be_verwaltungsgericht · 100 2020 401 · 2021-12-01 · de
Refus de rente


100.2020.401U
KEP/TST/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 1. Dezember 2021
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiber Tschumi
1. A.________
2. B.________
beide vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführer
gegen
Einwohnergemeinde Thun
Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun
Beschwerdegegnerin
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
betreffend Asphaltierung eines Wanderwegs (Entscheid der Bau-
und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 1. Oktober 2020;
BVD 110/2019/178)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U,
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Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ sind Alleineigentümer der Parzellen Thun 1
Gbbl. Nr. 1________ («…») bzw. Nr. 2________ («…»), die beide unterhalb
des Dorfes Goldiwil in der Landwirtschaftszone sowie im kommunalen
Landschaftsbildgebiet liegen. Auf den Parzellen befindet sich je ein
(ehemaliges) Hofzentrum mit Wohn- und Ökonomiebauten, die über eine
gemeinsame, insgesamt rund 450 m lange Zufahrtsstrasse («…») an die
Bauzone von Goldiwil angeschlossen sind. Mit Gesamtentscheid vom
23. Juni 2005 erteilte das Bauinspektorat der Einwohnergemeinde (EG)
Thun A.________ die Bewilligung für das Einbringen von zwei 90 cm breiten
Asphaltstreifen auf dem rund 325 m langen Strassenabschnitt zwischen dem
Hofzentrum «…» und dem ehemaligen Hofzentrum «…». Von dieser machte
A.________ keinen Gebrauch und reichte am 14. August 2007 eine
Voranfrage für eine vollflächige Asphaltierung ein. Diese Anfrage
beantwortete das Bauinspektorat der EG Thun am 21. Mai 2008 abschlägig,
unter anderem mit der Begründung, dass über die Zufahrtsstrasse gemäss
dem kantonalen Sachplan Wanderroutennetz eine Hauptwanderroute
verlaufe, die aufgrund der Schutzbestimmungen des Landschaftsbildgebiets
nicht verlegt werden könne.
Aufgrund eines Hinweises des Tiefbauamts des Kantons Bern (TBA), Ober-
ingenieurkreis I (OIK I), führte das Bauinspektorat der EG Thun am 1. De-
zember 2015 eine Kontrolle durch und stellte fest, dass auf dem unteren Ab-
schnitt der Zufahrtsstrasse zwischen den beiden Hofzentren ein vollflächiger
Asphaltbelag eingebaut worden war. Das in der Folge von A.________
eingereichte nachträgliche Baugesuch wies die EG Thun mit Gesamtent-
scheid vom 15. September 2017 ab, nachdem das Amt für Gemeinden und
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die erforderliche Ausnahmebewilli-
gung nach Art. 24c des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raum-
planung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) verweigert hatte. Gleichzeitig
forderte die kommunale Baupolizeibehörde A.________ auf, den Asphalt-
belag (inkl. der ergänzten Kofferung sowie der eingebauten Planier- und
Heissmischtragschichten) ab der Liegenschaft … bis zur Liegenschaft … zu

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entfernen bzw. die Strasse in ihren ursprünglichen Zustand zurückzubauen.
Auf Beschwerde von A.________ und B.________ hin bestätigte die Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und
Verkehrsdirektion [BVD]) den Gesamtentscheid der EG Thun am 24. April
2018 (RA Nr. 110/2017/133). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das
Verwaltungsgericht am 18. Juli 2019 teilweise gut und wies die
Angelegenheit unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die BVE
zurück zur Abklärung der Frage, ob die teilweise Befestigung mit Fahrspuren
aus Gründen der Verkehrssicherheit objektiv zwingend erforderlich sei (VGE
2018/154).
B.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2019 nahm die BVE das Beschwerdever-
fahren unter neuer Verfahrensnummer (RA Nr. 110/2019/178) wieder auf
und holte beim TBA (OIK I) einen Fachbericht ein, insbesondere zur Frage,
ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine teilweise Befestigung der
streitbetroffenen Strasse aus Gründen der Verkehrssicherheit objektiv zwin-
gend erforderlich ist. Gestützt auf diesen Bericht wies die BVD am 1. Oktober
2020 die Beschwerde erneut ab und setzte die Frist zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands neu auf den 31. Januar 2021 an.
C.
Dagegen haben A.________ und B.________ am 2. November 2020 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und auf den angeordneten Rückbau des vollflä-
chigen Asphaltbelags sei zu verzichten. Stattdessen sei ihnen zu gestatten,
im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven gemäss richterlicher Fest-
stellung zwei Fahrspuren für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehen-
den Asphaltbelag zu belassen und diesen nur im Mittelstreifen zu entfernen.
Die EG Thun schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. November 2020
implizit auf Beschwerdeabweisung, ohne aber einen förmlichen Antrag zu

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stellen. Mit Vernehmlassung vom 12. November 2020 beantragt die BVD,
die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985
[BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2
BauG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81
i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Der Hauptzweck der umstrittenen Asphaltierung besteht darin, die
Zufahrt zu den Wohnbauten in der Nichtbauzone (Landwirtschaftszone) zu
gewährleisten. Da diese Wohnbauten heute nicht (mehr) von Personen be-
nutzt werden, die in der Landwirtschaft tätig sind, geniesst die altrechtliche
Zufahrtsstrasse nur Bestandesschutz nach Art. 24c RPG und gilt der einge-
baute Hartbelag als nicht zonenkonform (dazu bereits VGE 2018/154 vom
18.7.2019 E. 2 und 3.1 f.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
kann aus dieser Bestandesgarantie kein unbedingter Anspruch auf eine be-
fahrbare Zufahrt bzw. – genereller gesagt – auf eine zeitgemässe Erschlies-

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sung abgeleitet werden, da das Raumplanungsrecht der Änderung von zo-
nenwidrig genutzten, aber besitzstandsgeschützten Bauten enge Grenzen
setzt (BGer 1C_257/2012 vom 6.9.2012 E. 3.1, 1A.256/2004 vom 31.8.2005,
in BVR 2006 S. 224 E. 5; VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 3.2.2 f.). Aus
Art. 9 der Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) lässt sich
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kein weitergehender Er-
schliessungsanspruch ableiten. Diese Bestimmung befasst sich mit der Stei-
gung von Erschliessungsstrassen und regelt nur die Frage, ob die Zufahrt
als Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung genügt (vgl. Art. 8
BauG; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl.
2020, Art. 7/8 N. 1, 7 f.).
2.2
Ausgehend von dieser Rechtslage gelangte das Verwaltungsgericht
in seinem Urteil 2018/154 vom 18. Juli 2019 zum Schluss, die Vorinstanz
habe die ersuchte nachträgliche Baubewilligung für die bereits ausgeführte
vollflächige Asphaltierung und auch für das Belassen von durchgehenden
asphaltierten Fahrspuren zu Recht verweigert (E. 7.1). Unklar und noch ab-
zuklären sei jedoch, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine teil-
weise Befestigung mit asphaltierten Fahrspuren aus bautechnischer Sicht
zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt objektiv zwingend erforderlich und
daher nach Art. 24c RPG ausnahmsweise bewilligungsfähig sei. Die Scho-
nung des Landschaftsbildgebiets verlange aber jedenfalls, dass keine weni-
ger störenden Massnahmen wie z.B. eine Stabilisierung der Mergelschicht
oder der Einbau von Rasengittersteinen ebenso zielführend seien. Das
blosse Interesse an einer staubfreien Zufahrt oder an einer Minimierung des
Strassenunterhalts genüge nicht (E. 8.2 f.).
2.3
Im Neubeurteilungsverfahren hat die BVD beim TBA (OIK I) einen
Fachbericht eingeholt («Stellungnahme» vom 14.2.2020, Vorakten BVD
[act. 3B] pag. 4 ff. [nachfolgend: Fachbericht TBA]; vorne Bst. B). Danach
lässt sich weder in Bezug auf Personenwagen noch auf landwirtschaftliche
oder andere geländegängige Fahrzeuge eindeutig sagen, ob eine teilweise
Befestigung aus Gründen der Verkehrssicherheit zwingend erforderlich sei.
Bei Naturstrassen werde mit zunehmendem Gefälle auch die Fahrbahnober-
fläche zu einem sicherheitsrelevanten Faktor. Der Zustand der Oberfläche
eines steilen Weges hänge unter anderem von der Anzahl darauf verkehren-

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der Fahrzeuge ab. Die Sicherheit bei Naturstrassen sei auch deswegen
primär eine Frage des Unterhaltsaufwands. Betrage die Längsneigung einer
Naturstrasse mehr als 12 %, könne der sichere Betrieb nur mit einem gros-
sen Unterhaltsaufwand gewährleistet werden. Allerdings sei davon auszu-
gehen, dass das kritische Grenzgefälle, das Landwirtschafts- und Gelände-
fahrzeuge bewältigen können, wesentlich höher liege. Zudem seien solche
Fahrzeuge in der Regel mit einem Differentialgetriebe ausgerüstet und in der
Lage, selbst abseits von Wegen in steilem Gelände zu fahren. Somit könnten
sie auch eine steile Güterstrasse mit Erosionsschäden befahren. Bei Perso-
nenwagen spiele die Oberflächenbeschaffenheit der Fahrbahn eine grössere
Rolle als bei landwirtschaftlichen oder anderen geländegängigen Fahrzeu-
gen. Sofern die Fahrbahnoberfläche genügend eben sei, könnten aber auch
Personenwagen Naturstrassen befahren, die deutlich steiler seien als 12 %.
Die Überschreitung der gewohnten Längsneigung erhöhe jedoch die Anfor-
derungen an die Eigenverantwortung der Benützerinnen und Benützer der
Strasse. Bei steilen Strecken bergauf hänge die Befahrbarkeit hauptsächlich
von der Motorenleistung der Personenwagen ab. Das Anfahren auf steilen
Naturstrassen sei schwieriger als auf solchen mit einem Asphaltbelag.
Bergab habe die Geschwindigkeit in Abhängigkeit von der Ebenheit und der
Widerstandsfähigkeit des Naturbelags einen grossen Einfluss auf die Anhal-
tedistanz bzw. den Bremsweg. Befestigte Fahrspuren vereinfachten das Be-
fahren mit Personenwagen auf- wie abwärts zweifellos und reduzierten den
Unterhaltsaufwand ab Längsneigungen von etwa 15 bis 20 % sicherlich.
Fahrspuren würden in der Regel mit Asphalt- oder Betonstreifen befestigt.
Als Alternative würden auch Rasengittersteine verwendet (Fachbericht TBA
Ziff. 2.3 ff.).
2.4
Im angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz den angeord-
neten vollständigen Rückbau des ohne Bewilligung eingebauten Asphalt-
belags erneut mit folgender Begründung: Aus dem Bericht des TBA gehe
hervor, dass für die Verkehrssicherheit hauptsächlich der genügende Unter-
halt wesentlich sei und nicht die ganze oder teilweise Befestigung des We-
ges. Es sei somit nicht erstellt, ob und wenn ja inwieweit auf dem fraglichen
Weg im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven die teilweise Befesti-
gung mit Fahrspuren aus bautechnischer Sicht objektiv zwingend erforder-
lich sei. In welchen Bereichen für die Gewährleistung der Verkehrssicherheit

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zwei Fahrspuren zu belassen seien und der Belag nur im Mittelstreifen zu
entfernen sei, könne daher nicht abschliessend beurteilt werden. Wie es sich
damit verhalte, könne jedoch offenbleiben. Angesichts der grossen Steigun-
gen, insbesondere in den beiden engen Kurven, sei der Wunsch der Be-
schwerdeführer nach einem punktuellen Einbau befestigter Fahrspuren ohne
weiteres nachvollziehbar. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt habe, ver-
lange die Schonung des Landschaftsbildgebiets im Rahmen der vorzuneh-
menden Interessenabwägung allerdings, dass die asphaltierten Fahrspuren
zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt zwingend erforderlich seien. Dies
bedeute insbesondere, dass keine weniger störenden Massnahmen ebenso
zielführend seien. Das blosse Interesse an einer staubfreien Zufahrt oder an
einer Minimierung des Strassenunterhalts genüge nicht. Gemäss dem ein-
geholten Fachbericht des TBA könnten für die Befestigung von Fahrspuren
neben Asphalt- oder Betonstreifen auch Rasengittersteine verwendet wer-
den. Selbst wenn im Bereich der steilsten Stellen oder in den beiden engen
Kurven aus bautechnischen Gründen eine teilweise Befestigung mit Fahr-
spuren erforderlich wäre, hätte diese somit aus Gründen des Landschafts-
schutzes mit Rasengittersteinen zu erfolgen. Die nachträgliche Bewilligung
für den Einbau von asphaltierten Fahrspuren in den fraglichen Bereichen
könne demnach nicht erteilt werden. Die von der Vorinstanz angeordnete
vollständige Entfernung des vollflächig eingebauten Asphaltbelags sei des-
halb zu bestätigen (zum Ganzen angefochtener Entscheid E. 3e und 3f).
2.5
Anders als die Beschwerdeführer meinen, sind keine zusätzlichen
Beweismassnahmen nötig, um die Verhältnisse in Bezug auf die Verkehrs-
sicherheit oder den Aufwand für einen fachgerechten Strassenunterhalt wei-
ter abzuklären: Wie sich aus den Ausführungen des TBA ergibt, kann davon
ausgegangen werden, dass die Zufahrtsstrasse mit geeigneten Motorfahr-
zeugen sicher befahren werden kann, sofern sie fachgerecht unterhalten
wird (vgl. vorne E. 2.3). Der Einbau bzw. das Belassen von Fahrspuren ist
daher aus bautechnischer Sicht zur Gewährleistung einer sicheren Zufahrt
objektiv nicht zwingend erforderlich. Dieser Schluss lässt sich aus dem Fach-
bericht des TBA ziehen, und zwar ungeachtet der relativierenden Aussagen
der Behörde, welche die Beschwerdeführer bemängeln (z.B. «nicht eindeutig
beantwortet», «nicht abschliessend beurteilt»; vgl. Beschwerde Rz. 23 ff.).
Der Einwand der Beschwerdeführer, die Strasse liege «derart in einem

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Hang», dass ohne Befestigung des fraglichen Abschnitts ein genügender
Unterhalt der Zufahrt bzw. die Verkehrssicherheit von «Privatpersonen» gar
nicht gewährleistet werden könne (Beschwerde Rz. 15), ist nicht stichhaltig:
Gemäss den historischen Luftbildern besteht die Strasse zwischen den
beiden Hofzentren mindestens seit den späten 1920-er Jahren (vgl. Luft-
bilder; einsehbar unter: , Rubriken «Geokatalog/
Grundlagen und Planung/Luft-, Satellitenbilder/Luftbilder swisstopo s/w»).
Der Weg konnte folglich während langer Zeit auch ohne Asphaltbelag be-
stimmungsgemäss benutzt werden. Weshalb dies heute nur noch mit unzu-
mutbarem Aufwand möglich sein soll, erklären die Beschwerdeführer nicht
und leuchtet auch nicht ein. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte da-
für, dass für einen genügenden Unterhalt jährlich «hunderte» Kubikmeter
Kies benötigt würden, welche «dutzende von unnötigen Lastwagenfahrten»
nach sich zögen und «in grossen Mengen in die landwirtschaftlichen Nutz-
flächen der umliegenden Wiesen und Weiden weggetragen» würden (Be-
schwerde Rz. 20), zumal Erosionsschäden aufgrund von Niederschlägen
laut den Ausführungen des TBA durch eine fachgerechte Strassenentwäs-
serung bzw. durch ein möglichst zuverlässiges und schadloses Ableiten des
Wassers aus dem Bereich der Strasse wirksam verhindert werden können
(vgl. Fachbericht TBA Ziff. 2.3). Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb – wie
die Beschwerdeführer meinen (vgl. Beschwerde Rz. 4 ff., 17 und 22) – die
fachliche Beurteilung des TBA unzureichend bzw. nicht fachgerecht oder
nicht neutral sein sollte, zumal der für den Bericht zuständige Projektleiter
gemäss den Akten weder an der behördlichen Kontrolle des TBA vom 1. De-
zember 2015 (vgl. vorne Bst. A) noch an der von den Beschwerdeführern
erwähnten «Auseinandersetzung» um den Wanderweg beteiligt war.
Schliesslich haben die Beschwerdeführer entgegen ihrer Auffassung auch
keinen Anspruch darauf, dass die vom Verwaltungsgericht verlangten Abklä-
rungen «tatsächlich vor Ort» stattfinden (Beschwerde Rz. 9). Folglich muss
keine (weitere) neutrale sachverständige Person beigezogen werden, um die
dem Fachamt bereits vorgelegten Fragen zur Verkehrssicherheit (vgl. Be-
schwerde Rz. 10 und 28) oder «die Verkehrssicherheit des Weges … in
Bezug auf einen zumutbaren periodischen Unterhalt» näher abzuklären
(Beschwerde Rz. 18). Auch auf die Durchführung des in diesem Zusammen-
hang verlangten Augenscheins kann verzichtet werden, da von einem sol-

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chen keine neuen entscheiderheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die
entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen.
3.
Die Beschwerdeführer beantragen in der Sache, das Verwaltungsgericht
habe ihnen zu gestatten, im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven
Fahrspuren für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbe-
lag zu belassen. Die betreffenden Bereiche seien durch das Gericht «festzu-
stellen» (vorne Bst. C). – Mit Blick auf eine allfällige teilweise nachträgliche
Bewilligung des Asphaltbelags erwog das Verwaltungsgericht in seinem Ur-
teil VGE 2018/154 vom 19. Juli 2019, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe
der Behörden sei, sich mit jeder denkbaren Teilbaubewilligung auseinander-
zusetzen, solange keine entsprechenden Anträge gestellt werden. Vielmehr
dürften die Behörden erwarten, dass die Baugesuchsteller solche stellen
(E. 8.4). Die Beschwerdeführer haben bisher weder ein Gesuch für ein teil-
weises Belassen von Fahrspuren eingereicht noch sich konkret darüber ge-
äussert, an welchen Stellen sie dies überhaupt wünschen. Es ist deshalb
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den fraglichen Asphaltbelag we-
der ganz noch teilweise nachträglich bewilligt hat, zumal der Anspruch auf
materielle Prüfung der Baurechtskonformität grundsätzlich verwirkt, wenn
eine Bauherrschaft im Wiederherstellungsverfahren kein nachträgliches
Baugesuch einreicht (statt vieler BVR 2000 S. 416 E. 3a; Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 46 N. 15a). Mangels Entscheiderheblichkeit muss somit weder
ein Augenschein durchgeführt noch eine sachverständige Person beigezo-
gen werden, um weiter abzuklären, ob ein teilweises Belassen von Fahrspu-
ren das Landschaftsbildgebiet negativ beeinträchtigen würde, weshalb die
entsprechenden Anträge (Beschwerde Rz. 34) abgewiesen werden. Aus
demselben Grund kann offenbleiben, ob die Vorinstanz – wie die Beschwer-
deführer kritisieren (vgl. Beschwerde Rz. 33) – zu Unrecht davon ausging,
eine teilweise Befestigung hätte jedenfalls mit Rasengittersteinen zu erfol-
gen. Es kann aber festgehalten werden, dass es sich hierbei entgegen dem
Einwand der Beschwerdeführer um keine «völlig nicht substantiierte andere
Idee» handelt (vgl. vorne E. 2.2; Fachbericht TBA Ziff. 2.5 sowie Mitbericht
des Planungsamts der Stadt Thun vom 13.6.2017 [Vorakten Gemeinde

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pag. 28]). Schliesslich ist es nicht die Aufgabe des Verwaltungsgerichts, ge-
richtlich festzulegen, wo ein Belassen von Fahrspuren allenfalls sinnvoll sein
könnte. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.
4.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer solchen ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten
Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der je-
weiligen Grundeigentümerschaft bzw. der Baurechtsinhaberin oder dem
Baurechtsinhaber gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG eine angemessene
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung
der Ersatzvornahme (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 8 mit weiteren Hin-
weisen). Die Wiederherstellungsverfügung darf den Vertrauensgrundsatz
nicht verletzen (Gutglaubensschutz) und muss im öffentlichen Interesse lie-
gen sowie verhältnismässig sein, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5
Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 47 Abs. 6
des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baube-
willigungsdekret, BewD; BSG 725.1]; statt vieler BVR 2020 S. 380 E. 2.1;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). Sie kann unverhältnismässig sein, wenn
die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstel-
lung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn die Bauherrschaft in
gutem Glauben angenommen hat, die von ihr ausgeübte Nutzung stehe mit
der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen
öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97
E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b). Auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht
gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und ihr allenfalls er-
wachsende Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen
(BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O.,
Art. 46 N. 9c Bst. c).

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Seite 11
4.2
Die Beschwerdeführer machen zu Recht nicht geltend, gutgläubig ge-
handelt zu haben (vgl. VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 9.3). Sie stellen –
ebenfalls zu Recht – auch nicht substanziiert in Frage, dass an der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands ein erhebliches öffentliches Inte-
resse besteht, zumal sich der umstrittene Asphaltbelag in einem Nichtbau-
gebiet sowie einem kommunalen Schutzgebiet (Landschaftsbildgebiet)
befindet und dem Zonenzweck der Landwirtschaftszone widerspricht (so
bereits VGE 2018/154 vom 18.7.2019 E. 2, 5.1 f. und 9.4). Der hier verletzte
Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet stellt ein
fundamentales Prinzip des Raumplanungsrechts dar, welchem nach der
Rechtsprechung grosse Bedeutung zukommt (BGE 132 II 21 E. 6.4;
BGE 1C_469/2019 und 1C_483/2019 vom 28.4.2021 E. 5.5 mit weiteren
Hinweisen; BVR 2013 S. 85 E. 5.2). Mit Blick auf die Länge des eingebauten
Asphaltbelags (rund 325 m) kann zudem nicht von einer bloss geringfügigen
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden. Der angeordnete vollstän-
dige Rückbau erweist sich daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ins-
gesamt als verhältnismässig, zumal der bauliche bzw. finanzielle Aufwand
mangels Gutgläubigkeit der Beschwerdeführer nicht entscheidend ins Ge-
wicht fällt. Wie bereits ausgeführt wurde (vorne E. 2.5), kann gemäss den
Angaben des TBA davon ausgegangen werden, dass die Strasse bei einem
fachgerechten Unterhalt mit geeigneten Fahrzeugen grundsätzlich sicher be-
fahren werden kann. Da unter diesen Umständen nicht in erster Linie die
Behörden, sondern die Grundeigentümer bzw. Motorfahrzeuglenkerinnen
und -lenker selber für die sichere Strassenbenützung verantwortlich sind,
kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht gesagt werden,
die Vorinstanz habe den Schutz des Landschaftsbildgebiets zu Unrecht über
«die Sicherheit von Leib und Leben in der Landwirtschaftszone» gestellt (Be-
schwerde Rz. 31).
4.3
Anders als die Beschwerdeführer meinen, steht auch der Grundsatz
der Rechtsgleichheit (Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV;
BSG 101.1]; Art. 8 Abs. 1 BV) der angeordneten Wiederherstellung nicht
entgegen. Soweit sie in dieser Hinsicht geltend machen, die Gemeinde habe
in den vergangenen Jahren auf dem Weg «…» auf dem benachbarten
Grundstück Gbbl. Nr. 3________ (vgl. Beschwerdebeilagen Nrn. 2-8) sowie
auf dem Weg «oberhalb des …wegs» (vgl. Beschwerdebeilagen Nrn. 9-12)

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eine vollflächige Asphaltierung bewilligt (Beschwerde Rz. 35 ff.), übersehen
sie zum einen, dass hier nur noch eine teilweise Asphaltierung zu prüfen ist
(vorne E. 2.2). Zum anderen handelt es sich entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer auch nicht um «absolut vergleichbare Sachverhalte»: Der
erwähnte «…» liegt zwar ebenfalls im Landschaftsbildgebiet, ist aber
wesentlich kürzer als der hier interessierende Strassenabschnitt und auch
kein Wanderweg (vgl. Geoportal des Kantons Bern, Karte «Sachplan
Wanderroutennetz / Historische Verkehrswege (IVS)», einsehbar unter:
 ). Der Weg «oberhalb des …wegs» befindet
sich im Wald und weder in der Landwirtschaftszone noch in einem Land-
schaftsbildgebiet, weshalb auch die dort vorgenommene Asphaltierung mit
dem hier interessierenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Aus Gründen
der Rechtsgleichheit kann im Übrigen kaum je auf eine Wiederherstellung
verzichtet werden, da es grundsätzlich keinen Anspruch auf Gleichbehand-
lung im Unrecht gibt (zu den Voraussetzungen vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1,
136 I 65 E. 5.6; BVR 2013 S. 85 E. 8.1, 2006 S. 496 E. 5.3) und ein Absehen
von einer Wiederherstellung zu einem unerwünschten Präjudiz werden kann
(Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. e). Eine Verletzung der Rechts-
gleichheit ist daher nicht ersichtlich.
4.4
Zusammengefasst liegt die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands im öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig. Auch das
Gleichbehandlungsgebot und der Gutglaubensschutz stehen ihr nicht entge-
gen. Die Vorinstanz hat den von der Gemeinde angeordneten vollständigen
Rückbau des Asphaltbelags deshalb zu Recht geschützt und die Be-
schwerde erweist sich in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet.
5.
5.1
Die Beschwerdeführer bringen schliesslich vor, die Gemeinde habe
in ihrer Stellungnahme vom 16. März 2021 im vorinstanzlichen Verfahren
«die Existenz von Projektplänen» bestritten. Daraufhin hätten sie der BVD
die «einschlägigen» Baugesuchsunterlagen samt den Projektplänen erneut
zugestellt. Abgesehen davon sei das Bauvorhaben bekanntlich am 23. Juni
2005 so bereits durch das Bauinspektorat der Stadt Thun bewilligt worden

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und daher erwiesenermassen aktenkundig. Die eingereichten Bauge-
suchsunterlagen dürften durch die BVD «nicht einfach völlig unbeachtet
bleiben», sondern seien zu behandeln. Dass sich die BVD im angefochtenen
Entscheid mit keinem Wort dazu geäussert habe, stelle eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs und eine Rechtsverweigerung dar (Beschwerde
Ziff. 42 ff.).
5.2
Bei den erneut eingereichten Baugesuchsunterlagen handelt es sich
im Wesentlichen um das im Jahr 2005 bewilligte Projekt mit durchgehenden
asphaltierten Fahrspuren, welches jedoch nicht umgesetzt wurde (vgl. vorne
Bst. A). Das Verwaltungsgericht hat bereits in seinem Urteil VGE 2018/154
vom 18. Juli 2019 erwogen, es sei zulässig, wenn die BVD dieses Projekt
unterdessen für nicht mehr bewilligungsfähig betrachte (vgl. E. 5, insb. 5.4).
Bei dieser Ausgangslage kann darauf verzichtet werden, die Akten des da-
maligen Baubewilligungsverfahrens einzuholen. Der Beweisantrag, mit dem
die Beschwerdeführer dies verlangen (Beschwerde Rz. 45), wird abgewie-
sen. Es musste den Beschwerdeführern bereits beim Einreichen der Unter-
lagen klar gewesen sein, dass das Vorhaben nicht bewilligt werden kann,
weshalb es jedenfalls keine Rechtsverweigerung darstellt, wenn die Vor-
instanz das Baugesuch nicht behandelt hat. Ob die Vorinstanz durch das
Nichterwähnen der eingereichten Unterlagen im angefochtenen Entscheid
das rechtliche Gehör verletzt hat, erscheint fraglich, kann aber letztlich offen-
bleiben, da den Beschwerdeführern jedenfalls kein Nachteil entstanden ist
und eine kostenmässige Berücksichtigung der angeblichen Gehörsverlet-
zung deshalb von vornherein nicht in Betracht kommt.
6.
Somit hält der angefochtene Entscheid der Rechtskontrolle stand und ist die
Beschwerde abzuweisen. Die von der Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
ist während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgelaufen (vorne
Bst. B). Praxisgemäss ist daher eine neue anzusetzen. Eine Wiederherstel-
lungsfrist von vier Monaten wie im vorinstanzlichen Verfahren erscheint

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U,
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angemessen, zumal die Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid in
diesem Punkt nicht kritisiert haben.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwer-
deführer unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 und
Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m.
Art. 104 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird auf den
30. April 2022 festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3’500.--, werden den Beschwerdeführern
auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführer
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- Bundesamt für Raumentwicklung
- Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation
und mitzuteilen:
- Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.401U,
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- Amt für Landwirtschaft und Natur des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.