be_verwaltungsgericht · 200 2022 541 · 2022-07-21 · de

Einspracheentscheid vom 21. Juli 2022 (ER RD 708/20222)

200 22 541 ALV
KOJ/BRO/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 11. Januar 2023
Verwaltungsrichter Kölliker
Gerichtsschreiberin Brunner
A.________ AG 
handelnd durch B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 21. Juli 2022 (ER RD 708/2022)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Jan. 2023, ALV/22/541, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2021 forderte das Amt für Arbeitslosenversiche-
rung des Kantons Bern (AVA bzw. Beschwerdegegner) von der 
A.________ AG (Beschwerdeführerin) zu Unrecht bezogene Kurzarbeits-
entschädigung für den Zeitraum von September bis November 2020 in der 
Höhe von Fr. 17'150.10 zurück (Akten des AVA, Dossier Arbeitslosenkasse 
Bern [act. II] 180 ff.). Eine dagegen erhobene Einsprache (act. II 171) wies 
das AVA mit Entscheid vom 25. August 2021 (act. II 157 ff.) ab. Eine hier-
gegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons 
Bern mit Urteil vom 13. Dezember 2021, ALV/2021/676 (act. II 105 ff.), ab. 
Das Bundesgericht (BGer) trat auf eine dagegen erhobene Beschwerde 
(act. II 68 ff.) mit Entscheid vom 25. Februar 2022 (act. II 62 ff.) nicht ein. 
Ein daraufhin durch die A.________ AG gestelltes Erlassgesuch (Dossier 
Kantonale Amtsstelle / Erlass [act. IIB] 15 ff.) beschied das AVA mit Ent-
scheid vom 24. Mai 2022 (act. IIB 1 ff.) abschlägig. Daran hielt es auf Ein-
sprache hin (Dossier Rechtsdienst [act. IIA] 8 ff.) mit Entscheid vom 21. Juli 
2022 (act. IIA 101) fest. 
B.
Hiergegen erhob die A.________ AG, handelnd durch B.________, mit 
Eingabe vom 9. September 2022 Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, 
es sei der Einspracheentscheid vom 21. Juli 2022 aufzuheben und die gel-
tend gemachte Rückforderung zu erlassen. 
Mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2022 beantragt der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Jan. 2023, ALV/22/541, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. Juli 
2022 (act. IIA 1 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Erlass der Rückerstattung 
unrechtmässig bezogener Kurzarbeitsentschädigung in den Monaten Sep-
tember bis November 2020 im Umfang von Fr. 17'150.10. Nicht zu prüfen 
ist die Rückforderung als solche und deren Höhe; darüber wurde bereits 
rechtskräftig entschieden (act. II 62 ff., 105 ff.). 
1.3
Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Jan. 2023, ALV/22/541, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG). Massgebend 
ist der gute Glaube während des Bezugs der unrechtmässigen Leistung 
(SVR 2018 EL Nr. 7 S. 17 E. 1.1).
2.2
Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläu-
big. Sodann darf sich derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, 
dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar 
gewesen wäre. Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den 
Umständen verlangt werden kann. Diese zivilrechtlichen Grundsätze gelten 
gleichermassen für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (BGE 
120 V 319 E. 10a S. 335).
2.2.1
Nach ständiger Rechtsprechung ist der gute Glaube als Erlassvor-
aussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. 
Vielmehr darf sich die Leistungsempfängerin oder der Leistungsempfänger 
nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachläs-
sigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt einerseits, dass der gute 
Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsaus-
richtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunfts-
pflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstat-
tungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaf-
tes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Be-
reichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem ob-
jektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen subjektiv Mögliche und 
Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht 
ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 S. 220; SVR 2022 EL Nr. 7 
S. 22 E. 3.1).


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Das Verhalten, welches den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in 
einer Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht zu bestehen. Dies ist nur 
eine zwar häufige, aber nicht die einzige Form eines schuldhaften Verhal-
tens. Vielmehr fällt auch ein anderes Verhalten in Betracht, z.B. die Unter-
lassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen (ARV 2002 S. 195 E. 2a).
2.2.2
Guter Glaube und grosse Härte sind kumulativ geforderte Voraus-
setzungen für den Erlass einer Rückzahlung unrechtmässig bezogener 
Leistungen (BGE 130 V 318 E. 5.2 S. 319, 126 V 48 E. 3c S. 53, Entschei-
de des BGer vom 12. November 2009, 8C_ 777/2009, E. 2.1, und vom 
13. Juli 2015, 8C_129/2015, E. 4).
3.
3.1
Es ist rechtskräftig (act. II 62 ff., 105 ff.) festgestellt, dass die Be-
schwerdeführerin im Zeitraum von September bis November 2020 zu Un-
recht Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 17'150.10 bezog. Dies 
wurde in VGE ALV/2021/676 E. 3.2 insbesondere wie folgt begründet: Der 
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für sogenannte arbeitgeberähnliche 
Personen sei in Art. 2 der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnah-
men im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus 
(COVID-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung; 
SR 837.033) einzig für die Zeit von 1. März bis 31. Mai 2020 vorgesehen 
gewesen (AS 2020 877, AS 2020 1201, AS 2020 1777). Nach Aufhebung 
der besagten Verordnungsbestimmung mit Wirkung ab 1. Juni 2020 habe 
folglich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, wonach arbeitgeberähnliche Personen 
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten, wieder Geltung 
gehabt. Demnach habe B.________ als arbeitgeberähnliche Person in den 
Monaten September bis November 2020 keinen Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung (mehr) gehabt, weshalb der Beschwerdeführerin zu Unrecht 
Kurzarbeitsentschädigung für B.________ ausgerichtet worden sei 
(act. II 111 f.). 
Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für einen Erlass (guter Glaube, 
grosse Härte; vgl. E. 2.1 hiervor) erfüllt sind. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Jan. 2023, ALV/22/541, Seite 6
3.2
Entgegen der Darstellung in der Beschwerde (S. 2) wird der Be-
schwerdeführerin im angefochtenen Einspracheentscheid (act. IIA 1 ff.) 
kein arglistiges Vorgehen unterstellt. Allerdings wurde sie in den durch 
B.________, einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied (vgl. 
 ), unterzeichneten Formularen „Antrag und Abrechnung von 
Kurzarbeitsentschädigung“ der hier interessierenden Abrechnungsperioden 
September bis November 2020 (act. II 200 ff.) explizit und unmissverständ-
lich auf die fehlende Anspruchsberechtigung von Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung hingewiesen. In den vorübergehenden ausserordent-
lichen Formularen, welche die wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle auf-
grund von behördlichen Massnahmen infolge der Corona-Pandemie betra-
fen (vgl. act. II 229 f., 232 f., 236 f.), fehlt ein entsprechender Hinweis. Mit-
hin wurde die Beschwerdeführerin mittels der Anmeldeformulare hinrei-
chend über die Rechtsänderung respektive die Tatsache informiert (zur 
allgemeinen und permanenten Aufklärungspflicht der Versicherungsträger 
und Durchführungsorgane nach Art. 27 Abs. 1 ATSG siehe BGE 131 V 472 
E. 4.1 S. 476), dass für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung ab Juni 
2020 kein Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. Es obliegt 
in erster Linie dem jeweiligen Gesuchsteller, das Antragsformular für Kurz-
arbeitsentschädigung mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifel 
mit konkreten Fragen an die zuständige Stelle zu gelangen (vgl. Entscheide 
des BGer vom 23. Februar 2022, 8C_681/2021, E. 3.6, und vom 11. Juni 
2012, 8C_121/2012, E. 3.4). Demnach musste unter Beachtung der gebo-
tenen Aufmerksamkeit seitens der Beschwerdeführerin Klarheit darüber 
herrschen, dass sich per Juni 2020 die Anspruchsvoraussetzungen änder-
ten. Zudem hätte bereits bei der Durchsicht der Formulare festgestellt wer-
den können respektive müssen, dass die in den Antragsformularen pro 
September bis November 2020 erwähnte Person (B.________; act. II 202, 
205, 209) als einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift (vgl. 
 ) unter den Kreis der vom Anspruch ausgeschlossenen 
Personen fällt und damit für ihn der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung 
nicht möglich ist. Nach dem Ausgeführten ist bereits gestützt auf den un-
missverständlichen Hinweis in den Formularen der gute Glaube der Be-
schwerdeführerin zu verneinen (Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts 
[EVG; heute BGer] vom 8. Oktober 2002, C 286/00, E. 5.2.2 e contrario). 
Hinzu kommt, dass die Öffentlichkeit bereits am 20. Mai 2020 darüber in-


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formiert wurde, dass für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung der 
ausserordentliche Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung per Ende Mai 
2020 entfällt (vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 20. Mai 2020, ab-
rufbar unter Rubrik: Dokumentationen > Medienmitteilun-
gen, sowie die daran anschliessende Presseberichterstattung). 
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Struktur der Gesellschaft sei 
dem Beschwerdegegner offengelegt worden (Beschwerde S. 1), kann sie 
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal das Verhalten, welches den 
guten Glauben ausschliesst, nicht in einer Verletzung der Melde- oder Aus-
kunftspflicht zu bestehen braucht (vgl. E. 2.2.1 hiervor). Soweit sie ausser-
dem auf ein behördliches Fehlverhalten hinweist (Beschwerde S. 2), ver-
kennt sie, dass es gemäss Rechtsprechung kaum vermeidbar ist, dass 
einer Behörde wie dem Beschwerdegegner im Rahmen der Massenverwal-
tung vereinzelt Fehler unterlaufen; dies untermauert die Sorgfaltspflicht der 
einzelnen Leistungsempfänger namentlich mit Bezug auf klar ersichtliche 
und leicht verständliche Sachverhaltselemente. Die anfängliche, mangeln-
de Gutgläubigkeit infolge eines leicht erkennbaren Rechtsmangels als ei-
nem in der Person der Versicherten liegenden Merkmal kann denn auch 
durch ein allfälliges Fehlverhalten seitens der Verwaltung grundsätzlich 
nicht aufgehoben werden (vgl. Entscheid des BGer vom 30. Juni 2017, 
8C_79/2017, E. 4.2). Ein den Vertrauensschutz begründendes Verhalten 
wie eine Zusicherung oder falsche Auskunft der Behörde (zum Vertrauens-
schutz siehe BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60, 111 Ib 116 E. 4 S. 124) wird im 
Übrigen nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. 
Nach dem Dargelegten verneinte der Beschwerdegegner die Gutgläubig-
keit der Beschwerdeführerin zu Recht. 
3.3
Da die Erlassvoraussetzungen des guten Glaubens und der gros-
sen Härte kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. E. 2.2.2 hiervor), ist die grosse 
Härte vorliegend nicht zu prüfen. Damit ist der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 21. Juli 2022 (act. IIA 1 ff.) nicht zu beanstanden und die 
dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. Jan. 2023, ALV/22/541, Seite 8
4.
4.1
Da es sich beim hier streitigen Erlass einer Rückforderung nicht um 
eine Leistungsstreitigkeit handelt (vgl. Beschluss der erweiterten Abtei-
lungskonferenz des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. No-
vember 2006; BGE 122 V 221 E. 2 S. 222), ist das vorliegende Verfahren 
kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 
des Dekrets vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die 
Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). 
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 
Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche 
Gebührenordnung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 
VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das 
Verwaltungsgericht betragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungs-
rechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD).
Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 500.--, werden entspre-
chend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführerin zur Bezah-
lung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.-- ent-
nommen. Die Restanz von Fr. 300.-- ist der Beschwerdeführerin nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
4.2
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehr-
schluss]).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin 
zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss 


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von Fr. 800.-- entnommen. Die Restanz von Fr. 300.-- wird ihr nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
4. Zu eröffnen (R):
- A.________ AG 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.