be_verwaltungsgericht · 200 2018 800 · 2019-10-16 · de

Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2018

200 18 800 ALV
SCJ/FRN/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 16. Oktober 2019
Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiberin Franzen
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1968 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
arbeitet seit dem 4. Juli 2017 bei der B.________ AG als „Aushilfe auf Ab-
ruf“ und beantragte am 20. August 2018 Arbeitslosenentschädigung ab 1. 
August 2018 (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft, nachfolgend beco; 
seit 1. Mai 2019 Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA 
bzw. Beschwerdegegner], [act. II] 58 f., 96 – 99). Zur Begründung machte 
sie geltend, da sie nur als Aushilfe tätig und ihre Rahmenfrist am 31. Juli 
2018 abgelaufen sei, beantrage sie eine neue Rahmenfrist (S. 99). 
Mit Verfügung vom 11. September 2018 (act. II 65 – 67) verneinte das beco 
einen Leistungsanspruch ab August 2018. In der Begründung hielt es fest, 
in den Monaten Oktober 2017 sowie März und Juli 2018 sei das Maximum 
der möglichen Beschäftigungsschwankung überschritten worden. Der Ar-
beits- und Verdienstausfall sei nicht anrechenbar. Die dagegen erhobene 
Einsprache (act. II 62 f.) wies das beco mit Entscheid vom 3. Oktober 2018 
(act. II 49 – 53) ab. 
B.
Hiergegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 
(Postaufgabe) Beschwerde. Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung des 
Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung 
ab August 2018. 
Am 31. Oktober 2018 ersuchte der Instruktionsrichter die Beschwerdefüh-
rerin, bis am 14. November 2018 eine eigenhändig unterschriebene Be-
schwerde einzureichen. Dem kam die Beschwerdeführerin am 12. Novem-
ber 2018 nach. 
Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2018 schloss der Beschwerde-
gegner auf Abweisung der Beschwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2018 (act. 
II 49 – 53). Zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf 
Arbeitslosenentschädigung 
ab 
1. 
August 
2018 
und 
in 
diesem 
Zusammenhang insbesondere die Frage nach dem Vorliegen eines 
anrechenbaren Arbeitsausfalls. 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 4
2.
2.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem einen anrechen-
baren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b).
2.2
2.2.1
Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 
folgende volle Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, 
für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen 
(Abs. 3). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeits-
zeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Ar-
beitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). Der Arbeitsausfall von 
teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen 
mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
2.2.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in 
der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per-
son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be-
sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst 
sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi-
cherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Auf-
forderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf die-
ser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die 
versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert 
wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Von diesem Grund-
satz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz 
während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In 
diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. 
Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die 
Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger 
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die 
Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen un-


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terworfen ist (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262, 107 V 59 E. 1 S. 61; SVR 
2006 ALV Nr. 29 S. 99 E. 1.2 f.). 
2.2.3
Beim Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer 
Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die 
Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, handelt es sich um 
eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache 
ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich 
aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines 
Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden 
Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) gehalten ist. Demzufolge ist die 
Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer 
Vollzeitstelle als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der 
letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten. Je länger dieses 
Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon 
auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur 
Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung 
verloren; die versicherte Person kann sich folglich nicht mehr darauf 
berufen, das Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein 
(BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 261; ARV 2015 S. 333 E. 4.2). Ist das 
Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der 
Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die 
versicherte 
Person 
dem 
Grundsatz 
nach 
keinen 
anrechenbaren 
Verdienstausfall (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262; SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 
23 E. 2.2 und S. 24 E. 3.3 f.).
2.3
Gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für 
die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern dieses Gesetz nichts 
anderes vorsieht. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem 
ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind 
(Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor 
diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
abgelaufen 
und 
beansprucht 
der 
Versicherte 
wieder 
Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes 
vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die 


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Beitragszeit 
(Abs. 
4), 
wobei 
eine 
Neuprüfung 
aller 
Anspruchsvoraussetzungen erfolgt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] 
vom 10. November 2015, 8C_656/2015, E. 3.2).
2.4
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen 
und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll 
sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Ein-
zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren 
gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne 
triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeu-
gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird 
dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsglei-
che Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 
V 195 E. 4.2 S. 198). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen 
ab, als sie nicht gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vor-
schriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Ein-
klang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125).
3.
3.1
3.1.1
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit dauerte vom 1. August 2016 bis 
31. Juli 2018. Während dieser Zeit bzw. ab dem 4. Juli 2017 arbeitete die 
Beschwerdeführerin in einem Teilzeitarbeitsverhältnis auf Abruf bei der 
B.________ AG (act. II 100 f.). Weitere beitragspflichtige Tätigkeiten sind in 
den Akten nicht ausgewiesen. 
3.1.2
Gemäss den – zu Recht unwidersprochen gebliebenen – Berech-
nungen des Beschwerdegegners (act. II 68) hat die Beschwerdeführerin die 
in den letzten zwölf Monaten des Arbeitsverhältnisses mit der B.________ 
AG zulässigen Beschäftigungsschwankungen (vgl. SECO, AVIG-Praxis 
ALE, B97; abrufbar unter www.arbeit.swiss) überschritten (mehr als 20% 
nach unten und nach oben), weshalb nicht von einer Normalarbeitszeit 
ausgegangen werden kann. Infolgedessen würde ab 1. August 2018 
grundsätzlich kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 7
3.2
Die Beschwerdeführerin führte indessen beschwerdeweise aus, sie 
habe die Tätigkeit bei der B.________ AG nach dem per Ende Juli 2016 
erfolgten Verlust ihrer Vollzeitstelle lediglich angetreten, um am Arbeits-
markt teilzuhaben und den Anschluss nicht zu verlieren. Damit macht sie 
sinngemäss geltend, sie habe das Arbeitsverhältnis auf Abruf ab 4. Juli 
2017 zur Schadenminderung angenommen (Art. 17 AVIG; vgl. E. 2.2.3 
hiervor). 
3.2.1
Das Arbeitsverhältnis bei der B.________ AG hat bei Beginn der 
neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. August 2018 länger als 
ein Jahr gedauert. Der Beschwerdegegner stützt sich im angefochtenen 
Einspracheentscheid bei seiner Argumentation, wonach bei dieser Tätigkeit 
auf Abruf der Gedanke der Schadenminderung nicht mehr im Vordergrund 
stehe, weshalb kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege (act. II 52), na-
mentlich auf die Verwaltungsweisung B100 der AVIG-Praxis ALE ab. Diese 
lautet wie folgt: „Ist eine Person ein Arbeitsverhältnis auf Abruf ursprünglich 
eingegangen, um den Schaden der ALV zu mindern, wirkt sich das bei der 
Eröffnung einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht automatisch an-
spruchsausschliessend aus (B96). Dauert dieses Arbeitsverhältnis aller-
dings länger, wird es für die Person zur Normalität und der Gedanke der 
Schadenminderung geht verloren. Indiz für eine inzwischen als normal zu 
qualifizierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit 
auf Abruf mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, 
während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren 
Arbeitsausfall mehr erleidet.“
3.2.2
Im Urteil vom 5. Juni 2019 (ALV/18/888 E. 3.3.1; abrufbar unter 
www.vg-urteile.apps.be.ch) hat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern 
jedoch erkannt, eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf 
stelle bloss ein Indiz für den Schluss auf eine den Überbrückungscharakter 
verlierende und nicht mehr der Schadenminderung dienenden Arbeit auf 
Abruf dar. Es könnten Umstände vorliegen, welche trotz Zeitablaufs an der 
Qualifikation der Arbeit auf Abruf als blosse Überbrückungstätigkeit nichts 
ändern würden. 
3.3
Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob – gleich wie im referierten Urteil 
– Umstände vorliegen, welche trotz Zeitablaufs darauf schliessen lassen, 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 8
dass weiterhin eine bloss zur Schadenminderung angenommene resp. wei-
tergeführte Arbeit auf Abruf vorliegt. Solche Indizien liegen vor, hat doch 
das Arbeitsverhältnis mit der B.________ AG bei Beginn der neuen Rah-
menfrist für den Leistungsbezug mit knapp 13 Monaten nur wenig länger 
als die gemäss Verwaltungsweisung B100 der AVIG-Praxis ALE (vgl. 
E. 3.2.1 hiervor) postulierte Grenze von zwölf Monaten angedauert. Ferner 
geht aus den Akten hervor, dass sich die Beschwerdeführerin seit Aufnah-
me der Tätigkeit für die B.________ AG intensiv um eine zusätzliche Teil-
zeit- oder eine Vollzeitstelle beworben hat (vgl. dazu die Arbeitsbemühun-
gen Juli 2017 bis August 2018; act. II 13 ff.). Weiter hat sie beschwerde-
weise ausgeführt, sie habe in den letzten Monaten jede Möglichkeit zur 
Erhöhung des Pensums wahrgenommen. Diese Darstellung wird durch die 
vorliegenden Gehaltsabrechnungen bestätigt: Im August 2018 verdiente sie 
Fr. 3‘076.20 netto (act. II 72), im September 2018 Fr. 2‘428.15 netto (act. II 
56) und im Oktober 2018 Fr. 2‘505.10 netto (act. II 45). Nach dem Darge-
legten handelt es sich bei der Tätigkeit für die B.________ AG zumindest 
bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids vom 3. Okto-
ber 2018 (act. II 49 – 53) weiterhin um eine zur Schadenminderung aus-
geübte Arbeit auf Abruf, weshalb unter diesem Aspekt ein anrechenbarer 
Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. August 2018 zu bejahen ist. 
3.4
Demnach stellt der Zeitablauf unter den gegebenen Umständen 
sowie im Einklang mit der Weisung gemäss AVIG-Praxis ALE, B100, der-
zeit kein entscheidendes Indiz gegen das Vorliegen einer Tätigkeit auf Ab-
ruf mit Überbrückungscharakter dar mit der Folge, dass weiterhin ein anre-
chenbarer Arbeitsausfall vorliegt. Der Beschwerdegegner wird im Hinblick 
auf die ab August 2018 erneut beanspruchte Arbeitslosenentschädigung 
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) zu prüfen und 
alsdann neu über den Leistungsanspruch zu befinden haben. 
3.5
Zusammenfassend ist in Gutheissung der Beschwerde der Einspra-
cheentscheid vom 3. Oktober 2018 (act. II 49 – 53) aufzuheben und die 
Sache zwecks Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen für die 
Arbeitslosenentschädigung und anschliessend neuer Verfügung zurückzu-
weisen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 9
3.6
Abschliessend bleibt auf Folgendes hinzuweisen: Nach den Be-
rechnungen des Beschwerdegegners beläuft sich der versicherte Verdienst 
in der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 1. August 2018 auf 
Fr. 2‘507.-- (act. II 86). Gemäss den aktenkundigen Gehaltsabrechnungen 
ergibt sich, dass das Einkommen aus der in der neuen Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug weiterhin ausgeübten Abruftätigkeit bei der B.________ 
AG zumindest bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids 
(August – Oktober 2018) mit Fr. 3‘076.20, Fr. 2‘428.15 und Fr. 2‘505.10 
(vgl. E. 3.3 hiervor; act. II 45, 56 und 72) jeweils höher war als die der Be-
schwerdeführerin zustehende Arbeitslosenentschädigung im Betrage von 
80% des versicherten Verdienstes, ausmachend Fr. 2‘005.60 (Art. 22 Abs. 
1 AVIG). Dies scheint sich die Beschwerdeführerin bewusst zu sein, weist 
sie doch in der Beschwerde (S. 2) ausdrücklich darauf hin, sie habe in den 
letzten Monaten im Minimum 80% gearbeitet. Da im Geschäft im Ju-
li/August 2018 Ferien- und Krankheitsabsenzen zu verzeichnen gewesen 
seien, habe sie viele Stunden gearbeitet (act. II 62). Die Voraussetzungen 
zur Ausrichtung von Kompensationszahlungen nach Art. 24 AVIG dürften 
deshalb zumindest bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids vom 
3. Oktober 2018 (act. II 49 – 53) nicht erfüllt gewesen sein. 
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Trotz ihres Obsiegens hat die nicht vertretene Beschwerdeführerin 
nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da 
ihr Aufwand den Rahmen dessen nicht überschritten hat, was der Einzelne 
üblicherweise und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner per-
sönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b 
S. 207). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16. Okt. 2019, ALV/18/800, Seite 10
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid des beco vom 3. Oktober 2018 aufgehoben und die Sa-
che an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit dieser nach 
Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco 
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.