be_verwaltungsgericht · 200 2019 690 · 2020-01-21 · de

Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019

200 19 690 ALV
KNB/BRM/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. Januar 2020
Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Schütz, Verwaltungsrichter Ackermann
Gerichtsschreiber Braune
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1956 geborene A.________ war seit dem 1. Juli 2000 bei der 
C.________ AG angestellt, seit Januar 2013 als … mit …. Infolge wirt-
schaftlicher Schwierigkeiten konnte die Arbeitgeberin ihren Lohnzahlungs-
pflichten ab 2011 zum Teil nur noch verspätet oder gelegentlich gar nicht 
nachkommen. Bis Dezember 2016 hatten sich Lohnausstände von über 
Fr. 137‘000.-- ergeben, hinsichtlich welcher dem Versicherte eine Schuld-
anerkennung samt Abzahlungsplan ausgestellt wurde (act. II 63 f.). 
Nachdem sich die wirtschaftliche Lage der C.________ AG ab 2017 und im 
ersten Halbjahr 2018 verbessert hatte, zahlte die Arbeitgeberin die Löhne 
bis Juni 2017 pünktlich bzw. nur leicht verzögert, diejenigen von Juli bis 
Oktober 2017 mit zweimonatiger Verzögerung aus; die Löhne für Novem-
ber und Dezember 2017 sowie den 13. Monatslohn 2017 konnte sie dage-
gen nicht ausrichten. Im Jahr 2018 erfolgten die Lohnzahlungen bis und mit 
April fristgerecht, für die Monate Mai und Juni mit gewissen Verzögerungen 
und ab Juli 2018 blieben diese aus. Als die Arbeitgeberin den Versicherten 
über eine weitere Verschlechterung der finanziellen Situation informiert und 
ihm eine Änderungskündigung samt Abzahlungsvorschlag (Reduktion Be-
schäftigungsgrad auf 20% ab 1. Dezember 2018 mit einem Lohn von 
Fr. 1‘500.-- pro Monat; act. II 76 f.) unterbreitet hatte, stellte der Versicherte 
bei ausbleibender Sicherstellung der Lohnausstände die Arbeitsniederle-
gung in Aussicht (act. II 83), worauf die Arbeitgeberin den Vorschlag einer 
Änderungskündigung bestätigte (act. II 84). Daraufhin löste der Versicherte 
das Arbeitsverhältnis – nach vorgängiger Ankündigung vom 10. Oktober 
2018 (act. II 85) – am 22. Oktober 2018 fristlos auf (act. II 86). 
B.
Mit Antrag vom 28. Februar 2019 (Eingang bei der Arbeitslosenkasse des 
Kantons Bern: 4. März 2019) machte der Versicherte Insolvenzentschädi-
gung für offene Lohnforderungen betreffend die Zeit vom 1. Juli 2018 bis 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 3
23. Oktober 2018 im Gesamtbetrag von Fr. 31‘828.-- geltend (act. II 74 f.). 
Nach entsprechenden Abklärungen wies die Arbeitslosenkasse den An-
spruch auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 30. April 2019 infol-
ge Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht ab (act. II 39 f.). Diese 
Verfügung wurde auf Einsprache vom 31. Mai 2019 hin (act. II 33-38) mit 
Entscheid vom 18. Juli 2019 bestätigt (act. II 20-24). 
C.
Hiergegen 
erhob 
der 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
B.________, am 11. September 2019 Beschwerde mit dem Antrag, der 
Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019 sei aufzuheben und dem Be-
schwerdeführer sei eine Insolvenzentschädigung von Fr. 31‘828.-- auszu-
richten. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Be-
schwerdeführer entgegen der Annahme der Verwaltung im Hinblick auf die 
Durchsetzung seiner Lohnansprüche nicht untätig geblieben sei bzw. nicht 
zu lange zugewartet habe. Entscheidend sei, dass die C.________ AG die 
Lohnzahlungen nie vollständig eingestellt habe, sondern diese seien zum 
Teil verspätet bzw. für gewisse Monate nicht erfolgt. Nachdem der Be-
schwerdeführer im August 2018 über die verschlechterte finanzielle Situati-
on des Unternehmens in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er seine For-
derungen mit Schreiben vom 18. September 2018 geltend gemacht und 
kurze Zeit später die Arbeitsniederlegung angedroht – sowie nach vorgän-
giger Ankündigung – das Arbeitsverhältnis am 22. Oktober 2018 fristlos 
aufgelöst. Mit Bekanntwerden der gravierenden finanziellen Probleme des 
Unternehmens habe er sofort reagiert und seine Forderungen resolut und 
zielstrebig geltend gemacht. Unter diesen Umständen könne dem Be-
schwerdeführer kein grobes Selbstverschulden vorgeworfen werden.
In seiner Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2019 beantragt das Amt für 
Arbeitslosenversicherung, Arbeitslosenkasse, die Abweisung der Be-
schwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 4
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d der Ver-
ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch 
die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b 
ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 
1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 18. Juli 
2019 (act. II 20-24). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwer-
deführers auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen in der 
Zeit von Juli bis Oktober 2018 unter dem Aspekt der Erfüllung der Scha-
denminderungspflicht. 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


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2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer 
von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen 
oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird 
und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der 
Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher 
Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten 
vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderun-
gen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Keinen Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Ge-
sellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre 
mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 
2.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis 
Lohnforderungen 
für 
höchstens 
die 
letzten 
vier 
Monate 
des 
Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag 
nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen 
(Art. 52 Abs. 1 AVIG).
2.3
Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 
unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, 
bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren 
eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres 
Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 
AVIG).
Hervorzuheben ist, dass Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im 
Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine 
Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, sich dem Wortlaut nach 
auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren bezieht. Die Norm bildet jedoch 
Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann 
Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst 
wird (BGE 114 V 60 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff., bestätigt in Urteil 


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8C_748/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2). Sie obliegt der versicherten 
Person 
in 
reduziertem 
Umfang 
schon 
vor 
der 
Auflösung 
des 
Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht 
oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist. 
Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach 
den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der 
Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden 
Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine 
Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem 
Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu 
machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten 
ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche 
Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen 
muss. 
Denn 
es 
geht 
auch 
für 
die 
Zeit 
vor 
Auflösung 
des 
Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne 
hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur 
Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret 
mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil 
8C_713/2011 vom 15. März 2012 E. 4.2.1).
3.
3.1
Aus den Akten geht hervor und ist unbestritten, dass die 
C.________ AG ihren Lohnzahlungsverpflichtungen gegenüber dem 
Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren wiederholt nicht fristgemäss 
und zum Teil gar nicht nachgekommen ist. Hinsichtlich der bis Ende 2016 
aufgelaufenen Lohnausstände hatte die Arbeitgeberin ihrem Mitarbeiter im 
Dezember 2016 einen Abzahlungsplan unterbreitet; inwiefern dieser in der 
Folge umgesetzt wurde, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Offenbar 
wurden aber die Löhne der Monate Januar bis Juni 2017 fristgerecht oder 
nur leicht verzögert ausgerichtet, während diejenigen von Juli bis Oktober 
2017 zwei Monate verspätet geleistet wurden. Nicht erhalten hat der 
Beschwerdeführer die für die Monate November und Dezember 2017 und 
den 13. Monatslohn 2017 geschuldeten Leistungen. Die Lohnzahlungen für 
die Monate Januar bis April 2018 erfolgten pünktlich, diejenigen für Mai und 


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Juni 2018 mit einiger Verspätung, namentlich wurde der Juni-Lohn erst am 
15. August 2018 überwiesen. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der 
Beschwerdeführer – wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt – 
erfahrungsgemäss damit rechnen, dass ein Grossteil der Lohnforderungen, 
wenn auch mit einer gewissen Verzögerung oder sogar gewissen 
Ausfällen, mit der Zeit beglichen würden. Im August 2018 wurde der 
Beschwerdeführer dann von seiner Arbeitgeberin über die drastisch 
verschlechterte finanzielle Situation des Unternehmens orientiert und ihm 
mit 
Schreiben 
vom 
4. 
September 
2018 
(act. 
II 
76 
f.) 
eine 
Änderungskündigung mit Reduktion des Beschäftigungsgrades auf 20% ab 
1. Dezember 2018 bei einem Monatslohn von Fr. 1‘500.-- sowie ein 
Abzahlungsvorschlag betreffend die Lohnausstände bzw. deren je nach 
Auftragslage nur teilweise Tilgung unterbreitet. Spätestens in diesem 
Moment musste dem Beschwerdeführer konkret bewusst werden, dass er 
hinsichtlich seiner Lohnansprüche zu Verlust kommen könnte. 
3.2
Soweit der Beschwerdegegner für die Annahme einer Verletzung 
der Schadenminderungspflicht davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe 
neun Monate und damit deutlich zu lange mit der Ergreifung von 
Massnahmen zur Durchsetzung seiner Lohnansprüche zugewartet, 
verkennt er, dass es vorliegend um die Lohnansprüche ab Juli 2018 geht, 
für die Insolvenzentschädigung beantragt wurde (E. 1.2 hiervor). Mit Blick 
auf die Geltendmachung dieser Lohnausstände ist – wie in der Beschwerde 
zutreffend ausgeführt – festzustellen, dass der Beschwerdeführer das von 
der Arbeitgeberin im September 2018 unterbreitete Angebot zu einer 
Anpassung des Arbeitsverhältnisses mit drastischer Reduktion von 
Beschäftigungsgrad und Lohn ablehnte und in dieser – sich nach der 
Einstellung der Lohnzahlungen im August 2018 als aussichtslos 
präsentierenden wirtschaftlichen Lage der C.________ AG – zunächst 
Sicherstellung 
der 
ausstehenden 
Löhne 
unter 
Androhung 
der 
Arbeitsniederlegung im Unterlassungsfall verlangte. Als die Arbeitgeberin 
daraufhin 
die 
Änderungskündigung 
bestätigte, 
kündigte 
er 
das 
Arbeitsverhältnis nach vorgängiger Androhung mit Schreiben vom 22. 
Oktober 2018 fristlos. Damit hat er die Lohnansprüche gegenüber seiner 
Arbeitgeberin eindeutig und unmissverständlich geltend gemacht, sodass 
er 
hinsichtlich 
der 
am 
28. 
Februar 
2019 
beantragten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 8
Insolvenzentschädigung seiner Schadenminderungspflicht jedenfalls ohne 
einen ihm zum Nachteil gereichendem Verzug nachgekommen ist. Unter 
diesem Aspekt durfte der Beschwerdegegner den Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung 
nicht 
ablehnen. 
Soweit 
die 
Verwaltung 
argumentiert, der Beschwerdeführer habe mit der Einforderung der aus 
dem Jahre 2017 aufgelaufenen Lohnausstände bis im August 2018, mithin 
zu lange, zugewartet und diese nicht bereits zuvor mit ernsthaften 
schriftlichen Mahnungen geltend gemacht, ist dem entgegenzuhalten, dass 
Gegenstand der vorliegend geltend gemachten Insolvenzentschädigung – 
wie oben ausgeführt – nicht diese länger zurückliegenden Forderungen für 
die Monate November und Dezember 2017 samt 13. Monatslohn 2017 
bilden, sondern die nicht bezahlten Löhne für die Monate Juli bis Oktober 
2018 (Zeitpunkt der fristlosen Kündigung). 
3.3
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, der ange-
fochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an den Be-
schwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser die übrigen Anspruchsvor-
aussetzungen prüfe sowie die dem Beschwerdeführer zustehende Insol-
venzentschädigung berechne und ausrichte. 
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 
4.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge-
setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit-
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g 
ATSG).
Die Kostennote von Rechtsanwalt B.________ vom 29. Oktober 2019 ist 
nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des geltend gemachten 
Aufwandes von 6.05 Stunden und der Auslagen von Fr. 53.60 zuzüglich 
Mehrwertsteuer hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer somit 
einen Parteikostenersatz von total Fr. 1‘687.-- zu bezahlen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 9
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons 
Bern, Arbeitslosenkasse, vom 18. Juli 2019 aufgehoben und die Sache 
an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er – nach Prüfung 
der übrigen Anspruchsvoraussetzungen – im Sinne der Erwägungen 
verfahre.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘687.-- (inkl. Auslagen und MWSt.), zu er-
setzen.
4.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Jan. 2020, ALV/19/690, Seite 10
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.