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Einspracheentscheid vom 9. Mai 2018

200 18 418 ALV
KOJ/SCC/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 2. Oktober 2018
Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Grütter
Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 9. Mai 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1973 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
war bei der B.________ Gmbh angestellt (Dossier des beco [beco] Berner 
Wirtschaft, Antwortbeilage [AB] 43). Am … März 2018 eröffnete das Regio-
nalgericht … den Konkurs über die B.________ Gmbh; damit endete das 
Arbeitsverhältnis der Versicherten mit der Firma (AB 50). 
Die Versicherte stellte am 20. März 2018 Antrag auf Insolvenzentschädi-
gung (AB 41). Nachdem das beco einen Auszug des Schweizerischen 
Handelsblattes (shab.ch) und des Handelsregisters des Kantons Bern be-
treffend die B.________ GmbH eingeholt hatte (AB 37 f.), lehnte es mit 
Verfügung vom 26. März 2018 einen Anspruch der Versicherten auf Insol-
venzentschädigung ab und verwies zur Begründung auf Art. 51 des Bun-
desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0; AB 35). Die 
hiergegen erhobene Einsprache der Versicherten (AB 12 ff.) wies das beco 
mit Entscheid vom 9. Mai 2018 ab (AB 9 f.).
B.
Am 1. Juni 2018 erhob die Versicherte beim Verwaltungsgericht des Kan-
tons Bern Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids und die Zusprechung von Insolvenzentschädigung.
Mit Beschwerdeantwort vom 8. Juni 2018 beantragt das beco die Abwei-
sung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 
lit. d der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da 
auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b 
ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 
1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. Mai 2018 
(AB 9 f.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin 
auf Insolvenzentschädigung.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 4
2.
2.1
Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der 
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit-
nehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: 
a. gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem 
Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b. der Konkurs nur deswegen 
nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des 
Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder 
c. sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegeh-
ren gestellt haben (Art. 51 Abs. 1 AVIG). Keinen Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, 
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be-
trieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeiten-
den Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 
2.2
Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung ist glei-
chermassen anwendbar, wenn zu beurteilen ist, ob eine versicherte Person 
zum Personenkreis zählt, der nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist (BARBARA BUCHER KUPFER, 
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol-
venzentschädigung, 4. Aufl., 2013, S. 251).
2.2.1
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich 
aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei-
genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen 
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. 
Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massge-
bliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex 
lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verant-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 5
wortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a 
S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2).
2.2.2
Hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Personen mit 
arbeitgeberähnlichen Eigenschaften ist nicht auf den Zeitpunkt der Lö-
schung im Handelsregister abzustellen. Nach der Rechtsprechung ist viel-
mehr in Angleichung an die Praxis nach Art. 52 AHVG der tatsächliche 
Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (BGE 126 V 134 
E. 5b S. 137; ARV 2008 S. 149 E. 3.2).
2.3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn 
sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat 
das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes 
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die-
sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver-
haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen 
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221; SVR 2017 
UV Nr. 20 S. 67 E. 3.2).
2.4
Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen 
Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte 
ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG).
Der Untersuchungsgrundsatz besagt, dass die verfügende Instanz den 
rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen, aus eigener Initiative und 
ohne Bindung an die Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien, ab-
klären und feststellen muss. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von de-
ren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders 
zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden zu-
sätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hier-
zu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten erge-
benden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a 
S. 283). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; 
er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 
193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; SVR 2009 IV Nr. 4 S. 7 E. 4.2.2).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 6
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe seit dem 5. Dezember 
2017, als sie als Geschäftsführerin abgewählt worden sei, keine arbeitge-
berähnliche Position mehr inne gehabt. Es sei nicht dargelegt worden, in-
wiefern die Ursachen für die Insolvenz vor Ende der effektiven Einfluss-
möglichkeit von ihr gesetzt worden seien. Der Beschwerdegegner macht 
geltend, die Löschung aus dem Handelsregister vor dem Konkursdatum 
könne sich nicht anspruchsbegründend auswirken. Es sei dabei auch uner-
heblich, ob die Beschwerdeführerin an der Herbeiführung der Insolvenz 
direkt beteiligt gewesen sei.
3.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin bis am 
…. Februar 2018 im Handelsregister als Geschäftsführerin der B.________ 
GmbH mit Einzelunterschrift eingetragen war (AB 37 f.). Laut Protokoll der 
Gesellschafterversammlung wurde sie am 5. Dezember 2017 als Ge-
schäftsführerin abgewählt (AB 17), was dem Betreibungsamt … gemeldet 
wurde (AB 19) und laut einer (jedoch undatierten) „Anmeldung“ auch dem 
Handelsregisteramt (AB 16). Über die Arbeitgeberin wurde am …. März 
2018 der Konkurs eröffnet. 
Die (ehemalige) arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin ist 
zwar gegeben; dies ist jedoch mit Blick auf die Rechtsprechung nicht mass-
gebend. Es ist hinsichtlich der Beendigung der Organstellung von Perso-
nen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften nicht auf den Zeitpunkt der 
Löschung im Handelsregister abzustellen, vielmehr ist der tatsächliche 
Rücktritt, welcher unmittelbar wirksam wird, massgebend (E. 2.2.2 hiervor). 
Der Beschwerdegegner hat hierzu jedoch keinerlei Abklärungen getroffen 
(vgl. zur Untersuchungspflicht: E. 2.4 hiervor). Namentlich hat er nicht ge-
klärt, ob die Beschwerdeführerin nach ihrer per 5. Dezember 2017 erfolgten 
Abwahl als Geschäftsführerin faktisch noch Einfluss auf den Geschäfts-
gang nehmen konnte oder nicht (vgl. E. 2.2.1 hiervor). 
Soweit der Beschwerdegegner – unter Berufung auf den Entscheid des 
Bundesgerichts vom 1. September 2009, 8C_522/2009 – einen Anspruch 
der Beschwerdeführerin verneint mit der allgemein formulierten Begrün-


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dung, die Ursache der Insolvenz sei vor dem Ende der effektiven Einfluss-
möglichkeit der Beschwerdeführerin gesetzt worden (vgl. AB 10) bzw. die 
Löschung aus dem Handelsregister oder auch die Aufgabe der arbeitge-
berähnlichen Stellung bereits im Dezember 2017 könne sich nicht an-
spruchsbegründend auswirken (Beschwerdeantwort S. 2), kann ihm nicht 
gefolgt werden. Mit Blick auf die bisherigen Abklärungen bzw. die eingehol-
ten und eingereichten Akten (Handelsregisterauszüge, Arbeitsvertrag, 
Lohnunterlagen von 2017 und Protokoll der Gesellschafterversammlung) 
lässt sich eine solche Schlussfolgerung nicht ohne weiteres ziehen. Viel-
mehr ist im vorliegenden Fall völlig unklar, welche Ursachen in welchem 
Zeitpunkt zur Insolvenz geführt haben. Es ist keineswegs auszuschliessen, 
dass sich Entscheidendes erst nach der Abwahl der Beschwerdeführerin 
als Geschäftsführerin zugetragen hat. Es ist auch nicht geklärt, welche 
Tätigkeit zu welchem Lohn die Beschwerdeführerin nach ihrer Abwahl als 
Geschäftsführerin in der B.________ GmbH ausgeübt hat. In diesem Zu-
sammenhang wäre dann aber gerade die oben erwähnte Frage einer allfäl-
ligen faktischen Einflussnahme der Beschwerdeführerin von Interesse. 
Damit ist der Sachverhalt unvollständig abgeklärt und der Beschwerdegeg-
ner hat die notwendigen Abklärungen nachzuholen. 
3.3
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspra-
cheentscheid des beco Berner Wirtschaft vom 9. Mai 2018 (AB 9 f.) aufzu-
heben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er 
– nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen – neu verfü-
ge.
4.
4.1
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.2
Trotz ihres Obsiegens hat die nicht vertretene Beschwerdeführerin 
nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da 
ihr Aufwand den Rahmen dessen nicht überschreitet, was der Einzelne 
üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner persönli-
chen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b 
S. 207).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Okt. 2018, ALV/18/418, Seite 8
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid des beco Berner Wirtschaft vom 9. Mai 2018 aufgehoben 
und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er – 
nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen – neu ver-
füge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Partei-
entschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern
- beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung Kanton Bern
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.