be_verwaltungsgericht · 100 2018 255 · 2019-03-20 · de
Verfügung vom 14. August 2018


100.2018.255U
HAT/SPA/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. März 2019
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Häberli
Gerichtsschreiber Spring
A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Bern
handelnd durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, Reiterstrasse 11,
3011 Bern
Beschwerdegegner 1
B.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission; Zuschlag für die Beschaffung von standardisiertem
Büromobiliar, Los 2 «Stühle» (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern vom 2. August 2018; RA Nr.130/2018/6)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.255U,
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Sachverhalt:
A.
Der Kanton Bern beabsichtigt, das Büromobiliar für die Kantonsverwaltung
künftig zentralisiert und nach einheitlichen Rahmenbedingungen einzu-
kaufen. Zu diesem Zweck schrieb das Amt für Grundstücke und Gebäude
(AGG) der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
am 31. August 2017 den Kauf von standardisiertem Büromobiliar für eine
Dauer von 36 Monaten (mit zweimaliger Verlängerungsmöglichkeit um zwei
Jahre) im offenen Verfahren aus. Das Mobiliar wurde auf sechs Lose auf-
geteilt: Tische, Stühle, Licht, Aktenschränke, Module und Regale. In der
Folge gingen für das Los 2 «Stühle» elf Angebote ein, darunter diejenigen
der A.________ AG und der B.________ AG. Am 12. März 2018 erteilte
das AGG der A.________ AG den Zuschlag.
B.
Hiergegen gelangte die zweitplatzierte B.________ AG am 26. März 2018
bzw. mit innert Frist verbesserter Eingabe vom 29. März 2018 an die BVE.
Diese erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und gewährte
der B.________ AG teilweise Akteneinsicht. Mit Entscheid vom 2. August
2018 hiess sie die Beschwerde gut, hob die Verfügung des AGG auf und
erteilte den Zuschlag für das Los 2 «Stühle» der B.________ AG.
C.
Am
10. August
2018
hat
die
A.________
AG
Verwaltungs-
gerichtbeschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid der
BVE vom 2. August 2018 sei aufzuheben und die Sache sei zur
Wiederholung der Evaluation der Angebote (inkl. Produktepräsentation)
und neuer Zuschlagserteilung an die Vergabehörde zurückzuweisen.
Eventuell
sei
die
Sache
zum
Verfahrensabbruch
und
zur
Neuausschreibung
an
die
Vergabebehörde
zurückzuweisen.
In

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prozessualer Hinsicht stellt sie die Anträge, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabebehörde sei superpro-
visorisch zu verbieten, einen Vertrag abzuschliessen oder Massnahmen im
Hinblick auf eine Vertragsschliessung zu treffen.
Mit Verfügung vom 14. August 2018 hat der Abteilungspräsident dem
Kanton Bern bzw. dem AGG superprovisorisch untersagt, den Vertrag ab-
zuschliessen.
Der Kanton Bern schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. August 2018
auf Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des Gesuchs um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung hat er auf einen Antrag verzichtet.
Die B.________ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 11. September
2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden
könne. Was die aufschiebende Wirkung betrifft, hat sie auf einen Antrag
verzichtet.
Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 18. September 2018 der
A.________ AG antragsgemäss anonymisierte Teile der Vorakten
zugestellt und ihr Gelegenheit gegeben, ihre Verwaltungsgerichts-
beschwerde zu ergänzen. Von dieser Möglichkeit hat die A.________ AG
am 27. September 2018 Gebrauch gemacht.
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 hat der Instruktionsrichter das AGG
aufgefordert, Fragen zu beantworten, was diese mit Eingabe vom 10. Okto-
ber 2018 getan hat.
Die BVE hat am 15. Oktober 2018 für den Kanton auf eine weitere Stel-
lungnahme verzichtet. Die B.________ AG und die A.________ AG haben
sich mit Eingaben vom 26. Oktober 2018 erneut zur Sache geäussert.

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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Ju-
ni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). Die
Beschwerdeführerin ist zu Recht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
worden und ist – selbst wenn sie in diesem keine Eingaben gemacht und
keine Anträge gestellt hat – als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin durch
den angefochtenen Entscheid besonders berührt; sie hat zudem ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79
Abs. 1 VRPG; VGE 2018/169 vom 5.9.2018 [noch nicht rechtskräftig]
E. 1.1, 2014/248/252 vom 3.11.2014 E. 1.1 mit Hinweisen; Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 12 N. 20 und
22, Art. 69 N. 5). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 2 ist
deshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 der inter-
kantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]).
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14
Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
2.
2.1
Als Los 2 «Stühle» wurde die Beschaffung von Bürodreh- und Be-
sucherstühlen ausgeschrieben (Detailspezifikation Stühle vom 25.8.2017,
act. 4B pag. 653 ff.). Die Ausschreibung sieht als Zuschlagskriterien den
Angebotspreis (Gewichtung 40 %, maximal erreichbare Punktezahl 200),
die Produktequalität (Gewichtung 40 %, maximal erreichbare Punktezahl
200) und die Serviceleistungen (Gewichtung 20 %, maximal erreichbare

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Punktezahl 100) vor. Zu bewerten sind die Zuschlagskriterien mit Noten
von 5 bis 0, wobei 5 die beste Note darstellt. Zwischen den Noten 5 und 1
hat die Bewertung linear und auf eine Kommastelle genau zu erfolgen. Zur
Ermittlung der Gesamtpunktzahl wird die Note pro Zuschlagskriterium mit
dessen Gewichtung multipliziert. Beim Zuschlagskriterium des Angebots-
preises erhält das preisgünstigste Angebot (netto) die Note 5, während An-
gebote, die 75 % und mehr darüber liegen, mit der Note 1 bewertet werden.
Angebote im Bereich von 100 % bis 175 % des tiefsten Preises werden
nach einer linear abnehmenden Skala bewertet (sog. lineare Interpolation).
Bezüglich des Zuschlagskriteriums der Produktequalität sehen die Aus-
schreibungsunterlagen lediglich vor, dass «auf Basis der Produkte-
evaluation […] eine Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität der
zur Verfügung gestellten standardisierten Büromöbel durch das Eva-
luationsteam» zu erfolgen habe (zum Ganzen Bestimmungen zum Be-
schaffungsverfahren vom 25.8.2017, act. 4B pag. 618 f.).
2.2
Das AGG bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer
Gesamtpunktzahl
von
354,2
(Preis
94,6 Punkte;
Produktequalität
172,9 Punkte; Serviceleistungen 86,7 Punkte) und erteilte ihr als erstran-
gierter Anbieterin den Zuschlag. Das Angebot der Beschwerdegegnerin 2
erreichte ein Total von 351,2 Punkten (Preis 101,4 Punkte; Produktequalität
155,1 Punkte; Serviceleistungen 94,7 Punkte) und schloss auf dem zweiten
Rang
ab
(Evaluationsbericht/Vergabeantrag
Los
2
«Stühle»
vom
12.3.2018, act. 4B pag. 206). Aus den Auswertungsunterlagen ist ersicht-
lich, dass das AGG für die Bewertung der Qualität je fünf gleich gewichtete
Unterkriterien auf drei Stuhltypen angewendet hat, ohne dies in den Aus-
schreibungsunterlagen bekannt zu geben. Der Vorsprung von 17,8 Punkten
der Beschwerdeführerin auf die Beschwerdegegnerin 2 beim Zuschlags-
kriterium Produktequalität geht hauptsächlich auf eine höhere Bewertung
des Unterkriteriums Farbpalette zurück (vgl. hinten E. 3.2.1).
2.3
Die BVE schloss zunächst auf eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs der Beschwerdegegnerin 2 (ungenügende Begründung der Zu-
schlagsverfügung), die jedoch unstreitig im vorinstanzlichen Verfahren ge-
heilt wurde (angefochtener Entscheid E. 2). Weiter erkannte sie auf einen
Verstoss gegen das Transparenzgebot, weil die Vergabebehörde es unter-

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lassen hatte, die beim Zuschlagskriterium Produktequalität für die Bewer-
tung der Offerten verwendeten Unterkriterien (insb. die Farbpalette) sowie
deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben
(angefochtener Entscheid E. 4). Eine Wiederholung des Beschaffungsver-
fahrens aufgrund dieses formellen Mangels sei jedoch nicht angezeigt, da
bei einer vorgängigen Publikation der Unterkriterien nicht von anderen An-
geboten der Anbieterinnen auszugehen gewesen wäre. Die Vergabe sei
damit als spruchreich zu betrachten, womit sich eine Rückweisung erübrige
und reformatorisch entschieden werden könne (angefochtener Entscheid
E. 4d). In der Sache erwog die Vorinstanz, die Schlechterbewertung der
Beschwerdegegnerin 2 beim Unterkriterium Farbpalette sei unhaltbar (vgl.
hinten E. 3.2). Ihr Angebot müsse insoweit gleich hoch wie jenes der Be-
schwerdeführerin bewertet werden, sodass sie dort richtig 29,3 anstatt
16 Punkte erziele. Nach dieser Korrektur erreiche die Beschwerde-
gegnerin 2 eine Gesamtpunktzahl von 364,5 Punkten gegenüber einer
solchen von 354,2 der Beschwerdeführerin, weshalb sie den Zuschlag er-
halte (angefochtener Entscheid E. 5).
2.4
Die Beschwerdeführerin rügt vor Verwaltungsgericht, die BVE hätte
nicht reformatorisch entscheiden dürfen, sondern die Sache zur Neube-
urteilung an die Vergabebehörde zurückweisen müssen. Dies bereits
darum, weil die Vergabebehörde im vorinstanzlichen Verfahren für den Fall
einer Gutheissung der Beschwerde keine reformatorische Beurteilung
beantragt habe, wie es für eine (direkte) Erteilung des Zuschlags an die
Beschwerdegegnerin 2
Voraussetzung
bilden
würde
(Beschwerde
Rz. 36 ff.; Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 8). Zudem stünden weder
der Sachverhalt noch die Rangliste der Anbieterinnen «zweifelsfrei» fest,
womit die Angelegenheit nicht als spruchreif angesehen werden könne
(Beschwerde Rz. 40). Die Verletzung des Transparenzgebots wiege für
einen reformatorischen Entscheid zu schwer (Beschwerde Rz. 40 f.;
Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 9 f.). Die isolierte Punktekorrektur der
BVE beim Unterkriterium Farbpalette, welche in Missachtung des Gleich-
behandlungsgrundsatzes einzig zugunsten der Beschwerdegegnerin 2
vorgenommen worden sei (Beschwerde Rz. 42 ff.), vermöge den Trans-
parenzmangel nicht zu heilen (Stellungnahme vom 26.10.2018 Rz. 11).

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3.
Umstritten und zu prüfen ist, ob die BVE zu Recht den Zuschlag der Be-
schwerdegegnerin 2 erteilt bzw. einen reformatorischen Entscheid gefällt
und auf eine Rückweisung der Sache an das AGG verzichtet hat.
3.1
Im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren kann die Rechts-
mittelbehörde ihren Entscheid grundsätzlich ohne Bindung an die Partei-
anträge fällen (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3 und 11).
Gemäss Art. 72 Abs. 1 VRPG hat sie dabei in der Regel reformatorisch zu
entscheiden und nur aus wichtigen Gründen eine Rückweisung vorzu-
nehmen. Im Gegensatz zu dieser allgemeinen verfahrensrechtlichen Re-
gelung lässt das Submissionsrecht der Beschwerdeinstanz eine offener
gestaltete Wahlmöglichkeit: Ist wie im vorliegenden Vergabeverfahren noch
kein Vertrag geschlossen worden, kann die Beschwerdeinstanz die Ver-
fügung aufheben und entweder in der Sache selbst entscheiden oder diese
mit oder ohne verbindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zurück-
weisen (Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 34 Abs. 1 der Verordnung vom
16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV;
BSG 731.21]). Nach dieser – dem VRPG als Spezialvorschrift insoweit vor-
gehenden – Bestimmung steht es im Fall eines Aufhebens der Zuschlags-
verfügung also im Ermessen der Beschwerdebehörde, ob sie in der Sache
selbst und mithin reformatorisch entscheiden oder einen Rückweisungsent-
scheid fällen will. Die Parteien haben somit keinen Anspruch auf eine un-
mittelbare Streiterledigung im Rechtsmittelverfahren (VGE 23259 vom
14.5.2008 E. 3.2). Die entsprechende Regelung trägt dem Umstand Rech-
nung, dass die Vergabebehörde aufgrund ihres Fachwissens und ihrer
Sachnähe bei der Evaluation der Angebote über grosse Spielräume ver-
fügt. Diese sollen nicht (erstmals) durch eine Beschwerdeinstanz ausgefüllt
werden. Besteht in Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste Angebot keine
klare Sachlage, so hat die Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Be-
schwerde die Sache nicht selber zu entscheiden, sondern einen Rück-
weisungsentscheid zu fällen (vgl. BGE 138 I 143 E. 4.5; VGE 23259 vom
14.5.2008 E. 2.1 und 3.3; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1395 ff. mit zahlreichen
Hinweisen). Anders präsentiert sich die Lage bei einer offenkundig spruch-

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reifen Beschaffung, die keine weitergehende (neue) Bewertung der Offer-
ten erfordert. Bei solchen Gegebenheiten würde eine Rückweisung der
Streitigkeit an die Vergabebehörde einen prozessualen Leerlauf und eine
unnötige Verzögerung des Verfahrens darstellen (vgl. BVR 2012 S. 481
E. 2.5). Gerade in Submissionsstreitigkeiten, für die zwecks Verfahrensbe-
schleunigung verkürzte Rechtsmittelfristen gelten (Art. 14 Abs. 1 ÖBG) und
in denen Beschwerden grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt (Art. 14 Abs. 3 ÖBG), gilt es, vermeidbaren Verzögerungen ent-
gegenzuwirken (VGE 2016/94 vom 19.5.2016 E. 2.3). Darum ist die Be-
schwerdeinstanz gegebenenfalls nicht nur berechtigt, sondern gehalten,
einen reformatorischen Entscheid zu fällen (vgl. VGE 2018/232 vom
15.11.2018 E. 6.1, 21741 vom 10.5.2005 E. 3.4, 21040 vom 4.5.2001 E. 7).
3.2
Die Beschwerdeführerin beanstandet den isolierten und einseitigen
Eingriff der BVE in die Bewertung der Angebote. Im angefochtenen Ent-
scheid hat die Vorinstanz ihre Korrektur damit begründet, dass der Bewer-
tungsunterschied beim Unterkriterium Farbpalette auf einer «Formalität»
und nicht auf einem qualitativen Merkmal beruhe. Er werde vom AGG ein-
zig damit erklärt, dass die Beschwerdegegnerin 2 in der Ausstellung zur
Präsentation ihres Mobiliars keine Muster der lieferbaren Farben aufgelegt,
sondern lediglich einen Ordner mit technischen Beschreibungen und einer
Farbübersicht zur Verfügung gestellt habe. Hinzu komme, dass diese For-
malität in Verletzung des Transparenzgebots in die Bewertung eingeflossen
sei, weil aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich war, dass im
Rahmen der Produktepräsentation ein Auflegen der Farbpalette erwartet
wurde. Die tiefere Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin 2
beim Unterkriterium Farbpalette sei bei diesen Gegebenheiten unhaltbar;
ohne qualitative Differenz dürfe die Beschwerdegegnerin 2 nicht weniger
Punkte erhalten als die Beschwerdeführerin (angefochtener Entscheid
E. 5e und 5f).
3.2.1
Das AGG bewertete beim Zuschlagskriterium Produktequalität drei
Stuhltypen: den «Bürodrehstuhl Basisausführung», den «Besucherstuhl
Basisausführung» und den «Besucherstuhl Basisausführung gepolstert,
Armlehne und Reihenverkettung». Für jeden Stuhltypus verwendete es fünf
gleich gewichtete Unterkriterien; es bewertete technische Qualität, optische

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Qualität,
Kollektion,
Farbpalette
und
«Over-all»
mit
je
maximal
13,333 Punkten, sodass pro Stuhltypus insgesamt 66,665 Punkte erreicht
werden konnten. Während die Beschwerdeführerin beim Unterkriterium
Farbpalette einmal 8 (Bürodrehstuhl) und zweimal 10,666 Punkte (Besu-
cherstühle) erzielte, wurde das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 bei
allen drei Stuhltypen mit 5,333 Punkten bewertet (zum Ganzen Bewer-
tungstabelle «Stühle Los 2» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 208). Aus den
Unterlagen des Evaluationsteams des AGG ist ersichtlich, dass in Bezug
auf den «Bürodrehstuhl Basisausführung» sowohl bei der Beschwerdefüh-
rerin als auch bei der Beschwerdegegnerin 2 bemängelt wurde, in der Aus-
stellung seien «keine Stoffmuster vorhanden» gewesen; bei der Beschwer-
degegnerin 2 wurde zusätzlich bemerkt, dass «keine Farbpalette» auflag
(vgl. «Auszug aus Evaluationstool Decision Advisor: Bewertung Los 2
Stühle, ZK 2 Qualität» vom 14.5.2018 [in der Folge Decision Advisor]
Ziff. 3.2.1.4, Beilage zur Eingabe des AGG vom 14.5.2018, act. 4A hinter
pag. 65 f.). Die Bemerkung betreffend fehlende Stoffmuster findet sich für
beide Anbieterinnen gleichermassen auch bei den beiden andern Stuhl-
typen, nicht aber jene bezüglich fehlender Farbpalette (Decision Advisor
Ziff. 3.2.2.4 und 3.2.3.4); letzterer Hinweis beschlägt allein den «Bürodreh-
stuhl Basisausführung» der Beschwerdegegnerin 2.
3.2.2
Die von der BVE bei allen drei Stuhltypen vorgenommene Korrektur
der Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 beim Unterkrite-
rium Farbpalette beruht einzig und allein auf der Bemerkung des Evaluati-
onsteams, wonach anlässlich der Produktepräsentation keine Farbpalette
aufgelegen habe. Wie gesehen wurde dieser Hinweis indes nur in Bezug
auf den Bürodrehstuhl und nicht auch für die beiden Versionen des Besu-
cherstuhls angebracht. Machte das Evaluationsteam bei diesen zwei Stuhl-
typen keine dahingehende Bemerkung, ist nicht ausgeschlossen, dass die
höhere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin beim Unterkrite-
rium Farbpalette jedenfalls bei den Besucherstühlen nicht durch das Auf-
legen von Farbmustern bedingt war, sondern andere Gründe hat. Zum
einen hat die Beschwerdeführerin hier eine höhere Bewertung erzielt als
beim Bürodrehstuhl und zum andern waren die Evaluatoren nicht ver-
pflichtet, ihre Bewertung der Angebote im Desicion Advisor mit einem Kom-
mentar zu erläutern (vgl. Eingabe des AGG vom 10.10.2018 S. 1). Zwar

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mag der Schluss nicht naheliegen, dass die Beschwerdegegnerin 2 ledig-
lich bei einem Stuhltypus auf eine Farbpalette verzichtet und bei den
beiden andern eine solche aufgelegt hat. Dies ändert jedoch nichts am Um-
stand, dass die Vorinstanz ihren korrigierenden Eingriff nur beim Büro-
drehstuhl auf klare Hinweise in den Akten abstützen kann. Bei den andern
beiden Stuhltypen fusst die nachträgliche Höherbewertung der Be-
schwerdegegnerin 2 beim Unterkriterium Farbpalette letztlich auf der
blossen Annahme, die Differenz beruhe ebenfalls allein auf dem Fehlen der
Farbpalette. Hinzu kommt, dass die BVE im angefochtenen Entscheid nicht
erläutert hat, weshalb sie vom gänzlichen Fehlen von Farbmustern ausge-
gangen ist. Auch begründet sie ihre Annahme nicht, der in ihren Augen zu
korrigierende Mangel habe – trotz fehlender Hinweise im Desicion
Advisor – alle drei Stuhltypen erfasst.
3.2.3
Bei diesen Gegebenheiten erscheinen die Gründe für die unter-
schiedliche Bewertung der Angebote der beiden Anbieterinnen beim Unter-
kriterium Farbpalette nicht hinreichend geklärt, damit die BVE unmittelbar
reformatorisch entscheiden durfte. Ihre Argumentation im angefochtenen
Entscheid mag zwar für einen korrigierenden Eingriff beim «Bürodrehstuhl
Basisausführung» tauglich sein, erlaubt aber nicht ohne weiteres eine hö-
here Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 auch in Bezug
auf die zwei Typen von Besucherstühlen. Eine direkte Erteilung des Zu-
schlags ist bei diesen Gegebenheiten schon darum ausgeschlossen, weil
der Gesamtrückstand des Angebots der Beschwerdegegnerin 2 auf jenes
der Beschwerdeführerin (3 Punkte, vorne E. 2.2) allein durch eine um
2,667 Punkte höhere Bewertung des Bürodrehstuhls beim Unterkriterium
Farbpalette (8 anstatt 5,333 Punkte; vorne E. 3.2.1) nicht wettgemacht wer-
den kann. Ob eine reformatorische Beurteilung angesichts der von der Vor-
instanz festgestellten Mängel der Ausschreibung ohnehin unzulässig
gewesen wäre, kann deshalb offenbleiben: Jedenfalls in Bezug auf die Be-
wertung des Unterkriteriums Farbpalette beim «Besucherstuhl Basisaus-
führung» sowie beim «Besucherstuhl Basisausführung gepolstert, Arm-
lehne und Reihenverkettung» lässt sich die Höherbewertung des Angebots
der Beschwerdegegnerin 2 nicht auf die Akten bzw. den erstellen Sachver-
halt abstützen; sie erweist sich damit als unrechtmässig. Ohne weitere Ab-
klärungen durfte die BVE nicht aufgrund eines Kommentars, der sich allein

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auf den «Bürodrehstuhl Basisausführung» zu beziehen scheint, bei sämt-
lichen Stuhltypen korrigierend eingreifen. Der angefochtene Entscheid hält
bereits deshalb der Rechtskontrolle nicht stand und ist aufzuheben.
3.3
Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids gilt es die
weiteren Rechtsfolgen zu klären. Die Beschwerdeführerin beantragt eine
Rückweisung an die Vergabebehörde zur Wiederholung der Bewertung,
eventuell zum Abbruch des Verfahrens und zur Neuausschreibung der Be-
schaffung.
4.
Da sich aus den Akten gravierende Mängel des Vergabeverfahrens er-
geben, ist eine Rückweisung zur blossen Neubewertung der eingegangen
Angebote nicht sachgerecht.
4.1
Bereits die Vorinstanz hat verschiedene Unzulänglichkeiten der
Ausschreibung und des Bewertungssystems erkannt. So hat sie neben
einer schwerwiegenden Verletzung des Transparenzgebots wegen fehlen-
der Bekanntgabe der verwendeten Unterkriterien (angefochtener Entscheid
E. 3, vorne E. 2.3) zu Recht auch deren Auswahl und Zusammenstellung
beanstandet (angefochtener Entscheid E. 4). Das AGG hat die fünf Unter-
kriterien der Produktequalität je durch weitere Subkriterien wie folgt konkre-
tisiert: Technische Qualität (Mechanik, Bedienung, Robustheit, Stabilität,
Austauschbarkeit der Teile, Materialisierung), optische Qualität (Verarbei-
tung, Detaillösungen, Design, Gesamteindruck), Kollektion (Vollständigkeit,
Kompatibilität der Elemente), Farbpalette (Vollständigkeit, Kompatibilität,
optionale Farben, Gesamteindruck) und «Over-all» (Präsentation, Ergän-
zung zu bestehendem Mobiliar, Gesamteindruck; act. 4B pag. 208, 507 und
511). Diese Subkriterien erscheinen sowohl zufällig als auch redundant: So
wird insbesondere der «Gesamteindruck» der Stühle mehrmals bewertet;
ein entsprechendes Subkriterium fliesst bei der Beurteilung der optischen
Qualität, der Farbpalette sowie beim «Over-all» ein, der ja selber bereits
eine Gesamtbetrachtung beinhaltet.

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Seite 12
4.2
Weiter fällt auf, dass die effektive Bewertung der Angebote durch
die Vergabebehörde offensichtlich nicht deren Angaben in der Ausschrei-
bung entspricht. Besonders deutlich zeigt sich dies bei der Handhabung
des Zuschlagkriteriums des Angebotspreises: Für die Bewertung ist ge-
mäss den Ausschreibungsunterlagen die erreichte Note mit der Gewich-
tung des Zuschlagskriteriums zu multiplizieren, sodass das Angebot mit
dem tiefsten Preis 200 Punkte erhält (Note 5 mal Gewichtung von 40 %).
Davon ausgehend sollten die teureren Angebote linear abnehmend be-
wertet werden, bis bei Mehrkosten von 75 % die Note 1 und mithin
40 Punkte erreicht werden (Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren
vom 25.8.2017, act. 4B pag. 618 f.; vgl. vorne E. 2.1). Die Vergabebehörde
hat indes nicht das preisgünstigste Gesamtangebot ermittelt und mit
200 Punkten bewertet, sondern für jeden Stuhltypus pro Option je einzeln
eine Bewertung vorgenommen. Dabei hat sie den Preis aller Einzelpositio-
nen separat mit einer eigenen Gewichtung multipliziert, wobei sich die De-
tails dieses Vorgehen weder aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus
dem Evaluationsbericht vom 12. März 2018 ergeben (act. 4B pag. 204 ff.).
Eine Benotung gemäss Ausschreibung mit Punkten zwischen den Werten 5
und 1 ist nicht erfolgt (act. 4B pag. 208). Dieses Vorgehen führte zu einer
Fragmentierung der Bewertung, sodass dem Preiskriterium letztlich viel
weniger Gewicht zukam als in Aussicht gestellt und die bestbewertete An-
bieterin beim Angebotspreis lediglich 120,6 von 200 möglichen Punkten er-
reichte. Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin 2 erzielten ihrerseits
bloss 94,6 bzw. 101,4 Punkte (Evaluationsbericht/Vergabeantrag Los 2
«Stühle» vom 12.3.2018 Ziff. 5.2). Damit wurde beim Preiskriterium die
Punkteskala gemäss Ausschreibung offensichtlich nicht ausgeschöpft.
4.3
Ferner leidet das von der Vergabebehörde angewandte Be-
wertungssystem an einem inneren Widerspruch: Der Preisbewertung
wurde offenbar eine Art Warenkorb zugrunde gelegt, in den die verschie-
denen Stuhltypen mit ihren jeweiligen Optionen einflossen, ohne dass in-
des Mengenannahmen und Gewichtungen in den Akten erläutert würden.
Aus der Bewertungstabelle ergibt sich immerhin, wie die Gesamtzahl von
200 Punkten auf die bewerteten Kategorien aufgeteilt wurde: Die Stück-
preise pro Stuhl wurden mit 140 Punkten, die Kosten für Reparaturen und
Sonderleistungen mit 20 sowie die Rabattierung mit 40 Punkten berück-

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Seite 13
sichtigt. Dabei bewertete die Vergabebehörde den Bürodrehstuhl (inkl. Op-
tionen) mit maximal 80 und die Besucherstühle (inkl. Optionen) mit maximal
60 Punkten (Bewertungstabelle «Stühle Los 2» vom 12.3.2018, act. 4B
pag. 208). In der Folge verwendete sie jedoch für die Bewertung der Ange-
bote beim Zuschlagskriterium Produktequalität nicht denselben Warenkorb
bzw. gewichtet die verschiedenen Stuhltypen wesentlich anders: Von den
erreichbaren 200 Punkten entfielen auf den Bürodrehstuhl lediglich
66,666 Punkte, während bei den Besucherstühlen für die «Basisaus-
führung» und für die «Basisausführung gepolstert, Armlehne, Reihenver-
kettung» je 66,666 Punkte, also insgesamt 133,333 Punkte, verteilt wurden.
So wurde beim Angebotspreis der Bürodrehstuhl stärker gewichtet als die
beiden Versionen des Besucherstuhls zusammen, während bei der Qualität
zwei Drittel der Punkte auf die Besucherstühle und nur ein Drittel auf den
Bürodrehstuhl entfielen.
4.4
Schliesslich unterlief der Vergabebehörde beim Kriterium des Ange-
botspreises ein Bewertungsfehler, indem für die Option «Rücken gepolstert
mit Stoffbezug» beim Bürodrehstuhl nicht die korrekte Punktzahl ermittelt
wurde. Obschon eine maximale Punktzahl von 5,333 vorgesehen war, wur-
den sämtliche Anbieterinnen unabhängig vom offerierten Preis mit
1,067 Punkten bewertet. Zum einen betrug das erreichbare Maximum über
alle sechs bewerteten Kategorien so nur 195,73 und nicht 200 Punkte. Zum
andern hat die Beschwerdeführerin diesen Posten für Fr. 24.00 offeriert
und hätte deshalb mehr Punkte erhalten müssen als die Beschwerde-
gegnerin 2, die Fr. 113.00 anbietet (Bewertungstabelle «Stühle Los 2» vom
12.3.2018, act. 4B pag. 208).
4.5
Angesichts dieser grundlegenden Mängel von Ausschreibung und
Angebotsbewertung sowie mit Blick auf die schwerwiegende Verletzung
des Transparenzgebots durch die Vergabebehörde ist es mit einer blossen
Rückweisung der Sache nicht getan. Es ist nicht ersichtlich, wie der vor-
liegende Rechtsstreit im Rahmen einer Neubewertung der Angebote kor-
rekt beurteilt werden könnte. Es sind unter den gegebenen Umständen
wesentliche Verfahrensgrundsätze derart verletzt, dass eine korrekte Be-
urteilung der Streitigkeit verunmöglicht wird (vgl. VGE 2013/213 vom
2.10.2013 E. 6). Das Verwaltungsgericht ist deshalb gestützt auf Art. 40

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.255U,
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Abs. 1 VRPG befugt, das gesamte Verfahren von Amtes wegen aufzu-
heben (vgl. BVR 2004 S. 37 E. 2; VGE 2017/148 vom 27.3.2018 E. 4). Es
wird nicht nur der angefochtene Entscheid, sondern auch das diesem vor-
angegangene
Vergabeverfahren,
einschliesslich
der
Ausschreibung,
kassiert. Das AGG wird das Los 2 «Stühle» gestützt auf eine neue Aus-
schreibung mit vollständigen und klar formulierten Ausschreibungsunter-
lagen einschliesslich vorgängiger Bekanntgabe aller verwendeten Unter-
kriterien sowie gestützt auf ein Bewertungskonzept ohne Verzerrungen neu
zu vergeben haben. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich,
das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vorne Bst. C) zu
beurteilen (BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O.,
Art. 28 N. 5).
5.
5.1
Zur Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält
Art. 40 VRPG keine Regelung, sodass die allgemeinen Grundsätze für die
Kostenverlegung nach Art. 102 ff. VRPG gelten (BVR 2013 S. 301
[VGE 2011/489 vom 20.2.2013] nicht publ. E. 3.2, 2004 S. 37 E. 3;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11). Angesichts der beson-
deren Umstände ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten
(Art. 108 Abs. 1 VRPG).
5.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin,
die im Übrigen die zur Kassation führenden Mängel gerügt hat (insb. Be-
schwerde Rz. 40), als obsiegend zu gelten und deshalb Anspruch auf Er-
satz ihrer Parteikosten (vgl. VGE 2018/134 vom 7.1.2019 E. 2.2, 2013/213
vom 2.10.2013 E. 7.2). Angesichts der besonderen Umstände ist nicht die
unterliegende Beschwerdegegnerin 2, sondern allein der Kanton bzw. das
AGG zu verpflichten, auf dessen Fehlleistungen die Kassation zurückzu-
führen ist (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.255U,
Seite 15
5.3
Es bleiben die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu verlegen.
Dabei ist grundsätzlich gleich vorzugehen wie im Verfahren vor Verwal-
tungsgericht, sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Da sich die
Beschwerdeführerin nicht aktiv am Verfahren vor der BVE beteiligt hat, sind
ihr keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden. Die Beschwerdegegne-
rin 2, die als unterliegend gilt, hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
6.
6.1
Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent-
scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte
Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen
von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden Ausschluss-
kriterien erfüllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1).
6.2
Die geschätzte Auftragssumme von jährlich rund zwei Millionen
Franken über alle sechs Lose gesehen (Evaluationsbericht/Vergabeantrag
Los 2 «Stühle» vom 12.3.2018, act. 4B pag. 205) überschreitet den mass-
geblichen Schwellenwert (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB). Ist dieser Gesamt-
betrag massgebend und liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfas-
sungsbeschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher
mit dem Hinweis auf beide Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m.
Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.03.2019, Nr. 100.2018.255U,
Seite 16
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern vom 2. August 2018 sowie das vorangegangene Vergabeverfahren
zur Beschaffung von standardisiertem Büromobiliar, Los 2 «Stühle», ein-
schliesslich der Ausschreibung, werden von Amtes wegen aufgehoben.
2. a) Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Kosten
erhoben.
b) Der Kanton Bern (Amt für Grundstücke und Gebäude) hat der Be-
schwerdeführerin für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die
Parteikosten, bestimmt auf Fr. 8'000.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.
3. Für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei-
kosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin 2
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG;
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen,
warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.