be_verwaltungsgericht · 200 2021 403 · 2021-05-03 · de

Einspracheentscheid vom 3. Mai 2021

200 21 403 EO
LOU/ISD/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 4. November 2021
Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiber Isliker
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer
gegen
Ausgleichskasse HOTELA 
Rechtsdienst, Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux 1
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 3. Mai 2021


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Nov. 2021, EO/21/403, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1951 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) ist 
geschäftsführender Inhaber des Einzelunternehmens C.________ in … 
(vgl. www.zefix.ch) und bei der HOTELA Ausgleichskasse (HOTELA bzw. 
Beschwerdegegnerin) als Selbstständigerwerbender angeschlossen (Akten 
der HOTELA, Antwortbeilage [AB] 30/1 Ziff. I/1). Am 6. April 2020 meldete 
er sich zum Bezug von Erwerbsausfallentschädigung im Zusammenhang 
mit dem Coronavirus (Covid-19) an (AB 1). In der Folge richtete die HOTE-
LA unter anderem für den Zeitraum zwischen 17. März und 16. September 
2020 eine Erwerbsausfallentschädigung aus (AB 4-9). Am 8. Oktober 2020 
ging bei der HOTELA die definitive Steuermeldung für das Jahr 2018 ein 
(AB 10/3). Gestützt darauf ersuchte der Versicherte am 15. Oktober 2020 
telefonisch um Neuberechnung seines Anspruchs auf Erwerbsausfallent-
schädigung (AB 10/1 f.). Die HOTELA lehnte jedoch mit Verfügung vom 
21. Oktober 2020 (AB 11) ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leis-
tungen ab. Am 9. November 2020 meldete sich der Versicherte ferner zum 
Bezug von Erwerbsausfallentschädigung ab 17. September 2020 an 
(AB 12, vgl. auch AB 14, 15, 19, 21). Gegen die Verfügung vom 21. Okto-
ber 2020 (AB 13) erhob der Versicherte am 19. November 2020 Einspra-
che (AB 13). Nach Korrespondenz zwischen den Parteien teilte die HOTE-
LA mit einer weiteren Verfügung vom 8. Februar 2021 (AB 24) abermals 
mit, dass sie hinsichtlich des Leistungsanspruchs zwischen dem 17. März 
und dem 16. September 2020 keine Anpassung der Berechnungsgrundla-
gen vornehme. Diese Verfügung nahm sie indes mit E-Mail vom 1. März 
2021 (AB 27/3) während der laufenden Rechtsmittelfrist formlos zurück. 
Schliesslich wies sie die Einsprache vom 19. November 2020 (AB 13) mit 
Einspracheentscheid vom 3. Mai 2021 (AB 30) ab. 
B.
Hiergegen 
erhob 
der 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
B.________, mit Eingabe vom 3. Juni 2021 Beschwerde und beantragte 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Nov. 2021, EO/21/403, Seite 3
die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie die Aus-
richtung der gesetzlich geschuldeten Leistungen.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2021 beantragte die Beschwerde-
gegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen (Art. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über 
Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus 
[Covid-19]; nachfolgend: Covid-19-Verordnung Erwerbsaufall [SR 830.31]; 
UELI KIESER, Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: Aktu-
elle Juristische Praxis [AJP] 2020 S. 557). Die Sozialversicherungsrechtli-
che Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bun-
desgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozial-
versicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kan-
tonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden 
gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen 
Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefoch-
tenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen 
Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtli-
che Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 ATSG). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 
i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2021 
(AB 30). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf 


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Leistungen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit Covid-19 für den 
Zeitraum vom 17. März bis 16. September 2020. Demgegenüber bilden ein 
allfälliger Leistungsanspruch für die Zeit ab dem 17. September 2020 sowie 
die Frage der hierfür massgeblichen Grundlagen (vgl. dazu die mit E-Mail 
vom 1. März 2021 [AB 26] formlos zurückgenommene Verfügung vom 
8. Februar 2021 [AB 24]) nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
1.3
Ausgehend von den im interessierenden Zeitraum vom 17. März bis 
16. September 2020 bezogenen Taggeldern von brutto Fr. 16'928.-- (AB 4-
9) und dem im selben Zeitraum höchstmöglichen Taggeld von Fr. 36'064.-- 
(Fr. 196.-- [Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Verordung Erwerbsausfall] x 184 Tage) 
beträgt der Streitwert höchstens Fr. 19'136 (Fr. 36'064.-- ./. Fr. 16'928.--). 
Der Streitwert liegt daher unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 1 Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall sind die Be-
stimmungen des ATSG auf die Entschädigungen gemäss dieser Verord-
nung anwendbar, soweit nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG 
vorgesehen ist.
2.2
Für den vorliegend strittigen Zeitraum vom 17. März bis 16. Septem-
ber 2020 richtet sich ein allfälliger Anspruch Selbstständigerwerbender auf 
Corona-Erwerbsausfallentschädigung nach Art. 2 Abs. 3 oder 3bis Covid-19 
Verordnung Erwerbsausfall in den bis 16. September 2020 gültig gewese-
nen Fassungen (vgl. Änderungen vom 16. April 2020 [AS 2020 1257] bzw. 
vom 19. Juni 2020 [AS 2020 2223], beide rückwirkend per 17. März 2020 in 
Kraft gesetzt und befristet bis 16. September 2020). Dabei sind gemäss 
Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall unter anderem Selbst-
ständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG, die nicht unter Art. 2 Abs. 3 


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Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie 
aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavi-
rus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge 
der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen 
Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- liegt. Die Voraussetzung von Abs. 1bis lit. c 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall gilt auch für diese Selbstständiger-
werbenden.
2.3
2.3.1
Nach dem Grundsatz von Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versiche-
rungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich 
sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schrift-
lich Verfügungen zu erlassen (UELI KIESER, ATSG Kommentar, 4. Aufl. 
2020, Art. 51 N. 5 f.). Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht 
unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 
ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden. Die betroffene 
Person kann gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG den Erlass einer Verfügung ver-
langen. Im Bereich der Erwerbsausfall-Entschädigung setzen die Aus-
gleichskassen gemäss Art. 18 Abs. 2 EOG die Entschädigung im formlosen 
Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG fest. Dies gilt in Abweichung von 
Art. 49 Abs. 1 ATSG – wie im übrigen Erwerbsersatzrecht (vgl. Art. 18 
Abs. 2 2. Satz EOG; vgl. auch Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV], 
Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft 
[WEO], Rz. 9010) – auch für erhebliche Entschädigungen (Art. 8 Abs. 5 
Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall). 
2.3.2
Wird ein – gemäss Art. 51 Abs. 1 ATSG oder einer betreffenden 
spezialgesetzlichen Bestimmung (hier: Art. 8 Abs. 5 Covid-19 Verordnung 
Erwerbsausfall) – zulässigerweise formlos ergangener Verwaltungsakt von 
der betroffenen Person innert angemessener Frist (vgl. dazu BGE 134 V 
145 E. 5.3.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 10. Juli 2009, 
8C_673/2009, E. 3.1) nicht gerügt, wird er rechtsbeständig (BGE 132 V 412 
E. 5 S. 417 f., 129 V 110 E. 1.2.2 S. 111 f.; Entscheid des BGer vom 
19. Oktober 2015, 8C_554/2015, E. 3.4; KIESER, a.a.O., Art. 51 N. 10). Die 
Rechtsbeständigkeit gilt bei Zulässigkeit formloser Verfügungen als einge-
treten, wenn anzunehmen ist, eine versicherte Person habe sich mit einer 


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getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach 
den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelau-
fen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das fakti-
sche Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 132 V 412 E. 5 S. 418 mit 
Hinweisen).
2.3.3
Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen des ATSG, des EOG 
und der Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall sowie der – für das Sozial-
versicherungsgericht nicht verbindlichen (BGE 144 V 195 E. 4.2 S. 198 ) – 
Verwaltungsweisungen der WEO bzw. des Kreisschreibens des BSV über 
die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL (KSRP) hat 
der Gesetzgeber bzw. die Verwaltung auf die Festlegung der Frist, inner-
halb welcher die versicherte Person ein Begehren um Erlass einer formel-
len Verfügung zu stellen hat, verzichtet (BGE 134 V 145 E. 5.3.1 S. 151 mit 
Hinweisen). Allerdings wurde im Rahmen der Erarbeitung des ATSG fest-
gehalten, dass eine Frist von ungefähr einem Jahr der bisherigen Praxis 
und Rechtsprechung entspreche (KIESER, a.a.O., Art. 51 N. 20 f.). Gemäss 
KIESER sei auf die Verhältnisse im betreffenden Versicherungszweig sowie 
auf die Umstände des konkreten Falls abzustellen, wobei als allfällige 
Richtschnur eine Frist von 90 Tagen gelten könne – entsprechend der Frist, 
innert welcher allgemein ein Revisionsgesuch einzureichen sei (KIESER, 
a.a.O., Art. 51 N. 22). LOCHER/GÄCHTER gehen demgegenüber davon aus, 
dass die im Einzelfall massgebende Frist auf jeden Fall länger als die 
30-tägige Rechtsmittelfrist sei und wohl mehrere Monate nicht übersteigen 
könne 
(LOCHER/GÄCHTER, 
Grundriss 
des 
Sozialversicherungsrechts, 
4. Aufl. 2014, § 67 N. 27). Sodann bestehen gemäss Lehre und Rechtspre-
chung zwischen verschiedenen Zweigen des Sozialversicherungsrechts 
unterschiedliche Fristen (vgl. etwa BGE 134 V 145 E. 5.3.1 am Ende; Ent-
scheide des BGer vom 16. Mai 2019, 8C_340/2018, E. 4.2 mit Hinweis auf 
SVR 2007 ALV Nr. 24 S. 75 E.3.2, und vom 13. April 2011, 8C_14/2011, 
E. 5).


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3.
3.1
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 
als von den behördlichen Massnahmen gemäss Art. 35 und 40 des Bun-
desgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer 
Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) im Zu-
sammenhang mit der Covid-19-Pandemie betroffener Selbstständigerwer-
bender unter anderem im vorliegend interessierenden Zeitraum vom 
17. März bis 16. September 2020 (vgl. E. 1.2 hiervor) grundsätzlich An-
spruch auf Erwerbsausfallentschädigung nach den Bestimmungen der Co-
vid-19 Verordnung Erwerbsausfall (vgl. dazu E. 2.3 hiervor) hat. Strittig sind 
indes die Höhe der Entschädigung und in diesem Zusammenhang die 
massgebende Berechnungsgrundlage. Hierauf kann aus den nachfolgen-
den verfahrensrechtlichen Überlegungen jedoch gegenwärtig (noch) nicht 
abschliessend eingegangen werden. 
3.2
Die Ausrichtung der Erwerbsausfallentschädigung im vorliegend zu 
betrachtenden Zeitraum erfolgte gestützt auf Art. 8 Abs. 5 Covid-19 Ver-
ordnung Erwerbsausfall (vgl. E. 2.3.2 hiervor) jeweils mittels formloser Mit-
teilung (AB 4-9) im Sinne von Art. 51 Abs. 1 ATSG. Nachdem der Be-
schwerdeführer am 15. Oktober 2020 telefonisch eine Neuberechnung des 
Anspruchs auf Erwerbsausfallentschädigung verlangte (AB 10/1 f.), lehnte 
die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 (AB 11) ein 
Zurückkommen auf die ausgerichteten Erwerbsausfallentschädigungen ab. 
Dabei geht aus der Begründung der Verfügung eindeutig hervor, dass die 
Beschwerdegegnerin nicht über den Leistungsanspruch an sich verfügte, 
sondern sich einzig auf die Frage eines Zurückkommens auf die formlos 
ausgerichteten Erwerbsausfallentschädigungen bezog. Indessen ist das 
fristgerecht erfolgte (vgl. E. 2.3.3 hiervor) Ersuchen des Beschwerdeführers 
um Erhöhung der Erwerbsausfallsentschädigung nach den Umständen und 
angesichts der bis dahin fehlenden Beurteilung des grundsätzlichen Leis-
tungsanspruchs mittels formeller Verfügung sinngemäss als Gesuch um 
Erlass einer formellen Verfügung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 ATSG zu 
qualifizieren. Dem ist die Beschwerdegegnerin bis anhin nicht nachge-
kommen respektive hat dies mit dem Erlass der Ablehnungsverfügung vom 
21. Oktober 2020 (AB 11) bzw. dem diese ersetzenden Einspracheent-


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scheid vom 3. Mai 2021 (AB 30) unzulässigerweise übersprungen. Denn 
die Frage eines Zurückkommens setzt vorliegend voraus, dass vorgängig 
über den Leistungsanspruch verfügungsweise befunden wurde, weshalb 
der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Mai 2021 (AB 30) zu Un-
recht ergangen ist. Vor Beantwortung der Frage eines allfälligen Zurück-
kommens auf die ausgerichteten Entschädigungen hat die Beschwerde-
gegnerin vielmehr – im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers – 
vorgängig über den streitigen Leistungsanspruch formell zu verfügen. Ob 
sie dabei (wiederum) auf das provisorische Jahreseinkommen für das Jahr 
2019 oder auf das Einkommen gemäss der – gegebenenfalls noch einzu-
holenden – definitiven Steuerveranlagung pro 2019 abstellt, kann hier offen 
bleiben. Ebenso kann offen bleiben, ob mit Blick auf Art. 5 Abs. 2 Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 11 Abs. 1 EOG überhaupt auf die 
Steuerangaben für das Beitragsjahr 2018 abgestellt werden kann oder 
vielmehr das im Jahr 2019 erzielte Einkommen massgebend ist. Hiermit 
wird sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der weiteren Abklärungen 
mit der diesbezüglichen kantonalen respektive höchstrichterlichen Recht-
sprechung auseinanderzusetzen haben. 
3.3
Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 3. Mai 2021 (AB 30) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und 
die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie gesamt-
haft über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Erwerbsausfallent-
schädigung für den Zeitraum zwischen 17. März und 16. September 2020 
im Rahmen einer formellen Verfügung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 ATSG 
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) be-
finde.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Covid-19 Verordnung Erwerbsausfall 
i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Nov. 2021, EO/21/403, Seite 9
4.2
4.2.1
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Nach der Rechtsprechung gilt 
es unter dem Gesichtspunkt des (bundesrechtlichen) Anspruchs auf eine 
Parteientschädigung im Streit um eine Sozialversicherungsleistung bereits 
als Obsiegen, wenn die versicherte Person ihre Rechtsstellung im Ver-
gleich zu derjenigen nach Abschluss des Administrativverfahrens insoweit 
verbessert, als sie die Aufhebung einer ablehnenden Verfügung und die 
Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Abklärung und 
neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 57 E. 2.1 S. 61). Dies gilt unabhän-
gig davon, ob die Rückweisung beantragt oder ob das entsprechende Be-
gehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (SVR 2017 KV Nr. 9 
S. 43 E. 9.1).
4.2.2
Mit 
Kostennote 
vom 
13. Juli 
2021 
machte 
Rechtsanwalt 
B.________ bei einem zeitlichen Aufwand von 7.41 Stunden und einem 
Stundenansatz von Fr. 250.-- ein Honorar von Fr. 1’867.50, Auslagen von 
Fr. 35.50 und Mehrwertsteuer (MWSt.) von Fr. 146.50, mithin gesamthaft 
Kosten von Fr. 2'049.50 geltend. Dabei betreffen die Aufwandpositionen 
vom 15. Februar und 4. sowie 11. März 2021 von total 1.08 Stunden das 
Einspracheverfahren und sind mangels ausgewiesener besonderer Um-
stände nicht zu entschädigen (Art. 52 Abs. 3 ATSG; vgl. dazu vgl. dazu 
Entscheid des BGer vom 21. März 2017, 9C_485/2016, 9C_486/2016, 
E. 4.1 mit Hinweisen; siehe auch BGE 130 V 571 E. 2.3.2 S. 573; SUSANNE 
GENNER, in: FRÉSARD-FELLAY/KLETT/LEUZINGER [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 52 N. 71). Der 
für das Verwaltungsgerichtsverfahren gebotene zeitliche Aufwand ist folg-
lich auf 6.33 Stunden, entsprechend einem Honorar von Fr. 1'582.50 (6.33 
x Fr. 250.--) festzulegen. Die geltend gemachten Auslagen sind nicht zu 
beanstanden. Die MWSt. beträgt Fr. 124.60 (Fr. 1'618.-- x 0.077). Die Par-
teikosten sind demnach auf insgesamt Fr. 1'742.60 (inkl. Auslagen und 
MWSt.) festzusetzen. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem 
Beschwerdeführer zu ersetzen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Nov. 2021, EO/21/403, Seite 10
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid der Ausgleichskasse HOTELA vom 3. Mai 2021 aufgehoben und 
die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im 
Sinne der Erwägungen vorgehe und anschliessend neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 1'742.60 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er-
setzen.
4. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Ausgleichskasse HOTELA 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.