be_verwaltungsgericht · 200 2018 214 · 2018-02-07 · de

Einspracheentscheid vom 7. Februar 2018

200 18 214 ALV
GRD/SHE/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 8. Juni 2018
Verwaltungsrichter Grütter
Gerichtsschreiber Schnyder
A.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 7. Februar 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Juni 2018, ALV/18/214, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1978 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Be-
schwerdeführer) arbeitete ab dem 1. September 2010 bei der B.________ 
ag (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern 
[nachfolgend beco bzw. Beschwerdegegner; act. II] 58-59), ab dem 1. April 
2011 in der Funktion als Direktor (act. II 24-31). Am 31. Mai 2017 (act. II 
49) wurde ihm auf den 30. November 2017 hin gekündigt. Bei der 
B.________ ag, welche mit Beschluss der Generalversammlung vom … 
2017 aufgelöst wurde (seither B.________ ag in Liquidation; vgl. 
www.zefix.ch), trat der Versicherte am 1. Dezember 2017 eine Stelle als 
Liquidator an (vgl. Arbeitsvertrag vom 25. September 2017 [act. II 34-45]). 
Bereits am 10. Oktober 2017 (act. II 32-33) meldete er sich zur Ar-
beitsvermittlung an, am 10. Dezember 2017 (act. II 50-53) stellte er den An-
trag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2017. 
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 (act. II 16-18) verneinte das beco 
einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. 
Dezember 2017. Die hiergegen erhobene Einsprache (act. II 10-11) hiess 
das beco mit Entscheid vom 7. Februar 2018 (act. II 5-7) in dem Sinne teil-
weise gut, als es zwar an der Ablehnung der Anspruchsberechtigung für 
die Zeit vom 1. Dezember 2017 bis 25. Januar 2018 festhielt, jedoch die 
zuständige Zahlstelle anwies, den Anspruch ab 26. Januar 2018 erneut zu 
prüfen und gegebenenfalls neu zu verfügen.
B.
Mit Eingabe vom 12. März 2018 erhob der Versicherte hiergegen Be-
schwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2018 aufzuheben.
2.
Es sei die Einsprache vom 2. Februar 2018 gutzuheissen und die Arbeitslosen-
kasse anzuweisen, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen ab dem 
1. Dezember 2017 auszurichten.


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Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 
auf Abweisung der Beschwerde. 
Mit prozessleitender Verfügung vom 19. April 2018 gewährte der Instrukti-
onsrichter den Parteien die Möglichkeit, bis zum 9. Mai 2018 Schlussbe-
merkungen einzureichen.
Mit Schreiben vom 27. April 2018 teilte der Beschwerdegegner mit, er halte 
am Antrag in der Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 fest und verzichte 
auf eine weitere Stellungnahme bzw. Schlussbemerkungen. Der Beschwer-
deführer hielt in den Schlussbemerkungen vom 9. Mai 2018 an den gestell-
ten Rechtsbegehren fest. 
Erwägungen:
1.
1.1
 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver-
waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok-
tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge-
geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 der Verordnung vom 31. August 1983 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-
entschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 


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(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 7. Fe-
bruar 2018 (act. II 5-7). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Be-
schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Dezember 2017 
bis zum 25. Januar 2018. Nicht mehr streitig ist der Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung ab dem 26. Januar 2018. Diesen hat der Beschwerde-
gegner in der Zwischenzeit anerkannt (vgl. Beschwerdeantwort S. 1 Ziff. 1). 
1.3
Bei den streitigen Taggeldern liegt aufgrund der Einkommen des 
Beschwerdeführers (act. II 46-47) der Streitwert eindeutig unter Fr. 
20‘000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche 
Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
2.1.1
Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. ganz oder teilweise arbeitslos ist 
(lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), die Beitrags-
zeit erfüllt hat oder von deren Erfüllung befreit ist (lit. e) und vermittlungs-
fähig ist (lit. f). 
2.1.2
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebe-
ne Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi-
gung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 


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Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analog auf 
arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten an-
wendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 142 V 
263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 S. 268, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn 
Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen 
oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Be-
trieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollstän-
dig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Ar-
beitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. 
Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, 
und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätz-
lich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesum-
gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus-
scheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen-
des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeit-
nehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, 
deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine 
grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitneh-
mer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 
beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 
238).
2.1.3
Das endgültige Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person 
muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche 
keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Die 
Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der 
betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Denn erst mit 
der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen 
Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres 
Kriterium für den Austritt aus der Firma wird der Konkurs genannt. 


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Indessen ist zu beachten, dass die Gesellschaftsorgane während einer 
allfälligen Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse 
beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind 
und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus 
abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren 
vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des 
Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung ge-hören. Daher haben 
auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt 
werden, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung 
(Urteil 
des 
Eidgenössischen 
Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht] vom 3. April 2006, 
C 267/04, E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen).
2.2
2.2.1
Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung 
[BV; SR 101]) umfasst einerseits den Anspruch auf Schutz berechtigten 
Vertrauens in Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen be-
gründendes Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine konkrete, 
den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht. Andererseits 
verbietet er sowohl den staatlichen Behörden wie auch den Privaten, sich 
in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder 
rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere 
dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von In-
teressen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 
130 I 26 E. 8.1 S. 60, 127 II 49 E. 5a S. 56; Entscheid des EVG vom 14. 
Dezember 2004, H 157/04, E. 3.3.1).
Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin 
und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten 
schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter be-
stimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Be-
handlung der rechtsuchenden Person gebieten. Gemäss Lehre und Recht-
sprechung (BGE 143 V 341 E. 5.3.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480) ist dies 
der Fall,
1. 
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be-
stimmte Personen gehandelt hat; 


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2. 
wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig 
war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zurei-
chenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 
3. 
wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weite-
res erkennen konnte; 
4. 
wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositi-
onen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht 
werden können, und 
5. 
wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine 
Änderung erfahren hat. 
Der unrichtigen Auskunft gleichgestellt ist die Unterlassung einer behördli-
chen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzel-
fall gegebenen Umständen geboten war. Die dritte Voraussetzung lautet 
diesfalls: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht 
kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer ande-
ren Auskunft nicht hätte rechnen müssen (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346). 
2.2.2
Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Bera-
tung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versiche-
rungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die 
Pflichten zu erfüllen sind (Art. 27 Abs. 2 ATSG). Es ergibt sich daraus ein 
individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträ-
ger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten 
Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten ver-
langen (BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476). Sinn und Zweck der Beratungs-
pflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu ver-
halten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses 
entsprechende Rechtsfolge eintritt. Zum Kern der Beratungspflicht gehört, 
die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne 
eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 
472 E. 4.3 S. 480; SVR 2012 ALV Nr. 3 S. 7 E. 5.1.2).
3.
3.1
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass kein Gesuch um Kurzarbeits-
entschädigung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher nicht 


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um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Ar-
beitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Das Arbeitsverhältnis des 
Beschwerdeführers als Direktor mit Einzelunterschrift wurde durch Kündi-
gung der Arbeitgeberin per 30. November 2017 aufgelöst (act. II 49). Aus 
dem Handelsregisterauszug (vgl. www.zefix.ch) erhellt jedoch, dass er sei-
ne Stellung als Direktor mit Einzelschrift noch bis am 26. Januar 2018 (Da-
tum der Löschung im Handelsregister) beibehalten hat. Damit änderte sich 
bis zu diesem Zeitpunkt nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Funktion im 
Betrieb, d.h. sein Ausscheiden als Direktor aus der Firma war über den 30. 
November 2017 hinaus nicht endgültig. Erst mit der Löschung des Eintrags 
per 26. Januar 2018 war das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Per-
son aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar (vgl. hierzu Ent-
scheid des EVG vom 20. April 2005, C75/04, E. 3), d.h. zwischen dem 1. 
Dezember 2017 und dem 25. Januar 2018 konnte kein Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung entstehen (vgl. E. 2.1 hiervor sowie u.a. EVG C 
267/04, E. 4.2). Das gleiche gilt für die Funktion als Liquidator, denn als Li-
quidator standen dem Beschwerdeführer Befugnisse zu, wie sie für arbeit-
geberähnliche Personen typisch sind (vgl. u.a. Entscheid des EVG vom 20. 
Mai 2005, C 248/04 E. 2).
3.2
Der Beschwerdeführer bringt insbesondere vor, er sei falsch bzw. 
nicht informiert worden. Der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht ge-
folgt werden. Anlässlich des Beratungsgesprächs bei der Regionalen Ar-
beitsvermittlung (RAV) am 17. Oktober 2017 bestätigte der Beschwerde-
führer mündlich, die Broschüre „Kundeninformation – Was Sie als RAV-
Kundin oder RAV-Kunde wissen müssen und von uns erwarten können“ 
(auch abrufbar und www.vol.be.ch) erhalten und verstanden zu haben (vgl. 
Verlaufsprotokoll [act. II 4]). Damit ist das RAV ihrer Auskunfts- und Infor-
mationspflicht in genügender Weise nachgekommen (vgl. BGE 131 V 472 
E. 4.1 S. 476; SVR 2012 ALV Nr. 3 S. 6 E. 5.1.1; THOMAS NUSSBAU-
MER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizeri-
sches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. 
Aufl. 2016, S. 2363 N. 324). Dem Umstand, dass es sich beim Beschwer-
deführer um einen deutschen Staatsbürger handelt, ändert daran nichts, da 
vom allgemeinen Grundsatz ausgegangen wird, dass niemand Vorteile aus 
seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 


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S. 336; 124 V 215 E. 2b/aa S. 220) resp. fehlende Rechtskenntnis nicht als 
Entschuldigungsgrund vorgebracht werden kann. Auf S. 7 der besagten 
Broschüre ist unmissverständlich festgehalten, dass sich RAV-Kunden bei 
konkreten Fragen zum persönlichen Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-
gung an ihre Arbeitslosenkasse zu wenden haben. Anlässlich des Ge-
sprächs vom 17. Oktober 2017 wurde der Beschwerdeführer zudem un-
missverständlich darauf aufmerksam gemacht, dass die RAV keine Aus-
künfte zum persönlichen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse 
erteilt, sondern nur allgemein informiert (act. II 4). Die massgebenden Aus-
künfte hierzu würden ausschliesslich durch die Arbeitslosenkasse erteilt. 
Daher wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, sich selber vor-
zeitig bei der zuständigen Arbeitslosenkasse zu informieren. 
3.3
Aufgrund des Dargelegten erweist sich der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 7. Februar 2018 (act. II 5-7) als rechtens und die dage-
gen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG in 
Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrenes besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.


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3. Zu eröffnen (R):
- A.________ (samt Eingabe des Beschwerdegegners vom 27. April 
2018)
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern (samt 
Eingabe des Beschwerdeführers vom 9. Mai 2018)
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.