be_verwaltungsgericht · 200 2018 65 · 2018-10-11 · de

Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2017 (ER RD 1544/2017)

200 18 65 ALV
FUE/IMD/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 11. Oktober 2018
Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiber Imhasly
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2017 (ER RD 
1544/2017)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1978 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
meldete sich am 10. Juli 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 
Region Bern-Mittelland (RAV) zur Arbeitsvermittlung mit einem gewünsch-
ten Beschäftigungsgrad von 100 % an (Dossier RAV [act. II] pag. 7-8) und 
stellte am 21. August 2017 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. 
September 2017 (Dossier Arbeitslosenkasse [act. IIC] pag. 21-24). Mit 
Schreiben des beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung (beco bzw. Be-
schwerdegegner), vom 3. Oktober 2017 wurde dem Versicherten die Gele-
genheit eingeräumt, zur Vermittlungsfähigkeit Stellung zu nehmen (Dossier 
Rechtsdienst [act. IIA] pag. 25-27), was dieser mit undatierter Eingabe 
(Posteingang beim RAV: 23. Oktober 2017) tat (Beschwerdebeilage [act. 
I] 8). Mit Verfügung vom 3. November 2017 verneinte das beco die Vermitt-
lungsfähigkeit ab 1. September 2017 und damit die Anspruchsberechtigung 
mit der Begründung, im September 2017 sei der Versicherte vorwiegend 
mit der Betreuung seiner schwer erkrankten Ehefrau und seiner beiden 
Kinder beschäftigt gewesen. Ab Oktober sei zwar eine weitgehende Be-
treuung der Kinder organisiert, doch sei die Betreuung der Tochter 
C.________ während der Schulferien nicht gewährleistet gewesen (act. IIA 
pag. 2-6). Eine dagegen erhobene Einsprache (act. IIA pag. 7-8, 15-18) 
wies das beco mit Entscheid vom 19. Dezember 2017 ab (act. IIA pag. 20-
23).
B.
Hiergegen 
erhob 
der 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
Dr. B.________, mit Eingabe vom 22. Januar 2018 Beschwerde mit dem 
Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes sei der Be-
schwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen 
Leistungen ab dem 1. September 2017, allenfalls ab dem 1. Oktober 2017 
auszurichten. Eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner zur 
Neubeurteilung des Leistungsanspruchs zurückzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 3
Mit Beschwerdeantwort vom 21. März 2018 schliesst der Beschwerdegeg-
ner auf teilweise Gutheissung der Beschwerde dergestalt, dass die Vermitt-
lungsfähigkeit ab dem 19. Januar 2018 zu bejahen sei.
Mit Replik vom 18. Mai 2018 bzw. Duplik vom 25. Juni 2018 halten die Par-
teien an den bisherigen Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 4
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2017 
(act. IIA pag. 20-23). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung ab 1. September 2017 und hierbei die Vermittlungs-
fähigkeit des Beschwerdeführers ab diesem Zeitpunkt.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f 
AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermitt-
lungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare 
Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur 
Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im ob-
jektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft ent-
sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeits-
zeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der 
Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die ver-
sicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare 
Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. 
Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168 E. 2 S. 170, 136 V 
95 E. 5.1 S. 97).
2.2
Nach der Rechtsprechung gelten Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmer als vermittlungsfähig, wenn sie aufgrund ihrer körperlichen und 
geistigen Fähigkeiten sowie der persönlichen Verhältnisse in der Lage sind, 
ihre Arbeitskraft auch an einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz, inner- 
oder ausserhalb des bisherigen Berufs, zu verwerten. Dagegen sind nicht 
nur Personen vermittlungsunfähig, die wegen ihres Gesundheitszustandes 
keine Arbeit mehr finden, sondern auch solche, die aus persönlichen oder 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 5
familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen können, wie es ein 
Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf an-
derweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich 
während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen 
wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. 
Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so 
enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, 
muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die 
Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle 
(BGE 120 V 385 E. 3a S. 388, 115 V 434 E. 2a S. 436; ARV 1998 S. 265 
E. 1b).
2.3
Hinweise zur Beurteilung der Vermittlungsbereitschaft geben die 
persönlichen Arbeitsbemühungen einer Person. Das Gesetz verlangt von 
den Versicherten, dass sie, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumut-
bare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. 
Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch aus-
serhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen ihre Bemühungen nachweisen 
können (Art. 17 Abs. 1 AVIG).
3.
3.1
Für den Monat September 2017 hat der Beschwerdegegner dem 
Beschwerdeführer die Vermittlungsfähigkeit mit der Begründung abgespro-
chen, er sei zu diesem Zeitpunkt vorwiegend mit der Betreuung seiner 
schwer erkrankten Ehefrau und seiner beiden Kinder (geboren 2011 und 
2014) sowie dem Verrichten des Haushalts beschäftigt gewesen (act. IIA 
pag. 3, 6). Diesbezüglich stützte sich die Verwaltung auf das Zeugnis der 
Dr. med. D.________ vom 6. Oktober 2017 (act. II pag. 122), worin diese 
ausführte, aufgrund einer schweren Krankheit und deren Therapie sei die 
Ehefrau des Beschwerdeführers den ganzen Monat September 2017 im 
Inselspital hospitalisiert oder aber bettlägerig zu Hause gewesen. Der Be-
schwerdeführer sei in der Pflege seiner Frau und der Betreuung der beiden 
Töchter eingespannt gewesen und habe deshalb keine Bemühungen be-
züglich Arbeitssuche wahrnehmen können.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 6
Aufgrund dieser glaubhaften und einleuchtenden ärztlichen Bestätigung 
und der Tatsache, dass der Beschwerdeführer zunächst die externe Be-
treuung seiner Kinder organisieren musste (vgl. die Bestätigung der Ge-
meinde E.________ vom 18. September 2017, wonach die Tochter 
C.________ "ab sofort" die Tagesschule E.________ besuchen könne [act. 
II 117]), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im September 
2017 nicht vermittelbar war. Nichts anderes ergibt sich aus den Vorbringen 
in der Beschwerde, hält der Beschwerdeführer doch fest, sich in den drei 
Wochen nach der "niederschmetternden Nachricht" von anfangs Septem-
ber 2017, wonach sich bei seiner Ehefrau an 32 Stellen neue Metastasen 
gebildet hätten, voll und ganz auf den Beistand seiner Ehefrau mit täglichen 
Besuchen im Inselspital und auf die Betreuung seiner Kinder konzentriert 
zu haben (Beschwerde S. 9 Rz. 19). Die Bewerbungsbemühungen habe er 
sodann im Oktober 2017 sofort nach der Notsituation im September wieder 
aufgenommen (Beschwerde S. 12 Rz. 21b).
3.2
Ab dem 1. Oktober 2017 gingen die jüngere Tochter (F.________) 
an jeweils vier Tagen pro Woche (Montag bis Mittwoch und Freitag) von 
06.45 - 18.15 Uhr in die Kindertagesstätte (act. I 8; act. II 119) und die älte-
re Tochter an 5 Tagen pro Woche in den Kindergarten. Bei Bedarf hätte 
Letztere am Montag anschliessend zum Kindergarten bis 17.30 Uhr und 
am Dienstag von 15.20 - 17.30 Uhr in der Tagesschule betreut werden 
können (act. II 117). Echtzeitlich gab der Beschwerdeführer im undatierten 
Schreiben (Eingang beim RAV: 23. Oktober 2017) an, er müsse die Kinder 
jeweils in den Kindergarten bzw. in die Kindertagesstätte bringen und von 
dort wieder abholen, weil seine Ehefrau dazu nicht in der Lage sei; auch 
kümmere er sich um den Haushalt. Es gebe niemanden, der ihnen unter 
die Arme greifen könne. Die Ehefrau habe fast täglich Termine. Die Familie 
und Freunde seien alle berufstätig und es könne von ihnen nicht verlangt 
werden, regelmässig zu helfen. Deshalb sehe er sich nicht in der Lage, 
einer 100 %-igen, fixen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Doch könnte er eine 
sehr flexible Stelle antreten (act. I 8 S. 2).
Angesichts der Verpflichtungen des Beschwerdeführers (Bringen und Ab-
holen der Töchter, Erledigung des Haushalts) und seinen echtzeitlichen 
Angaben, wonach eine regelmässige (und zeitlich umfangreiche) Hilfe der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 7
Familie bzw. von Freunden nicht erwartet werden könne, ist entgegen der 
Beschwerde für diesen Zeitraum nicht von einer vollzeitlichen Vermittlungs-
fähigkeit auszugehen. Indes greift auch die vollständige Verneinung der 
Vermittlungsfähigkeit durch den Beschwerdegegner zu kurz: Nach bundes-
gerichtlicher Praxis darf die Vermittlungsfähigkeit nicht leichthin unter Ver-
weis auf familiäre Betreuungsaufgaben verneint werden. Fehlt es – wie hier 
– mit Blick auf eine erneut angestrebte Vollzeitstelle am Nachweis einer 
durchwegs gewährleisteten Kinderbetreuung, ist zu prüfen, ob die leis-
tungsansprechende Person allenfalls bereit und in der Lage wäre, wenn 
nicht vollzeitlich, so doch in einem – nach der Rechtsprechung für die Be-
jahung der Vermittlungsfähigkeit genügenden (vgl. E. 2.1 hiervor) – Umfang 
von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums erwerbstätig zu sein, 
was bejahendenfalls den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in redu-
ziertem Umfange (anrechenbarer teilweiser Arbeitsausfall; vgl. Art. 8 Abs. 1 
lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG) begründete (zum Ganzen: SVR 2004 ALV Nr. 12 
S. 35 E. 3.3.1; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom 30. Januar 
2007, C 102/06, E. 2.2). Aufgrund der hiervor wiedergegebenen Betreu-
ungssituation (Kindertagesstätte und Kindergarten) ist davon auszugehen, 
dass dem Beschwerdeführer eine mindestens 20 %-ige Anstellung möglich 
gewesen wäre; dies entgegen dem Beschwerdegegner auch unter Berück-
sichtigung der Schulferien, während welchen die externe Betreuung der 
Tochter C.________ nicht gewährleistet war. Wie der vom Beschwerdefüh-
rer ins Recht gelegten Aufstellung der wahrgenommenen (und teilweise 
belegten) Termine im Zeitraum vom 1. September 2017 bis 31. Januar 
2018 entnommen werden kann, war es ihm unter anderem im Oktober 
2017 durchaus möglich, mehrere auch ganztägige Arbeitseinsätze zu ab-
solvieren und Kurse zu besuchen (act. I 24 f.). Damit ist der Tatbeweis er-
bracht, dass der Beschwerdeführer in der Lage gewesen wäre, jedenfalls 
bei einer teilzeitlichen Anstellung (in noch abzuklärendem Umfang) die 
Schulferien mittels Hilfe der Familie bzw. von Freunden zu überbrücken. 
Demnach hätte der Beschwerdegegner für den Zeitraum ab Oktober 2017 
abklären müssen, in welchem Umfang dem Beschwerdeführer eine Teil-
zeitanstellung möglich gewesen wäre. Insoweit ist der Sachverhalt nicht 
spruchreif.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 8
3.3
Was die Zeit ab 19. Januar 2018 betrifft, ist – entsprechend dem 
Antrag des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort S. 2) – mit Blick auf 
die Akten, insbesondere die geregelte externe Kinderbetreuung (act. I 8; 
act. II 119) sowie die Zusicherung der Mutter des Beschwerdeführers vom 
gleichen Datum (act. I 18), wonach sie ihre Enkelkinder während der Schul-
ferien und "auch sonst wenn nötig" betreuen könne, mit dem Beweisgrad 
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221; 
SVR 2017 UV Nr. 20 S. 67 E. 3.2) erstellt, dass der Beschwerdeführer aus 
familiären Gründen in seiner Vermittelbarkeit nicht mehr eingeschränkt war. 
Insofern ist die Beschwerde begründet. Festzuhalten bleibt, dass der Be-
schwerdeführer im hier massgebenden Zeitraum Nebenerwerbstätigkeiten 
im Rahmen einer Einzelunternehmung und einer GmbH nachging (act. II 
97-100), weshalb die Arbeitslosenkasse das RAV am 7. September 2017 
um Abklärung bat, ob die Vermittelbarkeit durch diese Tätigkeiten einge-
schränkt werde und bejahendenfalls in welchem Umfang (act. II 113). Ent-
sprechende Abklärungsergebnisse, die allenfalls Auswirkungen auf den ab 
1. Oktober 2017 festzulegenden Umfang der Vermittelbarkeit haben könn-
ten, sind nicht aktenkundig, womit der Sachverhalt auch diesbezüglich 
noch nicht spruchreif ist.
3.4
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen 
und der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Dezember 2017 (act. 
IIA pag. 20-23) betreffend die Zeit ab 1. Oktober 2017 aufzuheben. Die 
Sache ist an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie weitere Abklärun-
gen zur Vermittlungsfähigkeit ab 1. Oktober 2017 vornehme und anschlies-
send über den Leistungsanspruch neu verfüge. Soweit weitergehend ist die 
Beschwerde abzuweisen.
4.
4.1
Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 
4.2
Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende Partei bei 
teilweisem Obsiegen mindestens Anspruch auf eine reduzierte Parteien-
tschädigung (BGE 110 V 54 E. 3a S. 57; SVR 2003 EL Nr. 5 S. 14 E. 4.1). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 9
Diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf 
den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwie-
rigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG).
Der Beschwerdeführer wird durch Rechtsanwalt Dr. B.________ vertreten. 
Dieser macht mit Kostennote vom 14. September 2018 ein Honorar von 
Fr. 5'812.50 (23.25 Stunden à Fr. 250.--), Auslagen von Fr. 58.50 sowie 
Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 452.05 und damit eine Entschädigung 
von insgesamt Fr. 6'323.05 geltend. Dies erscheint trotz des zweifachen 
Schriftenwechsels als zu hoch, lag dem Verfahren doch ein relativ einfa-
cher Sachverhalt zu Grunde und galt es im Wesentlichen lediglich darzule-
gen, wie es sich hinsichtlich der Betreuungssituation der beiden Töchter 
des Beschwerdeführers verhielt. Des Weiteren stellten sich keine komple-
xen rechtlichen Fragen. Angesichts dessen sowie mit Blick auf andere in 
aufwandmässiger Hinsicht vergleichbare Verfahren wird die Parteientschä-
digung vom Gericht unter Berücksichtigung des Masses des Obsiegens auf 
Fr. 2'700.--, inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer, festgesetzt. Diesen 
Betrag hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer zu ersetzen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene 
Einspracheentscheid des beco vom 19. Dezember 2017 betreffend die 
Zeit ab 1. Oktober 2017 aufgehoben. Die Sache wird an die Verwal-
tung zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen vorgehe 
und über den Leistungsanspruch ab 1. Oktober 2017 neu verfüge. So-
weit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'700.-- (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er-
setzen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Okt. 2018, ALV/2018/65, Seite 10
4.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt Dr. B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.