be_verwaltungsgericht · 100 2017 220 · 2019-08-06 · de
Non-entrée en matière (autorisation de séjour/d\x27établissement)


100.2017.220U publiziert in BVR 2019 S. 550
KEP/GEU/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 6. August 2019
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Geiser Keller
1. A.________
2. B.________
3. C.________
alle vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführer
gegen
Einwohnergemeinde Rüegsau
Baubewilligungsbehörde, Rüegsaustrasse 40, 3417 Rüegsau
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern vom 13. Juni 2017; RA Nr. 110/2017/24)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
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Sachverhalt:
A.
Am 10. Dezember 2014 stellten A.________, B.________ und C.________
ein Baugesuch für die Sanierung und den Ausbau des bestehenden
Wohnhauses und den Neubau eines Carports auf der Parzelle Rüegsau
Gbbl. Nr. 1________. Die Parzelle liegt im Ortsteil … der Einwohner-
gemeinde Rüegsau, teils in der Wohn- und Gewerbezone WG2 und teils in
der Landwirtschaftszone, wobei sich das Gebäude in der WG2 befindet.
Das bestehende Wohnhaus steht zwischen der Rüegsaustrasse im Osten
und dem Rüegsbach im Westen. Teile befinden sich im Gewässerraum
gemäss Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den
Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), so ein
angebauter Schopf, ein Anbau an diesem Schopf, ein Autounterstand
sowie Lauben und Sitzplätze bzw. Terrassen. Auf Aufforderung des
Regierungsstatthalteramts (RSA) Emmental hin reichten A.________,
B.________
und
C.________
am
10. Februar
2015
u.a.
ein
Ausnahmegesuch zum Unterschreiten des Gewässerabstands ein. Das
Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis (OIK) IV, beurteilte das
Gesuch in seinem Amtsbericht vom 10. März 2015 negativ. A.________,
B.________ und C.________ legten daraufhin angepasste Projektpläne
vor. Der OIK IV beantragte in der Folge am 22. Juli 2015, die wasser-
baupolizeiliche Ausnahmebewilligung sei unter Bedingungen und mit
Auflagen zu erteilen. Mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 be-
willigte das RSA Emmental das Vorhaben mit der Ausnahmebewilligung.
Am 21. Januar 2016 bewilligte die Einwohnergemeinde Rüegsau Änderun-
gen bei der Befensterung.
B.
Am 6. Juli 2016 fand eine Baukontrolle statt. Der Baukontrolleur stellte fest,
dass Bauarbeiten im Gewässerraum ohne Baubewilligung vorgenommen
worden waren. Die Einwohnergemeinde Rüegsau ordnete am 7. Juli 2016
die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten ausserhalb der bestehenden Haupt-

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baute an und gab A.________, B.________ und C.________ Gelegenheit,
sich zum Sachverhalt zu äussern. Am 14. Juli 2016 verfügte sie die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Daraufhin reichten
A.________, B.________ und C.________ am 9. August 2016 ein
Projektänderungsgesuch ein. Der OIK IV beurteilte dieses negativ. Am
17. Januar 2017 verweigerte das RSA Emmental die Bewilligung für die
Projektänderung (Ziff. 4.1) und ordnete die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands wie folgt an (Ziff. 4.2):
«4.2
Wiederherstellung:
4.2.1
Die Fundamente des Anbau Schopfes sind vollständig zurück-
zubauen und das Terrain ist naturnah zu gestalten und Rasen
anzusäen.
4.2.2
Der Schopf und Sitzplatz EG (Nord) ist soweit bis auf die
Grundmauern zurückzubauen, dass auf der Nord- und Ostseite
noch eine Hochwasserschutzmauer stehen bleibt, welche
1.20 m über das bewilligte Terrain ragt. Die Westfassade ist bis
auf die Bachmauer, die Südfassade bis auf das Terrain resp.
die Bodenplatte zurückzubauen. Weiter ist das neue Flachdach
(Terrasse EG) zurückzubauen. Die Bodenplatte kann erhalten
bleiben.
4.2.3
Sofern der Sitzplatz OG (Nord) aus statischer Sicht nicht auf die
darunterliegenden neuen Baukonstruktionen angewiesen ist,
kann die Balkonplatte bestehen blieben. Da jedoch die Flügel-
mauer Nord abgebrochen werden muss und die bewilligte
Stütze nicht mehr auf dem Flachdach abgestützt werden kann,
ist es fraglich, ob der Sitzplatz OG (Nord) in den erstellten Ab-
messungen aus statischer Sicht überhaupt bestehen bleiben
kann.
4.2.4
Das Dach des Autounterstandes und die Laube EG sind bis an
die Fassade des Wohnhauses und bis auf die Flucht des Vor-
daches des Unterstandes vollumfänglich zurückzubauen. Die
drei Betonstützen sind bis auf die Bachmauer zu entfernen.
4.2.5
Die neue Laube OG und die Terrasse OG (Süd), welche nicht
mit Gesamtbauentscheid vom 10. September 2015 als neu be-
willigt sind, sind bis an die Fassade des Wohnhauses und bis
auf die Flucht des Vordaches des darunterliegenden Unter-
standes vollumfänglich zurückzubauen.
4.2.6
Bei sämtlichen Fassadenöffnungen, wo eine Absturzgefahr be-
steht, sind gemäss Art. 58 Abs. 1 BauV und nach dem Stand
der Technik Absturzsicherungen anzubringen.
4.2.7
Für den Rückbau gelten die am 17. Januar 2017 durch das
Regierungsstatthalteramt Emmental abgestempelten Pläne 1
bis 4.
4.2.8
Sämtliche Rückbauarbeiten sind innert 90 Tagen nach Rechts-
kraft dieser Verfügung auszuführen und der Baupolizei- und
Baugesuchsbehörde zur Abnahme zu melden.»

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C.
Dagegen erhoben A.________, B.________ und C.________ am
22. Februar
2017
Beschwerde
bei
der
Bau-,
Verkehrs-
und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragten, der
Bauabschlag des RSA Emmental vom 17. Januar 2017 sei aufzuheben und
«es sei den beantragten Projektänderungen vom 16. August 2016 die
Baubewilligung zu erteilen». Eventuell sei auf die Wiederherstellung bzw.
den Abbruch des Schopfes mit den Sitzplätzen im Erdgeschoss (EG) und
im Obergeschoss (OG) zu verzichten. Weiter sei auf den Abbruch des
Dachs des Autounterstands und der Laube im EG sowie der Laube und der
Terrasse (Süd) im OG zu verzichten.
Die BVE hiess die Beschwerde am 13. Juni 2017 teilweise gut. Sie hob die
Verfügung des RSA Emmental vom 17. Januar 2017 bezüglich der bau-
lichen Massnahmen bei der Laube EG, bei der Laube OG und bei der
Terrasse OG (Süd) auf und wies die Sache zur Behandlung im Sinn der Er-
wägungen an das RSA Emmental zurück (Dispositiv Ziff. 1 und 2a). Weiter
passte sie die Verfügung vom 17. Januar 2017 wie folgt an (Dispositiv
Ziff. 3):
«4.1
Der Bauherrschaft wird die Bewilligung für die Projektänderung
hinsichtlich der ersuchten baulichen Massnahmen beim Anbau
Schopf, beim Schopf und beim Autonuterstand gestützt auf
Art. 24 BewD nicht erteilt.
4.2
Wiederherstellung:
4.2.1
[unverändert]
4.2.2
[unverändert]
4.2.3
[unverändert]
4.2.4
Das Dach des Autounterstandes ist vollumfänglich zurück-
zubauen. Die drei Betonstützen sind bis auf die Bachmauer zu
entfernen. Sofern nach Abbruch des Autounterstandes für die
Laube EG bis zu deren abschliessende Beurteilung aus stati-
schen Gründen provisorische Stützen auf Höhe dieses vor-
springenden Gebäudeteils errichtet werden müssen, sind
solche zulässig.
4.2.5
[gestrichen]
4.2.6
[unverändert]
4.2.7
[unverändert]
4.2.8
[unverändert]»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
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Betreffend die baulichen Massnahmen beim Anbau Schopf, beim Schopf
und beim Autounterstand bestätigte die BVE die Verfügung des RSA
Emmental vom 17. Januar 2017 (Dispositiv Ziff. 2b und 3 a.E.).
D.
Am 21. Juli 2017 haben A.________, B.________ und C.________
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, die Ziffern 2b
und 3 des Entscheids der BVE vom 13. Juni 2017 seien aufzuheben und
die Projektänderungen vom 16. August 2016 betreffend Schopf und Dach
Autounterstand seien zu bewilligen. Eventuell sei auf die Wiederherstellung
bzw. den Abbruch des Schopfs mit den Sitzplätzen im EG (Nord) und im
OG (Nord) zu verzichten. Subeventuell sei bloss ein teilweiser Abbruch der
Aussenmauern im Untergeschoss (UG) bis auf eine Höhe von 1,2 m zu
verfügen und es seien die Sitzplätze EG und OG auf ein Mass von 1,2 m
ab Hausfront stehen zu lassen, unter Neuerstellung von Stützen. Weiter sei
auf den Abbruch des Daches des Autounterstands zu verzichten.
Die Einwohnergemeinde Rüegsau schliesst mit Beschwerdeantwort vom
22. August 2017 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Die BVE be-
antragt mit Vernehmlassung vom 10. August 2017, die Beschwerde sei ab-
zuweisen.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hat sich die Einwohnergemeinde
Rüegsau am 3. Oktober 2017 zur Bewilligung eines Neubaus auf der Par-
zelle Rüegsau Gbbl. Nr. 2________ geäussert und die Beschwerdeführer
haben am 23. November 2017 Angaben im Zusammenhang mit der Frage
der ursprünglichen Baubewilligung des Wohnhauses und der Anbauten ge-
macht sowie Unterlagen dazu eingereicht.
Am 30. Mai 2018 hat eine Delegation des Verwaltungsgerichts eine Augen-
scheins- und Instruktionsverhandlung durchgeführt. Mitgewirkt haben die
Parteien und je ein Vertreter des RSA Emmental und des OIK IV. Die BVE
hat auf eine Teilnahme verzichtet. Wie am Augenschein vereinbart, haben
A.________, B.________ und C.________ am 6. Juni 2018 Fotografien
und einen Plan zum Objektschutzgutachten der … AG vom 22. April 2015

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eingereicht. Die Gemeinde hat am 4. Juni 2018 acht als ungültig abge-
stempelte Pläne eingereicht. Die Verfahrensbeteiligten und die weiteren am
Augenschein vertretenen Behörden haben Gelegenheit erhalten, sich zum
Protokoll der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung zu äussern.
Auf Ersuchen von A.________, B.________ und C.________ hat der
Instruktionsrichter am 5. Juli 2018 das Verfahren bis zum 31. Dezember
2018 sistiert. Ein Gesuch um weitere Sistierung des Verfahrens bis zum
30. Juni 2019 hat er am 28. Januar 2019 abgewiesen.
Das RSA Emmental hat am 18. Februar 2019 von der Gelegenheit Ge-
brauch gemacht, sich zur Eingabe von A.________, B.________ und
C.________ vom 23. November 2017 zu äussern. Diese haben am
19. Februar
2019
Schlussbemerkungen
eingereicht.
Die
übrigen
Verfahrensbeteiligten haben darauf verzichtet. Am 7. März 2019 haben sich
A.________, B.________ und C.________ zur Eingabe des RSA
Emmental vom 18. Februar 2019 geäussert.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches
Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom
23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; vgl.
auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG;
BSG 721.0]). Auf eine Beschwerde ist nur einzutreten, wenn sie sich gegen
einen End-, einen Teil- oder einen selbständig anfechtbaren Zwischen-
entscheid richtet. Wie es sich damit verhält, ist als Prozessvoraussetzung
von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a Abs. 2 VRPG; BVR 2017 S. 205
E. 1.2, 2015 S. 27 E. 1.3).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 7
1.2
Als Anfechtungsobjekt umschreibt das VRPG lediglich die Zwi-
schenverfügung näher (Art. 61 VRPG); diese Regelung gilt sinngemäss
auch für die Anfechtung von Zwischenverfügungen und -entscheiden mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 74 Abs. 3 VRPG). In einem Leiturteil
hat das Verwaltungsgericht erkannt, dass die Begriffe des Teil- und
Zwischenentscheids bzw. entsprechender Verfügungen im kantonalen Ver-
fahrensrecht grundsätzlich gleich zu verstehen sind wie nach Art. 91 ff. des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110; BVR 2017 S. 205 insbesondere E. 3).
Ein Teilentscheid liegt demnach vor, wenn nur ein Teil der gestellten und
unabhängig voneinander beurteilbaren Begehren behandelt wird (vgl.
Art. 91 Bst. a BGG). Als Variante des Endentscheids – ein solcher schliesst
das Verfahren mit einem Sach- oder Prozessentscheid (Nichteintreten, Ab-
schreibungsverfügung) definitiv ab (vgl. Art. 90 BGG) – beendet der Teil-
entscheid das Verfahren nicht vollständig, sondern nur hinsichtlich be-
stimmter Rechtsbegehren. Wird das Verfahren weder ganz noch teilweise
abgeschlossen – sind mithin die Kriterien für einen End- oder Teilentscheid
nicht erfüllt –, steht ein Zwischenentscheid bzw. eine Zwischenverfügung
zur Diskussion (Art. 61 Abs. 1 VRPG; vgl. zusammenfassend zur Abgren-
zung der Anfechtungsobjekte auch BGE 141 III 395 E. 2.2 mit Hinweisen;
Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 114 f.;
Markus
Müller,
Bernische
Verwaltungsrechtspflege,
2. Aufl.
2011,
S. 139 ff.)
1.3
Die BVE hat im Zusammenhang mit der Besitzstandsgarantie für die
verschiedenen Bauteile im Gewässerraum eine getrennte Beurteilung vor-
genommen. Für die Lauben im EG und im OG sowie die Terrasse OG Süd
ist sie zum Schluss gekommen, dass noch weitere Abklärungen nötig sind,
hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Angelegenheit insoweit
an das RSA Emmental zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausge-
führt, dass es sich bei den Lauben um vorspringende Bauteile des Wohn-
hauses handle. Diese seien nicht isoliert zu beurteilen, sondern es sei eine
Gesamtbetrachtung mit dem Wohnhaus zu machen (angefochtener Ent-
scheid E. 7). In Bezug auf den Schopf mit den Sitzplätzen im EG und im
OG sowie den Autounterstand hat sie die Verfügung des RSA Emmental
bestätigt bzw. die Beschwerde der Beschwerdeführer abgewiesen (vorne

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
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Bst. C). Sie ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um selbständig zu
beurteilende Anbauten handelt. Da sie abgebrochen und wiederaufgebaut
worden seien, falle die Besitzstandsgarantie ausser Betracht (ange-
fochtener Entscheid E. 2, 4 und 5). Damit hat sie für diesen Teil der ohne
Bewilligung ausgeführten baulichen Massnahmen den Bauabschlag des
RSA Emmental bestätigt. Die Beschwerdeführer haben nur diesen Teil des
Entscheids der BVE angefochten (Beschwerde S. 7 sowie die Rechts-
begehren vorne Bst. D). Durch die Abweisung einerseits und die Rück-
weisung andererseits wurden die genannten Sachbereiche endgültig ge-
trennt. Da sich die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit und die Frage der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für die Bauteile Schopf mit
Sitzplätzen im EG und im OG sowie Autounterstand unabhängig von den
übrigen Bauteilen (Lauben im EG und im OG sowie der Terrasse OG Süd)
beurteilen lassen und diese Aspekte von Anfang an Gegenstand eines
selbständigen Verfahrens hätten bilden können, liegt ein – mit einer Teil-
baubewilligung bzw. einem Teilbauabschlag im Sinn von Art. 32 Abs. 1
Bst. c und Art. 32c BauG vergleichbarer – Teilentscheid vor (vgl.
VGE 2015/231 vom 31.10.2016 E. 1.2, 2012/56 vom 28.11.2012 E. 1.1 und
2; allgemein zum Begriff des Teilentscheid BVR 2017 S. 205 insb. E. 3).
Ein Teilentscheid ist unter den gleichen Voraussetzungen anfechtbar wie
ein
Endentscheid
(VGE 2015/231
vom
31.10.2016
E. 1.2;
BGer 1C_98/2010 vom 13.8.2010 E. 1.1, 1C_355/2008 vom 28.1.2009
E. 1.2, 1C_82/2007 vom 19.11.2007 E. 1.2).
1.4
Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.
1.5
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

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2.
Ausgangslage, Standpunkt der Beschwerdeführer
2.1
Die Beschwerdeführer haben das Grundstück Nr. 1________ im
Jahr 2014 mit einem nach ihren Angaben baufälligen Wohnhaus gekauft.
An der Westfassade des Gebäudes befanden sich im Norden ein Schopf
mit einem Anbau und im Süden ein Autounterstand, alles mehrheitlich aus
Holz errichtet. Der Schopf hatte ein Giebeldach (vgl. Fotos des
ursprünglichen Zustands in act. 16A; vorne Bst. A). Am 10. September
2015 bewilligte das RSA Emmental namentlich die Sanierung und den
Ausbau des Gebäudes. Diese Baubewilligung umfasst auch gewisse
Änderungen am Schopf (vgl. auch hinten E. 3). Der Schopfanbau und der
Autounterstand sollten hingegen unverändert bleiben. Die Gemeinde kam
bei der Baukontrolle zum Schluss, dass Bauarbeiten ohne Bewilligung
ausgeführt wurden (vorne Bst. B). Die Beschwerdeführer hatten den
Schopf samt Anbau sowie den Autounterstand entfernt und den Schopf und
den Autounterstand in Beton neu aufgebaut. Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens
bilden
diese
Bauten.
Unbestritten
ist,
dass
sie
im
Gewässerraum des Rüegsbachs liegen.
2.2
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines be-
willigten Vorhabens Vorschriften missachtet, setzt die Baupolizeibehörde
der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer eine angemessene
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung
der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungs-
verfügung wird aufgeschoben, wenn die oder der Pflichtige innert 30 Tagen
seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht.
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist gegebenenfalls zu prüfen,
ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46
Abs. 2 Bst. b und c BauG). Bei vollständiger oder teilweiser Bewilligung des
Bauvorhabens fällt die Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden
Umfang dahin. Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungs-
behörde zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist; sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist
(Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 10
2.3
Mit dem nachträglichen Baugesuch reichten die Beschwerdeführer
neue Pläne ein (Pläne 1-4 mit Stempel «Projektänderung», act. 3B hinter
pag. 59). Darin haben sie die Änderungen gegenüber den vom RSA
Emmental am 10. September 2015 bewilligten Plänen (Nrn. 1-5, alle mit
Stempel des RSA Emmental vom 10.9.2015, act. 3B hinter pag. 59; nach-
folgend: bewilligte Pläne) und den von der Gemeinde am 21. Januar 2016
bewilligten Plänen dargestellt (Pläne Fassaden und Grundrisse, Be-
schwerdebeilage 6; Schreiben der Beschwerdeführer vom 15.8.2016,
act. 3A pag. 131). Mit ihrem Hauptbegehren verlangen sie – abgesehen
vom Anbau an den Schopf, der nicht mehr Verfahrensgegenstand bildet –
weiterhin die Bewilligung dieser nachträglichen Änderungen. Gemäss
Art. 41c Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998
(GSchV; SR 814.201) dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im
öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Fluss-
kraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden
Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem die Erstellung
der in Bst. a-d genannten Anlagen bewilligen. Die Beschwerdeführer be-
rufen sich zu Recht nicht auf diese Bestimmungen (vgl. zu Art. 41c Abs. 1
Bst. abis GSchV auch hinten E. 4.2). Sie bringen aber vor, die Bauten im
Gewässerraum seien bewilligt (Beschwerde Artikel 4) bzw. in ihrem Be-
stand geschützt; dieser Schutz umfasse auch die hier umstrittenen
Änderungen an den Bauten (Beschwerde Artikel 3-5). Ausserdem berufen
sie sich auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. den Grundsatz der Gleich-
behandlung im Unrecht (Beschwerde Artikel 7). Sollten die Bauten nicht
nachträglich bewilligt werden können, wäre jedenfalls die Wieder-
herstellung
des
rechtmässigen
Zustands
unzulässig
(Beschwerde
Artikel 6).
3.
Umfang der Bewilligung vom 10. September 2015 in Bezug auf
den Schopf
3.1
Die Beschwerdeführer haben den Schopf im UG betoniert und mit
einem Flachdach, ebenfalls in Beton, versehen. Das Fundament des
Schopfs befindet sich auf der Höhe der Bachmauer, das Flachdach auf
dem Niveau EG des Wohnhauses. Das Flachdach soll gleichzeitig als Ter-

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Seite 11
rasse für die Wohnung im EG dienen. Der Schopf ragt Richtung Norden
über das Hauptgebäude hinaus. Auf dem Flachdach bzw. der Terrasse EG
haben die Beschwerdeführer am nördlichen Rand sowie im Westen als
Fortsetzung der Fassade des Hauptgebäudes Mauern in Beton und am
südlichen Rand zwei Metallpfosten erstellt. Darauf liegt die Terrasse des
OG des Wohnhauses, ebenfalls in Beton errichtet. Im UG des Schopfs sind
in der Südfassade ein Tor und in der Westfassade drei Fenster eingebaut
(Fotodossier des Augenscheins vom 30.5.2018, act. 14 [nachfolgend: Foto-
dossier Augenschein], Fotos 1-8).
3.2
Die Beschwerdeführer machen zunächst wie bereits vor der Vor-
instanz geltend, die beim Schopf ausgeführten Arbeiten entsprächen mehr-
heitlich den bewilligten Plänen. Sie seien ausserdem mit einer Auflage be-
treffend Hochwasserschutz verpflichtet worden, den Schopf im UG zu be-
tonieren (Beschwerde Artikel 4). – Die BVE hat dazu ausgeführt, von den
mit Gesamtentscheid vom 10. September 2015 bewilligten Plänen sei ein-
zig im Plan Fassaden, Nordfassade, eine gelbe Linie eingezeichnet, die auf
einen Abbruch schliessen lasse. Aus den übrigen Fassadenplänen, dem
Grundrissplan sowie dem Situationsplan ergebe sich eindeutig, dass für
das UG kein Abbruch bewilligt worden sei. Sodann sei in keinem Plan ein
Neubau des Schopfs im UG eingetragen. Zwar sei der Text der Auflage
nicht klar. Da die Pläne nach dem Objektschutzgutachten noch angepasst
worden seien, müssten sich die mit der Auflage verlangten Massnahmen
jedoch aus den Plänen ergeben. Einige davon seien denn auch einge-
zeichnet, die Betonierung des gesamten UG des Schopfs aber gerade
nicht. Selbst wenn der unklare Text der Auflage die Betonierung des UG
verlangen würde, stünde dies im Widerspruch zu den bewilligten Plänen.
Diese gingen im Zweifelsfall vor (angefochtener Entscheid E. 4b und c).
3.3
Das Baubewilligungsverfahren ermöglicht der Behörde, das Bau-
projekt im Interesse der Öffentlichkeit und der Nachbarschaft vor seiner
Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungs-
ordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen
(Art. 2 BauG; vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2; BVR 2015 S. 541 E. 3.1). Das
Baugesuch hat alle für die baurechtliche Beurteilung des Vorhabens erfor-
derlichen Angaben zu enthalten; insbesondere sind Pläne beizulegen

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Seite 12
(Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl.
2016, S. 344). Nach bernischem Recht sind dem Baugesuch der Situa-
tionsplan, die Projektpläne und die allenfalls erforderlichen weiteren Unter-
lagen beizulegen (Art. 10 Abs. 3 des Dekrets vom 22. März 1994 über das
Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Zu-
dem sind unter anderem die Hauptdimensionen der Bauten und Anlagen,
ihre Konstruktionsart, die wichtigsten Baumaterialien, Art und Farbe der
Fassaden und der Bedachung zu bezeichnen (Art. 11 Abs. 1 Bst. d BewD).
Bei Änderungen wie An-, Um- und Erweiterungsbauten muss aus den
Plänen hervorgehen, welche Gebäudeteile bestehen bleiben, welche abge-
brochen und welche neu erstellt werden sollen (Art. 14 Abs. 4 BewD). Nur
was aus den Plänen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, kann von der
Behörde bewilligt und rechtskräftig werden. Schematische Darstellungen
genügen nicht. Im Fall von unklaren oder missverständlichen Bauplänen
trägt die Bauherrschaft die Folgen unklarer Planinhalte und kann später
(z.B. im Wiederherstellungsverfahren) nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten
Plänen hervorgehen, sind nicht bewilligt (zum Ganzen VGE 2016/345 vom
23.5.2017 E. 2.3 [bestätigt durch BGer 1C_344/2017 vom 17.4.2018, in
ZBl 2018
S. 606
E. 3.1,
mit
Kommentar
von
Arnold
Marti];
BGer 1C_148/2011 vom 28.7.2011 E. 3.3, 1P.791/2006 vom 13.11.2007, in
ZGRG 2008
S. 48
E. 3.3,
1P.728/2006
vom
16.2.2007
E. 2.2;
VGE 2017/287 vom 23.4.2018 E. 2.2, 22473 vom 25.1.2006 E. 5.2; Zaugg/
Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34
N. 19a, Art. 46 N. 9b Bst. c).
3.4
Die BVE hat zutreffend festgehalten, dass die bewilligten Pläne kei-
nen Neubau des UG des Schopfs vorsehen. Der Schopf ist im UG vielmehr
jeweils als bestehend (grau) eingezeichnet, mit Ausnahme der neuen
Fenster an der Westfassade, der Ergänzung der Wand im Osten und dem
Tor im Süden (rot; Plan Nr. 3 Grundrisse und Nr. 4 Fassaden). Auf dem
Plan Nr. 4 Fassaden, Ausschnitt Nordfassade, ist das ursprüngliche Dach
mit einer gelb gestrichelten Linie umrahmt, die gemäss Legende Abbruch
bedeutet. Eine gleiche Linie verläuft entlang der westlichen Fassade bis
und mit Ufermauer sowie im Bereich des Fundaments bzw. der Boden-
platte. Im Ausschnitt Westfassade ist beim Schopf abgesehen vom Dach

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 13
hingegen kein Abbruch eingezeichnet. Wenn gemäss Ausschnitt Nord-
fassade im UG des Schopfs ein Abbruch vorgesehen ist, stellt sich die
Frage, wie die darauf liegenden Terrassen im EG und im OG (vgl. dazu
hinten E. 5.3.1 und 7.4.3) weiterbestehen bzw. gebaut werden können. Es
besteht demnach ein gewisser Widerspruch zwischen den Plänen. Aller-
dings können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten, ergibt sich aus den übrigen Plänen doch klar, dass das UG des
Schopfs erhalten bleibt, wobei in die Westfassade drei neue Fenster und in
die Südfassade ein Tor eingebaut sowie an der Ostfassade eine Tür ver-
schlossen werden sollen. Weiteres ist nicht als neu eingezeichnet und kann
demnach grundsätzlich nicht als bewilligt gelten. Dabei spielt es keine
Rolle, dass der Schopf bereits über ein betoniertes Fundament von 60 cm
Höhe verfügte (act. 34 Ziff. 2). Massgebend ist, dass das UG des Schopfs
(inkl. Flachdach bzw. Terrasse EG) in den bewilligten Plänen als bestehend
eingezeichnet ist. Das gilt auch für die Mauer auf der Terrasse EG, die als
Fortsetzung der Fassade des Hauptgebäudes Richtung Norden über die-
ses hinausragt. In den bewilligten Plänen nicht eingezeichnet ist die Mauer
am nördlichen Rand der Terrasse EG.
3.5
Zum gleichen Ergebnis führt eine Betrachtung der Vorgeschichte
des Gesamtentscheids vom 10. September 2015. Der OIK IV gab am
10. März 2015 einen negativen Amtsbericht ab (act. 3A pag. 75-72 [nach-
folgend: Amtsbericht 1]). Dem zuständigen Wasserbauingenieur lagen
Pläne (Grundrisse, Schnitte und Fassaden) vom 4. Februar 2015 vor (spä-
ter als ungültig abgestempelt, act. 17A). Der Plan Grundrisse vom
4. Februar 2015 zeigt den Schopf im UG als bestehend. Anders als auf den
bewilligten Plänen ragt der Wohnraum im EG in den Schopf und die vorge-
lagerte neue Terrasse reicht bis zur darunterliegenden Fassade des UG.
Ferner ist die Überdachung des Autounterstands mit einer roten Linie als
zu erneuern eingezeichnet. Auch im Fassadenplan vom 4. Februar 2015 ist
das UG des Schopfs nicht als neu eingezeichnet. Der OIK IV erachtete
«die Summe aller einzelnen den Gewässerabstand unterschreitenden Bau-
teile zu gross um eine Ausnahme zu gewähren». Weiter forderte er, dass
Hochwasserschutzmassnahmen getroffen und in den Plänen eingezeichnet
werden (Amtsbericht 1 Ziff. 3.1). Die Beschwerdeführer haben sich am
20. April 2015 (Eingang RSA Emmental 29.4.2015) zum Amtsbericht des

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 14
OIK IV geäussert (act. 3A pag. 50-48). Gleichzeitig haben sie ein Objekt-
schutzgutachten der … AG vom 28. April 2015 (act. 3A pag. 47-44
[nachfolgend:
Objektschutzgutachten]),
einen
«Plan
Naturgefahren»
(act. 3A pag. 51 und 52) und «3 Plan Kopien» eingereicht. Bei Letzteren
handelt es sich um den Plan Grundrisse vom 28. April 2015. Auch in
diesem Plan ist der Schopf im UG als bestehend eingezeichnet (act. 17A,
als
ungültig
abgestempelt).
Der
OIK IV
hat
sich
zunächst
mit
E-Mail vom 1. Juni 2015 an das RSA Emmental zu diesen Unterlagen ge-
äussert (act. 3A pag. 90). Zu den Naturgefahren führte der OIK IV aus, die
Vorschläge im Fachgutachten der … AG seien «in Ordnung», in den
Baugesuchsunterlagen (Grundriss- und Fassadenplan) einzuzeichnen und
entsprechend zu beschriften. Zum Thema Gewässerabstand hat er
Folgendes festgehalten:
«Es wird festgestellt, dass sich die den Gewässerabstand betreffenden
Neubauten im revidierten Grundrissplan vom 28.4.2015 gegenüber der
ursprünglichen Baueingabe etwas reduziert haben. Im EG wird der auf
dem Schopf platzierte Sitzplatz um 1 m auf die Flucht des Schopfs zu-
rückversetzt. Ebenso wird der Wohnraum auf die Flucht des Hauses
zurückgenommen. Diese beiden Massnahmen werden begrüsst und
seitens Wasserbaupolizei kann dafür eine Ausnahme in Aussicht ge-
stellt werden, da dadurch die Zugänglichkeit des Gewässers nicht be-
einträchtigt wird. […] Kritisch ist hauptsächlich die Erneuerung der
Überdachung des bestehenden Autounterstands. Der im Schreiben
vom 20. April 2015 erwähnte Rückbau um 1 m wird begrüsst, aller-
dings ist dieser auf den Grundrissplänen nicht erkennbar, bzw. ver-
wirrend, da nur noch eine kleine Ecke rot markiert ist (rot = neu
→ Kürzung des Dachs ist im Plan zu ergänzen und die Einfärbung
zu korrigieren)».
Das RSA Emmental erarbeitete in der Folge ein Merkblatt zur Beurteilung
der Besitzstandsgarantie für Bauten und Bauteile im Gewässerbereich ge-
mäss Art. 41c Abs. 2 GSchV im Verwaltungskreis Emmental (act. 3A
pag. 55-54, nachfolgend: Merkblatt RSA Emmental). Es forderte die Be-
schwerdeführer am 30. Juni 2015 auf, die Baugesuchsunterlagen gemäss
Stellungnahme des OIK IV vom 1. Juni 2015 und diesem Merkblatt zu über-
arbeiten (act. 3A pag. 56). Das Merkblatt verlangt namentlich, dass im Plan
neue Bauteile rot, abgebrochene Bauteile gelb und der 1:1 Ersatz grün be-
zeichnet werden. Daraufhin legten die Beschwerdeführer neue Pläne vor
(vom 3.7.2015, act. 3A pag. 58 [Grundrisse] und pag. 57 [Fassaden]), in
denen der Schopf wiederum als bestehend eingetragen ist. Auch der Auto-
unterstand ist nur noch als bestehend eingezeichnet. Der OIK IV erstattete

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 15
am 22. Juli 2015 einen weiteren Amtsbericht und beurteilte das Vorhaben
nun positiv, da die Zugänglichkeit zum Rüegsbach nicht wesentlich ver-
schlechtert werde und die geforderten Massnahmen mehrheitlich aufge-
nommen worden seien. Zu den Naturgefahren führte der OIK IV aus, dass
mit der Umsetzung der im Objektschutzgutachten beschriebenen Mass-
nahmen eine ausreichende Hochwassersicherheit gewährleistet sei
(act. 3A pag. 95-91 [nachfolgend: Amtsbericht 2] Ziff. 2.1 und 2.3). Am
10. September 2015 bewilligte das RSA Emmental das Vorhaben (act. 3A
pag. 106-96).
3.6
Aufgrund dieser Vorgeschichte musste den Beschwerdeführern klar
sein, dass sie neue Bauteile im Plan bezeichnen müssen. Namentlich aus
der E-Mail des OIK IV vom 1. Juni 2015 geht deutlich hervor, dass auch die
Massnahmen gemäss Objektschutzgutachten in den Plänen zu ergänzen
waren. Diese lauten wie folgt (act. 3A pag. 45-44):
«Folgende Objektschutzmassnahmen sind vorgesehen, bzw. vorhanden
(siehe Planbeilage des Bauherrn):
1. Die bestehende Ufermauer schützt das Gebäude vor Hochwasser.
Der Schopf wird im Bereich des UG betoniert. So wird die Mauer
auf der Nordseite des Gebäudes ergänzt, damit auch Wasser aus
dem Lochbach abgehalten werden kann.
2. Die Türen auf der Nordseite des Gebäudes werden mit einer Beton-
wand verschlossen.
3. Die Entwässerung des Vorplatzes wird mit einer fix installierten
Pumpenanlage (automatisch geschaltet) mit Rückschlagklappe
sichergestellt.
4. Die beiden Zugänge in das Untergeschoss des Gebäudes werden
mit wasserdichten Metalltüren ausgerüstet.
5. Die Entwässerung des Gebäudes erfolgt in die Kanalisation und
wird mit Rückschlagklappen ausgerüstet.»
Bei der «Planbeilage des Bauherrn» handelt es sich um den «Plan Natur-
gefahren» (act. 3A pag. 51; vgl. auch die im Schreiben der Beschwerde-
führer an das RSA Emmental vom 20.4.2015 [act. 3A pag. 50] genannten
Beilagen). In diesem Plan mit dem Grundriss des UG sind die vor-
genannten Massnahmen mit den entsprechenden Ziffern eingezeichnet: Mit
der Ziffer 1 ist eine durchgehende grüne Linie bezeichnet, die zunächst von
der nordöstlichen Gebäudeecke her der Nordfassade entlang führt. Danach
folgt sie der Fassade des Schopfs und, von der südwestlichen Ecke des
Schopfs an, der bestehenden Ufermauer. Mit der Ziffer 2 und orange be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 16
zeichnet ist eine Tür in der Nordfassade des Hauptgebäudes und eine Tür
in der Ostfassade des Schopfs, die neu verschlossen werden sollen. Diese
beiden Massnahmen sind in den bewilligten Plänen rot markiert. Ebenso
haben die Beschwerdeführer die übrigen Massnahmen gemäss Ziff. 3-5 in
die bewilligten Pläne aufgenommen. Wie Ziffer 1 der Massnahmen umge-
setzt werden soll, ist aus den bewilligten Plänen allerdings nicht ersichtlich.
3.7
Die westliche Fassade des Schopfs befindet sich auf der bestehen-
den Ufermauer, welche das Gebäude dem Objektschutzgutachten zufolge
vor Hochwasser bereits schützt. Weiter sind nach dem Objektschutz-
gutachten beim Fenster in der Westfassade im UG keine Massnahmen
nötig. Es liegt 42 cm über der Oberkante der Ufermauer (vgl. Ziff. 5 Beur-
teilung und Empfehlung). Wie der OIK IV vor der BVE nachvollziehbar aus-
geführt hat, wären demnach westseitig für den Objektschutz im Bereich des
UG des Schopfs keine zusätzlichen Massnahmen nötig (act. 3B pag. 52 zu
den Objektschutzmassnahmen beim Schopf). Gemäss Objektschutz-
gutachten kann (nebst Hochwasser vom Rüegsbach) bei Hochwasser im
Lochbach Wasser über die Strasse auf die Nordseite des Gebäudes zu-
fliessen (Ziff. 2 Gefährdung durch Hochwasser, Wassermengen). Auch
diesbezüglich hat der OIK IV vor der BVE nachvollziehbar dargelegt, dass
zum Schutz davor jedenfalls die Erstellung einer mehrere Meter hohen
Betonmauer nicht nötig war (act. 3B pag. 52 f. zu den Objektschutzmass-
nahmen beim Schopf). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Ob-
jektschutzgutachten, wo namentlich von einer Ergänzung der Mauer auf
der Nordseite des Gebäudes die Rede ist. Auch musste der OIK IV auf-
grund der grünen Linie im «Plan Naturgefahren» nicht davon ausgehen,
dass alle Teile dieser Mauer neu geplant waren. Denn die Linie folgt der
bestehenden Ufermauer und bezeichnet damit nur, dass eine durch-
gehende Mauer dem Hochwasserschutz dienen soll. Welche Teile be-
stehend und welche neu geplant sind, lässt sich aus ihr nicht ableiten. Die
BVE hat zwar zutreffend festgehalten, dass im Objektschutzgutachten
Ziffer 1 des Massnahmenbeschriebs «Der Schopf wird im Bereich des UG
betoniert» nicht klar formuliert ist. Im geschilderten Gesamtzusammenhang
konnten und durften die Beschwerdeführer daraus aber nicht schliessen,
sie seien verpflichtet oder berechtigt gewesen, den Schopf im UG komplett
neu zu betonieren bzw. das bestehende Holzgebäude abzubrechen und als

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 17
Betonkonstruktion wieder aufzubauen. Unklar bleibt zwar, wie viel die Be-
schwerdeführer aufgrund der Objektschutzmassnahme im UG des Schopfs
hätten betonieren dürfen. Fest steht jedoch, dass die Objektschutzmass-
nahme keine – in den Plänen nicht vorgesehenen – baulichen Mass-
nahmen im Umfang rechtfertigt, wie sie die Beschwerdeführer vor-
genommen haben (vgl. Beschwerde S. 15 f.; Schlussbemerkungen vom
19.2.2019, act. 34, Ziff. 2).
3.8
Wie die BVE zutreffend dargelegt hat, ergibt sich aus den be-
willigten Plänen keine Grundlage für den Abbruch und Neubau des UG des
Schopfs. Eine solche kann auch nicht aus dem Text des Objektschutz-
gutachtens abgeleitet werden, welches gemäss Ziff. 4.1.3 des Gesamt-
entscheids vom 10. September 2015 des RSA Emmental umzusetzen ist.
Es besteht damit kein Widerspruch zwischen dem Objektschutzgutachten
und den bewilligten Plänen, wobei Letzteren im Zweifelsfall ohnehin Vor-
rang zukommen würde (BVR 2018 S. 341 [VGE 2017/121 vom 14.3.2018]
nicht publ. E. 6.3; VGE 2014/296 vom 17.8.2015 [bestätigt durch
BGer 1C_495/2015 vom 1.2.2016] E. 3.2.1, je mit Hinweisen). Damit steht
fest, dass der Abbruch und Wiederaufbau des UG des Schopfs ohne Be-
willigung erfolgt sind. Weder der BVE noch dem RSA Emmental kann vor-
geworfen werden, sie hätten den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Es
bedeutet keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wenn die
Behörden auf einen Augenschein und weitere Beweismassnahmen ver-
zichteten, weil sich die Gegebenheiten mit genügender Klarheit aus den
Akten ergaben. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführer im Bau-
bewilligungsverfahren eine weitgehende Mitwirkungspflicht traf (vorne
E. 3.3; vgl. z.B. VGE 2016/93 vom 12.12.2016 E. 3.2 [bestätigt durch
BGer 1C_48/2017 vom 22.12.2017]). Zu prüfen bleibt, ob die umstrittenen
Bauarbeiten im Rahmen der Besitzstandsgarantie nachträglich bewilligt
werden können.
4.
Besitzstandsgarantie; gesetzliche Grundlage
Im Zusammenhang mit der Besitzstandsgarantie ist zunächst zu klären,
welche gesetzliche Grundlage anwendbar ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 18
4.1
Die Nutzung des Gewässerraums richtet sich nach Bundesrecht
(Art. 36a GSchG; Art. 41c GSchV; Art. 11 Abs. 1 BauG; Art. 5b des Ge-
setzes vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau
[Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Gemäss Art. 41c Abs. 2 GSchV
sind Anlagen im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt,
sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar
sind. Das Bundesgericht hat entschieden, dass sich der Bestandesschutz
von nicht zonenkonformen Bauten ausserhalb der Bauzone nach Art. 24c
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung
(Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) richtet; Art. 41c Abs. 2 GSchV
kommt insoweit keine eigenständige Bedeutung zu. Wie es sich mit zonen-
konformen Bauten ausserhalb der Bauzone verhält, hat das Bundegericht
bisher offengelassen (BGer 1C_473/2015 vom 22.6.2016, in URP 2016
S. 375 E. 4.1, 1C_43/2015 vom 6.11.2015 E. 7.3, 1C_345/2014 vom
17.6.2015, in URP 2015 S. 706 E. 4.1.3). Hingegen hat es geklärt, dass
sich der Bestandesschutz innerhalb der Bauzone in erster Linie nach kan-
tonalem Recht richtet, wobei die Kantone einen Spielraum geniessen. Die
kantonale Regelung der Besitzstandsgarantie muss die Eigentumsgarantie
berücksichtigen (Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der
Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Sie darf zudem die bun-
desrechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum nicht aushöhlen
(BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2, 1C_78/2016 vom 10.10.2016
E. 2.4, 1C_473/2015 vom 22.6.2016, in URP 2016 S. 375 E. 4.2, je mit Hin-
weisen).
4.2
Der Schopf und der Autounterstand befinden sich in der Bauzone
(Wohn- und Gewerbezone WG2, Zonenplan der Einwohnergemeinde
Rüegsau vom 27.9.2009). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ergeben sich deshalb die Voraussetzungen für einen allfälligen Besitz-
standsschutz aus dem kantonalen Recht. Gemäss Art. 3 Abs. 1 BauG wer-
den aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten
und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne nicht be-
rührt. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden
(Art. 3 Abs. 2 BauG). Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentums-
garantie (Art. 26 BV) und aus dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 19
abgeleitet. Art. 3 BauG geht über die Besitzstandsgarantie gestützt auf
Art. 9 und Art. 26 BV hinaus (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a). Das Bun-
desgericht hat entschieden, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen
zum Gewässerraum durch die Regelung der Besitzstandsgarantie im Kan-
ton Schwyz nicht aushöhlt werden. Diese erlaubt unter bestimmten Voraus-
setzungen, ein bestehendes Gebäude abzubrechen und wieder auf-
zubauen (BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2 und 3.5). Art. 3 BauG
geht weniger weit, berechtigt er doch gerade nicht zum Wiederaufbau ab-
gerissener Bauten (statt vieler BVR 2009 S. 514 E. 3.3; ausführlich hinten
E. 5.2). Eine Erweiterung einer Baute im Gewässerraum erlaubt gegebe-
nenfalls auch Art. 24c RPG (vorne E. 4.1). Art. 3 BauG höhlt die bundes-
rechtlichen Bestimmungen zum Gewässerraum demnach nicht aus. Die
Bestimmung ist aber auch nicht bundesrechtwidrig, wie die Beschwerde-
führer meinen, weil sie den Besitzstand einschränkender als Art. 24c RPG
regelt, der den Abbruch und Wiederaufbau unter bestimmten Voraus-
setzungen erlaubt (act. 34 Ziff. 7). Den Kantonen kommt im Rahmen der
Eigentumsgarantie bei der Regelung des Besitzstandsschutzes in der Bau-
zone ein Spielraum zu, was zu strengeren Voraussetzungen als ausserhalb
der Bauzone führen kann (vgl. Jeannette Kehrli, Bauen im Gewässerraum
und Uferstreifen, in URP 2015 S. 681 ff., 701 f.). Im Übrigen ist die Recht-
sprechung des Bundesgerichts zur Besitzstandsgarantie im Gewässerraum
ausserhalb der Bauzone (vorne E. 4.1) auch kritisiert worden, da Art. 24c
RPG sachlich nur für Ausnahmen vom Erfordernis der Zonenkonformität,
nicht aber von den übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des
kantonalen Rechts nach Art. 22 Abs. 3 RPG gelte (Christoph Fritzsche, in
Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016,
Art. 36a N. 138). Die Beschwerdeführer können schliesslich aus dem in der
Beschwerde erwähnten Aufsatz nichts ableiten, das ihre Ansicht stützen
würde (Erik Lustenberger, Generell-abstrakte Festlegung des Gewässer-
raums – die Quadratur der Kreises?, in URP 2018 S. 474 ff.): Gemäss
Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV kann die Behörde zonenkonforme Anlagen
ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten
Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen be-
willigen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Der
Autor vertritt die Ansicht, dass diese Bestimmung extensiv auszulegen und
gestützt darauf ein Ersatzneubau auf einer bereits überbauten Parzelle zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 20
bewilligen sei. Bei einer engeren bzw. wortgetreuen Auslegung der Vor-
schrift müsse der kantonale Gesetzgeber prüfen, ob er die Besitzstands-
garantie für solche Fälle ausweiten wolle, um auch Ersatzneubauten zuzu-
lassen (S. 482 f.). Dass eine von Art. 24c RPG abweichende kantonale Re-
gelung der Besitzstandsgarantie für den Gewässerraum in der Bauzone
bundesrechtswidrig wäre, macht mithin auch der Autor nicht geltend. Ob
die umstrittenen Bauten Besitzstandsschutz geniessen, beurteilt sich nach
Art. 3 BauG (vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art.11 N. 11).
5.
Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG für Schopf und Auto-
unterstand
5.1
Die BVE hat erwogen, dass es sich beim Schopf und beim Auto-
unterstand um Anbauten handle. Würden diese abgebrochen, komme ein
Wiederaufbau nicht in Frage, da sie für sich und nicht zusammen mit dem
Hauptgebäude zu betrachten seien (angefochtener Entscheid E. 2c; vgl.
auch vorne E. 1.3). Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt,
für den Schopf sei eine Gesamtbetrachtung aller Bauarbeiten zu machen.
Nur die neubauähnliche Umgestaltung des Gebäudes sei nicht mehr von
der Besitzstandsgarantie gedeckt (Beschwerde S. 13). Der Autounterstand
habe aus Sicherheitsgründen ersetzt werden müssen. Mit dem Neubau
habe sich die Distanz zum Gewässer verringert und die Situation folglich
verbessert (Beschwerde S. 19 f.).
5.2
Von der Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG nicht gedeckt
sind der Abbruch und Wiederaufbau einer Baute oder Anlage sowie deren
neubauähnliche Umgestaltung. Denn die Norm bezweckt den Schutz der
ursprünglichen, unter altem Recht getätigten baulichen Investition und
kommt dort nicht zum Tragen, wo diese bereits vernichtet worden ist. Als
neubauähnliche Umgestaltung gilt die durchgreifende, meist mit wesent-
lichen Umbauten verbundene Veränderung innerhalb der bestehenden Ge-
bäudehülle. Wer Veränderungen in einem Umfang vornimmt, der einem
Neubau gleichkommt, hat zugleich die erforderlichen Anpassungen an das
geltende Recht vorzunehmen (BVR 2009 S. 514 E. 3.3, 2001 S. 125 E. 3;
VGE 2016/52 vom 20.12.2016 E. 4.4.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 21
N. 3a f. und Art. 1a N. 16). Ein unter der Besitzstandsgarantie unzulässiger
Abbruch und Wiederraufbau kann nach der Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts auch vorliegen, wenn nur bestimmte Teile eines Gebäudes
abgebrochen werden (z.B. BVR 2004 S. 419 E. 4.7 und 6.2; VGE 2016/52
vom 20.12.2016 E. 4.4.3; VGE 22910 vom 5.9.2007 Bst. A und E. 4.4.5).
5.3
In Bezug auf den Schopf ergibt sich Folgendes:
5.3.1
Den Angaben der Beschwerdeführer zufolge wurde der Schopf ur-
sprünglich zum Wohnen genutzt. Im UG habe sich ein Werk-/Bastelraum
bzw. ein Lagerraum und im EG ein (Wohn)Zimmer mit Bad, Dusche und
WC befunden, mit Zugang vom EG des Wohnhauses her (Beschwerde
S. 11 ff. und 14; Protokoll des Augenscheins vom 30.5.2018, act. 15 [nach-
folgend: Protokoll Augenschein] S. 3). Aus dem Plan Grundrisse vom
4. Februar 2015 ist ersichtlich, dass sowohl das EG als auch das UG des
Schopfs vom Hauptgebäude her zugänglich waren (act. 17A). Im Bereich
des EG haben die Beschwerdeführer das Dach des Schopfs in Überein-
stimmung mit den bewilligten Plänen abgebrochen. Gemäss den Plänen 3
Grundrisse und 4 Fassaden sind auf dem als bestehend eingezeichneten
Flachdach des UG neue Geländer für die Nutzung als Terrasse im EG und
in der südwestlichen und der nordwestlichen Ecke neue Stützen für die
Terrasse im OG vorgesehen (act. 3B hinter pag. 59). Das UG haben die
Beschwerdeführer demgegenüber ohne Bewilligung abgebrochen und wie-
deraufgebaut (vorne E. 3). Dabei spielt es keine Rolle, dass die Beschwer-
deführer den Schopf nicht in einem Zug vollständig entfernten, sondern das
Dach noch abstützten und das UG des Schopfs dann von unten nach oben
auf das bestehende Fundament neu bauten (vgl. act. 36 Ziff. 1; Protokoll
Augenschein S. 8 Votum C.________). Mit diesen Bauarbeiten haben die
Beschwerdeführer den grössten Teil der ursprünglichen Bausubstanz end-
gültig entfernt, auch wenn bestimmte Teile während des Bauvorgangs zu-
nächst noch stehen blieben (vgl. auch VGE 2012/190 vom 23.4.2013 E. 2.2
[bestätigt durch BGer 1C_555/2013 vom 28.3.2014 E. 5.2]; vgl. zum ur-
sprünglichen Zustand: Foto IMG 0699.JPG in act. 16A; neu: Fotodossier
Augenschein Fotos 1-8).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 22
5.3.2
Mit Blick auf den Grundgedanken der Besitzstandsgarantie, wonach
die unter altem Recht getätigten Investitionen in eine Baute geschützt wer-
den sollen, ist es sachgerecht, das UG des Schopfs vom Hauptgebäude
unabhängig zu beurteilen: Der Schopf trat optisch als Anbau in Er-
scheinung. Er hatte ein eigenes Dach und ragte im Norden und im Westen
über die Fassaden des Hauptgebäudes hinaus. Auch wenn eine Verbin-
dung zum Hauptgebäude bestand, funktionierte das hier interessierenden
UG des Schopfs selbständig, waren dort gemäss den Angaben der Be-
schwerdeführer doch einzig Nebenräume untergebracht. Der Teil des
Hauptgebäudes, der im Gewässerraum liegt, kann auch ohne den Schopf
weiterbestehen und in den Schranken von Art. 3 BauG erneuert werden.
Die ursprünglichen baulichen Investitionen hätten demnach für das Haupt-
gebäude und den Schopf unabhängig voneinander geschützt werden
können; eine Gesamtbetrachtung rechtfertigt sich nicht. Mit dem Abbruch
haben die Beschwerdeführer die baulichen Investitionen in den Schopf voll-
ständig vernichtet. Eine Bewilligung für den Wiederaufbau kommt im
Rahmen der Besitzstandsgarantie deshalb nicht in Frage (vgl. auch
VGer ZH 11.2.2009, in BEZ 2009 Nr. 25 E. 3.2 mit Hinweisen; Konrad Willi,
Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen inner-
halb der Bauzonen, Diss. Zürich 2003, S. 85).
5.4
Dasselbe gilt für den Autounterstand aus Holz, den die Beschwer-
deführer ohne Bewilligung abgebrochen und mit Beton wieder aufgebaut
haben. Er war zwar an das Hauptgebäude angebaut, trat aber deutlich als
selbständige
Baute
in
Erscheinung
(vgl.
Fotos
IMG 0644.JPG,
IMG 0873.JPG und IMG 0831.JPG, in act. 16A). Weiter spielt es keine
Rolle, aus welchem Grund die Beschwerdeführer den Schopf abgebrochen
haben. War die ursprüngliche Konstruktion aus Sicherheitsgründen nicht
mehr möglich und konnte sie nicht erhalten werden, war auch die unter
altem Recht getätigte bauliche Investition nicht mehr schützenswert. Eben-
so unerheblich ist unter diesen Umständen, dass der Autounterstand in den
gleichen Dimensionen wiederaufgebaut wurde (vgl. auch Fotodossier
Augenschein Fotos 9-13).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 23
5.5
Damit steht fest, dass eine nachträgliche Bewilligung des Schopfs
und des Autounterstands unter dem Titel Besitzstandsgarantie zu Recht
verweigert wurde, da die Beschwerdeführer diese Bauten abgebrochen und
wiederaufgebaut haben. Ob sie ursprünglich bewilligt waren, kann bei die-
sem Ergebnis offenbleiben.
6.
Rechtsgleichheit
6.1
Die Beschwerdeführer machen unter dem Titel Gleichbehandlung
im Unrecht geltend, die Gemeinde habe nur wenige hundert Meter von der
streitbetroffenen Parzelle entfernt den Gewässerraum mit der Überbau-
ungsordnung (ÜO) Britternmatte vom 21. September 2016 so festgelegt,
dass der Neubau einer Autoeinstellhalle nur drei Meter vom Rüegsbach
entfernt ermöglicht worden sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es bei ihrer
Parzelle nicht auch möglich sein soll, den Gewässerraum zu verschieben
(Beschwerde S. 26 f.). In ihren Schlussbemerkungen weisen sie weiter dar-
auf hin, dass in der EG Hasle bei Burgdorf für die Landi ein Holzsilo ab-
gebrochen und in Massivbauweise auf die bestehende Bachmauer wieder-
aufgebaut werden durfte (act. 34 Ziff. 9 und act. 34A3).
6.2
Die Rechtsgleichheit ist gewährleistet (Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 10
Abs. 1 Satz 1 KV). Das Rechtsgleichheitsgebot verlangt, dass Gleiches
nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (statt vieler BGE 138 I 225
E. 3.6.1; BVR 2012 S. 433 E. 4.4.2). Es ist unbestritten, dass sich der
Schopf und der Autounterstand im Gewässerraum des Rüegsbach befin-
den. Mit der ÜO Britternmatte wurde der Gewässerraum hingegen so fest-
gelegt, dass die betroffene Autogarage ausserhalb zu liegen kommt (act. 8,
8A1 und 8A6). Die Beschwerdeführer legen nicht dar, weshalb die Be-
willigung der Autogarage mit Blick auf den Gewässerraum unrechtmässig
sein soll. Eine Gleichbehandlung im Unrecht steht nicht zur Diskussion. Die
BVE hat zu Recht erwogen, dass die Situationen nicht vergleichbar seien
(angefochtener Entscheid E. 4d). Da sich die Autogarage ausserhalb des
Gewässerraums befindet, erübrigt es sich auch, zur ÜO Britternmatte bzw.
zur Bewilligung der Autogarage eine Stellungnahme des OIK IV einzu-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
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holen; der Beweisantrag der Gemeinde wird abgewiesen (vgl. act. 8). Ein
aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleiteter Anspruch auf Gleichbehand-
lung im Unrecht wird nur ausnahmsweise anerkannt. Voraussetzung ist
unter anderem, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz ab-
weicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform
entscheiden zu wollen (BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33],
136 I 65 E. 5.6; BVR 2019 S. 15 [VGE 2018/23 vom 13.9.2018] nicht publ.
E. 5.2, 2012 S. 74 E. 4.8.1, je mit Hinweisen). Aus einem einzelnen Ver-
gleichsfall wie der Landi in Hasle bei Burgdorf können die Beschwerde-
führer demnach von vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es be-
stehen sodann keine Hinweise darauf, dass das RSA Emmental oder der
OIK IV in ständiger Praxis Bewilligungen für Bauten im Gewässerraum er-
teilen, ohne die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Auch aus dem
Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich keine Grundlage, die Bauten im Ge-
wässerraum nachträglich zu bewilligen (vgl. Beschwerde S. 27 a.E.).
6.3
Die Beschwerdeführer stellen mit ihrem Vorbringen sinngemäss
auch den Zonenplan der Gemeinde in Frage. Sie wollen erreichen, dass
dieser so geändert wird, dass ihr Vorhaben bewilligungsfähig wird. Die ak-
zessorische Überprüfung von Nutzungsplänen ist namentlich dann zu-
lässig, wenn sich die gesetzlichen Voraussetzungen seit dem Planerlass
derart geändert haben, dass das öffentliche Interesse an der Beibehaltung
der planerischen Beschränkung dahingefallen sein könnte (BGE 127 I 103
E. 6b; BVR 2016 S. 222 E. 3.2). Hier ergibt sich eine Beschränkung aber
nicht in erster Linie aus dem Zonenplan der Gemeinde (Gewässerabstand
gemäss Art. 12 Abs. 1 GBR), sondern direkt aus dem GSchG und der
GSchV (provisorischer Gewässerraum gemäss Abs. 2 der Übergangs-
bestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011). Im Rahmen der
anstehenden Ortsplanungsrevision wird die Gemeinde zu prüfen haben,
wie der Gewässerraum des Rüegsbach definitiv festzulegen ist (vgl. Art. 5b
Abs. 1 WBG). Dabei hat sie die Rechtsgleichheit zu beachten, der aller-
dings im Planungsrecht abgeschwächtes Gewicht zukommt, weil Ungleich-
heiten bis zu einem gewissen Grad unvermeidlich sind. Es genügt, wenn
die getroffene Unterscheidung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist
(BVR 2016 S. 402 E. 8.5; BGE 142 I 162 E. 3.7.2, je mit Hinweisen). Es ist
also möglich, dass die Gemeinde den Gewässerraum bei der Parzelle der

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
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Beschwerdeführer anders festlegt als mit der ÜO Britternmatte, soweit da-
für sachliche Gründe vorliegen. Vorerst gilt aber ohnehin noch der über-
gangsrechtliche Gewässerraum (vgl. zum öffentlichen Interesse bzw. zur
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung mit Blick auf in naher Zukunft in
Kraft tretende Bestimmungen hinten E. 7.3).
7.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
7.1
Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss im öffent-
lichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauens-
grundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5
Abs. 2 und 3 sowie Art. 36 Abs. 2 und 3 BV; Art. 47 Abs. 6 BewD;
BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren
Hinweisen). Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherr-
schaft in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung er-
mächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht ge-
wichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen entgegenstehen
(BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9b Bst. a).
7.2
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien gutgläubig ge-
wesen. Für den Schopf weisen sie auf ihr Schreiben vom 20. April 2015
zum negativen Amtsbericht 1 und auf die E-Mail des OIK IV vom 1. Juni
2015 hin (act. 3A pag. 50-49 und pag. 90; Beschwerde S. 21 f.). Der OIK IV
bezog sich in dieser E-Mail auf den Grundrissplan vom 28. April 2015. In
diesem Plan sind zwar Änderungen im EG und OG des Schopfs einge-
zeichnet, nicht aber im UG. Auch aus dem Text der E-Mail geht hervor,
dass das UG kein Thema war (vorne E. 3.5). In den bewilligten Plänen ist
das UG als bestehend eingezeichnet. In der Stellungnahme zum Amts-
bericht 1 führten die Beschwerdeführer zudem Folgendes aus (act. 3A
pag. 49):
«Wir brauchen aber im absoluten Minimum auch im UG 2,5 Meter. Be-
sonders das UG müsste geschlossen Betoniert sein um einen effi-
zienten Hochwasserschutz zu gewähren. Sie konnten uns dies nicht
gewähren.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 26
Dann versicherten sie uns bei einer andern Lösung können wir die be-
stehenden Schöpfe nutzen. Diese könne er uns nicht nehmen. Die be-
stehenden Grundrisse unterliegen der Besitzstandes Garantie. Wir
fragten auch explizit ob wir Terrassen auf diesem Schopf gestalten
dürfen. Dies haben Sie bejaht und klar gesagt für sie sei hauptsächlich
das UG relevant.
[…]
Wir begreifen nicht warum Sie dies nun vereiteln wollen. Auf dem
Schopf ändert nur die Dachgestaltung. […]»
Diese Ausführungen zeigen, dass die Beschwerdeführer wussten, dass sie
das UG des Schopfs nicht abreissen und neu aufbauen durften (vgl. zum
Ganzen auch vorne E. 3). Die Beschwerdeführer machen weiter geltend,
für den Abbruch und Wiederaufbau des Autounterstands hätten sie sich auf
das Merkblatt RSA Emmental gestützt. Beim Dach des Autounterstands
handle es sich ihrer Ansicht nach nicht um Tragwerkskonstruktionsvolumen
(TKV) nach der Definition des Merkblatts. Sie seien deshalb davon aus-
gegangen, «man dürfe dieses einfach so bauen» (Beschwerde S. 23). Die
E-Mail vom 1. Juni 2015 des OIK IV machte deutlich, dass der zuständige
Wasserbauingenieur die Erneuerung des Autounterstands kritisch beur-
teilte. Es wurde dringend empfohlen, «die Frage bezüglich Besitzstands-
garantie insbesondere beim zu erneuernden Autounterstand mit dem Re-
gierungsstatthalteramt zu klären» (act. 3A pag. 90). Eine Besprechung mit
dem zuständigen Sachbearbeiter des RSA Emmental fand statt, nachdem
die Beschwerdeführer das Merkblatt erhalten hatten. Noch an diesem Ge-
spräch beschlossen die Beschwerdeführer, den Autounterstand nicht zu er-
neuern (act. 3A pag. 148). Dass die Beschwerdeführer gutgläubig davon
ausgingen, sie dürften den Autounterstand abbrechen und wieder auf-
bauen, ist bei dieser Vorgeschichte ausgeschlossen. Dass die Erneuerung
den Beschwerdeführern zufolge aus Sicherheitsgründen nötig war, ändert
daran nichts. Die BVE ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Be-
schwerdeführer nicht als gutgläubig gelten können (angefochtener Ent-
scheid E. 6d).
7.3
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ein öffentliches Interesse an
der Wiederherstellung besteht. Die Zugänglichkeit des Rüegsbachs werde
nicht beeinträchtigt. Ausserdem würden die Wiederherstellungsmass-
nahmen am Gewässerlauf nichts verbessern, da die Bachmauer bestehend
ist und nicht verändert wird. – An der Wiederherstellung des rechtmässigen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 27
Zustands besteht im Allgemeinen ein öffentliches Interesse, da der Ein-
haltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Ver-
hinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung wider-
sprechen, grosses Gewicht beizumessen ist. Ein irgendwie qualifiziertes
öffentliches Interesse ist nicht erforderlich, soweit die Wiederherstellung vor
Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, ange-
ordnet worden ist (BVR 2013 S. 85 E. 5.2, 2004 S. 440 E. 4.1, 2003 S. 97
E. 3d; VGE 2015/194 vom 2.3.2016 E. 5.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9a). Die hier verletzten Bestimmungen zum Gewässerraum dienen aber
der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere
der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz
vor Hochwasser und der Gewässernutzung. Anders als die Beschwerde-
führer meinen, bestehen daher zwingende öffentliche Interessen an der
Entfernung materiell rechtswidriger Bauten aus dem Gewässerraum
(BGE 139 II 470 E. 4.2; BGer 1C_505/2011 vom 1.2.2012, in URP 2012
S. 160 E. 3.1.3; VGE 2016/74 vom 26.10.2016 E. 7.4, 2011/177 vom
3.7.2012 E. 2.3.2 f.). Ob die neuen Bauten den Gewässerraum weniger be-
einträchtigen als die vorbestandenen, spielt daher keine Rolle. Der Ge-
wässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sicherstellen
und ist unabhängig von konkreten Revitalisierungs- oder Hochwasser-
schutzprojekten auszuscheiden (BGE 140 II 428 E. 8.1; Jeannette Kehrli,
a.a.O., S. 696). Dass der Rüegsbach im fraglichen Abschnitt verbaut ist
und die Aufwertungsmöglichkeiten möglicherweise beschränkt sind, ändert
demnach nichts am erheblichen öffentlichen Interesse an der Freihaltung
des Gewässerraums. Schliesslich ist nicht damit zu rechnen, dass die Ge-
meinde den Gewässerraum in naher Zukunft ausscheiden wird und damit
das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands wegfallen könnte, sofern sich die Bauten ausserhalb des Gewässer-
raums befinden würden (vgl. BGer 1C_730/2013 vom 4.6.2014 E. 8.3.3,
1C_187/2011 vom 15.3.2012, in ZBl 2012 S. 610 E. 2.3; VGE 2013/134
vom 16.12.2014 [bestätigt durch BGer 1C_43/2015 vom 6.11.2015]
E. 7.5.2). Die Ortsplanungsrevision ist noch nicht weit fortgeschritten; sie
befindet sich erst in der Mitwirkungsphase (Rüegsau Nachrichten
01/März 2019, einsehbar unter: , Rubriken «Aktuell/
Rüegsau Nachrichten», S. 8).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 28
7.4
Die Beschwerdeführer erachten die Wiederherstellungsmass-
nahmen als unverhältnismässig. Es entstehe ihnen ein Schaden von rund
Fr. 225'000.-- (Abbruchkosten und Mietzinsverlust; Beschwerde S. 22 f.;
Kostenschätzungen in Beilagen 12 und 13 zur Beschwerde an die BVE,
act. 3B hinter pag. 25). Die Abbruchverfügung führe sodann zu «nicht be-
gründbaren Kollateralschäden», da die Terrassen im EG und im OG aus
statischen Gründen auf das UG angewiesen seien. Es seien mildere Mass-
nahmen möglich als der komplette Abbruch.
7.4.1
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine
bösgläubige Bauherrschaft berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass
die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht bei-
messen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Mass berücksichtigen. Eine Wiederherstellungs-
massnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte
Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als dies zur Herstellung des recht-
mässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in
einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BGE 132 II 21
E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b, je mit Hinweisen; Zaugg/
Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a-c).
7.4.2
Die Beschwerdeführer haben im Gewässerraum des Rüegsbachs
ohne Bewilligung das UG des Schopfs sowie den Autounterstand ab-
gebrochen und wiederaufgebaut. Die Bauten stehen vollständig im Ge-
wässerraum und sind formell und materiell rechtswidrig. Der rechtmässige
Zustand wird hier nur erreicht, wenn das UG des Schopfs (mit Ausnahme
der Hochwasserschutzmauer) aus dem Gewässerraum entfernt wird. Die
BVE hat demnach grundsätzlich zu Recht erwogen, dass die angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen geeignet und keine milderen Mass-
nahmen ersichtlich seien (angefochtener Entscheid E. 4f). Die Beschwer-
deführer beantragen mit ihrem Subeventualbegehren vor Verwaltungs-
gericht als mildere Massnahme einen nur teilweisen Rückbau des Schopfs.
Auch ein teilweiser Rückbau bedingt aber neue Bauten im Gewässerraum
(vgl. Beschwerdebeilagen 3 und 4) und ist baubewilligungspflichtig (Art. 7

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 29
Abs. 2 BewD; vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10a). Den Aus-
führungen der Beschwerdeführer zufolge ist eine Verankerung der Terras-
sen am Haus aus statischen Gründen unmöglich (Beschwerde S. 22).
Ihrem Subeventualantrag ist nicht zu folgen: Zunächst ist es nicht Sache
des Verwaltungsgerichts, als letzte kantonale Instanz eine baubewilligungs-
pflichtige Rückbauvariante anzuordnen (vgl. auch BGE 108 Ia 216 E. 4d).
Sodann haben die Beschwerdeführer während der Sistierung des verwal-
tungsgerichtlichen Verfahrens, die zur Einreichung eines Baugesuchs für
eine reduzierte Rückbauvariante gewährt wurde (Sistierungsgesuch vom
19.6.2018, act. 21), beim RSA Emmental kein Baugesuch eingereicht. Sie
haben lediglich eine (informelle) Voranfrage betreffend eine Rückbau-
variante gemacht (vgl. E-Mail Verkehr mit dem RSA Emmental, act. 27; vgl.
auch Verfügung des Instruktionsrichters vom 28.1.2019 zum zweiten Sistie-
rungsgesuch, act. 30). In ihrer Eingabe vom 24. Januar 2019 weisen sie
ferner darauf hin, dass die «Variantenwahl der reduzierten Rückbau-
möglichkeiten bis heute von [ihnen] noch nicht ausgeschöpft worden» sei
(act. 29 Ziff. 1 f.). In ihren Schlussbemerkungen bringen die Beschwerde-
führer erneut vor, sie hätten dem Verwaltungsgericht «verschiedene Rück-
bauvarianten vorgelegt, welche hierseits noch akzeptiert werden könnten»
(act. 34 Ziff. 10), und haben Pläne beigelegt (act. 34A2). Aus ihren Ein-
gaben wird nicht klar, welche Rückbauvariante sie bevorzugen. Bei dieser
Ausgangslage erübrigt es sich, den Beschwerdeführern aus Verhältnis-
mässigkeitsgründen (erneut) Gelegenheit zu geben, beim RSA Emmental
ein Baugesuch für eine Rückbauvariante einzureichen (Zwischenverfügung
vom 28.1.2019, act. 30; BGer 1C_555/2013 vom 28.3.2014 E. 8.4,
1C_77/2010 vom 11.10.2010 E. 9.2; vgl. auch BGE 108 Ia 216 E. 4d). Es
ist zudem fraglich, ob eine Bewilligung nicht ohnehin ausgeschlossen wäre
(vorne E. 2.3). Da die Beschwerdeführer den Schopf komplett abgebrochen
haben, können sie namentlich aus der Besitzstandsgarantie nichts mehr
ableiten (vorne E. 5).
7.4.3
Gemäss dem Plan 3 Grundrisse sind auf dem als bestehend einge-
zeichneten Flachdach auf dem Niveau EG neue Geländer für die Nutzung
als Terrasse EG und in der südwestlichen und der nordwestlichen Ecke
neue Stützen für die Terrasse im OG vorgesehen. Im OG ist eine neue Ter-
rasse eingezeichnet (act. 3B hinter pag. 59). Im EG sind mit dem Gesamt-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 30
entscheid vom 10. September 2015 nur die neuen Geländer und die neuen
Stützen bewilligt worden (vorne E. 5.3.1). Der Abbruch des ohne Bewillli-
gung neu erstellten Flachdachs des Schopfs auf dem Niveau EG, das als
Terrasse dienen sollte, ist folglich kein «Kollateralschaden»; es wurde gar
nicht bewilligt. Können die bewilligten Geländer und Stützen im EG sowie
die Terrasse im OG ohne das UG des Schopfs (inkl. Flachdach) aus stati-
schen Gründen nicht weiterbestehen, haben dies die Beschwerdeführer
selber zu vertreten. Diese Bauteile wurden nur bewilligt, weil sie auf dem
bestehenden UG des Schopfs erstellt werden sollten. Müssen sie zurück-
gebaut werden, kommt dies nicht einem Widerruf der Baubewilligung gleich
(act. 34 Ziff. 5) und die Massnahme ist auch nicht unverhältnismässig. Die
Beschwerdeführer haben vielmehr selber Tatsachen geschaffen, die es
verunmöglichen, das Bauvorhaben wie bewilligt auszuführen.
7.4.4
Es mag zutreffen, dass der Rückbau des Schopfs und des Auto-
unterstands mit erheblichen Kosten verbunden ist und sich die Wohnungen
nach dem Abbruch weniger gut vermieten lassen. Allerdings gelten die
Beschwerdeführer als im baurechtlichen Sinn bösgläubig. Sie haben es
selber zu vertreten, wenn die aufgrund ihrer Lage in einem abgelegenen
Teil der Gemeinde und an der Kantonsstrasse ohnehin schwer
vermietbaren Wohnungen (Beschwerde S. 24 f.; Beilage 13 zur Be-
schwerde an die BVE, act. 3B hinter pag. 25) zusätzlich an Attraktivität ver-
lieren. Dass die Wohnungen ohne gedeckten Autoabstellplatz «kaum noch
richtig vermietet» werden können (Beschwerde S. 25 f.), ist jedoch nicht
anzunehmen. Im Übrigen besteht ein sehr grosses öffentliches Interesse
am Schutz des Gewässerraums (vorne E. 7.3). Bei dieser Ausgangslage
haben wirtschaftliche Interessen der Bauherrschaft so oder anders kaum je
ausschlaggebendes
Gewicht
(vgl.
BGE 132 II 21
E. 6.4;
BGer 1C_397/2007 und 1C_427/2007 vom 27.5.2008, in URP 2008 S. 590
E. 3.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; VGE 2016/345 vom 23.5.2017 E. 4.4.4
[bestätigt durch BGer 1C_344/2017 vom 17.4.2018 E. 5.3]; Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 31
7.5
Die Frist von 90 Tagen ab Rechtskraft zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands ist nicht zu beanstanden (Wiederherstellungs-
verfügung vom 17.1.2017 Ziff. 4.2.8). Anderes bringen die Beschwerde-
führer auch nicht vor.
8.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kosten-
pflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen
(Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 4'000.--, werden den Beschwerdeführern
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführern
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Umwelt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.08.2019, Nr. 100.2017.220U,
Seite 32
und mitzuteilen:
- dem Regierungsstatthalteramt Emmental
- dem Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.