be_verwaltungsgericht · 100 2021 251 · 2022-12-20 · de

Aufenthaltsbewilligung; Nichteintreten auf Gesuch; Art. 14 AsylG (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 9. Juli 2021; 2021.SIDGS.57) | Ausländerrecht

100.2021.251U
HER/MAL/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 20. Dezember 2022
Verwaltungsrichterin Herzog
Gerichtsschreiberin Marti
1. A.________
2. B.________
gesetzlich vertreten durch seine Mutter A.________
beide vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführende
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Bern
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, 
3011 Bern
betreffend Aufenthaltsbewilligung; Nichteintreten auf Gesuch; 
Art. 14 AsylG (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern 
vom 9. Juli 2021; 2021.SIDGS.57)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
Seite 2
Prozessgeschichte:
A.
A.________ (geb.1985) stammt aus der Mongolei und reiste im Jahr 2006 in 
die Schweiz ein, wo sie unter falschem Namen ein Asylgesuch stellte. Das 
damalige Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für 
Migration [SEM]) wies das Gesuch am 20. Juli 2009 (rechtskräftig) ab und 
A.________ aus der Schweiz weg. A.________ kam in der Folge ihrer 
Pflicht, die Schweiz bis 14. September 2009 zu verlassen, nicht nach. Ab 
August 2009 galt sie als untergetaucht, wobei sie am … 2012 in Freiburg 
einen Sohn gebar, B.________. Dessen Vater ist C.________ (geb. 1985), 
welcher ebenfalls aus der Mongolei stammt. Er ist in Polen als Flüchtling 
anerkannt und verfügt dort über eine Aufenthaltsbewilligung, lebte aber 
offenbar mehrheitlich (illegal) in der Schweiz. Gemäss eigenen Angaben 
wohnte die Familie von Juli 2012 bis Februar 2014 in Genf und zog danach 
wieder in den Kanton Bern. 
Anlässlich 
einer 
fremdenpolizeilichen 
«Schwarzarbeitskontrolle» 
am 
12. März 2020 wurde C.________ bei der Arbeit in einem Restaurant in der 
Stadt Bern angetroffen. Im Nachgang zur Kontrolle gab C.________ an, er 
sei der Lebenspartner von A.________ und der Vater von B.________. Mit 
Eingabe vom 13. März 2020 ersuchte der damalige Rechtsvertreter der 
Familie unter anderem, es sei von einer Wegweisung vor Ende des 
Schuljahres abzusehen und abzuklären, ob eine Aufenthaltsbewilligung 
aufgrund eines schwerwiegenden Härtefalls erteilt werden kann. Mit Eingabe 
vom 17. April 2020 beantragte die neu mandatierte Rechtsvertreterin 
ergänzend und präzisierend die Erteilung einer Härtefallbewilligung an 
A.________ und B.________; eventuell sei dem SEM deren vorläufige 
Aufnahme zu beantragen. C.________ reiste nach Polen aus, nachdem ihn 
die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Migration und Fremdenpolizei (EMF), 
am 22. April 2020 aus der Schweiz weggewiesen hatte. Auf das Gesuch von 
A.________ und B.________ trat die EG Bern mit Verfügung vom 
8. Dezember 2020 nicht ein.


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Seite 3
B.
Hiergegen erhoben A.________ und B.________ am 11. Januar 2021 
Beschwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Diese wies 
die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juli 2021 ab, soweit sie darauf eintrat 
(Ziff. 1). Gleichzeitig gewährte sie die unentgeltliche Rechtspflege und 
ordnete die Rechtsvertreterin amtlich bei (Ziff. 2-4). 
C.
Gegen den Entscheid der SID haben A.________ und B.________ am 
11. August 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, 
es sei Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Sache an 
die EG Bern zurückzuweisen zur materiellen Prüfung des Gesuchs um 
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, eventuell zur Beantragung einer vor-
läufigen Aufnahme. Mit Eventualbegehren beantragen sie, es sei Ziff. 1 des 
angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Sache zur richtigen und voll-
ständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zu neuem 
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ha-
ben sie vorsorglich um Duldung ihres Aufenthalts in der Schweiz während 
des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens und um unentgeltliche 
Rechtspflege unter Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin 
ersucht. Mit Beschwerde hat die Rechtsvertreterin darüber orientiert, dass 
sie gleichentags ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM einreiche und die 
Sistierung jenes Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des kantona-
len Bewilligungsverfahrens beantrage, weil das Bewilligungsverfahren «Vor-
rang» habe. 
Mit Verfügung vom 13. August 2021 hat die stellvertretende Abteilungsprä-
sidentin die EG Bern (EMF) angewiesen, Handlungen zum Vollzug der Weg-
weisung von A.________ und B.________ aus der Schweiz vorläufig zu 
unterlassen. 
Die EG Bern hat mit Eingabe vom 17. August 2021 auf ihre Verfügung und 
die Stellungnahme an die SID verwiesen. Die SID beantragt mit Vernehm-
lassung vom 7. September 2021 die Abweisung der Beschwerde. Hinsicht-


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lich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege enthält sie sich eines An-
trags.
Am 20. Oktober 2021 hat die EG Bern dem Verwaltungsgericht ein Schrei-
ben des SEM vom 28. September 2021 eingereicht, welches den Eingang 
eines asylrechtlichen Wiedererwägungsgesuchs bestätigt und die kantona-
len Behörden ersucht, den Vollzug der Wegweisung vorsorglich auszuset-
zen. Ob das SEM das Wiedererwägungsverfahren sistiert hat oder nicht, hat 
die Rechtsvertreterin nicht mitgeteilt; mangels gegenteiliger Orientierung ist 
davon auszugehen, dass das Gesuch nach wie vor beim SEM hängig ist.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren 
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt 
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind 
eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist 
einzutreten (vgl. zur vorläufigen Aufnahme hinten E. 3). 
1.2
Der angefochtene Entscheid hat eine Nichteintretensverfügung der 
EG Bern zum Gegenstand, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die 
einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 119 VRPG i.V.m. Art. 57 Abs. 2 
Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; Beschluss der 
erweiterten Abteilungskonferenz vom 29.11.2010).
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 


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Seite 5
2.
Umstritten ist, ob die Vorinstanzen das Gesuch der Beschwerdeführenden 
vom 17. April 2020 materiell hätten prüfen müssen. 
2.1
Nach Auffassung der Vorinstanz ist die EG Bern zu Recht nicht auf 
das Gesuch eingetreten, weil die Beschwerdeführerin eine rechtskräftig weg-
gewiesene Asylbewerberin ist und kein (offensichtlicher) Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes 
vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) bestehe. Nichts anderes gelte für ih-
ren Sohn. Insbesondere vermittle das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) ihnen kei-
nen offensichtlichen Anspruch auf Aufenthalt (angefochtener Entscheid 
E. 2.1 f. und 2.6). Die Vorinstanz hat zudem bestätigt, dass kein Anlass be-
stehe, von der Möglichkeit nach Art. 14 Abs. 2 AsylG Gebrauch zu machen 
(angefochtener Entscheid E. 2.4). 
2.2
Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Einrei-
chung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeord-
neten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen 
Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren 
Erteilung («Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens»). Nach Art. 14 Abs. 2 
AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des SEM einer ihm nach dem Asyl-
gesetz zugewiesenen Person jedoch eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, 
wenn diese sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in 
der Schweiz aufhält (Bst. a), ihr Aufenthaltsort den Behörden immer bekannt 
war (Bst. b), wegen fortgeschrittener Integration ein schwerwiegender per-
sönlicher Härtefall vorliegt (Bst. c) und keine Widerrufsgründe vorliegen 
(Bst. d). Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet 
er dies unverzüglich dem Staatssekretariat (Art. 14 Abs. 3 AsylG). Der be-
troffenen Person kommt nur in dessen Zustimmungsverfahren Parteistellung 
zu (Art. 14 Abs. 4 AsylG), nicht aber in einem wie auch immer ausgestalteten 
Verfahren vor der kantonalen Ausländerbehörde (BGE 2C_821/2021 vom 
1.11.2022 E. 1.2 mit Hinweisen). Nach Art. 14 Abs. 5 AsylG werden hängige 


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Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit dem Einreichen ei-
nes Asylgesuchs gegenstandslos. 
2.3
Im Streit liegt der Zugang zum ausländerrechtlichen Verfahren im 
Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG. Das damalige BFM wies das Asylgesuch, 
welches die Beschwerdeführerin im Jahr 2006 unter falschem Namen ge-
stellt hatte, am 20. Juli 2009 rechtskräftig ab. Gleichzeitig wurde die 
Bschwerdeführerin unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz 
weggewiesen. Der rechtskräftigen Wegweisung ist die Beschwerdeführerin 
unbestrittenermassen nicht nachgekommen. Sie fällt damit, was ebenfalls 
unstrittig ist, nach wie vor unter die Regelung von Art. 14 Abs. 1 AsylG, wo-
nach sie bis zur Ausreise nach der rechtskräftig angeordneten Wegweisung 
kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilli-
gung einleitet kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung 
(E. 2.2. hiervor); dies schliesst nicht aus, dass der Verbleib vorsorglich be-
willigt wird, bis entschieden ist, ob ein ausländerrechtliches Bewilligungsver-
fahren eingeleitet werden kann (BVR 2012 S. 145 E. 3.3 m.w.H.; 
Daum/Rechsteiner, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen 
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 27 N. 27). Der Sinn von Art. 14 Abs. 1 AsylG liegt 
darin, dass nicht parallel zwei Verfahren durchgeführt werden. Die Regelung 
soll verhindern, dass Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder 
eine drohende Wegweisung (bzw. deren Vollzug) hinauszögern, indem sie 
nach dem negativen Asylentscheid zusätzlich um eine fremdenpolizeiliche 
Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (BVR 2012 S. 145 E. 3.3 m.w.H.; 
BGer 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 3.4; Grasdorf-Meyer/Ott/Vetterli, Ge-
flüchtete Menschen im Schweizer Recht, 2021, Rz. 120). – Dahingestellt 
bleiben kann mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens, ob zutrifft, dass das 
vorliegende ausländerrechtliche Verfahren gegenüber dem nachträglich an-
hängig gemachten asylrechtlichen Wiedererwägungsverfahren vorrangig zu 
behandeln sei (vorne Bst. C; Beschwerde S. 2), ebenso, ob das vorliegende 
Verfahren durch das Wiedererwägungsgesuch nicht gemäss Art. 14 Abs. 5 
AsylG gegenstandslos geworden ist (er erfasst «Asylgesuche», während 
Art. 111b AsylG «Wiedererwägungsgesuche» eigens regelt). Jedenfalls 
stellt sich im vorliegenden Verfahren erst die Frage eines Anspruchs gemäss 
Art. 14 Abs. 1 AsylG, womit es nicht darum geht, das ausländerrechtliche 
Verfahren «weiterzuführen», weil «ein Anspruch auf die […] beantragte Auf-


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enthaltsbewilligung besteht» (vgl. Christian Hruschka, in Spescha et al. 
[Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 14 AsylG N. 12). 
2.4
Der in Art. 14 Abs. 1 AsylG verankerte Grundsatz der Ausschliess-
lichkeit des Asylverfahrens wird gemäss gefestigter Praxis nur durchbro-
chen, wenn der Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufent-
haltsbewilligung offensichtlich ist. Ein solcher Anspruch kann sich aus der 
ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung be-
ruhen 
oder 
völkerrechtliche 
Bestimmungen 
zur 
Grundlage 
haben 
(BGE 145 I 308 E. 3.1, 137 I 351 E. 3.1 [Pra 101/2012 Nr. 61], je mit Hinwei-
sen; VGE 2021/176 vom 19.9.2022 E. 3.1, 2019/38 vom 24.10.2019 E. 3.1). 
– Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass ihnen kein gesetzlicher 
Bewilligungsanspruch zusteht. Sie sind jedoch der Auffassung, dass sie über 
einen Anspruch gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach 
Art. 8 Ziff. 1 EMRK verfügen (vgl. Beschwerde S. 9, 19). Die Vorinstanz hat 
einen solchen Anspruch verneint, zumal ein offensichtlicher Anspruch auf 
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung grundsätzlich nicht be-
stehe, wenn einzig das Recht auf Privatleben angerufen werden kann (vgl. 
angefochtener Entscheid E. 2.2).
2.5
Zum geltend gemachten Anspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Privat-
leben) ist Folgendes zu erwägen:
2.5.1
Art. 8 EMRK verschafft grundsätzlich kein Recht auf Einreise und 
Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Nach 
einem gefestigten Grundsatz des Völkerrechts haben die Staaten das Recht, 
die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ih-
rem Territorium zu regeln. Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, im 
Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung dar-
über zu befinden, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen es sich im 
Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, Bewilligungs-
ansprüche 
einzuräumen 
(BGE 144 I 266 
E. 3.2, 
144 II 1 
E. 6.1; 
BGE 2C_821/2021 vom 1.11.2022 E. 2.1.1, 2C_528/2021 vom 23.6.2022 
E. 4.2).
2.5.2
Gemäss der Rechtsprechung kann sich zwar auch aus dem Recht 
auf Achtung des Privatlebens ein Aufenthaltsanspruch ergeben. So ist nach 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
Seite 8
einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren anzunehmen, 
dass die sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden sind, dass 
eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf (BGE 144 I 266 
E. 3.9). Im Einzelfall kann es sich aber anders verhalten und die Integration 
auch bei einer über zehnjährigen Anwesenheit für die Aufrechterhaltung der 
Bewilligung nicht genügen, wie sich umgekehrt nicht ausschliessen lässt, 
dass innert kürzerer Zeit bereits eine besonders ausgeprägte Integration vor-
liegt (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4-3.9; BGE 2C_528/2021 vom 23.6.2022 
E. 4.3; BVR 2022 S. 19 E. 7.2, 2019 S. 314 E. 5.2.2). Nicht als rechtmässi-
ger Aufenthalt gilt bezüglich des Schutzes des Privatlebens praxisgemäss 
der Aufenthalt während des Asylverfahrens, wenn das Asylgesuch abgewie-
sen wurde (BGE 2C_528/2021 vom 23.6.2022 E. 4.4 und 2C_821/2021 vom 
1.11.2022 E. 2.1.4; BGer 2C_1062/2020 vom 25.3.2021 E. 1.2.3 [betreffend 
VGE 2020/330 vom 2.12.2020], 2D_19/2019 vom 20.3.2020 E. 1.3 mit Hin-
weis auf BGE 137 II 10 E. 4.6; Thomas Hugi Yar, Trotz Privatleben keinen 
Anspruch auf Schutz?, in dRSK 8.12.2022 Rz. 25).
2.5.3
Der Anspruch auf Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK, wie 
er im Leitentscheid BGE 144 I 266 anerkannt worden ist, soll einer ausländi-
schen Person ermöglichen, im Hinblick auf die erfolgte Integration im Land 
verbleiben zu können. Der entsprechende Aufenthaltsanspruch betrifft die 
Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.3-3.9), 
nicht aber deren Neuerteilung. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf Fall-
konstellationen, in denen es um die Beendigung bzw. Nichtverlängerung ei-
nes Aufenthaltsrechts geht, nicht aber – wie hier – um dessen erstmalige 
Begründung nach einem (illegalen) Aufenthalt oder um eine weitere Anwe-
senheit, nachdem diese durch die Behörden rechtskräftig beendet worden 
ist (BGE 2C_821/2021 vom 1.11.2022 E. 2.1.3 mit zahlreichen Hinweisen, 
2C_528/2021 vom 23.6.2022 E. 4.6; BGer 2C_5/2022 vom 17.8.2022 E. 4.2, 
2C_141/2021 vom 13.4.2021 E. 2.4; kritisch dazu im Kontext erloschener 
Bewilligungen Christoph Raess, Die Neuerteilung von Aufenthaltsbewilligun-
gen und das Recht auf Privatleben, in Jusletter 12.12.2022 Rz. 15 ff.; vgl. 
dazu auch Thomas Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10 und 22). 
2.5.4
Die Beschwerdeführerin hat nie eine Aufenthaltsbewilligung beses-
sen (vorne Bst. A). Ihre faktische Anwesenheit von über 16 Jahren ist einzig 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
Seite 9
darauf zurückzuführen, dass sie in Missachtung des Wegweisungsent-
scheids in der Schweiz verblieben ist (vorne E. 2.3). Ihr Aufenthalt war nie 
legal ausser während der Dauer des Asylverfahrens, wobei dieser Aufenthalt 
hier nicht erheblich ist (vorne E. 2.5.2). Bei diesem Ergebnis hilft der Be-
schwerdeführerin nicht, dass sie – wie sie vorbringt – sehr gute Deutsch-
kenntnisse habe, sozial bestens vernetzt sei und ihren Lebensunterhalt selb-
ständig habe bestreiten können bzw. auch inskünftig bestreiten könnte (vgl. 
Beschwerde S. 11; Beschwerdebeilage 2). Ausländische Personen müssen 
sich den ausländerrechtlichen Kontrollen und Verfahren unterziehen und ha-
ben das Land zu verlassen, wenn sie durch einen rechtskräftigen Entscheid 
hierzu verpflichtet worden sind (BGE 144 II 16 E. 4.7.2; BGer 2C_663/2020 
vom 2.3.2021 E. 3.6 mit Hinweisen). Anders zu entscheiden hiesse – so das 
Bundesgericht – jene Personen, die sich über rechtskräftige Wegweisungen 
hinwegsetzen gegenüber denjenigen zu bevorzugen, die sich an die behörd-
lichen Vorgaben halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (BGE 2C_821/2021 
vom 1.11.2022 E. 2.1.5 mit Hinweisen; BGer 2C_5/2022 vom 17.8.2022 
E. 4.3.4, 2C_1062/2020 vom 25.3.2021 E. 1.2.3 [betreffend VGE 2020/330 
vom 2.12.2020]; vgl. auch Thomas Hugi Yar, a.a.O., Rz. 26).
2.5.5
Der heute 10-jährige Beschwerdeführer verfügt weder abgeleitet von 
der Mutter noch von seinem (in Polen lebenden) Vater (vorne Bst. A) über 
einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, noch hat er einen 
eigenständigen Bewilligungsanspruch. Wie die SID zutreffend bemerkt, war 
er zwar nicht in das Asylverfahren seiner Mutter einbezogen und wurde nicht 
aus der Schweiz weggewiesen, da er erst Jahre später geboren wurde 
(vorne Bst. A). Als minderjähriges Kind teilt er aber das ausländerrechtliche 
Schicksal seiner Mutter als alleiniger Inhaberin des elterlichen Sorgerechts 
und der Obhut über ihn. Bereits aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 
Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; 
SR 210]) hat er mit ihr auszureisen, wenn sie über keine Aufenthaltsberech-
tigung verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.4; VGE 2020/335 vom 15.11.2021 E. 8.2 
[bestätigt durch BGer 2C_4/2022 vom 11.8.2022 E. 7.5.1). Soweit die Be-
schwerdeführenden einen Anspruch aus dem Übereinkommen vom 20. No-
vember 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; 
SR 0.107) ableiten wollten (vgl. Beschwerde S. 6 ff.), könnte ihnen nicht ge-
folgt werden. Die KRK begründet für sich genommen nach ständiger Recht-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
Seite 10
sprechung keinen über die Garantien von Art. 8 EMRK hinausgehenden ei-
genständigen Aufenthaltsanspruch (BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 
Nr. 11], 143 I 21 E. 5.5.2; BGer 2C_819/2018 vom 13.2.2020 E. 1.3, 
2C_730/2018 vom 20.3.2019 E. 6.2.4). Nichts für sich ableiten können die 
Beschwerdeführenden auch aus den angeführten Entscheiden, in denen an-
ders gelagerte Konstellationen zu beurteilen waren: Der Entscheid der 
(früheren) Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) ist nicht einschlä-
gig, da dort die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs einer vorläufig auf-
genommenen Familie und deren in der Schweiz geborenen Tochter zu be-
urteilen war (EMARK 2005/6). Im Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich aus 
dem Jahr 2009, in dem auf eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Privatleben) 
geschlossen worden war, ging es um die Wegweisung zweier minderjähriger 
Mädchen nach einem langjährigen bewilligten Aufenthalt (VGer ZH 
VB.2009.00167 vom 8.7.2009). Wegweisung und Wegweisungsvollzug 
(u.a.) dürften Gegenstand des hängigen Wiedererwägungsverfahrens vor 
dem SEM sein (vgl. vorne Bst. C; hinten E. 3.2). Diese Aspekte sind hier 
jedenfalls, wo es einzig um die Frage der Zulassung zum Bewilligungsver-
fahren über die Figur des «Anspruchs» geht, nicht zu prüfen. Mit Blick auf 
die massgebende bundesgerichtliche Rechtsprechung (vorne E. 2.5.3) kann 
sich auch der Beschwerdeführer nicht auf das Recht auf Privatleben nach 
Art. 8 EMRK berufen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der heute Zehn-
jährige in der Schweiz geboren ist, das 5. Schuljahr in Bern besucht, über 
ein breites soziales Umfeld verfüge und laut der behandelnden Psychologin 
spezieller Massnahmen im Bereich der Führung und der schulischen Förde-
rung bedürfe (vgl. Beschwerde S. 12 ff.). Es fällt damit auch ein Anspruch 
der Mutter über den Sohn aus der Garantie des Familienlebens («umgekehr-
ter Familiennachzug») ausser Betracht (vgl. Beschwerde S. 19).
2.6
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz 
einen Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführenden im Sinn von Art. 14 
Abs. 1 AsylG verneint hat. Die Beschwerdeführenden bestreiten vor Verwal-
tungsgericht im Übrigen nicht, dass ein Verfahren gemäss Art. 14 Abs. 2 
AsylG ausser Betracht fällt, weil die Voraussetzung nach dessen Bst. b nicht 
erfüllt ist. Zudem hat die Vorinstanz insoweit zu Recht erkannt, dass die Be-
schwerdeführerin als rechtskräftig weggewiesene Asylbewerberin die Durch-
führung eines solchen Härtefallverfahrens nicht verlangen kann, zumal hier 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
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die ausländerrechtliche Situation nicht unter die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 
EMRK fällt (vgl. BGE 2C_821/2021 vom 1.11.2022 E. 2.3 mit Hinweisen; 
VGE 2020/330 vom 2.12.2020 E. 3.6; vgl. auch Breitenbücher/Ege in 
Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, N. 18.232 ff.).
3.
Im Übrigen halten die Beschwerdeführenden daran fest, dass die kantonalen 
Behörden die Prüfung der vorläufigen Aufnahme veranlassen müssen.
3.1
Die vorläufige Aufnahme wird vom SEM verfügt, wenn der Vollzug 
der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar 
ist (Art. 83 Abs. 1 AIG). Die Beschwerdeführenden stellen zu Recht nicht 
mehr in Frage, dass nach Art. 83 Abs. 6 AIG nur die kantonale Behörde 
einen Antrag auf vorläufige Aufnahme stellen kann, nicht aber sie selber 
(BGE 137 II 305 E. 3.2 mit Hinweisen; BVR 2013 S. 543 E. 7.1, 2015 S. 105 
E. 4 und 5 [zusammengefasst]). – Hinsichtlich der Beschwerdeführerin hat 
die SID ausgeführt (angefochtener Entscheid E. 3.2), das SEM habe über 
Asyl und Wegweisung befunden, weshalb die kantonalen Behörden eine vor-
läufige Aufnahme nach Art. 83 AIG nur noch beantragen könnten, wenn der 
Vollzug der Wegweisung unmöglich wäre (vgl. Art. 17 Abs. 1 der Verordnung 
vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der 
Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL; SR 142.281]; kri-
tisch dazu Ruedi Illes, in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum 
AuG, 2010, Art. 83 N. 50 f., Peter Bolzli, in Spescha et al. [Hrsg.], Migra-
tionsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 83 AIG N. 37). Dazu wäre erforderlich, dass der 
Kanton rechtzeitig alle notwendigen Massnahmen für den Vollzug der Weg-
weisung getroffen hat, diese aber dennoch unmöglich ist. Verunmöglicht die 
Person den Vollzug der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten, so wird 
keine vorläufige Aufnahme verfügt (Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG; Art. 17 Abs. 2 
VVWAL). Die Beschwerdeführenden halten der Einschätzung der Vorinstanz 
nichts entgegen, wonach der Vollzug der Wegweisung als möglich zu be-
zeichnen sei. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2022, Nr. 100.2021.251U, 
Seite 12
3.2
Es ist jedoch geltend gemacht, es hätte zumindest die vorläufige Auf-
nahme des Beschwerdeführers beantragt werden müssen. – Ausgangspunkt 
des vorliegenden Verfahrens ist das Begehren um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung, welches nach Art. 14 Abs. 1 AsylG zu beurteilen ist. Die 
Wegweisung des minderjährigen Beschwerdeführers bildet(e) hingegen 
nicht Verfahrensgegenstand (vorne insb. E. 2.5.5). Ob der Wegweisungs-
vollzug für ihn zumutbar ist, ist hier daher nicht zu beurteilen. Ein Antrag auf 
vorläufige Aufnahme fällt damit ausser Betracht. Die Beschwerdeführenden 
haben zwischenzeitlich ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM eingereicht 
(vorne Bst. C und act. 7A). Dieses Verfahren ist nach dem Kenntnisstand 
des Verwaltungsgerichts noch hängig. Damit dürften die Beschwerdeführen-
den grundsätzlich eine aktuelle Beurteilung von Wegweisungsvollzugshin-
dernissen erwirken können (vgl. Peter Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N. 37, Ruedi 
Illes, a.a.O., Art. 83 N. 50). Das SEM hat dem Grundsatz der Einheit der Fa-
milie Rechnung zu tragen und die Zumutbarkeit des Vollzugs zu prüfen 
(Art. 44 AsylG) und dabei unter dem Aspekt des Kindeswohls im Sinn von 
Art. 3 Abs. 1 KRK sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die 
im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen. Namentlich bei Kin-
dern kann nach der Asylrechtspraxis eine starke Verwurzelung in der 
Schweiz und damit einhergehende Entwurzelung im Heimatstaat die 
Rückkehr unter Umständen als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. 
BVGE 2009/51 E. 5.6 und 2009/28 E. 9.3.2; BVGer E-2359/2020 vom 
18.10.2022 E. 9.2 und 9.5.4 f.).
4.
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid der Rechtskontrolle 
stand. Weitere Sachverhaltsabklärungen würden zu keinem anderen Ergeb-
nis führen und können daher unterbleiben. Die beantragte Parteibefragung 
und Anhörung des Beschwerdeführers sowie die Einholung eines fachärztli-
chen Gutachtens (vgl. Beschwerde S. 10, 17) betreffen nicht den Verfah-
rensgegenstand, sind daher rechtsunerheblich und bedürfen von vornherein 
keiner (vorläufigen) Bewertung (vgl. Marlis Bickel, Antizipierte Beweiswürdi-
gung – Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens-
rechts, Diss. Freiburg 2021, N. 129 ff., 149). Die Beweisanträge werden da-


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Seite 13
her abgewiesen. Aus demselben Grund erweist sich der Vorwurf unbegrün-
det, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und 
den Sachverhalt unvollständig festgestellt (vgl. Beschwerde S. 6 und 9). 
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 
5.
5.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Be-
schwerdeführenden an sich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie ha-
ben indes für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche 
Rechtspflege unter Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin 
ersucht (vorne Bst. C; Beschwerde S. 20 f.)
5.2
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel 
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 
VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 
19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den glei-
chen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein 
Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhält-
nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aus-
sichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst 
wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage hal-
ten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind dem-
gegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten 
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als 
ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, 
die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem 
Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll 
einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, 
nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler 
BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von 
Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 
2020, Art. 111 N. 29 ff.).


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Seite 14
5.3
Die Beschwerdeführenden sind anwaltlich vertreten. Sie haben sich 
in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde hauptsächlich auf den Standpunkt 
gestellt, sie würden über einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 
EMRK verfügen. Mit den Erwägungen der Vorinstanz zur Ausschliesslichkeit 
des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 AsylG und zum Umstand, dass ein 
Anspruch grundsätzlich nicht besteht, wenn sich die gesuchstellende Person 
für die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzig auf ihr Recht 
auf Privatleben berufen kann, haben sie sich indes kaum auseinander-
gesetzt. Mit Blick auf die rechtlichen Grundlagen und die bereits im Zeitpunkt 
des angefochtenen Entscheids soweit hier interessierend deutliche (publi-
zierte) Rechtsprechung muss die Beschwerde als von vornherein aussichts-
los betrachtet werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher 
abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre. 
5.4
Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endent-
scheid befunden wird und die Beschwerdeführenden deshalb keine Gele-
genheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens zurückzu-
ziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rah-
men der üblichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437 
E. 7.9). Für das Gesuchsverfahren betreffend die unentgeltliche Rechts-
pflege sind keine Kosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 VRPG). Parteikosten 
sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Beschwerdeführenden 
auferlegt.


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4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern 
- Einwohnergemeinde Bern
- Staatssekretariat für Migration 
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.