be_verwaltungsgericht · 100 2017 79 · 2017-07-28 · de
Verwaltungsgericht


100.2017.79U
STE/WEB/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 28. Juli 2017
Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Werren
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Köniz
Baubewilligungsbehörde, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
1.
B.________
2.
C.________
3.
D.________
alle vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Ablehnung von Mitarbeitenden der Einwohnergemeinde Köniz in
einem Baupolizeiverfahren (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern vom 15. Februar 2017; RA Nr. 195/2016/4)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.07.2017, Nr. 100.2017.79U,
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Sachverhalt:
A.
A.________ ist Eigentümerin der Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 1___ in …, zu
der man über einen Fussweg auf den Parzellen Nrn. 2___, 3___, 4___
sowie über die Parzelle Nr. 5___ gelangt. Im Juli 2016 meldete sie bei der
Gemeinde, dass B.________, C.________ und D.________ ohne
Bewilligung Bauarbeiten an dieser Treppe ausführten. Nachdem die
Einwohnergemeinde
(EG)
Köniz
den
Baustopp
verfügt
und
Sofortmassnahmen
zur
Unfallverhütung
verlangt
hatte,
reichten
B.________, C.________ und D.________ ein nachträgliches Baugesuch
mit folgender Umschreibung ein: «Abbruch Fussweg auf einer Strecke von
ca. 10 m, Neugestaltung, Rückbau 1 Autoabstellplatz, Erweiterung Sitzplatz
1. OG». Dagegen erhob A.________ Einsprache. Zudem reichte sie am
14. November 2016 beim Regierungsstatthalteramt (RSA) Bern-Mittelland
eine «aufsichtsrechtliche Anzeige» ein und beantragte, das Baugesuch sei
nicht von der EG Köniz, sondern von einer unparteiischen, unvoreingenom-
menen und unbefangenen Behörde zu behandeln. Das RSA Bern-Mittel-
land leitete die Eingabe an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) weiter, welche sie als Ablehnungsbegehren gegen die
Mitarbeitenden der Baubewilligungsbehörde der EG Köniz entgegennahm.
Mit Entscheid vom 15. Februar 2017 wies die BVE das Begehren ab.
B.
Am 20. März 2017 hat A.________ beim Verwaltungsgericht Beschwerde
erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 15. Februar 2017 sei
aufzuheben und das Baugesuch sei vom RSA Bern-Mittelland zu
beurteilen.
Die EG Köniz beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2017, die Be-
schwerde sei abzuweisen; eventuell sei die Angelegenheit zur Behandlung
des Baugesuchs an den Regierungsstatthalter zurückzuweisen. Mit Ver-
nehmlassung vom 28. April 2017 beantragt die BVE ebenfalls die Ab-

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weisung der Beschwerde. B.________, C.________ und D.________
haben mit Eingabe vom 5. Mai 2017 unter Hinweis auf ihre Stellungnahme
im vorinstanzlichen Verfahren auf weitere Ausführungen verzichtet.
A.________ hat am 1. Juni 2017 eine Replik eingereicht. Die anderen
Verfahrensbeteiligten haben sich dazu nicht mehr vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches
Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom
23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).
1.2
Anfechtungsobjekt ist ein Entscheid der BVE über ein Ablehnungs-
gesuch (vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG). Dabei handelt es sich um einen selbst-
ständig anfechtbaren Zwischenentscheid (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61
Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 VRPG; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar
zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 21). Die Verwaltungsgerichts-
beschwerde ist jedoch nur zulässig, sofern sie es auch in der Hauptsache
ist (Art. 75 Bst. a VRPG im Umkehrschluss). In der Hauptsache geht es um
die Beurteilung eines nachträglichen Baugesuchs im Rahmen eines Bau-
polizeiverfahrens. Da gegen solche Entscheide Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht geführt werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor; Art. 49 Abs. 2 des
Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]), ist diese auch gegen
den angefochtenen Zwischenentscheid zulässig.
1.3
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
(Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.

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1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
1.5
Der Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57
Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
2.
2.1
B.________, C.________ und D.________ haben den untersten
Bereich des aus mit Kies bedeckten Rundholzstufen bestehenden
Fusswegs auf einer Länge von ca. 10 m abgebrochen und durch eine
geländerlose
kürzere
Felsblocktreppe
mit
höheren
Stufen
ersetzt
(Baueinstellungsverfügung vom 28.7.2016 inkl. Fotos [Vorakten Gemeinde
pag. 44 ff.]). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Treppe diene als
Teil des öffentlichen Wegnetzes und einzige Erschliessung ihres
Grundstücks Zwecken der Gemeinde. Diese habe daher am Erteilen der
Baubewilligung ein Eigeninteresse. Folglich sei nicht die Gemeinde,
sondern das RSA für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs
zuständig (Beschwerde S. 3 ff.; Replik Ziff. 1). Die Vorinstanz hat diese
Frage offen gelassen (angefochtener Entscheid E. 2d).
2.2
Die Baupolizei ist gemäss Art. 45 Abs. 1 BauG unter Aufsicht der
Regierungsstatthalterin oder des Regierungsstatthalters Sache der zustän-
digen Gemeindebehörde. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung
ausgeführt, verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der
Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sie setzt sodann der jeweiligen Grund-
eigentümerschaft eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46
Abs. 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn
der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um
nachträgliche Baubewilligung einreicht (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Das
nachträgliche Baubewilligungsverfahren wird wie ein gewöhnliches Ver-
fahren
gemäss
Art. 32 ff.
BauG
eingeleitet
und
durchgeführt
(Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013,

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Art. 46 N. 14a). Baubewilligungsbehörde ist die zuständige Behörde von
Gemeinden wie die EG Köniz, die nach dem Ergebnis der letzten Volks-
zählung mindestens 10'000 Einwohnerinnen und Einwohner aufweisen
(grosse Gemeinde; vgl. , Rubriken «Baubewilligun-
gen/Baubewilligungsverfahren»); andernfalls grundsätzlich der Regie-
rungsstatthalter oder die Regierungsstatthalterin (Art. 33 Abs. 1 BauG;
Art. 8 Abs. 1 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungs-
verfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Somit war die
EG Köniz für die Einleitung des Baupolizeiverfahrens zuständig und ist es
grundsätzlich auch für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs.
2.3
Ist ein Bauvorhaben jedoch für Zwecke der Gemeinde bestimmt, ist
in jedem Fall der Regierungsstatthalter oder die Regierungsstatthalterin
zuständig (Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD). Der Begriff «für Zwecke der
Gemeinde bestimmt» ist dabei – wie die Beschwerdeführerin richtig vor-
bringt – weit auszulegen. Es geht darum, den Anschein zu vermeiden, die
Bewilligungsbehörde entscheide in eigener Sache. Es soll die institutionelle
Unbefangenheit der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde gewährleistet
werden. Die Bestimmung ist daher nicht nur anwendbar, wenn es um Bau-
vorhaben zur Erfüllung von Gemeindeaufgaben wie Schulhäuser, Verwal-
tungsgebäude und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn die
Gemeinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefan-
genheit als gefährdet erscheint (BVR 1989 S. 151). Das ist z.B. der Fall bei
Bauvorhaben Dritter auf gemeindeeigenem Boden, wenn die Gemeinde
aus der Erteilung der Baubewilligung einen direkten Vorteil – in der Regel
finanzieller Art – erzielt (BVR 2005 S. 321 E. 2.3 [Konzessionsgebühr];
VGE 22755 vom 30.5.2007, in URP 2007 S. 865 nicht publ. E. 2.3 [Pacht-
zinseinnahmen]). Bloss indirekte Vorteile (wie der Erhalt von Arbeitsplätzen
in der Gemeinde) schliessen dagegen die Zuständigkeit der Gemeinde
nicht aus (VGE 23332 vom 15.9.2008 E. 2.1 f.; zum Ganzen Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 33 N. 3).
2.4
Obwohl Art. 8 Abs. 2 Bst. d BewD nach dem Gesagten der Unbe-
fangenheit der kommunalen Bewilligungsbehörde dient, handelt es sich um
eine Vorschrift über die Zuständigkeit. Anders als bei Ablehnungsbegehren,
über welche die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde zu befinden

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hat (Art. 9 Abs. 2 VRPG), hat eine Verwaltungsbehörde über ihre bestrit-
tene Zuständigkeit zunächst selber zu entscheiden (Art. 5 VRPG;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 33 N. 5). Das ist bis anhin nicht geschehen, weil
vorab über die geltend gemachte Befangenheit einzelner Mitarbeitenden
der Gemeinde zu entscheiden war. Obwohl die BVE befunden hat, es
handle sich hier um ein privates Bauvorhaben, das nicht Zwecken der Ge-
meinde zu dienen scheine (angefochtener Entscheid E. 2d), hat sie die
Frage der Zuständigkeit folglich zu Recht nicht (abschliessend) beurteilt.
Auch das Verwaltungsgericht hat sich dazu an sich nicht weiter zu äussern.
2.5
Dennoch rechtfertigen sich mit Blick auf die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin aus prozessökonomischen Gründen folgende Hinweise:
Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, als es sich beim um-
strittenen Weg auf Grundstücken in Privateigentum um eine dem Gemein-
gebrauch gewidmete und damit öffentliche Strasse im Sinn der Strassen-
gesetzgebung handelt, da auf den betreffenden Parzellen ein Fussweg-
recht zugunsten der Gemeinde im Grundbuch eingetragen ist (Art. 9 i.V.m.
Art. 13 Abs. 3 Bst. b des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008 [SG;
BSG 732.11]; BVR 2013 S. 282 E. 2.1, 2011 S. 341 E. 4.1 f.). Der Weg
wird dadurch aber nicht zur Gemeindestrasse, wie die Beschwerdeführerin
meint, sondern bleibt eine Privatstrasse (im Gemeingebrauch). Das Bau-
vorhaben beschlägt insofern keine «Zwecke der Gemeinde». Weiter trifft es
zwar zu, dass grundsätzlich den Gemeinden die Aufgabe obliegt, die
Bauzone zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni
1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]; Art. 64
Abs. 2 Bst. a und Art. 108 BauG). Abgesehen davon, dass die Erschlies-
sungspflicht nicht für Hauszufahrten gilt und die Beschwerdeführerin über
ein im Grundbuch eingetragenes und damit rechtlich sichergestelltes Fahr-
wegrecht über die Parzellen Nrn. 6___, 7___, 8___ und 5___ (…) verfügt,
ist aber nicht ersichtlich, inwiefern das umstrittene Bauvorhaben am
Fussweg deshalb Eigeninteressen der Gemeinde betreffen sollte. Dies
umso weniger, als der Weg nicht aufgehoben, sondern (bloss) teilweise
umgestaltet wurde.

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3.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die mit der Sache
befassten Mitarbeitenden der EG Köniz, namentlich die Direktionsvorstehe-
rin Planung und Verkehr, ein Sachbearbeiter des Baupolizeikreises IV so-
wie der Leiter des Bauinspektorats, seien befangen. Letzterer habe die
Treppe mehrmals abfällig als «Trampelpfad» bezeichnet und die Erschlies-
sungssituation ihrer Parzelle tendenziös dargestellt. Auch habe er bzw. die
Baubewilligungsbehörde die Bauherrschaft beraten. Der Verfahrensaus-
gang sei demnach nicht mehr offen (Beschwerde S. 5 ff.).
3.2
Das VRPG regelt das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und
den Verwaltungsjustizbehörden im Kanton und in den Gemeinden, weshalb
es grundsätzlich auch für das Verfahren vor kommunalen Behörden mass-
gebend ist (Art. 1 Abs. 1 VRPG). Art. 9 Abs. 1 VRPG schreibt vor, wann
eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder vor-
zubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand
treten muss. In Bezug auf Unvereinbarkeiten und Ausstand sieht Art. 9
Abs. 3 Satz 2 VRPG jedoch ausdrücklich einen Vorbehalt vor, wonach im
kommunalen Verwaltungsverfahren die Ausstandspflichten des Gemeinde-
gesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) zur Anwendung gelangen
(BVR 2011 S. 15 E. 3.2; Daniel Arn, in Kommentar zum bernischen GG,
1999,
Vorbem.
zu
Art. 47
und
48
N. 7
und
Fn. 20;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 8 und 31). Gemäss Art. 47
Abs. 1 und 2 GG (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 und 2 der Gemeindeordnung der
EG Köniz vom 16. Mai 2004) ist bei der Behandlung eines Geschäfts aus-
standspflichtig, wer daran ein unmittelbares persönliches Interesse hat oder
wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft
unmittelbar berührt werden, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem
dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, eingetragene
Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist oder diese
Person gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt. Die Ausstands-
bestimmungen des GG sind damit milder als jene des VRPG (BVR 2011
S. 15 E. 3.1; Daniel Arn, a.a.O., Vorbem. zu Art. 47 und 48 N. 7). In der
Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die Umschreibung der Ausstands-
pflicht für die Mitglieder und Angestellten kommunaler Behörden in Art. 47

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GG abschliessend sei und demzufolge mittelbare persönliche Interessen
sowie weitere Gründe der Befangenheit – anders als nach Art. 9 Abs. 1
Bst. a bzw. f VRPG – keine Ausstandspflicht begründen würden (vgl.
Daniel Arn, a.a.O., Vorbem. zu Art. 47 und 48 N. 3 und 7). Ob dies zutrifft,
hat das Verwaltungsgericht bislang offengelassen (VGE 2016/142 vom
20.9.2016 [noch nicht rechtskräftig] E. 2.2, 2010/242 vom 21.12.2010
E. 4.1) und braucht auch hier nicht entschieden zu werden, da selbst im
Licht der strengeren Vorschriften des VRPG keine Verletzung der Aus-
standspflichten zu erkennen ist (vgl. E. 3.3 hiernach).
3.3
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die mit der Sache befass-
ten Mitarbeitenden der EG Köniz seien mit der Bauherrschaft verwandt,
verschwägert oder würden diese gesetzlich vertreten. Den Akten lassen
sich zudem keine Hinweise entnehmen, wonach die betreffenden Personen
ein persönliches Interesse am Erteilen der umstrittenen Baubewilligung
haben könnten. Auch die vom Leiter des Bauinspektorats gewählte Be-
zeichnung für den Weg als «Trampelpfad» (Stellungnahme vom
21.12.2016 [Vorakten BVE pag. 16 ff.]) oder die Schilderung der Erschlies-
sungssituation des Grundstücks der Beschwerdeführerin, lassen nicht auf
dessen Befangenheit schliessen. Er hat damit lediglich die Ausgestaltung
des Fusswegs umschrieben bzw. die nicht Gegenstand des Verfahrens
bildende übrige rechtliche Erschliessungssituation aus Sicht der Gemeinde
dargestellt. Selbst wenn die Bezeichnung «Trampelpfad» für den Weg ob-
jektiv nicht zutreffen sollte, hat der Gemeindevertreter damit jedenfalls nicht
seine Geringschätzung oder Abneigung gegenüber der Beschwerdeführe-
rin ausgedrückt (vgl. BGer 2C_1007/2013 vom 23.5.2014 E. 2.2). Wenn der
Leiter des Bauinspektorats bzw. die Gemeindeverwaltung die Bauherr-
schaft auf gewisse Mängel im Baugesuch aufmerksam gemacht hat, lässt
dies entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht an
deren Unbefangenheit zweifeln. Es gehört vielmehr zu den Aufgaben der
Gemeinde, eine vorläufige formelle Prüfung der Baugesuche vorzunehmen
(vgl. Art. 17 Abs. 1 BewD; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 22). Dass die
Beratung darüber hinausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich und seitens
der Gemeinde ausdrücklich bestritten (Beschwerdeantwort [act. 5] Ziff. 4).
Nach dem Gesagten liegen weder nach dem GG noch im Licht der strenge-
ren Vorschriften des VRPG objektive Verdachtsmomente vor, die berech-

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tigtes Misstrauen in die Unbefangenheit der Mitarbeitenden der Baubewilli-
gungsbehörde der EG Köniz erwecken und deren Ausstand erfordern wür-
den. Der Beweisantrag, wonach die polizeilichen Einvernahmeprotokolle
der Bauherrschaft eingeholt werden sollen (Replik Ziff. 4), wird abge-
wiesen, da davon keinerlei entscheidrelevante neue Erkenntnisse zu er-
warten sind.
4.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerde-
führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Partei-
kosten sind keine entstanden (Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Einwohnergemeinde Köniz
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- den weiteren Beteiligten
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.