be_verwaltungsgericht · 200 2022 703 · 2023-01-20 · de

Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022

200 22 703 ALV
ACT/ISD/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. Januar 2023
Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiber Isliker
A.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022 (ER RD 931/2022)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2023, ALV/2022/703, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH bezweckt unter anderem den Betrieb eines …- und 
… sowie alle damit zusammenhängenden Arbeiten (vgl. Akten des Amts für 
Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegeg-
ner], act. IIA/121; SHAB-Nr. … vom xx. Juli 2017). Mit E-Mail vom 20. Juni 
2022 (act. IIA/124) reichte sie eine Voranmeldung von Kurzarbeit ab 1. Juli 
2022 für sämtliche Angestellte ein (act. IIA/118-121). Nach entsprechenden 
Abklärungen erhob die Kantonale Amtsstelle (KAST) mit Verfügung vom 
28. Juli 2022 (act. IIA/83-86) Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzar-
beitsentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache (act. IIA/53-56) 
wies sie mit Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2022 ab (act. IIA/26-29). 
B.
Hiergegen erhob die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin), vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 21. No-
vember 2022 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochte-
nen Einspracheentscheids vom 19. Oktober 2022 sowie die Ausrichtung 
von Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2022 bis auf weiteres. Ferner 
beantragte sie die Ansetzung einer Nachfrist zur einlässlichen Begründung 
der Beschwerde. Mit prozessleitender Verfügung vom 22. November 2022 
wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Fristansetzung zur Beschwer-
deergänzung ab.
Mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2022 beantragte der Be-
schwerdegegner die Abweisung der Beschwerde.


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Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist insoweit auf die Be-
schwerde einzutreten, als Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Juli bis 
September 2022 strittig ist (vgl. E. 1.2 hiernach).
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 
2022 (act. IIA/26-29). Die Beschwerdeführerin machte mit Voranmeldung 
vom 20. Juni 2022 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem 
1. Juli 2022 geltend (act. IIA/119 Ziff. 4). Wenn die Kurzarbeit länger als 
drei Monate dauert, ist die Voranmeldung zu erneuern (Art. 36 Abs. 1 
AVIG). Folglich ist hier einzig der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 
für die Monate Juli bis September 2022 streitig und zu prüfen. Soweit in der 
Beschwerde mehr beantragt wird (vgl. Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren 
Ziff. 2), liegt dies ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, sodass dies-


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bezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. BGE 131 V 164 E. 
2.1 S. 165; SVR 2010 BVG Nr. 14 S. 56 E. 4.1). 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall 
anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden 
darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung die Arbeitsplätze erhalten wer-
den können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. 
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un-
vermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe 
zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall 
gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder 
betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen ver-
ursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem 
regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädi-
gung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374; ARV 1996/97 S. 215 
E. 1).
3.
3.1
Im Rahmen der Voranmeldung vom 20. Juni 2022 (act. IIA/118-120) 
ersuchte die Beschwerdeführerin um Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Juli 
2022 für die gesamte Belegschaft bei einem voraussichtlich vollständigen 
Arbeitsausfall. Zur Begründung gab sie mit E-Mail vom 22. Juli 2022 
(act. IIA/91 f.) an, die Situation habe sich noch immer nicht vollständig sta-


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bilisiert und das Corona-Virus habe "wieder begonnen". Es gebe in der 
Branche weniger Aufträge und das Unternehmen verzeichne noch immer 
Ausfallstunden. Mit Einsprache vom 14. September 2022 (act. IIA/53-56) 
respektive mit Beschwerde (S. 2) machte die Beschwerdeführerin sodann 
geltend, anders als vom Beschwerdegegner vertreten, befinde sich nicht 
die gesamt Bau- und Nebenbaubranche in einer soliden Konjunkturphase. 
Insbesondere Unternehmen wie sie selbst, die erst am Ende der Hand-
lungskette stünden, seien abgesehen vom Zurückhalten von Investoren 
ungleich stärker von Lieferverzögerungen und angestiegenen Einkaufsprei-
sen für Materialen betroffen. Der geltend gemachte Arbeitsausfall sei des-
halb auch nach Wegfall der behördlichen Massnahmen per 1. April 2022 
auf die Corona-Krise zurückzuführen und als ausserordentliches sowie 
nicht normales Betriebsrisiko zu qualifizieren. 
3.2
3.2.1
Der Bundesrat hat die im Zusammenhang mit der Bekämpfung des 
Coronavirus nach dem 16. März 2020 angeordneten Massnahmen der 
"ausserordentlichen Lage" bzw. der "besonderen Lage" (vgl. Art. 6 f. des 
Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertrag-
barer 
Krankheiten 
des 
Menschen 
[Epidemiengesetz 
bzw. 
EpG; 
SR 818.101]; zum Verlauf der behördlichen Massnahmen: vgl. www.bag.ad 
min.ch, Rubrik: Krankheiten/Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, 
Pandemien/Aktuelle Ausbrüche und Epidemien/Coronavirus /Massnahmen 
und Verordnungen/Bisherige Massnahmen/Überblick ab 1. Dezember 2020 
"Tabelle Änderung der nationalen Massnahmen") schrittweise per 1. April 
2022 aufgehoben und per dann die Rückkehr zur "normalen Lage" be-
schlossen (vgl. Medienmitteilungen des Bundesrates vom 16. Februar 2022 
bzw. vom 30. März 2022, je abrufbar: www.admin.ch, Rubrik: Dokumentati-
on/Medienmitteilungen).
Der hier zu beurteilende Zeitraum ab Juli 2022 liegt bereits drei Monate 
nach der vollständigen Aufhebung sämtlicher für die Tätigkeit der Be-
schwerdeführerin relevanten behördlichen Massnahmen. Damit respektive 
bereits mit früheren Aufhebungsschritten entfiel auch die Notwendigkeit für 
die meisten wirtschaftlichen Unterstützungsmassnahmen (vgl. Medienmit-
teilung des Bundesrates vom 16. Februar 2022; abrufbar: www.admin.ch 


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Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen/Medienmitteilungen des Bun-
desrates/Coronavirus: Bundesrat hebt Massnahmen auf – einzig Masken-
pflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen sowie Iso-
lation bleiben noch bis Ende März). Es lagen damit offenkundig keine 
behördlichen Massnahmen (mehr) vor, mit welchen eine allfällige Anre-
chenbarkeit von Arbeitsausfällen hätte begründet werden können (Art. 32 
Abs. 3 AVIG; Art. 51 AVIV; anders noch Ziff. 2.2 der Weisung des SECO 
vom 1. Oktober 2021: Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der 
Pandemie" [SECO Weisung 2021/16] S. 10, gültig bis 31. Dezember 2021). 
Es finden sich überdies in den Akten, namentlich der ergänzenden Ge-
suchsbegründung vom 22. Juli 2022 (act. IIA/91), keine konkreten Hinweise 
für einen direkten, indirekten oder nachträglichen ursächlichen Zusammen-
hang zwischen den vormaligen behördlichen Massnahmen zur Bekämp-
fung der Coronavirus-Pandemie und dem von der Beschwerdeführerin vor-
sorglich auf 100 % bezifferten Arbeitsausfall. 
3.2.2
Ebenso bestehen auch mit Blick auf die für die Tätigkeit der Be-
schwerdeführerin massgebenden individuellen wirtschaftlichen Verhältnisse 
(vgl. SECO, Weisung AVIG KAE [AVIG-Praxis KAE] Rz. D3, abrufbar: 
www.arbeit.swiss, Rubrik: Publikationen/Weisungen Kreisschreiben/AVIG-
Praxis; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 147 V 79 E. 7.3.2 
S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228) keine Umstände, die einen ausserhalb 
des selbst zu tragenden normalen Betriebsrisikos liegenden Grund für den 
geltend gemachten Arbeitsausfall annehmen liessen. Wie bereits vom Be-
schwerdegegner in der Verfügung vom 28. Juli 2022 (act. IIA/85) dargelegt, 
befand sich die Bau- und Nebenbaubranche in der Schweiz etwa gemäss 
dem vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und der Credit 
Suisse AG quartalsweise herausgegebenen "Bauindex Schweiz" im ge-
samten Jahr 2022 in einer sehr soliden Konjunkturlage mit wiederholt ho-
hen Auftragseingängen, wobei in sämtlichen Quartalen die Vorjahreswerte 
übertroffen wurden (vgl. SBV/Credit Suisse AG, Bauindex Schweiz, Bauin-
dex 2022, 1. bis 4. Quartal, jeweils S. 1; abrufbar: www.baumeister.swiss, 
Rubrik: Baumeister 5.0/Konjunktur & Statistiken/Bauindex/Bauindex 2022). 
In den vom SECO publizierten Konjunkturtendenzen für Sommer bzw. 
Herbst 2022 wurde trotz einer zuletzt beobachteten Eintrübung der Aus-
sichten eine im historischen Vergleich hohe und gute Auftragslage, vor al-


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lem im Hochbau- und Ausbaugewerbe, mit noch immer stark ausgelasteten 
Kapazitäten beschrieben (vgl. SECO, Konjunkturtendenzen, Sommer 2022, 
S. 5, bzw. Herbst 2022, S. 5; abrufbar: www.seco.admin.ch, Rubrik: Publi-
kationen & Dienstleistungen/Publikationen/"Konjunkturtendenzen"). Auch 
branchenspezifisch wurden durch den Verband C.________ die Erwartun-
gen zur künftigen Geschäfts- und Auftragslage im Frühling bzw. Herbst 
2022 
als 
gedämpft 
optimistisch 
respektive 
stabil 
bewertet 
(vgl. www.C.________.ch, Rubrik: … und "…"). 
Insgesamt präsentierte sich damit die Konjunkturlage sowohl allgemein im 
Baugewerbe als auch in der …- und … im hier zu beurteilenden Zeitraum 
als gut. Demgegenüber ist weder erkennbar noch substantiiert dargetan, 
dass bzw. inwieweit der Betrieb der Beschwerdeführerin davon abweichend 
und anders als die mit ihr konkurrierenden Betriebe aufgrund anderweitiger, 
ausserordentlicher und nicht mehr unter das normale Betriebsrisiko fallen-
den Umstände besonders betroffen gewesen wäre. Die als unzureichend 
angegebene Auftragslage ist vielmehr auf eine verschärfte Konkurrenzsi-
tuation sowie andere wiederkehrende Marktschwankungen (Investitions-
verhalten, Materialkosten, Verfügbarkeit von Fachkräften, Zinsentwicklun-
gen, öffentliche Bautätigkeit) zurückzuführen. Hierbei handelt es sich um 
unter das ordentliche Branchen- und Betriebsrisiko fallende Aspekte. Daher 
und angesichts der intakten Konjunkturlage vermag schliesslich auch der 
Umstand, dass sich die …- und … am Ende der Produktions- bzw. Wert-
schöpfungskette im Bau- und Nebenbaugewerbe befindet, keine spezifi-
sche Betroffenheit hinsichtlich des geltend gemachten Arbeitsausfalls zu 
begründen. 
3.3
Zusammenfassend ist der ab Juli 2022 geltend gemachte Arbeits-
ausfall weder auf vormals geltende behördliche Massnahmen im Zusam-
menhang mit der Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie noch auf ander-
weitige ausserhalb der normalen Risikosphäre der Beschwerdeführerin 
liegende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen. Er ist daher nicht anre-
chenbar, weshalb für die Monate Juli bis September 2022 kein Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung besteht.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Jan. 2023, ALV/2022/703, Seite 8
4.
Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 
19. Oktober 2022 (act. IIA/26-29) nicht zu beanstanden. Die dagegen erho-
bene Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit 
darauf einzutreten ist.
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
5.2
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:


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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.