be_verwaltungsgericht · 200 2019 239 · 2019-02-21 · de

Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019

200 19 239 ALV
SCP/SCM/RUL/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 23. Mai 2019
Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiberin Schädeli
A.________
vertreten durch B.________ AG, Rechtsanwalt C.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2019, ALV/19/239, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1988 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
arbeitete vom 1. Januar 2016 bis 17. Juli 2018 als ... bei der D.________ 
GmbH sowie für das nicht im Handelsregister eingetragene Einzelunter-
nehmen E.________ (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des 
Kantons Bern, Arbeitslosenkasse [ALK bzw. Beschwerdegegner], Antwort-
beilagen [AB] 251-254). Diese Stellen wurden ihr bei bestehender Schwan-
gerschaft mit Schreiben vom 17. Juli 2018 fristlos gekündigt (AB 369-371), 
womit sich die Versicherte nicht einverstanden erklärte und am 25. Juli 
2018 ein Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde ... einreichte 
(vgl. AB 361-368). Am 17. August 2018 meldete sich die Versicherte beim 
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an 
(AB 359-360) und stellte am 21. August 2018 (AB 355-358) Antrag auf Ar-
beitslosenentschädigung ab dem 18. Juli 2018. Während sie das RAV bat, 
bezüglich des hängigen Schlichtungsverfahrens ihren Anwalt zu konsultie-
ren (vgl. AB 359), reichte sie der ALK mit der Anmeldung nebst der Kündi-
gung das Schlichtungsgesuch (AB 361-368) zu den Akten. Mit Verfügung 
vom 25. September 2018 stellte die ALK die Versicherte wegen selbstver-
schuldeter Arbeitslosigkeit mit Wirkung ab 17. Juli 2018 im Umfang von 
45 Tagen vorsorglich in der Anspruchsberechtigung ein (AB 122-124).
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. Dezember 2018 einigten 
sich die Versicherte und ihre (ehemaligen) Arbeitgeber im Rahmen eines 
Vergleichs unter anderem darauf, dass sich die Arbeitsverhältnisse in un-
gekündigtem Zustand befinden, die Beschwerdeführerin bis zum 30. No-
vember 2018 gestützt auf Art. 35a des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 
über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; 
SR 822.11) von der Arbeit fernbleiben durfte und die Arbeitsverhältnisse 
unter Beachtung der gesetzlichen Sperrfrist (Art. 336c Abs. 1 lit. c des 
Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]) per 31. Juli 2019 auf-
gehoben werden, wobei bis zu diesem Zeitpunkt alle Parteien an die ge-
setzlichen und arbeitsvertraglichen Pflichten gebunden bleiben (AB 50-52). 
Nach Kenntnisnahme der im Schlichtungsverfahren geschlossenen Verein-


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barung (AB 50-52), hob die ALK mit Verfügung vom 28. Dezember 2018 
(AB 37-39) die vorsorglich erlassene Einstellungsverfügung vom 25. Sep-
tember 2018 (AB 122-124) auf. Gleichentags verfügte sie die Ablehnung 
der Anspruchsberechtigung ab dem 17. August 2018 (AB 40-41) und er-
wog, dass die Beschwerdeführerin gemäss Vereinbarung weiterhin in ei-
nem Arbeitsverhältnis stehe, weshalb der Arbeitsausfall nicht anrechenbar 
respektive das Arbeitsverhältnis ungekündigt sei. Daran hielt sie auf Ein-
sprache hin (AB 24-29) mit Entscheid vom 21. Februar 2019 (AB 20-23) 
fest.
B.
Hiergegen 
erhob 
die 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
C.________, am 25. März 2019 Beschwerde. Sie stellt folgende Rechtsbe-
gehren: 
1.
Der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2019 zur Verfügung Nr. 15549 
vom 28. Dezember 2018 sei aufzuheben. 
2.
Der Beschwerdeführerin seien die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslo-
senversicherung ab dem 17. August 2018 bis zu ihrer Abmeldung per Ende 
November 2018 zu gewähren und auszurichten. 
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese sei 
anzuweisen, der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Leistungen der Ar-
beitslosenversicherung auszurichten. 
Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2019 schliesst der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde. 
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 


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Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. Februar 
2019 (AB 20-23). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung in der Zeit vom 17. August bis 30. November 2018. 
1.3
Der Beschwerdegegner errechnete einen versicherten Verdienst 
von Fr. 5'219.-- (AB 82), womit der Streitwert unter Fr. 20'000.-- liegt und 
die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt 
(Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
(Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie – unter anderem – ganz oder teilweise 
arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und die Beitrags-


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zeit erfüllt hat oder von der Erfüllung derselben befreit ist (Art. 8 Abs. 1 
lit. a, b und e AVIG).
2.2
Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem 
Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Nach Art. 10 
Abs. 2 AVIG gilt als teilweise arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis 
steht und eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbe-
schäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung 
sucht (lit. b).
2.3
2.3.1
Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 
folgende volle Arbeitstage dauert. Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeits-
losen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens 
zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV). Nicht anrechenbar ist ein 
Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vor-
zeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zu-
stehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). 
2.3.2
Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für 
die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber 
Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG 
hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigung aus 
(Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versi-
cherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerich-
teten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 
AVIG). Werden diesbezüglich begründete Zweifel bejaht, wird das An-
spruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne einer unwi-
derlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen (BGE 127 
V 475 E. 2 bb S. 477). Das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Ar-
beitsausfalls kann nicht nachträglich verneint werden (vgl. BARBARA KUP-
FER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversiche-
rung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 36 und 156). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2019, ALV/19/239, Seite 6
3.
3.1
Die Arbeitsverhältnisse zwischen der Beschwerdeführerin und der 
D.________ GmbH sowie E.________, wurden rechtlich sowie faktisch 
durch die fristlose Kündigung vom 17. Juli 2018 (AB 369-371) sofort been-
det, auch wenn die Kündigung während der Sperrfrist, welche aufgrund der 
Schwangerschaft der Beschwerdeführerin bestand, ausgesprochen wurde 
(vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 337c 
N. 13). Bei der Beurteilung der Frage, ob die versicherte Person noch in 
einem Arbeitsverhältnis steht, ist die faktische Betrachtungsweise massge-
bend (vgl. BGE 119 V 156 E. 2a; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] 
vom 27. Juni 2011, 8C_124/2011, E. 6.2; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 31; 
vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE B82). 
Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Anmeldung 
zum Leistungsbezug vom 17. August 2018 (AB 359-360) in keinem Ar-
beitsverhältnis stand und als teilweise arbeitslos im Sinn von Art. 10 Abs. 2 
lit. b AVIG galt, d.h. eine Teilzeitbeschäftigung inne hatte und eine Beschäf-
tigung im Umfang von 100 % suchte (vgl. AB 324, 327, 344 Ziff. 1, 355-356 
Ziff. 3 und 12). 
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort 
S. 4 Ziff. 5) ändert an diesem Umstand die am 4. Dezember 2018 von der 
Beschwerdeführerin mit den Arbeitgebern abgeschlossene Schlichtungs-
vereinbarung (AB 50-52), womit die Parteien die fristlose Kündigung 
nachträglich als unwirksam betrachten, nichts. Denn nach den Ausführun-
gen hiervor war die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG 
im Zeitpunkt der Anspruchserhebung erfüllt. 
3.2
Vielmehr hatte der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Anspruchs-
erhebung die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und bezüglich 
der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls – wie nachfolgend dargelegt wird – 
davon auszugehen, dass in Anbetracht des von der Beschwerdeführerin 
bereits eingeleiteten Schlichtungsverfahrens begründete Zweifel über An-
sprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 11 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 29 Abs. 1 AVIG vorgelegen haben (vgl. ARV 2017 S. 142 E. 3.1).


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Haben solche Zweifel bestanden, wird das Anspruchsmerkmal des anre-
chenbaren Arbeitsausfalls (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG) im Sinne 
einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben erachtet (BGE 
126 V E. 3a/bb mit weiteren Hinweisen; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2398 
N. 448). Für die Annahme begründeter Zweifel ist entscheidend, ob für die 
Zeit des Arbeitsausfalls Unklarheit über das Vorliegen von Lohn- und Ent-
schädigungsansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber besteht 
oder nicht (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2398 N. 451; Staatssekretariat für 
Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE C198). Zudem sind Zweifel auch im-
mer dann als begründet anzusehen, wenn zu erwarten ist, dass die arbeits-
lose Person nicht innert nützlicher Frist ihr Geld erhält (NUSSBAUMER, 
a.a.O., S. 2399 N. 452). Sofern die versicherte Person bereits ein arbeits-
gerichtliches Verfahren eingeleitet hat, liegen begründete Zweifel vor 
(NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2399 N. 451). Die Beschwerdeführerin reichte am 
25. Juli 2018 ein Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde ... ein, 
um Ansprüche gegen ihre ehemaligen Arbeitgeber geltend zu machen 
(AB 361-368), worüber sie den Beschwerdegegner auf der Anmeldung zur 
Arbeitslosenentschädigung vom 21. August 2018 auch informierte (vgl. 
AB 356 Ziff. 20). Dass zwischen der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 
17. August 2018 (AB 359-360) und der Schlichtungsverhandlung längere 
Zeit vergehen kann, musste dem Beschwerdegegner bewusst sein, wes-
halb bei der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nicht davon ausgegangen 
werden konnte, die Beschwerdeführerin erhalte innert nützlicher Frist ihr 
Geld. Dass die Zweifel am Bestehen von Lohn- und Entschädigungsan-
sprüchen gegenüber den (ehemaligen) Arbeitgebern denn auch begründet 
waren, wurde dem Beschwerdegegner vom Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin im Schreiben vom 13. September 2018 (AB 129-132) ausführlich 
dargelegt und dokumentiert (AB 133-249). Liegen begründete Zweifel vor, 
ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sin-
ne von Art. 11 AVIG zu bejahen und die Arbeitslosenkasse verpflichtet, der 
versicherten Person Taggelder auszurichten (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2398 
N. 448; vgl. auch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE 
C199). Dass die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsaus-
falls damit erfüllt ist, ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Be-


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schwerdegegner veranlasst sah, die Beschwerdeführerin zusätzlich in der 
Anspruchsberechtigung einzustellen (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 154). 
Anzumerken bleibt, dass eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung 
das Vorliegen sämtlicher Leistungsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 
AVIG voraussetzt (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2512 N. 832), mithin der 
Beschwerdegegner durch Erlass der Verfügung vom 25. September 2018 
(AB 122-124) zum Zeitpunkt der Anmeldung (17. August 2018 [AB 359-
360]) – entgegen seiner anderslautenden Ausführungen – selbst vom Vor-
liegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG aus-
ging. Dieser kann damit nicht nachträglich verneint werden (vgl. E. 2.3.2 
hiervor). Ob vorliegend zudem erhebliche Indizien für die Annahme einer 
selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG vorla-
gen, kann hier offen bleiben, hob doch der Beschwerdegegner die Einstel-
lungsverfügung nach Abschluss des arbeitsrechtlichen Verfahrens mit Ver-
fügung vom 28. Dezember 2018 (AB 37-39) auf. 
Vermag die zusätzliche Einstellung in der Anspruchsberechtigung die An-
rechenbarkeit des Arbeitsausfalls nicht in Frage zu stellen, überzeugt die 
Argumentation des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort S. 4 Ziff. 6), 
wonach der Schutzzweck von Art. 29 Abs. 1 AVIG (vgl. NUSSBAUMER, 
a.a.O., S. 2397 N. 448) keine rückwirkende Auszahlung von Arbeitslosen-
entschädigung zulasse, nicht. Nach den Ausführungen hiervor gibt – soweit 
auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ge-
geben sind – denn auch nicht Art. 29 Abs. 1 AVIG, sondern die Aufhebung 
der Einstellungsverfügung Anlass zur Auszahlung von Arbeitslosenent-
schädigung. Zudem würde der Schutzzweck von Art. 29 Abs. 1 AVIG verei-
telt, wenn der versicherten Person nach Abschluss des arbeitsrechtlichen 
Verfahrens die vorsorgliche Einstellung in der Anspruchsberechtigung trotz 
deren Aufhebung entgegengehalten werden könnte. Vielmehr werden die 
Interessen der Arbeitslosenkasse von Gesetzes wegen damit gewahrt, 
dass die Lohn- und Entschädigungsansprüche der versicherten Person 
durch Subrogation auf die Arbeitslosenkasse übergehen (Art. 29 Abs. 2 
AVIG). Dass der Beschwerdegegner im vorliegenden Fall seine Interessen 
nicht gewahrt hat, kann schliesslich nicht der Beschwerdeführerin zum 
Nachteil gereichen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2019, ALV/19/239, Seite 9
3.3
Nach dem Dargelegten sind die Voraussetzungen der Arbeitslosig-
keit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG sowie des anrechenbaren Ar-
beitsausfalls nach Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Abs. 1 AVIG erfüllt. Die Be-
schwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 21. Februar 2019 (AB 20-23) ist aufzuheben und die Sache ist an den 
Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser die übrigen Anspruchs-
voraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) prüfe und anschliessend über den 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der Beschwerdeführerin ab dem 
17. August 2018 neu befinde.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
In der Beschwerde vom 26. März 2019 macht Rechtsanwalt C.________ 
ein Honorar von Fr. 1'825.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 54.75 und die 
Mehrwertsteuer von Fr. 144.75 (7.7 % von Fr. 1'879.75) geltend, was nicht 
zu beanstanden ist. Die Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 2'024.50 
(inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen; diesen Betrag hat der Beschwer-
degegner der Beschwerdeführerin zu ersetzen.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern vom 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2019, ALV/19/239, Seite 10
21. Februar 2019 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegeg-
ner zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'024.50 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er-
setzen.
4. Zu eröffnen (R):
- B.________ AG, Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beschwerdefüh-
rerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.