be_verwaltungsgericht · 200 2017 682 · 2017-07-11 · de

Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017

200 17 682 ALV
SCJ/GET/NEN/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. November 2017
Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Grütter
Gerichtsschreiber Germann
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse Unia
Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398,
3001 Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Nov. 2017, ALV/17/682, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der … geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerde-
führer) war ab 1. Juli 2016 bei der B.________ GmbH (nachfolgend 
B.________ GmbH) angestellt (Akten der Arbeitslosenkasse Unia [nachfol-
gend Unia bzw. Beschwerdegegnerin], [act. II] 66 ff.). Am 31. März 2017 
kündigte die B.________ GmbH das Arbeitsverhältnis per 30. April 2017 
(act. II 73), woraufhin sich der Versicherte am 3. April 2017 beim Regiona-
len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung anmeldete 
(act. II 63 f.) und am 24. April 2017 einen Antrag auf Arbeitslosenentschä-
digung ab April 2017 stellte (act. II 35 ff.) In den Anmeldeformularen gab er 
an, dass die B.________ GmbH im Monat April 2017 keine Dienste mehr 
für ihn habe und er somit aufgrund der Anstellung im Stundenlohn kein 
Einkommen erzielen könne (act. II 36, 63). Mit Verfügung vom 28. April 
2017 (act. II 29 ff.) verneinte die Unia mangels anrechenbaren Arbeits- und 
Verdienstausfalls einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 
3. April 2017 und wies die dagegen erhobene Einsprache (act. II 25 f.) mit 
Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 (act. II 13 ff.) ab.
B.
Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 28. August 2017 (richtig 
wohl: 28. Juli 2017) Beschwerde. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung 
des angefochtenen Einspracheentscheids vom 11. Juli 2017 bzw. die Aus-
richtung von Arbeitslosentschädigung ab April 2017. In der Begründung 
macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass es sich bei 
seinem letzten Anstellungsverhältnis um "keine echte Arbeit nach Abruf" 
gehandelt habe. Im Übrigen könne nach der Rechtsprechung vom Grund-
satz der Arbeit auf Abruf abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeits-
zeit vor dem Beschäftigungsabbruch während längerer Zeit regelmässig 
und ohne erhebliche Schwankungen war, was bei ihm – entgegen den Aus-
führungen der Beschwerdegegnerin – der Fall gewesen sei.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Nov. 2017, ALV/17/682, Seite 3
Mit Beschwerdeantwort vom 12. September 2017 beantragt die Beschwer-
degegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Am 13. Oktober 2017 liess der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht 
eine weitere Eingabe zukommen.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 11. Juli 
2017 (act. II 13 ff.), mit welchem die Beschwerdegegnerin in Bestätigung 


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der Verfügung vom 28. April 2017 (act. II 29 ff.) den Anspruch des Be-
schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. April 2017 ab-
gewiesen hat. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf Arbeitslosenentschädigung und dabei insbesondere die Frage, ob 
die Beschwerdegegnerin das Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits- und 
Verdienstausfalls zu Recht verneint hat. Die im angefochtenen Einspra-
cheentscheid in Aussicht gestellte Verfügung über die Berechnung des 
versicherten Verdienstes ab 1. Mai 2017 bildet nicht Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem einen anrechen-
baren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b).
2.2
Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 
folgende volle Arbeitstage dauert (Abs. 1). Nicht anrechenbar ist ein Ar-
beitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen 
vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche 
zustehen (Abs. 3). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentli-
chen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres 
letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). Der Arbeits-
ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von 
zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
2.3
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in 
der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per-


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son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be-
sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst 
sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi-
cherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Auf-
forderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf die-
ser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die 
versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert 
wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Von diesem Grund-
satz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz 
während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In 
diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. 
Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die 
Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger 
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die 
Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen un-
terworfen ist (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262, 107 V 59 E. 1 S. 61; SVR 
2006 ALV Nr. 29 S. 99 E. 1.2 f.).
2.4
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen 
Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses 
abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, 
dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im 
Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs-
tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 S. 149).
3.
3.1
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass das zwischen dem Beschwer-
deführer und der B.________ GmbH seit 1. Juli 2016 bestehende Arbeits-
verhältnis (act. II 66 ff.) von Seiten der Arbeitgeberin per Ende April 2017 
gekündigt worden ist (act. II 73). Somit ist die Darstellung der Beschwerde-
gegnerin im Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 insofern zu korrigieren, 
als diese zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass der Arbeitsvertrag zum 
Zeitpunkt des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung (act. II 35 ff.) noch 
nicht gekündigt gewesen sein soll (act. II 13). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Nov. 2017, ALV/17/682, Seite 6
3.2
Zwischen den Parteien umstritten ist insbesondere die Frage, ob es 
sich dabei um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelte bzw. ob ein anre-
chenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliegt.
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung der B.________ GmbH vom 10. April 
2017 (act. II 77 f.) betrug die Normalarbeitszeit des Beschwerdeführers 33 
Stunden pro Woche, was bei einer betrieblichen Normalarbeitszeit von 
wöchentlich 44 Stunden einem Arbeitspensum von 75 % entsprechen wür-
de. Darauf kann indessen nicht abgestellt werden. Im Arbeitsvertrag vom 
1. Juli 2016 wurde ausdrücklich festgehalten, dass dem Beschwerdeführer 
keine Arbeitsstunden garantiert würden und die Entlöhnung im Stunden-
lohn erfolge (act. II 67), was der Beschwerdeführer im Rahmen der Anmel-
dung zur Arbeitsvermittlung entsprechend bestätigte (act. II 65). Die Be-
schwerdegegnerin ist demnach im angefochtenen Einspracheentscheid 
(act. II 13 ff.) zu Recht von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ausgegangen. 
Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach jeweils am Anfang des 
Monats ein Einsatzplan für jeden Mitarbeiter gemacht worden und es da-
durch zu keinen kurzfristigen Einsätzen gekommen sei bzw. keine Rufbe-
reitschaft bestanden habe (vgl. Beschwerde S. 2), vermag daran nichts zu 
ändern. Entscheidend ist einzig, dass die Arbeit jeweils vereinbarungs-
gemäss nur auf Aufforderung der Arbeitgeberin hin (ohne Zusicherung ei-
nes durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades) aufgenom-
men wurde, was sich denn auch in den sehr unterschiedlich hohen Lohn-
bezügen ausdrückt (act. II 54 ff.).
3.3
Es bleibt somit zu prüfen, ob der auf Abruf erfolgte Einsatz während 
längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und somit 
die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist (vgl. E. 2.3 
hiervor sowie THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich 
Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band 
XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310 N. 151 f.)
3.3.1
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit sind grundsätzlich die letz-
ten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses massgeblich, wobei die Be-
schäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den 
im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach 
unten bzw. nach oben betragen dürfen (vgl. E. 2.4 hiervor). Liegt der Beob-


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achtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten, so ist gemäss Ziff. 
B97 der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) herausgegebenen 
AVIG-Praxis ALE (in der ab Juli 2017 gültigen Fassung) die maximal zuläs-
sige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen. Übersteigen die 
Schwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, 
kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden und der 
Arbeits- und Verdienstausfall ist folglich nicht anrechenbar. Es besteht kein 
Anlass, von dieser Verwaltungsweisung abzuweichen, welche eine über-
zeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt und eine ein-
heitliche Rechtsanwendung gewährleistet (vgl. auch Art. 110 AVIG sowie 
Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2013, 8C_417/2013, 
E. 5.2.1).
3.3.2
Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der B.________ 
GmbH dauerte – wie zuvor dargelegt (vgl. E. 3.1 hiervor) – vom 1. Juli 2016 
bis 30. April 2017. Indessen hat der Beschwerdeführer im Monat April 2017 
trotz andauerndem Arbeitsverhältnis keine Arbeit mehr geleistet (act. II 36), 
so dass es sich – mit der Beschwerdegegnerin (vgl. act. II 18) – zu seinen 
Gunsten rechtfertigt, lediglich die Periode vom 1. Juli 2016 bis 31. März 
2017 in die Berechnung miteinzubeziehen. Die maximal zulässige Beschäf-
tigungsschwankung liegt demnach bei einem Beobachtungszeitraum von 
neun Monaten bei 15 % (20 % / 12 x 9).
3.3.3
In der von der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspra-
cheentscheids vom 11. Juli 2017 (act. II 13 ff.) vorgelegten Berechnung der 
Beschäftigungsschwankungen (act. II 18) wurde betreffend das massgebli-
che Durchschnittseinkommen ein Beobachtungszeitraum von zwölf Mona-
ten berücksichtigt. Somit ist die Auflistung insofern zu korrigieren, als das 
Durchschnittseinkommen lediglich anhand von neun Monaten (1. Juli 2016 
bis 31. März 2017 [vgl. E. 3.3.2 hiervor]) zu ermitteln ist. Es resultiert, ba-
sierend auf einem Einkommen von insgesamt Fr. 29'643.--, ein durch-
schnittlicher Verdienst von Fr. 3'293.70 pro Monat (Fr. 29'643.-- / 9) anstel-
le der von der Beschwerdegegnerin errechneten Fr. 2'470.25. Damit trotz 
Arbeitsverhältnis auf Abruf von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer-
den kann, darf folglich der monatliche Verdienst einen Betrag von 
Fr. 3'786.95 (Fr. 3'293.70 + 15 %) nicht über- und einen solchen von 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Nov. 2017, ALV/17/682, Seite 8
Fr. 2'799.05 (Fr. 3'293.70 - 15 %) nicht unterschreiten. Diese zulässige 
Abweichung wurde indessen bei sechs von insgesamt neun Monaten über- 
bzw. unterschritten (vgl. act. II 54, 56 - 59, 61), weshalb nicht von einer 
Normalarbeitszeit im Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 2.4 hiervor) aus-
gegangen werden kann mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstaus-
fall aufgrund des wegfallenden Arbeitsverhältnisses mit der B.________ 
GmbH nicht anrechenbar ist.
3.4
Schliesslich weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, 
dass der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit der B.________ 
GmbH nicht zur Schadenminderung angenommen habe (vgl. Beschwerde-
antwort). Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt 
es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer 
Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Ar-
beitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene 
Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines 
Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden 
Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 S. 261). 
Vorliegend handelte es sich jedoch auch bei der vorangehenden Anstellung 
des Beschwerdeführers bei der C.________ AG nicht um eine Vollzeit-, 
sondern um eine Teilzeitstelle im Stundenlohn (act. II 23, 39, 41 ff.), so 
dass die zuvor wiedergegebene Rechtsprechung nicht zum Tragen kommt.
4.
Nach dem Dargelegten ist der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2017 (act. 
II 13 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ab-
zuweisen.
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Nov. 2017, ALV/17/682, Seite 9
5.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Arbeitslosenkasse Unia (mit Eingabe des Beschwerdeführers vom 
12. Oktober 2017)
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.