be_verwaltungsgericht · 200 2017 557 · 2017-05-10 · de

Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017

200 17 557 AHV
LOU/BRM/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 9. Oktober 2017
Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiber Braune
A.________
vertreten durch Notar und Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse HOTELA 
Rechtsdienst, Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux 1
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________, welche gemäss Handelsregistereintrag die Erstellung, 
den Erwerb und den Betrieb von betreuten Wohnformen sowie von Alters- 
und Pflegeheimen bezweckt (vgl. www.zefix.ch), vermietet in … Senioren-
wohnungen, in welchen sie zusätzlich gewisse Dienstleistungen anbietet. 
Unter anderem können sich die Bewohner im angeschlossenen (aber auch 
öffentlich zugänglichen) Restaurant … zu vergünstigten Preisen verpflegen. 
Aufgrund eines Hinweises des AHV-Revisors nach im Oktober 2016 erfolg-
ter Revision gelangte die A.________ am 30. November 2016 an die Aus-
gleichskasse Hotela, bei der sie ihre AHV-Beiträge abrechnet, und erkun-
digte sich, ob das Abschmecken von Kochgut durch die Köche eine Natu-
ralleistung darstelle, auf der AHV-Beiträge entrichtet werden müssten (Be-
schwerdebeilage [act. I] 2).
Mit Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte die Hotela mit, dass das Ab-
schmecken/Naschen von Kochgut als Verpflegung gelte und somit ein bei-
tragspflichtiger Lohnbestandteil sei (act. I 3). Auf Wunsch der A.________ 
(act. I 4) erliess die Hotela am 27. Februar 2017 eine Verfügung, in der sie 
diese Auffassung bestätigte (act. I 5). Die hiergegen von der A.________, 
vertreten durch Notar und Rechtsanwalt B.________, am 24. März 2017 
erhobene Einsprache (act. I 6) wies die Hotela mit Entscheid vom 10. Mai 
2017 ab (act. I 7).
B.
Mit Beschwerde vom 9. Juni 2017 lässt die A.________, weiterhin vertreten 
durch Notar und Rechtsanwalt B.________, beantragen, der Einspra-
cheentscheid vom 10. Mai 2017 und damit auch die Verfügung vom 27. 
Februar 2017 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Na-
schen und Abschmecken im Betrieb der A.________ keinen Lohnbestand-
teil darstelle und darauf keine AHV-Beiträge geschuldet seien, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird im Wesentlichen gel-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 3
tend gemacht, dass das Abschmecken und Naschen ein zwingender Be-
standteil der Arbeitstätigkeit eines Kochs und damit nicht Entgelt sei; Ab-
schmecken und Naschen stellten ferner keine Verpflegung im Sinne der 
AHV-Gesetzgebung dar, sodass darauf keine AHV-Beiträge geschuldet 
seien. 
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Juli 2017 beantragt die Hotela die Ab-
weisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 
11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-
versicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10]). Da auch die 
Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 (act. I 
7). Streitig und zu prüfen ist, ob die verfügungsweise Festlegung der Bei-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 4
tragspflicht hinsichtlich des Abschmeckens/Naschens der zubereiteten 
Speisen durch die Köche des … seitens der Beschwerdegegnerin recht-
mässig erfolgt ist. Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ver-
fügung vom 27. Februar 2017 (act. I 5) beantragt, ist auf die Beschwerde 
nicht einzutreten, da der Einspracheentscheid die Verfügung ersetzt (BGE 
131 V 407 E. 2.1.2.1 S. 412).
1.3
Das dem Seniorenheim mit 36 Wohneinheiten angeschlossene – 
auch der Öffentlichkeit zugängliche – Restaurant … dürfte in der Küche mit 
einer Belegschaft von rund sechs Personen und allenfalls einer/m Lernen-
den arbeiten (vgl. dazu den Schichtplan vom 6. Juni 2017; act. I 8). Der 
Streitwert des Verfahrens – AHV-Beiträge auf dem allenfalls als Natural-
lohn anzurechnenden Betrag für das Mittagessen von maximal Fr. 10.— 
pro Küchenmitarbeiter und Tag für ein Beitragsjahr – liegt offenkundig unter 
Fr. 20‘000.—, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichter-
liche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die Verfügung vom 27. Februar 2017 und der diese bestätigende, 
hier angefochtene Einspracheentscheid beziehen sich weder auf eine be-
stimme beitragspflichtige Lohnsumme noch auf ein bestimmtes Beitrags-
jahr oder einen bestimmten Kreis von unselbständig Erwerbstätigen. Viel-
mehr wird gegenüber der Beschwerdeführerin allgemein festgestellt, dass 
das Abschmecken und Naschen von Kochgut (künftig) als regelmässige 
Naturalleistung gelte und deshalb als Verpflegung im Sinne eines beitrags-
pflichtigen Lohnbestandteils von Fr. 10.— pro Tag und Mitarbeiter zu quali-
fizieren sei. Dabei wird unpräzise teilweise von Köchen und teilweise vom 
weitergehenden Begriff der Küchenangestellten gesprochen, sodass unklar 
bleibt, welchen Kreis von Angestellten des Restaurants … dies letztlich 
betrifft.


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Beim vorliegend angefochtenen Rechtsakt handelt es sich um einen Fest-
stellungsentscheid. Zu prüfen ist somit zunächst, ob der Erlass eines Fest-
stellungsentscheides unter den gegebenen Umständen zulässig war oder 
nicht.
2.2
Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu ent-
sprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schützenswertes Interesse 
glaubhaft macht (Art. 49 Abs. 2 ATSG).
Unter dem schützenswerten Interesse gemäss Art. 49 Abs. 2 ATSG ist – 
analog zu Art. 25 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG – rechtspre-
chungsgemäss ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse 
an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines 
Rechtsverhältnisses zu verstehen, dem keine erheblichen öffentlichen oder 
privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechts-
gestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 130 V 388 E. 2.4 S. 
391). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses ist dabei in gleicher Weise 
auszulegen wie bei der Anwendung der Vorschriften über die Beschwerde-
legitimation gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG (BGE 114 V 201 E. 2c S. 
202).
Der Erlass einer Feststellungsverfügung ist dann unzulässig, wenn die 
Verwaltung die Möglichkeit hat, die Rechtsbeziehung direkt durch eine 
rechtsgestaltende Verfügung zu ordnen (Prinzip der Subsidiarität; BGE 122 
V 28 E. 2b S. 30).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 49 Abs. 2 ATSG gilt das Erfordernis des 
schützenswerten Interesses auch für den Erlass von Feststellungsverfü-
gungen, welche ein Hoheitsträger nicht auf Ersuchen, sondern von Amtes 
wegen erlässt (BGE 130 V 388 E. 2.4 S. 392).
Feststellungsverfügungen haben – gleich wie Gestaltungs- und Leistungs-
verfügungen – stets individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. 
Rechtsfolgen zum Gegenstand. Auch mit Feststellungsverfügungen können 
mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getrof-
fen werden. Nicht feststellungsfähig ist namentlich auch eine abstrakte 
Rechtslage, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Per-
sonen oder Tatbeständen ergibt (SVR 2010 KV Nr. 7 S. 30 E. 2.1.2). Fer-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 6
ner werden mit behördlichen Zusicherungen, Auskünften, Empfehlungen 
oder Belehrungen keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt; solche Mittei-
lungen stellen demnach keine Verfügungen dar und sind folglich nicht an-
fechtbar (BGE 130 V 388 E. 2.5 S. 392).
2.3
Die sich vorliegend stellende Rechtsfrage, namentlich, ob das Ab-
schmecken und Naschen von zubereiteten Speisen als beitragspflichtiger 
Naturallohn zu qualifizieren ist, hätte nach dem Subsidiaritätsprinzip (vgl. E. 
2.2. 3. Absatz hiervor) ohne weiteres mit einer rechtsgestaltenden Bei-
tragsverfügung geregelt und gegebenenfalls einer gerichtlichen Überprü-
fung zugeführt werden können und müssen. Ein schützenswertes Interesse 
am Erlass einer Feststellungsverfügung ist weder auf Seiten der Be-
schwerdeführerin noch auf Seiten der Beschwerdegegnerin auszumachen. 
Zwar hat das Bundesgericht (BGer) vor längerer Zeit im Zusammenhang 
mit der beitragsrechtlichen Qualifikation von Lohnbestandteilen schon 
Feststellungverfügungen zugelassen (vgl. ULRICH MEYER-BLASER in Sozial-
versicherungsrechtstagung 2007 der Uni St. Gallen, S. 35 ff. N. 61). Diese 
Praxis wurde indessen durch die spätere gefestigte Rechtsprechung (vgl. 
E. 2.2 hiervor), wonach bei der Feststellungsverfügung immer der Vorbe-
halt des Erlasses einer gestaltenden Verfügung besteht, nicht bestätigt. Auf 
die frühere Praxis braucht deshalb auch nicht weiter eingegangen zu wer-
den. 
Überdies haben auch Feststellungsverfügungen stets individuell-konkrete 
Rechte und Pflichten, d.h. Rechtsfolgen zum Gegenstand und können nicht 
– wie es die Hotela vorliegend getan hat – eine abstrakte Rechtslage, wie 
sie in einem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen 
geregelt ist, ohne jegliche Differenzierung und Konkretisierung regeln (vgl. 
BGE 130 V 388 E. 2.5 S. 392). 
Nach dem Gesagten handelt es sich beim angefochtenen Einspracheent-
scheid – wie bereits bei der Verfügung vom 27. Februar 2017 – um einen 
unzulässigen Feststellungsentscheid, welcher von Amtes wegen aufzuhe-
ben ist (BGE 129 V 289 E. 3.3 f. S. 292; AHI 2004 S. 119 E. 3.3). Zur Wah-
rung ihrer Rechte war die Beschwerdeführerin gehalten, den Einspra-
cheentscheid mittels Beschwerde gerichtlich überprüfen zu lassen. Die 
Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 7
3.
3.1
Der Einspracheentscheid erweist sich indessen auch bei materieller 
Prüfung als nicht rechtmässig.
3.2
Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom 
Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden 
Lohn, Beiträge erhoben.
Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung 
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende 
Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, 
Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen 
und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen 
Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 AHVG).
Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit 
einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht 
geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die 
tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 S. 
469).
3.3
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass das hier zur 
Diskussion stehende Abschmecken und Naschen einer (im Rahmen des 
Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellten) Verpflegung gleichzusetzen 
sei; vergleichbar sei dies etwa mit Betreuer/innen in Kinderkrippen, die ihre 
Mahlzeit während der Arbeitszeit einnehmen würden. Diese Verpflegung 
sei gemäss der Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherungen 
(BSV) vom 24. Oktober 2016 (vgl. Akten der Hotela [act. II] A1) gestützt auf 
Art. 11 AHVV als gesetzliche Vermutung mit einem Betrag von Fr. 10.— 
pro 
Essen 
als 
beitragspflichtiger 
Naturallohn 
anzurechnen; 
den 
Beitragspflichtigen stehe es indessen offen, diese Vermutung durch 
entsprechende Belege zu wiederlegen. 
Mit dieser Argumentation nimmt die Hotela offenkundig an, dass in 
Gastrobetrieben beschäftigte Köche und andere Küchenangestellte – ohne 
dass es hierfür einer entsprechenden arbeitsrechtlichen Regelung bedürfte 
–mittels des während der Arbeitszeit vorgenommenen Abschmeckens bzw. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 8
Naschens der zubereiteten Speisen grundsätzlich durch den Arbeitgeber 
verpflegt werden, was vorbehältlich eines Gegenbeweises beitragsrechtlich 
relevant sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Offensichtlich ist, dass das 
Naschen und Abschmecken von zubereiteten Speisen zur eigentlichen 
Tätigkeit eines Kochs gehört, ohne die er seinen Beruf nicht fachgerecht 
ausüben kann. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin zielt das 
Verkosten und Naschen nicht darauf ab, sich im Sinne einer (Haupt-)Mahl-
zeit zu verpflegen. Vielmehr dient dies der Qualitätskontrolle und bildet 
insofern einen unverzichtbaren Bestandteil der Berufsausübung. Damit ist – 
analog zu den berufsbedingten Unkosten – ein Kausalzusammenhang 
sowie eine objektive Notwendigkeit für die Lohnerzielung zur beruflichen 
Tätigkeit gegeben, die dem unselbständigen Erwerbstätigen nicht als 
Lohnbestandteil 
(Naturallohn) 
anzurechnen 
ist. 
Hinsichtlich 
dieses 
kausalen und zwingenden Zusammenhangs unterscheidet sich die 
Tätigkeit eines Kochs von derjenigen von Krippenmitarbeitenden, deren 
zentrale Aufgabe darin besteht, die Kinder fachgerecht zu betreuen. Dafür 
ist es nicht zwingend erforderlich, sich während der Betreuungszeit 
(Arbeitszeit) zu verpflegen. Die Betreuenden könnten sich durchaus auch 
so organisieren, dass sie ihre Mahlzeiten im Wechsel alleine zu sich 
nehmen oder die Kinder während deren Essenszeit betreuen, ohne sich 
selber zu verpflegen. Beim Koch ist dies im oben dargelegten Sinn 
ausgeschlossen. 
Darüber hinaus erscheint es als unverhältnismässig, wenn die im Rahmen 
des Abschmeckens und Naschens aufgenommenen, in aller Regel bloss 
kleinen Mengen an Nahrungsmitteln als Mahlzeit gewertet und pauschal 
mit einem Mittagessen im Wert von Fr. 10.— (gemäss Art. 11 AHVV) 
gleichgesetzt würden. Dies zumal von Seiten der Ausgleichskasse nicht 
differenziert wurde, ob überhaupt und wenn ja in welchen Umfang die 
einzelnen in der Küche beschäftigten Mitarbeiter Speisen abschmecken 
oder davon naschen.
Zusammenfassend erweist sich die pauschale Anrechnung von täglichen 
Verpflegungskosten 
in 
Höhe 
von 
Fr. 10.— 
als 
beitragspflichtiges 


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Naturaleinkommen hinsichtlich der vorliegend fraglichen Handlungen als 
nicht haltbar.
Die Beschwerde wäre deshalb auch bei materieller Prüfung gutzuheissen 
und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG 
sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene 
Beschwerdeführerin Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung. 
Diese wird nach den Grundsätzen von Art. 61 lit. g ATSG festgesetzt. Die 
Kostennote von Notar und Rechtsanwalt B.________ vom 22. August 2017 
erscheint mit Blick auf ähnlich gelagerte Fälle hinsichtlich des geltend ge-
machten Zeitaufwandes von 15 Stunden als zu hoch. Angesichts der sich 
stellenden, nicht sehr komplexen Rechtsfrage sowie der hierfür zu sichten-
den Unterlagen ist ein zeitlicher Aufwand von höchstens 10 Stunden als 
geboten zu betrachten. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführe-
rin somit Parteikosten, gerichtlich festgesetzt auf Fr. 2‘500.— (Honorar) 
zuzüglich Auslagen von Fr. 78.60 und 8% Mehrwertsteuer auf dem sich 
ergebenden Betrag, insgesamt Fr. 2‘784.90, zu ersetzen. 
 
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Soweit darauf einzutreten ist, wird die Beschwerde gutgeheissen und 
der Einspracheentscheid vom 10. Mai 2017 ersatzlos aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 10
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteien-
tschädigung in Höhe von Fr. 2‘784.90 zu bezahlen.
4. Zu eröffnen (R):
- Notar und Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Ausgleichskasse HOTELA 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Okt. 2017, AHV/17/557, Seite 11
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.