be_verwaltungsgericht · 200 2017 59 · 2017-06-21 · de

Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2016

200 17 59 ALV
SCJ/PRN/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. Juni 2017
Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiberin Prunner
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitsvermittlung Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2016


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2017, ALV/17/59, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ (Beschwerdeführerin) bezweckt unter anderem die Her-
stellung und Montage von …produkten sowie Erzeugnissen ähnlicher 
Fachrichtungen (Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwer-
degegner], Dossier Kantonale Amtsstelle [act. IIB] 6 sowie www.zefix.ch). 
Am 16. August 2016 reichte die A.________ eine Voranmeldung von Kurz-
arbeit für die Zeit vom 1. September 2016 bis 28. Februar 2017 bei einem 
voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 60% für 51 Arbeitneh-
mende ein. Zur Begründung brachte sie vor, die Auftragslage habe sich 
aufgrund eines tiefen Bestellungseinganges der C.________ in …, für wel-
che sie … und … herstelle und die mit einem Umsatzanteil von 40,5% ihr 
grösster Kunde sei, markant verschlechtert (act. IIB 7 - 12). Nach Einho-
lung weiterer Informationen (act. IIB 17 f., 29) erhob das beco gegen die 
Voranmeldung am 1. September 2016 Einspruch. Zur Begründung wurde 
im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitsausfall der A.________ gehöre 
zum normalen Betriebsrisiko (act. IIB 31 - 35). Die hiergegen erhobene 
Einsprache (act. IIB 67 - 72) wies das beco - nach Vornahme weiterer Ab-
klärungen (act. IIB 99 - 101) - mit Entscheid vom 2. Dezember 2016 ab 
(act. IIB 102 - 105).
B.
Dagegen erhob die A.________, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar 
B.________, mit Eingabe vom 19. Januar 2017 beim Verwaltungsgericht 
des Kantons Bern Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Einspracheentscheid der beco Berner Wirtschaft vom 2. Dezember 2016 
(ER RD 1504/2016, BUR-Nr. 52201391) sei aufzuheben.
2.
Der Anspruch auf Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung der Beschwer-
deführerin sei gutzuheissen.
3.
Die Angelegenheit ist an die Beschwerdeführerin (richtig: Beschwerdegegne-
rin) zurückzuweisen mit der Auflage, die Kurzarbeitsentschädigung antrags-
mässig auszurichten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2017, ALV/17/59, Seite 3
Zur Begründung liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorbringen, 
sie habe keine bewusste und betriebswirtschaftlich motivierte Entscheidung 
getroffen, lediglich für drei Grosskunden und dabei zum überwiegenden 
Teil für die C.________ zu liefern. Sie sei ungewollt und aus von ihr nicht 
zu verantwortenden Gründen wirtschaftlich in eine gewisse Abhängigkeit 
geraten, aus der sie sich befreien wolle und dafür seit Jahren auch grosse 
Anstrengungen bei der Akquisition von Neukunden unternehme. Das 
„Klumpenrisiko“ sei eine unvermeidbare Tatsache. Der Arbeitsausfall sei 
sodann nicht vorhersehbar gewesen. Er basiere zu einem grossen Teil auf 
einer Fehleinschätzung bzw. einer nicht eingehaltenen Zusicherung der 
C.________ und stelle kein normales Betriebsrisiko dar. Auch sei der Be-
triebsausfall nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich. Weiter wird eine 
Verletzung von Treu und Glauben geltend gemacht, da die Anträge auf 
Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung in den Jahren 2010 und 2014 
bei fast identischer Ausgangslage angenommen worden seien. Schliesslich 
machte die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf einen Härtefall geltend, 
die Euro-Schwäche habe aufgrund des daraus resultierenden Margen-
schwundes einen indirekten Einfluss auf den anrechenbaren Arbeitsausfall.
Mit Beschwerdeantwort vom 20. März 2017 beantragte das beco die Ab-
weisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 


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Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. 
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2016 
(act. IIB 102 - 105). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für 51 Angestellte in der Zeit vom 
1. September 2016 bis 28. Februar 2017.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG).
2.2
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 


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121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist 
für 
das 
Vorliegen 
eines 
wirtschaftlichen 
Grundes 
kennzeichnend 
(ARV 1985 S. 112 E. 3a).
Der Begriff der wirtschaftlichen Gründe ist stets weit ausgelegt worden. 
Insbesondere ist es im Hinblick auf die mit der Kurzarbeitsentschädigung 
angestrebte Verhütung von Arbeitslosigkeit durch den Erhalt von Arbeits-
plätzen bewusst unterlassen worden, die wirtschaftlichen von den struktu-
rellen Gründen abzugrenzen. Abgesehen davon, dass eine solche jeden-
falls im Gesetzeswortlaut nicht angelegte Differenzierung sich kaum vor-
nehmen liesse, erwiese sich der generelle Ausschluss strukturell bedingter 
Arbeitsausfälle auch in sozialer Hinsicht als fragwürdig (BGE 128 V 305 
E. 3a S. 307; ARV 1996/97 S. 216 E. 3a).
2.3
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum 
grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre-
chenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Be-
triebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der 
Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unterneh-
mensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in 
jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbun-
denen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebs-
risiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, 
die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge 
vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind 
(BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach 
der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) 
zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3).
2.4
Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall 
verleiht dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er 
branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäfti-
gungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will 
das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der 
Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).


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2.5
Der Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Vergangenheit wiederholt 
Kurzarbeit eingeführt hat, erlaubt für sich allein nicht den Schluss, dass ein 
neuerlicher Arbeitsausfall nicht vorübergehend sein werde und dass mit der 
Kurzarbeit die Arbeitsplätze nicht erhalten werden könnten (ARV 1995 
S. 112). Beim Entscheid, ob die Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 lit. d 
AVIG gegeben sind, ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall voraus-
sichtlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze erhalten werden 
können, solange nicht konkrete Sachverhalte vorliegen, welche die gegen-
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 111 V 379 E. 2b S. 386 = Pra 1988 
Nr. 26; ARV 1989 S. 124 E. 3a). Dabei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt 
der angefochtenen Einspruchsverfügung prospektiv zu beurteilen (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführe-
rin anrechenbar sind (vgl. E. 2.1 hiervor).
3.1
Gestützt auf die Akten ist erstellt und von den Parteien denn auch 
nicht bestritten, dass die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführerin auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen (vgl. E. 2.2 hiervor) und daher 
grundsätzlich anrechenbar sind. Diesbezüglich bleibt zu erwähnen, dass 
der von der Beschwerdeführerin - erstmals in der Einsprache (act. IIB 67 - 
72) - erwähnte Margenverlust aufgrund der Euro-Schwäche nicht zum Ar-
beitsausfall hinzugerechnet werden kann. So hat der Devisenkurs vorlie-
gend zwar Auswirkungen auf die Marge der Produkte, die Auftragslage an 
sich wurde dadurch jedoch im vorliegenden Fall nicht tangiert, was von der 
Beschwerdeführerin im Fragebrief vom 19. August 2016 (act. IIB 17 f.) und 
in der E-Mail vom 29. August 2016 (act. IIB 29) bestätigt worden ist. Inso-
fern gelangen in diesem Zusammenhang auch die Bestimmungen zum 
Härtefall im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV nicht zur An-
wendung.
Es bleibt zu prüfen, ob der Arbeitsausfall durch den tiefen Bestellungsein-
gang der C.________ als normales Betriebsrisiko (Art. 33 Abs. 1 lit. a 
AVIG) oder als branchen-, berufs- oder betriebsüblich (Art. 33 Abs. 1 lit. b 
AVIG) zu betrachten ist, womit ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall ge-


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geben wäre (vgl. E. 2.3 f. hiervor). Zwischen den Tatbeständen von Art. 33 
Abs. 1 lit. a und b AVIG besteht eine enge Verwandtschaft, weshalb im 
Einzelfall eine Abgrenzung oft unterbleiben kann (THOMAS NUSSBAUMER, 
Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, 
S. 2413 N. 486). Bei der Beurteilung sowohl des normalen Betriebsrisikos 
als auch der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit kommt der Vorher-
sehbarkeit des Arbeitsausfalls massgebende Bedeutung zu. Von der Ver-
neinung des normalen Betriebsrisikos oder fehlender Branchen-, Berufs- 
oder Betriebsüblichkeit des Arbeitsausfalls kann nur gesprochen werden, 
wenn er auf ausserordentliche oder aussergewöhnliche Umstände zurück-
zuführen ist (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2412 f. N. 485 f.).
3.2
Die Beschwerdeführerin stellt im wichtigsten Geschäftsbereich … 
für drei Hauptkunden - C.________, D.________ und E.________ - her. 
Die C.________, welche ihrerseits in Länder … liefert (act. IIB 95 f.), ist mit 
einem Umsatzanteil von 40,5% ihr grösster Kunde (act. IIB 8). Bei dieser 
Ausgangslage ist die Beschwerdeführerin das Risiko eingegangen, bei ei-
ner Veränderung der Verhältnisse bei der C.________ auf einen Schlag mit 
einer grossen Auftragseinbusse konfrontiert zu sein. Dieses Abhängigkeits-
verhältnis wird von der Beschwerdeführerin denn auch selber bestätigt 
(act. IIB 8). Gemäss Rechtsprechung beinhaltet die Geschäftsbeziehung 
mit einem Hauptkunden - selbst bei gutem Einvernehmen - denn auch das 
vorhersehbare Risiko, bei veränderten politischen oder wirtschaftlichen 
Verhältnissen einen Umsatzeinbruch zu erleiden (vgl. Entscheid des Bun-
desgerichts [BGer] vom 17. Januar 2008, 8C_279/2007, E. 2.3). Darunter 
fällt vorliegend auch die Verzögerung einiger Projekte bei der C.________ 
aufgrund des Krieges zwischen … und … (vgl. act. IIB 99 f.). Die Be-
schwerdeführerin ist folglich ein Klumpenrisiko eingegangen, weshalb der 
Rückgang der Aufträge durch die C.________ rechtsprechungsgemäss 
zum normalen Betriebsrisiko gehört (vgl. E. 2.3 hiervor).
Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände vermögen daran 
nichts zu ändern. Soweit sie vorbringt, sie habe ihre Geschäftstätigkeit 
nicht freiwillig auf lediglich drei Grosskunden und dabei überwiegend auf 
die C.________ ausgerichtet und daraus einen Anspruch ableitet, kann ihr 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2017, ALV/17/59, Seite 8
nicht gefolgt werden. Mit diesem Argument weist die Beschwerdeführerin 
darauf hin, dass der Kundenkreis auf dem Markt mit … relativ klein und 
dementsprechend auch die Gewinnung neuer Kunden schwierig ist. Damit 
wird jedoch gerade eine branchenübliche und somit vorhersehbare Tatsa-
che erwähnt, weshalb ein entsprechender Arbeitsausfall als nicht anre-
chenbar zu qualifizieren ist (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Umstand, dass 
die C.________ zu Beginn des Jahres 2016 ein grosses Auftragsvolumen 
in Aussicht gestellt hat und der Beschwerdeführerin - ohne jedoch rechts-
verbindliche Garantien abzugeben - empfahl, die (personellen) Kapazitäten 
zu erhöhen, ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin mit der Bin-
dung an einen Hauptkunden das Risiko einging, bei einem Verlust oder der 
Reduktion dieser Geschäftsbeziehung - vorliegend ist die Bestellung fast 
gänzlich ausgeblieben - einen Arbeitsausfall zu erleiden (vgl. dazu Ent-
scheid des BGer vom 19. Juli 2010, 8C_291/2010, E. 4.4). Sodann liegt 
auch keine Verletzung von Treu und Glauben vor. Daraus, dass die Be-
schwerdeführerin in der Vergangenheit wiederholt Kurzarbeitsentschädi-
gungen erhalten bzw. der Beschwerdegegner keinen Einspruch gegen die 
jeweiligen Voranmeldungen von Kurzarbeit erhoben hat, lässt sich nicht 
ohne Weiteres ein Anspruch auf erneute Ausrichtung ableiten. Es sind 
vielmehr die konkreten Verhältnisse im aktuellen Zeitpunkt zu beurteilen 
(vgl. E. 2.5 hiervor).
3.3
Nach dem Gesagten ist der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin 
aufgrund des tiefen Bestellungseingangs ihrer Hauptkundin als normales 
Betriebsrisiko bzw. als branchen-, berufs- oder betriebsüblich zu betrachten 
und damit nicht anrechenbar.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2016 (act. IIB 
102 - 105) erweist sich somit als rechtens und die dagegen erhobene Be-
schwerde ist abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2017, ALV/17/59, Seite 9
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin 
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG [Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt und Notar B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung 
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.