be_verwaltungsgericht · 100 2017 216 · 2016-07-27 · de

Rechtsverweigerung - unentgeltliche Rechtspflege (Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 6. Juli 2017 - 2017.POM.463) | Ausländerrecht

100.2017.216U
BUR/CES
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 29. August 2017
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend Rechtsverweigerung; unentgeltliche Rechtspflege (Verfügung 
der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 6. Juli 2017; 
2017.POM.463)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2017, Nr. 100.2017.216U, 
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Sachverhalt und Erwägungen:
1.
1.1
A.________, philippinischer Staatsangehöriger, wurde am 31. 
Januar 2014 vom Regionalgericht Bern-Mittelland zu einer Freiheitsstrafe 
von fünf Jahren und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen wegen 
qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verur-
teilt. Daraufhin widerrief das Amt für Migration und Personenstand des 
Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), die Niederlassungsbewilli-
gung und wies A.________ auf den Tag der Entlassung aus dem 
Strafvollzug aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobene Beschwerde 
wies die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) am 15. De-
zember 2015 ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte die-
sen Entscheid mit Urteil vom 27. Juli 2016 (VGE 2016/17). Das beim Bun-
desgericht 
eingereichte 
Rechtsmittel 
blieb 
ebenso 
ohne 
Erfolg 
(BGer 2C_681/2016 vom 5.1.2017).
1.2
In der Zwischenzeit wurde A.________ aus dem Strafvollzug 
entlassen. Am 23. Januar 2017 ersuchte er, weiterhin vertreten durch sei-
nen Rechtsanwalt, das MIP, die Wegweisung nicht zu vollziehen und die 
vorläufige Aufnahme nach Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; 
SR 142.20) «auszusprechen». Aufgrund seiner Verurteilung wegen Wider-
handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei er in seinem Heimat-
staat erheblich gefährdet, da der philippinische Präsident Drogendealern 
mit dem Tod drohe und solche Personen auch habe töten lassen. Mit 
Schreiben vom 8. Juni 2017 informierte das MIP, dass gemäss Amtsbericht 
des Staatssekretariats für Migration (SEM) keine Gründe gegen die Zuläs-
sigkeit des Vollzugs der Wegweisung von A.________ in die Philippinen 
sprechen würden, weshalb es beim SEM auch keinen Antrag auf vorläufige 
Aufnahme in der Schweiz stellen werde. Mit einem zweiten Schreiben vom 
13. Juni 2017 verweigerte das MIP den Erlass einer anfechtbaren 
Verfügung.
1.3
A.________ 
gelangte 
am 
21. 
Juni 
2017 
mit 
einer 
als 
«Rechtsverweigerungsbeschwerde/Gesuch vorsorgliche Massnahme» be-


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zeichneten Eingabe an die POM. Er verlangte, dass das MIP anzuweisen 
sei, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, und mit einer vorsorglichen 
Massnahme sei dem MIP bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens 
zu untersagen, ihn aus der Schweiz «auszuschaffen». Überdies stellte er 
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines 
Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt. Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 wies 
die POM das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, da sie die Begeh-
ren als aussichtslos erachtete (Art. 111 Abs. 1 Bst. b des Gesetzes vom 
23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) und 
erhob einen Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 1'400.-- (Dispositiv Ziff. 2 
und 3); das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme wies 
es ab (Dispositiv Ziff. 4). 
1.4
Dagegen hat A.________ am 20. Juli 2017 Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht erhoben mit den Rechtsbegehren, Ziff. 2 und 3 der 
angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und ihm sei für das vor-
instanzliche Verfahren das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege unter 
Beiordnung seines Rechtsanwalts zu erteilen; Ziff. 4 der angefochtenen 
Verfügung sei dahingehend abzuändern, dass das Gesuch um Anordnung 
einer vorsorglichen Massnahme als gegenstandslos vom Geschäftsver-
zeichnis abzuschreiben sei; aus Billigkeitsgründen seien in diesem Punkt 
die Verfahrenskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen und A.________ sei 
eine angemessen Parteientschädigung auszurichten. Im Weiteren verlangt 
A.________ auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die 
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als 
amtlicher Anwalt. In seiner Beschwerde weist er u.a. darauf hin, dass er am 
8. 
Juli 
2017 
Beschwerde 
beim 
Europäischen 
Gerichtshof 
für 
Menschenrechte (EGMR) eingereicht habe, welcher mit «Decision on 
interim measure» am 19. Juli 2017 die Schweizerische Eidgenossenschaft 
angewiesen 
habe, 
die 
Wegweisung 
während 
der 
Dauer 
des 
Beschwerdeverfahrens nicht zu vollziehen. – Die POM beantragt mit 
Vernehmlassung vom 14. August 2017, die Beschwerde sei abzuweisen.


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2.
Umstritten ist, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht 
verweigert hat.
2.1
Gemäss Art. 111 Abs. 1 VRPG befreit die Verwaltungsjustizbehörde 
eine Partei von den Kosten- und allfälligen Vorschusspflichten, wenn die 
Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (Bst. b). Unter den gleichen Vorausset-
zungen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beigeord-
net werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es recht-
fertigen (Abs. 2). – Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beschwerde er-
weise sich zum vornherein als aussichtslos. Die Erfolgsaussicht des 
Rechtsmittels ist aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der 
Prozessaussichten zu beurteilen, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs 
darstellen (vgl. im Einzelnen BVR 2016 S. 369 E. 3.1).
2.2
In der Sache ist vor der Vorinstanz strittig, ob das MIP betreffend 
das Begehren um vorläufige Aufnahme zu Recht keine Verfügung erlassen 
hat. Der Beschwerdeführer wirft der Ausländerbehörde diesbezüglich 
Rechtsverweigerung vor. Gemäss Art. 83 Abs. 1 AuG verfügt das SEM die 
vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, 
nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Vollzugshindernisse, die zur vorläufi-
gen Aufnahme führen, können zwar jeder wegweisenden Behörde gegen-
über vorgebracht werden; der Gesetzgeber hat aber den direkten Zugang 
der ausländischen Person zu diesem Verfahren bewusst ausgeschlossen 
und in Art. 83 Abs. 6 AuG festgelegt, dass nur die kantonale Behörde die 
vorläufige Aufnahme beim dafür ausschliesslich zuständigen SEM beantra-
gen kann (BGE 141 49 E. 3.5.3 [Pra 104/2015 Nr. 82], 137 II 305 E. 3.2; 
BVR 2013 S. 543 E. 7.1; VGE 2011/266 vom 7.3.2012 E. 1.2; Ruedi Illes, 
in Handkommentar AuG, 2010, Art. 83 N. 48). Da dem Beschwerdeführer 
nach dem klaren Gesetzeswortlaut und der ständigen Rechtsprechung des 
Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts kein Antragsrecht zukommt, 
ist es im Rahmen einer bloss summarischen Prüfung der Prozessaussich-
ten nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Rechtsverweigerungs-
beschwerde als aussichtslos bewertet hat. An dieser Prognose der Pro-
zessaussichten ändert entgegen der Meinung des Beschwerdeführers 


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nichts, dass der EGMR in seinem Verfahren eine «interim measure» ge-
troffen hat. Im hier interessierenden Verfahren geht es einzig um eine Er-
satzmassnahme für einen angeblich undurchführbaren Wegweisungsvoll-
zug, wobei nach Gesetz andere Regeln hinsichtlich der Parteistellung gel-
ten als in den Verfahren betreffend die Erteilung oder den Entzug bzw. Wi-
derruf einer ausländerrechtlichen Bewilligung. Warum der Ausschluss des 
individuellen Antragsrechts hinsichtlich der vorläufigen Aufnahme gegen 
die EMRK verstossen soll, legt der Beschwerdeführer nicht näher dar. All-
fällige Vollzugshindernisse im Zusammenhang mit seiner strafrechtlichen 
Verurteilung als Drogenhändler hätte der Beschwerdeführer im Verfahren 
betreffend den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung geltend machen 
müssen, was er nicht getan hat. Es bleibt daher grundsätzlich die Möglich-
keit, ein neues Bewilligungsgesuch einzureichen (zu den Voraussetzungen 
vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1); dies ist hier aber nicht Streitgegenstand. Zu 
prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz die im Zusammenhang mit der ange-
strebten vorläufigen Aufnahme erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde 
als zum vornherein aussichtslos bezeichnen durfte. Dies ist wie ausgeführt 
ohne weiteres der Fall. Die Beschwerde gegen die Verweigerung der un-
entgeltlichen Rechtspflege erweist sich damit als offensichtlich unbegrün-
det.
3.
Der Beschwerdeführer ist sodann der Meinung, infolge der «interim mea-
sure» des EGMR sei sein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen 
Massnahme durch die POM gegenstandslos geworden. Es ist unbestritten, 
dass aufgrund dieser Anordnung die Wegweisung des Beschwerdeführers 
während der Dauer des Verfahrens vor dem EGMR nicht vollzogen wird 
(vgl. Beschwerdevernehmlassung vom 14.7.2017). Allerdings übersieht der 
Beschwerdeführer, dass die POM den Erlass einer solchen Massnahme 
schon am 6. Juli 2017 (vgl. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Ent-
scheids) und damit vor Erlass der Anordnung des EGMR verweigert hat. Ist 
das Interesse des Beschwerdeführers am Erlass einer solchen Massnahme 
durch die POM nachträglich dahingefallen, führt dies nicht zur Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens, wenn die POM wie hier über das Gesuch 


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bereits befunden hat. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt offensicht-
lich unbegründet.
4.
4.1
Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen. Damit wird 
der Beschwerdeführer als unterliegende Partei kostenpflichtig (Art. 108 
Abs. 1 VRPG). Für das Beschwerdeverfahren betreffend die Verweigerung 
der unentgeltlichen Rechtspflege können keine Verfahrenskosten erhoben 
werden (Art. 112 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer ver-
langt auch für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht un-
entgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als 
amtlicher Anwalt. Nach dem Gesagten muss die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde zum vornherein als aussichtslos bezeichnet werden. Das Gesuch 
um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Pro-
zessarmut zu prüfen wäre. Da über das Gesuch erst im Endentscheid be-
funden wird und der Beschwerdeführer deshalb keine Gelegenheit hatte, 
sind Rechtsmittel nach Abweisung dieses Begehrens zurückzuziehen und 
damit Kosten zu sparen, sind diese – soweit die vorsorgliche Massnahme 
betreffend (E. 3 hiervor) – praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen 
Abschreibungsgebühren zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9).
4.2
Die Behandlung des Rechtsmittels fällt in die einzelrichterliche Zu-
ständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge-
wiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden dem Beschwer-
deführer auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons 
- dem Staatssekretariat für Migration
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.