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Einspracheentscheid vom 8. Februar 2022

200 22 127 ALV
SCP/LUB/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 4. April 2022
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Kölliker
Gerichtsschreiber Lüthi
A.________ GmbH
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 8. Februar 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt das Führen von … 
aller Art ( ). Am 17. Februar 2021 reichte sie – nachdem sie 
bereits für diverse Perioden Kurzarbeitsentschädigung abgerechnet hatte 
(Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. 
Beschwerdegegner; act. II] 448 f., 438 f., 399-406, 387-391, 376-379, 373, 
360-366, 343-346, 351-355, 313-319, 307-309) – eine Voranmeldung von 
Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb bzw. für sechs betroffene arbeitnehmen-
de Personen ab dem 1. April 2021 ein (act. II 212). Mit Entscheid vom 
6. Juli 2021 (act. II 207-211) wurde der A.________ GmbH für den Zeit-
raum vom 7. Juli bis 31. Dezember 2021 Kurzarbeit bewilligt, sofern die 
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. In der Folge ersuchte die 
A.________ GmbH mit Formularen "Antrag und Abrechnung von Kurzar-
beitsentschädigung" vom 8. und 18. November 2021 (act. II 79-88, 122-
131) um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Oktober 
und November 2021. Mit Verfügung vom 18. Januar 2022 (act. II 73-75) 
verneinte das AVA den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für diese 
beiden Monate, weil der Arbeitsausfall während längstens vier Abrech-
nungsperioden 85 % der normalen betrieblichen Arbeitszeit überschreiten 
dürfe und die maximale Bezugsdauer über dem Schwellenwert von 85 % 
(bereits im Juli 2021) erreicht worden sei. Daran hielt es auf Einsprache hin 
(act. II 66-70) mit Entscheid vom 8. Februar 2022 (act. II 60-64) fest.
B.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 erhob die A.________ GmbH Be-
schwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheent-
scheids vom 8. Februar 2022 und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä-
digung für die Monate Oktober und November 2021.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2022 schliesst der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. 
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 8. Februar 
2022 (act. II 60-64). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung für die Monate Oktober und November 2021.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 4
2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi-
gung besteht darin, einerseits den versicherten Personen einen angemes-
senen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und 
Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. An-
derseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze 
im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die 
Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die 
Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
2.2
Innerhalb von zwei Jahren wird die Kurzarbeitsentschädigung 
während höchstens zwölf Abrechnungsperioden ausgerichtet. Diese Frist 
gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten Abrech-
nungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird (Art. 35 
Abs. 1 AVIG). 
2.3
Der Arbeitsausfall darf während längstens vier Abrechnungsperi-
oden 85 Prozent der normalen betrieblichen Arbeitszeit überschreiten 
(Art. 35 Abs. 1bis AVIG). Überschreitet der Arbeitsausfall innerhalb der 
Rahmenfrist während mehr als vier zusammenhängenden oder einzelnen 
Abrechnungsperioden 85 Prozent der normalen betrieblichen Arbeitszeit, 
besteht nur für die vier ersten Abrechnungsperioden ein Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung (Art. 57a Abs. 1 AVIV). 
In Abweichung von Artikel 35 Absatz 1bis AVIG durfte der Arbeitsausfall von 
über 85 Prozent der normalen betrieblichen Arbeitszeit zwischen dem 
1. März 2020 und dem 31. März 2021 und zwischen dem 1. Januar 2022 
und dem 31. März 2022 vier Abrechnungsperioden überschreiten. Die Ab-
rechnungsperioden für Kurzarbeitsentschädigung, für die zwischen dem 
1. März 2020 und dem 31. März 2021 und zwischen dem 1. Januar 2022 
und dem 31. März 2022 der Arbeitsausfall von 85 Prozent der betrieblichen 
Arbeitszeit überschritten wurde, werden für die Berechnung des Anspruchs 
von vier Abrechnungsperioden nach Artikel 35 Absatz 1bis AVIG vom 


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1. April 2021 bis zum 31. Dezember 2021 und ab dem 1. April 2022 nicht 
berücksichtigt (Art. 8g Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 20. März 2020 
über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusam-
menhang mit dem Coronavirus [COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversi-
cherung; SR 837.033]).
3.
3.1
Unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass die Beschwerde-
führerin in den Monaten April bis und mit Juli 2021, mithin während bereits 
vier Monaten, einen Arbeitsausfall von mehr als 85 %, nämlich 100 % der 
normalen 
betrieblichen 
Arbeitszeit 
erlitten 
bzw. 
abgerechnet 
hat 
(act. II 244-252, 229-235, 198-204, 185-194). Da laut Art. 35 Abs. 1bis AVIG 
der Arbeitsausfall während längstens vier – zusammenhängenden oder 
einzelnen (Art. 57a Abs. 1 AVIV) – Abrechnungsperioden 85 % der norma-
len Arbeitszeit überschreiten darf (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenver-
sicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2417 N. 503), 
bestand für die hier infrage stehenden Monate Oktober und November 
2021 kein Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschädigung. Von der erwähn-
ten gesetzlichen Regelung wurde mittels der bundesrätlichen Covid-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung zur Bekämpfung der wirtschaftlichen 
Folgen der Corona-Pandemie einzig in der Zeit vom 1. März 2020 bis 
31. März 2021 und wiederum vom 1. Januar 2022 bis 31. März 2022 ab-
gewichen (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Bestimmung von Art. 35 Abs. 1bis AVIG 
i.V.m. Art. 57a Abs. 1 AVIV hatte daher in der Zeit vom 1. April bis 31. De-
zember 2021 unbeschränkte Gültigkeit und war von der Verwaltung bei 
ihrem Entscheid zu beachten.
3.2
Diese arbeitslosenversicherungsrechtliche Regelung wird von der 
Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht bestritten. Sie ist jedoch der Auf-
fassung, dass die Schwelle von 85 % willkürlich sei und zu Ungerechtigkei-
ten führe und mittels Falschangaben oder Optimierungen umgangen wer-
den könne (vgl. Beschwerde S. 2 f.). Letzteres mag zwar zutreffen, wäre 
jedoch gegebenenfalls als Rechtsumgehung oder gar Rechtsmissbrauch 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 6
zu behandeln. Die Prozentgrenze wurde vom Gesetzgeber bewusst so 
festgelegt, um eben gerade eine leichte Umgehung zu verhindern; bei ei-
nem Prozentsatz von 100 % würde eine Arbeitsstunde pro Betrieb und Mo-
nat genügen, um die vier Monate Sperre unwirksam zu machen (vgl. dazu 
Amtliches Bulletin Ständerat [AB StR] 1994 S. 314; Botschaft zur zweiten 
Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes [AVIG], Bundesblatt 
[BBl] 1994 I S. 350, 361; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2417 N. 503). Da die 
Bundesgesetze für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwenden-
den Behörden massgebend sind (vgl. Art. 190 der Bundesverfassung [BV; 
SR 101]), besteht deshalb bezüglich der Schwelle von 85 % und der An-
zahl Abrechnungsperioden hinsichtlich eines diesen Wert übersteigenden 
Arbeitsausfalls weder für die Verwaltung noch das Gericht ein Ermessens- 
bzw. Beurteilungsspielraum. 
3.3
Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten 
ableiten, dass auf Voranmeldung von Kurzarbeit vom 17. Februar 2021 
(act. II 212) hin mit Entscheid vom 6. Juli 2021 (act. II 207-211) für den 
Zeitraum vom 7. Juli bis 31. Dezember 2021 Kurzarbeit bewilligt wurde (vgl. 
act. II 67 oben). Im Entscheid über die Voranmeldung wurde ausdrücklich 
festgehalten, dass die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung nur vor-
genommen werden könne, falls auch die übrigen Anspruchsvoraussetzun-
gen nach Art. 39 AVIG, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft wür-
den, erfüllt seien. Denn darunter fällt auch die Prüfung des Ausmasses des 
Arbeitsausfalls (gemäss Art. 35 Abs. 1bis AVIG).
Zu ergänzen ist, dass – wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt – die 
Nicht-Wiederaufnahme des Betriebes nicht auf einer behördlichen Anord-
nung, sondern auf ihrem eigenen unternehmerischen Entscheid beruhte. 
Daran ändert der Umstand nichts, dass für ihre … in … und Umgebung nur 
eine "Corona-Schnelltest-Möglichkeit" bestanden haben soll (vgl. Be-
schwerde S. 1).
3.4
Nach dem Ausgeführten hat der Beschwerdegegner die Anspruchs-
berechtigung für Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Oktober und 
November 2021 zu Recht verneint. Damit ist der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 8. Februar 2022 (act. II 60-64) nicht zu beanstanden und 
die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 7
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat weder die unterliegende 
Beschwerdeführerin (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG) noch der obsiegende Beschwerdegegner als kantonale Amts-
stelle Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 104 Abs. 3 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________ GmbH 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. April 2022, ALV/22/127, Seite 8
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.