be_verwaltungsgericht · 200 2020 487 · 2020-09-14 · de

Einspracheentscheid vom 27. Mai 2020

200 20 487 ALV
KOJ/IMD/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 14. September 2020
Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Furrer
Gerichtsschreiber Imhasly
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 27. Mai 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Sept. 2020, ALV/20/487, Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) stand vom 
15. Januar 2018 bis zum 30. September 2019 in einem befristeten Anstel-
lungsverhältnis beim Verein B.________ (nachfolgend Verein; Akten des 
Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse 
[nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner], [act II] pag. 51-52, 101, 110). 
Vom 28. Februar 2011 bis zum 22. Juli 2020 figurierte der Versicherte als 
einzelzeichnungsberechtigter Präsident und Geschäftsführer des Vereins 
im Handelsregister (Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] Nr. 44 vom 
3. März 2011 und vom 27. Juli 2020). Im Anschluss an das Arbeitsverhält-
nis beim B.________ war der Versicherte vom 1. Oktober bis Ende No-
vember 2019 bei der C.________ AG angestellt (act. II 94-95, 107).
Am 28. Dezember 2019 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenent-
schädigung (act. II pag. 108-111, 114). Nach diversen Abklärungen ver-
neinte das AVA mit Verfügung vom 28. April 2020 (act. II pag. 28-31) einen 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2019 mit 
der Begründung, der Versicherte habe beim Verein eine arbeitgeberähnli-
che Stellung inne und könne mit der Anstellung bei der C.________ AG nur 
für zwei Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung in einem Drittbetrieb 
nachweisen. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II pag. 23-24) wies 
das AVA mit Einspracheentscheid vom 27. Mai 2020 (act. II pag. 18-22) ab.
B.
Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 22. Juni 2020 Be-
schwerde mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei auf-
zuheben und ihm sei Arbeitslosenentschädigung zu gewähren.
Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juni 2020 wies der Instruktions-
richter den Beschwerdeführer auf die formellen Erfordernisse der Be-
schwerdeführung hin und forderte ihn auf, die Beschwerde innert Frist ei-


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genhändig zu unterzeichnen, andernfalls auf diese nicht eingetreten wer-
den könne. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer mit Eingabe 
vom 1. Juli 2020 nach.
Mit Beschwerdeantwort vom 12. August 2020 schloss der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verord-
nung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversiche-
rung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be-
stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.


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1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 27. Mai 2020 (act. II 
pag. 18-22). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers 
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2019 und in diesem 
Zusammenhang die Frage des Vorliegens einer arbeitgeberähnlichen Stel-
lung.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).
2.2
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Diese Rechtsprechung ist nicht auf Kapitalgesellschaften beschränkt, son-
dern findet auch auf Vereine Anwendung, unabhängig davon, ob es sich 


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um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein han-
delt (ARV 2018 S. 174 E. 6.1).
2.3
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich 
aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei-
genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen 
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. 
Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschaf-
ter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Ab-
klärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung 
erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 
270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1).
2.4
Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG 
analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehe-
gatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 
145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann 
nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatli-
chen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fort-
bestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt 
wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit 
arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits-
verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht 
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 
Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro-
chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des 
betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den 
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit 
der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei 
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza-


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rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa-
tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung 
seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die 
Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich 
beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238).
3.
3.1
In tatsächlicher Hinsicht ist aktenkundig und zwischen den Parteien 
unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zum 
Leistungsbezug als einzelzeichnungsberechtigter Präsident und Geschäfts-
führer des Vereins im Handelsregister eingetragen war. Die entsprechende 
Löschung erfolgte erst am 22. Juli 2020 (vgl. SHAB vom 27. Juli 2020). 
Entgegen der von den Parteien, namentlich auch vom Beschwerdegegner 
hauptsächlich vertretenen Auffassung (act. II pag. 21; Beschwerdeantwort 
S. 3 Ziff. 4) ist hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Personen 
mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften allerdings nicht auf den Zeitpunkt 
der Löschung im Handelsregister abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist 
vielmehr in Angleichung an die Praxis zu Art. 52 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 
[AHVG; SR 831.10]) der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam 
wird, massgebend (BGE 126 V 134 E. 5b S. 137; ARV 2018 S. 174 E. 6.3).
Demnach ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer die Entscheidungen 
und Aktivitäten des Vereins auch nach der Anmeldung zum Leistungsbe-
zug massgeblich beeinflusste bzw. beeinflussen konnte. Dies ist gestützt 
auf die Aktenlage zu bejahen: Einerseits hielt der Beschwerdeführer in der 
Beschwerde fest, die Suche nach einem Nachfolger (für seine Funktion) 
habe sich unter anderem auch deswegen schwierig gestaltet, weil er selber 
sich in Südafrika aufgehalten habe. Dies deutet darauf hin, dass er bei der 
Personalsuche in erheblicher Weise involviert war. Andererseits führte er 
im Schreiben vom 3. Februar 2020 (act. II pag. 76) aus, die Steuerbefrei-
ung des Vereins sei noch ausstehend und de facto könne nur er die ent-
sprechenden Formalitäten umsetzen. Damit war der Beschwerdeführer 


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offensichtlich weiterhin nicht nur formal (vgl. Beschwerde S. 1), sondern 
auch tatsächlich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung für den Verein tätig.
3.2
Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung in einem Betrieb inne und macht sie den Verlust einer unselbstständi-
gen Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung in einem anderen 
Betrieb geltend, so kann der Arbeitsausfall nur dann entschädigt werden, 
wenn die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs 
Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten insge-
samt erfüllt ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
[heute: Bundesgericht] vom 31. März 2004, C 171/03, E. 2.3.2).
Wie der Beschwerdegegner zu Recht festgehalten hat (Beschwerdeantwort 
S. 3 f. Ziff. 4), erfüllt der Beschwerdeführer die hiervor wiedergegebenen 
Voraussetzungen mit der lediglich zweimonatigen Anstellung bei der 
C.________ AG zwischen Oktober und November 2019 (act. II 94-95, 107) 
nicht, weshalb er aus diesem Arbeitsverhältnis keinen Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ableiten kann.
3.3
Nach dem Gesagten verneinte der Beschwerdegegner einen An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2019 zu 
Recht. Die gegen den Einspracheentscheid vom 27. Mai 2020 (act. II pag. 
18-22) erhobene Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet 
und ist abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer 
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG [Umkehrschluss]).


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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, 
Arbeitslosenkasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.