be_verwaltungsgericht · 100 2016 74 · 2016-10-26 · de
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID)


100.2016.74U
KEP/SES/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. Oktober 2016
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Keller und Müller
Gerichtsschreiberin Seiler
1. A.________
2. B.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
Einwohnergemeinde Twann-Tüscherz
Baupolizeibehörde, Moos 11, 2513 Twann
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei, Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
bezüglich Sonnenstoren, Bambuspflanzen, Holzzaun und Unterstand
(Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
vom 8. Februar 2016; RA Nr. 120/2015/59)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die B.________ ist Eigentümerin der Parzellen Twann-Tüscherz Gbbl.
Nr. 1___ und 2___ in der Einwohnergemeinde (EG) Twann-Tüscherz. Das
Grundstück liegt im geschützten Uferbereich direkt am Bielersee und ist
seit 1989 mit einem Einfamilienhaus bebaut. A.________ ist Verwaltungs-
ratsmitglied der B.________ und lebt im besagten Wohnhaus. Nachdem
die EG Twann-Tüscherz festgestellt hatte, dass auf dem Grundstück
verschiedene bauliche Änderungen ohne Bewilligung durchgeführt worden
waren, erliess sie am 3. September 2015 eine Wiederherstellungsverfü-
gung und ordnete an, die Bambuspflanzen an der westlichen Grenze der
Parzelle Nr. 1___ seien zurückzuschneiden, der Holzpalettenzaun an der-
selben Grenze zu kürzen und durch ein geeignetes Material zu ersetzen,
die «Pergolastoren» West, der Unterstand Ost, die Platten bei den Sitzplät-
zen West und Süd sowie die abgestützte Sonnenstore im Bereich des
Sitzplatzes Süd seien zurückzubauen und das Cheminée und der Schrank
an der westlichen Grenze der Parzelle Nr. 1___ seien zu entfernen. Die EG
Twann-Tüscherz setzte – unter Androhung der Ersatzvornahme – Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis zum 6. November 2015
und wies auf die Möglichkeit hin, ein nachträgliches Baugesuch einzu-
reichen. Davon machten A.________ und die B.________ keinen Ge-
brauch.
B.
Gegen die Wiederherstellungsverfügung erhoben A.________ und die
B.________ am 7. Oktober 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese hiess die Beschwerde mit
Entscheid vom 8. Februar 2016 teilweise gut und hob die angefochtene
Verfügung auf, soweit diese den Rückbau der Platten bei den Sitzplätzen
West und Süd anordnete. Weiter änderte sie die Verfügung insofern ab, als
der Schrank nicht entfernt, sondern um 1,20 m zurückversetzt werden
muss. Im Übrigen wies sie das Rechtsmittel ab, soweit das Verfahren nicht

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durch Kürzung des Holzzauns und Entfernung des Cheminées gegen-
standslos geworden war (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1).
C.
Dagegen haben A.________ und die B.________ am 10. März 2016
gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende
Rechtsbegehren:
«Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern vom 8. Februar 2016 im Verfahren 120/2015/59 sei aufzuheben,
-
soweit darin die Verfügung vom 3. September 2015 der EG Twann-
Tüscherz bestätigt wird,
-
sowie die von der BVE darin neu formulierte Ziffer 2
und die Verfügung vom 3. September 2015 sei in diesem Umfang auf-
zuheben und die Beschwerde vom 7. Oktober 2015 in diesem Umfang
gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»
Während die EG Twann-Tüscherz keine Beschwerdeantwort eingereicht
hat, beantragt die BVE mit Vernehmlassung vom 17. März 2016, die Be-
schwerde sei abzuweisen.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2016 beantwortete die EG Twann-Tüscherz Fra-
gen des Instruktionsrichters, A.________ und die B.________ haben am
22. Juli 2016 Stellung genommen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21; vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985
[BauG; BSG 721.0]) zuständig.

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1.2
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt
und haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung desselben (Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG). Da das Ver-
waltungsgericht die Prozessvoraussetzungen von Amtes prüft (Art. 20a
VRPG), ist dennoch auf Folgendes hinzuweisen: Die Gemeinde hat in ihrer
Verfügung vom 3. September 2015 lediglich «den Grundeigentümer» zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verpflichtet (Dispositivzif-
fern 1 und 2). Im Rubrum hat sie den Beschwerdeführer 1 als Verhaltens-
störer, die Beschwerdeführerin 2 als Zustandsstörerin aufgeführt und bei-
den schliesslich unter solidarischer Haftbarkeit die Verfahrenskosten auf-
erlegt (Dispositivziffer 6). Es ist daher nicht klar, ob die Gemeinde nur die
Beschwerdeführerin 2 als Grundeigentümerin oder auch den Beschwerde-
führer 1 als Nutzer der Parzelle verpflichten wollte (vgl. zur Adressatin, zum
Adressaten der Wiederherstellungsverfügung Zaugg/Ludwig, Kommentar
zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 12). Die Vorinstanz
hat sich hierzu nicht geäussert. Auch sie hat beiden Beschwerdeführenden
unter solidarischer Haftbarkeit die Verfahrenskosten auferlegt. In Bezug auf
den Kostenpunkt hat der Beschwerdeführer 1 daher ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
und war er auch vor der Vorinstanz zur Beschwerde legitimiert. Betreffend
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist zwar fraglich, ob der
Beschwerdeführer 1 verpflichtet wurde, Massnahmen zu ergreifen. Jeden-
falls ist er als Nutzer der Liegenschaft durch die Wiederherstellungsverfü-
gung besonders berührt und hat daher auch in dieser Hinsicht ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Auf
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist vorbehältlich E. 1.3
hiernach einzutreten.
1.3
Anfechtungsobjekt vor Verwaltungsgericht ist einzig der Entscheid
der BVE vom 8. Februar 2016, der die Wiederherstellungsverfügung der
Gemeinde vom 3. September 2015 ersetzt hat. Soweit die Beschwerdefüh-
renden beantragen, die erstinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, ist auf
ihre Beschwerde daher nicht einzutreten (sog. Devolutiveffekt; statt vieler
BVR 2010 S. 411 E. 1.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum
bernischen VRPG, 1997, Art. 60 N. 7).

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1.4
Die Beschwerdeführenden verweisen in der Beschwerdeschrift
vielerorts auf ihre Beschwerde vom 7. Oktober 2015. Dazu ist festzuhalten,
dass der Verweis auf frühere Rechtsschriften keine rechtsgenügliche Be-
gründung im Sinn von Art. 32 Abs. 2 VRPG darstellt; es darf lediglich er-
gänzend auf früher Gesagtes hingewiesen werden (vgl. BVR 2006 S. 193
[VGE 22333 vom 20.1.2006], nicht publ. E. 1.3; VGE 22186 vom
30.5.2005, E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15, je mit
weiteren Hinweisen). Insofern sind die zum Teil pauschalen Verweise le-
diglich im Sinn einer Ergänzung der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vorgebrachten Rügen aufzufassen. Auf Einwände, welche die Beschwer-
deführenden in der früheren Rechtsschrift erhoben haben, in der nun zu
beurteilenden Beschwerde aber nicht mehr substanziieren, ist in den fol-
genden Erwägungen aus den genannten Gründen nicht einzugehen.
1.5
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
In der Sache geht es um die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands auf den Grundstücken der Beschwerdeführerin 2. Gegenstand
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind noch die Anordnungen, wo-
nach die Bambuspflanzen an der Grundstücksgrenze zur Parzelle Nr. 3___
auf 1,20 m zurückzuschneiden sind, für die Zaunkonstruktion eine geeig-
nete Materialart zu wählen ist und die Storenkonstruktionen auf der West-
und der Südseite sowie der Unterstand auf der Ostseite des Wohnhauses
zu entfernen sind.
2.2
Die fraglichen Konstruktionen wurden zu unterschiedlichen Zeit-
punkten erstellt: So hat der Beschwerdeführer 1 im Frühling 2009 auf der
Parzelle Nr. 1___ mit verschiedenen Bauarbeiten begonnen (Vorakten Ge-
meinde 4B und 4B1 pag. 1). Bei dieser Gelegenheit hat er entlang der
Grenze zur Parzelle Nr. 3___ die Thujahecke entfernt und in etwa 40 cm
Entfernung rund 3-4 m hohe Bambussträucher dicht nebeneinander ge-
pflanzt. Aus den Akten ergibt sich, dass die Bambussträucher zwischen

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dem 23. März 2010 und dem 24. April 2010 gepflanzt wurden (Vorakten
Gemeinde 4B und 4B1 pag. 5-8). Dasselbe gilt für die Paletten aus Natur-
holz, die als Zaun neben den Bambuspflanzen unmittelbar an der Grenze
zur Parzelle Nr. 3___ stehen (Vorakten Gemeinde 4B und 4B1 pag. 5, 7
und 8). Ausfahrbare Sonnenstoren überdecken den westlichen und den
südlichen Sitzplatz. Sie werden beidseitig in Metallschienen geführt, welche
ihrerseits mit drei Querlatten aus Metall verbunden sind (Vorakten Ge-
meinde 4B und 4B1 nicht paginierte Fotos des Augenscheins der Ge-
meinde vom 15.8.2013; für die südliche Sonnenstore zudem pag. 8). Dabei
ist nicht genau erstellt, zu welchem Zeitpunkt diese Konstruktionen errichtet
wurden. Jedenfalls Ende April 2010 stand westlich der Liegenschaft noch
eine Holzpergola mit grünem Kunststoffdach (Vorakten Gemeinde 4B und
4B1 pag. 8). In der chronologischen Darstellung des Sachverhalts in der
Verfügung der Gemeinde ist weiter noch in der zweiten Hälfte des Jahres
2011 von der Pergola und deren Dachrückbau die Rede (Wiederherstel-
lungsverfügung der Gemeinde vom 3.9.2015, S. 4 ff.). Diese Darstellung
wird nicht bestritten. Folglich ist die Holzpergola erst zu einem späteren
Zeitpunkt durch die Storenkonstruktion ersetzt worden. Die südliche Son-
nenstore ist in der Verkaufsdokumentation zur Liegenschaft aus dem
Jahr 2008 ersichtlich (Vorakten BVE Beschwerdebeilage Nr. 2). Es ist da-
her davon auszugehen, dass sie zwischen 1989 (Bau der Liegenschaft)
und 2008 errichtet wurde. Dasselbe gilt für den Unterstand Ost, einem nach
der Feststellung der Vorinstanz 3 m breiten und 3,5 m langen sowie 2,5 m
hohen, einer Pergola ähnlichem Holzkonstrukt, das überdacht ist und an
dessen vier Seiten hölzerne Rankgitter befestigt sind. Das Dach und die
Seitenwände sind zumindest teilweise überwachsen. Auf der Südseite des
Unterstands befindet sich eine türgrosse Öffnung (Vorakten Gemeinde 4B
und 4B1 nicht paginierte Fotos des Augenscheins der Gemeinde vom
15.8.2013).
2.3
Es ist unbestritten, dass die genannten Konstruktionen nicht bewil-
ligt worden sind. Die Beschwerdeführenden bringen indes vor, es handle
sich teilweise gar nicht um «Bauten», sie seien nicht bewilligungspflichtig,
besitzstandsgeschützt oder seien den Gemeindebehörden seit langem be-
kannt gewesen. Zudem machen sie geltend, in ähnlich gelagerten Fällen

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sei die Gemeinde nicht eingeschritten (Gleichbehandlung im Unrecht; vgl.
im Einzelnen hinten E. 4 ff.).
3.
3.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer solchen ausgeführt, ist der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
(Art. 46 Abs. 2 BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung muss im öffentli-
chen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauens-
grundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 47
Abs. 6 BewD; statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O.,
Art. 46 N. 9). An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands be-
steht im Allgemeinen ein öffentliches Interesse, da der Einhaltung der bau-
rechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bau-
ten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, grosses
Gewicht beizumessen ist (BGE 136 II 359 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3d;
VGE 2016/62 vom 18.8.2016, E. 3.1, 2012/419 vom 3.7.2013, E. 5.3;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Wird im Wiederherstellungsverfahren
kein nachträgliches Baugesuch eingereicht, ist dennoch summarisch zu
prüfen, ob das Erstellte baubewilligungsfähig wäre. Eine bloss formelle
Rechtswidrigkeit rechtfertigt eine Wiederherstellung nicht (BVR 2000
S. 416 E. 3a; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a).
3.2
Für die Beurteilung nachträglicher Baugesuche und entsprechend
für die summarische Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit im Wieder-
herstellungsverfahren ist grundsätzlich das Recht massgebend, das im
Zeitpunkt der Ausführung des (unbewilligten) Bauvorhabens galt. Späteres
Recht ist dann anwendbar, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder
wenn diese das Bewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem
späteren strengeren Recht zuvorzukommen (BGE 123 II 248 E. 3a/bb,
104 Ib 301 E. 5c; BVR 1997 S. 23 E. 2; VGE 2014/173 vom 22.10.2014,
E. 3.2, 21021 vom 16.7.2001, E. 5b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a
mit weiteren Hinweisen). Da die fraglichen Bauteile zu unterschiedlichen
Zeitpunkten erstellt wurden (vorne E. 2.2), rechtfertigen sich vorab einige
Ausführungen zu den anwendbaren Bestimmungen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
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3.3
Das Grundstück liegt im Wirkungsbereich des Gesetzes vom 6. Juni
1982 über See- und Flussufer (SFG; BSG 704.1). Demnach hat die Ge-
meinde für das Ufer des Bielersees einen Uferschutzplan zu erstellen, der
eine Uferschutzzone im unbebauten und Baubeschränkungen im über-
bauten Gebiet festlegt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. a SFG).
In der Uferschutzzone dürfen Bauten und Anlagen – mit Zustimmung der
zuständigen Stelle der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion – nur er-
richtet werden, wenn sie nach ihrem Zweck einen Standort in dieser Zone
erfordern, im öffentlichen Interesse liegen und die Uferlandschaft nicht be-
einträchtigen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 SFG). Bis zum Erlass der
Uferschutzpläne gilt innerhalb von 50 m vom Ufer ein allgemeines Bauver-
bot (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 SFG). Bauvorhaben innerhalb dieses Bauverbots-
streifens setzen in jedem Fall die Zustimmung des Amtes für Gemeinden
und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) voraus, die zwingend im
Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens einzuholen ist (Art. 8 Abs. 2
Satz 2 SFG i.V.m. Art. 24 der See- und Flussuferverordnung von dem
29. Juni 1983 [SFV; BSG 704.111]; vgl. überdies VGE 21183 vom
16.11.2001, E. 3a/aa, 19518 vom 6.9.1995, E. 2). Die Zustimmung wird nur
erteilt, wenn das Bauvorhaben weder die Uferschutzplanung noch die Ver-
wirklichung der Uferschutzgesetzgebung beeinträchtigen kann (Art. 24
Abs. 3 SFV). Das Bauverbot und die Pflicht, die Zustimmung des AGR ein-
zuholen, gilt auch für Bauvorhaben, die nach der Baugesetzgebung an sich
bewilligungsfrei sind, da auch solche geeignet sind, die Uferschutzplanung
zu beeinträchtigen (BVR 2004 S. 316 E. 2c; Art. 1b Abs. 2 BauG; vgl. dazu
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 3; ebenso Art. 7 Abs. 2 des Dekrets vom
22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret,
BewD; BSG 725.1]; und mit Blick auf die altrechtliche Regelung der Bau-
bewilligungspflicht bereits Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG,
1. Aufl. 1987, Art. 11 N. 16). Sobald die kommunale Uferschutzplanung
rechtskräftig wird, fällt das provisorische Bauverbot weg (BVR 1996 S. 365
E. 2a).
3.4
Grundsätzlich schafft das SFG eine besondere, von der allgemei-
nen Regelung des Baurechts abweichende Ordnung, weshalb die Vor-
schriften der Baugesetzgebung nicht ohne weiteres als ergänzendes Recht
herangezogen werden können (BVR 1984 S. 205 E. 2; VGE 21183 vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 9
16.11.2001, E. 5b). Da die Raumplanung aber eine ganzheitliche Ordnung
schaffen will, können nicht willkürlich einzelne Uferbereiche ausgeklammert
und gänzlich isoliert geregelt werden. Daher kommt die Anwendung des
Baugesetzes gerade dann in Betracht, wenn dieses eine allgemeine Ord-
nung aufstellt, von der die Uferbereiche der Gewässer, für welche das SFG
gilt, nicht ausgenommen sein können, oder wenn Sachverhalte in Frage
stehen, für die eine der Sache nach unerlässliche Regel im SFG fehlt, aber
im Baugesetz enthalten ist (VGE 2010/173 vom 15.9.2010, E. 3.2;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 11 N. 12). So ist etwa für die Definition einer
Baute und Anlage auf die Baugesetzgebung zurückzugreifen. Bauten oder
Anlagen sind demnach zumindest jene künstlich geschaffenen und auf
Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden
stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern,
die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Art. 22 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumpla-
nungsgesetz, RPG; SR 700]; Art. 1a Abs. 1 BauG; BGE 139 II 134 E. 5.2,
123 II 256 E. 3, 120 Ib 379 E. 3c mit Hinweisen).
3.5
Gestützt auf das SFG erliess die Einwohnergemeinde Tüscherz-
Alfermée (seit der Gemeindefusion per 1. Januar 2010 Twann-Tüscherz;
vgl. Grossratsbeschluss vom 11.8.2009 [BAG 09–79]) unter anderem den
Uferschutzplan Nr. 5 vom 26. November 1998 (nachfolgend Uferschutz-
plan 1998) und die dazugehörenden Überbauungsvorschriften (nachfol-
gend UeV 1998), die vom AGR am 18. April 2000 genehmigt wurden. Nach
diesen Vorschriften lagen die Grundstücke Nrn. 1___ und 2___ in zwei Zo-
nen; der grössere nördliche Teil, auf welchem das Wohnhaus steht, im
Baugebiet D nach Art. 10 UeV 1998, wo Bauten grundsätzlich zulässig
sind, der kleinere, nicht überbaute, südliche Teil des Grundstücks in der
Uferschutzzone, wo ein absolutes Bauverbot gilt (Art. 6 UeV 1998; vgl.
auch Art. 4 SFG und Art. 10 BauG). Am 24. Juni 2009 beschloss die dama-
lige EG Tüscherz-Alfermée eine Änderung der Uferschutzbestimmungen,
welche das AGR am 7. April 2010 genehmigte und die gleichentags in Kraft
trat (Art. 12 UeV 1998; Art. 61 BauG; Art. 110 der Bauverordnung vom
6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]; nachfolgend Uferschutzplan 2010 bzw.
UeV 2010). Nach dieser Planung liegt der nördliche Teil des Grundstücks

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weiterhin im Baugebiet D, der südliche Teil seither im neu geschaffenen
Sektor G, der als Garten vor dem Baugebiet D definiert ist. Dort dürfen
Sitzplätze von 30 m2 erstellt werden, die naturnah zu gestalten sind. Im
Weiteren gilt (wie bereits zuvor in der Uferschutzzone) ein allgemeines
Bauverbot für andere oberirdische Bauten und Anlagen jeglicher Art
(Art. 10 B Abs. 2 UeV 2010 und Uferschutzplan 2010).
3.6
Seit dem 1. Januar 2011 haben die Kantone zudem bis zum
31. Dezember 2018 den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzu-
legen, der für die Gewährleistung der natürlichen Funktion der Gewässer,
den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist
(Gewässerraum; Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar
1991 über den Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz, GSchG;
SR 814.20]; Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 4. Mai
2011 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV;
SR 814.201; nachfolgend: Übergangsbestimmung GSchV]; zur Grösse des
minimalen Gewässerraums bei stehenden Gewässern Art. 41b Abs. 1
GSchV). Solange die Kantone den Gewässerraum noch nicht festgelegt
haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2
GSchV entlang von stehenden Gewässern in einem Streifen von 20 m.
Innerhalb dieses Streifens dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen
Interessen liegende Anlagen erstellt werden (Art. 41c Abs. 1 Satz 1
GSchV). Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann
die Behörde in dicht überbauten Gebieten die Erstellung zonenkonformer
Anlagen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Satz 2 Bst. a GSchV). Die Bestimmun-
gen der GSchV zum Gewässerraum sind mit ihrem Inkrafttreten (1.6.2011)
direkt anwendbar und bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung
durch die Kantone, verfolgen sie doch zwingende öffentliche Interessen
(BGE 139 II 470, in URP 2013 S. 333, E. 4.2).
3.7
Nach dem Gesagten sind auf die westseitige Storenkonstruktion die
UeV 2010 sowie die Bestimmungen des GSchG und der GSchV anwend-
bar. Da nicht geklärt ist, ob die Bambusbepflanzung und der Holzpaletten-
zaun vor dem 7. April 2010 erstellt wurden, könnten sowohl die UeV 1998
als auch die UeV 2010 massgebend sein, was mit Blick auf die nachfol-
genden Erwägungen nicht geklärt werden muss. Was die südseitige Sto-

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renkonstruktion und den östlichen Unterstand anbelangt, ist jedenfalls das
SFG zu beachten. In Bezug auf den Unterstand Ost, der seit Inkrafttreten
der Uferschutzvorschriften im Baugebiet D liegt, ist das im Verfügungszeit-
punkt geltende Recht günstiger, da nach den UeV 2010 und dem Ufer-
schutzplan 2010 in diesem Streifen Bauten und Anlagen zulässig sind und
das Bauverbot nach Art. 8 Abs. 2 SFG dahingefallen ist (vorne E. 3.2). Die
Storenkonstruktion Süd liegt hingegen weiterhin in einer Bauverbotszone
(dazu hinten E. 8). Art. 36a GSchG über den Gewässerraum und die zuge-
hörigen Bestimmungen der GSchV sind erst am 1. Januar 2011 bzw. am
1. Juni 2011 in Kraft getreten. Es ist davon auszugehen, dass bis auf die
Storenkonstruktion West alle fraglichen Bauten zu diesem Zeitpunkt bereits
standen. Hingegen erging die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde
am 3. September 2015 und damit nach Inkrafttreten der Bestimmungen
über den Gewässerraum. Wo – wie beim Unterstand Ost (hinten E. 7) –
das kantonale und kommunale Recht zum Verfügungszeitpunkt günstiger
wäre, sind daher auch die bundesrechtlichen Bestimmungen über den Ge-
wässerschutz beachtlich, ebenso sind sie mit Blick auf die heute massge-
benden öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustands zu berücksichtigen.
4.
4.1
Zur westseitigen Storenkonstruktion bringen die Beschwerdeführen-
den vor, sie diene der Sicherung der Store vor den zeitweise starken Win-
den am Bielersee und führe nicht dazu, dass der Sitzplatz besser genutzt
werden könne. Sie sei daher keine Baute. Die Vorinstanz hat erwogen, das
stützende Gerüst sei fest installiert, so dass es bei eingefahrener Store
sichtbar bleibe. Durch die Abstützung werde eine grössere Fläche abge-
deckt, als dies bei einer frei tragenden Store möglich wäre, und sei die
Überdachung stabiler, weshalb der Sitzplatz auch bei schlechterem Wetter
länger und intensiver nutzbar sei. Da die Konstruktion den Grenzabstand
nicht einhalte, sei sie zu entfernen.
4.2
Die Storenkonstruktion ist fest mit dem Boden verankert und erin-
nert optisch an eine Pergola oder ein Turngerät. Sie ist auf Dauer angelegt

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
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und hat räumliche Auswirkungen, womit sie als Anlage anzusehen ist (vgl.
bspw. VGE 21183 vom 16.11.2001, E. 3b/aa, wo im Boden verankerte
Sonnenschirme als baubewilligungspflichtig beurteilt wurden). Entgegen
dem Vorbringen der Beschwerdeführenden unterliegt die Storenkonstruk-
tion der Baubewilligungspflicht. Da sie sich im geschützten Uferbereich
befindet, ist sie prinzipiell geeignet, die Schutzinteressen des SFG zu be-
einträchtigen (Art. 7 Abs. 2 BewD; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 7b;
auch dazu VGE 21183 vom 16.11.2001, E. 3b/aa). Die Storenkonstruktion
wurde erst nach Inkrafttreten der UeV 2010 erstellt und befindet sich im
Baugebiet D. Nach kommunalem Recht sind dort Bauten und Anlagen
grundsätzlich zulässig. Die Bauten müssen aber einen seitlichen Grenzab-
stand von 5 m einhalten, der für jede oberirdische Baute, inklusive An- und
Nebenbauten, Gartenhallen, Gartenhäuschen, Garagen etc. gilt (Art. 10
Abs. 3 UeV 2010). Da die Stützen des Metallgerüsts unbestrittenermassen
beinahe auf der Grenze stehen, ist die Konstruktion, unabhängig von ihrer
Funktion, nicht bewilligungsfähig. Zudem liegt sie im Gewässerraum nach
Abs. 2 Bst. c der Übergangsbestimmung GSchV, wo zum vornherein nur
standortgebundene Bauten zulässig wären, sofern in einem dicht über-
bauten Gebiet keine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, was hier
nach dem Gesagten nicht geprüft werden muss.
4.3
Wie dargelegt sind Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung, die
auch materiell rechtswidrig sind, zu entfernen. An der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands besteht sodann ein öffentliches Interesse,
liegt ein solches doch bereits in der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung
(vorne E. 3.1) und darüber hinaus an der Freihaltung des übergangsrechtli-
chen Gewässerraums (vorne E. 3.6). Inwiefern die Wiederherstellungs-
anordnung nicht verhältnismässig sein soll, wird nicht substanziiert begrün-
det (vgl. Beschwerde Art. 9) und ist auch nicht ersichtlich, handelt es sich
doch um eine Einrichtung in leichter Bauweise, die sich mit kleinem Auf-
wand entfernen lässt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 13
5.
5.1
Die Gemeinde hat die Bambusbepflanzung als Einfriedung angese-
hen. Mit Blick auf Art. 10 Abs. 4 UeV 2010 (gleichlautend Art. 10 Abs. 5
UeV 1998), wonach Einfriedungen auf 1,20 m beschränkt sind, hat sie an-
geordnet, der Bambus sei auf 1,20 m zurückzuschneiden. Die BVE hat
diese Anordnung geschützt. Es handle sich um eine Grünhecke, die ge-
mäss Art. 79k des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) maximal
1,20 m hoch sein dürfe, da sie direkt hinter dem unmittelbar an der March
angebrachten Holzzaun liege. Die Beschwerdeführenden bringen vor, mit
der Baubewilligung vom 26. Januar 1989 sei die Auflage verbunden ge-
wesen, die vorbestehende Thujahecke zu erhalten. Die Thujahecke habe
aufgrund ihres Alters entfernt werden müssen, weshalb es sich um eine
Erneuerung im Sinn von Art. 3 Abs. 2 BauG handle. Es sei überspitzt for-
malistisch, den Besitzstand zu verweigern. Mit der Bambusbepflanzung
werde die Auflage gemäss Baubewilligung erfüllt. Im Übrigen fänden sich
vielerorts bei den Liegenschaften am Nordufer des Bielersees – insbeson-
dere gegenüber Strassen – Einfriedungen, die höher seien als 1,20 m. Es
gehe daher nicht an, dass dies bei den Beschwerdeführenden nicht gedul-
det werde.
5.2
Die Bambusbepflanzung befindet sich teilweise im Baugebiet D und
teilweise im Sektor G. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführen-
den vor der Vorinstanz handelt es bei den auf mehreren Metern dicht ne-
beneinander gereihten Bambuspflanzen durchaus um eine Einfriedung,
grenzen sie doch das Grundstück der Beschwerdeführerin 2 gegenüber der
Parzelle Nr. 3___ ab, auch wenn ihnen dabei insbesondere eine Sicht-
schutzfunktion zukommt. Da die Parzelle im Uferschutzgebiet liegt, sind die
Pflanzen bewilligungspflichtig, sind sie doch geeignet, die Uferlandschaft zu
beeinträchtigen (Art. 1 SFG; Art. 6 Abs. 1 Bst. r i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BewD;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 8 Bst. r). Auch ohne formelles Baugesuch
ist indes zu prüfen, ob die Bepflanzung materiell rechtmässig ist (vorne
E. 3.1).
5.3
Soweit der Bambus im Baugebiet D steht ergibt sich, wie die Ge-
meinde richtig erwogen hat, bereits aus Art. 10 Abs. 4 UeV 2010 bzw. dem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 14
gleichlautenden Art. 10 Abs. 5 UeV 1998, dass die Hecke maximal 1,20 m
hoch sein darf. Für die Bambuspflanzen im Sektor G verhält es sich nicht
anders: Zwar enthalten weder die UeV 2010 für den Sektor G noch die
UeV 1998 für die vormals dort bestehende Uferschutzzone besondere
Bestimmungen über die Höhe von Einfriedungen, indes muss ein Verbot für
Einfriedungen von mehr als 1,20 m Höhe für das Baugebiet D umso mehr
im Sektor G bzw. der Uferschutzzone gelten. Darüber hinaus verweist
Art. 2 UeV 1998 (gleichlautend Art. 2 UeV 2010) auf das hier noch mass-
gebende Baureglement der Gemeinde Tüscherz-Alfermée (genehmigt am
12.12.1997), soweit die Überbauungsvorschriften nichts anderes bestim-
men. Nach Art. 28 Abs. 2 GBR gelten für Einfriedungen die Bestimmungen
des EG ZGB als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde (vgl. dazu
BVR 1999 S. 211 E. 4c, 1982 S. 168 E. 2; VGE 2013/148 vom 25.6.2014,
E. 3.2; 21990 vom 15.3.2005, E. 9.1.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 13
Bst. a). Da sich die Bambuspflanzen im Grenzbereich befinden, sind sie –
wie die Vorinstanz zu Recht erwog – auch im heutigen Sektor G nach
Art. 79k Abs. 1 EG ZGB auf 1,20 m zurückzuschneiden. Es wird nicht dar-
gelegt und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Massnahme unverhält-
nismässig sein sollte.
5.4
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführenden enthielt die
Baubewilligung vom 26. Januar 1989 keine Auflage, wonach die Thuja-
hecke bestehen bleiben müsse (act. 9A). Es wurde lediglich eine (privat-
rechtliche) Rechtsverwahrung vorgemerkt (vgl. Art. 32, Art. 36 Abs 3 Bst. f
BewD). Doch selbst aus der Erhaltungspflicht lässt sich nicht ableiten, dass
die Thujahecke durch eine beliebige Bepflanzung ersetzt werden darf.
Ebenso wenig ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 BauG etwas für den Standpunkt
der Beschwerdeführenden. Die Besitzstandsgarantie bezweckt den Schutz
der ursprünglichen, unter altem Recht getätigten Investition und kommt dort
nicht zum Tragen, wo diese vernichtet worden ist (BVR 2001 S. 125 E. 3;
VGE 2015/194 vom 2.3.2016, E. 4.1, 2013/55 vom 10.3.2014, E. 4.2.2;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3b). Die Thujahecke wurde vollständig
entfernt, womit jeglicher Besitzstandsschutz entfällt.
5.5
Schliesslich machen die Beschwerdeführenden geltend, es bestün-
den vielerorts Grünhecken, die höher seien als 1,20 m und dieser rechts-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 15
widrige Zustand von der Gemeinde toleriert würde. Sie berufen sich damit
auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht. Nach diesem geht
jedoch die Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rechts-
gleichheit vor. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird aus-
nahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer
rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt,
dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt
(BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33], 136 I 65 E. 5.6; BVR 2013
S. 85 E. 8.1, 2012 S. 86 E. 4.8.1, 2006 S. 496 E. 5.3 je mit Hinweisen). –
Unbehelflich sind vorab die in der Beschwerde vorgebrachten Vergleiche
zum Kirschlorbeer und dem Feigenbaum der Nachbarin. Dabei handelt es
sich nicht um Einfriedungen, sondern um einzelne Pflanzen. Weiter ist zwar
auf den Fotografien in den Beschwerdebeilagen 8 und 9 ersichtlich, dass
einzelne Grünhecken von mehr als 1,20 m bestehen. Die Gemeinde hat
indes in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2016 (act. 8) dargelegt, sie habe
in den letzten Jahren ausnahmslos darauf geachtet, dass die Vorschriften
der UeV eingehalten werden. Weiter hat sie ausgeführt, die Bauverwaltung
werde innert 30 Tagen die Sachlage vor Ort prüfen und gegebenenfalls
baupolizeiliche Verfahren eröffnen, wenn die Beschwerdeführenden kon-
krete parzellengenaue Hinweise auf Einfriedungen geben würden, die hö-
her seien als 1,20 m. Wie die Beschwerdeführenden zwar zu Recht vor-
bringen, ist es nicht an ihnen, den Baupolizeibehörden parzellengenau
anzugeben, wo allenfalls baurechtswidrige Zustände vorliegen könnten.
Indes hat die Gemeinde mit ihren Ausführungen deutlich gemacht, künftig
keine höheren Einfriedungen als solche von 1,20 m (mehr) zuzulassen; es
ist daher nicht so, dass die Gemeinde eine rechtswidrige Praxis verfolgt,
von der sie nicht abzuweichen gedenkt – ein Anspruch auf Gleichbehand-
lung im Unrecht besteht folglich nicht.
6.
6.1
Die Gemeinde hat – soweit hier noch Gegenstand – weiter verfügt,
für die Zaunkonstruktion sei eine geeignete Materialart zu wählen, weil sich
die bestehende Einfriedung schlecht integriere. Die Vorinstanz hat diese
Anordnung geschützt. Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, Holz sei

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 16
ein geeignetes Material für einen Zaun und das verwitternde Holz sei ein
gestaltendes Element. Zudem sei der Zaun weder von der nordseitig ver-
laufenden Strasse noch vom See her erkennbar.
6.2
Die von der BVE bestätigte Anordnung im Dispositiv der Wiederher-
stellungsverfügung ist in Bezug auf die Materialwahl für den Zaun nicht
eindeutig. Die Wiederherstellungsverfügung muss die genaue Bezeichnung
der Massnahme enthalten, welche die Pflichtigen zur Herbeiführung des
rechtmässigen Zustands zu treffen haben (vgl. etwa VGE 23134 vom
25.6.2008, E. 5.2; 22566 vom 15.2.2007, E. 7.2; BGer 1A.301/2000 vom
28.5.2001, in ZBl 2002 S. 354, nicht publ. E. 6d; Zaugg/Ludwig, a.a.O.,
Art. 46 N. 13 mit Hinweisen). Bleiben Zweifel über die Tragweite der im
Dispositiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch
Auslegung ermittelt werden, wofür insbesondere auf die Entscheidbegrün-
dung zurückzugreifen ist (BGE 136 III 345 E. 2.1, 131 II 13 E. 2.3;
BGer 2C_423/2012 vom 9.12.2012, E. 1.2; VGE 2015/146 vom 23.2.2016,
E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit
weiteren Hinweisen). – Die Gemeinde hat ihre Anordnung u.a. auf den un-
veränderten Art. 4 Abs. 4 UeV 1998 bzw. UeV 2010 gestützt, wonach die
Wahl der Baumaterialien und Farben Gewähr bieten müssen, dass sie sich
in das Ufergelände integrieren. Die Farbgebung und die Gestaltung unter-
stehen dabei einer sorgfältigen ästhetischen Beurteilung durch die Baupoli-
zeibehörde unter Beizug von Fachexperten. Bei der Gestaltung und Mate-
rialwahl u.a. für Gartenanlagen ist dem empfindlichen Charakter des See-
ufers Rechnung zu tragen (Art. 10 Abs. 2 UeV 1998; Art. 10 Abs. 1
UeV 2010). Die Gemeinde führt weiter aus, es handle sich bei den aufge-
stellten Holzpaletten nicht um eine übliche Einfriedungsart und sie passten
sich schlecht in die Umgebung ein. Wenn auch der Begriff «Material» et-
was ungenau ist, erhellt diese Begründung, dass eine andere, für Einfrie-
dungen übliche Konstruktion gewählt werden soll, die sich in die Uferland-
schaft integriert und die von Fachexperten (vorgängig) beurteilt wird. So-
dann könnte das Dispositiv dahingehend verstanden werden, dass die Be-
schwerdeführenden verpflichtet werden sollten, die bestehende Einrichtung
durch einen anderen Zaun zu ersetzen, anstatt lediglich die Holzpaletten zu
entfernen. Eine solche Anordnung hätte sich auf eine gesetzliche Grund-
lage zu stützen, die nicht ersichtlich ist, und wäre wohl unverhältnismässig,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 17
fällt das aus Sicht der Gemeinde störende Element doch bereits mit der
Entfernung der Holzpaletten weg. Gestützt auf die Ausführungen der Ge-
meinde ist das Dispositiv denn auch so zu verstehen, dass sie den Be-
schwerdeführenden einen Zaun zwar nicht verwehren will, ein solcher aber
anders gestaltet werden muss.
6.3
Mit Blick auf das positive Einfügungsgebot für Bauten und Anlagen
in die Uferlandschaft (Art. 4 Abs. 4 UeV 1998 bzw. UeV 2010) ist nicht zu
beanstanden, dass die Gemeinde die Entfernung der lose nebeneinander
aufgestellten Holzpaletten verlangt und die Vorinstanz diese Anordnung
geschützt hat. Aufgrund der Bilder in den Akten ist nachvollziehbar, dass
die Vorinstanzen den «Zaun» als nicht fachmännisch erstellt und im ge-
schützten Uferbereich fehl am Platz erachteten. In Bezug auf den Sektor G,
in dem grundsätzlich ein Bauverbot gilt, und mit Blick auf die Bestimmun-
gen des GSchG erscheint zudem fraglich, ob eine Einfriedung überhaupt
zulässig ist (vgl. vorne E. 3.5 und 3.6); aufgrund des Verschlechterungs-
verbots (Art. 84 Abs. 2 VRPG; vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog,
a.a.O., Art. 84 N. 8) ist dies hier nicht zu beurteilen. Den Beschwerdefüh-
renden muss es offen stehen, mit einem anderen, vorgängig mit der Ge-
meinde abzusprechenden Material einen Zaun zu erstellen, sofern sie denn
nicht lediglich die Holzpaletten entfernen möchten. Es ist schliesslich nicht
ersichtlich, weshalb die Entfernungsanordnung unverhältnismässig wäre,
können die Holzpaletten doch ohne nennenswerten Aufwand weggenom-
men werden.
7.
7.1
In Bezug auf den Unterstand östlich des Wohnhauses machen die
Beschwerdeführenden geltend, dieser sei zusammen mit Letzterem abge-
nommen worden. Zudem sei der vorherige Eigentümer Mitglied des Ge-
meinderats gewesen und es seien offizielle Sitzungen in der Liegenschaft
abgehalten worden. Es sei daher «widersprüchlich», wenn die Gemeinde
nach so langer Zeit verlange, den Unterstand abzureissen, und es bestün-
den keine zwingenden Gründe, die eine Wiederherstellung nach Ablauf von
fünf Jahren rechtfertigen würden. Die BVE erwog, der Unterstand wirke wie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 18
ein Geräteschuppen und sei als Baute anzusehen. Da er rund 2 m von der
Parzellengrenze entfernt stehe, halte er den massgebenden Grenzabstand
nicht ein. In Bezug auf die Frist zur Wiederherstellung führte sie aus, der
Unterstand sei von der Strasse nicht einsehbar, weshalb die Gemeinde erst
aufgrund der Umbauarbeiten im März 2010 auf die Liegenschaft und den
Unterstand aufmerksam geworden sei. Vorher habe sie dessen Rechtswid-
rigkeit nicht erkennen können; die Fünfjahresfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG
sei daher eingehalten.
7.2
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Einrichtung eine
Baute darstellt, ist sie doch fest im Boden verankert und tritt wie ein kleines
Gebäude in Erscheinung. Dass lediglich die Eckstützen und Dachverstre-
bungen aus massivem Holz, die Seitenwände demgegenüber aus Rank-
gittern und die Dachabdeckung aus Kunststoff oder einer mobilen Son-
nenstore bestehen, ist dabei nicht entscheidend. Ebenso wenig ist aus-
schlaggebend, welche Funktion dem Unterstand zukommt. Er befindet sich
zwar im Baugebiet D, in dem heute Bauten – zumindest nach kommunalem
Recht – zulässig sind. Nach Art. 10 Abs. 4 UeV 1998 (übereinstimmend
Art. 10 Abs. 3 UeV 2010) hat aber jede oberirdische Baute einen seitlichen
Grenzabstand von 5 m einzuhalten, was beim Unterstand mit 2 m Entfer-
nung unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Sodann befindet er sich im
übergangsrechtlichen Gewässerraum, weshalb er auch aus diesem Grund,
ohne Ausnahmebewilligung, nicht rechtmässig ist. Auch wenn er vor Erlass
der UeV 1998 erstellt worden sein sollte, ist er materiell rechtswidrig, da
das Grundstück damals noch dem Bauverbot nach Art. 8 Abs. 2 SFG un-
terlag und auch eine Kleinbaute nicht ohne Zustimmung nach Art. 24 SFV
hätte erstellt werden dürfen. Dass eine solche vorliegt, wird weder geltend
gemacht noch wäre dies ersichtlich. Entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführenden finden sich in den Akten auch keine Hinweise darauf,
dass der Unterstand bei der Abnahme der Liegenschaft schon bestanden
hätte und gebilligt worden wäre. Eine Art nachträgliche Bewilligung könnten
die Beschwerdeführenden daraus ohnehin nicht ableiten (BVR 2011 S. 200
E. 4.4.2).
7.3
Die Beschwerdeführenden sind aber der Ansicht, aufgrund der zeit-
lichen Verhältnisse könne die Wiederherstellung nicht mehr angeordnet

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 19
werden: Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit er-
kennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur
verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen dies erfordern
(Art. 46 Abs. 3 BauG; vgl. dazu hinten E. 7.4). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung verwirkt der Wiederherstellungsanspruch der Behörden
zudem im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren seit
Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten. Auf eine kürzere Verwirkungsfrist
kann sich allenfalls berufen, wer in gutem Glauben gehandelt hat
(BGE 136 II 359 E. 7.1, 132 II 21 E. 6.3, 107 Ia 121 E. 1a; BVR 2006
S. 444 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. b und c). – Die Be-
schwerdeführenden bringen vor, der Unterstand sei im selben Zeitraum
gebaut worden wie das Haus. Die Gemeinde schätzte ihn in ihrer Verfü-
gung auf ein Alter von etwa zwölf Jahren, sodass er im September 2003
erstellt worden wäre. Es ist folglich unbestritten, dass der Unterstand seit
über fünf Jahren vor der Wiederherstellungsverfügung besteht. Zwar unter-
bricht nicht erst die Wiederherstellungsverfügung die Fünfjahresfrist, son-
dern bereits die formelle Aufforderung, ein (nachträgliches) Baugesuch
einzureichen (BVR 2004 S. 498 E. 4d; VGE 2011/22 vom 5.10.2011,
E. 3.1). Die Gemeinde forderte die Beschwerdeführerin 2 indes erstmals im
Juni 2009 auf, Informationen über die (laufenden) Arbeiten auf ihrem
Grundstück einzureichen. Bereits dieses Schreiben hätte die Frist nicht
mehr eingehalten, zumal es sich nicht auf den Unterstand Ost bezieht. Ent-
gegen den Erwägungen der Vorinstanz begann die Frist nach Art. 46
Abs. 3 BauG auch nicht erst zu laufen, als die Baupolizeibehörden im
Jahr 2010 auf den Unterstand aufmerksam wurden, sondern ab dem Zeit-
punkt, in dem die Rechtswidrigkeit erkennbar war. Erkennbar ist ein
rechtswidriger Zustand, wenn er von der Behörde bei Anwendung der
gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden können und müssen (Zaugg/
Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. a). Der Unterstand steht im Garten der
Beschwerdeführenden und ist sowohl von der Strasse oberhalb des Hau-
ses als auch vom See her gut einsehbar (vgl. Verkaufsdokumentation
Vorakten BVE Beilage Nr. 2 zu pag. 1 ff.). Da sich die Baute schon damals
im Wirkungsbereich des SFG befand und sehr nahe an der nachbarlichen
Grenze stand, war auch ihre Rechtswidrigkeit bei gebotener Sorgfalt er-
kennbar. Die Fünfjahresfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG ist daher abgelau-
fen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 20
7.4
Zu prüfen ist, ob zwingende Gründe die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands dennoch rechtfertigen. Als zwingend erscheint die
Wiederherstellung, wenn für die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse be-
wirkt worden sind wie erhebliche Beeinträchtigungen der Umwelt, Störun-
gen des Ortsbildes, Eingriffe in eine schutzwürdige Landschaft und derglei-
chen. Das Verwaltungsgericht anerkennt zudem in konstanter Rechtspre-
chung die Durchsetzung der Grundlagen der Nutzungsordnung als zwin-
gendes öffentliches Interesse. Grundlegend ist dabei vor allem die Tren-
nung von Bau- und Nichtbaugebiet, aber auch etwa der Schutz der Wohn-
zone vor zonenwidrigen Immissionen (BVR 2004 S. 440 E. 4.1, 2001
S. 125 E. 4a; VGE 2011/387 vom 26.7.2012, E. 3.2). – Der Unterstand
steht seit Inkrafttreten der Bestimmungen über den Gewässerraum im
übergangsrechtlichen Uferstreifen. Da die Gemeinde den Gewässerraum
noch nicht rechtkräftig ausgeschieden hat, sind innerhalb von 20 m ab der
Uferlinie nur standortgebundene Bauten und Anlagen zulässig, was auf den
fraglichen Unterstand nicht zutrifft. Er bedürfte daher einer Ausnahmebe-
willigung, die nur im dicht überbauten Gebiet erteilt werden könnte, wenn
keine überwiegenden Interessen dagegen sprechen. Ob hier von dicht
überbautem Gebiet ausgegangen werden könnte, kann offen bleiben, da
die Beschwerdeführenden keine Ausnahmebewilligung beantragt haben –
obschon die Bestimmungen über den Gewässerraum zum Zeitpunkt der
Wiederherstellungsverfügung in Kraft waren – und weil eine Ausnahmebe-
willigung nur dann in Frage käme, wenn die übrigen baurechtlichen Vor-
schriften eingehalten sind. Da der Grenzabstand vorliegend zu klein ist,
könnte auch aus diesem Grund keine Ausnahmebewilligung gewährt wer-
den. Die Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung
wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung
der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser
und der Gewässernutzung. Es bestehen daher zwingende öffentliche Inte-
ressen an der Entfernung materiell rechtswidriger Bauten aus dem Gewäs-
serraum (BGE 139 II 470 in URP 2013 S. 333, E. 4.2; BGer 1C_505/2011
vom 1.2.2012, in URP 2012 S. 165, E. 3.1.3; vgl. auch VGE 2011/177 vom
3.7.2012, E. 2.3.2 f.). Die privaten Interessen der Beschwerdeführenden
sind dabei nicht besonders gewichtig, da es sich um eine unbewohnte Ne-
benbaute handelt, die ohne grösseren Aufwand entfernt werden kann. Die
30-jährige Verwirkungsfrist (vorne E. 7.3) ist eingehalten, wurde das Haus

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 21
selber doch 1989 erstellt. Der Unterstand Ost ist nach dem Gesagten zu
entfernen.
8.
8.1
Schliesslich bringen die Beschwerdeführenden in Bezug auf die
Storenkonstruktion Süd vor, diese sei im selben Zeitraum gebaut worden
wie der Unterstand Ost. Auch die BVE geht davon aus, dass die Konstruk-
tion vom vorherigen Eigentümer erstellt worden ist (vorne E. 2.2). Sie hat
erwogen, bereits vor Erlass der heute massgebenden UeV 2010 habe ein
vollständiges Bauverbot im Uferbereich bestanden, weshalb die Konstruk-
tion nicht rechtmässig erstellt wurde und nicht besitzstandsgeschützt sei.
Die Beschwerdeführenden bringen vor, es handle sich nicht um eine Baute.
Die Farbe der Konstruktion verschmelze mit dem Haus und beeinträchtige
das Ortsbild nicht.
8.2
Wie bereits in Bezug auf die Storenkonstruktion West dargelegt,
handelt es sich beim vorliegenden Metallgerüst um eine Anlage (vgl. vorne
E. 4.2). Sie steht im heutigen Sektor G und unterliegt somit, wie die BVE zu
Recht erwogen hat, seit jeher dem Bauverbot (ab 1982 gestützt auf Art. 8
Abs. 2 SFG, danach nach Art. 6 UeV 1998 und anschliessend gestützt auf
Art. 10 B Abs. 2 UeV 2010). Sie ist daher materiell rechtswidrig und grund-
sätzlich zu entfernen.
8.3
Ebenso wie beim Unterstand Ost (vorne E. 7.4) bestehen vorliegend
zwingende öffentliche Interessen an der Entfernung. Nebst dem, dass die
Storenkonstruktion im Gewässerraum steht, befindet sie sich auch nach
kommunalem Recht im Bauverbotsbereich, dem Teil des Grundstücks also,
das grundsätzlich von jeglichen Bauten und Anlagen freizuhalten ist. Damit
legen die UeV 2010 eine Schutzzone fest (wie bereits die UeV 1998 mit der
Uferschutzzone). Sie schreiben ähnlich dem Grundsatz der Trennung von
Bau- und Nichtbaugebiet im Sinn des RPG eine grundlegende Unterschei-
dung zwischen Bau- und Nichtbauzone vor. Damit bestehen zwingende
öffentliche Interessen an der Entfernung der Storenkonstruktion, die eine
Wiederherstellungsmassnahme auch nach Ablauf der Frist gemäss Art. 46

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 22
Abs. 3 BauG rechtfertigen. Auch hier ist die 30-jährige Verwirkungsfrist
(vorne E. 7.4) eingehalten. Andere Gründe, die eine Entfernung der Sto-
renkonstruktion unverhältnismässig erscheinen liessen, sind weder geltend
gemacht noch ersichtlich.
9.
Nach dem Gesagten erübrigt sich ein Augenschein. Der entsprechende
Beweisantrag wird abgewiesen.
10.
10.1
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
10.2
Die von der Vorinstanz auf den 15. April 2016 angesetzte und zwei
Monate dauernde Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
ist verstrichen, weshalb eine neue festzulegen ist. Da alle zu entfernenden
Einrichtungen klein, in leichter Bauweise erstellt sind und die Bambuspflan-
zen ohne weiteres zurückgeschnitten werden können, ist eine Frist von
zwei Monaten ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils angemessen.
10.3
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerde-
führenden. Sie haben die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit
zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 106 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind
keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.10.2016, Nr. 100.2016.74U,
Seite 23
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird auf
zwei Monate ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführen-
den auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Umwelt
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.