be_verwaltungsgericht · 200 2018 646 · 2018-12-12 · de

Einspracheentscheid vom 12. Juli 2018

200 18 646 ALV
SCP/PRN/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 12. Dezember 2018
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiberin Prunner
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 12. Juli 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Revisionsverfügung vom 1. Dezember 2015 forderte das Staatssekreta-
riat für Wirtschaft (SECO) von der A.________ AG (Arbeitgeberin bzw. Be-
schwerdeführerin) unrechtmässig bezogene Schlechtwetterentschädigun-
gen (SWE) für die Monate Dezember 2012, Februar 2013 und Februar 
2015 von insgesamt Fr. 130‘305.15 zurück (Akten des beco Berner Wirt-
schaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Dossier Arbeitslosenkasse Bern 
[act. IIE] 200 - 204). Die hiergegen erhobene Einsprache wurde mit Ent-
scheid vom 15. Februar 2016 abgewiesen (act. IIE 188 - 191), was vom 
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. November 2017 bestätigt 
wurde (B-1832/2016; act. IIE 83 - 96). Dieses Urteil ist unangefochten in 
Rechtskraft erwachsen.
Am 5. Februar 2018 stellte die A.________ AG, vertreten durch Rechtsan-
walt B.________, ein Gesuch um Erlass der Rückforderung für die Monate 
Dezember 2012 und Februar 2013 in der Höhe von Fr. 122‘915.65 (act. IIE 
14 - 22). Mit Entscheid vom 18. April 2018 wies das beco das Erlassgesuch 
ab, da das Fehlen einer Arbeitszeitkontrolle mindestens als grobe Nachläs-
sigkeit der Arbeitgeberin zu qualifizieren und damit der gute Glaube als 
Erlassvoraussetzung zu verneinen sei (act. IIE 9 - 12). Die dagegen erho-
bene Einsprache (Akten des beco, Dossier Rechtsdienst [act. II] 29 - 36) 
wies das beco mit Entscheid vom 12. Juli 2018 ab (act. II 49 - 53).
B.
Hiergegen erhob die A.________ AG, weiterhin vertreten durch Rechtsan-
walt B.________, am 11. September 2018 Beschwerde. Sie beantragt die 
Aufhebung des Einspracheentscheides vom 12. Juli 2018 sowie den Erlass 
der Rückerstattung von SWE in der Höhe von Fr. 122‘915.65.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. November 2018 beantragt der Beschwer-
degegner die Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. 
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 
vom 12. Juli 2018 (act. II 49 - 53). Streitig und zu prüfen ist der Erlass der 
Rückerstattung zu Unrecht bezogener SWE im Umfang von Fr. 122‘915.65. 
Die Rückerstattung als solche sowie über deren Höhe ist bereits rechtskräf-
tig entschieden worden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 
30. November 2017, B-1832/2016; act. IIE 83 - 96), weshalb Bestand und 
Höhe der Rückerstattung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens 
bilden.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 4
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).
2.2
Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläu-
big. Sodann darf sich derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, 
dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar 
gewesen wäre. Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den 
Umständen verlangt werden kann. Diese zivilrechtlichen Grundsätze gelten 
gleichermassen für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (BGE 120 
V 319 E. 10a S. 335).
Nach ständiger Rechtsprechung ist der gute Glaube als Erlassvorausset-
zung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Viel-
mehr darf sich die Leistungsempfängerin oder der Leistungsempfänger 
nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachläs-
sigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt einerseits, dass der gute 
Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsaus-
richtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunfts-
pflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstat-
tungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaf-
tes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Be-
reichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem ob-
jektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen subjektiv Mögliche und 
Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht 
ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 S. 220).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 5
Das Verhalten, welches den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in 
einer Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht zu bestehen. Dies ist nur 
eine zwar häufige, aber nicht die einzige Form eines schuldhaften Verhal-
tens. Vielmehr fällt auch ein anderes Verhalten in Betracht, z.B. die Unter-
lassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen (ARV 2002 S. 195 E. 2a).
2.3
Eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG liegt vor, wenn 
die vom ELG anerkannten Ausgaben und die zusätzlichen Ausgaben nach 
Abs. 4 die nach ELG anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 5 Abs. 1 
der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Massgebend für die Beur-
teilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die 
Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV).
2.4
Guter Glaube und grosse Härte sind kumulativ geforderte Voraus-
setzungen für den Erlass einer Rückzahlung unrechtmässig bezogener 
Leistungen (BGE 126 V 48 E. 3c S. 53, Entscheid des Bundesgerichts 
[BGer] vom 13. Juli 2015, 8C_129/2015, E. 4). 
2.5
Die Erlassmöglichkeit steht auch juristischen Personen offen (BGE 
122 V 270 E. 4 S. 274; ARV 2006 S. 314 E. 3).
3.
3.1
Der Beschwerdegegner hat das Erlassgesuch aufgrund des fehlen-
den guten Glaubens abgewiesen und liess ungeprüft, ob die Rückerstat-
tung der SWE für die Beschwerdeführerin auch eine grosse Härte bedeu-
ten würde. Ausgehend vom Anfechtungsobjekt ist demgemäss nachfolgend 
einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die SWE für die Monate De-
zember 2012 und Februar 2013 entgegen dem angefochtenen Entscheid in 
gutem Glauben empfangen hat (vgl. E. 2.2 hiervor). 
Aufgrund der Akten bzw. des rechtskräftigen Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 30. November 2017 (B-1832/2016) ist erstellt, dass die 
von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Unterlagen zur Ar-
beitszeiterfassung den rechtlichen Anforderungen an eine betriebliche Ar-


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beitszeitkontrolle, namentlich hinsichtlich der täglich geleisteten Arbeitszeit, 
nicht zu genügen vermögen und gestützt darauf, die bereits gewährten 
SWE zu Recht zurückgefordert werden (E. 3.3 und 4.3; act. IIE 83 - 96). Es 
stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei genügender 
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass ihre Arbeitszeiterfassungen 
für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 ungenügend sind.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, es sei (höchs-
tens) von einer leichten Fahrlässigkeit auszugehen. Das Arbeitszeiterfas-
sungssystem sei insgesamt genügend gewesen für eine zuverlässige Er-
fassung der Arbeits- und Ausfallzeiten der Arbeitnehmer, was ihre 
Treuhänderin ausdrücklich bestätigt habe. Die Beschwerdeführerin, deren 
Organpersonen keine Juristen seien, hätten unter diesen Umständen kei-
nen Anlass gehabt, am formellen Genügen ihres Arbeitszeiterfassungssys-
tems zu zweifeln, zumal auch seitens des Beschwerdegegners (Arbeitslo-
senversicherungskasse und Kantonale Amtsstelle) während Jahren nie 
irgendwelche Beanstandungen erfolgt seien. Zudem sei weder im Gesetz 
(AVIG) noch in der dazugehörigen Verordnung (AVIV) noch in den ein-
schlägigen Informationen der Bundesbehörden zu Handen der Arbeitgeber 
(Kreisschreiben des SECO und Infoservice WBF) eine klare und eindeutige 
Definition und Umschreibung der formellen Anforderungen an das Zeiter-
fassungssystem enthalten. Schliesslich habe der Beschwerdegegner seine 
Pflicht zur Abklärung der Eintretensvoraussetzung einer formell genügen-
den Arbeitszeiterfassung nicht erfüllt (Beschwerde, S. 5 ff.).
3.3
Den Akten kann entnommen werden, dass sich die Beschwerdefüh-
rerin jeweils mit dem Formular „Meldung über wetterbedingten Arbeitsaus-
fall“ für die SWE in den hier massgebenden Monate Dezember 2012 und 
Februar 2013 angemeldet hat (Akten des beco, Dossier RAV-Region Bern-
Mittelland [act. IIB] 2 f.; 5 f.; 8 f.; 20 f.; 66 f.; 103 f.; 113 f.; 125 f.; 140 f.; 148 
f.). In den entsprechenden Formularen wird unter dem Titel „Wichtige Hin-
weise“ unter anderem auf das Merkblatt für die Arbeitgeber über die 
Schlechtwetterentschädigung verwiesen. In diesem Merkblatt bzw. der 
Broschüre Info-Service Arbeitgeber, Information für Arbeitgeber und Arbeit-
geberinnen, Schlechtwetterentschädigung, steht in Ziffer 7 (Wer hat keinen 
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung ?) als erster Punkt „Arbeitneh-


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mende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht 
ausreichend kontrollierbar ist. Die Erfüllung dieser gesetzlichen Bestim-
mung setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (vgl. auch Ziff. 8)“. 
In Ziffer 8 (Welche Anforderungen muss die betriebliche Arbeitszeitkontrolle 
erfüllen ?) steht sodann: „Für von wetterbedingten Ausfallstunden betroffe-
ne Arbeitnehmende muss eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stem-
pelkarten, Stundenrapporte) geführt werden, welche täglich über die geleis-
teten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wetterbedingten Aus-
fallstunden sowie über sämtliche übrige Absenzen wie z.B. Ferien-, Krank-
heits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt“.
Die Beschwerdeführerin bzw. der Verwaltungsratspräsident C.________ 
(mit Einzelunterschrift; vgl. www.zefix.ch) hat die Meldeformulare vom 
28. Dezember 2012 und 1. März 2013 jeweils unterzeichnet und damit 
bestätigt, von deren Inhalt Kenntnis genommen zu haben. Damit hätten die 
Organe der Beschwerdeführerin – auch als juristische Laien – bei genü-
gender Aufmerksamkeit vom Hinweis auf die Broschüre Info-Service Ar-
beitgeber, Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen, Schlechtwet-
terentschädigung, bzw. der Erforderlichkeit einer betrieblichen Arbeitszeit-
kontrolle, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfäl-
liger Mehrstunden etc. Auskunft gibt, Kenntnis haben müssen. So wurde 
denn auch in den Verfügungen des Beschwerdegegners vom 11. Februar 
und 14. März 2013, mit welchen die hier fraglichen SWE jeweils bewilligt 
wurden, unter dem Titel „Wichtige Hinweise betreffend Schlechtwetterent-
schädigung“ nochmals darauf aufmerksam gemacht, dass für die von wet-
terbedingten Ausfallstunden betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche 
Arbeitszeitkontrolle geführt werden muss, welche täglich über die geleiste-
ten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich be-
dingten Ausfallstunden sowie über sämtliche Absenzen Auskunft gibt. Fer-
ner wurde auf weitere Informationen und notwendige Formulare im Internet 
hingewiesen (act. IIB 68 - 70; 127 - 129). Zwar erscheint es nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung wünschbar, dass die Informationsblätter und 
die 
Formulare 
bezüglich 
der 
Anforderungen 
an 
die 
betriebliche 
Arbeitszeitkontrolle noch deutlicher abgefasst würden, als dies der Fall ist. 
Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten, wurde doch vom Bundesgericht weiter festgehalten, dass die Verwal-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 8
tung ihrer Informationspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG durch die 
Abgabe der aktuell gebräuchlichen Informationsbroschüre und den 
entsprechenden Hinweis im Formular in ausreichendem Masse nachkommt 
(vgl. Entscheid des BGer vom 19. März 2008, 8C_775/2007, E. 2.2). Die 
Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle (mit Angaben betref-
fend die geleistete [tägliche und wöchentliche] Arbeitszeit) sowie die Pflicht 
zur Aufbewahrung der entsprechenden Unterlagen während mindestens 
fünf Jahren besteht für die im …gewerbe tätige Beschwerdeführerin – un-
geachtet der Beanspruchung von SWE – zudem von Gesetzes wegen (Art. 
46 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, 
Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11] i.V.m. Art. 73 Abs. 1 
[Bst. c] der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [ArGV 1; 
SR 822.111]; vgl. auch ROLAND MÜLLER UND THOMAS OECHSLE, Die Pflicht 
zur Arbeitszeiterfassung, in: AJP 7/2007 S. 847 ff. sowie LUCA CIRIGLIANO, 
Die Auswirkungen fehlender Arbeitszeiterfassung auf die Kurzarbeitszeit 
nach Art. 31 ff. AVIG, in: Jusletter vom 15. Juli 2013, Rz. 5). Aus dem Um-
stand, dass in den Ausführungsbestimmungen zur SWE (Art. 65 ff. AVIV) 
nicht explizit auf Art. 46b Abs. 1 AVIV bzw. auf die entsprechenden Artikel 
des Arbeitsgesetzes und dessen Ausführungsverordnung verwiesen wird, 
kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal sich 
die Erforderlichkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle – wie bereits 
erwähnt – aus der Informationsbroschüre SWE ergibt. Darüber hinaus ist 
festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin – gerade weil sie zur Erhal-
tung der Arbeitsplätze auf die finanzielle Unterstützung in Form von SWE 
angewiesen war – hätte veranlasst sehen müssen, den Anforderungen an 
den Erhalt von SWE in jeder Hinsicht hohe Beachtung zu schenken und 
sich bei allfälligen Unklarheiten umgehend an die zuständigen Ämter zu 
wenden. Dies hat sie unterlassen (vgl. BGer 8C_775/2007, E. 2.1). Soweit 
sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf den Vertrauensschutz beruft, 
weil der Beschwerdegegner auf die Gesuche für SWE eingetreten sei und 
sie daher davon ausgehen konnte, dass das betriebliche Arbeitszeitsystem 
genügend sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Prüfung der ausbe-
zahlten SWE fällt in die Zuständigkeit des SECO (Art. 110 AVIV) und nicht 
der Arbeitslosenkasse und der Kantonalen Amtsstelle. Somit bedeutet die 
Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse noch keine Anerken-
nung der Rechtsgültigkeit der SWE und begründet damit keinen Vertrau-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 9
ensschutz (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. No-
vember 2017, B-1832/2016, E. 4.3.2; act. IIE 83 - 96). Somit ist der Be-
schwerdeführerin entgegen ihrer Auffassung nicht bloss eine leichte, son-
dern eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
3.4
Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdegegner zu Recht die 
Voraussetzung des guten Glaubens für den Erlass der Rückerstattung ver-
neint und auf die Prüfung der weiteren Voraussetzung der grossen Härte 
verzichtet (vgl. E. 2.4 hiervor). Die Beschwerde erweist sich im Lichte der 
Ausführungen hiervor als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuwei-
sen ist.
4.
4.1
Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).
4.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen 
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG); der Beschwerdegegnerin steht praxis-
gemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu (Art. 104 Abs. 3 i.V.m. Art. 
2 Abs. 1 lit. a VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Dez. 2018, ALV/18/646, Seite 10
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.