be_verwaltungsgericht · 200 2018 163 · 2018-06-12 · de

Einspracheentscheid vom 9. Februar 2018

200 18 163 ALV
FUE/SCC/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 12. Juni 2018
Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Grütter, Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero
A.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 9. Februar 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1959 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war 
bis zum 31. Oktober 2015 für die B.________ AG tätig (Dossier des beco, 
Berner Wirtschaft [beco], Arbeitsvermittlung act. IIA 10). Auf Anmeldung 
beim beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (Arbeitslo-
senkasse) hin eröffnete diese eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017 und richtete ihm Taggel-
der der Arbeitslosenversicherung aus (vgl. act. II 23, 37). Ab Beginn dieser 
Rahmenfrist arbeitete der Versicherte bei der C.________ GmbH, ... (act. II 
21, 38), bei welcher er seit …… 2012 (Tagesregisterdatum des Handelsre-
gisters) Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist (act. II 
45). Auf Ersuchen der Arbeitslosenkasse prüfte und bejahte das beco Ber-
ner Wirtschaft am 30. März 2016 die Vermittlungsfähigkeit (act. IIA 46), 
woraufhin dem Versicherten die Tätigkeit bei der C.________ GmbH als 
Zwischenverdienst angerechnet wurde (act. II 11). 
Am 9. Dezember 2017 ersuchte A.________ um Zusprechung von Tag-
geldleistungen der Arbeitslosenversicherung mit Beginn ab 1. Januar 2018. 
Er gab an, sich vollzeitlich dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen und 
daneben weiterhin bei der C.________ GmbH tätig zu sein (act. II 37-40). 
Die Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 30. Januar 2018 (act, 
II 34 ff.) und – nach Einsprache (act. II 28 f.) – mit Entscheid vom 9. Febru-
ar 2018 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Folgerahmen-
frist ab 1. Januar 2018 mit der Begründung, er habe bei der C.________ 
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (act. II 23 ff.).
B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Februar 2018 führt A.________ 
Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung des angefochte-
nen Verwaltungsaktes seien ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2018 Taggelder 
der Arbeitslosenversicherung auszurichten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 3
Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2018 beantragt die Arbeitslosenkasse 
die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der Arbeitslosen-
kasse vom 9. Februar 2018 (act. II 23 ff.). Streitig ist der Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ab 1. Januar 2018.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). In Streitigkei-
ten, die weder von grundsätzlicher Bedeutung noch von grosser Tragweite 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 4
sind, können sie auf dem Zirkulationsweg auch Mehrheitsbeschlüsse fas-
sen (Art. 56 Abs. 5 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung, wenn er: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist 
(Art. 10); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11); c. in 
der Schweiz wohnt (Art. 12); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt 
und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der 
AHV bezieht; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Bei-
tragszeit befreit ist (Art. 13 und 14); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15) und g. 
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
2.2
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell-
schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers-
ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit-
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mita-
rbeitenden Ehegatten.
Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf 
arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten an-
wendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 142 V 
263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135, 123 V 234 
E. 7 S. 236). Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen 
Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, 
das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnli-
che Personen und deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 
S. 266 und E. 5.3 S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 
S. 69 E. 3.1).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 5
2.3
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f 
AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine arbeitslose Person vermitt-
lungsfähig, wenn sie bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare 
Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur 
Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im ob-
jektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft ent-
sprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeits-
zeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der 
Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die ver-
sicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare 
Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. 
Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 143 V 168 E. 2 S. 170, 136 V 
95 E. 5.1 S. 97).
2.4
Nimmt die versicherte Person während der laufenden Rahmenfrist 
für den Leistungsbezug eine arbeitgeberähnliche Stellung auf oder ist sie 
unfreiwillig aus dem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden, ohne sich je-
doch umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anzumelden, 
sondern hat durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit 
eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht 
(vgl. SVR 2009 ALV Nr. 11 S. 38 E. 3.4), kann der Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG abgelehnt werden. Hingegen ist darin ein gewichtiges Indiz für eine 
fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken; entscheidend ist, ob die 
versicherte Person bereit und in der Lage war, einer Arbeitnehmertätigkeit 
nachzugehen, oder ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem 
Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit auf-
genommen wurde, was dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ent-
gegenstehen würde. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es 
zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten 
zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeitslosenversi-
cherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von 
Unternehmerrisiken (ARV 2010 S. 140 E. 3.3 und 3.4.2, 2009 S. 338 
E. 4.3, 2008 S. 313 E. 3.3).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 6
3.
3.1
Unter den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, 
dass dem Beschwerdeführer bei der 2012 gegründeten C.________ 
GmbH, nach eigenen Angaben handelt es sich um einen Einmannbetrieb 
(Beschwerde S. 2), – als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelun-
terschrift – eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt. Gemäss Entscheid 
des beco vom 30. März 2016 (act. IIA 46), mit dem es die Vermittlungs-
fähigkeit unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (Alter, Berufser-
fahrung, zuvor sehr hohes Lohnniveau, getätigte Investitionen, Angaben 
des Beschwerdeführers betreffend Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt, 
getätigte Arbeitsbemühungen) bejahte, hat der Beschwerdeführer die 
Selbstständigkeit bzw. arbeitgeberähnliche Stellung im Rahmen der Scha-
denminderung aufgenommen und würde Erstere wieder aufgeben, wenn 
sich die Gelegenheit böte. Auch wenn beim Aufeinanderfolgen von Rah-
menfristen eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfin-
det, kann die hier gegebene Ausgangslage bei der Beurteilung der An-
spruchsvoraussetzungen nicht ausgeblendet werden. Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung – und entgegen dem Vorgehen der Verwaltung 
– kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht bereits wegen 
der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während laufender 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug in analoger Anwendung von Art. 31 
Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden (E. 2.4 hiervor; vgl. auch THOMAS NUSS-
BAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizeri-
sches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. 
Aufl. 2016, S. 2349 N. 275). Dementsprechend ist der vorliegende Sach-
verhalt nicht gemäss der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung 
zu beurteilen (vgl. E. 2.2 hiervor), vielmehr ist bei der Aufnahme der arbeit-
geberähnlichen Tätigkeit während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel 
diese zu überwinden) der Leistungsanspruch unter den Aspekten des Auf-
baus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstständig-
keit und der Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) zu prüfen (ARV 
2010 S. 140 E. 3.4.2; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2350 N. 275). 
3.2
Die Verwaltung bejahte im Entscheid vom 30. März 2016 (act. IIA 
46) letztmals die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Sie hat sich 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 7
jedoch weder in der Verfügung vom 30. Januar 2018 (act. II 34 ff.) noch im 
angefochtenen Einspracheentscheid vom 9. Februar 2018 (act. II 11 ff.) zu 
den Aspekten einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden 
Selbstständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit geäussert. 
Die Akten vermitteln bezüglich der hier entscheidenden Abgrenzung zwi-
schen dem Aufbau einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden 
Selbstständigkeit und der damit einhergehenden Frage der Vermittlungs-
fähigkeit folgendes Bild: Einerseits gab der Beschwerdeführer an, er zöge 
eine unselbstständige Erwerbstätigkeit einer selbstständigen vor und er 
gäbe die selbstständige Tätigkeit innert einigen Wochen auf (IIA 37 f.), an-
dererseits erwähnte er jedoch auch, er versuche die C.________ GmbH zu 
etablieren (act. IIA 12), weshalb der Personalberater notierte, dass der Be-
schwerdeführer langfristig beabsichtige, sich selbstständig zu machen 
(act. IIA 17). Die getätigten Investitionen von ca. Fr. 30'000.-- (act. IIA 38) 
können nicht als unerheblich bezeichnet werden. Im nunmehr massgeben-
den Zeitpunkt der Prüfung einer zweiten Rahmenfrist wird zudem deutli-
cher, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus auf die Selbstständigkeit 
richtet (vgl. Gespräche mit Personalberater vom 13. Mai 2016 [act. IIA 129], 
vom 9. Mai 2017 [act. IIA 130] und vom 16. Oktober 2017 [act. IIA 131]). 
Obwohl er im Mai 2016 dem Personalberater angab, sich nach weiteren 
sechs Monaten auf die Stellensuche als Unselbstständiger zu konzentrie-
ren (act. IIA 129) und trotz finanzieller Rückschläge (vgl. IIA 107), ist mit 
Blick auf die Arbeitsbemühungen festzustellen, dass er sich weiterhin stark 
auf die Akquisition neuer Projekte für seine Unternehmung konzentrierte 
(vgl. act. IIA 121, 122, 126). Dementsprechend betreute er diverse Projekte 
parallel, so dass der Personalberater bemerkte, dass es schwierig sei, 
RAV-Massnahmen mit dem Beschwerdeführer anzugehen (act. IIA 130). 
Die Arbeitsbemühungen sind zudem recht dürftig, erfolgten die Bewerbun-
gen doch meist telefonisch und/oder persönlich (act. IIA 115, 118, 121, 
122). Die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Einsprache bzw. der 
Beschwerde, wonach er mit seiner GmbH mittelfristig eine gute Auslastung 
erzielen und damit mittelfristig unabhängig von der Arbeitslosenversiche-
rung werden wolle (act. II 28), deuten weiter darauf, dass die arbeitge-
berähnliche Tätigkeit bei der C.________ GmbH nicht bloss vorüberge-
hend, sondern auf Dauer angedacht war. Dies entspricht jedoch nicht dem 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 8
Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung, die gerade nicht die Abde-
ckung von Unternehmensrisiken zum Ziel hat, wozu beispielsweise auch 
ein zu geringes Einkommen aufgrund schwankender Auftragslage gehört.
Die Gesamtwürdigung der genannten Umstände ergibt, dass es sich bei 
der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der C.________ GmbH um eine 
auf Dauer ausgerichtete Selbstständigkeit handelt, womit die Vermittlungs-
fähigkeit zu verneinen ist. Mithin ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschä-
digung ab 1. Januar 2018 nicht gegeben.
3.3
Nach dem Gesagten erweist sich der Einspracheentscheid vom 
9. Februar 2018 im Ergebnis als korrekt und die Beschwerde ist abzuwei-
sen.
4.
4.1
Verfahrenskosten sind keine zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG).
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um-
kehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Juni 2018, ALV/18/163, Seite 9
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.