be_verwaltungsgericht · 200 2021 676 · 2021-08-25 · de

Einspracheentscheid vom 25. August 2021 (BUR-Nr. 97515447)

200 21 676 ALV
JAP/LUB/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 13. Dezember 2021
Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiber Lüthi
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 25. August 2021 (BUR-Nr. 97515447)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG (Beschwerdeführerin) reichte am 20. August 2020 – 
nachdem sie bereits für die Abrechnungsperioden April bis Juni 2020 Kurz-
arbeitsentschädigung bezogen hatte (Akten des Amts für Arbeitslosenver-
sicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner; act. II] 26 f., 
30 [pag. 105 f., 108 f., 114 f.]) – eine Voranmeldung von Kurzarbeit für eine 
betroffene arbeitnehmende Person ab 1. Juni 2020 ein (act. II 23 [pag. 
94 f.]). Mit Entscheid vom 30. September 2020 (act. II 24 [pag. 96-100]) 
bewilligte die Kantonale Amtsstelle (KAST) die Kurzarbeitsentschädigung 
(teilweise) vom 1. September bis 30. November 2020. In der Folge ersuch-
te die A.________ AG mit ausserordentlichen Formularen "Antrag und Ab-
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung" vom 17. Oktober, 13. November 
und 30. Dezember 2020 (act. II 17, 21-22 [pag. 76 f., 87 f., 90 f.]) um Aus-
richtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate September bis No-
vember 2020.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2021 (act. II 11 [pag. 56-58]) forderte das AVA 
von der A.________ AG für im Zeitraum vom 1. September bis 30. Novem-
ber 2020 zu Unrecht ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung den Betrag 
von Fr. 17'150.10 zurück. Daran hielt es auf Einsprache hin (act. II 9 [pag. 
47]) mit Entscheid vom 25. August 2021 (act. II 6 [pag. 33-37]) fest.
B.
Mit Eingabe vom 25. September 2021 bzw. nach Aufforderung des Instruk-
tionsrichters (vgl. prozessleitende Verfügung vom 28. September 2021) mit 
verbesserter Eingabe vom 15. Oktober 2021 erhob die A.________ AG 
Beschwerde. Sie beantragte sinngemäss die ersatzlose Aufhebung des 
angefochtenen Einspracheentscheides vom 25. August 2021.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 3
In der Beschwerdeantwort vom 4. November 2021 schloss der Beschwer-
degegner – nach lite pendente getätigten Abklärungen – auf Abweisung der 
Beschwerde.
Mit Eingabe vom 26. November 2021 (Postaufgabe vom 29. November 
2021) reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme samt Unterlagen 
ein; am 30. November 2021 (Postaufgabe) reichte die Beschwerdeführerin 
zusätzliche Unterlagen ein (Akten der Beschwerdeführerin [act. I] 5-9).
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. 
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 4
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 25. August 
2021 (act. II 6 [pag. 33-37]). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung 
von im Zeitraum zwischen dem 1. September und 30. November 2020 
ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 17'150.10 
(act. II 9 [pag. 53]).
1.3
Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
2.2
Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirt-
schaftlichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung 
vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversi-
cherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen 
in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom an-
rechenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug 
von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 


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obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-
nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung).
Mit Beschluss des Bundesrates vom 20. Mai 2020 (vgl. Medienmitteilung 
vom 
20. Mai 
2020; 
abrufbar 
unter 
 , 
Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) wurde die notrechtliche Massnahme, 
wonach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), sowie deren mitarbei-
tenden Ehegatten oder eingetragene Partner und Partnerinnen Anspruch 
auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und entsprechend auch Art. 2 der 
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1777) mit Wir-
kung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
2.3
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 
Abs. 1 ATSG).
2.4
Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts-
kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück-
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor-
den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder-
erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der 
Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision 
(wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 
ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 
S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1).
2.5
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun-
gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos 


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unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist 
(Art. 53 Abs. 2 ATSG).
Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich 
unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die 
Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; 
Entscheid 
des 
Bundesgerichts 
[BGer] 
vom 
30. 
Oktober 
2012, 
9C_396/2012, E. 2.1). Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwä-
gung rechtskräftiger Verfügungen bzw. Einspracheentscheide nur in Be-
tracht kommen, wenn es sich um die Korrektur grober Fehler der Verwal-
tung handelt (ZAK 1988 S. 555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn 
kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig 
war. Es ist nur ein einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der 
Verfügung – denkbar. In diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfü-
gung, wenn die notwendigen Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit 
der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden, oder wenn eine Leistung 
aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung 
der massgeblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Zurückhaltung bei 
der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit ist stets dann geboten, wenn der 
Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung betrifft, 
deren Beurteilung massgeblich auf Schätzungen oder Beweiswürdigungen 
und damit auf Elementen beruht, die notwendigerweise Ermessenszüge 
aufweisen. Eine vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Sach- und Rechts-
lage einschliesslich der Rechtspraxis vertretbare Beurteilung der An-
spruchsvoraussetzungen kann nicht zweifellos unrichtig sein (BGE 141 V 
405 E. 5.2 S. 414; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1).
2.6
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, 
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, 
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der 
einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren 
Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs-
frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der 
bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung; vgl. hierzu E. 2.1 hier-
vor sowie UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, Art. 83 N. 5 
und 28).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 7
3.
3.1
Unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass die Beschwerde-
führerin am 20. August 2020 eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzar-
beitsentschädigung für eine von Kurzarbeit betroffene arbeitnehmende 
Person einreichte (act. II 23 [pag. 94 f.]), die KAST mit Entscheid vom 
30. September 2020 (act. II 24 [pag. 96-100]) die Kurzarbeitsentschädigung 
vom 1. September bis 30. November 2020 (teilweise) bewilligte und die 
Beschwerdeführerin mit ausserordentlichen Formularen "Antrag und Ab-
rechnung von Kurzarbeitsentschädigung" vom 17. Oktober, 13. November 
und 30. Dezember 2020 um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für 
die Monate September bis November 2020 (act. II 17, 21-22 [pag. 76 f., 
87 f., 90 f.]) ersuchte. Gestützt darauf sowie die entsprechenden Arbeits-
zeiterfassungen der Beschwerdeführerin (act. II 17, 21 f. [pag. 78, 89, 92]) 
richtete die Arbeitslosenkasse für den Zeitraum vom 1. September bis 
30. November 2020 für B.________ (geb. 19..; act. II 1 f. [pag. 2-4]) als 
einzige von der Kurzarbeit betroffene Person die Kurzarbeitsentschädigung 
aus (act. II 9 [pag. 53). Es ist ebenfalls unbestritten und aktenmässig aus-
gewiesen, dass diese Person im Handelsregister als einziges Verwaltungs-
ratsmitglied 
(mit 
Einzelunterschrift) 
der 
Beschwerdeführerin, 
der 
A.________ AG, figuriert (vgl. SHAB Nr. … vom ... … 2018; act. II 3 [pag. 
5-7]) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG bzw. gemäss Art. 2 in der bis zum 31. Mai 2020 gültig gewesenen 
Fassung der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 
877) innehat (vgl. E. 2.2 hiervor).
3.2
Der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für sogenannte arbeitge-
berähnliche Personen war in Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslo-
senversicherung einzig für die Zeit von 1. März bis 31. Mai 2020 vorgese-
hen (AS 2020 877, AS 2020 1201, AS 2020 1777; vgl. E. 2.2 hiervor). Nach 
Aufhebung der besagten Verordnungsbestimmung mit Wirkung ab 1. Juni 
2020 (vgl. E. 2.2 hiervor) hatte folglich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, wonach 
arbeitgeberähnliche Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-
gung haben, wieder Geltung (vgl. E. 2.1 hiervor; vgl. auch Rz. B12 des vom 
Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO] herausgegebenen Kreisschreibens 
AVIG-Praxis ALE, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [TC; abrufbar 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 8
unter 
 , 
Rubrik: 
Arbeitgeber/Publikationen/Kreis-
schreiben/AVIG-Praxis]). Demzufolge hatte B.________ als arbeitge-
berähnliche Person gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab 1. Juni 2020 
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (mehr), weshalb der Be-
schwerdeführerin in den Monaten September bis November 2020 zu Un-
recht Kurzarbeitsentschädigung für B.________ ausgerichtet wurde (vgl. 
Weisungen des SECO Nr. 2020/10 S. 15 Ziff. 2.15 und Nr. 2020/12 S. 16 
Ziff. 2.15). In welcher Sphäre der Fehler, der zur unrechtmässigen Leis-
tungsausrichtung führte, geschah ist hinsichtlich der Beurteilung der An-
spruchsberechtigung irrelevant. Rechtsprechungsgemäss sind unrecht-
mässig bezogene Leistungen unabhängig von einem eigenen Verschulden 
zurückzuerstatten 
(vgl. 
Entscheid 
des 
BGer 
vom 
24. Juli 
2013, 
9C_478/2013, E. 3.1). Damit war die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä-
digung für die Monate September bis November 2020 im wiedererwä-
gungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig und ist die Berichtigung bei 
einem Totalbetrag von Fr. 17'150.10 (act. II 9 [pag. 53]) auch von erhebli-
cher Bedeutung (vgl. E. 2.5 hiervor). Darauf, dass die Rückforderung be-
tragsmässig nicht korrekt wäre, gibt es keine Hinweise und solches wird 
auch nicht geltend gemacht. Mit Blick auf den Umstand, dass die Auszah-
lung der Kurzarbeitsentschädigung und deren Rückforderung innerhalb 
eines Jahres erfolgt sind, sind auch die Fristen gemäss aArt. 25 Abs. 2 
ATSG (in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung; vgl. E. 
2.6 hiervor) gewahrt.
3.3
Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdegegner von der Be-
schwerdeführerin zu Recht die für den Zeitraum zwischen 1. September 
und 30. November 2020 ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag 
von Fr. 17'150.10 zurückgefordert. Die Beschwerde ist abzuweisen. 
Es bleibt die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass es ihr frei steht, 
spätestens 30 Tage nach dem rechtskräftigen Abschluss dieses Be-
schwerdeverfahrens bei der Verwaltung ein Erlassgesuch zu stellen; für 
einen allfälligen Erlass der Rückforderung wäre vorausgesetzt, dass sie die 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat und eine grosse Härte vor-
liegt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG und Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 9
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 
2002 [ATSV; SR 830.11]).
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
4.2
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- A.________ AG 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse (mitsamt Eingaben datiert vom 26. November 2021 [Postauf-
gaben vom 29. und 30. November 2021])
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Dez. 2021, ALV/21/676, Seite 10
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.