be_verwaltungsgericht · 100 2020 55 · 2020-12-11 · de

Baubewilligung für die Umnutzung eines Gewerbegebäudes in eine Tagesschule (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 15. Januar 2020; BVD 110/2019/177) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2020.55U
DAM/ZUD/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 11. Dezember 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Zürcher
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwältin …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Matten
Baubewilligungsbehörde, Baumgartenstrasse 14, 3800 Matten
vertreten durch Fürsprecher Dr. … und Fürsprecher Dr. …
Beschwerdegegnerin
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baubewilligung für die Umnutzung eines Gewerbegebäudes in 
eine Tagesschule (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons 
Bern vom 15. Januar 2020; BVD 110/2019/177)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.12.2020 , Nr. 100.2020.55U, 
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Sachverhalt:
A.
A.________ ist Eigentümerin der in der Mischzone MA3 gelegenen Parzelle 
Matten bei Interlaken Gbbl. Nr. 1________, auf der sich neben einem 
Wohnhaus und weiteren Bauten das Gebäude …strasse … befindet. Es 
grenzt südlich unmittelbar an die …strasse. Früher wurde darin eine Zim-
merei betrieben. Nachdem zwei Projekte mit einer neuen Nutzung geschei-
tert bzw. nur teilweise bewilligt worden waren, stellte A.________ am 
5./6. Juni 2019 bei der Einwohnergemeinde (EG) Matten ein Baugesuch für 
die Umnutzung des Gebäudes in eine Tagesschule, einschliesslich eines 
Ausnahmegesuchs für das Unterschreiten des Strassenabstands. Gegen 
das Vorhaben ging eine Einsprache ein. Mit Bauentscheid vom 13. Septem-
ber 2019 verweigerte die EG Matten die Baubewilligung (Bauabschlag).
B.
Diese Verfügung focht A.________ am 11. Oktober 2019 bei der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und 
Verkehrsdirektion [BVD]) an. Die Einsprecherin und der Einsprecher ver-
zichteten auf die Teilnahme am Verfahren. Mit Entscheid vom 15. Januar 
2020 wies die BVD die Beschwerde ab und bestätigte den Bauentscheid der 
EG Matten.
C.
Gegen den Entscheid der BVD hat A.________ am 13. Februar 2020 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene 
Entscheid sei aufzuheben und das Baugesuch sei zu bewilligen; eventuell 
sei das Verfahren im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 20. Februar 
2020 die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 
hat A.________ weitere Unterlagen zu den Akten gereicht. Am 17. März 


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2020 hat die EG Matten zur Sache Stellung genommen; sie beantragt die 
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und 
hat als Baugesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe-
bung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. 
Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestim-
mungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Am 5. Juni 2019 hat die Beschwerdeführerin ein Baugesuch für die Umnut-
zung des streitbetroffenen Gebäudes in eine Tagesschule gestellt. In den 
Schulwochen sollen dort von Montag bis Freitag im Erd- und Obergeschoss 
7-10 Schülerinnen und Schüler unterrichtet werden; weiter sind Familienbe-
ratungs- und Therapieangebote geplant (Formular 1.0 «Baugesuch», Akten 
Gemeinde 3B pag. 1 und 3B3). Als bauliche Massnahmen sind im Erdge-
schoss des Gebäudes insbesondere eine Trennwand, eine Küche, zwei 
Nasszellen und ein Technikraum vorgesehen. Im Obergeschoss sollen eine 
Nasszelle und durch den Einbau von Trennwänden zwei zusätzliche Zimmer 


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entstehen (Pläne «Erdgeschoss» und «OG, DG, Schnitt A-A» vom 5.6.2019, 
Akten Gemeinde 3B4). Die mit einem Mergelbelag versehene Fläche auf der 
nördlichen Gebäudeseite dient als Aufenthaltsbereich und bietet Platz für 
drei Autoabstellplätze (vgl. Plan «Umgebung» vom 5.6.2019, Akten Ge-
meinde 3B4). Südlich grenzt das Gebäude direkt an die später erbaute 
…strasse. Es hält den geltenden gesetzlichen Strassenabstand für Gemein-
destrassen unbestrittenermassen nicht ein (vgl. Plan «Baugesuch» vom 
23.5.2019, Akten Gemeinde 3B4; angefochtener Entscheid E. 2a und 2e; 
Beschwerde Rz. 26; Art. 80 des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008 [SG; 
BSG 732.11]). Die Beschwerdeführerin hat deshalb am 6. Juni 2019 ein Aus-
nahmegesuch für das Unterschreiten des Strassenabstands gestellt (Akten 
Gemeinde 3B pag. 16).
3.
3.1
Strittig ist in erster Linie, ob sich die Beschwerdeführerin für ihr Bau-
vorhaben auf die Besitzstandsgarantie berufen kann. – Die Vorinstanz ist 
davon ausgegangen, dass baubewilligungspflichtige Umnutzungen nicht von 
der Besitzstandsgarantie erfasst werden. Sie hat daher zunächst geprüft, ob 
das Vorhaben baubewilligungspflichtig ist. Aus den Baubewilligungsunterla-
gen sei ersichtlich, dass das Projekt lärmsensitive Nutzungen vorsehe (Un-
terricht, Freizeitbetreuung, Therapiegespräche), die von gesundheitsrele-
vanten Einwirkungen durch die unmittelbar angrenzende …strasse betroffen 
sein könnten. Die Bewilligungspflicht sei zu bejahen, auch wenn die an-
gestrebte Umnutzung des streitbetroffenen Gebäudes in eine Tagesschule 
zonenkonform sei. Die vorgesehene Nutzung werfe allerdings «neue, bau-
rechtlich relevante Fragen zum Gesundheitsschutz» auf, die nach Ansicht 
der Vorinstanz den Rahmen der Besitzstandsgarantie sprengen. Das Vorha-
ben könne nur bewilligt werden, wenn es den geltenden Bauvorschriften ent-
spreche (angefochtener Entscheid E. 2c und 2e, 5a). Das ist nach Auffas-
sung der Vorinstanz nicht der Fall, da eine Ausnahmesituation für das Un-
terschreiten des Strassenabstands mangels besonderer Verhältnisse nicht 
gegeben sei (angefochtener Entscheid E. 3c, 5a).


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3.2
Die Beschwerdeführerin hat für ihr Vorhaben ein Baugesuch einge-
reicht. Sie stellt die Baubewilligungspflicht nicht in Frage, auch wenn die Vor-
instanz zu Unrecht geprüft habe, ob die Strasse Auswirkungen auf die neue 
Nutzung habe; massgebend sei vielmehr die umgekehrte Sichtweise, d.h. 
wie sich das Vorhaben auf Raum und Umwelt auswirke (Beschwerde 
Rz. 24 f.). So oder anders betrifft die strittige Umnutzung baurechtlich rele-
vante Tatbestände und überschreitet daher als Zweckänderung die Schwelle 
zur Baubewilligungspflicht (vgl. Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700] 
und Art. 1a Abs. 2 BauG; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, 
Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 1a N. 24). Die Beschwerdeführerin stellt sich aller-
dings auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe die Besitzstandsgarantie 
falsch angewendet. Es stehe insoweit nicht die ausgeübte und neu vorgese-
hene Nutzung zur Diskussion; vielmehr geniesse das Gebäude hinsichtlich 
des nicht eingehaltenen Strassenabstands Bestandesschutz. Das Vorhaben 
bedürfe in diesem Punkt folglich keiner Ausnahmebewilligung (Beschwerde 
Rz. 26, 28).
3.3
Gemäss Art. 3 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte 
oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue 
Vorschriften und Pläne nicht berührt (Abs. 1). Sie dürfen unterhalten, zeitge-
mäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, 
auch umgebaut oder erweitert werden (Abs. 2; sog. Besitzstandsgarantie). 
Als Umbau gelten Vorkehren, die dazu dienen, eine bestehende Baute ohne 
Änderung des Gebäudevolumens zweckmässiger oder anders zu nutzen, 
indem das Verhältnis der Innenräume unter sich (z.B. durch die Beseitigung 
innerer Trennwände) oder deren Benutzbarkeit (z.B. durch den Ausbau bis-
her als Estrich genutzter Dachgeschosse zu Wohnzwecken) verändert wird. 
Dabei behält das Bauwerk seine Identität und sein Volumen zwar bei, wird 
aber bautechnisch oder äusserlich in erheblicher Weise verändert 
(BVR 2014 S. 65 E. 5.3; VGE 2012/101 vom 2.4.2013 E. 5.2). Die Besitz-
standsgarantie für altrechtliche Bauten erstreckt sich auch auf die Fortset-
zung der tatsächlich ohne grösseren Unterbruch ausgeübten Nutzung in bis-
heriger Art und bisherigem Umfang, wenn die Nutzung durch eine Rechts-
änderung widerrechtlich geworden ist (BVR 2009 S. 514 E. 3.3). Sie vermit-
telt hingegen keinen Anspruch auf Nutzungsänderung (vgl. BVR 1997 S. 260 


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E. 2b; VGE 2015/238 vom 17.5.2016 E. 4.2 f., 2012/101 vom 2.4.2013 E. 3.2 
und 4.3). Mit einer solchen Änderung wird eine Baute oder Anlage mit oder 
ohne bauliche Massnahmen ganz oder teilweise einer neuen bzw. erweiter-
ten Nutzung zugeführt (vgl. VGE 2014/167 vom 25.3.2015 E. 3.2; Konrad 
Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen in-
nerhalb der Bauzonen, Diss. Zürich 2003, S. 109; zum Ganzen Zaugg/Lud-
wig, a.a.O., Art. 3 N. 2, 2a und 3; Christophe Cueni, Die Besitzstandsgaran-
tie für baurechtswidrig gewordene Bauten und Anlagen in der Bauzone, in 
KPG-Bulletin 4/2007 S. 114 ff., 132 f.). Soweit sich die Rechtswidrigkeit ei-
ner Baute im Unterschreiten des Strassenabstands äussert, gilt das Gesagte 
sinngemäss (Art. 84 Abs. 1 SG).
3.4
Das streitbetroffene Gebäude, in dem sich ehemals eine Zimmerei 
befand, soll einer neuen Nutzung als Tagesschule zugeführt werden (vorne 
E. 2). Dabei handelt es sich um eine Nutzungsänderung, die nicht eine wi-
derrechtlich gewordene und unter dem Schutz der Besitzstandsgarantie ste-
hende Nutzung betrifft. Folglich ist sie nach den allgemeinen Grundsätzen 
für baubewilligungspflichtige Massnahmen zu bewilligen, wenn sie den 
massgebenden bau- und planungsrechtlichen Vorschriften sowie den weite-
ren Vorgaben entspricht, die im Baubewilligungsverfahren zu prüfen sind 
(z.B. Umweltrecht; vgl. Art. 2 BauG). Die neue Nutzung ist allerdings in ei-
nem bestehenden Gebäude vorgesehen, das für das Unterschreiten des 
Strassenabstands Besitzstandsschutz geniesst und als altrechtliche Baute 
in seinem Bestand nicht berührt wird (E. 3.3 hiervor). Dieser Abstand muss 
auch weiterhin nicht eingehalten werden. Wie die Beschwerdeführerin zu-
treffend geltend macht, besteht damit kein Grund, eine Ausnahmebewilli-
gung nach Art. 81 SG i.V.m. Art. 26 BauG für das Unterschreiten des Stras-
senabstands zu verlangen. Die mit der Umnutzung verbundenen baulichen 
Massnahmen, die in erster Linie das Innere des Gebäudes betreffen, sind im 
Rahmen der Ansprüche möglich, welche die Besitzstandsgarantie vermittelt.
3.5
Die Vorinstanz hat somit zwar richtigerweise erwogen, die Beschwer-
deführerin könne sich für die anbegehrte Nutzungsänderung nicht auf die 
Besitzstandsgarantie berufen. Sie hat jedoch zu Unrecht angenommen, im 
Zusammenhang mit dem Strassenabstand sei eine Ausnahmebewilligung 
erforderlich. Die Baubewilligung darf mithin nicht mit der Begründung verwei-


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gert werden, die Voraussetzungen von Art. 81 SG i.V.m. Art. 26 BauG seien 
nicht erfüllt. Hingegen ist zu klären, ob die grundsätzlich zonenkonforme Nut-
zung des Gebäudes als Tagesschule sowie die projektierten baulichen 
Massnahmen alle (weiteren) Vorschriften einhalten, die im Baubewilligungs-
verfahren zu prüfen sind. Der angefochtene Entscheid hält der Rechtskon-
trolle daher nicht stand. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, über 
die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens unter Vervollständigung des rechts-
erheblichen Sachverhalts als erste und einzige Instanz zu entscheiden 
(BVR 2020 S. 455 E. 4.3, 2016 S. 5 E. 4.2; Ruth Herzog, in Kommentar zum 
bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 6 f. und 11). Die Beschwerde er-
weist sich im Eventualstandpunkt als begründet und ist teilweise gutzuheis-
sen. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache ist 
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die BVD wird insbe-
sondere zu prüfen haben, ob die massgebenden gesundheitspolizeilichen 
Anforderungen erfüllt sind, um das bestehende Gebäude als Tagesschule 
zu nutzen (Art. 21 Abs. 2 BauG und Art. 62 ff. der Bauverordnung vom 
6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]). Weiter ist zu klären, inwiefern die bauli-
chen Massnahmen mit Art. 3 Abs. 2 BauG vereinbar sind, wonach die 
Rechtswidrigkeit einer altrechtlichen Baute nicht verstärkt werden darf. Da-
bei sind die Interessen einzubeziehen, die mit den Strassenabstandsvor-
schriften geschützt werden (vgl. dazu Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 4 und 
Art. 12 N. 15).
4.
4.1
Bei diesem Verfahrensausgang dringt die Beschwerdeführerin mit ih-
rem Rechtsmittel nur teilweise durch. Nach der Praxis des Verwaltungsge-
richts ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen aus-
zugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt‑)Antrags ein 
Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzuneh-
mende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung 
des Begehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1; Ruth Herzog, a.a.O., 
Art. 108 N. 6). Es sind daher für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine 
Kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Die Gemeinde hat der 


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Beschwerdeführerin die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstande-
nen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).
4.2
Das Honorar der Rechtsvertreterin und des Rechtsvertreters für das 
verwaltungsgerichtliche Verfahren beläuft sich gemäss der Kostennote vom 
4. Dezember 2020 auf Fr. 6'811.20. Dieser Betrag erscheint mit Blick auf die 
Bemessungskriterien von Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes 
vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) übersetzt, ist hier doch nicht von 
überdurchschnittlichen Verhältnissen auszugehen. Der gebotene Zeitauf-
wand war vielmehr unterdurchschnittlich, auch wenn die Beschwerdeführerin 
im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht vertreten war. Zur Diskussion stand 
eine eingeschränkte Fragestellung (Besitzstandsgarantie, Strassenab-
stand), die zudem rechtlich nicht sehr komplex ist. Das Honorar ist daher auf 
Fr. 4'500.-- zu kürzen (zuzüglich Auslagen und MWSt).
4.3
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind nicht mit dem Rück-
weisungsentscheid des Verwaltungsgerichts zu liquidieren. Es wird Sache 
der BVD sein, darüber gemäss dem Ausgang der Neubeurteilung zu befin-
den (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7).
5.
Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes 
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) in der Regel als Zwischenentscheide, die nur unter den (zu-
sätzlichen) Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit dem in der Haupt-
sache zur Verfügung stehenden Rechtsmittel selbständig angefochten wer-
den können (vgl. BGE 144 V 280 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3, je mit Hinweisen).


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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Bau- und 
Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 15. Januar 2020 wird aufgeho-
ben und die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten für 
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'066.55 
(inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.