be_verwaltungsgericht · 100 2013 426 · 2014-04-28 · de
BVR 2016 S. 281\x3Cbr\x3E


Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 14.01.2015 abgewiesen (1C_288/2014).
100.2013.426U publiziert in BVR 2015 S. 193
KEP/BAE/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 28. April 2014
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Barben

A.________ und 5 Mitbeteiligte
alle vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
BKW FMB Energie AG
handelnd durch die statutarischen Organe, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baubewilligung Verstärkung Untergrund Maschinenhaus und Wehr des
Wasserkraftwerks Mühleberg; Nichteintretensentscheid (Entscheid der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. November 2013; RA Nr. 140/2013/30)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die BKW FMB Energie AG reichte am 12. Juli 2012 beim Amt für Wasser und Abfall
des Kantons Bern (AWA) ein Baugesuch für die Verstärkung des Untergrunds des
Maschinenhauses und des Wehrs des Wasserkraftwerks Mühleberg ein. Gegen das
Vorhaben erhoben unter anderen A.________ und 5 Mitbeteiligte Einsprache.
Nachdem das Bundesamt für Energie mit Verfügung vom 21. September 2012 bzw.
30. November 2012 das Projekt gemäss Art. 5 der (inzwischen aufgehobenen)
Verordnung
vom
7. Dezember
1998
über
die
Sicherheit
der
Stauanlagen
(Stauanlagenverordnung, aStAV; AS 1999 4) mit Auflagen genehmigt hatte, erteilte
das AWA der BKW FMB Energie AG mit Gesamtentscheid vom 29. April 2013 die
Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache ab. In der
Bewilligung wurde darauf hingewiesen, dass dagegen Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) erhoben werden könne.
B.
Gegen diesen Gesamtentscheid reichten die in Bst. A genannten Einsprecherinnen
und Einsprecher am 30. Mai 2013 entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Sinn eines
Sprungrekurses Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein (Verfahren A-
3091/2013). Gleichzeitig übermittelten sie der BVE ein «Doppel zur Fristwahrung». Mit
Verfügung
vom
4. Juni
2013
forderte
der
Instruktionsrichter
des
Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführenden auf, bis 25. Juni 2013 einen
Kostenvorschuss zu leisten, und leitete einen Meinungsaustausch mit der BVE zur
Frage
der
Zuständigkeit
ein.
Mit
Urteil
vom
16. August
2013
trat
das
Bundesverwaltungsgericht
(Einzelrichter)
wegen
verspäteter
Leistung
des
Kostenvorschusses auf die Beschwerde nicht ein; dabei erwog es, dass die
Zuständigkeit oder Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht offensichtlich
sei und eine Überweisung nur in Frage komme, wenn das Verfahren überhaupt bis zu
diesem Verfahrensschritt gelangt sei, dieses vorliegend jedoch durch einen
Nichteintretensentscheid
seinen
Abschluss
finde.
Das
Urteil
des
Bundes-
verwaltungsgerichts vom 16. August 2013 blieb unangefochten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 3
C.
Am 30. September 2013 gelangten A.________ und 5 Mitbeteiligte (vertreten durch
einen neuen Anwalt) an die BVE und beantragten, die Beschwerde vom 30. Mai 2013
sei von dieser an die Hand zu nehmen. Mit Entscheid vom 7. November 2013 trat die
BVE auf die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom 30. September 2013
nicht
ein
und
entzog
einer
allfälligen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
die
aufschiebende Wirkung.
D.
Gegen den Nichteintretensentscheid der BVE haben die in Bst. C erwähnten Personen
am 4. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben. Sie stellen
folgende Rechtsbegehren:
«1. Es sei in Gutheissung der Beschwerde der Nichteintretensentscheid der BVE vom
7. November 2013 aufzuheben.
2. Es sei die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom 30. September
2013 vom Verwaltungsgericht materiell zu behandeln.
3. Eventualiter sei die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom
30. September 2013 zur materiellen Behandlung an die BVE zurückzuweisen.
4. Abteilungspräsident Dr. Thomas Müller habe wegen Vorbefassung in den
Ausstand zu treten; eventualiter wird er deswegen als befangen abgelehnt.
5. Alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zulasten
der
Be-
schwerdegegnerin.»
Die BKW FMB Energie AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2014, die
Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei. In ihrer Vernehmlassung
vom 12. Dezember 2013 schliesst die BVE auf Abweisung der Beschwerde. Am
17. Januar 2014 haben die beschwerdeführenden Personen zur Beschwerdeantwort
Stellung genommen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hat der Instruktionsrichter
beim Bundesverwaltungsgericht die Akten im Beschwerdeverfahren A-3091/2013
ediert.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 4
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig.
1.2
Die
Beschwerdeführenden
haben
am
vorinstanzlichen
Verfahren
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1
VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985
[BauG; BSG 721.0]). Entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin besteht
weiterhin ein hinreichendes aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse der
Beschwerdeführenden (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen
VRPG, 1997, Art. 65 N. 25 f.), auch wenn der von der Vorinstanz angeordnete Entzug
der aufschiebenden Wirkung nicht angefochten wurde und das Bauvorhaben bereits
ausgeführt wird. Dringen die Beschwerdeführenden mit ihren Begehren durch, müsste
anschliessend geprüft werden, ob die Baubewilligung zu Recht erteilt worden ist. Wenn
dem nicht so wäre – wie sie geltend machen – wäre mit Bezug auf die bereits
ausgeführten Arbeiten über allfällige Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands zu befinden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit
einzutreten.
1.3
Die
Beschwerde
richtet
sich
gegen
den
vorinstanzlichen
Nichtein-
tretensentscheid. Wird ein solcher angefochten, so ist Prozessthema im nachfolgenden
Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur, ob die Vorinstanz zu Recht oder zu Unrecht
keinen Sachentscheid gefällt hat (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 51 N. 14).
Die Frage nach der weiteren materiellen Behandlung der Beschwerde vom 30. Mai
2013 durch das Verwaltungsgericht oder durch die BVE würde sich nur stellen, wenn
deren Nichteintretensentscheid aufzuheben wäre.
1.4
Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide fallen in die einzelrichterliche
Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
Die rechtlichen und tatbeständlichen Verhältnisse rechtfertigen indes die Überweisung
an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 5
1.5
Das
Verwaltungsgericht
überprüft
den
angefochtenen
Entscheid
auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
1.6
Verwaltungsrichter Dr. Thomas Müller wirkt am vorliegenden Urteil nicht mit.
Das (eventualiter gestellte) Ausstandsbegehren der Beschwerdeführenden braucht
deshalb nicht behandelt zu werden.
2.
Streitig ist, ob mit der Beschwerde vom 30. Mai 2013 (Akten Bundesverwal-
tungsgericht, act. 10A, pag. 1; Vorakten BVE, act. 3A, pag. 22 ff., und act. 6A, Beilage
zu pag. 1) nur beim Bundesverwaltungsgericht oder auch bei der BVE ein Verfahren
anhängig gemacht worden ist.
2.1
Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihr früherer Rechtsvertreter habe
die Beschwerde vom 30. Mai 2013 nicht nur dem irrtümlich als zuständig erachteten
Bundesverwaltungsgericht, sondern entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im
Gesamtentscheid des AWA zugleich zur Sicherheit und zur Fristwahrung auch der
BVE zugestellt. Im Begleitschreiben sei die BVE aufgefordert worden, mit dem
Bundesverwaltungsgericht in einen Meinungsaustausch zu treten, falls sie sich für die
Behandlung der Beschwerde als zuständig erachte. Damit sei ein Beschwer-
deverfahren auch bei der BVE anhängig gemacht worden. Weil die Beschwerde bei
beiden möglichen Instanzen eingereicht worden sei, bleibe das Beschwerdeverfahren
trotz des Nichteintretensentscheids des Bundesverwaltungsgerichts bei der BVE
hängig. Die Beschwerdegegnerin ist dagegen mit der BVE der Ansicht, dass sich nicht
gleichzeitig zwei Beschwerdeinstanzen mit derselben Streitsache befassen können.
Die Beschwerdeführenden hätten gar nicht beabsichtigt, dass sich die BVE der Sache
annehme,
sondern
vielmehr
ausdrücklich
verlangt,
dass
sich
das
Bundesverwaltungsgericht damit befasse. Mit dem Nichteintretensentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts, der unangefochten geblieben ist, sei der Rechtsstreit
beendet worden.
2.2
Mit Eingabe vom 30. Mai 2013 haben die Beschwerdeführenden entgegen der
Rechtsmittelbelehrung im Gesamtentscheid des AWA beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde erhoben. Die Eingabe enthielt 14 Beilagen. Die Beschwerdeführenden
vertraten die Auffassung, dass nach Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 6
1. Oktober 2010 über die Stauanlagen (Stauanlagengesetz, StAG; SR 721.101) beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu führen sei. Zumal im Rahmen des
Gesamtentscheids des AWA einzig die sicherheitstechnische Prüfung gemäss Art. 6
Abs. 6 StAG angefochten werde, erachteten sie den Sprungrekurs gemäss Art. 47
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG; SR 172.021) als zweckdienlich. Sie ersuchten das Bundesverwaltungsgericht,
die Beschwerde mit allen Beilagen an die BVE bzw. an die zuständige kantonale
Behörde zu überweisen, falls es wider Erwarten zur Überzeugung gelangen sollte, der
Sprungrekurs sei nicht zulässig. Ein als «Kopie» gestempeltes, unterschriebenes
Doppel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht haben die Beschwerde-
führenden gleichentags per Einschreiben der BVE zugestellt, zusammen mit dem
Deckblatt des angefochtenen Entscheids, aber ohne weitere Beilagen. Im
Begleitschreiben hat der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden unter
dem Titel «Beschwerdeanzeige» ausgeführt, er sende der BVE «fristgerecht» ein
Doppel der «unter Anwendung des Sprungrekurses» an das Bundesverwaltungsgericht
gesandten Beschwerde. Namens der Beschwerdeführenden ersuchte er die BVE, mit
dem Bundesverwaltungsgericht in einen Meinungsaustausch zu treten, falls sie sich
einem Sprungrekurs widersetze und sich zur Behandlung der Beschwerde als
zuständig erachte.
2.3
Der
Instruktionsrichter
des
Bundesverwaltungsgerichts
forderte
die
Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 4. Juni 2013 auf, einen Kostenvorschuss zu
leisten, und leitete einen Meinungsaustausch mit der BVE zur Frage der Zuständigkeit
ein. Am 14. Juni 2013 erklärte sich die BVE mit der Sprungbeschwerde einverstanden.
Das Verwaltungsgericht sprach sich am 5. Juli 2013 dafür aus, dass der
Gesamtentscheid des AWA durch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu überprüfen
sei. Mit Stellungnahme vom 18. Juli 2013 bekräftigten die Beschwerdeführenden ihre
Haltung, wonach das Bundesverwaltungsgericht als zweite Beschwerdeinstanz
zuständig sei. Mit Verfügung vom 7. August 2013 räumte der Instruktionsrichter den
Beschwerdeführenden die Möglichkeit ein, bis zum 16. August 2013 die rechtzeitige
Einzahlung des Kostenvorschusses zu belegen. Am 12. August 2013 erklärten sich die
Beschwerdeführenden
damit
einverstanden,
die
Beschwerdesache
an
das
Verwaltungsgericht
zu
überweisen.
Am
16. August
2013
fällte
das
Bundesverwaltungsgericht den Nichteintretensentscheid wegen verspäteter Bezahlung
des Kostenvorschusses, ohne über seine Zuständigkeit oder die Weiterleitung an eine
andere zuständige Behörde zu befinden (Akten Bundesverwaltungsgericht, act. 10A).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 7
2.4
Die Rechtshängigkeit des Rechtsmittelverfahrens wird mit der Einreichung der
Beschwerde begründet (Art. 16 Abs. 2 VRPG). Dies gilt auch dann, wenn die
Parteieingabe an eine unzuständige Instanz erfolgt. Denn bei rechtzeitiger Einreichung
ist auch in diesem Fall die Beschwerdefrist gewahrt (Art. 21 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 42
Abs. 3 VRPG) und mit der Überweisung an die zuständige Behörde bleibt die
Rechtshängigkeit der Sache bestehen (Michel Daum, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar VwVG, 2008, Art. 8 N. 10). Die Rechtshängigkeit bewirkt einerseits, dass
sich die angerufene Instanz mit der Sache zu befassen hat. Anderseits schliesst sie
aus, dass dieselbe Streitsache gleichzeitig durch eine andere Instanz beurteilt werden
darf, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (zum Ganzen Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl.
1983,
S. 189;
Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches
Verfahrensrecht,
2012,
N. 122 ff.;
August
Mächler,
in
Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.],
Kommentar
VwVG,
2008,
Art. 58
N. 1;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 1; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-
Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 940). Eine andere Instanz darf sich
mit der Sache nur befassen, wenn sich die angerufene Behörde als unzuständig
erachtet und die Akten der zuständigen Behörde überweist (Art. 8 Abs. 1 VwVG bzw.
Art. 4 Abs. 1 VRPG) oder wenn sich nach Durchführung eines Meinungsaustauschs
die angerufene Behörde, deren Zuständigkeit behauptet wird, für unzuständig erklärt
(Art. 9 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 5 Abs. 2 VRPG) und sich die andere Behörde, deren
Zuständigkeit bestritten wird, für zuständig erklärt (Art. 9 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 5
Abs. 1 VRPG). Erachtet die Behörde ihre Zuständigkeit als zweifelhaft, so pflegt sie
darüber ohne Verzug einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit
in Frage kommt; dies gilt auch im Verhältnis zwischen eidgenössischen und kantonalen
Behörden (Art. 8 Abs. 2 VwVG; Art. 4 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 3 VRPG; Michel Daum,
a.a.O., Art. 8 N. 3 und 16). Der Meinungsaustausch ist ein rein behördeninternes
Verfahren (Michel Daum, a.a.O., Art. 8 N. 13).
2.5
Die Beschwerde ist gemäss Art. 67 VRPG innert 30 Tagen seit der Eröffnung
der Verfügung unter Beachtung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben.
Aus dem Verbot übertriebener Formstrenge ergibt sich, dass Parteieingaben nach
ihrem erkennbaren, wirklichen Sinn auszulegen sind. Die unrichtige Bezeichnung einer
Rechtsvorkehr darf beispielsweise nicht schaden. Erforderlich ist aber bei
Rechtsmitteln ein klarer Beschwerdewille (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O.,
Art. 32 N. 11). – Die Beschwerdeführenden haben der BVE innert der Beschwerdefrist
eine an sich formgerechte Beschwerde zugesandt. Aus dieser sowie dem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 8
Begleitschreiben ergibt sich jedoch klar, dass sie mit der Eingabe vom 30. Mai 2013
nur beim Bundesverwaltungsgericht – und nicht bei der BVE – Beschwerde erheben
wollten. Die Beschwerde war ausschliesslich an das Gericht adressiert und nur diesem
wurden
alle
Beilagen
eingereicht.
Bis
zur
verspäteten
Bezahlung
des
Kostenvorschusses vertraten die im gesamten Verfahren anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden
ausdrücklich
die
Auffassung,
dass
das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig sei. Im
Begleitschreiben an die BVE forderten sie diese denn auch nicht auf, das Rechtsmittel
an die Hand zu nehmen, falls sie sich zur Behandlung als zuständig erachte; sie
ersuchten sie vielmehr darum, mit dem Bundesverwaltungsgericht in einen
Meinungsaustausch zu treten, sofern sie sich dem Sprungrekurs widersetze. Dies war
nicht der Fall; mit der Sprungbeschwerde erklärte sich die BVE in der Folge aus-
drücklich einverstanden. Die eingeschriebene «fristgerechte» Zustellung eines
unterschriebenen Beschwerdedoppels an die BVE mag darauf abgezielt haben, sich
abzusichern für den Fall, dass sich die Annahme betreffend Rechtsmittelweg als falsch
erweisen würde, und sicherzustellen, dass überhaupt eine Behörde das Verfahren an
die Hand nimmt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht indessen getan, indem es
einen Kostenvorschuss einverlangt und einen Meinungsaustausch eingeleitet hat.
Dass die BVE darüber hinaus tätig werden solle, haben die Beschwerdeführenden mit
ihrer Eingabe nicht verlangt. Dass sie ihren Standpunkt nachträglich änderten und
verlangten, die Eingabe bei der BVE sei als Beschwerde zu betrachten, ändert nichts
am
ursprünglich
fehlenden
Beschwerdewillen.
Mit
der
Zustellung
des
Beschwerdedoppels am 30. Mai 2013 haben sie folglich bei der BVE keine
Beschwerde erhoben. Eine bedingte Beschwerde für den Fall des Nichteintretens
durch
das
Bundesverwaltungsgericht
wäre
zudem
nicht
zulässig
gewesen:
Rechtsmittel
sind
als
Prozesshandlungen
regelmässig
bedingungsfeindlich
(BGE 134 III 332 E. 2.2). Zwar hat das Bundesgericht die vorsorgliche Einreichung
eines Rechtsmittels als zulässig erachtet für den Fall, dass eine andere Instanz auf ein
gleichzeitig eingereichtes Rechtsmittel oder einen zusätzlichen Rechtsbehelf (z.B. ein
Wiedererwägungsgesuch) nicht eintritt (BGE 134 III 332 E. 2.3, 100 Ib 351 E. 1). Damit
ist
jedoch
nicht
die
vorsorgliche
Einreichung
desselben
Rechtsmittels
bei
verschiedenen
Behörden
gemeint;
für
solche
Fälle
ist
das
Meinungsaustauschverfahren bzw. die Überweisung an die zuständige Behörde
vorgesehen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 9
2.6
Da die Beschwerde vom 30. Mai 2013 beim Bundesverwaltungsgericht
eingereicht worden ist, war das Verfahren im Zeitpunkt des Meinungsaustauschs bei
diesem hängig. Daher durfte sich keine andere Behörde damit befassen, selbst wenn
die Beschwerdeführenden dies beabsichtigt hätten; ein Beschwerdeverfahren kann
nicht gleichzeitig bei zwei Behörden hängig sein (vorne E. 2.4). Wäre die Sache nach
durchgeführtem
Meinungsaustausch
an
die
BVE
(oder
das
bernische
Verwaltungsgericht) weitergeleitet worden, wäre die Rechtshängigkeit des Verfahrens
erhalten geblieben. Das Verfahren wurde indessen durch den Nichteintretensentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts beendet, bevor über die Zuständigkeit entschieden
war, weil die Beschwerdeführenden den Kostenvorschuss nicht fristgerecht bezahlt
hatten. Dies haben sie selber zu verantworten. Sie haben den Nichteintretensentscheid
zudem nicht angefochten; mit seiner Rechtskraft wurde die Rechtshängigkeit des
gesamten Verfahrens einschliesslich des behördeninternen Meinungsaustauschs
beendet (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 5, Art. 5 N. 9).
2.7
Bei der BVE wurde die Beschwerde vom 30. Mai 2013 somit nicht anhängig
gemacht; auch wurde sie ihr weder vom Bundesverwaltungsgericht überwiesen noch
hätte die BVE die Möglichkeit gehabt, die Sache von Amtes wegen an sich zu ziehen.
3.
Weder im VwVG noch im VRPG ist geregelt, ob in Fällen zweifelhafter Zuständigkeit
dem Meinungsaustausch und damit der Festlegung der Zuständigkeit oder der
Erhebung eines Kostenvorschusses in zeitlicher Hinsicht Priorität zukommt. Immerhin
weist die Systematik beider Verfahrensgesetze darauf hin, dass normalerweise
zunächst
der
Meinungsaustausch
durchgeführt
und
erst
anschliessend
ein
Kostenvorschuss
erhoben
wird
(vgl.
Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O.,
N. 486;
Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, S. 138 ff.). Dafür spricht auch, dass es sich beim Meinungsaustausch um ein
behördeninternes Verfahren handelt, für das die Parteien keine Kosten zu tragen
haben (Michel Daum, a.a.O., Art. 8 N. 20; vgl. BVR 2012 S. 567 E. 4.2 sowie
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 8 N. 9, Art. 107 N. 7). Zur Gewährleistung
einer zweckmässigen Verfahrensinstruktion kann sich unter Umständen im Einzelfall
ein anderes Vorgehen aufdrängen. Es muss dabei allerdings sichergestellt sein, dass
der von der angerufenen Beschwerdeinstanz bestimmte Verfahrensablauf nicht zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 10
einer Verletzung des Anspruchs auf einen behördlichen Entscheid und damit zu einer
formellen Rechtsverweigerung führt (vgl. BGer 1C_479/2009 vom 17.3.2010, E. 3 und
4 betr. Verhältnis von gleichzeitig eingereichten Gesuchen um Verfahrenssistierung
und um Erstreckung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses). Beim vom
Bundesverwaltungsgericht gewählten Prozedere erscheint zumindest fraglich, ob nicht
ein derartiger Verfahrensfehler vorliegt. Es hätte sich wohl aufgedrängt, die
Zuständigkeitsfrage einer Entscheidung zuzuführen, bevor wegen verspäteter Leistung
des Kostenvorschusses ein Nichteintretensentscheid gefällt wird. Dem ist indessen im
vorliegenden Verfahren nicht weiter nachzugehen. Der mit Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 16. August 2013 ergangene Forumsverschluss hätte von den
Beschwerdeführenden mit Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts
vor
Bundesgericht
gerügt
werden
müssen,
was
unterblieben ist.
4.
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2013 erscheint schliesslich
auch nicht nichtig. Von einem schwer wiegenden Verfahrensfehler ist nämlich nicht
auszugehen (zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit von Verfügungen nach der sog.
Evidenztheorie BGE 138 II 501 E. 3.1, mit Hinweisen; BVR 2012 S. 481 E. 2.4, mit
Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
N. 956; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31
N. 15). Das ist nur anzunehmen, wenn das System der Anfechtung offensichtlich nicht
den erforderlichen Rechtsschutz bietet (BGE 122 I 97 E. 3a/aa; Michel Daum, a.a.O.,
Art. 7 N. 15). Zur Nichtigkeit einer Verfügung kann z.B. der Umstand führen, dass die
betroffene Person keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen (BGE 137 I
273 E. 3.1 und 3.4; VGer SO 1.12.2010, in SOG 2010 Nr. 13 E. 5). Bietet die
Verfahrensordnung hingegen wie vorliegend ausreichende Möglichkeiten der
Anfechtung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg, so sollen die Betroffenen diese
nutzen (BGE 137 I 273 E. 3.5; Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von
Verfügungen, in Festschrift für Ulrich Häfelin, 1989, S. 543 oben). Das Be-
schwerdeverfahren ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt als abgeschlossen zu
erachten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 11
5.
Die BVE ist damit zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen den Gesamtentscheid des
AWA vom 29. April 2013 eingetreten. Die gegen ihren Nichteintretensentscheid
gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden
die unterliegenden Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie
haben der Beschwerdegegnerin die angefallenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108
Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt.
3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, festgesetzt auf Fr. 3'823.20 (inkl. Auslagen
und MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Energie
und mitzuteilen:
- dem Bundesverwaltungsgericht
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 12
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.