be_verwaltungsgericht · 100 2016 68 · 2017-02-27 · de

Baupolizei - Betrieb Kieswerk Rubigen (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 1. Februar 201 - RA Nr. 120/2015/25) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2016.68U
STE/BAE/KIB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 27. Februar 2017
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Barben
A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe 
vertreten durch Rechtsanwalt … und Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
1. B.________
2. C.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerschaft
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Rubigen 
handelnd durch den Gemeinderat, Worbstrasse 34, Postfach 192, 
3113 Rubigen
betreffend Baupolizei; Betrieb Kieswerk Rubigen (Entscheid der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 1. Februar 2016; 
RA Nr. 120/2015/25)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG betreibt seit Ende der 1950er-Jahre ein Kieswerk auf 
dem Gebiet der Einwohnergemeinde (EG) Rubigen. Die Kies- und Sand-
aufbereitungsanlage wurde am 13. Mai 1958 bewilligt; der Kiesabbau er-
folgt gestützt auf verschiedene Bau- und Gewässerschutzbewilligungen. Im 
Jahr 2011 gelangten B.________ und C.________, Eigentümerin und 
Eigentümer der Parzelle Rubigen Gbbl. Nr. 1___ am D.________weg, an 
die EG Rubigen und beklagten sich über unzumutbare Staub- und 
Lärmbelastungen aus dem Betrieb der benachbarten Kiesgrube. Die 
Gemeinde eröffnete ein baupolizeiliches Verfahren betreffend die Parzellen 
Gbbl. Nrn. 2___ und 3___ (Bodeweid), Nr. 4___ (Hubelacher), Nr. 5___ 
(Bluemisberg) und Nr. 6___ (neues Riedgässli), holte beim Amt für Wasser 
und Abfall des Kantons Bern (AWA) und beim Amt für Berner Wirtschaft 
(beco) Fachberichte sowie bei der B+S AG ein Lärmgutachten ein und 
schloss das Verfahren mit Verfügung vom 24. Februar 2015 ab. Sie ver-
pflichtete die A.________ AG einerseits, bis spätestens am 31. August 
2015 mit einem schriftlichen Konzept zu zeigen, mit welchen Massnahmen 
sie die im Lärmgutachten festgestellten übermässigen Lärmimmissionen 
bei den Liegenschaften am D.________weg reduzieren wolle, und 
anderseits, 
innerhalb 
weiterer 
drei 
Monate 
diese 
Massnahmen 
umzusetzen. Im Übrigen stellte die Gemeinde fest, dass das Kieswerk mit 
Kiesabbaustelle 
und 
Aufbereitungsplatz 
für 
Recyclingbaustoffe 
baurechtskonform sei.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben B.________ und C.________ am 
31. März 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion 
des Kantons Bern (BVE). Nachdem das Regierungsstatthalteramt Bern-
Mittelland für die Folgenutzung im Gebiet Bluemisberg am 29. September 
2015 eine (nachträgliche) Bewilligung ausgestellt hatte, schrieb die BVE 
das Verfahren mit Entscheid vom 1. Februar 2016 insoweit als gegen-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 3
standslos geworden ab. Im Übrigen hiess sie die Beschwerde gut, hob die 
Verfügung der EG Rubigen vom 24. Februar 2015 auf und wies die Sache 
an die Gemeinde zurück zur Fortsetzung des Wiederherstellungsverfah-
rens im Sinn der Erwägungen.
C.
Gegen den Entscheid der BVE hat die A.________ AG am 2. März 2016 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, Ziff. 2-4 des Ent-
scheids (Rückweisung und Kostenverlegung) seien in Bestätigung der 
Verfügung der EG Rubigen aufzuheben.
B.________ und C.________ stellen mit Beschwerdeantwort vom 29. April 
2016 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten sei. Zudem haben sie als vorsorgliche Massnahme beantragt, 
es sei die Einstellung der baubewilligungspflichtigen Tätigkeiten auf den 
Parzellen Nrn. 3___, 4___ und 2___ anzuordnen. Die EG Rubigen 
schliesst mit Stellungnahme vom 7. April 2016 sinngemäss auf Gutheis-
sung der Beschwerde. Die BVE beantragt mit Vernehmlassung vom 
17. März 2016 Beschwerdeabweisung. Mit Replik vom 17. Juni 1016 hält 
die A.________ AG an ihren Rechtsbegehren fest.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2016 hat die Instruktionsrichterin das Gesuch 
um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerschaft haben sich mit 
Eingaben vom 23. und 30. Januar 2017 zum Fortschritt des Kiesabbaus im 
Gebiet Bodeweid/Hubelacher geäussert.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 4
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen 
Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung; sie ist daher zur Beschwerde befugt (Art. 79 Abs. 1 VRPG). 
Was der Rechtsmittelverzicht der Gemeinde daran ändern sollte, ist entge-
gen der Auffassung der Beschwerdegegnerschaft nicht ersichtlich. Die 
Gemeinde ist im Übrigen als Baupolizeibehörde im Wiederherstellungs-
verfahren notwendige Partei (statt vieler BVR 2016 S. 222 E. 4.2); sie wäre 
also auch dann am Verfahren zu beteiligen, wenn sie keine Anträge gestellt 
hätte. Damit ist sichergestellt, dass sich die Wirkung des Urteils auch auf 
sie erstreckt.
1.2
Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid, in welchem die BVE 
zum Schluss gekommen ist, es liege ein baurechtswidriger Zustand vor, 
und die Akten zur Fortsetzung des Wiederherstellungsverfahrens an die 
Gemeinde zurückgewiesen hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zum Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht 
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) stellt ein Rückweisungsent-
scheid einen Zwischenentscheid dar, selbst wenn damit über materielle 
Teilaspekte der Streitsache entschieden wird; anders verhält es sich nur, 
wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein 
Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der 
(rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient. In 
diesem Fall liegt in Wirklichkeit ein Endentscheid vor (BGE 134 II 124 
E. 1.3 mit Hinweisen). In einem neuen Leiturteil hat das Verwaltungsgericht 
die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 90 ff. BGG – mit hier nicht 
interessierenden 
Ausnahmen 
– 
auf 
Art. 61 
VRPG 
übertragen 
(VGE 2014/7/8 vom 7.11.2016 [zur Publ. bestimmt]). Da der Gemeinde bei 
der Anordnung allfälliger Wiederherstellungsmassnahmen ein weiter Spiel-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 5
raum verbleibt, stellt der angefochtene Entscheid einen Zwischenentscheid 
im Sinn der Rechtsprechung dar. Ein solcher ist beim Verwaltungsgericht 
gemäss Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG nur selbständig anfecht-
bar, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann 
(Bst. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid 
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten 
für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b; statt vieler 
BVR 2012 S. 558 [VGE 2011/324 vom 16.5.2012] nicht publ. E. 1.2). Letz-
teres ist hier der Fall, zumal das Verwaltungsgericht keine allzu hohen An-
forderungen an den Aufwand stellt, der mit der sofortigen Herbeiführung 
eines Endentscheids eingespart werden könnte (VGE 2014/7/8 vom 
7.11.2016 E. 3.4). Würde der Kiesabbau als baurechtskonform beurteilt, 
erübrigte sich sowohl das Wiederherstellungs- als auch ein nachträgliches 
Baubewilligungsverfahren (allenfalls mit Umweltverträglichkeitsprüfung). 
Der Zwischenentscheid der BVE ist daher selbständig anfechtbar. Auf die 
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die BVE sei zu 
Unrecht auf die Beschwerde der heutigen Beschwerdegegnerschaft einge-
treten. Vom Kiesabbau im Gebiet Bluemisberg sei die Beschwerdegegner-
schaft nicht besonders betroffen, weil der dazwischen liegende Bollholz-
wald Lärmimmissionen auf ihr Grundstück verhindere. Und das Gebiet Bo-
deweid werde derzeit zum grössten Teil wieder aufgefüllt und sei teilweise 
bereits rekultiviert; eine Verzögerung dieser Arbeiten sei nicht im schutz-
würdigen Interesse der Beschwerdegegnerschaft. Die BVE habe zudem die 
Begründungspflicht verletzt, indem sie sich zur Legitimation betreffend das 
Gebiet Bodeweid nicht geäussert habe.
2.2
Der Anzeigerin oder dem Anzeiger, die oder der als Nachbarin oder 
Nachbar betroffen ist, ist im Wiederherstellungsverfahren Gelegenheit zur 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 6
Teilnahme als Partei einzuräumen (Art. 46 Abs. 2 Bst. a des Baugesetzes 
vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum ber-
nischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 2a, Art. 35-35c N. 17a). Die 
Legitimation von Nachbarinnen und Nachbarn hängt nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung davon ab, ob und inwiefern die bewilligte An-
lage bzw. die festgelegte Nutzung sich nachteilig auf ihr Grundstück aus-
wirken kann. Ein Kriterium für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis von 
Nachbarinnen und Nachbarn ist die räumliche Nähe von deren Grundstück 
zum umstrittenen Vorhaben. Nach der bundes- und verwaltungsgerichtli-
chen Rechtsprechung sind Nachbarinnen und Nachbarn bis zu einem Ab-
stand von etwa 100 m zur Beschwerde legitimiert. Allerdings ergibt sich die 
Legitimation nicht allein aus der räumlichen Nähe, sondern erst aus einer 
daraus herrührenden besonderen Betroffenheit. Eine solche wird vor allem 
in Fällen bejaht, in welchen von einer Anlage mit Sicherheit oder grosser 
Wahrscheinlichkeit Emissionen auf das Nachbargrundstück ausgehen (zum 
Ganzen BVR 2013 S. 343 E. 4.1 f., 2011 S. 498 E. 2.3 f., 2006 S. 261 
E. 2.2; BGE 140 II 214 E. 2.3, 137 II 30 E. 2.2.2 f., 136 II 281 E. 2.3.1).
2.3
Das Grundstück der Beschwerdegegnerschaft liegt unbestrittener-
massen rund 60 m von der Kiesgrube in der Bodeweid entfernt, es besteht 
direkter Sichtkontakt und die Liegenschaft ist von Lärm- und Staubimmissi-
onen betroffen. Die Beschwerdegegnerschaft war damit zweifellos zur Be-
schwerde an die BVE befugt. Dass die Abbauarbeiten im Gebiet Bodeweid 
vor dem Abschluss stehen, ändert daran nichts; die Wiederauffüllung und 
Rekultivierung und damit die Auswirkungen auf das Grundstück der Be-
schwerdegegnerschaft werden noch längere Zeit andauern. Dass sich die 
BVE angesichts der klaren Verhältnisse nicht ausdrücklich zur Beschwer-
delegitimation betreffend das Gebiet Bodeweid geäussert hat, bedeutet 
keine Verletzung der Begründungspflicht.
2.4
Betreffend das Gebiet Bluemisberg ist das Verfahren vor der BVE 
durch die Bewilligung des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 
29. September 2015 gegenstandslos geworden (vorne Bst. B). Wäre auf 
die Beschwerde insoweit nicht einzutreten gewesen, hätte dies höchstens 
als besonderer Umstand im Sinn von Art. 108 VRPG zu einer abweichen-
den Verlegung der darauf entfallenden Verfahrens- und Parteikosten vor 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 7
der BVE führen können (vgl. Abschreibungsverfügung im Verfahren 
100.2014.140 vom 4.11.2014 E. 2.3.4). Dies jedoch nur dann, wenn es 
angezeigt gewesen wäre, für den formell erledigten Teil tatsächlich einen 
separaten Kostenanteil auszuscheiden. Das ist nicht der Fall. Die Legitima-
tion betreffend das Gebiet Bluemisberg ist daher zufolge Gegenstandslo-
sigkeit nicht mehr näher zu prüfen. Der angefochtene Entscheid ist formell 
nicht zu beanstanden.
3.
Materiell streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der Kiesabbau im Gebiet 
Bodeweid und Hubelacher auf den Parzellen Nrn. 2___, 3___ und 4___ 
baurechtskonform ist. Dabei ist von folgenden rechtlichen und tatsächlichen 
Grundlagen auszugehen:
3.1
Wie die BVE zutreffend ausgeführt hat, gehören Materialentnahme-
stellen wie Steinbrüche, Kies- und Lehmgruben zu den baubewilligungs-
pflichtigen Bauvorhaben im Sinn von Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes 
vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; 
SR 700; in Kraft seit 1.1.1980) und Art. 1a BauG (Zaugg/Ludwig, a.a.O., 
Art. 1a N. 18 Bst. c). Eine Baubewilligungspflicht nach kantonalem Recht 
besteht jedenfalls seit dem Inkrafttreten des alten Baugesetzes vom 7. Juni 
1970 (aBauG; GS 1970 S. 163) am 1. Januar 1971 (Art. 1 Abs. 1 Bst. b 
aBauG, Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Bst. c des alten Dekrets vom 
10. Februar 1970 über das Baubewilligungsverfahren [aBewD; GS 1970 
S. 19]). Zuvor waren die Gemeinden ermächtigt, Vorschriften über die Art 
der Anlage und die Ausbeutung von Steinbrüchen, Kies- und Lehmgruben 
sowie von Abfall- und Materialablagerungsplätzen zu erlassen (Art. 5 
Ziff. 12 des Gesetzes vom 26. Januar 1958 über die Bauvorschriften 
[GS 1958 S. 12; in Kraft von 1.3.1958 bis 31.12.1970]; vgl. auch § 1 des 
Dekrets vom 13. März 1900 betreffend das Verfahren zur Erlangung von 
Baubewilligungen und zur Beurteilung von Einsprachen gegen Bauten 
[GS 1900 S. 16]; in Kraft bis 31.5.1966 [GS 1966 S. 10]). Die EG Rubigen 
hat mit dem Reglement vom 13. Juni 1961 betreffend die Erschliessung 
und Ausbeutung von Kies- und Sandgruben in der Einwohnergemeinde 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 8
Rubigen (Kiesgrubenreglement) solche Vorschriften erlassen (act. 3C 4; 
aufgehoben im Jahr 2012). Zum Schutz der Trinkwasserversorgung war 
jedenfalls ab 1952 eine Bewilligung der kantonalen Baudirektion erforder-
lich für bauliche Massnahmen, durch welche Quellen oder das Grundwas-
ser gefährdet werden, insbesondere Abgrabungen sowie andere das Was-
ser beeinflussende Bauten. In Kiesgruben durfte die Ausbeutung eine be-
stimmte Höhe über dem Grundwasserspiegel nicht unterschreiten (§ 4 der 
Verordnung vom 4. Januar 1952 über die Erstellung von Trinkwasserver-
sorgungen und Abwasseranlagen [VTA; GS 1952 S. 1; § 4 in Kraft bis 
31.3.1983]).
3.2
Gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 BauG werden aufgrund bisherigen 
Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Be-
stand durch neue Vorschriften und Pläne nicht berührt. Sie dürfen unter-
halten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht 
verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (sog. Besitzstandsga-
rantie). Der Nachweis, dass eine Baute einst bewilligt worden ist (oder be-
willigungsfähig gewesen wäre), obliegt der Bauherrschaft; diese trägt auch 
die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit. Die Besitzstandsgarantie er-
streckt sich auch auf die Fortsetzung der tatsächlich ohne grösseren Un-
terbruch ausgeübten Nutzung einer Baute oder Anlage im bisherigen Um-
fang, wenn sie durch eine Rechtsänderung widerrechtlich geworden ist. Die 
Besitzstandsgarantie schützt nicht die Nutzung als solche, sondern nur die 
für die Nutzung getätigte Investition (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2 und 
2a). Sie greift nicht, soweit gesetzliche Anpassungs- oder Sanierungs-
pflichten bestehen (insbesondere nach Art. 16 ff. des Bundesgesetzes vom 
7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; 
SR 814.01]; Art. 3 Abs. 4 BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 7). Im 
aBauG war die Besitzstandsgarantie nicht ausdrücklich geregelt, jedoch in 
der Praxis anerkannt (vgl. BVR 1986 S. 396 E. 4, 1985 S. 439 E. 4; vgl. 
auch Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 1987, Art. 3 N. 1; 
Martin Pfisterer, Die Anwendung neuer Bauvorschriften auf bestehende 
Bauten und Anlagen, Diss. Bern 1979, S. 109 ff.).
3.3
Das damalige Regierungsstatthalteramt Konolfingen erteilte der 
Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin für die Erstellung einer Kies- 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 9
und Sandaufbereitungsanlage auf der Parzelle Nr. 7___ am 13. Mai 1958 
die Baubewilligung und am 9. Juni 1958 die Bau- und Einrichtungsbewilli-
gung nach dem Gesetz über das Gewerbswesen vom 7. November 1849 
(GS 1849 S. 359; aufgehoben mit dem alten Gesetz über Handel, Gewerbe 
und Industrie vom 4. Mai 1969 [GS 1969 S. 81]; act. 3C 1/18 und 1/19). In 
der Baubewilligung vom 13. Mai 1958 verwies das Regierungsstatthalter-
amt auf einen Plan «1 : 1000 mit Stempel der Baudirektion vom 5. April 
1958», der nach Angaben der Beteiligten nicht mehr vorhanden ist. In den 
Akten finden sich hingegen zwei Pläne des Kreisgeometers vom 21. März 
1957, auf denen ein Ausbeutungsgebiet eingetragen ist, einmal mit Stem-
pel und Unterschrift des Gemeinderats und dem Hinweis «Ausbeutungsge-
biet als Grundlage zu Art. 1 Kiesgrubenreglement» (act. 3C 1/21), einmal 
mit Stempel des damaligen Wasser- und Energiewirtschaftsamts des Kan-
tons Bern (WEA), Unterabteilung Geologie, mit dem handschriftlich beige-
fügten Datum und Kürzel «21.3.73 Wü» und dem Hinweis «1958, Bewilli-
gung Reg. Statthalter» (act. 3C 1/22). Weiter existiert ein Plan «Kiesaus-
beutung Schwarzbach – Bollholz, Rubigen» vom August 1965. Dieser be-
zeichnet insgesamt fünf Etappen der Kiesausbeutungsmöglichkeiten östlich 
der Staatsstrasse gemäss «Stand der Verhandlungen Ende September 
1965». Für die damalige Etappe I (die auch das hier interessierende Gebiet 
umfasst) wird festgehalten, dass die Ausbeutung «gemäss Kiesgrubenreg-
lement vom 29. Juni 61 garantiert und bewilligt» sei (act. 3C 1/17). Das 
jeweils rot eingezeichnete Ausbeutungsgebiet ist in den drei Plänen nicht 
vollständig deckungsgleich, insbesondere ist die heutige Parzelle Nr. 4___ 
nur teilweise oder gar nicht einbezogen. 
3.4
Die damalige Direktion für Verkehr, Energie- und Wasserwirtschaft 
des Kantons Bern (VEWD) hielt mit Entscheid vom 11. April 1973 betref-
fend Gewässerschutzbewilligung fest, das zur Ausbeutung bewilligte Ge-
biet umfasse die Parzellen Nrn. 7___, 8___, 9___, 10___, 11___, 12___, 
13___, 14___, 15___ (richtig wohl: 16___ [vgl. act. 3C 1/22]), 17___, 
18___, 3___ und 19___, hinzu kämen vier Parzellen, für die im Jahr 1962 
ein Gesuch an die EG Rubigen gestellt worden sei (20___ [teilweise], 
21___, 22___ und 23___). Die VEWD verwies auf den Plan vom 21. März 
1957 mit rot eingezeichnetem Ausbeutungsgebiet, «visiert WEA 21.3.73», 
und hielt fest, für jede Erweiterung dieses Gebiets sei eine neue 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 10
Gewässerschutzbewilligung erforderlich (act. 3C 1/16). In den 1970er- bis 
1990er-Jahren 
erhielt 
die 
Beschwerdeführerin 
Bau- 
und 
Gewässerschutzbewilligungen für den Kiesabbau auf weiteren Parzellen 
(act. 3C 1/13-1/15, 3A pag. 82 Beilage 7). Für die Abbauetappe VII 
(Schwarzbach; ehemalige Parzellen Nrn. 3___, 24___B und C sowie 
25___B) und einen Lager- und Aufbereitungsplatz für Sekundärbaustoffe 
(Parzellen Nrn. 18___, 16___, 17___, 14___ und 13___) liegen 
Gewässerschutz- und abfallrechtliche Bewilligungen aus den Jahren 1998 
bis 2014 vor, insbesondere eine Gewässerschutzbewilligung für die 
Freigabe der genannten Abbauetappe des damaligen Amtes für 
Gewässerschutz und Abfallwirtschaft des Kantons Bern (GSA) vom 
4. November 2002 (act. 3C 1/11, vgl. auch act. 3C 1/2, 1/9 und 1/12).
4.
4.1
Die BVE ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, 
dass der Betrieb der Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht bau-
rechtswidrig sei. Zwar habe die Baubewilligung vom 13. Mai 1958 für den 
Bau des Kieswerks auch Nebenbestimmungen für den Kiesabbau beinhal-
tet. Den Behörden sei auch das ins Auge gefasste Ausbeutungsgebiet be-
kannt gewesen. Dieses sei aber in der Baubewilligung weder genauer um-
schrieben noch parzellenscharf festgelegt worden. Denn der Kiesabbau 
habe damals noch keiner kantonalen Bewilligung bedurft, sondern haupt-
sächlich gestützt auf privatrechtliche Ausbeutungsrechte ausgeübt werden 
dürfen. Erst mit Inkrafttreten des aBauG sei das Einrichten und Erweitern 
von Materialentnahmestellen baubewilligungspflichtig geworden. Die in 
diesem Zeitpunkt rechtmässig betriebene Kiesgrube habe im bestehenden 
Umfang als bestandesgeschützt weiterbetrieben werden dürfen. Das gelte 
aber nicht für die hier strittige Erweiterung der Kiesausbeutung, die erst im 
Jahr 2002 erfolgt sei. Dafür habe die Gewässerschutzbewilligung vom 
4. November 2002 für die Freigabe der Kiesabbauetappe VII nicht ausge-
reicht. Es hätte vielmehr (zumindest) einer Baubewilligung bedurft und – da 
die Materialentnahme dieser Etappe rund 1 Mio. m3 umfasse – auch eine 
Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden müssen. Die umstrit-
tene Kiesausbeutung erfolge somit ohne die erforderliche Baubewilligung. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 11
Selbst wenn die Baubewilligung aus dem Jahr 1958 die Kiesausbeutung 
erlauben würde, liege die Parzelle Nr. 4___ im Übrigen ausserhalb des 
Abbauperimeters und sei die Kiesausbeutung, die gemäss Abbauplanung 
in den Jahren 2002 bis 2004 stattgefunden habe, widerrechtlich erfolgt. 
Weiter habe die Baubewilligung von 1958 jedenfalls nicht das Lagern und 
Aufbereiten von ortsfremdem Material oder das Entgegennehmen, Behan-
deln und Aufbereiten von mineralischen Bauabfällen umfasst. Und 
schliesslich würden auch die Auflagen der Bewilligung aus dem Jahr 1958 
missachtet. – Die Beschwerdegegnerschaft stimmt der Auffassung der BVE 
im Wesentlichen zu.
4.2
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, der Entscheid 
vom 13. Mai 1958 und die Bau- und Einrichtungsbewilligung vom 9. Juni 
1958 beinhalteten auch die Kiesausbeutung. Den zugrundeliegenden Plä-
nen lasse sich ein begrenztes Gebiet entnehmen, für das der Kiesabbau 
bewilligt worden sei. Dieses umfasse auch das Gebiet Bodeweid; der Kies-
abbau sei weiterhin bewilligt geblieben, als der Kanton später eine Bewilli-
gungspflicht einführte. Dabei sei unbeachtlich, ob bzw. wieweit die Kies-
grube im Zeitpunkt des Inkrafttretens des aBauG schon betrieben wurde. 
Die Bewilligung von 1958 sei von verschiedenen Behörden als Baubewilli-
gung für den Kiesabbau verstanden worden; namentlich von der Baudirek-
tion des Kantons Bern, wie sich aus deren Brief an die Volkswirtschaftsdi-
rektion vom 8. April 1958 ergebe (act. 3A pag. 125); ebenso verweise die 
Gemeinde in Art. 1 des mittlerweile aufgehobenen Kiesgrubenreglements 
auf die Kiesausbeutung gemäss Bewilligung von 1958 (act. 3A pag. 82 
Beilage 5). Dass diese Bewilligung auch den Kiesabbau umfasse, ergebe 
sich ferner aus dem Entscheid der VEWD vom 11. April 1973 (act. 3C 1/16) 
sowie 
den 
Gewässerschutzbewilligungen 
vom 
2. Dezember 
1986, 
4. November 2002 und 30. April 2015 (Beschwerdebeilage [act. 1C] 15, 16 
und 18). Der heutige Kiesabbau betreffe nicht die ganze Parzelle Nr. 4___ 
und befinde sich in einem Gebiet, das gemäss sämtlichen Plänen in den 
Vorakten und gemäss der von der Gemeinde 1992 ausgeschiedenen 
Abbau- und Ablagerungszone bewilligt sei. Im Gebiet Bodeweid werde 
heute kein ortsfremdes Material zugeliefert, gelagert oder verarbeitet. Die 
Auflagen der Bewilligung von 1958 seien eingehalten. – Die Gemeinde ist 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 12
ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin stets über 
sämtliche erforderlichen Bewilligungen für den Kiesabbau verfügte.
4.3
Der Kiesabbau im Gebiet Bodeweid erfolgt nach Angaben der Be-
schwerdeführerin seit dem Jahr 2002; die entsprechende Gewässerschutz-
bewilligung datiert vom 4. November 2002 (vorne E. 3.4). Diese Gewässer-
schutzbewilligung kann unbestrittenermassen eine Baubewilligung nicht 
ersetzen, da das Verfahren keine Einsprachemöglichkeit vorsieht 
(vgl. Art. 5 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsver-
fahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Die Beschwerdeführe-
rin beruft sich dementsprechend darauf, der Kiesabbau sei bereits 1958 
bewilligt worden. – Der Entscheid vom 13. Mai 1958 betraf die Baubewilli-
gung für die Erstellung einer Kies- und Sandaufbereitungsanlage. Zwar 
enthält er Auflagen betreffend Kiesausbeutung, insbesondere soll die Aus-
beutung derart erfolgen, dass immer nur ein verhältnismässig kleiner Teil 
des Gebiets, durchschnittlich eine Hektare, abgedeckt ist. Zudem wird zur 
Kenntnis genommen, dass der Abbau der Kieswand durch Ausschwem-
mung mit Wasser vorgenommen wird (act. 3C 1/19). Im Wesentlichen han-
delt es sich aber um Auflagen zum Schutz des Grundwassers, die von der 
damals für die Bewilligung nach VTA zuständigen Baudirektion mit Schrei-
ben vom 8. April 1958 gefordert worden waren (act. 3A pag. 125; vgl. vorne 
E. 3.1). Der Umfang des Kiesabbaus bildete hingegen nicht Gegenstand 
der Baubewilligung. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, war den 
Behörden das vorgesehene Ausbeutungsgebiet wohl bekannt, es wurde 
indessen in der Bewilligung weder näher umschrieben noch parzellenscharf 
festgelegt. Zwar wird in der Bewilligung auf den nicht mehr vorhandenen 
Plan «1 : 1000 mit Stempel der Baudirektion vom 5. April 1958» verwiesen, 
allerdings nur im Zusammenhang mit dem Betongebäude auf der Parzelle 
Nr. 7___ sowie einem Erddamm (Dispositiv Ziff. 2a und c); die Kiesausbeu-
tung wird nicht erwähnt. Dies war auch nicht erforderlich, da der Kiesabbau 
zu jener Zeit nicht baubewilligungspflichtig war. Art. 42 Abs. 2 BauG, wo-
nach eine Baubewilligung erlischt, wenn nicht innert drei Jahren mit der 
Bauausführung begonnen wird, findet zwar entgegen der Auffassung der 
Beschwerdegegnerschaft keine Anwendung auf Bewilligungen zur Kies-
ausbeutung (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 42 N. 4e mit Hinweis auf 
VGE 18471 vom 29.4.1992 E. 5 und VGE 17897 vom 26.2.1990 E. 5). In-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 13
dessen enthält der Entscheid betreffend Kiesausbeutung weder zeitliche 
noch mengenmässige noch örtlich genaue Angaben. Da keine Baubewilli-
gungspflicht bestand und das Ausmass des Kiesabbaus im Entscheid nicht 
erwähnt wird, lässt sich die Bewilligung vom 13. Mai 1958 nicht als Baube-
willigung für den Kiesabbau im geltend gemachten Perimeter verstehen. 
Eine solche Wirkung kann dem Entscheid auch nicht nachträglich aufgrund 
der späteren Baubewilligungspflicht zukommen. Es ist daher nicht von Be-
deutung, dass der erwähnte Plan nicht mehr vorhanden ist und die heutige 
Parzelle Nr. 4___ nicht in allen Planfassungen zum Ausbeutungsgebiet 
gehört.
4.4
Die in der Beschwerde erwähnten Schreiben und weiteren Bewil-
ligungen anderer Behörden vermögen nichts daran zu ändern, dass der 
Entscheid vom 13. Mai 1958 keine Baubewilligung für die Kiesausbeutung 
auf dem gesamten Gebiet zwischen Staatsstrasse und Bahnlinie darstellt. 
Die rechtlichen Wirkungen der Bewilligung hängen nicht davon ab, wie 
diese später von den Behörden verstanden wurde. Ob die Beschwerdefüh-
rerin gestützt auf das Verhalten der Behörden davon ausgehen durfte, dass 
der Kiesabbau baubewilligt sei, betrifft die Frage der Verhältnismässigkeit 
allfälliger Wiederherstellungsmassnahmen und wird in diesem Zusammen-
hang zu prüfen sein (dazu hinten E. 5). Die Angabe der Baudirektion im 
Schreiben vom 8. April 1958, wonach sich die Kiesentnahme auf das 
grosse Gebiet zwischen Bahn und Staatsstrasse erstrecken werde, ist im 
Übrigen im Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht nach VTA zu sehen 
und zeigt nur, dass den Behörden das vorgesehene Kiesabbaugebiet be-
kannt war (act. 3A pag. 125). Letzteres gilt ebenfalls für die Abänderung 
des amtlichen Werts der Parzellen Nrn. 3___, 10___ I, 7___ und 9___ vom 
9. Mai 1961 durch den Steuerregisterführer (act. 1C 12). In Art. 1 des 
Kiesgrubenreglements hat die EG Rubigen die Bedingungen des 
Entscheids des Regierungsstatthalteramts Konolfingen vom 13. Mai 1958 
vorbehalten; über eine Baubewilligung für den Kiesabbau ist damit nichts 
gesagt. Daran ändert der Eintrag im Plan vom August 1965 nichts. Die 
VEWD hat im Entscheid betreffend Gewässerschutzbewilligung vom 
11. April 1973 angenommen, die Ausbeutung im Gebiet gemäss Plan vom 
21. März 1957 (act. 3C 1/22) sei baubewilligt. Dies ist jedoch nicht von 
Bedeutung, zumal das Ausstellen von Baubewilligungen nicht in ihre 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 14
Zuständigkeit fiel; für die VEWD war vielmehr wesentlich, dass 
Bedingungen betreffend Gewässerschutz in die Bewilligung vom 13. Mai 
1958 aufgenommen worden waren; sie ergänzte diese und hielt fest, für 
jede 
Erweiterung 
des 
Ausbeutungsgebiets 
sei 
eine 
neue 
Gewässerschutzbewilligung 
erforderlich 
(act. 3C 1/16). 
Solche 
Bewilligungen wurden denn auch später erteilt (vgl. vorne E. 3.4).
4.5
Der baubewilligungsfreie und demzufolge ohne Baubewilligung aus-
geübte Kiesabbau blieb aufgrund des Besitzstandsschutzes nach Inkraft-
treten des aBauG und des BauG zulässig. Wie die BVE zutreffend ausge-
führt hat, gilt dies indessen nur in dem Umfang, als der Abbau im Zeitpunkt 
des Inkrafttretens der Baubewilligungspflicht tatsächlich ausgeübt wurde 
(vorne E. 3.2). Dies war auf den hier umstrittenen Parzellen Nrn. 2___, 
3___ und 4___ nicht der Fall; der Kiesabbau begann in diesem Gebiet erst 
im Jahr 2002 (vorne E. 3.4). Für diese Kiesausbeutung besteht somit we-
der eine Baubewilligung noch Besitzstandsschutz. Die BVE ist daher zu 
Recht zum Schluss gekommen, dass der Kiesabbau auf den genannten 
Parzellen formell rechtswidrig ist. Es ist dabei nicht von Bedeutung, ob im 
Gebiet Bodeweid heute ortsfremdes Material gelagert wird oder nicht. Die 
entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführerin werden abgewie-
sen.
5.
5.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung 
einer solchen ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten 
Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der 
jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine 
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die 
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, ver-
hältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was 
von Amtes wegen zu prüfen ist (statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 15
5.2
Zur materiellen Rechtswidrigkeit des Kiesabbaus auf den genannten 
Parzellen und zu allfälligen Wiederherstellungsmassnahmen hat sich die 
BVE nicht geäussert; sie hat die Akten zur Durchführung eines allfälligen 
Wiederherstellungsverfahrens (bzw. nachträglichen Baubewilligungsverfah-
rens) unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Vertrau-
ensschutzes an die Gemeinde zurückgewiesen. Dies ist nicht zu beanstan-
den; das Verwaltungsgericht hat sich daher im vorliegenden Verfahren zu 
diesen Fragen inhaltlich ebenfalls nicht zu äussern. Nach Angaben der Be-
schwerdeführerin wird das Gebiet Bodeweid/Hubelacher zum grössten Teil 
bereits aufgefüllt und rekultiviert; das Wiederherstellungs- bzw. allfällige 
nachträgliche Baubewilligungsverfahren beschränkt sich somit auf die 
Frage, unter welchen Rahmenbedingungen und in welchem Zeitraum die 
verbleibenden Arbeiten abgeschlossen werden können. Der angefochtene 
Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand; die Beschwerde ist abzu-
weisen.
6.
6.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Be-
schwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen 
und der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten 
zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG).
6.2
Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung 
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei-
kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwer-
deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmen-
tarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebote-
nen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das 
Honorar wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit be-
anspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung 
oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial 
oder umfangreichem Briefwechsel oder bei besonders komplexen tatsäch-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 16
lichen oder rechtlichen Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind be-
deutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren, wird auf dem Hono-
rar ein Zuschlag von bis zu 200 % gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). – Der 
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerschaft macht für das Verfahren vor 
dem Verwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 15'930.-- zuzüglich Auslagen 
und MWSt geltend. Dies erscheint nach den obgenannten Kriterien über-
höht. In Baustreitigkeiten sind in der Regel keine bedeutenden vermögens-
rechtlichen Interessen im Sinn von Art. 11 Abs. 2 PKV zu wahren 
(BVR 2010 S. 433 E. 8.3), weshalb ein entsprechender Zuschlag entfällt. 
Ebenso wenig rechtfertigt sich ein Zuschlag nach Art. 9 PKV: Der Aufwand 
für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beschränkte sich auf eine 
einzige Rechtsschrift; es wurden weder weitere Instruktionsmassnahmen 
noch ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Der rechtlichen Schwierig-
keit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache kann mit einem Ho-
norar im oberen Bereich des Rahmens von Art. 11 Abs. 1 PKV Rechnung 
getragen werden. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint daher 
ein Parteikostenersatz von Fr. 8'000.-- zuzüglich Fr. 336.60 Auslagen und 
Fr. 666.90 MWSt, d.h. insgesamt Fr. 9'003.50, als angemessen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerschaft für das Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf 
Fr. 9'003.50 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerschaft


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2017, Nr. 100.2016.68U, 
Seite 17
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Rubigen
und mitzuteilen:
- der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-Mittelland, 
Staatsanwältin …
- dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.