be_verwaltungsgericht · 200 2016 69 · 2015-12-01 · de

Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2015

200 16 69 ALV
LOU/PRN/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 9. Mai 2016
Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Fuhrer, Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiberin Prunner
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2015


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ (Beschwerdeführerin) exportiert … und … sowie … nach 
… (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], 
Dossier Arbeitslosenkasse Bern [act. IIB] 4 sowie www.zefix.ch). Aufgrund 
der politischen Krise in … bzw. der verhängten Sanktionen betreffend Han-
del und Export gegen … wurde der A.________ von April bis September 
2015 Kurzarbeitsentschädigung bewilligt (act. IIB 4 ff.).
Am 18. September 2015 nahm die A.________ eine weitere Voranmeldung 
von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2015 bei ei-
nem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 50% für drei Arbeit-
nehmende vor (act. IIB 20 f.). Hiergegen erhob das beco am 8. Oktober 
2015 Einspruch und führte insbesondere aus, die Schwierigkeiten im Zu-
sammenhang mit der wirtschaftlichen Situation in … würden für ein direkt 
für den Export tätiges Unternehmen nicht mehr ausserordentliche Umstän-
de darstellen. Schwankungen in der Auftragslage und im Devisenkurs sei-
en üblich und würden zum normalen Betriebsrisiko eines Unternehmens 
gehören. Davon seien alle Anbieter dieser Branche gleichermassen betrof-
fen, weshalb der daraus entstandene Arbeitsausfall nichts Aussergewöhnli-
ches darstelle (act. IIB 22 - 26). Die hiergegen erhobene Einsprache (Akten 
des beco, Dossier Rechtsdienst [act. II] 2 f.) wies das beco mit Entscheid 
vom 1. Dezember 2015 ab (act. II 6 - 8).
B.
Dagegen erhob die A.________ mit Eingabe vom 5. Januar 2016 beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides und die Bewilligung der beantrag-
ten Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 1. Oktober bis 31. De-
zember 2015. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, sie habe 
mit Unterstützung der Lieferanten wie auch ihrer lokalen ... Vertriebspart-
nern alle möglichen Anstrengungen unternommen, um die Geschäfte an-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 3
zukurbeln und weiter auszubauen. Leider hätte sich die politische und wirt-
schaftliche Situation nicht wesentlich verändert, es seien zusätzliche weite-
re Verzögerungen eingetreten und Projekte seien zurückgestellt worden. 
Die Krise in … sei nicht vorhersehbar gewesen. Ein Krieg (wie in der …, 
welcher zur Krise geführt habe) sei ein ausserordentlicher Umstand. Auch 
grosse Firmen würden und könnten nicht innerhalb so kurzer Zeit neue 
Märkte und Beziehungen aufbauen oder sich anders organisieren.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2016 beantragte das beco die 
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner legte insbesondere 
dar, der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin sei als normales Betriebsri-
siko anzusehen, da sie sich seit mehreren Jahren vornehmlich auf den 
Wirtschaftsraum … konzentriere und somit das Risiko eingehe, dass bei 
Veränderungen der wirtschaftlichen und politischen Umstände Auftragsein-
bussen entstehen. Zudem halte die Krise zwischen … und der … mit den 
daraus folgenden Sanktionen gegen … bereits seit 2014 an und sei daher 
nicht mehr ausserordentlich.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 
11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 4
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 
31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 
1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzu-
treten.
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2015 
(act. II 6 - 8). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf Kurzarbeitsentschädigung für drei Angestellte in der Zeit vom 1. Ok-
tober bis 31. Dezember 2015.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG).
2.2
Der Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Vergangenheit wiederholt 
Kurzarbeit eingeführt hat, erlaubt für sich allein nicht den Schluss, dass ein 
neuerlicher Arbeitsausfall nicht vorübergehend sein werde und dass mit der 
Kurzarbeit die Arbeitsplätze nicht erhalten werden könnten (ARV 1995 
S. 112). Beim Entscheid, ob die Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 lit. d 
AVIG gegeben sind, ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall voraus-
sichtlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze erhalten werden 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 5
können, solange nicht konkrete Sachverhalte vorliegen, welche die gegen-
teilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 111 V 379 E. 2b S. 386 = Pra 1988 
Nr. 26; ARV 1989 S. 124 E. 3a). Dabei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt 
der angefochtenen Einspruchsverfügung prospektiv zu beurteilen (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373).
2.3
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist 
für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 
1985 S. 112 E. 3a).
Der Begriff der wirtschaftlichen Gründe ist stets weit ausgelegt worden. 
Insbesondere ist es im Hinblick auf die mit der Kurzarbeitsentschädigung 
angestrebte Verhütung von Arbeitslosigkeit durch den Erhalt von Arbeits-
plätzen bewusst unterlassen worden, die wirtschaftlichen von den struktu-
rellen Gründen abzugrenzen. Abgesehen davon, dass eine solche jeden-
falls im Gesetzeswortlaut nicht angelegte Differenzierung sich kaum vor-
nehmen liesse, erwiese sich der generelle Ausschluss strukturell bedingter 
Arbeitsausfälle auch in sozialer Hinsicht als fragwürdig (BGE 128 V 305 
E. 3a S. 307; ARV 1996/97 S. 216 E. 3a).
2.4
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum 
grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre-
chenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Be-
triebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der 
Begriff "normales Betriebsrisiko" darf nicht nach einem für alle Unterneh-
mensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in 
jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbun-
denen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebs-
risiko sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, 
die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge 
vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind 
(BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 6
der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) 
zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3).
2.5
Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall 
verleiht dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er 
branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäfti-
gungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will 
das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der 
Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374).
Die auf behördlich angeordnete Produktionseinschränkungen zurückzu-
führenden Arbeitsausfälle sind dann branchenüblich, wenn sie sowohl im 
Grundsatz als auch im Ausmass nicht aussergewöhnlich, mithin voraus-
sehbar waren und im Rahmen der Unternehmensstrategie berücksichtigt 
werden konnten (ARV 1996/97 S. 219 E. 5).
3.
3.1
Zu prüfen ist zunächst, ob die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführe-
rin anrechenbar sind (vgl. E. 2.1 hiervor).
3.2
Gestützt auf die Akten ist erstellt und von den Parteien denn auch 
nicht bestritten, dass die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführerin auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen (vgl. E. 2.3 hiervor) und daher 
grundsätzlich anrechenbar sind. Vorbehalten bleiben Arbeitsausfälle, wel-
che unter das normale Betriebsrisiko fallen bzw. die als branchen-, berufs- 
oder betriebsüblich zu betrachten sind (vgl. E. 2.4 f. hiervor). Zwischen den 
Tatbeständen von Art. 33 Abs. 1 lit. a und b AVIG besteht eine enge Ver-
wandtschaft, weshalb im Einzelfall eine Abgrenzung oft unterbleiben kann 
(THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], 
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Si-
cherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2413 N. 486). Bei der Beurteilung sowohl des 
normalen Betriebsrisikos als auch der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüb-
lichkeit kommt der Vorhersehbarkeit des Arbeitsausfalls massgebende Be-
deutung zu. Von der Verneinung des normalen Betriebsrisikos oder fehlen-
der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit des Arbeitsausfalls kann nur 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 7
gesprochen werden, wenn er auf ausserordentliche oder aussergewöhnli-
che Umstände zurückzuführen ist (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2412 f. 
N. 485 f.).
Dieser Vorbehalt gilt nicht nur bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen 
Gründen gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, sondern auch bei Härtefällen im 
Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV (BGE 138 V 333 E. 4.2.1 
S. 336). Laut Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die 
Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen die (unter anderem) auf behördliche 
Massnahmen zurückzuführen sind. Dabei sind insbesondere Arbeitsausfäl-
le anrechenbar, welche durch Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder 
Waren verursacht wurden (Art. 51 Abs. 2 lit. a AVIV). 
Die Frage, ob und in welchem Ausmass die Erschwernisse im Handel und 
Export mit … auf die durch die Schweiz direkt verhängten Sanktionen 
gegen … (vgl. Verordnung vom … 2014 über … [SR …]) oder indirekt auf 
die durch die EU verhängten Sanktionen (vgl. http://...) oder gar auf das 
von … als Reaktion auf die Sanktionen verhängte Importverbot für 
Lebensmittel aus der EU (vgl. http://www....) zurückzuführen sind und 
insofern als behördliche Massnahmen einzustufen wären, kann vorliegend 
offen gelassen werden. Denn wie nachfolgend dargelegt wird, stehen die 
Arbeitsausfälle unter dem Vorbehalt des normalen Betriebsrisikos bzw. der 
Betriebsüblichkeit (vgl. ARV 1987 Nr. 8 S. 83 E. 2b).
3.3
Die Beschwerdeführerin fokussiert ihre Tätigkeit ausschliesslich auf 
den Export und zusätzlich auf ein einziges Exportland. Dieses Vorgehen ist 
vergleichbar mit dem sog. Klumpenrisiko, wie es die Abhängigkeit von ei-
nem Grosskunden darstellt (vgl. E. 2.4 hiervor). Bei der Einschränkung der 
Geschäftstätigkeit auf einen isolierten Absatzmarkt im Ausland (z.B. durch 
Kurs- oder Konjunkturschwankungen, politisch motivierte Sanktionen oder 
behördliche Massnahmen) musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, 
bei wirtschaftlich oder politisch schwierigen Zeiten in … unmittelbar mit 
einer grossen Auftragseinbusse konfrontiert zu sein (vgl. ARV 2011 S. 73 
E. 3.3). So erlaubt es eine solche Geschäftsstrategie nur bedingt, rasch auf 
die Absatzschwankungen zu reagieren. Entsprechende Schwankungen 
sind zwar nicht konkret voraussehbar, aber der Exporttätigkeit inhärenten 
und bilden insofern ein normales Betriebsrisiko (vgl. E. 2.4 hiervor) bzw. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 8
sind für eine ausschliesslich im Export in ein einzelnes Land tätige Firma 
betriebsüblich. Die Arbeitsausfälle hätten somit im Rahmen der Unterneh-
mensstrategie berücksichtigt werden müssen, was jedoch von der Be-
schwerdeführerin - trotz des offensichtlichen Klumpenrisikos - nicht ge-
macht wurde (vgl. E. 2.5 hiervor). Soweit die Beschwerdeführerin in der 
Voranmeldung noch einen Kurseinbruch bzw. eine Währungskrise Ru-
bel/Euro vorbrachte (act. IIB 4), ist dem entgegenzuhalten, dass eine 
Schwankung des Devisenkurses im Allgemeinen ebenfalls unter das nor-
male Betriebsrisiko fällt (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Sep-
tember 2012, 8C_267/2012, E. 3.6).
3.4
Nach dem Gesagten sind die Absatzschwierigkeiten der Beschwer-
deführerin aufgrund der politischen und wirtschaftlichen Situation in … als 
normales Betriebsrisiko bzw. als branchen-, berufs- oder betriebsüblich zu 
betrachten, womit die Arbeitsausfälle der Beschwerdeführerin in der Zeit 
von Oktober bis Dezember 2015 - sowohl im Rahmen von Art. 32 Abs. 1 
AVIG als auch Art. 32 Abs. 3 AVIG - nicht angerechnet werden können.
Darüber hinaus bleibt darauf hinzuweisen, dass in absehbarer Zeit über-
wiegend wahrscheinlich keine Verbesserung der politischen und wirtschaft-
lichen Situation in … zu erwarten ist. Aus diesem Grund kann nicht (mehr) 
von einem vorübergehenden Arbeitsausfall gesprochen werden (vgl. E. 2.2 
hiervor). Auf diesen Umstand wurde die Beschwerdeführerin denn auch 
bereits im Einspruch vom 18. Juni 2015 hingewiesen (act. IIB 14).
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2015 erweist 
sich daher als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG 
sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin 
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG [Umkehrschluss]).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Mai 2016, ALV/16/69, Seite 9
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________ 
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung 
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.