be_verwaltungsgericht · 100 2021 31 · 2021-06-15 · fr
Verfügung vom 21. Januar 2021


100.2021.31
DEJ/REN
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 15 juin 2021
Droit administratif
B. Rolli, président
B. Arn De Rosa, Th, Häberli, C. Meyrat Neuhaus, N. Stohner, juges
J. Desy, greffier
A.________
représenté par Me B.________
recourant
contre
Commune municipale de C.________
intimée
et
Préfecture du Jura bernois
Rue de la Préfecture 2, case postale 106, 2608 Courtelary
relatif à une requête de cette dernière visant la détermination de l’autorité
compétente selon l’art. 8 al. 2 LPJA
(résiliation des rapports de service)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 2
En fait et en droit:
1.
1.1
A.________ a été engagé en qualité de chauffeur de bus scolaire
par la Commune municipale de C.________ en vertu d’un "contrat de
travail à durée déterminée" du 14 août 2017. Par nouveau "contrat de
travail" du 14 août 2018, il a été engagé en qualité de chauffeur de bus
scolaire et, nouvellement, de concierge de l'école du village dès le 1er août
2018 pour une durée indéterminée. Le 26 octobre 2020, le Conseil
municipal de la Commune de C.________ a mis un terme aux rapports de
travail liant la Commune avec le prénommé, qui a contesté ce prononcé
par recours du 26 novembre 2020 adressé à la Préfecture du Jura bernois,
en concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif et, principalement,
à l’annulation de la décision du 26 octobre 2020, ainsi qu’au renvoi du
dossier à la Commune pour nouvelle décision au sens des considérants.
1.2
Par ordonnance et décision incidente du 27 janvier 2021, la
Préfecture du Jura bernois a rejeté l’effet suspensif en ce qui concerne
l’activité de chauffeur de bus scolaire et restitué l’effet suspensif en ce qui
concerne l’activité de concierge de l’école du village, et, considérant que le
litige ressortissait aux autorités civiles, a transmis, le 1er février 2021, le
dossier de la cause au Tribunal administratif du canton de Berne (TA) en
vue de la détermination de la juridiction compétente. Invité par ordonnance
du 2 février 2021 à faire savoir s’il maintenait ses conclusions tendant à la
reconnaissance de la compétence de la Préfecture et au maintien de son
recours devant cette instance, le recourant a conclu le 16 février 2021 à la
reconnaissance de la compétence des autorités administratives pour juger
de la résiliation de son contrat de travail.
1.3
Par courrier du 30 mars 2021, le TA a initié un échange de vues
avec la Cour suprême du canton de Berne, dans le but de déterminer la
juridiction compétente. Dans sa réponse du 13 avril 2021, la Cour suprême
du canton de Berne s'est ralliée à la position du TA.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 3
2.
2.1
Selon l'art. 8 al. 2 de la loi sur la juridiction et la procédure
administratives (RSB 155.21, LPJA), si une autorité inférieure de justice
administrative estime compétents les tribunaux civils ou pénaux bernois et
s'il ne s'agit pas d'un cas réglé à l'art. 7 LPJA, elle transmet le dossier à
l'autorité de recours pour décision sur la question de la compétence. Si le
TA (autorité de recours en l’espèce), après un échange de vues avec la
Cour suprême, estime compétents les tribunaux civils ou pénaux bernois et
pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un cas réglé à l’art. 7 LPJA, il adresse le
dossier à la Cour suprême avec sa décision sur la question de la
compétence (art. 8 al. 1 LPJA).
2.2
Le présent jugement est de la compétence de la Cour des affaires
de langue française du TA dans une composition de cinq juges (art. 54 al. 1
let. c et 56 al. 2 let. b de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation
des autorités judiciaires et du Ministère public (LOJM, RSB 161.1).
3.
3.1
3.1.1
Dans sa prise de position du 2 mars 2021, la Commune intimée a
fait connaître sa pratique selon laquelle seul le "personnel administratif"
engagé à durée indéterminée est soumis à un rapport de droit public, tout
autre employé communal (auxiliaire ou non) étant engagé selon le droit
privé. Elle a en outre exposé que les "personnes non auxiliaires"
mentionnées dans son Règlement sur le statut du personnel sont des
personnes engagées à un taux fixe selon le droit privé. L’intimée a
également relevé qu’un renvoi au Code des obligations existe dans chaque
contrat de travail de droit privé, à l'exemple de celui du recourant.
3.1.2
Le recourant soutient que le Règlement sur le statut du personnel
de la Commune est lacunaire quant aux fonctions ayant la qualité d’organe
communal (engagé selon le droit public) ou de personnel auxiliaire et non
auxiliaire (engagé selon le droit privé). À ce propos, il estime que les

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 4
rapports liant une entité publique à une personne physique relèvent
majoritairement du droit public et qu’une dérogation n’est possible qu’en
présence d’une règlementation cantonale ou communale claire et sans
équivoque.
Le
recourant
renvoie
également
à
la
jurisprudence
neuchâteloise restrictive quant à la soumission d’un tel contrat au droit
privé. Enfin, de l’avis du recourant, le terme de "traitement" utilisé pour
qualifier sa rémunération, soit sa fixation sur la base de la tabelle des
salaires du personnel du canton de Berne, confirme la thèse que les
rapports de service sont régis par le droit public.
3.2
En l’occurrence, les arguments du recourant ne sauraient être suivis
en raison de ce qui suit.
3.2.1
Le droit cantonal bernois prévoit que le personnel communal
comprend toutes les personnes qui entretiennent un rapport de service
avec la commune (art. 31 al. 1 de la loi cantonale du 16 mars 1998 sur les
communes [LCo, RSB 170.11]). Il peut, mais ne doit pas, avoir la qualité
d'organe. Est organe de la commune, le personnel habilité à représenter la
commune (art. 10 al. 2 let. f LCo). À noter que les compétences du
personnel de rendre des décisions doivent être prévues dans un acte
législatif (art. 31 al. 2 LCo).
3.2.2
Par ailleurs, les communes règlent les rapports de service de leur
personnel de manière autonome (UELI FRIEDERICH, Gemeinderecht, in
Bernisches Verwaltungsrecht, MÜLLER/FELLER [éd.], 2e éd., 2013, p. 195 s,
n. 122 s; DANIEL ARN, in Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons
Bern, 1999, remarques préliminaires aux art. 31 et 32, n. 1). Elles peuvent
en particulier librement choisir un engagement fondé soit sur le droit public
soit sur le droit privé (U. FRIEDERICH, op. cit. p. 196 n. 123 et D. ARN, op.
cit., ad art. 32, n. 3). Il est ainsi fréquent que les communes bernoises
fondent des rapports de service sur le droit privé. Plusieurs communes
prévoient des rapports de droit public avec les cadres directement soumis
au conseil communal, alors que les rapports de service avec les autres
membres du personnel sont soumis au droit privé (D. ARN, op. cit., ad
art. 32 n. 9 et 11). Si les communes ne se dotent pas d'une réglementation
propre, le droit cantonal sur la fonction publique s'applique par analogie au
statut de leur personnel (art. 32 LCo).

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3.2.3
En l'espèce, la Commune municipale de C.________ a prévu dans
son Règlement d'organisation (RO) que les aspects essentiels du rapport
de service tels que le rapport juridique, le système de traitement, les
compétences décisionnelles ainsi que les droits et devoirs du personnel
sont fixés dans un acte législatif (art. 17 RO). L'assemblée municipale de la
Commune de C.________ a ainsi adopté le 9 novembre 1998 le
Règlement sur le statut du personnel et les traitements (RPers) qui est
entré en vigueur au 1er janvier 1999. Son article premier prévoit que ce
règlement est applicable à l'ensemble du personnel, à l'exception du
personnel auxiliaire rémunéré à l'heure et engagé conformément au droit
privé. L'art. 2 al. 1 et l'art. 3 se présentent comme suit:
Art. 2 Personnel engagé sur la base du droit public ou privé
1Le personnel de la commune municipale de C.________ est
engagé conformément au droit public (personnel ayant la qualité
d'organe communal) ou privé (personnel non auxiliaire).
2 […]
Art. 3 Personnel auxiliaire du droit privé
1Le personnel auxiliaire est engagé conformément au droit privé
et n'est pas soumis au présent règlement.
2Pour le personnel auxiliaire, seules les dispositions contractuelles sont
déterminantes, le Code des obligations étant applicable aux questions non
prévues par les contrats.
L'annexe I du RPers prévoit enfin les classes de traitement attribuées aux
différentes fonctions, conformément à l'art. 5 al. 1 RPers. Seules les
fonctions administratives (secrétaire municipal, responsable des finances et
employés d'administration I à VI) figurent dans cette liste. Les fonctions de
chauffeur de bus et de concierge n'y sont pas mentionnées.
3.2.4
Il résulte clairement de ces dispositions que, d'une part, le
personnel auxiliaire n'est pas soumis au RPers et est engagé
exclusivement selon le droit privé. D’autre part, les rapports avec le
personnel ayant la qualité d'organe sont soumis au droit public, alors que
les rapports avec les autres membres du personnel communal (non
auxiliaire) sont soumis au droit privé.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 6
3.2.5
Au vu de ce qui précède, soit de la lettre et de la systématique du
RPers et de l'autonomie laissée aux communes par le droit cantonal dans
l'aménagement des rapports de travail de leur personnel, force est de
constater que la pratique de la Commune de C.________ est conforme tant
à sa propre réglementation qu'au droit cantonal. Il en découle que même si
le recourant contribue, pour une partie du moins de son activité, à
l'exécution d'une tâche publique (transport scolaire), il ne saurait être
considéré comme un membre du personnel ayant qualité d'organe au sens
de l'art. 10 al. 2 let. f LCo et art. 1 let. e RO. Aucune disposition ne prévoit
un tel pouvoir de représenter la commune et le recourant ne l'invoque
d'ailleurs pas. Partant, en se fondant sur le RPers, il ne fait nul doute que
les rapports de droit liant la Commune de C.________ au recourant
relèvent exclusivement du droit privé.
3.2.6
Bien que cela ne soit pas en soi décisif, il convient toutefois de
souligner que la qualification du contrat d'engagement comme contrat de
droit privé résulte également du contrat de travail du 14 août 2018. En effet,
celui-ci renvoie expressément aux dispositions du Code des obligations
(art. 11 du contrat) et diverge du RPers sur les points essentiels suivants:
-
les délais de résiliation (art. 2 du contrat) s'écartent de ceux prévus
à l'art. 4 RPers (applicable au personnel engagé par la commune
selon le droit public) et reprennent les délais de congé de l'art. 335c
du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220);
-
le droit aux vacances (art. 4 du contrat) renvoie à l'art. 329a CO et
s'écarte de l'art. 114 de l'ordonnance cantonale du 18 mai 2005 sur
le personnel (OPers, RSB 153.011.1), applicable au personnel
engagé selon le droit public en l'absence de disposition propre du
RPers (art. 2 al. 2 RPers) ou encore;
-
les règles concernant le versement du traitement en cas de maladie
ou accident (art. 7 et 8 du contrat) s'écartent également des règles
qui résulteraient de l'application des art. 52 ss OPers (selon l'art. 2
al. 2 RPers pour le personnel engagé selon le droit public) et
s'inscrivent dans le cadre de l'art. 324b CO.
3.2.7
Finalement,
en
présence
d'une
règlementation
communale
prévoyant la soumission des rapports de service du recourant au droit

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 7
privé, le fait que le montant de son salaire soit fixé en référence à l'échelle
de traitement de l'administration (voir à cet égard, JAB 2020 p. 431 c. 4.4)
ou que celui-ci soit qualifié de "traitement" n'est pas déterminant. À ce
propos, la référence au droit neuchâtelois n'est pas pertinente, le droit
bernois laissant aux communes le libre choix de la nature juridique de
l'engagement de son personnel.
3.3
Sur la base de ce qui précède, le litige opposant le recourant à la
Commune municipale de C.________ est du ressort du droit privé et
partant, relève des juridictions civiles, ainsi que l'a également considéré la
Cour suprême du canton de Berne dans son écrit du 13 avril 2021.
4.
4.1
En résumé et au vu de ce qui précède, la compétence des autorités
judiciaires administratives doit être refusée et celle des tribunaux civils
admise. Conformément à l’art. 8 al. 1 LPJA, le dossier doit être transmis à
la Cour suprême pour une décision formelle sur la compétence. La
présente décision n’est dès lors pas qualifiée de décision définitive, mais
bien plutôt de décision provisoire dépendante. En effet, au vu de la
nécessité de l’approbation formelle de la Cour suprême, la présente
décision n’est pas indépendante, dans la mesure où le règlement du conflit
de juridiction n’est pas encore achevé (MICHEL DAUM in HERZOG/DAUM [éd.],
Kommentar zum bernischen VRPG (ci-après: Kommentar), 2020, ad art. 8
n. 42-44).
4.2
À noter que si l’autorité de justice administrative inférieure, soit en
l’espèce la Préfecture du Jura bernois, a statué par ordonnance ou
décision dans une affaire relevant des autorités civiles ou pénales, l’autorité
de recours doit annuler cette dernière dans sa décision sur la compétence,
conformément à l’art. 40 al. 2 LPJA (MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 51).
En l’espèce, par décision incidente du 27 janvier 2021, la Préfecture du
Jura bernois a statué sur l'effet suspensif du recours qui lui a été adressé
s'agissant des activités de chauffeur de bus (ch. 5) et de concierge (ch. 6).
Au vu du présent jugement, cette décision incidente n'a plus lieu d'être et

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les ch. 5 et 6 de la décision du 27 janvier 2021 doivent dès lors être
annulés.
4.3
4.3.1
De pratique constante, il n'est en principe pas perçu de frais de
procédure, ni alloué de dépens dans le cadre des procédures destinées à
la détermination de la juridiction compétente (au sens des art. 5 à 8 LPJA),
qui sont menées d'office sans participation active des parties (JAB 2012
p. 567 c. 4.2, 2007 p. 371 c. 4; MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 38 et
RUTH HERZOG in HERZOG/DAUM [éd.], Kommentar, ad art. 107 n. 11).
Toutefois, si le recourant maintient des conclusions tendant à une certaine
compétence ou conteste la compétence de l’autorité à laquelle l’affaire a
été renvoyée, il doit supporter les coûts d’une décision incidente sur la
compétence, dans le cas où il n’obtient pas gain de cause. Dans cette
hypothèse, les principes ordinaires de répartition des coûts s’appliquent
(RUTH HERZOG, op. cit., ad art. 107 n. 11).
4.3.2
En l'occurrence, dès lors que le recourant a maintenu devant le TA
ses conclusions tendant à la compétence des autorités administratives
bernoises et qu'il a été averti par ordonnance du 2 février 2021 des
conséquences qui pouvaient en résulter, les frais fixés forfaitairement à
Fr. 1'000.- sont mis à sa charge, du fait qu'il succombe (art. 108 al. 1
LPJA). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 108 al. 3 LPJA).
5.
La présente décision ne réglant pas définitivement la compétence, mais
constituant uniquement, conjointement avec la décision de l’instance civile
devant encore être rendue, une décision incidente sur la question de la
compétence au sens de l’art. 92 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110), il n'y a pas lieu d'indiquer de voies
de droit au présent jugement, qui ne sera "complet" qu'une fois que la Cour
suprême se sera également prononcée dans une décision formelle (MICHEL
DAUM, op. cit., ad art. 8 n. 44 et 45).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 juin 2021, 100.2021.31, page 9
Par ces motifs:
1. La compétence des autorités de justice administrative et, en particulier
de la Préfecture du Jura bernois pour connaître du recours du 1er février
2021, est niée. La compétence des autorités de justice civile est admise.
2. Les ch. 5 et 6 de l’ordonnance et décision incidente du 27 janvier 2021
de la Préfecture du Jura bernois sont annulés.
3. Le dossier est transmis à la Cour suprême du canton de Berne, afin
qu’elle statue définitivement sur la compétence.
4. Les frais fixés forfaitairement à Fr. 1'000.- sont mis à la charge du
recourant.
5. Il n’est pas alloué de dépens.
6. Le présent jugement est notifié (R):
- au recourant,
- à l'intimée, avec une copie de la prise de position de la Cour suprême
du canton de Berne du 13 avril 2021,
- à la Préfecture du Jura bernois,
- à la Cour suprême du canton de Berne, avec le dossier officiel de la
cause.
Le président:
Le greffier: