be_verwaltungsgericht · 100 2022 104 · 2021-09-01 · de

Familiennachzug (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 28. Februar 2022; 2021.SIDGS.659) | Ausländerrecht

100.2022.104U
STN/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 8. November 2022
Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiberin Marti
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend Familiennachzug (Entscheid der Sicherheitsdirektion des 
Kantons Bern vom 28. Februar 2022; 2021.SIDGS.659)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.11.2022, Nr. 100.2022.104U, 
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Prozessgeschichte:
A.
A.________ (geb. 2006), Staatsbürger von Nordmazedonien, reiste am 
12. Dezember 2020 in die Schweiz ein und meldete sich am 28. Dezember 
2020 bei der Fremdenkontrolle der Gemeinde … an. Gleichzeitig stellte er 
ein Aufenthaltsgesuch zwecks Familiennachzugs zu seinem Vater. Dieser ist 
bulgarischer Staatsangehöriger und im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung 
EU/EFTA (zwecks unselbständiger Erwerbstätigkeit) mit Gültigkeit bis am 
15. September 2023. Aus den vom Amt für Bevölkerungsdienste des 
Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), eingeholten Unterlagen 
ergab sich, dass das Sorgerecht bezüglich A.________ alleine der 
Kindsmutter, B.________, zustand. 
Mit Verfügung vom 1. September 2021 wies das ABEV, MIDI, das Aufent-
haltsgesuch insbesondere wegen des fehlenden Sorgerechts des Vaters ab 
und A.________ unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. 
B.
Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 4. Oktober 2021 Beschwerde 
bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). 
Am 7. Februar 2022 setzte A.________ die SID davon in Kenntnis, dass vor 
dem zuständigen Gericht in Nordmazedonien (Skopje) ein Abänderungs-
verfahren hängig sei, um das Sorgerecht von der Mutter auf den Vater zu 
übertragen. 
Mit Entscheid vom 28. Februar 2022 wies die SID die Beschwerde ab und 
setzte A.________ eine neue Ausreisefrist auf den 28. April 2022 (Dispositiv-
Ziff. 1 und 2). Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf Fr. 1'600.--, auferlegte 
sie A.________ unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss; 
Parteikosten wurden keine gesprochen (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).


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C.
Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 13. April 2022 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:
«1. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 
28. Februar 2022 sei aufzuheben.
2. Der MIDI sei anzuweisen, das Gesuch des Beschwerdeführers gut-
zuheissen und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
3. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 
4. Dem Beschwerdeführer sei es zu gestatten, das Verfahren in der 
Schweiz abzuwarten.»
Am 3. Mai 2022 hat A.________ ein Urteil des Zivilgerichts Skopje vom 
22. März 2022 betreffend Abänderung des Sorgerechts eingereicht. Mit die-
sem Urteil wird das Sorgerecht über A.________ dem Kindsvater zuge-
sprochen; dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2022 beantragt die SID, die Dispositiv-
Ziff. 1 und 2 ihres Entscheids vom 28. Februar 2022 seien in teilweiser 
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache sei für weitere 
Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an das ABEV, MIDI, zu-
rückzuweisen. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen und der Kosten-
schluss der SID (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) zu bestätigen. 
Mit Eingabe vom 22. Juni 2022 stimmt A.________ dem Rückweisungs-
antrag der SID zu. Weiter stellt er den Antrag, es seien keine Verfahrens-
kosten zu erheben und ihm sei sowohl für das Verfahren vor Verwaltungs-
gericht als auch für jenes vor der SID eine Parteientschädigung in der Höhe 
der eingereichten Kostennoten zuzusprechen. 


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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat 
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 
Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten. 
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 7 Bst. d i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Freizügigkeits-
abkommens (FZA; SR 0.142.112.681) haben die Familienangehörigen einer 
Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthalts-
recht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige 
gelten ungeachtet der Staatsangehörigkeit namentlich die Verwandten in ab-
steigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt ge-
währt wird (Art. 3 Abs. 2 Bst. a Anhang I FZA). Familienrechtliche Scheinbe-
ziehungen sind vom Nachzugsrecht allerdings ausgeschlossen; erforderlich 
ist insoweit, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familien-
leben tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen nicht zusammen-
gewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben 
müssen. Bei Minderjährigen hat die nachziehende Person sodann die zivil-
rechtliche Verantwortung für das Kind zutragen, d.h. sie muss entweder über 
das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des 
anderen Elternteils verfügen (BGE 136 II 65 E. 5.2; BGer 2C_349/2020 vom 
12.11.2020 E. 3; vgl. auch Weisungen und Erläuterungen des Staatssekre-
tariats für Migration [SEM] von Januar 2022 zur Verordnung über den freien 


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Personenverkehr 
[VFP] 
Ziff. 
7.5.1 
und 
7.5.3, 
einsehbar 
unter: 
 , Rubriken «Publikationen & Service / Weisungen und 
Kreisschreiben / II. Freizügigkeitsabkommen»). 
2.2
Der Beschwerdeführer ist der Sohn eines in der Schweiz aufenthalts-
berechtigten bulgarischen Staatsbürgers und war zum Zeitpunkt der Ge-
suchstellung 14 Jahre alt. Daher hat er gestützt auf das Freizügigkeitsrecht 
grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, 
was auch der MIDI und die Vorinstanz im Grundsatz anerkannt haben. Diese 
haben jedoch in der Verfügung vom 1. September 2021 bzw. im angefoch-
tenen Entscheid argumentiert, die vom Beschwerdeführer bzw. seinem Vater 
eingereichte Einverständniserklärung der Kindsmutter zum Familiennachzug 
sei ungenügend, da die Kindsmutter alleinige Inhaberin des Sorgerechts be-
treffend den Beschwerdeführer sei. Zudem machte der MIDI sinngemäss 
geltend, es liege eine Missbrauchskonstellation vor. Letzteres hat die SID im 
angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen, da der MIDI den 
Sachverhalt diesbezüglich nicht vollständig abgeklärt habe. 
2.3
Nach Erlass des angefochtenen Entscheids der SID vom 28. Februar 
2022 hat das Zivilgericht Skopje mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 
22. März 2022 das Sorgerecht über den Beschwerdeführer neu dem Kinds-
vater zugesprochen. Damit hat sich der rechtserhebliche Sachverhalt we-
sentlich verändert.
2.4
Angesichts dieser Sachverhaltsentwicklung hat die Vorinstanz bean-
tragt, die Dispositiv-Ziff. 1 und 2 ihres Entscheids vom 28. Februar 2022 
seien in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache 
sei für weitere Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an das 
ABEV, MIDI, zurückzuweisen. 
2.5
Der Beschwerdeführer beantragt weiterhin die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids, nicht mehr aber die (reformatorische) Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung. Seinen Hauptantrag hält er mithin nicht mehr auf-
recht, insoweit hat er sich unterzogen. 
2.6
In der Sache beantragen die SID und der Beschwerdeführer somit 
übereinstimmend die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die 


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Rückweisung der Sache an das ABEV, MIDI, zur weiteren Sachverhaltsab-
klärung und Neubeurteilung. 
Da es nicht Sache des Verwaltungsgerichts ist, die weiteren noch erforderli-
chen Abklärungen zu treffen, um gestützt darauf als erste (und einzige) kan-
tonale Instanz über die Bewilligungserteilung zu befinden (Art. 80 Bst. a 
und b sowie Art. 84 Abs. 1 VRPG), ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
gemäss den übereinstimmenden Anträgen in der Hauptsache dahin gutzu-
heissen, dass Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aufzuheben sind 
und die Sache zur weiteren Sachverhaltserhebung und Neubeurteilung im 
Sinn der Erwägungen an das ABEV, MIDI, zurückzuweisen ist.
2.7
Geschäfte, bei denen die Parteien übereinstimmend Gutheissung be-
antragen, sowie die Beurteilung deren Kostenfolgen fallen in die einzelrich-
terliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 4 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).
3.
3.1
Bei diesem Prozessausgang ist trotz teilweisen Unterziehens (vgl. 
vorne E. 2.5) im Kostenpunkt von einem vollständigen Obsiegen des Be-
schwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auszugehen, da ein 
Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzuneh-
mende Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begeh-
rens führen kann (vgl. BVR 2020 S. 455 E. 5.1, 2016 S. 222 E. 4.1). Entspre-
chend sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Verfahrenskos-
ten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und hat der Kanton Bern (SID) 
dem Beschwerdeführer seine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ent-
standenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 
VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen 
Anlass.
3.2
Hinsichtlich der Kosten des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens 
bringt die Vorinstanz vor, der angefochtene Entscheid sei aufgrund der sei-
nerzeitigen Verhältnisse korrekt gewesen, weswegen ihr Kostenspruch zu 


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bestätigen sei. – Der Beschwerdeführer beantragt demgegenüber, es seien 
keine Verfahrenskosten zu erheben und ihm die Parteikosten zu ersetzen. 
Zur Begründung führt er aus, der Vorinstanz sei bekannt gewesen, dass ein 
Abänderungsverfahren betreffend Sorgerecht im Ausland anhängig gemacht 
worden sei und dass jederzeit mit einem Entscheid habe gerechnet werden 
müssen. Trotz dieser Kenntnis habe die Vorinstanz umgehend einen ableh-
nenden Entscheid gefällt. 
3.3.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten gemäss 
Art. 108 VRPG der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das pro-
zessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die be-
sonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben 
(Abs. 1). Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu 
ersetzen (dazu Art. 104 VRPG), sofern nicht deren prozessuales Verhalten 
oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung 
gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als ge-
rechtfertigt erscheint (Abs. 3). 
Für die Kostenliquidation ist damit im Grundsatz das sog. Unterliegerprinzip 
massgebend (Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum berni-
schen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 3 und 35). Die Kosten des vor-
instanzlichen Beschwerdeverfahrens bleiben daher nach der Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichts unverändert bzw. sind zu bestätigen, falls 
der angefochtene Entscheid aufgrund der damaligen Verhältnisse korrekt 
war (BVR 2008 S. 193 E. 9.2; VGE 2015/349 vom 21.3.2017 E. 5 mit präzi-
sierter Begründung; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7).
3.4
Bei Minderjährigen hat die nachziehende Person, wie dargelegt, die 
zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zutragen, d.h. sie muss entweder 
über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis 
des anderen Elternteils verfügen (vorne E. 2.1). Im Zeitpunkt des Entscheids 
der Vorinstanz (28.2.2022) hatte die Mutter des Beschwerdeführers das al-
leinige Sorgerecht inne. Die SID hat deshalb zum damaligen Zeitpunkt zu 
Recht geschlossen, der beantragte Familiennachzug könne nicht bewilligt 
werden. Daran konnte die schriftliche Einverständniserklärung der Kinds-
mutter nichts ändern; eine solche Erklärung wäre einzig bei geteiltem Sorge-
recht relevant gewesen (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.7). 


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Dies wird vom Beschwerdeführer nicht mehr bestritten. 
3.5
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, die Vor-
instanz hätte mit ihrem Entscheid von Amtes wegen bis zum Abschluss des 
zivilrechtlichen Verfahrens in Nordmazedonien zuwarten müssen, kann ihm 
nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfah-
ren keinen Antrag auf Verfahrenssistierung gestellt. Für die Vorinstanz liess 
sich nicht verbindlich abschätzen, wie lange das zivilrechtliche Verfahren im 
Ausland dauern würde, d.h. wann mit einem Entscheid zu rechnen war. 
Ebenso wenig war der Ausgang des Verfahrens (Zusprechung der elterli-
chen Sorge an den Kindsvater) sicher. Gegenteiliges wird vom Beschwerde-
führer nicht dargelegt. Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher nicht zu bean-
standen. 
3.6
Nach dem Gesagten ist für die Verlegung der Kosten des vorinstanz-
lichen Beschwerdeverfahrens nicht vom Obsiegen des Beschwerdeführers 
auszugehen, da der angefochtene Entscheid – was der Beschwerdeführer 
nicht mehr bestreitet – aufgrund der seinerzeitigen Verhältnisse korrekt war. 
Ebenso wenig war die Vorinstanz verpflichtet, den Ausgang des zivilrechtli-
chen Verfahrens betreffend das Sorgerecht abzuwarten. Der Kostenschluss 
der SID (Dispositiv-Ziff. 3 und 4) bleibt demnach unverändert.
4.
Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes 
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) als Zwischenentscheide. Sie können unter den Voraussetzun-
gen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit dem in der Hauptsache offenstehenden 
Rechtsmittel selbständig angefochten werden (statt vieler BGE 140 V 282 
E. 2 mit Hinweisen). 


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Dispositiv-Ziffern 1 
und 2 des Entscheids der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 
28. Februar 2022 aufgehoben werden und die Sache zur Fortsetzung des 
Verfahrens im Sinn der Erwägungen an das Amt für Bevölkerungsdienste 
des Kantons Bern, Migrationsdienst, zurückgewiesen wird. 
2. a) Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Verfah-
renskosten erhoben.
b) Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer für 
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt 
auf Fr. 2ʹ838.35 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
3. Die Kostenverlegung vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern bleibt 
unverändert.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführer
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern, Migrationsdienst
- Staatssekretariat für Migration
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.