be_verwaltungsgericht · 100 2017 7 · 2018-08-29 · de

Streitigkeit aus öffentlich-rechtlichem Vertrag (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Thun vom 6. Dezember 2016; vkv 5/2016) | Vertragsstreitigkeiten

100.2017.7U publiziert in BVR 2018 S. 528
KEP/BAE/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 29. August 2018
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Barben
Burgergemeinde Brienz
handelnd durch den Burgerrat, Hauptstrasse 62, 3855 Brienz 
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Brienz
handelnd durch den Gemeinderat, Hauptstrasse 204, Postfach 728, 
3855 Brienz 
vertreten durch Advokat …
Beschwerdegegnerin
und
Regierungsstatthalteramt Thun
Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
betreffend Schadenersatzforderung (Entscheid des Regierungsstatthalter-
amts Thun vom 6. Dezember 2016; vkv 5/2016)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Beim Unwetter vom 22./23. August 2005 verschüttete ein Murgang im 
Glyssibach den Dorfkern von Brienz. Während der Aufräumarbeiten lagerte 
die Einwohnergemeinde Brienz das anfallende Material auf einem Teil der 
Parzelle Brienz Gbbl. Nr. 139 ab. Das Grundstück gehört der Burgerge-
meinde Brienz; es befand sich damals in der Landwirtschaftszone und war 
als Landwirtschaftsland verpachtet.
Das abgelagerte Material bestand unter anderem aus Bauschutt und war 
teilweise mit umweltbelastenden Stoffen (Heizöl) verunreinigt. Die Parzelle 
wurde im Frühling 2006 der Pächterin wieder überlassen, das Material aber 
nicht vollständig entfernt. Ein Parzellenteil mit der Fläche von 13'827 m2 ist 
als Ablagerungsstandort in den Kataster der belasteten Standorte des Kan-
tons Bern aufgenommen. Er ist weder überwachungs- noch sanierungsbe-
dürftig; der verunreinigte Boden muss allerdings entsorgt werden, wenn 
das Grundstück überbaut wird. Seit der Ortsplanungsrevision 2013 gehört 
die Parzelle Nr. 139 zur Industrie- und Gewerbezone. Zwischen der Burger-
gemeinde und der Einwohnergemeinde Brienz ist umstritten, wer im Fall 
der Überbauung der Parzelle die Kosten für die Entsorgung des belasteten 
Bodens zu tragen hat. Einigungsbemühungen unter der Leitung des Regie-
rungsstatthalters des Verwaltungskreises Interlaken-Oberhasli blieben er-
folglos.
B.
Am 30. Juni 2016 erhob die Burgergemeinde Brienz deshalb beim Regie-
rungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli Klage gegen die Einwohnerge-
meinde Brienz. Sie beantragte, diese sei zu verurteilen, ihr einen Betrag 
von Fr. 800'000.-- aus Vertragsverletzung zu bezahlen. Gleichzeitig stellte 
sie den Antrag, der Regierungsstatthalter von Interlaken-Oberhasli habe 
wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 3
Mit Verfügung vom 26. Juli 2016 stellte die Justiz-, Gemeinde- und Kirchen-
direktion des Kantons Bern (JGK) die Ausstandspflicht des Regierungs-
statthalters des Verwaltungskreises Interlaken-Oberhasli fest und wies die 
Klage dem Regierungsstatthalter des Verwaltungskreises Thun zur weite-
ren Behandlung zu.
Die Einwohnergemeinde Brienz beantragte mit Klageantwort vom 
6. September 2016, es sei auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzu-
treten, eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Mit Entscheid vom 6. Dezember 2016 wies der Regierungsstatthalter von 
Thun die Klage ab.
C.
Gegen diesen Entscheid hat die Burgergemeinde Brienz am 5. Januar 
2017 Appellation an das Verwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, der 
Entscheid sei aufzuheben und die Einwohnergemeinde Brienz sei zu verur-
teilen, ihr einen Betrag von Fr. 800'000.-- zu bezahlen. Eventuell sei die 
Sache zur Bestimmung des Schadenersatzes an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Die Einwohnergemeinde Brienz beantragt mit Appellationsantwort vom 
1. Februar 2017, in Bestätigung des Entscheids der Vorinstanz sei die Ap-
pellation vollumfänglich abzuweisen.
Der Regierungsstatthalter verweist in seiner Vernehmlassung vom 
16. Januar 2017 auf den angefochtenen Entscheid, verzichtet aber auf ei-
nen formellen Antrag.
Auf richterliche Aufforderung hin haben sich die Verfahrensbeteiligten am 
4., 14. und 19. Dezember 2017 zur allfälligen Anwendbarkeit der Bevölke-
rungsschutz- und Zivilschutzgesetzgebung geäussert.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 4
Erwägungen:
1.
Im Klageverfahren ergangene Urteile unterer Verwaltungsjustizbehörden 
können mit Appellation vor das Verwaltungsgericht gebracht werden, so-
weit die Gesetzgebung nichts anderes vorsieht (Art. 93 Abs. 1 des Geset-
zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; 
BSG 155.21]). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen 
(Art. 20a VRPG) prüft das Verwaltungsgericht, in welchem Verfahren die 
Streitsache richtigerweise zu beurteilen und welches Rechtsmittel zulässig 
ist (BVR 2011 S. 458 E. 1.1.1). Die zuständige Behörde regelt öffentlich-
rechtliche Rechtsverhältnisse von Amtes wegen oder auf Gesuch hin mit 
einer Verfügung, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich etwas anderes 
vor oder verweise zur Streiterledigung auf den Klageweg (Art. 49 Abs. 1 
VRPG). Verfügungen unterliegen der Beschwerde (Art. 60 Abs. 1 Bst. a 
und Art. 74 Abs. 1 VRPG). Dementsprechend ist die verwaltungsrechtliche 
Klage oder Appellation unzulässig, wenn der behauptete Anspruch auf dem 
Gesuchs- oder Beschwerdeweg geltend gemacht werden kann (Art. 90 
Abs. 1 VRPG; BVR 2011 S. 458 E. 1.1.2). Streitigkeiten aus öffentlich-
rechtlichen Verträgen sind im Klageverfahren zu beurteilen, soweit die zu-
ständige Behörde die Streitigkeit nach dem Gesetz nicht durch Verfügung 
zu regeln hat (vgl. Art. 88 Bst. d bzw. auch Art. 87 Bst. b VRPG).
2.
2.1
Der Streitigkeit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Es ist unbe-
stritten, dass der Gemeinderatspräsident der Einwohnergemeinde nach 
dem Unwetter vom 22./23. August 2005 den Burgerratspräsidenten tele-
fonisch anfragte, ob die Burgergemeinde das streitbetroffene Grundstück 
für Aufräumarbeiten zur Verfügung stelle. Der Burgerratspräsident erklärte 
sein Einverständnis und orientierte den Burgerrat an dessen Sitzung vom 
7. September 2005 darüber (Eingabe der Burgergemeinde vom 7.10.2016, 
Vorakten Regierungsstatthalteramt act. 3A pag. 26; act. 3A pag. 111). Die 
beiden Gemeinden schlossen keine schriftliche Vereinbarung ab. Gemäss 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 5
Protokoll der Burgerratssitzung vom 19. Oktober 2015 ging die Burger-
gemeinde davon aus, dass die Einwohnergemeinde die Kosten für das 
Planieren, Humusieren, Ansäen etc. übernehme und die Pächterin voraus-
sichtlich direkt für den Ertragsausfall entschädige (act. 3A pag. 112). Der 
Gemeinderat der Einwohnergemeinde beschloss am 10. Januar 2006 eine 
Ertragsausfallentschädigung (act. 3A pag. 114). Am 24. August 2006 fand 
eine Begehung des Grundstücks mit Vertreterinnen und Vertretern der Bur-
gergemeinde und der Einwohnergemeinde statt. Dabei stellten diese fest, 
dass auf der Parzelle noch grössere Steine, Eisen- und Holzstücke lagen; 
die Parzelle sei nicht wunschgemäss humusiert und angesät worden 
(act. 3A pag. 59). Die Einwohnergemeinde erhöhte daraufhin die Ent-
schädigung für den Ertragsausfall (act. 3A pag. 60). Im Rahmen der Orts-
planungsrevision 2013 wurde die Einzonung der Parzelle Nr. 139 in die In-
dustriezone vorgesehen. Um die Versickerungsmöglichkeit für die Er-
schliessung zu prüfen, liess die Burgergemeinde ein geologisch-hydrogeo-
logisches Gutachten erstellen. Die Untersuchung mittels Baggerschlitzen 
zeigte, dass der Boden im Bereich der ehemaligen Deponie Fremdstoffe 
aufwies (Gutachten vom 9.12.2014, act. 3A pag. 64). Daraufhin liess die 
Einwohnergemeinde die Belastungssituation in einem technischen Gut-
achten abklären. Die Gutachter schätzten die Sanierungskosten grob auf 
Fr. 830'000.-- (Gutachten vom 12.3.2015, act. 3A pag. 73). Am 10. Juni 
2015 wurde das Grundstück in den Kataster der belasteten Standorte ein-
getragen (einsehbar unter: , Rubrik «Karten»).
2.2
Die Burgergemeinde stellt sich auf den Standpunkt, sie habe der 
Einwohnergemeinde das Grundstück durch einen mündlichen öffentlich-
rechtlichen Gebrauchsleihevertrag zur Verfügung gestellt; sie begründet 
ihre Klage mit der Verletzung dieses Vertrags. Die Einwohnergemeinde hat 
sich in der Klageantwort demgegenüber darauf berufen, die Nutzung des 
Grundstücks beruhe auf «Notrecht», ohne dies näher zu umschreiben. Ge-
meint ist damit im Allgemeinen die polizeiliche Generalklausel (Art. 22 des 
Polizeigesetzes vom 8. Juni 1997 [PolG; BSG 551.1]). Der Regierungs-
statthalter teilt die Rechtsauffassung der Burgergemeinde, verneint jedoch, 
dass dieser ein Schaden entstanden sei. Er hat erwogen, bei der Ver-
einbarung der Parteien handle es sich um einen öffentlich-rechtlichen (und 
nicht um einen privatrechtlichen) Vertrag, da die Einwohnergemeinde damit 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 6
die Beseitigung einer schweren und akuten Störung der öffentlichen Ord-
nung bezweckt habe. Zwar habe die Burgergemeinde ohne Zwang in den 
Gebrauchsleihevertrag eingewilligt, aber weil die Einwohnergemeinde wo-
möglich aus Notrecht heraus hätte handeln können, sei davon auszugehen, 
dass die Burgergemeinde keine Wahl hatte, als der Zwischennutzung zu-
zustimmen.
2.3
Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist vorab zu 
prüfen, ob überhaupt eine Vertragsstreitigkeit vorliegt. Aufgrund des Vor-
rangs der Verfügung (Art. 49 Abs. 1 VRPG) ist die Handlungsform des ver-
waltungsrechtlichen Vertrags nur zulässig, wenn das Gesetz sie ausdrück-
lich 
vorsieht 
(BVR 2000 
S. 454 
E. 1e, 
1996 
S. 219 
E. 2b; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 49 N. 5; dies jedenfalls im Anwendungsbereich des kantonalen Rechts, 
vgl. VGE 22278 vom 12.9.2005 E. 2.4 [bestätigt durch BGer 1A.266/2005 
vom 13.3.2006, in URP 2006 S. 361]). Nach der polizeilichen Generalklau-
sel ist die zuständige Polizeibehörde ermächtigt, auch ohne gesetzliche 
Grundlage unaufschiebbare Massnahmen zu tätigen, um eingetretene, 
ernste Störungen oder unmittelbar drohende, ernste Gefahren für die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung zu beseitigen oder abzuwehren. Die Ge-
neralklausel kommt nur subsidiär zur Anwendung, wenn sich die Mass-
nahmen nicht auf eine besondere gesetzliche Grundlage stützen lassen 
(VGE 22848 vom 28.11.2007 E. 4.1). Die Ablagerung erfolgte im 
Jahr 2005; damals galt das alte kantonale Bevölkerungsschutz- und Zivil-
schutzgesetz vom 24. Juni 2004 [aKBZG; BAG 04-100; in Kraft vom 
1.1.2005 bis 31.12.2014]). Nach Art. 38 Abs. 1 aKBZG sind die Behörden 
befugt, die erforderlichen Mittel (bewegliche und unbewegliche Sachen so-
wie Tiere) durch Requisition zu beschaffen, wenn bei Katastrophen oder in 
Notlagen die öffentlichen Mittel nicht mehr ausreichen und private Mittel 
nicht auf andere Art zu annehmbaren Bedingungen beschafft werden kön-
nen (ebenso Art. 38 Abs. 1 des kantonalen Bevölkerungsschutz- und Zivil-
schutzgesetzes vom 19. März 2014 [KBZG; BSG 521.1], in Kraft seit 
1.1.2015). Requiriert wird durch Verfügung (Art. 38 Abs. 2 Satz 1 und 
Art. 79 Abs. 1 aKBZG). Requisitionsverfügungen sind sofort vollstreckbar. 
Das Verfügungsrecht über die requirierten Mittel geht gegen Entschädigung 
an die Behörde über (Art. 38 Abs. 2 aKBZG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 7
2.4
Die Einwohnergemeinde benötigte das Grundstück für Aufräum-
arbeiten nach dem Unwetter, d.h. sie beschaffte es sich als Mittel zur Er-
füllung einer öffentlichen Aufgabe. Aus den übereinstimmenden Angaben 
der Parteien geht hervor, dass nach dem Unwetter schnell eine Lösung ge-
funden werden musste, um das vom Murgang verschüttete Dorfzentrum zu 
räumen; dies bedingte, dass das Material in der Nähe abgelagert werden 
konnte. Die Anfrage der Einwohnergemeinde erfolgte formlos; die Burger-
gemeinde war bereit, unbürokratisch zu helfen. Es war klar, dass das 
Grundstück rasch benötigt wurde; wie auch der Regierungsstatthalter er-
wogen hat, blieb der Burgergemeinde faktisch keine Wahl, als der Über-
lassung der Parzelle zuzustimmen. Vor diesem zivilschutzrechtlichen Hin-
tergrund ist nicht von einem Vertrag auszugehen: Das Unwetter vom 
22./23. August 2005 war klarerweise eine Katastrophe im Sinn von Art. 2 
aKBZG (vgl. Vortrag des Regierungsrats zum aKBZG, in Tagblatt des 
Grossen Rates 2004, Beilage 14, S. 7; Vortrag des Regierungsrats zum 
Gesetz über ausserordentliche Lagen [ALG], in Tagblatt des Grossen Ra-
tes 1997, Beilage 59, S. 9). Die Einwohnergemeinde war daher nach 
Art. 38 Abs. 1 aKBZG befugt, das Grundstück der Burgergemeinde durch 
Requisition zu beschaffen. Requisitionen erfolgen durch Verfügung (E. 2.3 
hiervor). Eine Wahlmöglichkeit zugunsten vertraglichen Handelns bestand 
nicht. Vielmehr liegt ein einseitiger und verbindlicher Rechtsakt gestützt auf 
öffentliches Recht vor; dieser weist einen Formfehler auf, da er mündlich 
ergangen ist, er ist deswegen aber nicht nichtig (vgl. BVR 2009 S. 385 
E. 5.7, 2000 S. 537 E. 2c betreffend mündliche Verfügungen bei zeitlicher 
Dringlichkeit). In der Einwilligung der Burgergemeinde ist demnach die Zu-
stimmung zu einer sofort vollstreckbaren formlosen Verfügung zu sehen 
(vgl. Art. 3 Bst. f des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren 
[VwVG; 
SR 
172.021] 
analog 
und 
dazu 
Bickel/Oeschger/Stöckli, Die verfahrensfreie Verfügung, in ZBl 2009 
S. 593 ff., insb. 609 ff.).
2.5
Die Schadenersatzforderung der Burgergemeinde beruht folglich 
nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Frage der Haftung der 
Einwohnergemeinde und das Verfahren zur Geltendmachung des einge-
klagten Schadenersatzes richten sich vielmehr nach der Gesetzgebung 
über den Bevölkerungs- und Zivilschutz. Dabei ist die Haftung materiell 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 8
nach denjenigen Bestimmungen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der schädi-
genden Handlung galten (BVR 1994 S. 528 E. 2c), d.h. nach dem aKBZG 
(vorne E. 2.3); das Verfahren richtet sich hingegen gemäss allgemeinen 
übergangsrechtlichen Grundsätzen nach dem heute geltenden Recht 
(BVR 2004 S. 241 E. 1.1.1; BGE 136 II 187 E. 3.1).
3.
3.1
Unter dem Titel «Vollzug und Rechtspflege» verweist Art. 93 Abs. 2 
KBZG für die Schadenersatz- und Rückgriffsansprüche aus nicht zivil-
schutzrechtlichen Schutzdienstleistungen auf die jeweilige Spezialgesetz-
gebung bzw. die Staatshaftungsregelung gemäss Art. 100 ff. des Personal-
gesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) und Art. 84 des Ge-
meindegesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11). Gemäss Art. 84 
Abs. 2 GG erlässt der Gemeinderat die Verfügung über streitige Ansprüche 
gegen die Gemeinde auf Schadenersatz oder Genugtuung, wenn das kom-
munale Recht keine andere Regelung vorsieht. Gegen Verfügungen der 
Gemeinde kann beim Regierungsstatthalteramt Beschwerde geführt 
werden (Art. 63 Abs. 1 Bst. a VRPG); dessen Entscheid kann beim Ver-
waltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 VRPG). – Die Burger-
gemeinde hätte ihre Forderung somit nicht mit Klage vor dem Regierungs-
statthalteramt geltend machen dürfen; vielmehr hätte sie bei der Einwoh-
nergemeinde eine anfechtbare Verfügung verlangen und gegen diese beim 
Regierungsstatthalteramt Beschwerde führen müssen.
3.2
Wird das Verwaltungsgericht fälschlicherweise auf dem Klageweg 
angerufen, kann es bei entsprechender Zuständigkeit die Klage unter Um-
ständen als Beschwerde entgegennehmen (BVR 2008 S. 241 E. 1.7.2, 
2002 S. 181 E. 1a, 2011 S. 458 [VGE 2009/205 vom 18.2.2011] nicht publ. 
E. 1.3; VGE 2011/107 vom 27.1.2012 E. 5). Da das Verwaltungsgericht in 
Bezug auf die Anfechtung von Entscheiden der Regierungsstatthalterämter 
sowohl als Beschwerde- als auch als Appellationsinstanz zuständig ist, es 
die sich hier stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen frei prüfen kann 
(Art. 80 Bst. a und b VRPG) und sich für die Verfahrensbeteiligten auch 
sonst keine Nachteile ergeben, spricht nichts dagegen, die Appellation als 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, Seite 9
Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen (BVR 2011 S. 458 
nicht publ. E. 1.3; VGE 2009/228 vom 27.4.2010 E. 1.3.3).
3.3
Die Einwohnergemeinde hat über die Forderung der Burgerge-
meinde keine Verfügung erlassen; die Burgergemeinde hat eine solche 
auch nicht verlangt. Es fehlt damit grundsätzlich an einem Anfechtungsob-
jekt für ein Beschwerdeverfahren. Hingegen hat die Einwohnergemeinde 
mit Schreiben vom 4. Mai 2016 die Forderung der Burgergemeinde über 
Fr. 700'000.-- endgültig abgelehnt unter Hinweis auf ihren Gemeinderatsbe-
schluss vom 2. Mai 2016 (act. 3A pag. 110). Der Regierungsstatthalter, der 
auch zuständige Beschwerdeinstanz gewesen wäre, hat die Klage der 
Burgergemeinde materiell beurteilt; sein Entscheid wäre im Beschwerde-
verfahren an die Stelle einer Verfügung der Einwohnergemeinde getreten 
(Devolutiveffekt der Beschwerde, vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4; BVR 2010 
S. 411 E. 1.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 60 N. 7). Die Ein-
wohnergemeinde verstand ihr Schreiben vom 4. Mai 2016 nicht als Verfü-
gung; es war auch nicht als solche bezeichnet und enthielt keine Rechts-
mittelbelehrung. Es kann der Burgergemeinde daher nicht zum Vorwurf ge-
macht werden, dass sie ihre Eingabe an den Regierungsstatthalter nicht 
innerhalb von 30 Tagen nach diesem Schreiben eingereicht hat (vgl. auch 
BVR 2008 S. 241 E. 1.7.2, 2002 S. 181 E. 1a). Vielmehr stünde es ihr nach 
wie vor offen, bei der Einwohnergemeinde eine anfechtbare Verfügung zu 
verlangen. Da sich jedoch bereits alle Verfahrensbeteiligten umfassend zur 
Sache geäussert haben, widerspräche es dem Gebot der Prozessökono-
mie, die Burgergemeinde zu diesem Vorgehen zu verpflichten, um an-
schliessend den Instanzenzug erneut zu durchlaufen. Die Appellation ist 
daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und es ist 
darauf einzutreten, da die Prozessvoraussetzungen im Übrigen erfüllt sind.
4.
4.1
Nach Art. 39 Abs. 2 aKBZG ist für Gebrauch, Wertverminderung 
oder Verlust der requirierten Mittel eine angemessene Entschädigung ge-
mäss den eidgenössischen Vorschriften über die Requisition zu entrichten. 
Gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. d und Art. 25 Abs. 6 der Verordnung vom 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 10
9. Dezember 1996 über die Requisition (nachfolgend: ReqV; AS 1997 
S. 183) hat die Eigentümerin oder der Eigentümer namentlich Anspruch auf 
Schadenersatz bei Wertminderung oder Totalverlust des Requisitionsguts. 
Für Wertminderungen während der Dauer der Requisition wird eine Minder-
wertentschädigung ausgerichtet. Die ReqV wurde per 15. Dezember 2009 
ersatzlos aufgehoben (AS 2009 S. 6507; David Rechsteiner, Recht in be-
sonderen und ausserordentlichen Lagen, Diss. St. Gallen 2016, S. 322 f. 
N. 829). Der Verweis auf die eidgenössischen Vorschriften ist deshalb in 
Art. 39 Abs. 2 KBZG nicht mehr enthalten.
4.2
Der Regierungsstatthalter hat die Klage der Burgergemeinde abge-
wiesen mit der Begründung, es sei kein rechtserheblicher Schaden ent-
standen. Die Einwohnergemeinde habe das Grundstück nach den Auf-
räumarbeiten so wiederhergestellt, dass es landwirtschaftlich ohne Ein-
schränkungen nutzbar gewesen sei. Es bestünden im Gegenteil Hinweise 
darauf, dass der landwirtschaftliche Nutzwert durch Übersandung und Ein-
ebnung allenfalls sogar gesteigert worden sei. Der finanzielle Wert der Par-
zelle als landwirtschaftliches Grundstück sei somit nicht rechtserheblich 
vermindert worden. Durch die Einzonung im Jahr 2014 habe das Grund-
stück eine Wertvermehrung erfahren, unabhängig davon, in welchem Zu-
stand es sich vorher befunden habe. Die Kosten für die «Vorarbeiten» (die 
Entsorgung des verunreinigten Bodens) fielen nur wegen der zusätzlichen 
Nutzungsmöglichkeiten an und hingen von der tatsächlichen Nutzung ab. 
Der Regierungsstatthalter kam daher zum Schluss, dass ein daraus gel-
tend gemachter Schaden der Einwohnergemeinde nicht zugerechnet wer-
den könnte.
4.3
Unbestritten ist, dass das mit Schadstoffen belastete Material, das 
nach Abschluss der Aufräumarbeiten auf dem Grundstück verblieben ist, 
zur Verunreinigung des Bodens geführt hat; im Fall einer Überbauung des 
Grundstücks muss der Aushub deshalb entsorgt werden. Umweltschutz-
rechtlich handelt es sich um eine sogenannte «Bauherrenaltlast» im Sinn 
von Art. 32bbis des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Um-
weltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01); die Sanierungskosten 
sind daher nicht nach der altlastenrechtlichen Norm von Art. 32d USG zu 
verteilen, sondern die Inhaberin oder der Inhaber des Grundstücks hat 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 11
nach Abfallrecht grundsätzlich dafür aufzukommen (vgl. BGE 4A_67/2017 
vom 15.3.2018 E. 3).
4.4
Die Ablagerung von Bauschutt auf einem Grundstück stellt eine un-
gerechtfertigte Einwirkung auf das Eigentum im Sinn von Art. 641 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) dar (BGE 107 II 134 
E. 2c, 100 II 307). Die Ablagerung war durch die Requisition gerechtfertigt; 
die Entschädigung gemäss Art. 39 Abs. 2 aKBZG setzt aber kein rechts-
widriges Handeln voraus. Die Einwohnergemeinde wäre jedoch verpflichtet 
gewesen, der Burgergemeinde das Grundstück nach Abschluss der Auf-
räumarbeiten in geräumtem Zustand zurückzugeben. 
4.5
Dass eine Sanierung nicht nötig war, solange das Grundstück 
weiterhin im bisherigen Umfang landwirtschaftlich bewirtschaftet wurde, 
ändert daran nichts. Zwar waren die baulichen Möglichkeiten beschränkt, 
als sich das Grundstück in der Landwirtschaftszone befand. Eine Nutzung 
anderer Art, die bereits die Entsorgung des verunreinigten Bodens erfordert 
hätte, war rechtlich jedoch nicht völlig ausgeschlossen. Diese latente Sa-
nierungspflicht bewirkt durchaus eine Wertverminderung des Grundstücks 
(vgl. dazu Roland Brehm, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, Art. 42 OR 
N. 21c, 21e und 24). Die Entsorgungskosten stellen daher entgegen der 
Auffassung des Regierungsstatthalters einen ersatzfähigen Schaden dar. 
Dass das Grundstück später eingezont wurde und dadurch eine Wertstei-
gerung erfahren hat, steht mit der Requisition in keinem Zusammenhang 
und ändert deshalb nichts am dadurch entstandenen Schaden.
4.6
Die Requisition des Grundstücks im Sinn von Art. 38 Abs. 1 aKBZG 
nach dem Unwetter vom 22./23. August 2005 stellt eine amtliche Handlung 
dar. Ob die Einwohnergemeinde die Aufräumarbeiten bzw. einen Teil da-
von durch eine Unternehmung hat ausführen lassen, ist für die Frage der 
Entschädigung nicht von Bedeutung; die Handlungen der beauftragten 
Unternehmung sind ihr zuzurechnen (vgl. etwa VGE 2016/40 vom 
21.4.2017 E. 4).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 12
5.
5.1
Das aKBZG enthält keine Bestimmung zur Verjährung der Ent-
schädigungsforderung. Die ReqV kannte für Schadenersatzansprüche 
gegen den Bund eine Verjährungsfrist von fünf Jahren nach der schädigen-
den Handlung (Art. 28 Abs. 2 ReqV). Der Verweis auf die bundesrecht-
lichen Vorschriften in Art. 39 Abs. 2 aKBZG ist jedoch nicht so umfassend 
zu verstehen, dass er auch die Verjährungsbestimmung einschliessen 
würde; er betrifft im Wesentlichen den Umfang der Entschädigung. Nur so 
ist die Auffassung des kantonalen Gesetzgebers zu erklären, wonach die 
Aufhebung der ReqV zu keiner materiellen Änderung des Requisitions- und 
Entschädigungsrechts führte (vgl. Vortrag des Regierungsrats zum KBZG, 
in Tagblatt des Grossen Rates 2014, Beilage 10, S. 12). Im Übrigen ver-
weist Art. 80 Abs. 2 aKBZG auf die Regeln über die Staatshaftung gemäss 
PG und GG; die Verjährung ist daher nach diesen Bestimmungen zu beur-
teilen.
5.2
Allgemein gelten für die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit der 
Gemeinden die Haftungsbestimmungen des PG sinngemäss (Art. 84 
Abs. 1 GG). Weil dieses soweit hier interessierend die Verjährung nicht 
regelt, richtet sich diese gestützt auf Art. 105 PG nach dem Schweizeri-
schen Obligationenrecht (OR; SR 220) bzw. dessen Bestimmungen über 
die Haftung aus unerlaubter Handlung gemäss Art. 41 ff. OR, die als er-
gänzendes kantonales Recht Anwendung finden (BVR 2002 S. 184 E. 2b 
und 3a; VGE 2011/309 vom 13.12.2012 E. 3.1). Gemäss Art. 60 Abs. 1 OR 
verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung innerhalb eines 
Jahres von dem Tag an gerechnet, an dem die geschädigte Person Kennt-
nis des Schadens und von der ersatzpflichtigen Person erlangt hat, jeden-
falls aber mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden 
Handlung (BVR 2009 S. 149 E. 4.2, 2002 S. 184 E. 2b). Anders als im Pri-
vatrecht (Art. 135 OR) bedarf es im öffentlichen Recht zur Unterbrechung 
der Verjährung keiner sogenannt qualifizierten Rechtshandlung (BVR 2002 
S. 481 E. 4d, 2001 S. 341 E. 3c). Ausreichend ist vielmehr jede Handlung, 
mit welcher eine Forderung gegenüber der Schuldnerin oder dem Schuld-
ner in geeigneter bzw. genügend bestimmter Weise geltend gemacht wird. 
Sogar die blosse Mitteilung einer Forderung oder die formlose Mahnung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 13
wirken verjährungsunterbrechend (BVR 2011 S. 458 E. 9.1; BGE 135 V 74 
E. 4.2.1, 133 V 537; BGer 2A.319/2002 vom 6.12.2002 E. 2.3). Mit der 
Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen (Art. 137 Abs. 1 
OR).
5.3
Die Kenntnis des Schadens setzt voraus, dass die geschädigte Per-
son die Existenz, Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des 
Schadens soweit überblicken und hinreichend begründen kann, dass ihr 
eine gerichtliche Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche 
möglich und zumutbar ist. Die Kenntnis muss sich auch auf das Ausmass 
des Schadens beziehen; die geschädigte Person braucht indes nicht zu 
wissen, wie hoch der Schaden ziffernmässig ist. Es genügt eine Kenntnis 
sämtlicher wesentlicher Elemente, eine Kenntnis im Grossen und Ganzen 
(BGE 136 III 322 E. 4.1, 131 III 61 E. 3.1.1; BVR 1997 S. 313 E. 3a; 
VGE 2011/309 vom 13.12.2012 E. 3.1; Roland Brehm, a.a.O., Art. 60 OR 
N. 27 ff.). Die Verjährungsfrist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem die ge-
schädigte Person tatsächlich Kenntnis vom Schaden hat, nicht in demjeni-
gen, in welchem sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen 
Aufmerksamkeit ausreichende Kenntnis hätte erlangen können; sogar die 
schuldhafte Unkenntnis schadet nicht (BGE 136 III 322 E. 4.1, 111 II 55 
E. 3a; BVR 2007 [VGE 21818 vom 14.11.2006] nicht publ. E. 2.2; Roland 
Brehm, a.a.O., Art. 60 OR N. 59 f.).
5.4
Der geltend gemachte Schaden beruht darauf, dass bei den Auf-
räumarbeiten nach dem Unwetter Teile des vorübergehend gelagerten Ma-
terials auf dem Grundstück der Burgergemeinde zurückgelassen worden 
sind. Die schädigende Handlung hat somit nach dem 23. August 2005 statt-
gefunden. Ein Jahr später, bei der Begehung vom 24. August 2006, fanden 
Vertreterinnen und Vertreter der Einwohnergemeinde und der Burger-
gemeinde auf der Parzelle noch grössere Steine, Eisen- und Holzstücke; 
die Einwohnergemeinde stellte in Aussicht, diese zu entfernen (act. 3A 
pag. 59). An der Abnahme vom 5. September 2007 wies die Burgerge-
meinde darauf hin, dass beim Auffüllen Fremdstoffe eingebaut worden wa-
ren; sie teilte mit, sie übernehme keine Verantwortung für deren Entsor-
gung (act. 3A pag. 61). Bei der Mitwirkung zur Ortsplanungsrevision ver-
langte die Burgergemeinde ebenfalls, allfällige Kosten für die Entsorgung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 14
von Fremdstoffen müsse die Einwohnergemeinde tragen, falls «verdeckte 
Mängel» gemäss Abnahmeprotokoll vom 5. September 2007 auftreten 
sollten (act. 3A pag. 62). An einer weiteren Begehung vom 24. November 
2014 stellten Vertreterinnen und Vertreter der Burgergemeinde und der 
Einwohnergemeinde erneut fest, dass das nach dem Unwetter 2005 depo-
nierte Material nicht vollständig entfernt worden war. Sie vereinbarten, mit-
tels Sondiergrabungen das Ausmass der Deponie zu bestimmen (act. 3A 
pag. 63). Das geologisch-hydrogeologische Gutachten vom 9. Dezember 
2014 ergab, dass Fremdstoffe im Boden die Versickerung von Regenwas-
ser teilweise verunmöglichen und die Deponie für ein Bauprojekt saniert 
bzw. der belastete Aushub entfernt werden muss (act. 3A pag. 64). Das 
Ausmass der Belastung zeigte sich im technischen Gutachten vom 
12. März 2015, wonach die Sanierungskosten grob geschätzt Fr. 830'000.-- 
betragen (act. 3A pag. 73). Daraufhin erfolgte am 10. Juni 2015 der Eintrag 
in den Kataster der belasteten Standorte. Mit Schreiben vom 17. April 2015 
forderte die Burgergemeinde die Einwohnergemeinde auf, das Fremdmate-
rial zu entfernen (act. 3A pag. 126). Nach einem weiteren Briefwechsel gab 
die Einwohnergemeinde am 19. August 2015 eine Erklärung ab, wonach 
sie bis zum 31. Juli 2016 auf die Einrede der Verjährung verzichte, soweit 
die Verjährung nicht bereits eingetreten sei (act. 3A pag. 101). Ab August 
2015 führten die Burgergemeinde und die Einwohnergemeinde mehrere 
Einigungsgespräche vor dem Regierungsstatthalter von Interlaken-Ober-
hasli (act. 3A pag. 143, 155, 167).
5.5
Wie sich aus den genannten Akten ergibt, wusste die Burgerge-
meinde seit dem Abschluss der Aufräumarbeiten, dass Fremdstoffe auf 
dem Grundstück verblieben waren. Die finanziellen Folgen davon waren ihr 
aber noch nicht bekannt, zumal das Grundstück vorerst weiter landwirt-
schaftlich genutzt wurde, ohne dass sie weitere Massnahmen treffen 
musste. Der Sanierungsbedarf wurde erst nach der Einzonung aktuell und 
mittels Gutachten abgeklärt; die ungefähre Höhe des Schadens ergibt sich 
aus dem technischen Gutachten vom 12. März 2015. Erst aus diesem 
konnte die Burgergemeinde das Ausmass des Schadens erkennen. Die 
relative Einjahresfrist begann somit erst in diesem Zeitpunkt zu laufen. Die 
absolute Zehnjahresfrist endete jedenfalls nach dem 23. August 2015. Mit 
dem Schreiben vom 17. April 2015 hat die Burgergemeinde sowohl die re-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 15
lative als auch die absolute Verjährungsfrist unterbrochen. Zudem hat die 
Einwohnergemeinde ihren Verjährungseinredeverzicht am 19. August 2015 
abgegeben, also ebenfalls weniger als zehn Jahre nach dem Unwetter und 
weniger als ein Jahr seit Kenntnis des Schadens. Auch die weitere Korres-
pondenz und die Einigungsgespräche ab August 2015 sind als verjäh-
rungsunterbrechende Handlungen zu betrachten. Im Zeitpunkt der Klage 
vom 30. Juni 2016 war die Forderung somit noch nicht verjährt; die Frist 
wurde seither jeweils durch Prozesshandlungen unterbrochen, so dass die 
Verjährung bisher nicht eingetreten ist.
6.
Die Einwohnergemeinde hat der Burgergemeinde somit den Schaden zu 
ersetzen, der aus der Ablagerung des Materials auf dem Grundstück ent-
standen ist. Dieser bestimmt sich nach den Entsorgungskosten. Gemäss 
Art. 39 aKBZG ist eine «angemessene», d.h. nicht zwingend eine «volle» 
Entschädigung geschuldet (im Gegensatz etwa zur Enteignung, Art. 10 des 
Gesetzes vom 3. Oktober 1965 über die Enteignung [nachfolgend: KEntG; 
BSG 711.0]; vgl. etwa auch Vallender/Hettich, in St. Galler Kommentar zur 
BV, 3. Aufl. 2014, Art. 26 N. 12). Nachdem im Gutachten vom 12. März 
2015 Entsorgungskosten von Fr. 830'000.-- genannt worden waren, hat die 
Einwohnergemeinde die begutachtenden Geologen mit einer zusätzlichen 
groben Kostenschätzung beauftragt. Gemäss deren Einschätzung vom 
19. Januar 2016 (act. 3A pag. 170) müssen bei einer Gesamtüberbauung 
des Areals voraussichtlich rund 7'000 bis 9'500 m3 belasteter Aushub ent-
sorgt werden; die Transport- und Entsorgungskosten belaufen sich dafür 
auf Fr. 450'000.-- bis Fr. 600'000.-- (ohne MWSt), dazu fallen Kosten für die 
fachliche Begleitung durch einen Geologen an (5-10% der Sanierungskos-
ten), zudem sind weitere, schwer kalkulierbare Kostenfaktoren nicht be-
rücksichtigt worden. Die Burgergemeinde geht gestützt auf diese Grund-
lage davon aus, der Mittelwert einschliesslich MWSt entspreche dem gefor-
derten Betrag von Fr. 800'000.--. Da die Einwohnergemeinde einen ersatz-
fähigen Schaden verneint hat, hat sie sich zur Höhe der Entschädigung 
nicht geäussert. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Ent-
schädigungsbemessung in erster Instanz vorzunehmen, zumal bei der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 16
Festlegung der «angemessenen» Entschädigung der Behörde ein gewisser 
Ermessensspielraum zukommt. Der angefochtene Entscheid ist daher auf-
zuheben und die Sache ist an die Einwohnergemeinde zurückzuweisen 
(vgl. Art. 84 Abs. 1 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 84 
N. 5). Diese hat ausgehend von der Kostenschätzung die Höhe des Scha-
dens zu ermitteln und die Entschädigung in einer anfechtbaren Verfügung 
festzulegen (vorne E. 3.1). Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen, im 
Übrigen ist sie abzuweisen.
7.
7.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt die beschwerdeführende 
Burgergemeinde mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch. Praxisgemäss 
ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfänglichen Obsiegen auszuge-
hen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)Antrags ein Rück-
weisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende 
Neubeurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens 
führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Demnach ist die Beschwerdeführe-
rin für die Kostenverlegung als vollständig obsiegend zu betrachten. Da die 
unterliegende Einwohnergemeinde in ihren Vermögensinteressen betroffen 
ist, hat sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
7.2
Nach Art. 104 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG haben Ge-
meinden – zu denen auch die Burgergemeinden gehören – in der Regel 
keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Parteikostenersatz kann 
einer Gemeinde ausnahmsweise dann gewährt werden, wenn eine beson-
ders komplexe Angelegenheit vorliegt oder wenn die Gemeinde nicht in 
erster Linie hoheitliche Interessen wahrt, sondern – insbesondere als Bau-
herrin oder Grundeigentümerin – wie eine Privatperson betroffen ist 
(BVR 2015 S. 581 E. 7.3 mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall. Die Ein-
wohnergemeinde hat der Burgergemeinde daher für das Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht die Parteikosten zu ersetzen.
7.3
Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 17
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei-
kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwer-
deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zu-
schläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV. Innerhalb dieses 
Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 
gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig-
keit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). – Der Rechtsvertreter der Burger-
gemeinde macht für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Hono-
rar von Fr. 17'250.-- (ausgehend von einem Streitwert von Fr. 600'000.--) 
bzw. einen Aufwand von 17,25 Stunden (davon 0,5 Stunden im Jahr 2018) 
geltend. Im Unterschied zum Klage- bzw. Appellationsverfahren ist das Ho-
norar in Beschwerdeverfahren nicht streitwertabhängig (Art. 41 Abs. 2 
KAG). Nach den obgenannten Kriterien erscheint das geltend gemachte 
Honorar als überhöht. Zwar sind die Bedeutung der Streitsache und die 
Schwierigkeit des Prozesses hoch, der Aufwand bei zwei erforderlichen 
Eingaben jedoch durchschnittlich. Unter Berücksichtigung aller Umstände 
ist ein Honorar von Fr. 8'000.-- angemessen, zuzüglich die geltend ge-
machten Auslagen von Fr. 79.30 und Fr. 645.65 MWSt (bis 31.12.2017 8%, 
ab 1.1.2018 7,7%, entsprechend der Verteilung des Aufwands), d.h. total 
Fr. 8'724.95.
7.4
Die Verfahrens- und Parteikosten für das Verfahren vor dem Regie-
rungsstatthalteramt Thun sind nach denselben Grundsätzen neu zu verle-
gen. Die Kostennote des Rechtsvertreters der Burgergemeinde vom 
10. November 2016 (act. 3A pag. 21) ist nicht zu beanstanden. Der Partei-
kostenersatz wird daher festgelegt auf Fr. 7'011.45 (inkl. Auslagen und 
MWSt).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Appellation vom 5. Januar 2017 wird als Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde entgegengenommen. Diese wird dahin gutgeheissen, dass 
der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 6. Dezember 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.08.2018, Nr. 100.2017.7U, 
Seite 18
2016 aufgehoben und die Sache zum Erlass einer Verfügung im Sinn 
der Erwägungen an die Einwohnergemeinde Brienz zurückgewiesen 
wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt 
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 4'000.--, werden der Beschwerde-
gegnerin auferlegt.
b) Die Kosten des Verfahrens vor dem Regierungsstatthalteramt Thun, 
festgesetzt auf Fr. 1'000.--, werden der Beschwerdegegnerin aufer-
legt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für die Verfahren 
vor dem Verwaltungsgericht und vor dem Regierungsstatthalteramt 
Thun die Parteikosten, bestimmt auf insgesamt Fr. 15'736.40 (inkl. Aus-
lagen und MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin
- dem Regierungsstatthalteramt Thun
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.