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Einspracheentscheid vom 26. März 2019

200 19 331 ALV
SCJ/ZID/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 29. August 2019
Verwaltungsrichter Scheidegger
Gerichtsschreiber Zimmermann
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse Unia 
Kompetenzzentrum D-CH-West, Postfach 3398, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 26. März 2019
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1967 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
arbeitete in einem Teilzeitarbeitsverhältnis (35.72 Stunden/Woche bei be-
triebsüblichen 41 Stunden/Woche) als ... (Akten der Beschwerdegegnerin, 
Antwortbeilage [AB] 243). Nach Kündigung der Arbeitsstelle (AB 290) mel-
dete er sich zur Arbeitsvermittlung an (AB 241) und stellte Antrag auf Ar-
beitslosenentschädigung ab 1. März 2016 (284 ff.). In der Folge wurde eine 
Rahmenfrist vom 1. März 2016 bis 28. Februar 2018 eröffnet und es wur-
den Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 4'080.-- 
ausbezahlt (AB 226; vgl. auch AB 223, 220, 217). Im Fragebogen zu Han-
den der Arbeitsvermittlung vom 31. Mai 2016 deklarierte der Versicherte 
eine selbstständige Erwerbstätigkeit (im Rahmen seiner seit 1. März 2016 
bestehenden Einzelfirma mit dem Zweck von ...-, ...- und ...dienstleistun-
gen) ab 1. Juni 2016, weshalb er sich fortan der Arbeitsvermittlung noch im 
Umfang von 75 % zur Verfügung stelle (AB 180); mit Abwesenheits- und 
Mutationsmeldung vom 14. Juni 2016 wählte er (neu) einen gesuchten Be-
schäftigungsgrad von 50 % ab 1. Juni 2016 (AB 212). Auch die Arbeitslo-
senkasse Unia (Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegnerin) informierte 
er mit E-Mail vom 13. Juni 2016 unter Hinweis, selber über einige Aufträge 
zu verfügen und als Selbstständigerwerbender zu arbeiten, über eine redu-
zierte Verfügbarkeit von noch 50 % (AB 214; vgl. die identischen Angaben 
im Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Juni 2016" 
[AB 211]; vgl. auch die Angaben betreffend Juli 2016 mit einem gesuchten 
Beschäftigungsgrad von bloss 25 % [AB 203]). Entsprechend wurden ab 
Juni 2016 die Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 
2'550.-- berechnet (AB 209, 205 f., 197 ff., 191, 186, 175, 172, 164). 
Gemäss Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat De-
zember 2016" beabsichtigte der Versicherte, seine selbstständige Erwerbs-
tätigkeit ab 1. Januar 2017 auszubauen (AB 166); damit einher ging, dass 
er gemäss AVAM-Abmeldebestätigung vom 28. November 2016 per 31. 
Dezember 2016 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (AB 169).
B.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 3
In Anwendung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2015 über Massnahmen 
zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) holte die Arbeitslo-
senkasse IK-Auszüge ein, tätigte bei den darauf ersichtlichen Arbeitgebern 
(B.________ AG und C.________ AG) weitere Abklärungen und befragte 
den Versicherten dazu (AB 49 ff.). Mit Verfügung vom 3. August 2018 for-
derte die Arbeitslosenkasse vom Versicherten Taggelder im Betrag von 
Fr. 10'780.10 zurück und begründete dies damit, er habe zwar infolge 
Selbstständigkeit den Vermittlungsgrad per Juni 2016 auf 50 % gesenkt, 
doch sei er bei der B.________ AG und C.________ AG angestellt gewe-
sen und habe nicht gemeldet, dass eine Zusammenarbeit mit diesen Fir-
men im Rahmen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht zustande ge-
kommen sei (AB 34 ff.). Eine hiergegen erhobene Einsprache vom 26. Juli 
2018 (AB 31) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 
26. März 2019 ab und beschied gleichzeitig, nach Eintritt der Rechtskraft 
des Rückforderungsentscheids werde das Erlassgesuch vom 13. August 
2018 (richtig wohl: 26. Juli 2018; vgl. AB 31) an die zuständige Stelle wei-
tergeleitet (AB 26 ff.).
C.
Hiergegen opponierte der Versicherte mit einem an die Arbeitslosenkasse 
adressierten Schreiben vom 25. April 2019, welches von dieser mit Einga-
be vom 2. Mai 2019 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des 
Kantons Bern überwiesen wurde. Sinngemäss beantragte er den Verzicht 
auf die Rückforderung.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2019 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin die Abweisung der Beschwerde.
Unaufgefordert äusserte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 
9. Juni 2019 nochmals zur Sache.
Erwägungen:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 4
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Ver-
ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die 
Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 26. März 
2019 (AB 26 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von Taggel-
dern in der Höhe von Fr. 10'780.10.
Nicht Thema ist hier ein (allfälliger) Erlass; die Sache wird – wie im Ein-
spracheentscheid vom 26. März 2019 im Dispositiv Ziff. 3 dargelegt 
(AB 26) – nach Rechtskraft des Entscheids von der Beschwerdegegnerin 
zur Behandlung des Erlassgesuchs vom 13. August 2018 (richtig wohl: 
26. Juli 2018; vgl. AB 31) an die zuständige kantonale Amtsstelle weiterzu-
leiten sein.
1.3
Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 5
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem 
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) 
und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b 
i.V.m. Art. 11 AVIG).
2.2
Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer Kon-
trollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger 
Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz 
des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt je-
des Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätig-
keit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als 
Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode er-
zielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen 
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 
Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 
lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als Zwischenver-
dienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426 E. 5.1 S. 430, 127 V 479 E. 2 
S. 480; ARV 2011 S. 162 E. 3).
Die Aufnahme einer dauerhaften, d.h. nicht mehr als Zwischenverdienst zu 
qualifizierenden selbstständigen Erwerbstätigkeit schliesst den Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung nicht generell aus. Sofern und soweit die 
versicherte Person ihre Zeit jedoch für die Besorgung der Geschäftstätig-
keit aufwenden muss, erleidet sie keinen Arbeitsausfall, weil sie insofern 
Arbeit hat. Im Rahmen des anrechenbaren Arbeitsausfalls ist dann zu prü-
fen, ob die versicherte Person vermittlungsfähig ist (ARV 2010 S. 297).
2.3
Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden 
Verhältnissen ist nach Art. 31 Abs. 1 ATSG von den Bezügerinnen und 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 6
Bezügern, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder 
dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. 
2.4
2.4.1
Unrechtmässig 
bezogene 
Leistungen 
sind 
zurückzuerstatten 
(Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Als unrechtmässige Leis-
tungen gelten diejenigen Leistungen, welche bezogen wurden, ohne dass 
die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt waren (vgl. Staatssekretariat für 
Wirtschaft seco, AVIG-Praxis RVEI [AVIG-Praxis RVEI] A1; abrufbar unter 
www.arbeit.swiss). 
2.4.2
Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts-
kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück-
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor-
den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder-
erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der 
Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener 
neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt 
sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2016 
ALV Nr. 11 S. 29 E. 3).
2.4.3
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, 
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, 
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der 
einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren 
Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungs-
frist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
3.
3.1
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in den 
Monaten März bis Dezember 2016 Taggelder der Arbeitslosenkasse bezo-
gen hat (AB 223, 220, 217, 209, 205 f., 197 ff., 191, 186, 175, 172, 164). 
Dabei ging die Beschwerdegegnerin zunächst von einem Beschäftigungs-
grad von 80 % und einem Vermittlungsgrad von 100 % aus (AB 224) und 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 7
berechnete entsprechend einen versicherten Verdienst von Fr. 4'080.-- 
(AB 226; vgl. auch AB 223, 220, 217). Mit Mitteilungen vom 13. und 14. Ju-
ni 2016 machte der Beschwerdeführer sowohl gegenüber der Arbeitsver-
mittlung als auch der Beschwerdegegnerin eine Reduktion des Beschäfti-
gungs- bzw. Vermittlungsgrades auf 50 % ab 1. Juni 2016 geltend; als 
Grund hierfür gab er an, er verfüge selber über einige Aufträge und arbeite 
als Selbstständigerwerbender (AB 212, 214); darüber hinausgehende un-
selbstständige und selbstständige Erwerbstätigkeiten verneinte er jeweils 
(AB 211, 203, 195, 188, 177, 174, 166). Fortan erbrachte die Beschwerde-
gegnerin Leistungen aufgrund eines auf Fr. 2'550.-- herabgesetzten versi-
cherten Verdienstes (AB 209, 205 f., 197 ff., 191, 186, 175, 172, 164). Per 
31. Dezember 2016 meldete sich der Beschwerdeführer von der Arbeits-
vermittlung ab (AB 169). Aufgrund einer Überprüfung gemäss BGSA erhielt 
die Beschwerdegegnerin Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer in 
der Zeit von Juni bis Dezember 2016 unselbstständige Einkommen bei der 
C.________ AG sowie der B.________ AG erzielt hatte (AB 150), welche 
sie (nach weiteren Abklärungen) mit Verfügung vom 3. August 2018 (AB 34 
ff.) nachträglich als Zwischenverdienst (vgl. E. 2.2 hiervor) erfasste, woraus 
nach entsprechender Korrektur der Bezügerabrechnungen für diese Zeit 
(AB 39 ff.) der alsdann vom Beschwerdeführer zurückgeforderte Betrag von 
Fr. 10'780.10 resultierte.
3.2
Aktenmässig erstellt und denn auch unbestritten ist, dass der Be-
schwerdeführer als Arbeitnehmer von Juni bis Dezember 2016 bei der 
C.________ AG einen Verdienst von Fr. 10'074.-- (AB 150; vgl. auch 
AB 127, 129) und bei der B.________ AG einen solchen von Fr. 2'651.-- 
(AB 150, 163) erzielt hat. Dass es sich dabei um selbstständige Erwerbs-
tätigkeiten hätte handeln sollen, wie der Beschwerdeführer zunächst gel-
tend machte (AB 49), steht in klarem Widerspruch zum am 18. Juni 2016 
unterzeichneten Arbeitsvertrag mit der C.________ AG mit (rückwirkender) 
Gültigkeit ab 9. Juni 2016 (AB 132 f.) sowie den in den Arbeitgeberbe-
scheinigungen gemachten Angaben (AB 156, 152, 130). Soweit der Be-
schwerdeführer diesbezüglich noch immer in der Beschwerde (vgl. auch 
AB 49) geltend macht, die B.________ AG habe keine Beiträge abgerech-
net, verweist die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort zu Recht 
auf die eingeholten Lohnjournale, woraus sich ergibt, dass für das Jahr 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 8
2016 von der B.________ AG Sozialversicherungsabzüge vorgenommen 
worden sind (AB 155). Sollte zudem die Arbeitsausführung ab Dezember 
2016 tatsächlich durch die Ehefrau des Beschwerdeführers erfolgt sein 
(vgl. Beschwerde a.E. und Eingabe vom 9. Juni 2019), was aufgrund deren 
ganzen IV-Rente (vgl. AB 49) ohnehin nicht nachvollziehbar erscheint, wä-
re dies nicht im Rahmen eines eigenen Arbeitsverhältnisses erfolgt, son-
dern in Substitution des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit dem Be-
schwerdeführer. Schliesslich ist auch das Argument des Beschwerdefüh-
rers nicht zu hören, bei Berücksichtigung dieser Einkommen sei nicht von 
einer reduzierten Verfügbarkeit seinerseits auszugehen (AB 31). Nebst den 
erwähnten …dienstleistungen umfassten nämlich dessen Aufträge eigenen 
Angaben zufolge noch ..., ... und allgemeine ..., wofür er denn auch als 
Selbstständigerwerbender AHV-Beiträge bezahlt habe (AB 49). Im Rahmen 
der Aufnahme dieser dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit erlitt er 
keinen Arbeitsausfall und war insoweit auch nicht vermittlungsfähig (vgl. E. 
2.2 letzter Absatz hiervor). Die Beschwerdegegnerin ist deshalb zu Recht 
auf die – ohne Einbezug der erwähnten Einkommen aus unselbstständiger 
Erwerbstätigkeit erfolgten – Bezügerabrechnungen für die Monate Juni bis 
Dezember 2016 zurückgekommen und hat diese unter Berücksichtigung 
der beiden Zwischenverdienste nachträglich korrigiert. Dabei sind sowohl 
die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung als auch diejenigen für eine 
prozessuale Revision ohne Zweifel erfüllt (vgl. E. 2.4.2 hiervor). Ob zusätz-
lich eine Meldepflichtverletzung (vgl. E. 2.3 hiervor) vorliegt, ist im vorlie-
genden Zusammenhang unerheblich.
3.3
Die Höhe der Rückforderung von Fr. 10'780.10 ist zu Recht unbe-
stritten geblieben. Sodann hat die Beschwerdegegnerin auch die Frist zur 
Rückforderung gemäss Art. 25 Abs. 2 AVIG gewahrt (vgl. E. 2.4.3 hiervor).
3.4
Abschliessend ist noch darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen 
des Beschwerdeführers, er habe sich im Sommer 2016 selbstständig ma-
chen wollen und geglaubt, die Aufträge für die C.________ AG sowie die 
B.________ AG als Selbstständigerwerbender abrechnen zu können 
(AB 49), nicht die Frage betrifft, ob die Leistungen der Beschwerdegegnerin 
unrechtmässig bezogen worden sind. Vielmehr geht es um die davon zu 
trennende Frage, ob der Beschwerdeführer beim Bezug der Leistungen 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 9
von Juni bis Dezember 2016 gutgläubig war, was für einen allfälligen Erlass 
(vgl. E. 1.2 zweiter Abschnitt hiervor) eine Rolle spielen würde.
3.5
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid 
nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG nicht zu erheben.
4.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerde-
führer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus 
Art. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- A.________
- Arbeitslosenkasse Unia (samt Eingabe des Beschwerdeführers vom 
9. Juni 2019)
- Amt für Arbeitslosenversicherungen des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Aug. 2019, ALV/19/331, Seite 10
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.