be_verwaltungsgericht · 100 2014 115 · 2016-02-05 · de
Um- und Ausbau Wohnhaus (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 14. Oktober 2014 - RA Nr. 110/2014/25)


100.2014.115U publiziert in BVR 2017 S. 166
HAT/GSE/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 5. Februar 2016
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterinnen Arn De Rosa und Herzog
Verwaltungsrichter Häberli und Rolli
Gerichtsschreiberin Gschwind
Energie Wasser Bern (ewb)
Anstalt, handelnd durch ihre reglementarischen Organe, Monbijou-
strasse 11, Postfach, 3001 Bern
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Steuerverwaltung des Kantons Bern
Brünnenstrasse 66, Postfach 8334, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
und
Steuerrekurskommission des Kantons Bern
Sägemattstrasse 2, Postfach 54, 3097 Liebefeld
betreffend Kantons- und Gemeindesteuern 2002-2004; teilweise Steuer-
befreiung (Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom
25. März 2014; 100 12 511, 100 12 512, 100 12 513)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Nach längerer Korrespondenz veranlagte die Steuerverwaltung des Kan-
tons Bern (Steuerverwaltung) am 22. August 2011 Energie Wasser Bern
(ewb) für die Kantons- und Gemeindesteuern der Jahre 2002 bis 2004. Sie
setzte die steuerbaren Gewinne auf Fr. 8'759'470.-- (2002), Fr. 8'527'100.--
(2003) und Fr. 2'820'400.-- (2004) fest und berücksichtigte dabei
insbesondere «Ergebnisse aus Stromhandel». Die dagegen erhobenen
Einsprachen wies die Steuerverwaltung am 13. September 2012 ab.
B.
Dagegen gelangte die als rechtsfähige Anstalt konstituierte Energie Wasser
Bern am 11. Oktober 2012 an die Steuerrekurskommission des Kantons
Bern (StRK), die den Rekurs mit Entscheid vom 25. März 2014 abwies,
soweit sie darauf eintrat.
C.
Gegen diesen Entscheid hat Energie Wasser Bern am 28. April 2014 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren ge-
stellt:
«1. Der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom
25. März 2014 sei aufzuheben. Die Veranlagungen der kantonalen
Gewinnsteuer für die Steuerjahre 2002 bis 2004 seien neu zu tref-
fen, dabei sind von der Bemessungsgrundlage auszuscheiden die
Nettoerträge aus dem Bereich ‹Stromhandel› (CHF 8'847'698 für
das
Jahr
2002,
CHF 8'921'741
für
das
Jahr
2003
und
CHF 3'809'111 für das Jahr 2004).
2. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neu-
festsetzung der Bemessungsgrundlage an die Kant. Steuerverwal-
tung Bern zurückzuweisen.»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 3
Die StRK und die Steuerverwaltung beantragen mit Vernehmlassung vom
14. Mai 2014 bzw. mit Beschwerdeantwort vom 12. August 2014 je die Ab-
weisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 201 Abs. 1 des Steuergesetzes vom
21. Mai 2000 [StG; BSG 661.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 201 Abs. 2
StG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (vgl. auch E. 1.2).
1.2
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bestimmt sich
der Streitgegenstand anhand der im angefochtenen Entscheid getroffenen
Anordnungen einerseits und der dagegen formulierten Anträge – allenfalls
unter Rückgriff auf deren Begründung – andererseits (statt vieler BVR 2011
S. 391 E. 2.1). Werden hier der erste und der zweite Satz des Hauptbegeh-
rens zusammen gelesen, wird klar, dass die Beschwerdeführerin die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids nur insoweit verlangt, als die
«Nettoerträge aus dem Bereich Stromhandel» Teil der Bemessungsgrund-
lage der kantonalen Gewinnsteuern der Jahre 2002 bis 2004 bilden. Damit
ist der angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwachsen, soweit die StRK
auf das Feststellungsbegehren betreffend die direkte Bundessteuer und auf
das Begehren um Ausstellung von Rechtskraftbescheinigungen nicht ein-
getreten ist (angefochtener Entscheid, E. 1.2 f.). Zu bemerken bleibt, dass
die Beschwerdeführerin die streitigen Erträge aus Stromverkäufen in ihrem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 4
Rechtsbegehren fälschlicherweise auf Fr. 8'847'698.--, Fr. 8'921'741.-- und
Fr. 3'809'111.-- beziffert, was jeweils dem gesamten im betreffenden Steu-
erjahr besteuerten Reingewinn entspricht (vgl. act. 3C pag. 84, 118 und
144). Aus der Begründung ergibt sich indes klar, dass von diesen Gesamt-
beträgen jene Gewinne abzuziehen sind, deren Steuerbarkeit unbestritten
ist (sie stammen offenbar aus gewerblichen Tätigkeiten; vgl. Beschwerde,
S. 8); unter Einbezug der Steuerrückstellungen von Fr. 900'000.--,
Fr. 850'000.-- bzw. Fr. 300'000.-- (vgl. act. 3C pag. 84, 118 und 144) sind
von der vorliegenden Streitigkeit folglich Gewinne in der Höhe von
Fr. 8'787'698.--, Fr. 8'861'741.-- und Fr. 3'749'111.-- betroffen (so im Ergeb-
nis bereits die tabellarische Darstellung der Beschwerdeführerin im Schrei-
ben vom 28.11.2008 [act. 3D pag. 375]).
1.3
Da eine Streitigkeit von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, urteilt
das Gericht in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin entstand im Jahr 2002 aus der Vereinigung
des Elektrizitätswerks der Stadt Bern mit der Gas-, Wasser- und Fern-
wärmeversorgung der Stadt Bern als Unternehmen der Einwohner-
gemeinde (EG) Bern (vgl. Art. 43 Abs. 1 des Reglements Energie Wasser
Bern vom 15. März 2001 [ewb-Reglement, ewr; SSSB 741.1]). Sie erfüllt
öffentliche und gewerbliche Aufgaben in den Bereichen Energieversorgung
(Elektrizität, Gas und Fernwärme), Wasserversorgung und thermische
Kehrichtverwertung auf dem Gebiet der EG Bern (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4
Abs. 1 ewr); seit 1. Oktober 2003 ist sie zudem berechtigt, diese Leistun-
gen ausserhalb des Stadtgebiets zu erbringen und zusätzlich Fernmelde-
dienste anzubieten (Art. 4 Abs. 2 ewr [Fassung vom 22.5.2003]). Bei der
Leistungserbringung strebt sie, soweit dies aufgrund des übergeordneten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 5
Rechts zulässig ist, einen Unternehmensgewinn an (Art. 5 ewr), den sie zu
einem grossen Teil der EG Bern ausschüttet (vgl. Art. 25 Abs. 5 ewr). So
erwirtschaftete die Beschwerdeführerin etwa im Jahr 2005 einen Gewinn
von 52 Mio. Franken, wovon sie 32,4 Mio. Franken (62 %) an die EG Bern
abführte; im Jahr 2014 betrug der erzielte Gewinn 32,7 Mio. Franken, wo-
bei 22,5 Mio. Franken (69 %) der EG Bern zuflossen (Medienmitteilungen
vom 31.3.2006 und vom 13.4.2015, einsehbar unter: ,
Rubriken «Über uns/Medien/Medienmitteilungen»). Die Beschwerdeführe-
rin kann mit andern Unternehmen des öffentlichen oder privaten Rechts
zusammenarbeiten und solche erwerben oder sich an ihnen beteiligen
(Art. 3 Abs. 2 ewr); sie hält denn auch diverse gewerbliche Beteiligungen
an Stromproduzenten (vgl. Liste der wesentlichen Beteiligungen, einsehbar
unter: , Rubriken «Über uns/Beteiligungen»; Ge-
schäftsbericht 2004 [act. 3C pag. 134 S. 41]). Gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3
ewr ist die Beschwerdeführerin eine im Handelsregister eingetragene,
selbständige und autonome öffentlich-rechtliche Anstalt mit Rechtsfähigkeit
und damit eine Gemeindeunternehmung im Sinn von Art. 65 f. des Gemein-
degesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11). Als solche ist sie dem
Grundsatz nach steuerbefreit, was unter den Verfahrensbeteiligten un-
streitig ist. Strittig und zu prüfen ist hingegen, ob und inwieweit sie für die in
den Jahren 2002 bis 2004 mit Stromverkäufen erzielten Gewinne dennoch
der kantonalen Steuerpflicht unterworfen ist.
2.2
Die Steuerbefreiung von Gemeinden fusst auf dem Gedanken, dass
diese das (übergeordnete) steuerberechtigte Gemeinwesen bei der Erfül-
lung von dessen öffentlichen Aufgaben unterstützen, ihr Wirken mithin in
dessen Interesse liegt. Hinzu kommt die Erkenntnis, dass die gegenseitige
Besteuerung durch verschiedene Gemeinwesen wenig sinnvoll erscheint
(vgl. BVR 2010 S. 389 E. 3.4; Blumenstein/Locher, System des schweizeri-
schen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 67 ff.; Zuppinger/Böckli/Locher/Reich,
Steuerharmonisierung, 1984, S. 238). Der einschlägige Art. 83 Abs. 1
Bst. c StG beschränkt die Steuerbefreiung der Berner Gemeinden aller-
dings auf «den Gewinn und das Reinvermögen, die öffentlichen Zwecken
dienen» (französisch: «sur le bénéfice et sur la fortune nette affectés à des
services publics»), wobei dieser von der Redaktionskommission am 11. Au-
gust 2000 berichtigte (vgl. Art. 25 des Publikationsgesetzes vom 18. Januar

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 6
1993 [PuG; BSG 103.1]) und in der Bernischen Amtlichen Gesetzes-
sammlung (BAG) veröffentlichte Wortlaut massgebend ist (BAG 00-124
S. 32 und 99; ROB 00-124 S. 34 und 102) und nicht die abweichende
Fassung gemäss Bernischer Systematischer Gesetzessammlung (BSG), in
welcher der Nebensatz (noch immer) im Singular steht («für den Gewinn
und das Reinvermögen, das öffentlichen Zwecken dient» bzw. französisch:
«sur le bénéfice et sur la fortune nette affectée à des services publics»).
Bei der BAG handelt es sich um das amtliche Publikationsorgan für Erlasse
im Kanton Bern (Art. 1 Abs. 1 PuG), dem im Fall von Abweichungen Vor-
rang vor der BSG zukommt (Art. 23 Abs. 2 PuG). Damit ergibt sich bereits
aus dem gültigen Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG, dass nicht nur die
Steuerfreiheit des Vermögens, sondern auch jene des erzielten Gewinns
vom Dienen öffentlicher Zwecke abhängt. Neben der entsprechenden Be-
schränkung der Steuerbefreiung behält Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG zudem
zwei Gegenausnahmen vor: Stets steuerbar bleiben die Gemeinden einer-
seits für den Reingewinn, «den sie aus ihren Unternehmungen ausserhalb
des Gemeindegebiets» erzielen, und andererseits für den Reingewinn,
«den sie aus ihren Unternehmungen […] in Konkurrenz mit privaten Unter-
nehmen erzielen». Diese (teilweise) Steuerbefreiung der Gemeinden gilt
auch für die von ihnen errichteten öffentlich-rechtlichen Anstalten, sodass
sich die Beschwerdeführerin vorliegend zu Recht auf Art. 83 Abs. 1 Bst. c
StG beruft (zum alten Recht vgl. Irene Blumenstein, Kommentar zum berni-
schen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, 1948,
Art. 23 N. 15d a.E.; vgl. auch Art. 23 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der
Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]).
2.3
Die geltende Regelung geht letztlich auf das alte Gesetz vom 7. Juli
1918 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern zurück (einsehbar
unter: , Rubriken «Gesetzgebung/Aufgehobenes
Recht» mit Link zur «Sammlung der Gesetze, Dekrete und Verordnungen
des Kantons Bern von 1831-1993», Band 18 S. 138 ff.). Gemäss der da-
maligen Regelung waren die Gemeinden von der Steuerpflicht für Einkom-
men aus gewerblichen Betrieben befreit, soweit dieselben zur Erfüllung der
Aufgaben der Ortsverwaltung der Einwohnergemeinde bestimmt waren
(vgl. Art. 18 Ziff. 2). Zudem hatten sie keine Vermögenssteuer zu entrichten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 7
namentlich für dasjenige Vermögen, welches den Aufgaben der Orts-
verwaltung der Einwohnergemeinde zu dienen hatte (vgl. Art. 7 Ziff. 2). Im
Rahmen der Totalrevision des Steuergesetzes im Jahr 1944 wurde die
Steuerbefreiung der Gemeinden überarbeitet, wobei aus den Materialien
hervorgeht, dass Vermögen und Gewinne bzw. Einkommen weiterhin nur
im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Zwecke steuerbefreit blei-
ben sollten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1944, S. 75; Vortrag der
Finanzdirektion betreffend Totalrevision des StG [Tagblatt des Grossen
Rates 1944, Beilage 1, S. 11]). Der einschlägige Art. 23 Ziff. 3 des Geset-
zes vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeindesteuern
(aStG; GS 1944 S. 159) wurde denn auch stets so verstanden, dass die
Steuerfreiheit nicht nur des Vermögens, sondern auch des Einkommens
von einer Bindung an öffentliche Zwecke abhing (vgl. etwa MBVR 1947
S. 176 E. 2). Dies, obschon der deutsche Wortlaut der Bestimmung («Nicht
steuerpflichtig sind die bernischen Einwohnergemeinden […] für das Ein-
kommen und Vermögen, das öffentlichen Zwecken dient») auch anders
hätte aufgefasst und das Erfordernis, öffentlichen Zwecken zu dienen,
allein auf das Vermögen hätte bezogen werden können (klar demgegen-
über die damalige französische Fassung: «Ne sont pas contribuables: […]
les communes municipales bernoises […] pour le revenu et la fortune
affectés à des services publics» [BL 1944 S. 147]). In der Folge über-
dauerte diese etwas unklare Formulierung des Gesetzestextes alle Revisio-
nen des aStG (vgl. insb. GS 1964 S. 138 und 1980 S. 11), wobei die
Regelung anlässlich der Anpassung des aStG an das StHG und das
Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer
(DBG; SR 642.11) in einen neuen Art. 62g Abs. 1 Ziff. 3 aStG überführt
wurde; dabei wurden die Begriffe «Einkommen» und «Vermögen» durch
«Gewinn» und «Reinvermögen» ersetzt (BAG 94-42 S. 13), ohne dass mit
dieser Anpassung an die Terminologie des Bundesrechts eine Rechtsände-
rung verbunden gewesen wäre (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1993,
S. 971; Vortrag der Finanzdirektion betreffend Änderung des StG [Tagblatt
des Grossen Rates 1993, Beilage 57, S. 75]). Soweit hier interessierend ist
die Regelung von Art. 62g Abs. 1 Ziff. 3 aStG alsdann unverändert ins gel-
tende Recht überführt worden (vgl. gemeinsamer Antrag des Regierungs-
rats und der Kommission vom 17./2. März 1999 [Tagblatt des Grossen
Rates 1999, Beilage 13, publ. als Erläuterungen zum Steuergesetz 2001,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 8
S. 161]; Tagblatt des Grossen Rates 1999, S. 521 [1. Lesung] und S. 1047
[2. Lesung]), wobei die Redaktionskommission allerdings die erwähnte Be-
richtigung vorgenommen hat, die nunmehr die Bindung von sowohl Ver-
mögen als auch Gewinn an öffentliche Zwecke klar zum Ausdruck bringt
(vorne E. 2.2). Da auch die Gegenausnahmen von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG
für Gewinne ausserhalb des Gemeindegebiets einerseits und für Gewinne
in Konkurrenz mit Privatunternehmen andererseits seit Erlass von Art. 23
Ziff. 3 aStG im Jahr 1944 unverändert Geltung haben (vgl. GS 1944 S. 159,
1964 S. 138 und 1980 S. 11 sowie BAG 94-42 S. 13), hat sich die Rechts-
lage bezüglich Steuerbefreiung von Gemeinden in den letzten 70 Jahre
kaum verändert. Die Praxis des Verwaltungsgerichts zu Art. 23 Ziff. 3 bzw.
Art. 62g Abs. 1 Ziff. 3 aStG und die Lehre zum alten Recht (insb. die Aus-
führungen von Irene Blumenstein zu Art. 23 aStG) sind deshalb bei der
Anwendung von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG nach wie vor beachtlich.
2.4
Die StRK hat auf die Steuerbarkeit der streitbetroffenen Gewinne
geschlossen, weil die durch die Beschwerdeführerin getätigten Stromver-
käufe nicht durch den öffentlichen Zweck der Stromversorgung gedeckt
würden. Die Beschwerdeführerin habe in den Steuerjahren 2002 bis 2004
über viel mehr Elektrizität verfügt als sie zur Versorgung der EG Bern be-
nötigt hätte. In diesem Ausmass könne der «Stromhandel» nicht mehr als
nötige Voraussetzung für die Stromversorgung betrachtet werden. Vielmehr
stehe wie bei anderen Formen von Handelsgeschäften die Gewinnerzie-
lung im Vordergrund (angefochtener Entscheid, E. 7.1). Weiter führte die
StRK aus, die Beschwerdeführerin habe in den fraglichen Steuerperioden
im Gebiet der EG Bern über ein Monopol für die Lieferung von Elektrizität
verfügt, sodass auf dem Gemeindegebiet keine anderen Anbieter aufge-
treten seien. Damit habe die Beschwerdeführerin überschüssigen Strom
von vornherein nur an eine Abnehmerschaft ausserhalb des Gemeinde-
gebiets verkaufen können (angefochtener Entscheid, E. 7.2). Schliesslich
seien Verkäufe an andere Werke und an der Strombörse nur in Konkurrenz
zu Gewerbegenossen möglich. Eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs
erfolge bereits dadurch, dass sich ein steuerpflichtiges Unternehmen im
gleichen Markt wie ein steuerbefreites behaupten müsse, das nicht mit den
gleichen Unkosten zu rechnen habe. Damit finde der «Stromhandel» der
Beschwerdeführerin auch in Konkurrenz mit privaten Unternehmen im Sinn

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 9
von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG statt (angefochtener Entscheid, E. 7.3). Die
Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung seien nicht erfüllt, weshalb die
Gewinne, welche die Beschwerdeführerin in den Jahren 2002 bis 2004 mit
den getätigten Stromverkäufen erzielt habe, zu besteuern seien. Soweit die
Beschwerdeführerin als Eventualstandpunkt geltend mache, nur der über-
mässige Teil des «Stromhandels» sei steuerlich zu erfassen, gehe es um
steuermindernde Tatsachen, deren Grundlagen von ihr zu beweisen ge-
wesen wären. Der Rekurs sei in dieser Hinsicht nicht hinreichend substanti-
iert, weshalb die strittigen Stromverkäufe in vollem Umfang steuerbar seien
(angefochtener Entscheid, E. 10). – Die Beschwerdeführerin erachtet den
«Stromhandel» demgegenüber als Teil ihrer öffentlichen Aufgabe, die
EG Bern mit Energie zu versorgen. Die Annahme der Vorinstanz, Versor-
gungssicherheit könne auch ohne Stromverkäufe gewährleistet werden, sei
tatsachenwidrig. So diene der (längerfristige) Einkauf von Strom insbeson-
dere der Bedarfsdeckung zu Spitzenzeiten, wobei die zur Verfügung ste-
hende Energiemenge wesentlich über der effektiv ans Netz abgegebenen
Menge liegen müsse, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Die
entsprechenden (produzierten oder zugekauften) Überschüsse würden
verkauft, soweit sie nicht anderweitig genutzt werden könnten. Die steuer-
lich getrennte Betrachtung des «Stromhandels» und der Stromversorgung
erweise sich insgesamt als bundesrechtswidrig und willkürlich. Sodann
verletze die Gesetzesauslegung der StRK das verfassungsrechtliche Har-
monisierungsgebot (Beschwerde, S. 17 ff., 41 ff.). Zudem habe der Ge-
meinderat der EG Bern den «Stromhandel» in einem Schreiben vom
31. März 2011 ausdrücklich zur öffentlichen Aufgabe erklärt. Die StRK ver-
letze die Gemeindeautonomie, wenn sie den öffentlichen Zweck des
«Stromhandels» dennoch verneine (vgl. Beschwerde, S. 13, 33 f. und
39 ff.). Soweit die Vorinstanz ferner annehme, die strittigen Stromverkäufe
seien ausserhalb des Gemeindegebiets getätigt worden, habe sie den
Sachverhalt unrichtig festgestellt (vgl. Beschwerde, S. 43 f.). Schliesslich
stünden sich im Bereich des «Stromhandels» keine gleichartigen privaten
Unternehmen in wirtschaftlichem Wettstreit gegenüber, weshalb eine Kon-
kurrenz mit privaten Unternehmen ausser Betracht falle (vgl. Beschwerde,
S. 34 und 44 f.). Die Gewinne aus den getätigten Stromverkäufen der Jahre
2002 bis 2004 seien daher gestützt auf Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG steuer-
befreit.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 10
3.
Zwischen den Parteien ist vorab umstritten, ob die Stromverkäufe der Be-
schwerdeführerin an sich einem öffentlichen Zweck dienen bzw. ob sie un-
trennbarer Bestandteil der Stromversorgung bilden.
3.1
Bund und Kantone setzen sich im Rahmen ihrer Zuständigkeit ein
für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umwelt-
verträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen
Energieverbrauch (Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]).
Art. 35 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1)
sieht entsprechend vor, dass Kanton und Gemeinden Massnahmen für
eine umweltgerechte, wirtschaftliche und ausreichende Energieversorgung
treffen. Die Energieversorgung stellt damit schon von Verfassung wegen
eine öffentliche Aufgabe dar (BVR 2006 S. 476 E. 2.3 f.; VGE 23336 vom
15.08.2008, E. 3.2, auch zum Folgenden). Nach dem vorliegend noch
massgebenden alten kantonalen Energiegesetz vom 14. Mai 1981 (EnG;
GS 1981 S. 115 ff.) ist es Sache der Gemeinden, die für die Organisation,
den Betrieb, die Benützung und die Finanzierung der Versorgung mit lei-
tungsgebundener Energie notwendigen Reglemente zu erlassen (Art. 7a
Abs. 1 EnG in seiner Fassung vom 2.5.1995 [BAG 95-73]). Die Versorgung
mit leitungsgebundener Energie, also mit Elektrizität, Gas und Fernwärme
(vgl. Art. 3 Abs. 1 EnG), regelte Art. 8 EnG wie folgt: Die Siedlungen wer-
den von öffentlichen oder privaten Energieverteilern versorgt (Abs. 1),
wobei – soweit kein geeigneter Träger besteht – die Versorgung mit Elektri-
zität den Gemeinden obliegt; zur Versorgung mit Gas und Fernwärme sind
diese indes nicht verpflichtet (Abs. 2). Auf dem Gebiet der Gemeinde Bern
ist die Beschwerdeführerin mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der
Stromversorgung betraut (vgl. vorne E. 2.1). Sie hat für das Gemeinde-
gebiet jederzeit die Versorgung der Kundschaft aller Abnahmekategorien
mit Strom zu gewährleisten (vgl. Art. 4 Abs. 1 ewr). Im Rahmen der Ver-
fügbarkeit und der Leistungsfähigkeit ihrer Anlagen sorgt sie für eine
sichere, ausreichende, rationelle und umweltgerechte Versorgung mit
Elektrizität (vgl. Art. 8 Abs. 1 ewr). Aus dem Dargelegten folgt, dass die Be-
schwerdeführerin die ihr obliegende Aufgabe der Stromversorgung der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 11
Gemeinde Bern einen öffentlichen Zweck darstellt, was von keiner Seite
bestritten wird.
3.2
Hieraus ergibt sich indes nicht ohne weiteres, dass auch der strittige
«Stromhandel» öffentlichen Zwecken dient: Wie die Vorinstanz zu Recht
erwogen hat, strebt die Beschwerdeführerin mit ihren Stromverkäufen näm-
lich keineswegs nur die Erfüllung ihres Versorgungsauftrags bzw. eine
sinnvolle Netzbewirtschaftung an, sondern vorwiegend eine Gewinnerzie-
lung. Hinweis hierfür bildet bereits der Umstand, dass der Zweck der Be-
schwerdeführerin gewinnorientiert ist und auch gewerbliche Aufgaben um-
fasst (vorne E. 2.1). Sodann belegen die Geschäftsergebnisse die (erfolg-
reiche) Gewinnstrebigkeit der Beschwerdeführerin. Nach den einschlägigen
Geschäftsberichten standen der Beschwerdeführerin übers Jahr gesehen
1'766'114 MWh (2002), 1'796'897 MWh (2003) bzw. 2'006'520 MWh (2004)
Elektrizität zur Verfügung (mit «erzeugter Energie» ist verfügbare Elektrizi-
tät gemeint), wovon sie 595'410 MWh (2002), 611'951 MWh (2003) bzw.
857'645 MWh (2004) an andere Werke weiterverkaufte, also bis zu 43 %
der Gesamtmenge (vgl. Auszüge Geschäftsberichte in act. 3C pag. 38 f.
sowie 134 S. 55). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammen-
hang vorbringt, die Vorinstanz habe ihrem Entscheid eine unrichtige Sach-
verhaltsfeststellung betreffend den Produktionsüberschuss zugrunde gelegt
(Beschwerde, S. 39 f.), kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass
die StRK von einem prozentual zu hohen Überschuss ausgegangen ist
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 7.1). Die entsprechende Einschätzung
beruht indes auf einer Interpretation von unbestrittenermassen korrekt er-
mittelten Daten. Im Umstand, dass der Anteil der Überproduktion tiefer ist
als von der Vorinstanz angenommen, liegt deshalb von vornherein keine
falsche Sachverhaltsfeststellung. Weiter lässt dieser Sachumstand die Ein-
ordnung der Elektrizitätsverkäufe durch die Vorinstanz nicht ohne weiteres
als rechtsfehlerhaft erscheinen. Es gilt zu beachten, dass die Beschwerde-
führerin mit dem Verkauf der überschüssigen Elektrizität Gewinne (vor
Steuerrückstellungen) von Fr. 9'687'698.-- (2002), Fr. 9'711'741.-- (2003)
und Fr. 4'049'111.-- (2004) erwirtschaftet hat (vgl. act. 3D pag. 375). Im
Übrigen vermitteln auch die in der Beschwerde abgedruckten Grafiken
(S. 21 ff.) nicht den Eindruck einer an öffentlichen Zwecken orientierten
Tätigkeit, sondern vielmehr eines gewinnstrebigen Handelns. Die Be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 12
schwerdeführerin deckt den zu Normalzeiten auf dem Gemeindegebiet er-
warteten Strombedarf fast vollständig mit nicht flexibel steuerbarer sog.
Bandenergie ab, die sie teils in Flusslaufkraftwerken selber produziert und
teils mit langfristigen Vereinbarungen fix zukauft. Deshalb ist nur gerade für
die täglichen Spitzenzeiten mit einem besonders hohen Elektrizitätsbedarf
(die sog. «Peaks») eine zusätzliche Stromproduktion erforderlich. Hiefür
setzt die Beschwerdeführerin ihre flexibleren Produktionsanlagen ein, wo-
bei sie mit diesen indes deutlich mehr «flexible Energie» produziert als für
die vollständige Deckung des Bedarfs der EG Bern nötig wäre. Der Gross-
teil dieses zusätzlich produzierten Stroms scheint als Überschuss anzufal-
len und kann demzufolge gewinnbringend weiterverkauft werden. Da er in
Momenten verfügbar ist, in denen vermutungsweise auch andere Versor-
gungsgebiete einen erhöhten Elektrizitätsbedarf haben, können mit dem
Überschuss vergleichsweise hohe Marktpreise erzielt werden, was zu den
streitbetroffenen jährlichen Gewinnen im Millionenbereich geführt hat.
Schliesslich zeigt sich die Gewinnstrebigkeit des Handelns der Beschwer-
deführerin auch darin, dass bereits deren Rechtsvorgängerin bewusst
einen gewinnorientierten «Stromhandel» betrieben hat. Dem Geschäfts-
bericht 2001 des Elektrizitätswerks der Stadt Bern ist nämlich Folgendes zu
entnehmen (vgl. act. 3B Beilage 4.1 S. 3):
«Die steigenden Preise am Spotmarkt und das zunehmende Angebot
von interessanten Handelsprodukten führte zu einer markanten Zu-
nahme des Energiehandels innerhalb Europas und der Schweiz. Die
geänderten Voraussetzungen haben auch die Tätigkeiten des Elektri-
zitätswerks der Stadt Bern beeinflusst: Neben den Verkäufen des
Überschusses und den Käufen, um den Einsatz der Pumpspeicher-
werke zu optimieren, wurde mit Strom gehandelt. Mit diesen reinen
Handelsgeschäften konnten bei geringem Risiko markante Erträge er-
wirtschaftet werden.»
Nach der Gründung der Beschwerdeführerin wurde die bestehende ge-
winnstrebige Handelstätigkeit bewusst weiter ausgebaut und bei vergleich-
barem Elektrizitätsverbrauch in der Gemeinde Bern mehr Strom weiterver-
kauft (vgl. hierzu auch die Abstimmungsbotschaft des Stadtrats von Bern
an
die
Stimmberechtigten
betreffend
Gemeindeabstimmung
vom
23.9.2001: Ausgliederung des Elektrizitätswerks und der Gas-, Wasser-
und Fernwärmeversorgung zum selbständigen Gemeindeunternehmen
«Städtische Werke Bern (SWB)» [heute: Energie Wasser Bern ; nachfol-
gend: Abstimmungsbotschaft], S. 7, 12 f. und 16). Aus dem Dargelegten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 13
erhellt, dass die Beschwerdeführerin mit den Stromverkäufen primär eine
gewerbliche bzw. gewinnorientierte Tätigkeit ausübt und nicht konkrete
öffentliche Zwecke verfolgt.
3.3
Hinzu kommt, dass die streitigen Stromverkäufe ohnehin nicht unter
den öffentlichen Zweck der Stromversorgung fallen würden: Die Versor-
gung der EG Bern mit Elektrizität bedeutet deren Lieferung an Endver-
braucherinnen und Endverbraucher, die den Strom für ihren Eigenbedarf
benötigen. Zwar setzt eine solche Stromversorgung die vorgängige Strom-
beschaffung durch das Versorgungsunternehmen voraus. Dieses muss
aber nicht selber für die Produktion einer ausreichenden Strommenge be-
sorgt sein, sondern kann die Versorgung namentlich mit Strombezugsrech-
ten und Stromverträgen anderweitig sicherstellen (Weber/Kratz, Elektri-
zitätswirtschaftsrecht, 2005, § 8 Rz. 8 f. und § 3 Rz. 9 ff.). Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin setzt die Erfüllung der öffentlichen Auf-
gabe der Stromversorgung also keine eigene Stromerzeugung voraus. So-
weit ein Unternehmen Elektrizität mit eigenen Kraftwerken selber produ-
ziert, verfolgt es nach dem Gesagten keinen öffentlichen Zweck (vgl.
BGE 131 II 1 E. 3.4.1; vgl. auch MBVR 1935 S. 25 ff., 29; Irene Blumen-
stein, a.a.O., Art. 23 N. 16b). Die Beschwerdeführerin produziert in ver-
schiedenen Kraftwerken eigenen Strom und verkauft diesen anschliessend
gewinnbringend weiter. Da die Überschüsse kaum auf die fix zugekaufte
Elektrizität zurückgehen, sondern primär aus der eigenen flexibleren Pro-
duktion stammen, sind die streitbetroffenen Stromverkäufe der Beschwer-
deführerin als Teil von deren Stromproduktion anzusehen. Wie diese
stellen sie kein notwendiges Mittel für die Stromversorgung der EG Bern
dar und dienen deshalb keinem öffentlichen Zweck. Inwiefern diese steuer-
liche Betrachtungsweise des «Stromhandels» bundesrechtswidrig sein
sollte bzw. das Harmonisierungsgebot nach Art. 129 BV verletzen könnte,
ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar dargetan. Nichts anderes ergibt
sich unter dem Gesichtswinkel der Gemeindeautonomie: Der Beschwerde-
führerin ist zwar insoweit zuzustimmen, als eine Gemeinde innerhalb der
vom übergeordneten Recht gesetzten Grenzen selber bestimmen kann,
welche Aufgaben sie wahrnehmen will (vgl. Art. 61 GG). Davon zu unter-
scheiden ist indes die Frage, ob und inwiefern die Gemeinde für Gewinne
aus einer bestimmten Tätigkeit der Steuerpflicht unterworfen ist. Darüber

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 14
haben einzig die zuständigen Steuer- bzw. Steuerjustizbehörden in Anwen-
dung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu befinden, weshalb
die StRK nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet war, den in Art. 83
Abs. 1 Bst. c StG verwendeten Begriff des öffentlichen Zwecks zu kon-
kretisieren. Von vornherein nicht ankommen kann es insoweit auf das
Schreiben des Gemeinderats vom 31. März 2011 an die Beschwerde-
führerin (vgl. act. 1C Beilage 21); dass die EG Bern darin selber davon
ausgeht, der «Stromhandel» der Beschwerdeführerin diene öffentlichen
Zwecken, ist unerheblich.
3.4
Anders als die Parteien und die Vorinstanz annehmen, ist für die
Steuerbefreiung nach Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG allerdings nicht entschei-
dend, ob mit der Tätigkeit, die den interessierenden Gewinn abwirft (hier
die Stromverkäufe), öffentliche Zwecke verfolgt werden. Vielmehr ist mass-
gebend, ob Gewinn und Reinvermögen selber öffentlichen Zwecken die-
nen. Die Steuerbefreiung nach Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG greift also nicht
dann, wenn bei der Erfüllung öffentlicher Zwecke Gewinne anfallen, son-
dern dann, wenn erzielter Gewinn für solche verwendet wird. Die Herkunft
von Gewinnen ist nur im Zusammenhang mit den Gegenausnahmen von
Bedeutung, indem Reingewinn, der mit Unternehmungen ausserhalb des
Gemeindegebiets oder in Konkurrenz zu Privatunternehmen erzielt wird,
nie steuerbefreit ist (E. 4.1 hiernach). Erforderlich ist sodann, dass Gewinn
und Reinvermögen dauernd einem öffentlichen Zweck gewidmet und tat-
sächlich widmungsgemäss verwendet werden. Wird nur ein Teil des erziel-
ten Gewinns zur Finanzierung öffentlicher Zwecke genutzt, so geniesst nur
dieser Teilbetrag Steuerbefreiung (MBVR 1947 S. 176 E. 2 [betreffend die
amtliche Publikation in Form des Amtsanzeigers]; vgl. zum Ganzen auch
Irene Blumenstein, a.a.O., Art. 23 N. 15a-15d sowie MBVR 1934 S. 349
E. 1 f.).
3.5
Hier stellen die in den Jahren 2002 bis 2004 erzielten Gewinne aus
Stromverkäufen von rund 9,7 bzw. 4 Mio. Franken (vgl. vorne E. 3.2) nur
einen Teil des Unternehmensgewinns der Beschwerdeführerin dar. Weder
über die Verwendung dieses Teilbetrags noch über jene des gesamten
Unternehmensgewinns ist Genaues bekannt. Über die Gewinnverwendung
entscheidet der Gemeinderat der EG Bern auf Antrag des Verwaltungsrats

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 15
der Beschwerdeführerin, wobei er insbesondere die Höhe der Ausschüttun-
gen an die EG Bern festlegt (vgl. Art. 25 Abs. 5 ewr). Der Geschäftsbericht
des Jahres 2004 enthält in diesem Zusammenhang folgende Informationen
(vgl. act. 3C pag. 134 S. 36 ff.): Der Unternehmensgewinn betrug
52,15 Mio. Franken, wovon insgesamt 32,4 Mio. Franken (62 %) an die
Stadt Bern ausgeschüttet und der Rest dem «Ökofonds» der Beschwer-
deführerin bzw. deren Reserven zugeführt wurde. Letztlich ist also nicht
ersichtlich, ob der im Jahr 2004 mit Stromverkäufen erzielte Gewinn im
Sinn von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG für einen öffentlichen Zweck verwendet
wurde. Weiter fehlen Informationen über die Gewinnverwendung in den
Jahren 2002 und 2003, zumal auch die Beschwerdeführerin keine Aus-
führungen hierzu macht. Damit kann das Verwaltungsgericht nicht ab-
schliessend beurteilen, ob die streitigen Gewinne im Sinn von Art. 83
Abs. 1 Bst. c StG öffentlichen Zwecken dienen. Aufgrund der nachfolgen-
den Erwägungen kann diese Frage allerdings offenbleiben, wobei mit Blick
auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Verschlechte-
rungsverbot (vgl. Art. 84 Abs. 2 VRPG; BVR 2010 S. 169 E. 4.1) auch nicht
näher erörtert zu werden braucht, inwiefern der übrige Gewinn der Be-
schwerdeführerin, der nicht aus den streitbetroffenen Stromverkäufen
stammt, zu Recht steuerfrei bleibt.
4.
4.1
Die Gemeinden sind gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG unabhängig
davon, ob Gewinn und Reinvermögen öffentlichen Zwecken dienen, für den
aus ihren Unternehmungen ausserhalb des Gemeindegebiets stammenden
oder (alternativ) in Konkurrenz mit privaten Unternehmen erzielten Rein-
gewinn steuerpflichtig (E. 3.4 hiervor). Diese beiden Gegenausnahmen
sind vorab auf die industriellen Betriebe der Gemeinden zugeschnitten,
fallen doch als «Unternehmungen» typischerweise Gas- und Elektrizitäts-
werke, Wasserversorgung, Kehrichtabfuhr und öffentliche Verkehrsbetriebe
in Betracht (vgl. Irene Blumenstein, a.a.O., Art. 23 N. 15a und 16). Anders
als für die Ausnahmeregelung, bei der die Verwendung der Mittel mass-
gebend ist, bestimmt die Herkunft der Mittel über die Anwendbarkeit der
Gegenausnahmen. Der Besteuerung unterliegt dabei der gesamte Rein-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 16
gewinn der ausserhalb des Gemeindegebiets oder in Konkurrenz mit
Privatunternehmen ausgeübten Tätigkeit, also der Ertrag, der über die
hiefür getätigten Aufwendungen hinaus erzielt wird (vgl. Leuch/Witschi, in
Leuch/Kästli/Langenegger [Hrsg.], Praxis-Kommentar zum Berner Steuer-
gesetz, Band 1, 2. Aufl. 2014, Art. 83 N. 10; Hans Gruber, Handkommentar
zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern,
5. Aufl. 1987, Art. 23 N. 10; Irene Blumenstein, a.a.O., Art. 23 N. 16a;
MBVR 1947 S. 176 E. 2).
4.2
Die erste Gegenausnahme betrifft den Reingewinn, den die Ge-
meinden, «aus ihren Unternehmungen ausserhalb des Gemeindegebiets
[…] erzielen».
4.2.1
Damit werden zum einen Fälle erfasst, in denen eine Gemeinde-
unternehmung eine Betriebsstätte ausserhalb des Gemeindegebiets unter-
hält und mit dieser Gewinne erzielt. Als Betriebsstätte gilt dabei eine feste
Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens
oder ein freier Beruf ganz oder teilweise ausgeübt wird (vgl. Art. 5 Abs. 2
StG). Daneben schliesst diese Gegenausnahme auch Konstellationen ein,
in denen die Gemeinde lediglich ihre Unternehmertätigkeit auf das Gebiet
einer anderen Gemeinde erstreckt, ohne dort eine Betriebsstätte zu be-
gründen (vgl. Irene Blumenstein, a.a.O., Art. 23 N. 16a). In Betracht fallen
etwa die Lieferung von Gas, Wasser, Elektrizität und dergleichen in andere
Gemeinden (vgl. Leuch/Witschi, a.a.O., Art. 83 N. 10; Hans Gruber, a.a.O.,
Art. 23 N. 10).
4.2.2
Die Beschwerdeführerin verkaufte im interessierenden Zeitraum
595'410 MWh (2002), 611'951 MWh (2003) bzw. 857'645 MWh (2004)
Elektrizität an andere Werke (vgl. vorne E. 3.2). Da sie für Stromlieferungen
auf dem Gebiet der EG Bern über ein Monopol verfügte (vgl. Art. 8 Abs. 6
ewr; Beschwerde, S. 44), waren neben ihr unbestrittenermassen keine
weiteren Werke auf dem Gemeindegebiet tätig. Wie die Vorinstanz zutref-
fend erwogen hat, konnten die Verkäufe überschüssiger Elektrizität folglich
nur an Abnehmerinnen und Abnehmer ausserhalb des Gemeindegebiets
erfolgen. Es entspricht denn auch einer Zielsetzung der Beschwerdeführe-
rin, ihre Tätigkeit regional und national weiter auszudehnen (vgl. Abstim-
mungsbotschaft, S. 7). Mit den fraglichen Stromverkäufen an Abnehmer-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 17
werke ausserhalb der EG Bern hat sie ihre gewinnstrebige unternehmeri-
sche Tätigkeit (vgl. vorne E. 3.2 f.), der erklärten Zielsetzung entsprechend,
über die Gemeindegrenzen hinaus ausgeübt. Der angefallene Reingewinn
wurde im Sinn von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG «ausserhalb des Gemeinde-
gebiets» erzielt und ist deshalb steuerbar, selbst wenn er öffentlichen Zwe-
cken dienen sollte.
4.2.3
An diesem Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin
vorgetragenen Einwände nichts zu ändern: Das Argument, eine Begren-
zung des Handels auf das Gemeindegebiet könne nicht vorausgesetzt wer-
den, da auch die Produktion der Elektrizität nicht auf dieses Gebiet be-
schränkt sei, hilft der Beschwerdeführerin nicht. Es fragt sich vielmehr, ob
die Gegenausnahme von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG nicht bereits darum grei-
fen müsste, weil die Beschwerdeführerin die verkaufte Elektrizität (zumin-
dest teilweise) ausserhalb der Gemeindegrenzen produziert, zumal Strom-
erzeugung und Stromverkäufe eng zusammenhängen (vorne E. 3.2 f.) und
offenbar vorab selber produzierte Elektrizität weiterverkauft wird. Jedenfalls
kann es für die Frage, wo der Gewinn aus den Verkaufsgeschäften erzielt
wird, nicht allein auf den «Wirkungsbereich» der Stromversorgung inner-
halb der EG Bern ankommen. Weiter ist für die Frage nach dem Vorliegen
einer Tätigkeit ausserhalb des Gemeindegebiets nicht relevant, dass die
strittigen Stromverkäufe an Werke bzw. an Strombörsen und nicht direkt an
Endverbraucherinnen und Endverbraucher erfolgten, wie dies im Rahmen
der Stromversorgung der Fall wäre. Die fragliche Elektrizität wurde so oder
anders an Abnehmerschaft ausserhalb der EG Bern verkauft. Aus dem-
selben Grund kann die Beschwerdeführerin aus der Tatsache nichts zu
ihren Gunsten ableiten, dass sie die Verkäufe offenbar von ihren «Büros
am Hauptsitz in Bern» aus tätigt. Zum einen bildet das Vorhandensein
einer Betriebsstätte ausserhalb der Gemeinde keine zwingende Voraus-
setzung für die Anwendung der Gegenausnahme; zum andern genügt hie-
für eine Ausdehnung der Unternehmertätigkeit auf andere Gemeinden bzw.
ausserhalb des Gebiets der eigenen Gemeinde. Inwiefern die StRK in die-
sem Zusammenhang den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben sollte, ist
daher nicht ersichtlich, wobei sich der entscheidrelevante Sachverhalt ohne
weiteres aus den Akten ergibt. Es kann auf die Durchführung des von der
Beschwerdeführerin beantragten Augenscheins in ihrer Handelsabteilung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 18
verzichtet werden (vgl. Beschwerde, S. 15). Der entsprechende Beweis-
antrag wird abgewiesen (zur antizipierten Beweiswürdigung statt vieler
BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3).
4.3
Nicht steuerbefreit sind Gemeinden ferner für den Reingewinn, «den
sie aus ihren Unternehmungen […] in Konkurrenz mit privaten Unterneh-
men erzielen». Der Vollständigkeit halber wird hier auch das Vorliegen die-
ser zweiten Gegenausnahme geprüft.
4.3.1
Der entsprechende Vorbehalt in Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG fusst auf
dem Gedanken, dass eine unternehmerische Tätigkeit des Staates und von
Anstalten des öffentlichen Rechts in einem bestimmten Markt den gleichen
Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein soll wie jene konkurrierender
privater Unternehmen; der Wettbewerb soll nicht durch unterschiedliche
Steuerbelastungen der Akteure auf dem Markt verzerrt werden. Wird ein
mit Privaten im Wettbewerb stehendes Gemeinwesen von der Steuerpflicht
befreit, kann es seine Leistungen auf dem Markt im Vergleich zur steuer-
pflichtigen Konkurrenz günstiger anbieten, was die vorliegende Gegenaus-
nahme verhindern soll (vgl. Markus Reich, Gemeinnützigkeit als Steuer-
befreiungsgrund, in ASA 58 S. 465 ff., 489; Reto Kuster, Steuerbefreiung
von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, 1998, S. 106 f. und 113). Der
Kanton Bern trägt damit dem aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 bzw.
Art. 94 BV) abgeleiteten Grundsatz der Wettbewerbsneutralität Rechnung
(vgl. Reto Kuster, a.a.O., S. 172; zur Wettbewerbsneutralität im Zusam-
menhang mit Steuerbefreiungen vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG,
II. Teil, 2004, Art. 56 N. 3; Marco Greter, in Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kom-
mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. Aufl. 2008, Art. 56
DBG N. 33 und 38; Reto Kuster, a.a.O., S. 106, 126 f. und 171; Markus
Reich, a.a.O., S. 488 ff.; Madeleine Simonek, Steuerbefreiung und Privati-
sierung – Ein Diskussionsbeitrag zur Steuerbefreiung wegen Verfolgung
öffentlicher Zwecke, in Der Schweizer Treuhänder 2000 S. 230 ff., 232 f.;
Marc Richter, Die Steuerbefreiung gemeinnütziger Vereine mit wirtschaftli-
cher Tätigkeit im Bund und im Kanton Zürich, in StR 49/1994 S. 297 ff.,
305). Demnach sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter
direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, na-
mentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um ein-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 19
zelne Konkurrentinnen oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu
bevorzugen oder zu benachteiligen (vgl. BGE 138 I 378 E. 6, 136 I 1
E. 5.5.2, 125 I 431 E. 4b/aa; VGE 2002/21596 vom 7.5.2014, E. 9.1.1; Reto
Kuster, a.a.O., S. 118; Giovanni Biaggini, BV Kommentar, 2007, Art. 27
N. 4 und 23 sowie Art. 94 N. 5). «Private Unternehmen» im Sinn von
Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG sind typischerweise gleichartige privatrechtlich
organisierte Unternehmen, die grundsätzlich der Steuerpflicht unterliegen
und mit dem Gemeinwesen in einem wirtschaftlichen Wettstreit stehen (vgl.
Irene Blumenstein, a.a.O., Art. 23 N. 16b; Mathias Flückiger, Die Steuer-
befreiung privatisierter Energiewerke wegen Verfolgung öffentlicher Zwe-
cke bzw. gemeinnütziger Zwecke, in ASA 77 S. 449 ff., 459; MBVR 1947
S. 176 E. 2; zur Besteuerung privatisierter Energiewerke vgl. BGE 131 II 1).
Soweit eine Gemeinde aber in einem Monopolbereich tätig ist, fällt eine
Konkurrenzsituation zu privaten Unternehmen ausser Betracht (vgl.
Leuch/Witschi, a.a.O., Art. 83 N. 10; Hans Gruber, a.a.O., Art. 23 N. 10;
vgl. auch Peter Locher, a.a.O., Art. 56 N. 90; Reto Kuster, a.a.O., S. 232).
4.3.2
Aufgrund ihrer Monopolstellung in der EG Bern kann sich die Be-
schwerdeführerin von vornherein nur ausserhalb des Gemeindegebiets in
einer Konkurrenzsituation zu privaten Unternehmen befinden. Die Gewinne
aus den Stromverkäufen sind nach dem Gesagten denn auch bereits da-
rum steuerbar, weil sie ausserhalb des Gebiets der EG Bern erzielt wurden.
Unabhängig davon und selbst dann, wenn der streitbetroffene Gewinn
öffentlichen Zwecken dienen sollte, ergibt sich die Steuerpflicht der Be-
schwerdeführerin auch daraus, dass die fraglichen Reingewinne in Konkur-
renz mit privaten Unternehmen im Sinn von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG erzielt
wurden: Die Beschwerdeführerin hat in den Jahren 2002 bis 2004 gewerb-
lich Elektrizität verkauft und damit in erster Linie die Erzielung von mög-
lichst hohen Gewinnen angestrebt (vgl. vorne E. 3.2). Im Strommarkt trat
sie neben öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Unternehmen auf (vgl.
Weber/Kratz, a.a.O., § 3 Rz. 44 f.; Mathias Flückiger, a.a.O., S. 451), wobei
sowohl Letztere als auch die privatisierten Elektrizitätswerke der Gemein-
wesen grundsätzlich der Steuerpflicht unterstehen (vgl. vorne E. 4.3.1). Als
zusätzliche Anbieterin von Elektrizität unterscheidet sich die Beschwerde-
führerin in ihrem gewinnorientierten Verhalten am Markt grundsätzlich nicht
von ihrer steuerpflichtigen Konkurrenz; entgegen ihrer Auffassung tritt sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 20
als zusätzliche Konkurrentin mit gewerblichen Leistungen am Markt auf und
steht dort in einem Wettbewerbsverhältnis zu Konkurrentinnen, sodass eine
steuerliche Privilegierung zu unerwünschten Wettbewerbsverzerrungen
führen würde.
4.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
für die Gewinne, die sie in den Jahren 2002 bis 2004 mit Stromverkäufen
erzielt hat, steuerpflichtig ist. Dies ergibt sich daraus, dass sie zum einen
die Gewinne ausserhalb des Gemeindegebiets erzielt und zum andern die
Verkäufe in Konkurrenz zu steuerpflichtigen Konkurrentinnen getätigt hat.
5.
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob dieses auf Art. 83 Abs. 1 Bst. c
StG gestützte Ergebnis mit den bundesrechtlichen Vorgaben des StHG
vereinbar ist. Dieser Erlass bestimmt die von den Kantonen zu erhebenden
direkten Steuern und legt die Grundsätze fest, nach denen die entspre-
chende kantonale Gesetzgebung zu gestalten ist (Art. 1 Abs. 1 StHG). In
Art. 23 Abs. 1 StHG werden die Ausnahmen von der subjektiven Steuer-
pflicht der juristischen Personen geregelt, wobei gemäss Bst. c das kanto-
nale Recht zu bestimmen hat, inwieweit die Gemeinden, die Kirchgemein-
den und die anderen Gebietskörperschaften des Kantons und ihre Anstal-
ten steuerbefreit sind. Damit verfügt der kantonale Gesetzgeber über die
Freiheit, die subjektive Steuerpflicht der Gemeinden in Koordination mit der
für sein Gebiet geltenden gemeinderechtlichen Ordnung selbständig zu
regeln (BVR 2010 S. 389 E. 4.1); er kann dabei eine Steuerbefreiung
insbesondere von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen (vgl.
auch Botschaft des Bundesrats über die Steuerharmonisierung, in
BBl 1983 III 109; Marco Greter, in Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. Aufl. 2002, Art. 23 StHG N. 10 f.;
Reto Kuster, a.a.O., S. 172). Der Kanton Bern ist entsprechend vorgegan-
gen, indem er die Steuerbefreiung der Einwohnergemeinden und ihrer An-
stalten in Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG einerseits nur insoweit gewährt, als Ge-
winne und Vermögen öffentlichen Zwecken dienen, und andererseits alle
Gewinne besteuert, die ausserhalb des Gemeindegebiets oder in Konkur-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 21
renz mit Privaten erzielt wurden. Die Besteuerung der Gewinne, die die
Beschwerdeführerin mit Stromverkäufen erzielt hat, erweist sich damit nicht
als harmonisierungswidrig.
6.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Steuerverwaltung
habe ihr die Steuerbefreiung für den Bereich «Stromhandel» verbindlich
zugesichert (Beschwerde, S. 45 ff.).
6.1
Vor dem Hintergrund der Bindung der Steuerbehörden an das Ge-
setz ist es zwar grundsätzlich ausgeschlossen, mit den Steuerpflichtigen
Vereinbarungen zu treffen, die von der gesetzlichen Regelung Abweichen-
des vorsehen. In der Praxis verständigt sich die Steuerverwaltung aber
häufig mit den Steuerpflichtigen über die Umschreibung und Würdigung
gewisser für die Veranlagung voraussichtlich relevanter Sachverhalts-
elemente, um im Veranlagungsverfahren alsdann darauf abzustellen (sog.
Ruling). Soweit zulässig haben solche Verständigungen zwar nicht die Wir-
kung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags, binden aber sowohl die
Steuer- und Steuerjustizbehörden als auch die Steuerpflichtigen nach
Massgabe des verfassungsrechtlichen Grundsatzes von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; Art. 11 Abs. 2 KV; zum Ganzen BGE 141 I 161
E. 3.1; VGE 2009/148/149 vom 15.7.2010, in StE 2011 A 21.14 Nr. 19
E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen). Nach diesem kann eine (selbst unrich-
tige) Auskunft, die eine Behörde einer Privatperson erteilt, unter gewissen
Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür bildet, dass
sich die Auskunft der Behörde auf eine konkrete, die betreffende Person
berührende Angelegenheit bezieht, dass die Behörde, welche die Auskunft
erteilt hat, hiefür zuständig war oder die betroffene Person sie aus zu-
reichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, dass Letztere die Un-
richtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können, dass sie
im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dis-
positionen getroffen hat, dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung
des Tatbestands noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftsertei-
lung und dass das öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 22
Rechts die geschützte private Vertrauensposition nicht überwiegt (vgl.
BVR 2013 S. 85 E. 6.1; BGE 137 I 69 E. 2.5, 130 I 26 E. 8.1).
6.2
Im Kontext der Gründung der Beschwerdeführerin kam es zu einer
regen Kommunikation zwischen den Parteien, wobei am 19. Februar und
5. Juni 2002 Sitzungen mit Vertretern der Beschwerdeführerin und der
Steuerverwaltung stattfanden. Am 27. Februar und 24. Juli 2002 erstellte
die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin Sitzungsprotokolle und schickte
diese auch der Steuerverwaltung zu (vgl. act. 3D pag. 421-417 und 461-
454). Letztere liess sich am 10. Mai bzw. 4. Oktober 2002 zu diesen
Protokollen vernehmen (vgl. act. 3D pag. 432-430 und 402-401). Nach dem
Dafürhalten der Beschwerdeführerin beinhalten die betreffenden Stellung-
nahmen der Steuerverwaltung eine vertrauensbegründende Auskunft,
wonach die Gewinne aus dem Bereich «Stromhandel» ebenfalls steuer-
befreit seien. – Wie die Beschwerdeführerin zu dieser Auffassung gelangt,
ist nicht nachvollziehbar: Weder in der Stellungnahme der Steuerver-
waltung vom 10. Mai noch in jener vom 4. Oktober 2002 werden Strom-
verkäufe der Beschwerdeführerin explizit erwähnt. Dass die Gewinne aus
Verkaufsgeschäften in der als steuerbefreit bezeichneten Stromversorgung
mitenthalten sein sollen, beruht allein auf einer Interpretation der ein-
schlägigen Passagen durch die Beschwerdeführerin; eine klare dahinge-
hende Auskunft der Steuerverwaltung, wie sie Voraussetzung für eine Bin-
dungswirkung bilden würde, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ist
abwegig, wenn sie geltend macht, die Steuerverwaltung könne «nichts»
aus dem Umstand «ableiten», dass «der ‹Stromhandel› in der Korrespon-
denz nicht ausdrücklich erwähnt» worden sei, zumal sie den Steuerbehör-
den den vollständigen Sachverhalt unterbreitet habe (vgl. Beschwerde,
S. 46). Sie selber ist es, die aus einer angeblichen vertrauensbegründen-
den Auskunft Rechte ableiten will, nicht die Steuerverwaltung aus dem
Fehlen einer solchen. Da sich eine entsprechende Auskunft auch nicht
anderswo in den Akten findet, weder ausdrücklich noch implizit, fehlt es
hier mithin bereits an einer behördlichen Auskunft, die eine Vertrauens-
grundlage bilden könnte. Die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für
Ansprüche aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erübrigt sich des-
halb.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 23
7.
Nach dem Gesagten erweist sich das Hauptbegehren als unbegründet. Mit
ihrem Eventualbegehren schliesst die Beschwerdeführerin auf Aufhebung
des angefochtenen Entscheids unter Rückweisung der Sache an die
Steuerverwaltung zur Neufestsetzung der Bemessungsgrundlagen (vgl.
vorne Bst. C). Zur Begründung macht sie geltend, soweit der «Stromhan-
del» nicht vollumfänglich als öffentliche Aufgabe qualifiziert werden könne,
sei nur das durch die Steuerbehörden zu bestimmende «Übermass» zu
besteuern (vgl. Beschwerde, S. 49). Für die Frage nach dem Vorliegen
eines öffentlichen Zwecks im Sinn von Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG ist indes
allein die Verwendung der Gewinne aus den Stromverkäufen massgebend
(vorne E. 3.4), wobei die Frage, ob die streitbetroffenen Gewinne einer
öffentliche Aufgabe dienen, hier offengelassen werden kann. Es sind ohne-
hin die gesamten Reingewinne aus den Stromverkäufen aufgrund der in
Art. 83 Abs. 1 Bst. c StG geregelten Gegenausnahmen steuerbar (vgl.
vorne E. 4). Bei diesen Gegebenheiten besteht kein Anlass, den ange-
fochtenen Entscheid zur Neufestsetzung der Bemessungsgrundlagen an
die Steuerverwaltung zurückzuweisen, womit auch das gestellte Eventual-
begehren unbegründet ist.
8.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu-
weisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig, da sie in Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 151 StG
i.V.m. Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Mit Blick auf den hohen Streitwert des
Verfahrens ist die Gebühr über den Höchstansatz des ordentlichen Tarifs
zu erhöhen (vgl. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 51 Bst. a des Dekrets vom
24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebüh-
ren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskosten-
dekret, VKD; BSG 161.12]). Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwal-
tungsgericht sind auf Fr. 12'000.-- festzusetzen. Parteikosten sind keine zu
sprechen (Art. 151 StG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 und 104 Abs. 3 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.02.2016, Nr. 100.2014.115U,
Seite 24
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 12'000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Steuerverwaltung des Kantons Bern
- der Steuerrekurskommission des Kantons Bern
- der Eidgenössischen Steuerverwaltung
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.