be_verwaltungsgericht · 100 2018 269 · 2019-09-19 · de
Revision des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 18. Mai 2017 (Verfahren 100.2016.75/76)


100.2018.269U
MUT/SCA/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 21. Februar 2019
Verwaltungsrichter Müller
Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung;
Abschreibung des Beschwerdeverfahrens (Abschreibungsverfügung der
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018;
2017.POM.215)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.02.2019, Nr. 100.2018.269U,
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Sachverhalt:
A.
A.________, geb. … 1988, von Marokko, reiste am 3. April 2008 zur
Vorbereitung der Eintragung einer Partnerschaft mit dem Schweizer Bürger
B.________ in die Schweiz ein. Am 24. April 2008 trug das Zivilstandsamt
C.________
die
Partnerschaft
ein,
worauf
A.________
eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Partner erhielt. Er war an-
schliessend in … , dem Wohnort von B.________, angemeldet. Das Paar
lebte jedoch immer wieder über längere Zeit räumlich getrennt, was die
Ausländerbehörde zu weiteren Abklärungen veranlasste. Am 16. Februar
2017 verweigerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons
Bern
(MIP),
Migrationsdienst
(MIDI),
die
Verlängerung
der
Aufenthaltsbewilligung von A.________, da dieser das Erfordernis des
gemeinsamen Haushalts mit seinem Partner nicht erfülle und keine
wichtigen Gründe für das Getrenntleben bestünden.
B.
Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 20. März 2017 Beschwerde
bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Während
hängigem Beschwerdeverfahren zogen A.________ und B.________ von
… nach C.________. Im Rahmen des Anmeldeverfahrens bei den
Einwohnerdiensten der Einwohnergemeinde (EG) C.________ händigte
eine Mitarbeiterin am 7. Februar 2018 A.________ einen sog. Ausweis C
(Niederlassungsbewilligung) aus. Am 13. März 2018 forderten die
Einwohnerdienste A.________ auf, den Ausweis zurückzugeben, da dieser
fälschlicherweise abgegeben worden sei; A.________ leistete dieser
Aufforderung jedoch keine Folge. Die EG C.________ liess es dabei
bewenden und leitete kein Verfahren auf Widerruf der Niederlas-
sungsbewilligung ein. Die POM schrieb daraufhin das Beschwerdeverfah-
ren betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegwei-
sung aus der Schweiz als gegenstandslos geworden ab (Verfügung vom
20.7.2018).

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C.
Am 21. August 2018 hat A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben mit folgenden Anträgen:
«1. Die angefochtene Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des
Kantons Bern vom 20. Juli 2018 sei aufzuheben und die Sache sei
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, das Be-
schwerdeverfahren zu sistieren, bis rechtskräftig über einen Wider-
ruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ent-
schieden wurde oder die zuständige Migrationsbehörde die Nieder-
lassungsbewilligung verlängert.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung der Polizei- und Militär-
direktion des Kantons Bern vom 20. Juli 2018 aufzuheben und es
sei das gesamte Verfahren betreffend die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz (inkl.
Verfahren vor dem Migrationsdienst MIDI) abzuschreiben.
2. Das vorliegende Verfahren sei per sofort zu sistieren.»
Am 24. August 2018 hat der Abteilungspräsident das Gesuch um Sistie-
rung des Verfahrens abgewiesen. Die POM beantragt mit Vernehmlassung
vom 20. September 2018 die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 39 Abs. 2 i.V.m. Art. 74 Abs. 1, Art. 76
und Art. 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerde wurde form- und
fristgerecht eingereicht.
1.2
Die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt unter ande-
rem voraus, dass die beschwerdeführende Person ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Ent-
scheids hat (Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG). – Abgesehen von einer allfälligen
Kostenauflage ist die betroffene Person durch die Abschreibung eines

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Verfahrens betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung aus der Schweiz in der Regel nicht belastet. Trotzdem kön-
nen besondere Umstände ausnahmsweise ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung der Abschreibungsverfügung begründen. Dies ist hier
der Fall: Die POM hat das Beschwerdeverfahren abgeschrieben, weil eine
Mitarbeiterin der EG C.________ dem Beschwerdeführer einen Ausweis C
ausgehändigt hat. Allerdings rechnet der Beschwerdeführer (wie sich
zeigen wird zu Recht) aufgrund der konkreten Umstände damit, diesen
Ausweis in absehbarer Zeit wieder zu verlieren. Dazu kommt, dass die
POM
lediglich
das
Beschwerdeverfahren
als
gegenstandslos
abgeschrieben hat. Folglich erwächst die Verfügung des MIP vom
16. Februar 2017 betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
und Wegweisung aus der Schweiz in Rechtskraft. Dies steht in
Widerspruch
zur
angeblichen
Niederlassungsbewilligung
des
Beschwerdeführers. Ausserdem könnte die Verfügung vom 16. Februar
2017 bei einem späteren Entzug des Ausweises C dem Beschwerdeführer
allenfalls entgegengehalten werden, ohne dass er dagegen noch den
Rechtsweg beschreiten könnte (vgl. aber zum Vertrauensschutzprinzip in
einem insoweit vergleichbaren Fall: BGE 109 V 234 E. 3 am Schluss [Pra
73/1984
Nr. 142]).
Vor
diesem
Hintergrund
bzw.
aufgrund
der
augenscheinlichen Rechtsunsicherheit über den ausländerrechtlichen Sta-
tus des Beschwerdeführers ist ein schutzwürdiges Interesse an der Über-
prüfung der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung zu bejahen.
1.3
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. Der Entscheid fällt in
die Zuständigkeit des Einzelrichters (Art. 57 Abs. 2 Bst. d des Gesetzes
vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Er überprüft den angefochtenen
Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Zum massgeblichen Sachverhalt lässt sich den Akten Folgendes
entnehmen: Der Beschwerdeführer gelangte nach seinem Umzug in die
EG C.________
in
den
Besitz
eines
Ausweises
C

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(«Niederlassungsbewilligung»). Dieser wurde ihm im Rahmen des
einwohnerpolizeilichen Anmeldeverfahrens bei den Einwohnerdiensten von
einer Mitarbeiterin ausgehändigt. Die EG C.________ schildert in ihrer
Stellungnahme an den MIDI vom 6. April 2018 die Vorgänge wie folgt
(Vorakten pag. 64):
«Herr A.________ wollte sich im Mai 2017 in C.________ anmelden,
wobei eine Bestätigung der Untermiete fehlte. Es wurden die Vorakten
bei Ihrer Behörde bestellt. Im September wurde Herr A.________
durch unsere Behörde aufgefordert, sich in der Stadt C.________
anzumelden, da er hier Wohnsitz bezogen habe. Dieses Schreiben
erging in einem Standardprozess durch unsere Praktikantin, wobei
diese
keine
Kenntnis
davon
hatte,
dass
sich
bereits
ein
Anmeldedossier in Bearbeitung befand.
Herr A.________ sprach am 7.2.2018 erneut bei unserer Behörde vor
und wies alle zur Anmeldung erforderlichen Unterlagen vor. Unsere
Frontoffice-Mitarbeiterin meldete ihn an, versäumte es jedoch, die
bereits bei uns vorhandenen Akten des MIDI anzuschauen. So
veranlasste sie die Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung
aufgrund der vor mehr als fünf Jahren eingegangenen eingetragenen
Partnerschaft mit einem Schweizer. Dies anstatt das Dossier – nach
erfolgter Anmeldung – bis zum Abschluss des Verfahrens vor der POM
dem für solche Fälle zuständigen Backoffice zu übergeben.
Mit E-Mail vom 1.3.2018 bat der Rechtsvertreter von Herrn
A.________ um Akteneinsicht. Im Rahmen des Aktenversands wurde
dann festgestellt, dass unsere Behörde Herrn A.________ anlässlich
der Anmeldung eine Niederlassungsbewilligung ausgestellt hat,
obwohl der MIDI in Bezug auf dessen Aufenthaltsbewilligung bereits
negativ verfügt hatte und ein Verfahren bei der Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern hängig war. Aus diesem Grund bat
unsere Behörde den Rechtsvertreter mit Aktenversand vom 13.3.2018
denn
auch
gleichzeitig
um
Rückgabe
des
fälschlicherweise
ausgestellten Ausweises.»
Diese Darstellung wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die von der
EG C.________ geschilderten Abläufe können daher als erstellt gelten. Es
beruht demnach unstreitig auf einem Versehen einer Mitarbeiterin der
EG C.________,
dass
dem
Beschwerdeführer
eine
Niederlassungsbewilligung bzw. ein entsprechender Ausweis ausgehändigt
wurde. Die Rechtsgültigkeit dieser Bewilligung ist damit äusserst fraglich.
Dessen ist sich offensichtlich auch der Beschwerdeführer bewusst,
ansonsten er dieses Rechtsmittelverfahren gegen die Abschreibung des
Verfahrens betreffend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht
angestrengt hätte (vgl. auch vorne E. 1.2).
2.2
Die Rechtmässigkeit der Niederlassungsbewilligung ist hier zwar
nicht unmittelbar Streitgegenstand. Ob die angefochtene Abschreibungs-

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verfügung der Rechtskontrolle standhält, lässt sich jedoch nicht losgelöst
von dieser Frage beurteilen (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG): Das rechtserhebli-
che Interesse am Beschwerdeverfahren betreffend Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung kann nur dann als dahingefallen gelten, wenn der
fraglichen Niederlassungsbewilligung Rechtswirkungen zukommen.
2.2.1
Nicht angefochtene oder nicht anfechtbare Verfügungen werden
grundsätzlich rechtsbeständig, unbesehen davon, ob sie mit einem rechtli-
chen Mangel behaftet sind oder nicht. Sie müssen befolgt und beachtet
werden. Anders verhält es sich nur bei nichtigen Verwaltungsakten, denen
von Anfang an jede Verbindlichkeitswirkung und Rechtswirksamkeit ab-
geht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen
von Amtes wegen zu beachten (vgl. z.B. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht,
1986, S. 306; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, N. 1096). Sie wird nur ausnahmsweise angenommen, wenn
der Verwaltungsakt einen besonders schweren und offensichtlichen oder
zumindest leicht erkennbaren Mangel aufweist und zudem die Annahme
der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (zum Ganzen
statt vieler: BGE 139 II 243 E. 11.2; BVR 2016 S. 318 E. 5.2;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 49 N. 55).
2.2.2
Beabsichtigt eine Verwaltungsbehörde zu verfügen, so führt sie ein
Verwaltungsverfahren durch (im Unterschied zum tatsächlichen Verwal-
tungshandeln, welches nicht auf unmittelbare Rechtswirkungen zielt). Die
rechtsstaatlichen Anforderungen an dieses sog. nichtstreitige Verwaltungs-
verfahren betreffen im Wesentlichen die Zuständigkeit der verfügenden
Behörde, die Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts, die Wahrung der
Parteirechte und die gehörige Eröffnung der Verfügung. Dem Verwaltungs-
verfahren kommt damit eine grosse Tragweite für den rechtsstaatlichen
Vollzug des materiellen Rechts zu; es stellt neben der Verwaltungsjustiz
eine weitere rechtsstaatliche Garantie dar, welche das verwaltungsökono-
mische Zweckinstitut der Verfügung verantwortbar macht (Fritz Gygi,
a.a.O., S. 125; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 963 ff.). Verfü-
gung und Verwaltungsverfahren sind demnach untrennbar verbunden, d.h.
der Erlass einer Verfügung setzt grundsätzlich ein Verwaltungsverfahren

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voraus. Von diesem Prinzip kann einzig abgewichen werden, wenn die
Verwaltungsbehörde unverzüglich handeln muss, um die auf dem Spiel
stehenden öffentlichen oder privaten Interessen sofort zu verwirklichen
(zum Ganzen Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, N. 314 ff.; zur Ausnahme der «verfahrensfreien Verfügung» vgl. auch
Bickel/Oeschger/Stöckli, Die verfahrensfreie Verfügung, in ZBl 2009
S. 593 ff.).
2.2.3
Der Beschwerdeführer erhielt, ohne ein entsprechendes Begehren
gestellt oder einen dahingehenden Wunsch geäussert zu haben, den Aus-
weis C, als er nach seinem Umzug seine Schriften bei der Einwohnerkon-
trolle der EG C.________ hinterlegen wollte. Zwar ist es grundsätzlich
denkbar,
dass
sich
ein
Verwaltungsverfahren
namentlich
bei
Massengeschäften in einem kurzen Kontakt am Behördenschalter
erschöpft. Geht es jedoch – wie hier – um die Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung, welche an verschiedene Voraussetzungen
knüpft und als Dauerverfügung von grosser Tragweite ist, kann ein blosser
Schalterkontakt von vornherein nicht als Verwaltungsverfahren gelten. Dies
muss umso mehr gelten, wenn der Schalterkontakt aus Gründen erfolgt,
die mit dem ausländerrechtlichen Anwesenheitsstatus der betroffenen
Person gar nichts zu tun haben. Die Mitarbeiterin der EG C.________,
welche
dem
Beschwerdeführer
ungefragt
im
Rahmen
der
einwohnerpolizeilichen
Anmeldeformalitäten
einen
Ausweis C
ausgehändigt hat, hat demnach kein auf Erteilung einer Niederlassungs-
bewilligung gerichtetes Verwaltungsverfahren durchgeführt.
2.2.4
Da hier offensichtlich kein Grund für den Erlass einer verfahrens-
freien Verfügung bestand, mangelt es der fraglichen Niederlassungsbewilli-
gung an einem für Verfügungen wesensbestimmenden Merkmal (vorne
E. 2.2.2). Dieser Sachverhalt ist zu unterscheiden vom (weitaus häufigeren)
Fall, in welchem ein mit Fehlern behaftetes Verwaltungsverfahren zu einer
fehlerhaften und damit in der Regel anfechtbaren Verfügung führt (z.B. we-
gen ungenügender Abklärung des Sachverhalts oder Verletzung von Par-
teirechten). Hier hat die Behörde gänzlich auf die Durchführung eines Ver-
waltungsverfahrens verzichtet, obgleich die Voraussetzungen hierfür offen-
sichtlich nicht erfüllt waren. Dies stellt einen besonders gravierenden und

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die Verfügung unmittelbar in ihrem Bestand berührenden Mangel dar
(ebenso Bickel/Oeschger/Stöckli, a.a.O., S. 616 f.).
2.2.5
Für den Beschwerdeführer war dieser Mangel ohne weiteres er-
kennbar. Er ist seit Jahren mit Verwaltungsverfahren betreffend die Verlän-
gerung seiner ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung konfrontiert. Es
ist ihm bestens bekannt, dass solche Bewilligungen nicht von Amtes wegen
und schon gar nicht im Rahmen eines Schalterkontakts erteilt werden,
sondern es vertiefter Abklärungen im Rahmen eines von den Ausländerbe-
hörden geführten Verfahrens bedarf. – Die dem Beschwerdeführer am
7. Februar 2018 ausgehändigte Niederlassungsbewilligung entfaltet dem-
nach aufgrund eines gravierenden, ohne weiteres erkennbaren Mangels
keine Rechtswirkungen; sie ist nichtig. Diese Feststellung gefährdet die
Rechtssicherheit nicht. Im Gegenteil schafft sie die letztlich auch vom Be-
schwerdeführer gewünschte Klarheit über seinen ausländerrechtlichen
Status (vorne E. 1.2). Der Beschwerdeführer hat den auf seinen Namen
ausgestellten Ausweis C unverzüglich den Behörden zurückzugeben.
2.3
Daraus folgt, dass die Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 1 VRPG
im vorinstanzlichen Verfahren nicht erfüllt waren. Der dem Beschwerdefüh-
rer fälschlicherweise ausgehändigte Ausweis C liess mangels Rechtswir-
kungen das rechtserhebliche Interesse am Beschwerdeverfahren betref-
fend Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung des
Beschwerdeführers aus der Schweiz nicht dahinfallen. Die Vorinstanz hat
das bei ihr hängige Beschwerdeverfahren demnach, wie der Beschwerde-
führer im Ergebnis zutreffend folgert, zu Unrecht als gegenstandslos abge-
schrieben.
3.
3.1
Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet. Die Ver-
fügung vom 20. Juli 2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die POM
zurückzuweisen zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens. Soweit der
Beschwerdeführer beantragt, die POM sei überdies anzuweisen, das Be-

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schwerdeverfahren zu sistieren (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1 Satz 2 [vgl.
vorne Bst. C]), ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer
im Wesentlichen. Das Unterliegen bezüglich des Sistierungsantrags (E. 3.1
hiervor) rechtfertigt keine Kostenausscheidung. Es sind daher keine Ver-
fahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und dem Be-
schwerdeführer sind die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Ver-
fahren zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die
Kostennote des Rechtsvertreters vom 12. Februar 2019 gibt zu keinen Be-
merkungen Anlass.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Es wird festgestellt, dass die von der EG C.________ am 7. Februar
2018
auf
den
Namen
des
Beschwerdeführers
ausgestellte
Niederlassungsbewilligung nichtig ist. Der Beschwerdeführer hat den
entsprechenden
ausländerrechtlichen
Ausweis
den
Behörden
unverzüglich zurückzugeben.
2. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Abschreibungsverfü-
gung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. Juli
2018 wird aufgehoben und die Sache wird an die Polizei- und Militärdi-
rektion zur Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens zurückgewiesen. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Der Kanton Bern (POM) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren
vor
dem
Verwaltungsgericht
die
Parteikosten,
festgesetzt
auf
Fr. 1'703.80 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.02.2019, Nr. 100.2018.269U,
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5. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
und mitzuteilen:
- der Einwohnergemeinde C.________
- dem Staatssekretariat für Migration
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.