be_verwaltungsgericht · 200 2021 23 · 2021-03-08 · de

Einspracheentscheid vom 30. November 2020

200 21 23 ALV
SCP/PES/IVE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 8. März 2021
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiber Peter
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 30. November 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 21. November 2019 stellte die 1984 geborene A.________ (ehemals 
C.________; nachfolgend Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) bei der 
Arbeitslosenversicherung einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für 
die Zeit ab Dezember 2019. Als letztes Arbeitsverhältnis gab sie eine vom 
10. Mai 2018 bis 30. November 2019 dauernde Teilzeitbeschäftigung bei 
der D.________ an. Gemäss dem der Anmeldung beigelegten Arbeitsver-
trag (Antwortbeilage [AB] 211 – 214) war sie dort in den Bereichen …, … 
und … tätig (AB 204 – 207). Ab Dezember 2019 bezog die Versicherte 
daraufhin Taggelder der Arbeitslosenversicherung (siehe AB 132, 135, 138, 
141, 144).
Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 121 – 125) verneinte das Amt für Ar-
beitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse (nach-
folgend Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegner), aufgrund der Fest-
stellungen, dass der Ehemann der Versicherten (ehemals Geschäftsführer 
mit Einzelunterschrift der D.________) seit April 2020 wiederum bei der 
D.________ eingetragen ist und zwar neu als Präsident des Stiftungsrates 
mit Kollektivunterschrift zu zweien und dass die Versicherte selbst seit April 
2020 neu als Mitglied des Stiftungsrates eingetragen ist, ebenfalls mit Kol-
lektivunterschrift zu zweien (vgl. AB 130 f.), eine Anspruchsberechtigung 
auf Arbeitslosenentschädigung ab Dezember 2019. Gleichzeitig forderte es 
die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 7'680.90 zurück. 
Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsan-
walt B.________, mit Eingabe vom 3. Juni 2020 (AB 85 – 90) und Ergän-
zungen vom 4. Juli 2020 (AB 74 – 79) Einsprache. Mit Entscheid vom 
30. November 2020 (AB 53 – 60) wies die Arbeitslosenkasse diese ab. 
B.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte, wiederum ver-
treten durch Rechtsanwalt B.________, am 7. Januar 2021 Beschwerde 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 3
mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die angefochte-
ne Verfügung seien aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu ver-
pflichten, der Beschwerdeführerin die ihr rechtlich zustehenden Arbeitslo-
sentaggelder ab 2. Dezember 2019 bis auf weiteres auszurichten. Zudem 
sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin keine Zahlung infolge Rück-
forderung von erhaltenen Leistungen im Betrag von Fr. 7'680.90 zu leisten 
habe. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit prozessleitender Verfügung vom 8. Januar 2021 wurden die Parteien 
dahingehend orientiert, dass der unterzeichnende Instruktionsrichter die im 
den Ehemann der Beschwerdeführerin betreffenden Verfahren ALV/2020/ 
593 getätigten Abklärungen, wonach dieser (und die D.________) von an-
fangs Dezember 2019 bis Ende Juli 2020 (recte: 23. Juni 2020) mit den 
massgeblichen … und …betrieben keine Kontakte gepflegt hat, welche auf 
eine Beibehaltung oder Ausübung einer operativen Funktion schliessen 
liessen, auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren für beweiskräftig 
und verwertbar hält. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdegegner eine Frist 
zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt. 
Mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2021 beantragt der Beschwerde-
gegner, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 4
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde grundsätzlich (vgl. E. 1.2 hiernach) einzutreten. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Beschwer-
degegners vom 30. November 2020 (AB 53 – 60). Umstritten ist die An-
spruchsberechtigung der Beschwerdeführerin zufolge ihrer Eintragung als 
Mitglied des Stiftungsrates und Wiedereintragung ihres Ehemannes im 
Handelsregister als Präsident des Stiftungsrates der D.________, bei der 
dieser vor Eintritt der Arbeitslosigkeit u.a. als Geschäftsleiter und … des … 
und sie als Mitarbeiterin in den Bereichen …, … und … angestellt waren 
(vgl. AB 130 f. sowie AB 211 und 215), sowie die mit dem angefochtenen 
Einspracheentscheid bestätigte Rückforderung der vom 2. Dezember 2019 
bis zum 30. April 2020 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung 
von total Fr. 7'680.90. Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der 
(dem angefochtenen Einspracheentscheid zu Grunde liegenden) Verfü-
gung vom 8. Mai 2020 (AB 121 – 125) beantragt (vgl. Beschwerde S. 2 
Ziff. I Rechtsbegehren Ziff. 1), ist darauf nicht einzutreten. Anfechtungsge-
genstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet allein der Einspra-
cheentscheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfü-
gung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt (BGE 119 V 347 
E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 S. 454 E. 
2a). Weiter ist aufgrund der Subsidiarität von Feststellungsbegehren ge-
genüber Leistungsbegehren (vgl. HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar zum 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, 
Art. 49 N. 73 und Art. 90 N. 3; SVR 2017 FZ Nr. 1 S. 1 E. 2.1) auf den An-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 5
trag, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin keine Zahlungen 
infolge Rückforderung von erhaltenden Leistungen im Betrag von 
Fr. 7'680.90 zu leisten habe (vgl. Beschwerde S. 2 Ziff. I Rechtsbegehren 
Ziff. 3), nicht einzutreten. Das damit Angestrebte wird ohne weiteres bereits 
mit dem Begehren um (ersatzlose) Aufhebung des Einspracheentscheids 
vom 30. November 2020 (Beschwerde S. 2 Ziff. I Rechtsbegehren Ziff. 1) 
erreicht. 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs, da sie vor Erlass der Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 121 – 
125) nicht angehört worden und weder aus der Verfügung noch aus dem 
Einspracheentscheid erkennbar sei, weshalb der Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung verneint worden sei (Beschwerde Ziff. III Ziff. 1 S. 5 f.). 
2.2
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Sie müssen nicht angehört werden 
vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind (Art. 42 ATSG). Die 
Verwaltung hat aber den rechtserheblichen Sachverhalt vor Verfügungser-
lass abzuklären und darf diese Aufgabe nicht ins Einspracheverfahren ver-
legen. Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich 
die Gerichte zu entlasten. Vorbehalten bleiben ergänzende Abklärungen, 
zu denen die in der Einsprache vorgebrachten Einwände Anlass geben 
(BGE 132 V 368 E. 5 S. 374, 125 V 188 E. 1c S. 191; SVR 2005 AHV Nr. 9 
S. 31 E. 1.3.1).
Die Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von unsachli-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 6
chen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die Verfügung 
gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn so-
wohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die 
Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müs-
sen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich 
die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. 
Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tat-
beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander-
setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentli-
chen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 124 V 
180 E. 1a S. 181; SVR 2020 AHV Nr. 2 S. 5 E. 4, 2017 KV Nr. 6 S. 30 
E. 5).
2.3
Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheent-
scheid bereits zutreffend dargelegt hat (vgl. AB 58), befreit Art. 42 Satz 2 
ATSG die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen an-
zuhören, die – wie vorliegend der Fall – mit Einsprache anfechtbar sind. 
Die diesbezügliche Rüge geht somit ins Leere (vgl. BGE 132 V 368 sowie 
E. 2.2 hiervor). Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Be-
gründungspflicht rügt, ist nach dem unter E. 4 hiernach Dargelegten fest-
zuhalten, dass der Beschwerdegegner sowohl in der Verfügung vom 8. Mai 
2020 (AB 121 – 125) als auch im angefochtenen Einspracheentscheid vom 
30. November 2020 (AB 53 – 60) die wesentlichen Überlegungen genannt 
hat, von denen er sich hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid 
stützt. Aus der Verfügung wie auch dem Entscheid ist ohne weiteres er-
sichtlich, warum der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung der 
Beschwerdeführerin rückwirkend ab 2. Dezember 2019 verneint und die 
bereits ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 7'680.90 zurückfordert. 
Neben der sich aus dem Dispositiv ergebenden Tragweite sind aus der 
Begründung auch die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte er-
sichtlich, womit die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende 
Begründungspflicht erfüllt ist (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs infolge ungenügender Begründung ist klarerweise zu 
verneinen. Ob die vorgenommene Sachverhaltsfeststellung und rechtliche 
Würdigung materiell korrekt ist, ist nachfolgend zu prüfen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 7
3.
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben jene Personen keinen Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, 
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be-
trieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeiten-
den Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden 
Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen 
(BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit 
kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder mo-
natlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei 
fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillge-
legt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall sind Arbeitnehmende 
mit arbeitgeberähnlicher Stellung sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten 
nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, 
liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen 
von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann 
nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb 
geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit 
arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für 
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer 
aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwe-
gen er und der mitarbeitende Ehegatte bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 
Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausge-
nommen wären. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, 
wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche 
Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeit-
gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 
123 V 234 E. 7b bb S. 238). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem aus-
gewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko 
eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an ar-
beitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 8
263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 
ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1). 
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf-
grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei-
genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 
Anspruch auf Kurzarbeits- resp. Arbeitslosenentschädigung auszuschlies-
sen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister 
eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder 
als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbe-
fugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass 
sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Un-
ternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a 
S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1). 
Diese Rechtsprechung ist nicht auf Kapitalgesellschaften beschränkt, son-
dern findet auch auf Vereine Anwendung, unabhängig davon, ob es sich 
um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein han-
delt (ARV 2018 S. 174 E. 6.1). 
4.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 (AB 121 – 125) verneinte der Beschwerde-
gegner eine Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab Dezember 
2019 und forderte die bereits ausgerichteten Leistungen im Betrag von 
Fr. 7'680.90 zurück. Nach Überprüfung der eingereichten Unterlagen sei 
die arbeitgeberähnliche Stellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin 
bei der D.________ mit Auflösung von dessen Anstellung als Geschäfts-
führer mit Einzelunterschrift per 30. November 2019 zunächst als definitiv 
beendet anerkannt und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung der 
Beschwerdeführerin, welche bis 30. November 2019 bei der D.________ 
mitgearbeitet habe, ab 2. Dezember 2019 bejaht worden. Gemäss aktuel-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 9
lem Internet-Handelsregisterauszug sei der Ehemann der Beschwerdefüh-
rerin nun aber seit April 2020 wiederum bei der D.________ eingetragen 
und zwar als Präsident des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zwei-
en und die Beschwerdeführerin selbst sei seither ebenfalls als Mitglied des 
Stiftungsrates eingetragen, ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien 
(vgl. AB 130 f.). Mit diesem erneuten Eintrag widersprächen sich die 
zunächst angenommene definitive Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen 
Stellung ihres Ehemannes bei der D.________ sowie die tatsächlichen 
Gegebenheiten eindeutig. Die arbeitgeberähnliche Stellung sei nicht aufge-
geben worden und sie und ihr Ehemann hätten sich offensichtlich nicht 
vollumfänglich von der D.________ losgelöst. Aufgrund dieses Sachver-
halts sei die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung rück-
wirkend ab Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu verneinen 
und der vom 2. Dezember 2019 bis zum 30. April 2020 ausbezahlte Betrag 
von total Fr. 7'680.90 zurückzufordern (AB 122 f.). Dabei verwies der Be-
schwerdegegner u.a. auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. E. 3 hiervor) und 
die diesbezüglichen Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft SE-
CO in der AVIG-Praxis ALE Rz. B12, B14 f. und B28 (vgl. AB 122) sowie 
hinsichtlich Rückforderung auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG.
Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 30. November 2020 
(AB 53 – 60) bestätigte der Beschwerdegegner diese Verfügung. Als Präsi-
dent des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien habe der Ehe-
mann der Beschwerdeführerin wieder massgeblichen Einfluss auf die Ent-
scheidfindung der D.________. Zudem sei die Beschwerdeführerin als Mit-
glied des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregis-
ter eingetragen. Aufgrund dieser Tatsache bestehe anhand analoger An-
wendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung. Ein Ausschluss habe bereits dann zu erfolgen, wenn aufgrund 
der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich die Möglichkeit eines Miss-
brauchs oder einer Gesetzesumgehung bestehe, was vorliegend der Fall 
sei. Aufgrund der gesetzlichen Grundlagen sei die Ablehnung somit zu 
Recht erfolgt, da sich die Beschwerdeführerin nach wie vor in einer arbeit-
geberähnlichen Stellung befinde. Folglich seien die bereits abgerechneten 
Kontrollperioden zu korrigieren gewesen, woraus die Rückforderung von 
Fr. 7'680.90 entstanden sei (vgl. AB 58 f.).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 10
5.
5.1
Gemäss Arbeitsvertrag vom 5. März 2014 (siehe Antwortbeilage 
[AB] 285 – 287 im Verfahren ALV/2020/593) war der Ehemann der Be-
schwerdeführerin ab 1. März 2014 bei der D.________ als Geschäftsleiter 
und … des … (und damit gleichzeitig auch als …/…) angestellt, wobei im 
Vertrag explizit festgehalten ist, dass der Stiftungsrat per Reglement die 
operationelle Geschäftsführung vollumfänglich an die Geschäftsleitung de-
legiert hat. Ab 7. Januar 2015 bis 9. Oktober 2019 war der Ehemann der 
Beschwerdeführerin als Geschäftsführer der D.________ mit Einzelunter-
schrift im Handelsregister eingetragen. 
Angesichts der vollumfänglichen Delegation der operationellen Geschäfts-
führung vom Stiftungsrat an die Geschäftsleitung und damit ab 1. März 
2014 an den Ehemann der Beschwerdeführerin hat dieser ab März 2014 
bis zumindest Anfang Oktober 2019 (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 5) zwei-
fellos massgeblich Einfluss auf die Entscheidungen der D.________ neh-
men können. Damit ist erstellt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin 
zumindest bis Anfang Oktober 2019 bei der D.________ eine arbeitge-
berähnliche Stellung innehatte. 
5.2
Mit Stiftungsratsbeschluss vom 1. Oktober 2019 wurde dem Ehe-
mann der Beschwerdeführerin die Vertretungsberechtigung für die 
D.________ per sofort entzogen, der Titel «Geschäftsführer» resp. «…» in 
«…» geändert und festgehalten, dass er keinen Zugang zu den Konti der 
D.________ mehr erhalte (siehe Beschwerdebeilage [BB] 11 im Verfahren 
ALV/2020/593). 
Mit 
Arbeitsvertrag 
vom 
16. Oktober 
2019 
wurde 
F.________ mit Vertragsbeginn am 17. September 2019 als neuer Ge-
schäftsführer 
der 
D.________ 
angestellt 
(BB 12 
im 
Verfahren 
ALV/2020/593). Am 10. Oktober 2019 erfolgte die entsprechende Anpas-
sung im Handelsregister (Löschung des Ehemannes der Beschwerdeführe-
rin als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und Eintragung von 
F.________ als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien sowie 
Sitzverlegung der Stiftung vom Wohnort der Beschwerdeführerin resp. ih-
res Ehemannes an …, …; vgl. BB 5). In der Folge wurden sowohl das An-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 11
stellungsverhältnis der Beschwerdeführerin als auch dasjenige ihres Ehe-
mannes je mit Schreiben vom 30. Oktober 2019 von Seiten der 
D.________ per 30. November 2019 gekündigt (BB 7 sowie BB 7 im Ver-
fahren ALV/2020/593).
Am 23. April 2020 wurden der Ehemann der Beschwerdeführerin als Präsi-
dent und die Beschwerdeführerin selbst als Mitglied des Stiftungsrates der 
D.________ je mit Kollektivunterschrift zu zweien ins Handelsregister ein-
getragen (vgl. BB 10).
5.3
Die Beschwerdeführerin selbst hatte vor dem 23. April 2020 un-
strittig nie eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der D.________ inne. Die 
zur Klärung der Frage, ob der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Zeit 
ab 2. Dezember 2019 innerhalb der D.________ weiterhin eine arbeitge-
berähnliche Funktion im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innehatte, ge-
troffenen Abklärungen des Gerichts im Verfahren ALV/ 2020/593 ergaben, 
dass der Ehemann der Beschwerdeführerin (und die D.________) in der 
Zeit von Anfang Dezember 2019 bis 23. Juni 2020 mit den angefragten 
Betrieben und … weder im Namen der D.________ noch anderweitig Kon-
takt hatte, mithin bis zum Eintrag vom 23. April 2020 als neuer Stiftungs-
ratspräsident der D.________ im Handelsregister keine Anhaltpunkte vor-
liegen, die für eine zwischenzeitlich fortbestandene arbeitgeberähnliche 
Stellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin sprechen würden. Auf-
grund der Akten und der im Laufe des Verfahrens ALV/2020/593 getroffe-
nen Abklärungen (siehe die entsprechenden Verfahrensakten) ist vielmehr 
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass 
der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Zeit ab 2. Dezember 2019 
weder formell noch faktisch als Organ der Stiftung eingetragen war bzw. 
tätig wurde, er mithin bis zum Eintrag als Stiftungsratspräsident am 
23. April 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte. 
Mit der Übernahme der Funktionen als Stiftungsratspräsident und einzigem 
weiteren Stiftungsratsmitglied mit je Kollektivunterschrift zu zweien und der 
entsprechenden (Wieder-)Eintragung im Handelsregister am 23. April 2020 
kommt sowohl dem Ehemann der Beschwerdeführerin als auch der Be-
schwerdeführerin selbst wie einem Vereinsvorstand (vgl. E. 3 hiervor) ex 
lege (wieder) ein massgeblicher Einfluss auf die Entscheidungen der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 12
D.________ im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu. Ab da hätten es die 
Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in der Hand gehabt, sich in ihren 
alten Funktionen bei der D.________ wieder anzustellen. Dass sie ihre 
neuen Funktionen im Stiftungsrat ehrenamtlich und unentgeltlich ausüben, 
wie von Seiten der Beschwerdeführerin mehrfach betont (vgl. AB 89 Ziff. 4, 
AB 78 Ziff. 4, Beschwerde Ziff. 2 S. 8 f.), ändert daran nichts. Auch ob eine 
Anstellung in der alten Funktion wirtschaftlich möglich gewesen wäre, ist 
ohne Bedeutung, will die Rechtsprechung zu den arbeitgeberähnlichen 
Personen doch nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg-
nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von 
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren 
Ehegatten inhärent ist (vgl. BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 S. 270; 
ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1 sowie E. 3 
hiervor).
5.4
Zusammenfassend hatte der Ehemann der Beschwerdeführerin 
(sie selbst hatte vor dem 23. April 2020 unstrittig nie eine arbeitgeberähnli-
che Stellung bei der D.________ inne) vor dem 2. Dezember 2019 seine 
Eigenschaft verloren, deretwegen er und die Beschwerdeführerin bei Kurz-
arbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung ausgenommen gewesen wären. Der Beschwerdegeg-
ner hat die Beschwerdeführerin (gleich wie ihren Ehemann) somit zu Un-
recht vom 2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 vom Anspruch auf Arbeits-
losenentschädigung ausgenommen. Mit der Übernahme der Funktionen als 
Stiftungsratspräsident und einzigem weiteren Stiftungsratsmitglied mit je 
Kollektivunterschrift zu zweien und der entsprechenden (Wieder-)Eintra-
gung im Handelsregister am 23. April 2020 haben aber sowohl der Ehe-
mann der Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdeführerin selbst ex 
lege (wieder) eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der D.________ inne 
und somit ab da keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr. 
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie somit dahingehend gut-
zuheissen, als der angefochtene Entscheid, soweit die Verhältnisse von 
2. Dezember 2019 bis 22. April 2020 betreffend, aufzuheben ist. Soweit 
weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen und die Akten sind an den 
Beschwerdegegner zurückzuweisen zwecks Neuberechnung der Rückfor-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 13
derung. Eine Überweisung der Akten an den Beschwerdegegner zur Über-
prüfung, ob im Rahmen der massgeblichen Bestimmungen der COVID-19-
Verordnungen ab 23. April 2020 ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-
gung besteht, erübrigt sich, da die Beschwerdeführerin mit ihrem Stiftungs-
ratsmandat zwar seit dem 23. April 2020 neu eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung bei der D.________ innehat, mangels Lohnbezug und damit Arbeit-
nehmereigenschaft ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aber von 
vornherein ausser Betracht fällt. 
6.
6.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
6.2
Trotz bloss teilweisen Obsiegens hat die Beschwerdeführerin An-
spruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsge-
richt festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung 
der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen 
(Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). 
Die von Rechtsanwalt B.________ eingereichte Kostennote vom 1. März 
2021 ist nicht zu beanstanden. Gestützt auf diese Kostennote wird die 
Parteientschädigung der Beschwerdeführerin für das vorliegende Ver-
fahren auf Fr. 3'437.90 (Honorar Fr. 3'105.--, Auslagen Fr. 87.10, MWST 
Fr. 245.80) festgesetzt. Diesen Betrag hat der Beschwerdegegner der Be-
schwerdeführerin zu ersetzen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie dahingehend gut-
geheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid des Amts für 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 14
Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse, vom 
30. November 2020, soweit die Verhältnisse von 2. Dezember 2019 bis 
22. April 2020 betreffend, aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Be-
schwerde abgewiesen und die Akten werden an den Beschwerdegeg-
ner zurückgewiesen zwecks Neuberechnung der Rückforderung.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 3'437.90 (inkl. Auslagen und MWST), zu 
ersetzen.
4.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2021, ALV/21/23, Seite 15
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.