be_verwaltungsgericht · 100 2023 238 · 2023-11-23 · de
Finanzdirektion des Kantons Bern (FIN)


100.2023.238U
STE/IMA/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 23. November 2023
Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Imfeld
A.________AG
vertreten durch Rechtsanwalt ...
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Bern
handelnd durch den Regierungsrat, Staatskanzlei, Postgasse 68, Postfach,
3000 Bern 8
Beschwerdegegner
betreffend Strassenplan; Ablehnung des Antrags auf Entscheid über einen
Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion; Nichteintreten
(Entscheid des Regierungsrats des Kantons Bern vom 16. August 2023;
RRB Nr. 820/2023; 2023.STA.1016)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 2
Prozessgeschichte:
A.
Am 10. Januar 2022 erliess die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons
Bern (BVD) den Strassenplan «Verkehrssanierung Burgdorf–Oberburg–
Hasle». Geplant ist unter anderem eine neue Unterführung beim …. Dafür
ist der Abbruch des Betriebsgebäudes der A.________AG vorgesehen.
Diese erhob gegen den Strassenplan am 23. Februar 2022 Beschwerde
beim Regierungsrat des Kantons Bern. Mit Eingabe vom 20. Februar 2023
beantragte die A.________AG, das Tiefbauamt des Kantons Bern sei zu
verpflichten, die in der Beschwerde aufgezeigte Variante in gleicher Weise
wie die Varianten «Null+» mit und ohne Bahnübergänge zu beurteilen und
mit den Ergebnissen des Berichts «Variantenentscheid Bahnübergänge» zu
vergleichen. Am 6. März 2023 verlangte sie zudem, dass über diesen
Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion, «d.h. wohl in einer
selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung» entschieden werde. Die
Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ), der die Instruktion
des Beschwerdeverfahrens obliegt, wies den Verfahrensantrag, über den
Beweisantrag im Rahmen der Beschwerdeinstruktion zu entscheiden, mit
Verfügung vom 11. Mai 2023 ab.
B.
Dagegen erhob die A.________AG am 12. Juni 2023 Beschwerde beim
Regierungsrat.
Zusätzlich
ersuchte
sie
um
eine
Sistierung
des
Hauptverfahrens und stellte ein Ausstandsgesuch gegen verschiedene
Regierungsratsmitglieder. Der Regierungsrat trat mit Entscheid vom
16. August 2023 auf die Beschwerde nicht ein, wies den Antrag auf
vorsorgliche Sistierung des Hauptverfahrens ab und schrieb das
Ausstandsgesuch als gegenstandslos geworden ab.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 3
C.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat die A.________AG am
14. September
2023
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben.
Sie
beantragt, der Entscheid vom 16. August 2023 sei aufzuheben. Zudem
verlangt sie als vorsorgliche Massnahme, die DIJ sei anzuweisen, bis zum
rechtskräftigen Entscheid über die vorliegende Beschwerde im Haupt-
verfahren keine Instruktionshandlungen mehr vorzunehmen.
Der Kanton Bern, handelnd durch den Regierungsrat, Staatskanzlei, bean-
tragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2023 die Abweisung der Be-
schwerde sowie des Antrags auf vorsorgliche Massnahmen. Die
A.________AG hat am 23. Oktober 2023 eine Replik eingereicht. Der
Kanton Bern hat mit Eingabe vom 3. November 2023 auf eine Stellung-
nahme dazu verzichtet und an seinen Anträgen festgehalten.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden unter anderem gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf
öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).
Angefochten ist ein Zwischenentscheid, mit dem der Regierungsrat unter an-
derem auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung der DIJ vom
11. Mai 2023 nicht eingetreten ist (vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 5). Die-
ser Zwischenentscheid unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache
selber (BVR 2008 S. 433 E. 1.1.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 15). In der
Hauptsache ist der Strassenplan der BVD vom 10. Januar 2022 angefoch-
ten. Solche Verfügungen unterliegen in zweiter Instanz der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht (vgl. Art. 32 des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008
[SG; BSG 732.11]). Somit steht auch gegen den angefochtenen Zwischen-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 4
entscheid des Regierungsrats grundsätzlich die Verwaltungsgerichts-
beschwerde offen. Da im vorliegenden Verfahren umstritten ist, ob dieser
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verneinen durfte (vgl. hinten
E. 2), ist auf die Prüfung des Nachteils als prozessuale Eintretensfrage im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu verzichten (VGE 2019/424/425 vom
14.6.2021 E. 1.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 42 am Ende).
1.2
Die Beschwerdeführerin verlangt die vollumfängliche Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (vgl. vorne Bst. C). In der Beschwerdebegrün-
dung geht sie aber nicht auf die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche
Sistierung oder die Abschreibung des Ausstandsgesuchs ein (vgl. vorne
Bst. B). Das unter Berücksichtigung seiner Begründung ausgelegte Rechts-
begehren ist deshalb so zu verstehen, dass sie den Entscheid des Regie-
rungsrats insofern nicht anfechten will. Streitgegenstand bildet folglich nur
dessen Nichteintretensentscheid. Die Beschwerdebefugnis der Beschwer-
deführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ergibt sich unmittelbar
aus dem negativen Prozessentscheid (vgl. BVR 2017 S. 418 E. 1.1, 2017
S. 459 E. 1.2; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum
bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 79 N. 2 i.V.m. Art. 65 N. 23). Die Be-
stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m.
Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3
Das vorliegende Urteil fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit
(Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation
der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Streitig ist, ob der Regierungsrat auf die Beschwerde vom 12. Juni 2023
hätte eintreten müssen.
2.1
Er hat die Verfügung der DIJ vom 11. Mai 2023 als Zwischenverfü-
gung qualifiziert. Auf die dagegen erhobene Beschwerde ist er nicht einge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 5
treten, weil er die Voraussetzungen für eine selbständige Anfechtung als
nicht erfüllt erachtet. Er hat erwogen, bloss bei Nichtabnahme eines gefähr-
deten Beweises könne ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen,
der eine selbständige Anfechtbarkeit rechtfertige. Die Beschwerdeführerin
mache keine Beweisgefährdung geltend. Die durch die angefochtene Verfü-
gung geschaffene, verfahrensrechtliche Situation begründe ebenfalls keinen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die Verfügung der DIJ, mit der sie
den Antrag um Vorabentscheid über den Beweisantrag abgewiesen habe,
schränke den Regierungsrat in seiner Entscheidungsfreiheit nicht ein und
stelle nicht faktisch eine Abweisung des Beweisantrags dar (angefochtener
Entscheid E. 2.3). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend,
die Verfügung der DIJ nehme die Ablehnung des Beweisantrags inhärent
vorweg, denn der Regierungsrat könne diesen faktisch nur noch abweisen,
wenn nicht vorab, sondern erst im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung dar-
über entschiede werde. Indem die DIJ es ablehne, über den Beweisantrag
bereits jetzt zu entscheiden, nehme sie der Beschwerdeführerin die Möglich-
keit, die faktische Abweisung selbständig und zu einem für sie nützlichen
Zeitpunkt anfechten zu können. Darin erkennt die Beschwerdeführerin einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die aufgezeigte alternative Stras-
senführung stelle eine mildere Variante dar, die bei der Beurteilung der Ver-
hältnismässigkeit der geplanten Enteignung der Beschwerdeführerin berück-
sichtigt werden müsse. Dazu sei die Variante vertieft zu prüfen, was offen-
sichtlich nicht erst bei der Beschlussfassung des Regierungsrats erfolgen
könne, sondern im Rahmen der Beschwerdeinstruktion geschehen müsse
(Beschwerde S. 10 f.).
2.2
Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die – wie hier –
weder die Zuständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen,
sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil bewirken können oder die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf-
wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG). Falls keine dieser Voraus-
setzungen gegeben ist, sind sie nur gemeinsam mit dem Endentscheid an-
fechtbar, soweit sie sich (noch) auf dessen Inhalt auswirken können (Art. 61
Abs. 4 VRPG). Dass die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 6
herbeiführen würde, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend.
Umstritten ist hingegen, ob die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bewirkt. Als solcher wird praxisgemäss ein schutzwür-
diges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der Zwischen-
verfügung verstanden. Ein irreparabler Schaden ist nicht erforderlich. Ein
hinreichendes Rechtsschutzinteresse ist bereits gegeben, wenn ein günsti-
ger Endentscheid für die Betroffenen nicht jeden Nachteil zu beseitigen ver-
mag. Der Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaft-
machen genügt (BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1; Michel Daum,
a.a.O., Art. 61 N. 39). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil wird bei for-
mellen Einwänden von einem gewissen Gewicht bejaht, beispielsweise bei
der Wahl des falschen Verfahrens, beim Streit um die Zulassung einer Per-
son zum Verfahren oder beim Ausschluss der Öffentlichkeit. Verfahrensfeh-
ler bzw. Gehörsverletzungen, die nicht entscheidwesentlich sind oder die vor
oberer Instanz voraussichtlich geheilt werden können, reichen nicht aus.
Kein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischen-
verfügung oder des Zwischenentscheids besteht daher im Allgemeinen,
wenn die Behörde auf weitere Beweismassnahmen verzichtet (antizipierte
Beweiswürdigung), eine unverlangte Eingabe aus den Akten weist oder ei-
nen zweiten Schriftenwechsel verweigert (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 61
N. 43 mit Hinweisen).
2.3
Die DIJ hat es abgelehnt, über den Beweisantrag der Beschwerde-
führerin im Rahmen der Instruktion zu entscheiden. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin hat sie damit den Beweisantrag nicht bereits inhä-
rent abgewiesen. Vielmehr hat sie in der Verfügung festgehalten, dass die
Strassenplanung eine umfassende Interessenabwägung voraussetze, wel-
che eine Überprüfung des Variantenentscheids der Vorinstanz umfasse und
im Endentscheid vorzunehmen sei (vgl. Verfügung vom 11.5.2023, Akten
DIJ 3A pag. 70). Indem sie den Beweisantrag weder gutgeheissen noch ab-
gewiesen hat, hat sie sich die Möglichkeit offengehalten, die Beweismass-
nahme allenfalls später noch anzuordnen oder dem Regierungsrat vorzu-
schlagen, den Antrag im Endentscheid abzuweisen bzw. die Sache zur ent-
sprechenden Sachverhaltsergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es
trifft folglich nicht zu, dass die abweisende Verfügung der DIJ nur Sinn ergibt,
wenn bereits feststeht, dass der Beweisantrag im Entscheid des Regierungs-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 7
rats abgewiesen werden soll (so Beschwerde S. 10). Wie der Regierungsrat
im angefochtenen Entscheid ausführt, ist er in Beschwerdeverfahren auch
nicht an den Antrag der instruierenden Direktion gebunden, sondern ent-
scheidet frei mit Stimmenmehrheit. Als Grundlage dient zwar der Entscheid-
entwurf der Direktion. Sollte der Regierungsrat mit diesem bzw. Teilen da-
von, beispielsweise der Beweiserhebung, nicht einverstanden sein, würde er
die Sache aber mit Anweisungen zur weiteren Instruktion an die Direktion
zurückweisen oder die Beschwerde gutheissen und zur weiteren Behand-
lung an die Fachdirektion zurückweisen (angefochtener Entscheid E. 2.3).
2.4
Wie der Regierungsrat zutreffend festgehalten hat, kommt der instru-
ierenden Behörde ein weiter Spielraum zu beim Entscheid, ob sie über einen
Beweisantrag vorab in einer Zwischenverfügung oder als Begründungsele-
ment in der Endverfügung bzw. im Endentscheid befindet (vgl. angefochte-
ner Entscheid E. 2.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 30). Ob die DIJ über
den Beweisantrag in einer Zwischenverfügung oder im Endentscheid befin-
det, ändert sodann nichts am Rechtsschutz der Beschwerdeführerin. Sie
kann eine allfällige Abweisung des Beweisantrags in jedem Fall mit Be-
schwerde gegen den Endentscheid beim Verwaltungsgericht anfechten (vgl.
Art. 61 Abs. 4 VRPG). In Bezug auf Rügen der unrichtigen oder unvollstän-
digen Sachverhaltsfeststellung kommt dem Verwaltungsgericht volle Kogni-
tion zu (vgl. Art. 80 Bst. a VPRG). Sollte es zum Schluss kommen, dass die
von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Variante (eingehender) hätte ge-
prüft werden müssen, könnte es die Beschwerde gutheissen und die Ange-
legenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die DIJ oder die BVD als
zuständige Fachbehörde zurückweisen. Selbst wenn die DIJ in einer Zwi-
schenverfügung über den Beweisantrag befunden hätte, wäre diese im Üb-
rigen mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht selbstän-
dig anfechtbar. Im Zusammenhang mit Beweisanträgen kann bloss die
Nichtabnahme gefährdeter Beweise einen solchen Nachteil bewirken (vgl.
Art. 61 Abs. 1 Bst. f VRPG). Zu denken ist namentlich an das Risiko, dass
entscheidwesentliche Beweise nicht mehr vorhanden oder schwer
zugänglich sein könnten, beispielsweise bei schwerer Erkrankung einer
Auskunftsperson. Eine Gefährdung ist damit nur in Ausnahmefällen
anzunehmen (Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 30). Weder macht die
Beschwerdeführerin geltend noch ist ersichtlich, dass der von ihr beantragte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 8
Beweis in diesem Sinn gefährdet wäre (vgl. ebenso angefochtener Entscheid
E. 2.3). Die Beschwerdeführerin könnte eine Abweisung des Beweisantrags
demnach so oder anders erst zusammen mit der Beschwerde gegen den
Endentscheid anfechten. Es trifft folglich nicht zu, dass die DIJ über den
Beweisantrag in einer Zwischenverfügung hätte entscheiden müssen, weil
es für die Beschwerdeführerin ein «nützlicher Zeitpunkt» gewesen wäre. Ihr
Vorgehen erweist sich weder als rechtsmissbräuchlich noch verletzt es den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein faires Verfahren.
2.5
Nach dem Gesagten hat der Regierungsrat zutreffend erwogen, dass
die Zwischenverfügung der DIJ vom 11. Mai 2023 keinen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil bewirkt und die Voraussetzungen für die selbstän-
dige Anfechtung nach Art. 61 Abs. 3 VRPG nicht erfüllt sind. Entgegen der
Beschwerdeführerin liegt insofern auch keine Rechtsverweigerung vor (vgl.
Beschwerde S. 2, 9 und 11). Die DIJ hat eine Verfügung über den Verfah-
rensantrag gefällt. Dass diese nicht selbständig anfechtbar ist, stellt keine
Rechtsverweigerung dar (vgl. zum Begriff Markus Müller, in Herzog/Daum
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 92 ff.),
zumal der Beschwerdeführerin die Möglichkeit bleibt, gegen den Endent-
scheid in der Hauptsache Beschwerde zu ergreifen. Mangels Rechtsverwei-
gerung der DIJ bestand für den Regierungsrat kein Grund, unabhängig von
den Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 VRPG auf die Beschwerde einzu-
treten, weshalb auch in dessen Nichteintretensentscheid keine Rechtsver-
weigerung zu erblicken ist.
2.6
Der Regierungsrat ist demnach zu Recht nicht auf die Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung eingetreten. Für diesen Entscheid musste er
die Akten des Vorprojekts der Strassenplanung nicht beiziehen. In den Akten
eines Verfahrens ist alles festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheid-
wesentlich sein kann (Michel Daum, a.a.O., Art. 23 N. 2 und 5). Gemäss der
Beschwerdeführerin ist der Beizug der Akten des Vorprojekts notwendig, um
ihren Beweisantrag zu verstehen (Beschwerde S. 7 ff.). Wie sie selber fest-
hält, ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens aber nicht der Entscheid
über den Beweisantrag bzw. ob dieser berechtigt ist oder nicht. Für die hier
und vom Regierungsrat zu beurteilende Frage, ob die Verfügung der DIJ
über den Verfahrensantrag einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 9
wirkt, sind die Akten des Vorprojekts der Strassenplanung nicht entscheid-
wesentlich (vgl. vorne E. 2.3 f.). Der Regierungsrat hat weder den Anspruch
auf rechtliches Gehör noch auf ein faires Verfahren verletzt, indem er die
entsprechenden Akten nicht beigezogen hat. Deren Edition ist damit auch
vor Verwaltungsgericht nicht erforderlich.
3.
3.1
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen. Mit diesem Entscheid erübrigt es sich, über das Gesuch
um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu befinden (vgl. BVR 2021
S. 285 E. 5, 2020 S. 113 E. 3.8).
3.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Es sind keine Parteikosten zu spre-
chen (Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 VRPG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom-
men.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2023, Nr. 100.2023.238U,
Seite 10
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegner
und mitzuteilen:
- Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.