be_verwaltungsgericht · 200 2020 611 · 2020-11-16 · fr

Réduction de l'horaire de travail (RHT)

200.2020.611.AC
N° réf.: 
BCE/REN
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du juge unique du 16 novembre 2020
Droit des assurances sociales
C. Meyrat Neuhaus, juge
C. Wagnon-Berger, greffière
A.________ et B.________
recourants
contre
Office de l'assurance-chômage (OAC) 
Service juridique, Lagerhausweg 10, Case postale 730, 3018 Berne
intimé
relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 23 juin 2020


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 2
En fait:
A.
A.________ et B.________, nés respectivement en 1949 et 1948 (ci-après: 
les recourants), emploient depuis plusieurs années une femme de ménage 
à raison de trois heures par semaine. Suite aux mesures d’hygiène et de 
conduite recommandées par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) 
au printemps 2020 dans le cadre de la lutte contre la maladie coronavirus 
2019 (ci-après: COVID-19), notamment les règles d’éloignement social vis-
à-vis des personnes de plus de 65 ans (considérées comme "vulnérables"), 
les intéressés ont renoncé aux services de leur employée de nettoyage du 
16 mars au 19 avril 2020. Le 23 mars 2020 (réception le 24 mars), ils ont 
déposé, auprès de l'agence AVS de leur lieu de domicile, qui l’a transmis à 
la caisse de chômage de l’Office de l'assurance-chômage (OAC), un 
préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT), pour la période du 
16 mars au 19 avril 2020. Par décision du 23 avril 2020, l’OAC, par son 
service juridique (ci-après: l’intimé), a admis partiellement le versement de 
l’indemnité en cas de RHT (ci-après: indemnité[s] en cas de RHT) et 
octroyé ladite indemnité dès le 23 mars 2020 (et non dès le 16 mars 
comme demandé par les recourants, date cependant corrigée au 17 mars 
2020 par une autorisation rétroactive adressée en avril à tous les 
employeurs). Le 6 mai 2020, le service juridique de l’OAC a rendu une 
décision de reconsidération de la décision du 23 avril 2020 et refusé la 
demande d’indemnité en cas de RHT au motif que le préavis demandé 
concernait du personnel domestique privé. 
B.
Nonobstant l’opposition formée par les intéressés le 6 juin 2020, le service 
juridique de l’OAC a confirmé la décision de reconsidération du 6 mai 2020 
par décision sur opposition du 23 juin 2020.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 3
C.
Par acte du 24 août 2020, A.________ et B.________ ont interjeté recours 
devant le Tribunal administratif du canton de Berne (TA) contre la décision 
sur opposition du 23 juin 2020, concluant à son annulation et à l’octroi 
d’indemnités en cas de RHT aux recourants en faveur de leur employée de 
ménage, le tout sous suite de frais et dépens. Par courrier du 23 septembre 
2020, l’intimé a renoncé à présenter un mémoire de réponse tout en 
maintenant les conclusions prises dans la décision sur opposition 
contestée.
En droit:
1.
1.1
La décision sur opposition du 23 juin 2020 représente l'objet de la 
contestation; elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme une 
décision, prise sur reconsidération, de refus d’indemnité en cas de RHT du 
16 mars au 19 avril 2020. L'objet du litige porte sur l'annulation de cette 
décision sur opposition et sur l’octroi de l’indemnité en cas de RHT aux 
recourants en faveur de leur employée de ménage. Est particulièrement 
critiquée par les recourants l’interprétation des bases légales topiques par 
l’intimé s’agissant en particulier de la limitation du droit aux indemnités en 
cas de RHT aux entreprises, à l’exclusion des employeurs privés. 
1.2
Interjeté en temps utile (compte tenu de la suspension des délais 
entre le 15 juillet et le 15 août), dans les formes prescrites, auprès de 
l'autorité compétente, par une partie disposant de la qualité pour recourir, le 
recours est recevable (art. 100 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur 
l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0], en relation avec l'art. 128 al. 2 de 
l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [OACI, RS 
837.02], art. 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie 
générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1] et art. 74 ss 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 4
de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction 
administratives [LPJA, RSB 155.21]).
1.3
Les recourants requièrent le versement de l’indemnité en cas de 
RHT pour la période du 16 mars au 19 avril 2020, soit cinq semaines 
durant lesquelles l’employée de ménage n’a pas fourni de prestation de 
nettoyage. Dans la mesure où les intéressés ont indiqué rémunérer leur 
employée Fr. 90.- par semaine (voir dossier [dos.] intimé p. 28), l’indemnité 
en cas de RHT s’élevant de surcroît à 80% de la perte de gain prise en 
considération (art. 34 al. 1 LACI), la valeur litigieuse est manifestement 
inférieure à Fr. 20'000.-, de sorte que le jugement de la cause incombe au 
juge unique de la Cour des affaires de langue française du TA (art. 54 al. 1 
let. c et art. 57 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation 
des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).
1.4
Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée 
et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; 
art. 80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA). 
2. 
2.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou 
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de RHT lorsque la perte 
de travail doit être prise en considération et la réduction de l'horaire de 
travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre que celle-
ci permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d 
LACI).
2.2
Le but de l'indemnité en cas de RHT consiste, d'une part, à garantir 
aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de 
salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage 
complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. 
D'autre part, l'indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de 
travail dans l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la 
possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la 
période de réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371 c. 3a).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 5
2.3
Une perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due, 
entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu'elle est 
inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 
121 V 371 c. 2a). Le recul de la demande des biens ou des services 
normalement proposés par l'entreprise concernée est caractéristique pour 
apprécier l'existence d'un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a). 
L'art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil 
fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à 
des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux 
conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à 
l’employeur. L'art. 51 de l'ordonnance du 31 août 1083 sur l'assurance-
chômage (OACI; RS 837.02) concrétise l'art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à 
son al. 2, de façon non exhaustive, différentes situations (notamment des 
mesures d'autorités) permettant de prendre en considération une perte de 
travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des 
marchandises (let. a); contingentement des matières premières ou des 
produits d’exploitation, y compris les combustibles (let. b); restrictions de 
transport ou fermeture des voies d’accès (let. c); interruptions de longue 
durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie (let. d); 
dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L'art. 51 al. 4 précise 
encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en 
considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.
2.4
En raison de la propagation du COVID-19, le Conseil fédéral a, le 
28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de "situation 
particulière" au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte 
contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies [LEP, 
RS 818.101]; voir communiqué de presse du 28 février 2020 disponible sur 
www.admin.ch, rubrique documentations/communiqués). Sur cette base, le 
gouvernement fédéral a arrêté l’Ordonnance sur les mesures destinées à 
lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis 
l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 
13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19, RO 2020 773). Après avoir 
qualifié la situation en Suisse de "situation extraordinaire" au sens de 
l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette 
dernière ordonnance (modifications du 16 mars 2020, RO 2020 783) et a 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 6
notamment adopté l’art. 10b Ordonnance 2 COVID-19 selon lequel les 
personnes particulièrement à risque doivent rester chez elles et éviter les 
regroupements de personnes (al. 1). Sont notamment considérées comme 
personnes particulièrement à risque les personnes de 65 ans et plus (al. 2).
2.5
S’agissant du domaine particulier de l'indemnité en cas de RHT, le 
Conseil fédéral a également mis en place un certain nombre de 
dispositions visant à faciliter ladite indemnisation pendant la situation de 
crise sanitaire (voir l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de 
l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus du 20 mars 2020, 
ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RO 2020 877; modifications 
du 25 mars 2020, RO 2020 1075; modifications du 8 avril 2020, RO 2020 
1201; modifications du 20 mai 2020, RO 2020 1777; modifications du 
12 août, RO 2020 3569 et modifications du 7 octobre 2020, RO 2020 
3971), dont la teneur et les modifications sont entrées en vigueur de 
manière rétroactive au 1er mars 2020 (voir art. 9 ordonnance COVID-19 
assurance-chômage). Aucune modification n’a toutefois été apportée aux 
critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (voir art. 31 
al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI, voir c. 2.1 et 2.3 ci-dessus).
2.6
Pour préciser les ordonnances du Conseil fédéral, le Secrétariat 
d’Etat à l’économie [SECO] a établi diverses directives destinées aux 
autorités cantonales et caisses de chômage publiques et privées. De la 
directive 2020/08 du 1er juin 2020 (p. 7), il ressort que l'indemnité en cas de 
RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent 
des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument 
un risque propre d'exploitation, que la notion d'entreprise diffère de celle de 
l'employeur, le simple fait d'être un employeur n'étant pas suffisant pour 
pouvoir bénéficier de l'indemnité en cas de RHT et que les ménages privés 
qui emploient des femmes de ménages, du personnel de maison ou des 
gardes d'enfants ne peuvent prétendre à l'indemnité en cas de RHT pour 
leurs employés. Ce point de directive a été repris en substance d'un 
document "Aide-mémoire Pandémie/Coronavirus Assurance-chômage" 
publié le 28 mars 2020 et a été confirmé notamment dans la directive 
2020/10 du 22 juillet 2020 sur l'actualisation des règles spéciales dues à la 
pandémie et celle, 2020/12, du 27 août 2020 (ch. 2.7).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 7
3.
3.1
Dans la décision querellée, l’OAC, par son service juridique, a 
considéré en substance que l’octroi d’indemnités en cas de RHT était 
réservé aux entreprises produisant des biens et offrant des services, qui 
sont directement en contact avec le marché et qui assument un risque 
propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés 
économiques. Ainsi, de l’avis de l’intimé, le simple fait que les recourants 
emploient leur femme de ménage ne suffit pas pour remplir les conditions 
du droit à l'indemnité en cas de RHT. L’OAC les a renvoyés à leur 
obligation de verser le salaire en vertu des règles de droit privé, notamment 
les art. 324 ss du Code des obligations du 11 mars 1911 (CO, RS 220). 
3.2
A l’appui de leur recours, les intéressés ont fait valoir pour 
l’essentiel que la différenciation opérée par l’OAC entre employeurs privés 
et entreprises (sociétés ou indépendants), alors que les uns et les autres 
paient des cotisations, n’était fondée sur aucune base légale ou 
jurisprudentielle. Ils estiment par ailleurs que les dispositions sur lesquelles 
se fonde l’intimé pour rendre la décision sur opposition litigieuse, à savoir le 
Bulletin LACI RHT (édité par le SECO, disponible sur: www.arbeit.swiss) et 
la directive 2020/10 du 22 juillet 2020 n’ont pas valeur de loi et ne lient que 
les autorités d’exécution. Ils relèvent à ce titre qu'en outre, ladite directive, 
de plus postérieure à la demande de RHT, est illégale car le SECO y a 
outrepassé ses compétences d'organe de surveillance. Finalement, les 
recourants jugent contraire à l’égalité de traitement et discriminatoire la 
pratique de l’OAC visant à différencier le personnel de nettoyage privé du 
personnel de nettoyage employé par des entreprises. 
4. 
4.1
L'intimé ne remet pas en cause que l'employée des recourants qui 
travaille comme femme de ménage et qui est soumise à l’obligation de 
cotiser à l’assurance-chômage (AC) remplit les conditions (personnelles) 
de l'art. 31 al. 1 let. a et c LACI (THOMAS NUSSBAUMER, Die 
Kurzarbeitsentschädigung [KAE], in: ULRICH MEYER (éd.), Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, Sécurité sociale, 2016, p. 2403 n. 459; 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 8
ch. B24 Bulletin LACI RHT). En prétendant que l'octroi du droit à 
l'indemnité en cas de RHT est réservé aux seules entreprises en contact 
avec le marché, et non aux employeurs de personnel domestique, l'intimé 
conteste uniquement qu'une perte de travail puisse être prise en 
considération au sens des art 31 al. 1 let. b et 32 LACI.
4.2
 Selon l'art. 32 al. 1 let. a LACI, la perte de travail est prise en 
considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est 
inévitable. La notion de facteurs économiques a toujours été interprétée 
largement. Une distinction entre des facteurs économiques, de nature 
principalement conjoncturelle et des facteurs d'ordre structurel n'a en 
particulier volontairement jamais été opérée, ce dans l'optique du but de 
l'indemnité en cas de RHT, consistant à éviter le chômage par le maintien 
des places de travail. Une telle distinction n'est au demeurant pas prévue 
par la loi et l'exclusion générale de la prise en considération des pertes de 
travail dues à des facteurs structurels s'avérerait douteuse d'un point de 
vue social (ATF 128 V 305 c. 3a; DTA 1996/97 p. 214 c. 3a). Les motifs 
conjoncturels et structurels sont d'ailleurs souvent juxtaposés, voire 
imbriqués l'un dans l'autre (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur 
l'assurance-chômage, 2014, art. 32 n. 6 et les références citées). La 
conjoncture défavorable se manifeste par une baisse plus ou moins 
généralisée de la demande de biens et de services. Les problèmes 
structurels dont il est question ici, c'est-à-dire ceux qui sont à l'origine d'une 
perte de travail, se caractérisent le plus souvent par une inadaptation de 
l'entreprise par rapport à la demande. Cette inadaptation peut concerner 
notamment la dimension de l'entreprise, ses techniques de production, les 
produits et les services offerts, ainsi que leurs prix (B. RUBIN, op. cit., art. 32 
n. 6). Il est déduit de cette définition économique large de la perte de travail 
à prendre en considération que l’indemnité en cas de RHT est réservée 
aux entreprises qui subissent de telles pertes (B. RUBIN, op. cit., remarques 
préliminaires concernant les articles 31 ss n. 6; T. NUSSBAUMER, op. cit., 
p. 2410 n. 479). L'art. 32 al. 3 LACI (voir c. 2.3 ci-dessus) permet certes 
d'accorder l'indemnité en cas de RHT, dans certaines situations appelées 
"cas de rigueur", pour des motifs autres qu'économiques (ou qualifiés 
d'indirectement économiques). Ces cas consistent cependant en des 
situations qui compliquent ou empêchent l'activité économique et 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 9
impliquent des risques d'exploitation suffisamment inhabituels pour qu'ils 
ne puissent être assumés par les seuls employeurs (ATF 138 V 333 c. 3.2; 
DTA 1985 n° 10 c. 4.2; B. RUBIN, op. cit., art. 32 n. 15; T. NUSSBAUMER, 
op. cit., p. 2411 n. 482; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des 
Bundesgerichts zum AVIG, 2019, art. 32 p. 276-277). Une certaine 
jurisprudence va jusqu'à exiger qu'un tel cas ne peut être reconnu que 
lorsque la survie de l'entreprise est en danger (SVR 1995 ALV n° 28 c. 4a). 
4.3
Il doit être admis avec les recourants que les dispositions légales 
relatives à l'indemnité en cas de RHT ne précisent pas explicitement que 
celle-ci est uniquement réservée aux entreprises qui produisent des biens, 
offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et 
assument un risque propre d’exploitation. Si plusieurs interprétations 
littérales de la loi sont possibles, il convient de rechercher quelle est la 
véritable portée de la norme, en tenant compte de tous les éléments 
d'interprétation (grammaticaux, historiques, actuels, systématiques et 
téléologiques [cf. SVR 2005 ALV n° 6 c. 3.3]). Le Tribunal fédéral s'est 
toujours inspiré d'un pluralisme de méthodes et ne s'est exclusivement 
référé à la méthode grammaticale d'interprétation que si une solution 
adéquate indubitable en résultait (ATF 145 V 2 c. 4.1). L'interprétation que 
font, de la notion d'employeur, les organes d'application et de surveillance 
de l'AC est certes plus restrictive que celle usitée pour distinguer, en 
matière de cotisations sociales, les revenus provenant d'une activité 
lucrative dépendante (personne salariée au service d'un employeur) de 
ceux provenant d'une activité indépendante (voir art. 10 à 12 LPGA; UELI 
KIESER, ATSG-Kommentar, 2020, art. 10 n. 33-35 et 46, 11 n. 2, 6 et 10). Il 
n'en reste pas moins qu'en matière de RHT, l'interprétation restrictive de la 
notion d'employeur (au sens d'entreprise tournée vers le marché) trouve 
ses racines dans l'histoire et les travaux préparatoires de l'élaboration de 
ce type d'indemnisation et découle aussi de l'interprétation systématique et 
téléologique de la loi. En considération de l'ensemble du contexte de 
l'indemnisation des RHT, il apparaît que le législateur a voulu compenser 
les pertes du travail qui entraînent un manque à gagner pour l'employeur 
qui a besoin de ce gain notamment pour payer les salaires de ses 
employés. Le travail du personnel domestique, ne vise pas l'obtention d'un 
tel gain. L'employeur rétribue ses employés de maison avec d'autres 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 10
sources de revenus (ou fortune) que le travail qu'ils fournissent. Ainsi, en 
matière de personnel de maison, la condition d’une perte de travail due à 
des facteurs d’ordre économique n’est pas remplie puisque dans ce 
secteur, aucune fluctuation conjoncturelle ou structurelle impliquant un 
manque à gagner n’est susceptible de se produire (voir VGE ALV/2020/467 
du 28 septembre 2020 c. 3.3). La condition du cas de rigueur au sens de 
l'art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI n'est pas non plus remplie car l'employeur 
n'est pas empêché d'exercer une activité économique et, par conséquent, 
pas soumis en raison d'une telle entrave, à des risques d'exploitation 
inhabituels qu'il ne peut assumer seul. Il n'est pas exposé à une perte de 
gain. Le salaire du personnel domestique est payé à partir d'autres sources 
que le travail qui n'a pas pu être fourni. Le seul risque encouru par 
l'employeur est celui de devoir payer le personnel, selon la législation sur le 
contrat de travail, sans que le travail puisse être effectué. S'agissant du 
droit à l'indemnité en cas de RHT, une interprétation de la notion 
d'employeur aussi large que celle définie pour les cotisations paritaires 
mènerait à un résultat que le législateur ne peut avoir voulu (ATF 145 V 57 
c. 9.1).
4.4
En l'espèce, les recourants n’allèguent par ailleurs nullement avoir 
été confrontés à des difficultés économiques ou avoir rencontré des 
obstacles à l'exercice d'une activité économique, ce qui soulève la question 
de savoir quel dommage (économique) l'indemnité en cas de RHT 
demandée est censée compenser. L'indemnisation de ce dommage ne 
correspondrait à tout le moins pas à l'objectif d'aider une entreprise à faire 
face à des difficultés économiques temporaires (B. RUBIN, op. cit., 
remarques préliminaires concernant les articles 31 ss n. 1 et ss). La perte 
de la prestation de travail de nettoyage due aux mesures prises par les 
autorités ne peut pas non plus être assimilée à un cas de rigueur au sens 
de l'art. 32 al 2 LACI à défaut pour les recourants de s'exposer à une perte 
d'exploitation (voir c. 4.3 ci-dessus). En outre, dans le cas particulier, 
puisqu’aucun bien ou service n’est proposé à une clientèle par les 
recourants, l’octroi de l'indemnité en cas de RHT à ces derniers, en faveur 
de leur employée de ménage, n’aurait pas pour but de maintenir un 
appareil de production intact au-delà de la période de RHT (voir c. 2.2 ci-
dessus) ou d’éviter le recul de la demande des biens ou des services (voir 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 11
c. 2.3 ci-dessus), éléments caractéristiques de l'existence de facteurs 
d’ordre économique (voir VGE ALV/2020/467 du 28 septembre 2020 
c. 3.3).
4.5
L’argument des recourants, selon lequel le SECO s’est substitué au 
législateur en édictant le ch. 2.7 de la directive 2020/10 du 22 juillet 2020 
- qui prévoit notamment que les nettoyeurs de locaux, le personnel 
domestique et les mamans de jour ayant conclu un contrat de travail avec 
une personne privée n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT (voir c. 2.6 
ci-dessus) - ne peut être retenu. En effet, cette directive administrative ne 
crée pas de nouvelles règles de droit mais est destinée à assurer 
l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à 
codifier la pratique des organes d'exécution. Selon la jurisprudence, ces 
directives administratives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont 
elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non 
pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois 
pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en 
considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation 
satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas 
d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives 
administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux 
dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 c. 6.1.1, 144 V 195 c. 4.2, 
132 V 121 c. 4.4; SVR 2019 IV n° 43 c. 3). En l’espèce, le TA n’a aucune 
raison de s’écarter de l’application du ch. 2.7 de la directive 2020/10 du 
22 juillet 2020 dans la mesure où cette disposition correspond à une 
interprétation correcte de la loi comme cela résulte du c. 4.4 ci-dessus. Le 
fait que la directive 2020/10 du 22 juillet 2020, de même que la directive du 
1er juin 2020 et l'"aide-mémoire/Coronavirus Assurance-chômage" publié le 
28 mars 2020 (voir c. 2.6 ci-dessus), soient postérieurs au préavis 
d’indemnité en cas de RHT déposé par les recourants le 23 mars 2020 n’y 
change rien, puisque l'interprétation en cause ne fait qu'expliquer 
correctement des dispositions légales en matière de RHT.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 12
5. 
5.1
Les recourants reprochent aussi à la décision sur opposition 
attaquée de violer le principe d'égalité de traitement (art. 8 al. 1 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 
101]) parce qu'elle attribue au personnel de nettoyage employé par des 
privés un statut différent de celui du personnel de nettoyage engagé par 
une entreprise.
5.2
Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la différence 
opérée par l’OAC dans la décision litigieuse entre le personnel de 
nettoyage engagé par une entreprise et celui employé par des privés, ne 
contrevient pas au principe de l’égalité de traitement. En effet, une telle 
distinction juridique s’impose au vu des circonstances de fait différentes et 
repose sur un motif objectif (ATF 142 V 316 c. 6.1.1, 134 I 23 c. 9.1, 125 I 4 
c. 2b/aa et les références citées), à savoir le contact de l’employeur avec le 
marché économique et le risque d’exploitation encouru. Si une entreprise 
de nettoyage employant un ou plusieurs salariés, dans le contexte de la 
pandémie et du fait de mesures prises par les autorités, a perdu certains 
contrats la liant par exemple à une clientèle qualifiée de personnes à 
risque, cette entreprise a subi une véritable perte de travail impliquant une 
perte de gain (autre est la question de savoir si une telle perte pourrait 
véritablement être qualifiée d'inévitable [les activités dans les ménages 
privés n'étaient pas interdites moyennement le respect des règles 
d'hygiène et de distance] et si la situation était susceptible de représenter 
un cas de rigueur). A ce titre, il y a lieu, une fois encore, de se référer aux 
buts des indemnités en cas de RHT et de rappeler que celles-ci servent 
d’une part à éviter des licenciements et, d’autre part, à maintenir un 
appareil de production intact au-delà de la période de RHT (voir c. 2.2 ci-
dessus). De telles mesures tendent à protéger tant les employés que les 
employeurs et éviter la faillite de ces derniers. Ainsi, en l’absence de 
contact avec le marché économique, les employeurs privés se distinguent 
singulièrement des entreprises employant du personnel de nettoyage. La 
similitude de la situation des recourants et des entreprises ne peut être 
déduite du fait qu’ils emploient du personnel de nettoyage et qu’ils se sont 
acquittés des mêmes cotisations à l’AC. A cet égard, il convient de 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 13
mentionner que de telle cotisations sont payées pour de nombreux 
employés qui ne peuvent ensuite bénéficier de toutes les prestations de 
l’AC, comme par exemple les personnes assumant une fonction dirigeante 
et leur conjoint par rapport à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI 
indemnité de chômage [IC] ch. B14-B15) et aussi en principe par rapport à 
l'indemnité en cas de RHT (art. 31 al. 3 let. b et c LACI, un allègement a 
toutefois été prévu durant la pandémie) ou encore les employés 
d’entreprises publiques et de l’administration par rapport à l'indemnité en 
cas de RHT (Bulletin LACI RHT ch. B37-B44 et D36-D37).
5.3
Finalement, le grief des recourants selon lequel la pratique de l’OAC 
engendrerait un risque d’abus et de licenciements pour toute une catégorie 
de personnes (les employés de ménages privés) ne résiste pas davantage 
à l’examen. Lorsque les recourants soutiennent que l’indemnité en cas de 
RHT vise à éviter les licenciements et que le personnel domestique est 
particulièrement exposé à ce risque si le travail ne peut pas être fourni, ils 
passent sous silence le second but de l’indemnité en cas de RHT, à savoir 
le maintien des entreprises par la conservation d’une structure de 
production au-delà de la période de RHT, but qui découle pourtant de la 
jurisprudence (ATF 121 V 371 c. 3a; voir c. 2.2 ci-dessus) et ne correspond 
pas du tout à la relation de travail entre un employeur et son personnel 
domestique. Comme l’a justement souligné l’intimé dans la décision sur 
opposition contestée, lorsque la personne employée est particulièrement 
exposée, l’employeur (en l’occurrence le ménage privé) est tenu de lui 
verser son salaire s’il ne prend pas des mesures raisonnables pour la 
protéger sur son lieu de travail ou s’il ne souhaite plus l’employer par 
crainte d’une infection. L’obligation de verser le salaire découle ainsi des 
règles de droit privé, en l’occurrence des art. 324 ss et 334 ss [délais de 
congé, protection des travailleurs] CO. Il ne revient pas à l’AC d’assumer le 
risque du non-respect des dispositions de droit privé en matière de contrat 
de travail, pour des raisons de soutien d'une catégorie d'employés 
particulièrement fragiles et peu enclins à faire valoir leurs droits par peur de 
perdre définitivement leur travail. A cet égard, il faut tout de même observer 
que ce sont surtout les employés de maison engagés sans avoir été affiliés 
aux assurances sociales qui sont exposés à des abus quant au versement 
de leur salaire et au maintien de leur contrat de travail. 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 novembre 2020, 200.2020.611.AC, p. 14
6.
6.1
Dans ces conditions, la décision querellée, fondée sur une 
interprétation correcte et non discriminatoire de la loi, telle que reproduite 
notamment au ch. 2.7 de la directive 2020/10 du 22 juillet 2020, ne prête 
pas le flanc à la critique. C'est à juste titre que le service juridique de l’OAC 
a rejeté le 23 juin 2020 l'opposition dirigée contre la décision (prise sur 
reconsidération) de refus de l’indemnité en cas de RHT pour la période du 
16 mars au 19 avril 2020. Le recours doit donc être rejeté. 
6.2
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, ni d'allouer de 
dépens aux recourants qui n'obtiennent pas gain de cause (art. 61 let. a et 
g LPGA).
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
3. Le présent jugement est notifié (R):
-
aux recourants,
-
à l'intimé,
-
au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
La juge:
La greffière:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).