be_verwaltungsgericht · 100 2018 332 · 2019-03-26 · de
Verfügung vom 4. September 2017


100.2018.332/346U
KEP/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. März 2019
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiber Tschumi
100.2018.332
Stockwerkeigentümergemeinschaft Unterseen Gbbl. Nr. 1________,
bestehend aus:
1.
…
2.
…
3.
…
4.
…
5.
…
6.
…
7.
…
8.
…
9.
…
10. …
11. …
12. …
13. …
14. …
15. …
16. …
17. …
18. …
19. …
20. …
21. …
22. …
23. A.________ AG, handelnd durch die statutarischen Organe
24. Miteigentümergemeinschaft Unterseen Gbbl. Nr. 1________-24,
bestehend aus den vorgenannten Stockwerkeigentümern und
Stockwerkeigentümerinnen 1-17 sowie 19-23
alle per Adresse … AG
Beschwerdeführende

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.3.2019, Nrn. 100.2018.332/346U,
Seite 2
100.2018.346
A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
Beschwerdeführerin
gegen
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Unterseen
Baukommission, Obere Gasse 2, 3800 Unterseen
betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich
Gartenzaun mit Betonsockel (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern vom 19. September 2018; RA Nr. 110/2018/68)

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Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG ist Alleineigentümerin der Parzelle Unterseen Gbbl.
Nr. 2________ und zugleich Mitglied der Stockwerkeigentümergemein-
schaft «B.________», welche Eigentümerin der benachbarten Parzelle
Gbbl. Nr. 1________ ist. Mit Gesamtbauentscheid vom 25. Februar 2016
erteilte das Regierungsstatthalteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli der
A.________ AG als Bauherrin die Baubewilligung für eine unterirdische
Einstellhalle und sieben oberirdische Autoabstellplätze, eine entsprechende
Umgebungsgestaltung und eine Zufahrt auf den Parzellen Gbbl.
Nrn. 1________ und 2________.
Nachdem sich herausgestellt hatte, dass im Zug der Bauarbeiten nicht be-
willigte Sockelmauern errichtet worden waren, leitete die Einwohnerge-
meinde (EG) Unterseen im Sommer 2016 ein baupolizeiliches Verfahren
ein. Die A.________ AG reichte in der Folge am 21. November 2016 ein
nachträgliches Baugesuch für einen Gartenzaun mit Betonsockel entlang
der Grenze zwischen den Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________
sowie
entlang
der
Aarestrasse
bis
zum
bestehenden
Gebäude
Aarestrasse … ein. Mit Gesamtbauentscheid vom 10. April 2018 erteilte
das RSA Interlaken-Oberhasli eine Teilbaubewilligung für den Zaun mit
Betonsockel entlang der Aarestrasse. Für den arealinternen Teil des Zauns
mit Betonsockel entlang der Parzellengrenze erteilte es den Bauabschlag
und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die A.________ AG am 9. Mai 2018 Be-
schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
(BVE). Diese beteiligte mit prozessleitender Verfügung vom 3. Juli 2018 die
Stockwerkeigentümergemeinschaft Gbbl. Nr. 1________ von Amtes wegen
am Verfahren und wies am 19. September 2018 die Beschwerde mit ent-

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sprechender Anpassung der Wiederherstellungsverfügung sowie unter zu-
sätzlicher Androhung der Ersatzvornahme ab.
C.
Hiergegen hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft «B.________»
(Verfahren 100.2018.332) am 11. Oktober 2018 Beschwerde erhoben mit
folgenden Rechtsbegehren:
«1. D[er] Entscheid durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern ist zurückzuweisen und zur Neubeurteilung zu brin-
gen, unter Berücksichtigung aller vorliegenden Fachberichte[,] Argu-
mentationen und dem gesunden Menschenverstand.
2. Eine Besichtigung vor Ort zur Urteilsfindung und der Vorbereitung
des Verwaltungsgerichtsentscheides ist zwingend.
3. Einem Ersatz des alten Zaunes Südwest (zwischen Gemüsegarten
und Hotelgarten) im Bereich der Marche der Parz. 1________-
2________,
ist
u.a.
aus
Gewohnheitsrecht-,
Gleichbehandlungspflicht
und
Personenschutzgründen
eine
Bewilligung zu erteilen.
4. Der Kanton Bern ist haftbar zu machen für Schäden an Leib und
Leben und daraus entspringende Kosten für die Zeit bis zur Reali-
sierung des u.a. sicherheitsrelevanten Zaunes auf Betonsockel.»
Am 17. Oktober 2018 hat die A.________ AG (Verfahren 100.2018.346)
ebenfalls Beschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:
«1. Der Entscheid durch die BVE-Direktion des Kantons Bern ist zurück-
zuweisen und zur Neubeurteilung zu bringen, unter Berücksich-
tigung aller vorliegenden Fachberichte, Argumentationen, des As-
pekt[s]
des
Personenschutz[es]
und
[des]
Schutz[es]
der
Privatsphäre sowie der Verhältnismässigkeit.
2. Vor einer Entscheidung hat zwingend eine Besichtigung vor Ort
stattzufinden.
3. Das Baugesuch 222/2017 ist zu bewilligen.
4. Falls den Eigentümern die sicherheitsrelevante Einzäunung unter-
sagt wird, sind die entsprechenden Behörden und Ämter für Perso-
nenschäden haftbar zu machen.»
Der Abteilungspräsident hat die Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346
mit Verfügung vom 13. November 2018 vereinigt.
Mit Vernehmlassung vom 15. November 2018 schliesst die BVE auf Ab-
weisung der Beschwerde. Die EG Unterseen beantragt mit Stellungnahme
vom 16. November 2018 sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde.

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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]).
1.2
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG).
Die Parteistellung der Beschwerdeführenden im Verfahren 100.2018.332
wird von diesen selbst zu Unrecht bestritten (Beschwerdebegründung
Rz. 1 ff. und 7 im Verfahren 100.2018.332). Adressatinnen und Adressaten
einer Wiederherstellungsverfügung sind insbesondere die im Grundbuch
eingetragenen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer (Art. 46
Abs. 2 BauG). Sind Bauherrschaft und Grundeigentümerschaft nicht iden-
tisch, so ist die Wiederherstellungsverfügung nebst der Bauherrschaft als
sog. Verhaltensstörerin auch an die Grundeigentümerschaft als sog. Zu-
standsstörerin zu richten (BVR 2008 S. 261 E. 3.2, 2007 S. 362 E. 4.1;
Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013,
Art. 46 N. 12). Der streitgegenständliche Gartenzaun mit Betonsockel be-
findet sich auf der Grenze der Parzellen Gbbl. Nrn. 1________
und 2________ (Situationsplan, Beilage zum angefochtenen Entscheid).
Die BVE hat die Beschwerdeführenden im Verfahren 100.2018.332 als
Eigentümerschaft der Parzelle Gbbl. Nr. 1________ somit zu Recht am
Verfahren beteiligt. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten
Beschwerden ist unter Vorbehalt von E. 1.3 hiernach einzutreten.
1.3
Das RSA Interlaken-Oberhasli hat mit Gesamtbauentscheid vom
10. April 2018 die nachträgliche Baubewilligung für den Gartenzaun mit
Betonsockel entlang der Aarestrasse erteilt, hingegen die Bewilligung für
den arealinternen Gartenzaun mit Betonsockel verweigert und diesbezüg-
lich die Wiederherstellung angeordnet. Die Kosten des Baubewilligungsver-

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fahrens auferlegte sie der Beschwerdeführerin im Verfahren 100.2018.346
als Bauherrin, was unbestritten blieb. Vor der BVE war einzig die Ver-
weigerung der nachträglichen Baubewilligung für den arealinternen Garten-
zaun angefochten; entsprechend bildet nur diese Gegenstand des Ver-
fahrens vor Verwaltungsgericht. Nicht Streitgegenstand ist hingegen die
Frage einer allfälligen Staatshaftung (zur Begrenzung des Streitgegen-
stands statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen). Auf
die Beschwerden in den Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 ist
deshalb betreffend die Rechtsbegehren 4 nicht einzutreten.
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Die Beschwerdeführenden bestreiten zunächst die Bewilligungspflicht des
Bauvorhabens.
2.1
Die Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________ grenzen an die
Grosse Aare. Sie befinden sich im Perimeter des Überbauungs- und
Uferschutzplans (ÜO) «Spielmatte» sowie im Ortsbildschutzgebiet A
«Spielmattenvorstadt». Der Bereich entlang der Grenze zwischen den
beiden Parzellen liegt im gelben Gefahrengebiet. Die aneinandergebauten
Gebäude an der Aarestrasse … und Spielmatte … auf Parzelle Gbbl.
Nr. 1________
sind
schützenswerte
K-Objekte,
welche
Teil
der
Baugruppe B sind. Ende des 19. Jahrhunderts befand sich in diesen
Gebäuden das Hotel «B.________», welches über eine Gartenanlage
verfügte, die sich über die Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________
erstreckte (Vorakten RSA act. 2D pag. 156). Das ehemalige Hotel wurde
zwischenzeitlich zu Wohnzwecken umgebaut (Vorakten RSA act. 2D
pag. 150). Auf Parzelle Gbbl. Nr. 1________ verläuft entlang der Grenze zu
Parzelle Gbbl. Nr. 2________ ein Plattenweg, welcher den individuellen
Vorbereich der Wohnungen von der allgemeinen Grünfläche abgrenzt. Die-
ser führt von der Aarestrasse zur Grossen Aare und endet dort an einem
gemeinschaftlichen Sitzplatz (Vorakten RSA act. 2D pag. 184 ff.). Entlang

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dieses Weges soll gemäss dem streitigen Bauvorhaben ein 1,20 m hoher
Gartenzaun mit Betonsockel errichtet werden, der an seinem östlichsten
Punkt an die Aare grenzt (Vorakten RSA act. 2D pag. 1 ff., 164 f. sowie
Baupläne in Mappe).
2.2
Bis zu 1,20 m hohe Einfriedungen bedürfen grundsätzlich keiner
Baubewilligung (Art. 1b Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Bst. i des Dekrets
vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungs-
dekret, BewD; BSG 725.1]). Betrifft ein solches Bauvorhaben den Ge-
wässerraum, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entspre-
chende Schutzinteresse betroffen, untersteht es gleichwohl der Baube-
willigungspflicht (Art. 7 Abs. 2 BewD). Der Gartenzaun mit Sockelmauer
soll grösstenteils innerhalb des übergangsrechtlichen, bis zur definitiven
Festlegung des Gewässerraums freizuhaltenden Uferstreifens der Aare von
beidseitig je 20 m Breite erstellt werden (Vorakten RSA act. 2D pag. 95 f.;
Art. 36a Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den
Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz, GschG; SR 814.20] i.V.m.
Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV;
SR 814.201] und Abs. 1 und 2 Bst. b der Übergangsbestimmung zu
Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 7
Bst. b; vgl. auch VGE 2016/74 vom 26.10.2016 E. 5.2). Da der Gartenzaun
aufgrund seiner Lage geeignet ist, den Gewässerraum der Aare zu beein-
trächtigen, ist er bewilligungspflichtig. Nichts anderes ergibt sich aus dem
Umstand, dass der Zaun in der Umgebung eines Baudenkmals errichtet
werden soll (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. September 1999 über
die Denkmalpflege [Denkmalpflegegesetz, DPG; BSG 426.41] i.V.m.
Art. 10a ff. BauG). Das Bauvorhaben untersteht nach dem Gesagten der
Baubewilligungspflicht.
2.3
Wie die Ausführungen in E. 2.1 vorne zeigen, geht der Sachverhalt
mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Da sich ausschliesslich
Rechtsfragen stellen (siehe E. 3 ff. hiernach), sind von der Durchführung
eines Augenscheins keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Der entspre-
chende Beweisantrag der Beschwerdeführenden wird deshalb abgewiesen
(Rechtsbegehren 2 und Beschwerdebegründung Rz. 5 im Verfahren
100.2018.332; Rechtsbegehren 2 und Beschwerdebegründung Rz. 8 im

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Verfahren 100.2018.346; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung etwa
BVR 2017 S. 255 E. 5.1 mit Hinweisen).
3.
Strittig ist ferner die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den kommunalen
Überbauungsvorschriften.
3.1
Für die Beurteilung des streitigen Bauvorhabens ist die ÜO «Spiel-
matte» vom 21. Dezember 2015 massgebend, bestehend aus den Über-
bauungsvorschriften (ÜV) und dem Überbauungs- und Uferschutzplan
(Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Anhang 2 Ziff. 6 des Baureglements der EG Unter-
seen vom 17. April 2000). Gemäss Art. 3 Bst. e ÜV werden Einfriedungen
im Überbauungsplan verbindlich geregelt. Dieser sieht entlang der Aare-
strasse eine Einfriedung vor, nicht aber arealintern entlang der Grenze der
Parzellen Gbbl. Nrn. 1________ und 2________. Art. 11 ÜV regelt
Einfriedungen bei privaten Aussenflächen im Übrigen wie folgt:
Private Aussenflächen, Einfriedungen
Art. 11
1 Die privaten Aussenflächen können als Garten, Terrassen auch als
Aussenterrassen von Gastgewerbebetrieben etc. genutzt werden. Die
Erstellung von An- und Nebenbauten sowie weiterer Parkplätze ist
nicht gestattet. Im Zusammenhang mit Aussenterrassen von Gastge-
werbebetrieben sind Pergolen zugelassen.
2 An den im Überbauungsplan bestimmten Stellen können die privaten
Aussenflächen gegen den öffentlichen Raum durch max. 1.20 m hohe
Mauern und Gartenzäune abgegrenzt werden. Draht und Drahtge-
flechtzäune sind nur erlaubt, wenn sie mind. 40 cm von der Grenze zu-
rückgesetzt und durch Pflanzen überwachsen werden. Geschnittene
Hecken mit Durchblicken zum Wasser dürfen eine Höhe von 1.40 m
aufweisen.
3 Die
private
Aussenfläche
des
B.________-Areals
(Parzellen
Nrn. 1________
und
2________)
ist
als
zusammenhängende
Gartenanlage,
die
mit
den
Gebäuden
Spielmatte …
und
Aarestrasse … eine Einheit bildet, unter Beizug der kantonalen
Denkmalpflege und eines ausgewiesenen Landschaftsarchitekten zu
gestalten.
3.2
Die BVE hat erwogen, dass nach Art. 11 Abs. 2 ÜV an den im Über-
bauungsplan bestimmten Stellen die privaten Aussenflächen gegen den
öffentlichen Raum durch Einfriedungen abgegrenzt werden können. Da der

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Überbauungsplan die Lage der Einfriedungen nach Art. 3 Bst. e ÜV ver-
bindlich regle und auf dem B.________-Areal eine solche nicht vorsehe, sei
das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig. Dabei seien weder das Einver-
ständnis der involvierten Behörden noch allfällige historische Gegeben-
heiten massgebend (angefochtener Entscheid E. II.2.f). ‒ Die Beschwerde-
führenden bringen demgegenüber vor, dass Art. 11 Abs. 2 ÜV einzig die
Abgrenzung zum öffentlichen Raum regle, weshalb das Bauvorhaben als
Abgrenzung zur privaten Nachbarparzelle bewilligungsfähig sei. Zudem
habe in historischer Hinsicht schon immer eine Unterteilung der Gartenan-
lage bestanden, sodass trotz des Gartenzauns entlang des Plattenwegs
eine zusammenhängende Gartenanlage bestehe (Beschwerdebegründung
Rz. 9 im Verfahren 100.2018.332; Beschwerdebegründung Rz. 2 f. und 12
im Verfahren 100.2018.346).
3.3
Die EG Unterseen vertritt in ihrer Stellungnahme an das RSA
Interlaken-Oberhasli die Ansicht, dass das Bauvorhaben die kommunalen
Bauvorschriften einhalte. Sie führt aus, den ÜV und dem zugehörigen Er-
läuterungsbericht könne nicht entnommen werden, dass Einfriedungen
zwischen privaten Parzellen generell untersagt seien; vielmehr stehe die
Schaffung einer zusammenhängenden Gartenanlage auf dem B.________-
Areal im Vordergrund. Mit Blick auf die historische Entwicklung des Gebiets
und historische Fotos zeige sich ausserdem, dass bereits früher im Bereich
des Gartenzauns eine Unterteilung bestanden habe. Die räumliche Auf-
teilung des Areals durch den Plattenweg sei zudem mit Gesamtbauent-
scheid vom 25. Februar 2016 bereits bewilligt worden. Eine verstärkte Ab-
grenzung mittels Zaun habe keinen ausserordentlich negativen Einfluss auf
die Wirkung des Areals als zusammenhängende Gartenanlage (Vorakten
RSA act. 2D pag. 128 ff.).
4.
4.1
Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus-
gangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalisches Element).
Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so
muss unter Einbeziehung aller Auslegungselemente nach seiner wahren

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Tragweite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zusammenhang
mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Auslegungselement),
die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungselement) sowie der
Sinn und Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement), soweit
diesen bei der Auslegung überhaupt eigenständige Bedeutung zukommt.
Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem
pragmatischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungsele-
ment einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall ab-
gewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der
Lösung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentschei-
dungen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (statt vieler BVR 2019
S. 15 E. 3.1, 2016 S. 167 E. 3.1). Bei der Auslegung von kommunalen Er-
lassen ist zudem zu beachten, dass Gemeinden im Bereich ihrer Bau- und
Zonenplanung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der überge-
ordneten Planung autonom sind (Art. 65 Abs. 1 BauG). Ihnen kommt des-
halb bei der Anwendung ihrer eigenen Normen ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zu und die Rechtsmittelinstanzen auferlegen sich eine gewisse
Zurückhaltung. Beurteilungsspielraum geniessen die Gemeinden allerdings
nur bei der Wahl zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen einer
Norm (BVR 2019 S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6, 2015 S. 263 E. 5.1). Dies
gilt auch dann, wenn die Gemeinde wie hier nicht selber Baubewilligungs-
behörde ist, sondern sich als Verfahrensbeteiligte auf die entsprechende
Auslegung beruft (BGer 1C_484/2016 vom 28.6.2017 E. 2.1.2; BVR 2019
S. 51 E. 6.2; VGE 2018/84 vom 6.12.2018 E. 2.5).
4.2
4.2.1
Art. 11 ÜV umschreibt in Abs. 1 die zulässige Nutzung privater Aus-
senflächen. Abs. 2 legt fest, dass an den im Überbauungsplan bestimmten
Stellen die privaten Aussenflächen gegen den öffentlichen Raum durch
Mauern oder Gartenzäune abgegrenzt werden können. Hinsichtlich des
B.________-Areals
verlangt
Abs. 3
spezifisch
die
Gestaltung
als
zusammenhängende Gartenanlage, die mit den Gebäuden Spielmatte …
und Aarestrasse … eine Einheit bildet. Über die Abgrenzung privater
Aussenflächen gegenüber privaten Nachbarparzellen ‒ sei es generell im
Perimeter der ÜO oder spezifisch auf dem B.________-Areal ‒ schweigt

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sich die Regelung aus. Insofern führt die Auslegung nach dem Wortlaut zu
keinem eindeutigen Ergebnis.
4.2.2
Art. 11 ÜV trägt den Randtitel «Private Aussenflächen, Einfriedun-
gen». Abs. 1 nimmt als Regelungsgegenstand die privaten Aussenflächen,
Abs. 2 die Einfriedungen gegenüber dem öffentlichen Raum auf. Beide Ab-
sätze gelten aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 11 ÜV unter
dem zweiten Abschnitt «Bauzone» für sämtliche Bauzonen im Perimeter
der ÜO. Im Gegensatz dazu gilt Abs. 3 als besondere Regelung nur für das
B._______-Areal, wobei Abs. 3 als Sonderbestimmung zu Abs. 1, zu Abs. 2
oder zu beiden Absätzen gelesen werden kann. Da Art. 11 ÜV aber letztlich
keine ausdrückliche Regelung über die Einfriedungen gegenüber dem
privaten Raum enthält, kann weder aus der systematischen Einordnung
von Art. 11 ÜV noch aus der Gliederung der einzelnen Absätze etwas zur
Zulässigkeit solcher Einfriedungen entnommen werden. Einzig die Re-
gelung in Art. 3 Bst. e ÜV, wonach der Überbauungsplan Einfriedungen
verbindlich regelt, liesse unter Umständen auf eine abschliessende Re-
gelung und damit auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers
schliessen.
4.2.3
Aufgrund der Entstehungsgeschichte und anderer Anhaltspunkte ist
sodann Sinn und Zweck von Art. 11 ÜV bzw. der ÜO als Ganzes zu er-
mitteln. Die ÜO «Spielmatte» wurde seit ihrem Erlass mehrmals revidiert.
Mit Änderung vom 10. September 2012 wurde u.a. Art. 11 Abs. 3 ÜV einge-
fügt und Abs. 2 um den letzten Satz ergänzt (Vorakten RSA act. 2D
pag. 139). Grundlage für die Verabschiedung dieser Änderung durch den
Gemeinderat bildete der Erläuterungsbericht vom 10. September 2012.
Dieser hält insbesondere fest, dass mit der Sanierung der gesamten
Liegenschaft
B.________
(mit
den
Gebäuden
Spielmatte …
und
Aarestrasse … samt zugehöriger Gartenanlage) auch beabsichtigt werde,
das gesamte Ensemble am Brückenkopf als kohärente Gesamtanlage von
städtebaulich und denkmalpflegerisch grosser Bedeutung zu schaffen bzw.
wiederherzustellen. Mit der Realisierung einer unterirdischen Einstellhalle
und der Schaffung von höchstens fünf oberirdischen Besucherparkplätzen
könne die ehemalige Einfriedung des Hotelgartens zu einem grossen Teil
wiederhergestellt werden. Dem Bericht kann zudem entnommen werden,

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dass die Änderung der ÜO insbesondere auf die Herbeiführung einer
Aussenraumgestaltung abzielt, die sich an die Gartengestaltung aus dem
ausgehenden 19. Jahrhundert anlehnt (Vorakten RSA 2D pag. 153, 157). ‒
Gestützt auf den Erläuterungsbericht ist davon auszugehen, dass bei der
Ausgestaltung und Änderung der ÜV im Bereich des B.________-Areals
die Wiederherstellung der «zusammenhängenden Gartenanlage» mit
äusserer Einfriedung im Vordergrund stand, was in der Formulierung von
Art. 11 Abs. 3 ÜV Ausdruck findet. Ob dabei die Anlage arealintern mit
Zäunen, Büschen, etc. unterteilt wird, scheint hingegen unwichtig, solange
die Anlage insgesamt eine zusammenhängende Gartenanlage bildet. Dass
Einfriedungen gegenüber dem privaten Raum generell untersagt sein
sollten, wie die Formulierung des für alle Bauzonen geltenden Art. 11
Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Bst. e ÜV allenfalls vermuten lassen könnte, kann dem
Erläuterungsbericht jedenfalls nicht entnommen werden. Vielmehr dürfte
mit Art. 11 ÜV in erster Linie beabsichtigt worden sein, die äussere
Einfriedung des B.________-Areals wiederherzustellen und entsprechend
zu gestalten. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass im Wirkungsbereich
der ÜO an verschiedenen Orten Zäune errichtet wurden, ohne dass diese
auf dem Überbauungsplan als Einfriedung verzeichnet wären (namentlich
auf Parzelle Gbbl. Nr. 1________ entlang der Grossen Aare [Vorakten RSA
act. 2D pag. 186] sowie auf Parzelle Gbbl. Nr. … entlang der Grenze zu
den Parzellen Gbbl. Nrn. … und … [Beschwerde Rz. 16 f. im Ver-
fahren 100.2018.332; Beschwerde Rz. 17 f. im Verfahren 100.2018.346;
Bild 1 und 2 in Beilagen zu den Beschwerden]; Überbauungsplan in
Vorakten RSA act. 2C pag. 52). Diese Aspekte sprechen für die
Rechtsauffassung der Gemeinde, wonach Art. 11 ÜV kein generelles
Einfriedungsverbot gegenüber privaten Nachbarparzellen statuiert.
4.2.4
In Würdigung aller Auslegungselemente und gestützt auf das Er-
wogene erweist sich die Auslegung der EG Unterseen, wonach Art. 11
Abs. 2 ÜV lediglich Einfriedungen gegenüber dem öffentlichen Raum regelt
und Abs. 3 arealinterne Einfriedungen auf dem B.________-Areal zulässt,
sofern die Aussenfläche zumindest optisch insgesamt als eine zusammen-
hängende Gartenanlage erscheint, als rechtlich haltbar. Die von den kanto-
nalen Instanzen vertretene gegenteilige Ansicht hat daher im Licht der Ge-
meindeautonomie vor der kommunalen Auslegung zurückzutreten (vorne

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E. 4.1). Mit Verweis auf die historischen Gegebenheiten hat die EG Unter-
seen zudem nachvollziehbar begründet, weshalb trotz verstärkter Ab-
grenzung durch einen arealinternen Gartenzaun noch immer von einer zu-
sammenhängenden Gartenanlage auszugehen ist. Das Bauvorhaben ist
folglich mit den kommunalen ÜV vereinbar.
5.
Mit Blick auf die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens ergibt sich im
Weiteren Folgendes:
5.1
Nach der zutreffenden Feststellung des Amts für Gemeinden und
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) in seinem Amtsbericht an das RSA
soll der Gartenzaun mit Sockelmauer innerhalb des übergangsrechtlich frei-
zuhaltenden Uferstreifens der Aare erstellt werden (vorne E. 2.2). Das Bau-
vorhaben bedarf daher sowohl einer Wasserbaupolizeibewilligung nach
Art. 48 des (kantonalen) Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Gewässer-
unterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11) als auch
einer Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen im Gewässerraum
nach Bundesrecht.
5.2
Eine Wasserbaupolizeibewilligung für Bauten und Anlagen im Ge-
wässerraum wird erteilt, wenn das Vorhaben das Gewässer, den Ge-
wässerunterhalt und den Wasserbau nicht beeinträchtigt (Art. 48 Abs. 3
WBG i.V.m. Art. 39a der Wasserbauverordnung vom 15. November 1989
[WBV; BSG 751.111.1]). Ausnahmen hiervon sind nur möglich, wenn ein
wichtiger Grund vorliegt und keine überwiegenden Interessen entgegen-
stehen (Art. 48 Abs. 4 WBG). Gemäss Amtsbericht Wasserbaupolizei vom
31. Juli 2015 erfüllt das Bauvorhaben den Tatbestand von Art. 39a Bst. h
WBV, da infolge des Vorhabens künftig zusätzliche Aufwendungen bei
Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu erwarten seien. Eine wasserbau-
polizeiliche Ausnahmebewilligung nach Art. 48 Abs. 3 und 4 WBG könne
aber erteilt werden, da das Bedürfnis bereits in der entsprechenden Über-
bauungsordnung dargelegt sei und keine überwiegenden Interessen ent-
gegenstünden (Vorakten RSA act. 2D pag. 93; Vorakten RSA act. 2C

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.3.2019, Nrn. 100.2018.332/346U,
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pag. 151). Für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, an dieser Ein-
schätzung zu zweifeln. Die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung
nach Art. 48 Abs. 3 und 4 WBG ist daher zu erteilen.
5.3
Art. 41c Abs. 1 GSchV legt sodann auf Bundesebene fest, dass im
Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende
Anlagen erstellt werden dürfen. Sofern keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen, kann die Behörde jedoch in dicht überbauten Gebieten
zonenkonforme Anlagen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV; zum Be-
griff «dicht überbautes Gebiet» BGE 143 II 77 E. 2 [URP 2017 S. 276],
140 II 428 E. 7 [URP 2014 S. 555], je mit Hinweisen; BGer 1C_289/2017
vom 16.11.2018 E. 5.4 f. [zur Publ. in URP bestimmt]; VGE 2017/112 vom
15.11.2017 E. 3 f.). Das AGR hat zutreffend festgehalten, dass das zonen-
konforme Bauvorhaben in dicht überbautem Gebiet liegt (Vorakten RSA
act. 2D pag. 96). Zudem ist der Hochwasserschutz gewährleistet (Vorakten
RSA act. 2C pag. 48 ff.; vgl. Vorakten RSA act. 2D pag. 91 f.) und dem
Bauvorhaben stehen keine wasserbaupolizeilichen Interessen entgegen
(E. 5.2 hiervor). Anderweitige überwiegende Interessen, die der Erteilung
einer Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Gewässerraums ent-
gegenstehen, sind keine ersichtlich.
5.4
Die kantonale Denkmalpflege hat in ihrem Fachbericht vom 4. Janu-
ar 2017 ihre Zustimmung zum Bauvorhaben erteilt (Vorakten RSA act. 2D
pag. 89). Damit sind sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung der Baube-
willigung erfüllt. Ausführungen zu den weiteren Vorbringen der Beschwer-
deführenden erübrigen sich unter diesen Umständen.
6.
6.1
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen.
Der Entscheid der BVE ist aufzuheben und die nachträgliche Baube-
willigung zu erteilen.
6.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die beschwerde-
führenden Parteien in beiden Verfahren vollständig. Entsprechend sind für
die Verfahren vor Verwaltungsgericht keine Kosten zu erheben (Art. 108

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.3.2019, Nrn. 100.2018.332/346U,
Seite 15
Abs. 1 und 2 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind in beiden Verfahren
keine angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang der verwaltungsgerichtlichen
Verfahren neu zu verlegen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerden in den Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346
werden gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 19. September 2018 wird auf-
gehoben und die nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung eines
Gartenzauns mit Betonsockel gemäss Baugesuch vom 21. November
2016 wird erteilt.
2. Für die Verfahren 100.2018.332 und 100.2018.346 vor dem Verwal-
tungsgericht werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei-
kosten gesprochen.
3. Für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei-
kosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden im Verfahren 100.2018.332
- der Beschwerdeführerin im Verfahren 100.2018.346
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Unterseen
- dem Bundesamt für Umwelt
und mitzuteilen:
- dem Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26.3.2019, Nrn. 100.2018.332/346U,
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.