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Einspracheentscheid vom 15. September 2021

200 21 689 ALV
SCP/SHE/SAL/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 9. November 2021
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiber Schnyder
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 15. September 2021


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Nov. 2021, ALV/21/689, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1973 geborene A.________ (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwer-
deführerin) stellte am 6. Juli 2021 beim Amt für Arbeitslosenversicherung 
des Kantons Bern (nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner) einen An-
trag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. Juli 2021 (Akten des AVA [act. II] 
86 ff.), nachdem ihr Pensum durch die B.________ mit Änderungskündi-
gung vom 1. Juni 2021 per 1. Juli 2021 von 60% auf 10% reduziert worden 
war (act. II 61). Mit Verfügung vom 30. August 2021 (act. II 38 ff.) lehnte 
das AVA die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab, 
mit der Begründung, die Versicherte befinde sich als Verwaltungsmitglied 
bei der B.________ in arbeitgeberähnlicher Stellung. Daran hielt es auf 
Einsprache der Versicherten (act. II 33 ff.) hin mit Entscheid vom 15. Sep-
tember 2021 (act. II 25 ff.) fest. 
B.
Am 4. Oktober 2021 leitete das AVA ein von der Versicherten gegen den 
Einspracheentscheid vom 15. September 2021 (act. II 25 ff.) gerichtetes 
Schreiben vom 22. September 2021 an das Verwaltungsgericht weiter. 
Darin wird sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheent-
scheids beantragt.
Die Versicherte reichte eine weitere Eingabe datiert auf den 6. Oktober 
2021 bei Gericht ein.
Der Beschwerdegegner schliesst mit Beschwerdeantwort vom 19. Oktober 
2021 auf Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Nov. 2021, ALV/21/689, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. 
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der die Verfügung vom 30. August 2021 
(act. II 38 ff.) ersetzende Einspracheentscheid vom 15. September 2021 
(act. II 25 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2021.
1.3 
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Nov. 2021, ALV/21/689, Seite 4
1.4
Das Gericht prüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die 
Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art 80 lit. 
c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VPRG).
2.
2.1 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht hat 
noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von 
der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kon-
trollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).
2.2 
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf-
grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei-
genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen 
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. 
Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat oder als Gesellschaf-
ter einer GmbH, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Ab-


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klärungen zu den konkreten Verantwortlichkeiten in der Unternehmung 
erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 
270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1).
Praxisgemäss befinden sich Personen, die nach dem Bundesgesetz vom 
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 
(AHVG; SR 831.10) als unselbständig Erwerbende Lohn erzielen (z.B. in 
AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Einfluss auf 
die Entscheidfindung des Betriebes haben, in einer arbeitgeberähnlichen 
Stellung 
(vgl. 
dazu 
AVIG-Praxis 
ALE, 
B12; 
abrufbar 
unter 
 ).
2.3 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen 
(Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Be-
scheinigungen, 
Gefälligkeitsbescheinigungen, 
Unkontrollierbarkeit 
des 
tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei 
der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Ge-
sellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Be-
triebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 
Personen, die infolge teilweisem oder vollständigem Verlust ihrer Stelle in 
einem Betrieb arbeitslos werden, in dem sie eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung beibehalten, haben aufgrund der analogen Anwendung von Art. 31 
Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsgemäss keinen Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung, da sie die Entscheidfindung im Betrieb weiterhin be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen können. Solange diese Personen 
nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und ihre arbeitgeberähnliche 
Stellung nicht endgültig aufgegeben haben, besteht kein Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung (vgl. dazu AVIG-Praxis ALE, B14). 
Der Leistungsausschluss dieser Personen ist absolut zu verstehen, d.h. es 
muss kein Rechtsmissbrauch bzw. keine absichtliche Rechtsumgehung 
von Kurzarbeit nachgewiesen werden. Der Ausschluss hat bereits dann zu 
erfolgen, wenn aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung lediglich das 
Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumge-
hung besteht (AVIG-Praxis ALE, B15 i.V.m. BGE 123 V 234).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Nov. 2021, ALV/21/689, Seite 6
3. 
Zu prüfen ist vorliegend, ob der Beschwerdegegner zu Recht den Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat und dabei insbesondere, ob 
sich die Beschwerdeführerin in arbeitgeberähnlicher Stellung befindet.
3.1 
Die Beschwerdeführerin nimmt bei der B.________ eine Doppel-
funktion wahr. Sie gehört der Verwaltung an und übt die Funktion als … der 
Verwaltung und … nach eigenen Angaben entschädigungslos aus (Be-
schwerde, S. 2 Ziff. 6). Zudem war sie bis Ende Juni 2021 zu 60% und ab 
diesem Zeitpunkt zu 10% als … beschäftigt (act. II 61, 86 f.). Mangels Vor-
liegen eines schriftlichen Arbeitsvertrages sind ihre, nebst … Tätigkeiten 
wie die …, ausgeführten Funktionen nicht bekannt. Aufgrund der Begrün-
dung der Reduktion des Beschäftigungsgrades von 60% auf 10% per 1. Ju-
li 2021 durch die Arbeitgeberin (act. II 61 i.V.m. 84) muss davon ausgegan-
gen werden, dass sie auch noch Tätigkeiten ausgeübt hat, welche nunmehr 
von einem zusätzlich angestellten … besorgt werden.
3.2 
Die Beschwerdeführerin macht geltend sie befinde sich nicht in ar-
beitgeberähnlicher Stellung, da niemand die Entscheidfindung im Betrieb 
bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (Beschwerde, S. 2 Ziff. 8; 
Eingabe vom 8. Oktober 2021, S. 2). Jedoch verfügt die Verwaltung der 
B.________ gestützt auf Art. 24 ihrer Statuten (act. II 56 f.) über weitrei-
chende Kompetenzen, namentlich obliegt ihr nach lit. e die Leitung der ge-
samten Geschäftstätigkeit, womit die Beschwerdeführerin als Mitglied der 
Verwaltung auch für die personelle Umstrukturierung, zufolge derer ihr Be-
schäftigungsgrad auf 10% reduziert wurde (act. II 61), mitentscheidend war 
(vgl. auch Art. 894 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 
220]). Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt (act. II 28), besteht 
die Verwaltung der B.________ gemäss Handelsregisterauszug (act. II 73; 
vgl. auch ) aus fünf Mitgliedern, wovon nebst der Be-
schwerdeführerin nur noch der Präsident der Verwaltung zusammen mit ihr 
kollektiv zeichnungsberechtigt ist, d.h. die Beschwerdeführerin hat bei jeder 
gegen aussen gerichteten Handlung der Verwaltung mitzuunterzeichnen. 
Wer für die Arbeitgeberin über seinen eigenen Beschäftigungsgrad ent-
scheiden kann, gilt offensichtlich als arbeitgeberähnliche Person im Sinne 


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der Rechtsprechung zur analogen Anwendbarkeit des Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG (vgl. E. 2.3 hiervor).
3.3 
Aufgrund der Akten steht damit fest und ist unbestritten, dass die 
Beschwerdeführerin nach der Änderungskündigung vom 1. Juni 2021 (act. 
II 61) weiterhin als Mitglied und … der Verwaltung sowie … mit Kollektivun-
terschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen blieb (act. II 73). Es 
besteht weiter kein Hinweis zur Annahme, die Beschwerdeführerin hätte 
trotz Eintrag im Handelsregister ihre Tätigkeit in genannter Funktion aufge-
geben (vgl. Beschwerde, S. 2 Ziff. 6).
3.4 
Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdegegner somit den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint. Die gegen den 
Einspracheentscheid vom 15. September 2021 (act. II 25 ff.) erhobene Be-
schwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang des 
Verfahrens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Der Beschwerdegegner 
hat als kantonale Amtsstelle nicht Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten 
(Art. 104 Abs. 3 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.