be_verwaltungsgericht · 100 2018 150 · 2019-05-06 · fr

Résiliation des rapports de service - recevabilité du recours | Auflösung Anstellung

100.2018.150
NIG/REN
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 6 mai 2019
Droit administratif
B. Rolli, président
Th. Müller et C. Tissot, juges
G. Niederer, greffier
A.________
représenté par Me B.________
recourant
contre
Commune C.________ 
représentée par Me D.________
intimée
et
Préfecture du Jura bernois 
Rue de la Préfecture 2, case postale 106, 2608 Courtelary
relatif à une décision sur recours de cette dernière du 20 avril 2018
(résiliation des rapports de service, recevabilité du recours, nullité)


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 2
En fait:
A.
Par contrat de droit public du 26 janvier 2017, A.________ a été engagé 
pour une durée indéterminée en qualité d’assistant social auprès du service 
social de la commune C.________, tout d’abord à 50% puis, à partir du 
1er mai 2017, à un taux de 80%. L’entrée en fonction a été fixée au 6 mars 
2017. A la suite de plusieurs entretiens avec l’intéressé et en raison 
notamment de prestations jugées insuffisantes, la commune a, par décision 
du 7 juillet 2017, mis fin aux rapports de service avec effet au 31 août 
2017.
B.
L'intéressé a recouru contre cette décision auprès de la Préfecture du Jura 
bernois par mémoire du 22 août 2017, en concluant à ce qu’il soit constaté 
que le licenciement est nul et que les rapports de travail se poursuivent au-
delà du 31 août 2017. Dans une décision sur recours du 20 avril 2018, la 
Préfecture a déclaré le recours irrecevable et constaté d’office que la 
décision attaquée n’est pas nulle, ce sans percevoir de frais, ni allouer de 
dépens.
C.
Désormais représenté par un avocat et par acte du 22 mai 2018, le 
recourant a porté le litige devant le Tribunal administratif du canton de 
Berne (TA), en concluant en résumé, sous suite de frais et dépens, 
principalement, à l’admission du recours et à la modification de la décision 
sur recours entreprise en ce sens que le recours du 22 août 2017 est 
déclaré recevable et la décision communale du 7 juillet 2017 déclarée 
nulle, subsidiairement, à l’admission du recours et à ce que la décision sur 
recours soit seulement modifiée en ce sens qu’elle constate d’office la 
nullité de la décision du 7 juillet 2017, plus subsidiairement, à l’admission 


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du recours, à l’annulation de la décision du 7 juillet 2017 et au renvoi de la 
cause à l’instance précédente pour nouvelle décision au sens des 
considérants. Par envoi du 28 juin 2018, la Préfecture a indiqué qu’elle 
renonçait à déposer un préavis circonstancié, renvoyant à sa décision sur 
recours du 20 avril 2018. Dans sa réponse du 30 juillet 2018, l’intimée a 
conclu en substance au rejet du recours, à la condamnation du recourant 
au paiement de dépens pour les deux instances, de même qu’aux frais 
judiciaires de la procédure devant le TA. Le recourant a répliqué le 
17 septembre 2018 et maintenu ses conclusions. Invitée à se prononcer, la 
Préfecture a versé au dossier une prise de position datée du 9 octobre 
2018, dans laquelle elle a conclu au rejet du recours ainsi qu’à la 
confirmation de sa décision sur recours, sous suite de frais. Le recourant a 
encore dupliqué par écrit du 26 novembre 2018 et confirmé ses 
conclusions.
En droit:
1.
1.1
Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur 
la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21) auquel 
renvoie l'art. 108 al. 1 de la loi cantonale du 16 septembre 2004 sur le 
personnel (LPers, RSB 153.01), le TA connaît en qualité de dernière 
instance cantonale des recours contre les décisions et décisions sur 
recours fondées sur le droit public. En l'occurrence, la décision sur recours 
contestée a trait à la résiliation de rapports de service et ressortit 
incontestablement au droit public. Aucune des exceptions prévues aux 
art. 75 ss LPJA n'étant par ailleurs réalisées, le TA est compétent pour 
connaître du présent recours.
1.2
Le recourant, débouté par l'instance précédente, est formellement 
lésé par la décision contestée. Il peut en outre justifier d'un intérêt digne de 
protection à la contester et a donc qualité pour recourir au sens de l'art. 79 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 4
al. 1 LPJA. Interjeté au surplus en temps utile auprès de l'autorité de justice 
administrative compétente et par un mandataire dûment légitimé, le recours 
est recevable (art. 15, 32, 41 ss et 81 LPJA).
1.3
En tant que le recourant conclut, à titre plus subsidiaire, à 
l’annulation de la décision de l’intimée du 7 juillet 2017, celui-ci méconnaît 
l’effet dévolutif du recours interne à l’administration interjeté auprès de la 
Préfecture, qui implique que la décision sur recours du 20 avril 2018 a 
remplacé la décision communale (JAB 2010 p. 411 c. 1.4; ATF 136 II 101 
c. 1.2; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, art. 60 n. 7; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 572). 
Une telle conclusion est, en soi, irrecevable.
1.4
Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA (en 
lien avec l'art. 108 LPers). Il est donc limité au contrôle du droit (y compris 
la constatation des faits), à l'exclusion des questions d'opportunité. 
2.
Se pose tout d’abord la question de savoir si c’est à bon droit que la 
Préfecture a retenu que le recours administratif du 22 août 2017 est tardif.
2.1
Dans le cadre de la procédure de recours interne à l’administration 
et conformément à l’art. 67 LPJA, le recours doit en particulier être déposé 
dans les trente jours à compter de la notification de l’acte attaqué. D’après 
l’art. 41 al. 1 LPJA, les délais dont le début dépend d’une communication 
courent dès le lendemain de celle-ci. L’art. 44 al. 1 et 2 LPJA dispose à cet 
égard notamment que les décisions sont en principe notifiées par la poste 
et, sous réserve des exceptions prévues par cette disposition, par pli 
recommandé. L’art. 44 al. 3 LPJA précise qu’une communication qui n’est 
remise que contre la signature du ou de la destinataire ou d’un tiers habilité 
est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative 
infructueuse de distribution. Conformément à l’art. 44 al. 6 LPJA, une 
notification irrégulière ne doit porter préjudice à personne. Selon la 
jurisprudence du Tribunal fédéral (TF), la fiction de notification n’est 
cependant applicable que lorsque la communication d’un acte officiel doit 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 5
être attendue avec une certaine vraisemblance. Cette condition n'est 
réalisée que lorsqu'une procédure est en cours et impose ainsi aux parties 
de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, à savoir de faire 
en sorte, entre autres, que les décisions relatives à la procédure puissent 
leur être notifiées. Le devoir procédural d'avoir à s'attendre avec une 
certaine vraisemblance à recevoir la notification d'un acte officiel naît ainsi 
avec l'ouverture d'une procédure et vaut pendant toute la durée de celle-ci 
(ATF 141 II 429 c. 3.1, 139 IV 228 c. 1.1, 138 III 225 c. 3.1, 134 V 49 c. 4, 
130 III 396 c. 1.2.3, 127 I 31 c. 2a/aa; TF 1C_552/2018 du 24 octobre 2018 
c. 3.1, 2C_1038/2017 du 18 juillet 2018 c. 3.2, 2C_35/2016 du 18 juillet 
2016 c. 3.1; JAB 2009 p. 107 c. 7.3.2, 2006 p. 378 c. 4.1; VGE 2017/105 et 
2017/106 du 20 septembre 2017 c. 4.4 avec les références citées; 
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 44 n. 10 s.).
2.2
La jurisprudence prévoit encore que l’employeur doit de bonne foi 
escompter que le travailleur s’absentera de son domicile lors de ses 
vacances, de sorte qu’il est gravement contraire au principe de la confiance 
d’admettre qu’un congé signifié au domicile du travailleur puisse déployer 
ses effets alors que celui-ci est en vacances au su de son employeur (ATF 
140 III 244 c. 5.2; TF 4C.34/2006 du 4 mai 2006 c. 2.3). Ainsi, le travailleur 
à qui une lettre de congé est envoyée à son domicile alors qu'il se trouve 
en vacances n'est censé en avoir pris connaissance qu'à son retour, à 
moins qu’il soit resté chez lui pendant la période considérée ou qu’il ait fait 
suivre son courrier à son adresse de vacances. Il convient également de 
faire une exception si le travailleur est parti en vacances sans en informer 
son employeur (TF 4P.307/1999 du 5 avril 2000 c. 3c avec les références, 
également cité dans une affaire concernant la fin de rapports de service de 
droit public: TF 2P.187/2003 du 27 novembre 2003 c. 6.2; WYLER/HEINZER, 
Droit du travail, 2014, p. 409 s.).
2.3
En substance, dans la décision sur recours attaquée, la Préfecture 
a retenu que le recourant pouvait s’attendre à recevoir une notification par 
son employeur, divers entretiens ayant eu lieu et une convention visant à 
mettre fin aux rapports de travail lui ayant été présentée lors d’une séance 
du 29 juin 2017 durant laquelle il a été informé qu’une décision de 
résiliation allait être prononcée. Néanmoins, la Préfecture a considéré que 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 6
l’intimée ne pouvait de bonne foi procéder à la notification de cette décision 
le 7 juillet 2017, dans la mesure où elle savait que le recourant était en 
vacances depuis le 10 juillet 2017. Ce faisant, elle a retenu que la 
notification était irrégulière. Toutefois, la Préfecture a considéré que le 
recourant n’a pas subi de préjudice de ce fait, à mesure qu’il a pris 
connaissance de la décision le 24 juillet 2017 et qu’il lui restait alors 
suffisamment de temps pour agir dans le délai de recours. Selon l’autorité 
précédente, le recourant doit donc se laisser imputer la notification de la 
décision litigieuse sept jours après la tentative infructueuse de notification, 
à savoir le 17 juillet 2017, si bien que son recours administratif est tardif.
2.4
Dans son recours de droit administratif du 22 mai 2018, le recourant 
critique en premier lieu l’appréciation de la Préfecture, selon laquelle, en 
dépit d’une notification irrégulière de la décision communale (liée au fait 
que l’intimée savait qu’il se trouvait en vacances lorsque cet acte lui a été 
adressé), le recourant n’a pas été empêché d’agir dans le délai légal de 
recours, ayant pris connaissance de la décision litigieuse le 24 juillet 2017 
seulement (le lendemain de son retour de vacances) alors que la fiction de 
notification était réputée intervenue le 17 juillet 2017. Le recourant y voit 
une violation des principes applicables à une notification irrégulière. Il 
affirme que l’interprétation de la Préfecture a pour effet de raccourcir de 
manière inadmissible le délai de recours de 30 jours, de sorte qu’il n’aurait 
plus alors disposé de l’entier du délai pour agir. Le recourant prétend que le 
délai de recours doit en pareilles circonstances commencer à courir à partir 
du moment où il a effectivement pris connaissance de la décision 
communale, le 24 juillet 2017, si bien que son recours du 22 août 2017 
(remis à la poste le même jour) a été formé dans le délai de recours et est 
par conséquent recevable.
2.5
L’intimée rappelle quant à elle, dans sa réponse du 30 juillet 2018, 
que le recourant savait dès l’entrevue du 20 juin 2017 qu’elle n’entendait 
pas poursuivre les rapports de travail et dès l’entretien du 29 juin 2017 
qu’une résiliation allait être prononcée. Elle relève que le recourant en a été 
informé à cette occasion après qu’une convention de départ lui a été 
proposée et qu’il a refusé de la signer, le recourant ayant en outre rendu 
ses clés et son badge en indiquant qu’il ne reviendrait pas travailler. 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 7
L’intimée conteste qu’elle savait que le recourant était en vacances et 
affirme que même si tel avait été le cas, elle aurait été fondée à procéder à 
l’envoi de la décision. Elle précise qu’elle ne devait toutefois pas considérer 
que le recourant était en vacances, puisqu’il avait déclaré qu’il ne 
reviendrait pas travailler. Elle explique aussi qu’elle pouvait admettre que le 
recourant se trouvait chez lui, dans la mesure où il avait produit un certificat 
médical indiquant qu’il était en état d’incapacité de travail. De plus, l’intimée 
précise qu’elle ignorait aussi que le recourant se rendait à l’étranger. Selon 
l’intimée, il incombait en outre au recourant de prendre ses dispositions afin 
que la décision puisse lui être notifiée. Partant, elle conteste que la 
notification de la décision du 7 juillet 2017 est irrégulière mais considère 
que c’est à bon droit que la Préfecture a retenu que la notification est 
intervenue le 17 juillet 2017, que le recourant avait encore le temps d’agir 
lorsqu’il en a pris connaissance et que son recours est tardif.
2.6
En l’occurrence, le dossier de la cause laisse apparaître que le 
recourant s’est entretenu le 20 juin 2017 avec le responsable du service 
social ainsi qu’avec le chancelier et qu’il a été informé à cette occasion que 
l’intimée avait l’intention de mettre fin aux rapports de service avec effet au 
30 juin 2017, ce par l’intermédiaire d’une convention de départ (voir dossier 
[dos.] Préfecture 12 § 5). Une proposition de convention a été remise au 
recourant lors d’une entrevue, le 22 juin 2017 (dos. Préfecture 3), mais ce 
dernier a refusé de la signer, critiquant essentiellement le nombre de 
traitements accordés. Par conséquent et à mesure que l’intimée n’a pas 
accepté de modifier cette convention (pièce justificative [PJ] 13 de la 
réponse du 26 janvier 2018) un nouvel entretien s’est déroulé le 29 juin 
2017, lors duquel le recourant s’est vu accorder la possibilité de se 
prononcer sur les motifs de résiliation des rapports de service, ce qu’il a 
d’ailleurs fait (dos. Préfecture 4 et 11; PJ 10 de la réponse du 26 janvier 
2018). Cela étant, il convient d’admettre que depuis le 29 juin 2017 en tout 
cas, le recourant devait s’attendre à ce que la décision prononçant la fin 
des rapports de service lui soit notifiée, ce qui vaut dès lors à plus forte 
raison à la date de la (tentative de) notification de celle-ci et d’autant plus 
que, selon un e-mail du 6 juillet 2017 émanant du secrétaire régional d’un 
syndicat qui a agi pour le recourant, ce dernier a pris acte de la volonté de 
l’intimée de résilier les rapports de service (PJ 16 de la réponse du 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 8
26 janvier 2018). De plus, contrairement à ce que le recourant a soutenu 
devant la Préfecture (dos. Préfecture 63 § 2), la procédure administrative 
(non contentieuse) ne débute pas par le prononcé d’une décision mais 
suite à la requête d'un administré ou à l’initiative de l’autorité et d’office, 
lorsque ses tâches exigent qu’elle règle un rapport de droit de manière 
contraignante. L’ouverture de la procédure crée alors la litispendance (art. 
16 LPJA) et le rapport de droit procédural (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, 
op. cit., art. 1 n. 1 et art. 50 n. 1; B. BOVAY, op. cit., p. 211, 213 et 217) et 
cela à partir du moment où les mesures prises par l’autorité laissent à 
penser qu’une décision va être prononcée (ATF 140 II 298 c. 5.3 s. et les 
références citées). Partant, dès lors que les démarches entreprises par 
l’intimée à compter du 20 juin 2017 laissaient clairement entendre qu’une 
décision allait être rendue (un terme à la fin du mois en cours ayant même 
été évoqué), il sied de reconnaître qu’une procédure administrative (en 
l’occurrence de licenciement, voir à cet égard: JAB 2009 p. 107 c. 7.3.2) a 
été initiée par l’intimée à compter de cette même date en tout cas, ce que 
tendent d’ailleurs aussi à démontrer les démarches qui ont suivi, en 
particulier celles du 29 juin 2017 (établissement et négociation d’une 
convention de départ, mise en œuvre d’un entretien afin de garantir le droit 
d’être entendu du recourant sur les motifs de la résiliation). Par 
conséquent, le recourant était partie à une procédure lorsque la décision du 
7 juillet 2017 lui a été notifiée et il devait s’attendre au prononcé d’une telle 
décision. La fiction de notification prévue par l’art. 44 al. 3 LPJA est dès 
lors applicable.
2.7
De même, bien que le recourant a allégué devant la Préfecture qu’il 
a averti l’intimée au sujet de son départ en Afrique (entre fin avril et début 
juin 2017 selon son écrit du 26 octobre 2017 et depuis au moins le 14 juin 
2017 selon celui du 18 décembre 2017; dos. Préfecture 63 et 75), aucun 
élément au dossier ne permet d’établir ses propos. En effet, d’après les 
pièces versées en procédure, le recourant a fait mention d’un retour de 
vacances pour la première fois dans son courrier du 26 juillet 2017 (PJ 20 
de la réponse du 26 janvier 2018). Il n’en a toutefois parlé ni dans son 
e-mail du 3 juillet 2017, ni dans celui du 5 juillet 2017, ni encore dans celui 
de son représentant syndical, du 6 juillet 2017. L’achat de billets d’avion le 
14 juin 2017 (dos. Préfecture 58) n’implique du reste aucunement que 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 9
l’intimée était au courant des vacances prévues par le recourant. Cette 
information ne ressort pas non plus du procès-verbal de la séance du 
conseil municipal du 4 juillet 2017 (voir PJ 13 de la réponse du 26 janvier 
2018). Dès lors, dans ces circonstances, on ne saurait considérer que 
l’intimée a notifié la décision du 7 juillet 2017 en toute connaissance du fait 
que le recourant était parti en vacances en Afrique. Partant, la mauvaise foi 
de l’intimée doit être niée et c’est donc à tort que la Préfecture a considéré 
que la notification de la décision était irrégulière pour cette raison. La 
décision du 7 juillet 2017 a donc été notifiée (fictivement) sept jours après 
la tentative infructueuse de notification du 10 juillet 2017, soit le 17 juillet 
2017. Le recours du 22 août 2017, remis à la poste le même jour, est ainsi 
tardif, le délai de recours ayant expiré le mercredi 16 août 2017 à minuit et, 
partant, irrecevable. Il s’ensuit que, sous réserve de la nullité (voir c. 3), les 
autres griefs soulevés par le recourant ne peuvent être examinés (violation 
par la Préfecture du devoir d’instruction, tardiveté de la remise en cause 
des certificats médicaux par l’intimée, droit au traitement en raison de 
l’absence d’un abandon de poste; voir p. 15 § 2 et p. 17 du recours de droit 
administratif ainsi que p. 4 à 6 de la réplique du 17 septembre 2018).
3.
Reste à déterminer si c’est à juste titre que la Préfecture s’est prononcée 
sur la nullité de la résiliation. A cet égard, il convient d’examiner si un motif 
de nullité de la résiliation entraîne également la nullité de la décision de 
résiliation elle-même, auquel cas il peut être invoqué au-delà du délai de 
recours et la Préfecture pouvait le sanctionner d'office, étant rappelé que la 
nullité peut en principe être constatée d’office et en tout temps (ATF 134 III 
75 c. 2.4; TF 5A_678/2017 du 11 septembre 2017 c. 1, 2C_227/2015 du 
31 mai 2016 c. 1.3.1; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 49 n. 61) 
ou si, au contraire, le motif de nullité de la résiliation doit être invoqué dans 
le recours contre la décision portant sur la résiliation et ne peut plus être 
revu en l’espèce en raison de l’irrecevabilité de ce dernier.
3.1
S’agissant premièrement du droit applicable, l’art. 32 de la loi 
cantonale du 16 mars 1998 sur les communes (LCo, RSB 170.11) dispose 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 10
que si les communes ne se dotent pas d'une réglementation propre, le droit 
cantonal sur la fonction publique s'applique par analogie au statut de leur 
personnel. Dans le cas présent, l’intimée a adopté un règlement 
concernant le personnel communal (ci-après: RPers), entré en vigueur le 
1er avril 2009. L’art. 2 al. 2 RPers prévoit que les dispositions cantonales en 
matière de personnel sont applicables aux questions non résolues dans ce 
règlement (s’agissant des employés au sens de l’art. 1 let. a RPers).
3.2
Conformément à l’art. 13 al. 2 RPers, après l’échéance de la 
période d’essai est nulle toute résiliation prononcée pendant l’une des 
périodes prévues au premier alinéa de cette norme (notamment durant une 
période d’incapacité de travail; art. 13 al. 1 let. b RPers). L’art. 13 RPers ne 
règle toutefois pas les conséquences de la nullité. Par conséquent et en 
vertu de l’art. 2 al. 2 RPers, c’est donc sous l’angle de la LPers qu’il 
convient de répondre à cette question.
3.3
En l'espèce, à l'instar de l’art. 13 RPers, l’art. 28 LPers sanctionne 
de nullité la résiliation des rapports de travail prononcée après la période 
probatoire, notamment durant une incapacité de travail partielle ou totale 
résultant d’une maladie. A la suite de l’entrée en vigueur de la LPers, au 
1er juillet 2005, cette disposition a remplacé l’art. 22b de l’ancienne loi 
cantonale du 5 novembre 1992 sur le statut général de la fonction publique 
(aLPers), qui sanctionnait également de nullité la résiliation prononcée en 
temps inopportun (voir art. 22b al. 3 aLPers, in Journal du Grand Conseil, 
1995, annexe 12, p. 11). Dans le contexte de cette disposition, la doctrine 
et la jurisprudence ont précisé qu’en cas de résiliation prononcée durant 
une période de protection, la décision elle-même est nulle, si bien que le 
rapport de service se poursuit et qu’une nouvelle décision est nécessaire 
pour 
y 
mettre 
fin 
(DANIEL 
VON 
KAENEL, 
Die 
Beendigung 
des 
Angestelltenverhältnisses nach bernischem Personalrecht, in JAB 1996 
p. 193, p. 199; VON KAENEL/ZÜRCHER, Personalrecht, in MÜLLER/FELLER 
[édit.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2013, p. 82, n. 87; HANS-ULRICH 
STOOSS, Handbuch Öffentliches Personalrecht, 2017, p. 1187, n. 63; JAB 
2013 p. 417 c. 4.1 in fine, 2009 p. 107 c. 9.2, 2007 p. 538 c. 2.1; voir 
également en ce sens: arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich: 
VB.2017.00444 du 13 juin 2018 c. 2.2; voir aussi c. 4.2.5 ci-après). Au vu 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 11
de ce constat, il sied donc d’admettre que la nullité prévue par l’art. 28 
LPers et, par le renvoi de l’art. 2 RPers, par l’art. 13 RPers, entache, cas 
échéant, la décision de résiliation elle-même. Cela étant, c’est à bon droit 
que la Préfecture s’est prononcée d'office sur la nullité de la résiliation dans 
la décision sur recours attaquée, malgré la tardiveté du recours 
administratif du 22 août 2017.
4.
Il convient cependant encore de déterminer si c’est à juste titre que la 
Préfecture a nié la nullité de la résiliation des rapports de service.
4.1
A ce propos, il y a tout d’abord lieu de résoudre la question de 
savoir si, comme le prétend l’intimée (voir art. 4 de la réponse du 30 juillet 
2018), le recourant se trouvait encore dans la période d’essai au moment 
de la résiliation des rapports de service et qu’il ne bénéficiait par 
conséquent pas de la protection en cas de résiliation en temps inopportun 
ou si, au contraire, tel était bien le cas.
4.1.1
D’après l’art. 8 al. 1 RPers, les employés sont engagés pour une 
période d’essai avant d’être engagés définitivement. Selon l’art. 8 al. 3 
RPers (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017, voir ATF 
141 II 393 c. 2.4, 139 II 243 c. 11.1, 135 II 384 c. 2.3), la période probatoire 
dure 3 mois (sous réserve de l’alinéa 4, sans pertinence toutefois dans le 
cas présent) et, si la résiliation n’a pas été prononcée pendant la période 
d’essai, les rapports de service sont définitifs.
4.1.2
En l’espèce, le fait de savoir si le recourant a accepté oralement 
une prolongation de la période d’essai, comme le défend l’intimée (voir 
art. 4 du mémoire de réponse du 30 juillet 2018), est dénué de pertinence. 
En effet, indépendamment du point de savoir si une prolongation était 
possible (ce que le RPers prévoit expressément depuis le 1er janvier 2018 
pour une durée de 3 mois au plus), dans la mesure où l’art. 5 al. 1 RPers 
soumet la création d’un rapport de travail de droit public à la conclusion 
d’un contrat écrit, une modification de celui-ci ne pouvait en aucun cas 
intervenir uniquement oralement (art. 2 al. 3 RPers, art. 105 LPers et 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 12
art. 12 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO, RS 220]; TF 
8C_310/2017 du 14 mai 2018 c. 5.2 et la jurisprudence citée), comme l’a 
correctement souligné le recourant (voir p. 4 § 3 de la réplique du 
17 septembre 2018). A cet égard, le raisonnement de l’instance précédente 
ne prête pas flanc à la critique en tant qu’il confirme que, dans la mesure 
où le recourant n’a pas signé le courrier du 13 juin 2017 prévoyant la 
prolongation de la période d’essai (dos. Préfecture 17), celle-ci ne peut être 
intervenue (voir p. 8, ch. 3.2 de la décision sur recours attaquée). C’est 
donc à bon droit que la Préfecture a exclu que le recourant se trouvait dans 
la période d’essai lorsque l’intimée a mis fin aux rapports de service. 
Puisque le recourant est entré en service le 6 mars 2017 et qu’une 
prolongation écrite de la période d’essai n’a pas valablement été convenue, 
ce dernier n’était plus en période probatoire au-delà du 6 juin 2017, soit en 
particulier au moment de la résiliation des rapports de service. Les 
périodes de protection prévues par l’art. 13 RPers étaient dès lors bien 
applicables.
4.2
Il convient ainsi de déterminer si la décision qui a prononcé la 
résiliation des rapports de service est nulle en raison de l’incapacité de 
travail du recourant.
4.2.1
A ce sujet, l’autorité précédente a déclaré que compte tenu du 
certificat médical du 22 août 2017 et de l’ensemble des circonstances, elle 
doutait sérieusement de l’existence d’une incapacité de travail. Elle a en 
effet expliqué qu’il était inconcevable qu’une incapacité de travail fondée 
sur une atteinte d’ordre psychique puisse être établie à raison d’une 
rétroactivité de 20 jours, le certificat médical du 22 août 2017 étant dès lors 
une attestation de complaisance, si bien que le certificat précédent incluant 
la date de notification de la décision l’était lui aussi. D’après la Préfecture, 
cela vaudrait d’autant plus que le recourant s’est rendu en Afrique durant la 
période d’incapacité de travail alors qu’un voyage de longue durée et un 
séjour de deux semaines est, selon elle, excessivement difficile à gérer en 
présence de souffrances psychiques. La Préfecture a encore remis en 
cause l’existence de l’incapacité de travail en soulignant qu’aucun 
antécédent médical n’est établi et que cette dernière a débuté le jour même 
où le recourant a été entendu au sujet de son licenciement. L’autorité 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 13
précédente a dès lors nié que le recourant a apporté la preuve de son 
empêchement de travailler et elle a retenu que la décision de résiliation 
n’est pas nulle.
4.2.2
Dans son recours, le recourant rappelle qu’il a produit un certificat 
médical daté du 3 juillet 2017, portant sur la période du 29 au 30 juin 2017, 
ainsi qu’un certificat du 5 juillet 2017 attestant une incapacité de travail du 
29 juin au 31 juillet 2017. Il précise que l’attestation découlant de ce dernier 
document n’est pas rétroactive pour ce qui est de la date de notification de 
la décision litigieuse ou de la date à laquelle il en a pris connaissance. Il 
indique dès lors qu’aucune raison ne justifie de remettre en cause son 
incapacité de travail au moment de la notification de cette décision et 
conteste qu’il s’agit de certificats médicaux de complaisance. En particulier, 
il s’oppose à l’avis de la Préfecture, selon lequel le certificat du 5 juillet 
2017 doit être invalidé par celui du 20 août 2017, du fait que ce dernier est 
rétroactif pour une durée de 20 jours. Selon lui, cette dernière attestation 
ne fait que suivre l’évolution déjà attestée par deux certificats médicaux. De 
plus, le recourant ajoute qu’il était suivi par sa psychiatre régulièrement 
depuis le 29 mai 2017 et qu’elle était ainsi capable d’attester une incapacité 
de travail de manière rétroactive. Le recourant conteste encore que son 
voyage en Afrique était incompatible avec des souffrances psychiques.
4.2.3
Dans sa réponse, l’intimée relève que le recourant n’était pas 
malade lors de son dernier jour de présence au travail et qu’il n’a pas 
déclaré se sentir mal ou avoir rendez-vous chez un médecin. Elle souligne 
au contraire que le recourant a rendu son badge et ses clés après avoir 
averti qu’il ne reviendrait plus travailler. Elle ajoute aussi que le certificat 
médical du 3 juillet 2017 n’atteste pas que le recourant était malade à cette 
date. Par conséquent, lorsqu’elle a décidé de mettre fin aux rapports de 
service, soit en séance du 4 juillet 2017, elle pouvait partir du principe que 
le recourant ne se trouvait pas en incapacité de travail et donc, dans une 
période de protection. L’intimée avance encore qu’elle n’a pris 
connaissance du voyage du recourant que le 26 octobre 2017, lorsque le 
mandataire de ce dernier a produit sa réponse et les billets d’avion, cette 
information l’ayant alors fait douter de la véracité des certificats médicaux 
produits. L’intimée est d’avis qu’un voyage à l’étranger est incompatible 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 14
avec une incapacité de travail et elle se rallie à l’avis de la Préfecture, selon 
lequel ces certificats sont des certificats médicaux de complaisance.
4.2.4
En l’occurrence, le certificat médical établi par la psychiatre du 
recourant le 5 juillet 2017 atteste que celui-ci a présenté une incapacité de 
travail de 100% pour une durée indéterminée du 29 juin au 31 juillet 2017 
en raison d’une maladie (dos. Préfecture 14). Sur la base de ce document, 
force est d’admettre que la décision de résiliation des rapports de service, 
notifiée le 17 juillet 2017 (voir c. 2.6 s.), est intervenue durant une période 
d’incapacité de travail. En effet, contrairement à ce que prétend l’intimée 
(voir art. 5 § 7 ss de la réponse du 30 juillet 2018), le moment déterminant 
est celui de la date de la notification de la décision (JAB 2007 p. 538 c. 2.3 
et les références citées) et non celui où l’intimée a pris la décision de 
procéder au licenciement (à savoir le 4 juillet 2017). En effet, tant en droit 
public qu’en droit privé, la résiliation est un acte formateur soumis à 
réception (JAB 2006 p. 529 c. 5.2 et les références citées). Par ailleurs, 
comme le recourant le souligne à juste titre et ainsi que l’a également 
retenu la Préfecture (voir p. 11, ch. 3.3.3 de la décision sur recours 
contestée), pour la date déterminante du 17 juillet 2017, le certificat 
médical du 5 juillet 2017 n’est pas rétroactif (voir p. 13 § 3 et 15 § 1 du 
recours de droit administratif). S’il est vrai que le voyage du recourant en 
Afrique pendant une période durant laquelle il était réputé être en état 
d’incapacité de travail à 100% peut de prime abord sembler incompatible 
avec l’attestation de sa psychiatre, il n’en demeure pas moins que cette 
dernière s’est expliquée de façon cohérente et convaincante à cet égard 
dans son écrit du 3 mai 2018 (PJ 3 du recours de droit administratif), dont 
la recevabilité ne prête du reste aucunement à discussion, contrairement 
au point de vue de l’intimée (voir p. 15 § 1 du mémoire de réponse du 
30 juillet 2018 et art. 25 LPJA). Quoi qu’il en soit, la question de la force 
probante des certificats médicaux versés en procédure par le recourant 
(remise en cause par l’intimée, voir art. 5 de la réponse du 30 juillet 2018) 
et, avec elle, celle d’une prétendue violation du devoir d’instruction de la 
Préfecture à ce sujet, peuvent demeurer indécises, vu le résultat qui suit.
4.2.5
En effet, en rapport avec l’art. 13 RPers et l’art. 28 LPers (voir 
c. 3.3), il sied encore d’observer qu’il découle des travaux parlementaires 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 15
que l’art. 22b aLPers correspondait, dans son principe, à l’art. 336c CO 
(Journal du Grand Conseil, 1995, annexe 12, p. 5; D. VON KAENEL, op. cit., 
p. 199). L’art. 22b aLPers devait ainsi être interprété conformément aux 
dispositions du CO, pour autant que les rapports de travail de droit public 
ne nécessitaient pas une approche différente en la matière (JAB 2007 
p. 538 c. 2.1 et les références citées). Dans le contexte de l’art. 336c CO, 
la nullité a toutefois pour objet la résiliation du contrat de travail, soit un 
acte formateur unilatéral soumis à réception (ATF 133 III 517 c. 3.3, 128 III 
129 c. 2a; TF 4A_372/2016 du 2 février 2017 c. 5.2) et irrévocable (JAB 
2013 p. 417 c. 4.3 et les références citées). Une telle résiliation nécessite 
certes en droit de la fonction publique le prononcé d'une décision 
administrative (JAB 2007 p. 538 c. 1.1.3). Comme évoqué ci-avant (voir 
c. 4.2.4), la décision formelle s’apparente toutefois, dans son résultat, à 
l’exercice d’un droit formateur. En effet, tous deux sont destinés à modifier 
unilatéralement une situation juridique préexistante. Ces deux éléments ne 
se distinguent essentiellement que sous deux aspects. D’une part, la 
différence (d’ordre structurel) porte dans le fait que contrairement à un droit 
formateur qui ne peut plus être par la suite modifié par les parties, la 
décision peut l’être par une nouvelle décision. D’autre part, alors que 
l'employeur privé peut invoquer l'autonomie privée et la liberté 
contractuelle, l'employeur public doit pouvoir justifier d'un motif pertinent 
(art. 25 al. 2 LPers et 10 al. 3 RPers) et reste lié par les droits 
fondamentaux et les principes constitutionnels du droit administratif, 
notamment le droit d’être entendu (ATF 138 I 113 c. 6.4.2 s., 137 I 58 
c. 4.3.3; WYLER/BRIGUET, La fin des rapports de travail dans la fonction 
publique, Principes généraux, LPers-CH, LPers-VD, 2017, p. 58 s., 
MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 2011, p. 206 et 382). Ces 
distinctions ne s’opposent cependant pas à ce que l’art. 13 RPers (en lien 
avec l’art. 28 LPers et l’art. 2 RPers) soit interprété à l’aune de l’art. 336c 
CO (voir aussi en ce sens: JAB 1998 p. 29 c. 4 et HAFNER/STALDER, Folgen 
mangelhafter 
Kündigungen 
im 
öffentlichen 
Personalrecht: 
Weiterbeschäftigung oder Entschädigung?, in FRANKHAUSER et al., Das 
Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-
Somm, 2016, p. 1102 s. et la jurisprudence citée). En outre, aucune 
spécificité découlant du droit public ne justifie de s’écarter d’une 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 16
interprétation fondée sur l’art. 336c CO (voir ATF 139 I 57 c. 5.1 et la 
jurisprudence citée).
4.2.6
Cela étant, s’agissant des périodes de protection prévues par 
l’art. 336c CO, le TF a rappelé que cette norme a été introduite non pas du 
fait que l'état du travailleur, au moment de la réception de la résiliation, 
l'empêcherait de chercher un autre emploi mais parce qu'un engagement 
par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît 
hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au 
degré de l'incapacité de travail (FF 1984 II p. 574, p. 628; TF 
8C_1074/2009 du 2 décembre 2010 c. 3.4.5). Le TF a dès lors jugé que 
l’art. 336c CO ne s’applique pas si l'atteinte à la santé s'avère insignifiante 
au point de ne pas empêcher l'employé d'occuper, le cas échéant, un 
nouveau poste de travail (TF 4A_227/2009 du 28 juillet 2009 c. 3.2, 
2A.116/2005 du 12 mai 2005 c. 4.1, 4C.346/2004 du 15 février 2005 c. 4.2 
et la jurisprudence citée). Partant en outre du constat que les incapacités 
de travail limitées à la place de travail sont très fréquemment dues à des 
conflits de personnes, à des cas de mobbing ou de burnout et qu'elles 
surviennent généralement après le licenciement, la doctrine a considéré 
que si l’incapacité de travail est limitée à l’entreprise ou à un poste de 
travail et que l’intéressé garde sa pleine capacité de travail et peut vaquer 
sans entrave à ses occupations personnelles, la protection prévue par l’art. 
336c CO ne s’applique pas (RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene 
Arbeitsunfähigkeit – Eine rechtliche Auslegeordnung zu einem um sich 
greifenden Phänomen, in SJZ 2010 p. 361, p. 363 s. et les références 
citées; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 2012, art. 336c CO 
n. 8; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 683 et 685; MANFRED REHBINDER, Berner 
Kommentar, 2014, art. 336c CO n. 3; WERNER GLOOR, L’incapacité de 
travail "à géométrie variable", in Collection genevoise, Regards croisés sur 
le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, p. 163, 
p. 165 ss; voir aussi l’arrêt zurichois: PB.2005.00034 du 21 décembre 2015 
c. 4.3, l’arrêt lucernois, in JAR 2009 p. 562 c. 3.1, de même que l’arrêt du 
Tribunal administratif fédéral [TAF] A-5819/2016 du 22 novembre 2017 
c. 4.5.1 avec les références citées; contra: LUGINBÜHL/BRÜHLMANN, 
Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit – eine Problematik an der 
Schnittstelle von Medizin und Recht, in Jusletter du 19 août 2013, p. 6 ss 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 17
ch. 4.3, avis critiqué in: RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene 
Arbeitsunfähigkeit – Entgegnung zum Beitrag von Luginbühl/Brühlmann in 
Jusletter vom 19. August 2013, in Jusletter du 9 septembre 2013).
4.2.7
En l’espèce, dans son recours de droit administratif, le recourant a 
expliqué que le suivi médical régulier instauré avec sa psychiatre était 
justifié par des difficultés psychologiques provenant d’une relation 
conflictuelle sur le lieu de travail (voir p. 6, ch. 15 s. ainsi que p. 16 § 2 et 
p. 18 § 1 du recours de droit administratif). Cette dernière a par ailleurs 
expressément confirmé cette conclusion dans son attestation du 3 mai 
2018, dans laquelle elle a précisé: "[qu’]un suivi régulier a été repris le 
29.05.2017 en raison de difficultés psychologiques en lien avec le travail" 
(PJ 3 du recours de droit administratif, voir § 1 phr. 2). Dans ce document, 
la psychiatre a également indiqué que: "la capacité en ce qui concerne le 
travail d’assistant social à C.________ n’a pas été améliorée, en raison 
d’un 
contexte 
professionnel 
incompatible 
avec 
les 
difficultés 
psychologiques [du recourant]" (voir § 1 in fine) ou encore que: "pendant la 
période de son voyage, [le recourant] n’était pas en capacité de travailler à 
C.________" (voir § 2 in fine). Cela étant, il convient de retenir que 
l’incapacité de travail médicalement attestée à 100% et pour une durée 
indéterminée était étroitement liée au poste de travail du recourant. Cela 
semble d’autant plus fondé que la psychiatre du recourant n’a pas jugé le 
voyage entrepris par celui-ci en Afrique incompatible avec son état de 
santé, en indiquant notamment qu’un séjour loin de chez lui pouvait avoir 
un effet bénéfique sur son moral (idem, § 2 in fine). Elle a au surplus 
confirmé expressément dans son certificat du 1er septembre 2017, que 
l'incapacité de travail ne visait que l'activité en tant qu'assistant social à 
C.________ (PJ 24 de la réponse du 26 janvier 2018). Par conséquent, 
dans ces circonstances et au regard de la doctrine ainsi que de la 
jurisprudence qui précèdent (voir c. 4.2.6), force est de reconnaître que le 
recourant, qui n’était pas dans l’incapacité d’occuper un autre emploi, ne 
peut se prévaloir de la protection prévue par le régime de l’art. 13 RPers 
(en lien avec l’art. 28 LPers et l’art. 336c CO). Il en résulte ainsi que même 
dans l’hypothèse où la décision prononçant la résiliation des rapports de 
service a été notifiée au recourant alors qu’il se trouvait en état d’incapacité 
de travail en raison d’une maladie, cet acte n’est, dans les circonstances du 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 18
cas d’espèce, pas affecté de nullité. C’est dès lors à juste titre que la 
Préfecture a nié l’existence d’un motif de nullité de la décision de résiliation.
5.
Au vu de ce résultat et à mesure que le dossier permet à suffisance 
d’établir que l’incapacité de travail du recourant était liée à son poste de 
travail, point n’est besoin d’ordonner d’autres mesures d’instruction, 
notamment l’audition de témoins requise par l’intimée (p. 7 et p. 11 § 10 
ainsi que p. 16 § 4 de la réponse du 30 juillet 2018; voir aussi c. 4.1.2 in 
fine, concernant la prolongation de la période d’essai), de même que les 
expertises sollicitées tant par le recourant (voir p. 1 du bordereau de PJ du 
recours de droit administratif), que par l’intimée (voir p. 16 § 3 du mémoire 
de réponse du 30 juillet 2018). Partant, ces réquisitions de preuves sont 
rejetées.
6.
6.1
Au vu de tout ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la 
mesure où il est recevable. Du fait du rejet du recours, il n'appartient pas au 
Tribunal de revoir la répartition des frais et des dépens pour la procédure 
devant la Préfecture, faute de griefs soulevés à cet égard dans le délai de 
recours. L'octroi de dépens à l'intimée pour la procédure devant la 
Préfecture est dès lors d'emblée exclu. 
6.2
Le recourant, qui n’obtient pas gain de cause doit s'acquitter des 
frais de procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-. Ils sont compensés 
avec son avance de frais du même montant. Le recourant n’a par ailleurs 
pas droit à des dépens pour la présente instance (art. 104 al. 1 à 3 et 108 
al. 1 et 3 LPJA). Contrairement à ce qu’elle allègue (voir art. 6 du mémoire 
de réponse du 30 juillet 2018 et p. 4 in fine du mémoire de duplique du 
26 novembre 2018), l'intimée ne peut prétendre à des dépens pour la 
présente instance (art. 108 al. 3 et 104 al. 4 LPJA). En effet, ni la 
complexité du litige, ni le comportement du recourant, de même que le fait 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 19
qu’il soit représenté par un avocat (voir VGE 2010/342 du 1er décembre 
2010 c. 5.2; JAB 2014 p. 14 c. 7.2 [non publié, in VGE 2012/148-150 du 30 
septembre 2013]; HERZOG/DAUM, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie 
im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in JAB 2009 p. 1, 
p. 23; UELI FRIEDERICH, Gemeinderecht, in MÜLLER/FELLER [édit.], op. cit., 
p. 253) ou encore le changement d’appréciation de la Préfecture au sujet 
de la nullité de la décision de résiliation, ne constituent des circonstances 
particulières justifiant de s’écarter de la règle prévue par l’art. 104 al. 4 
LPJA (JAB 2015 p. 581 c. 7.3), la pratique déniant du reste un intérêt 
pécuniaire à la commune en matière de résiliation de rapport de travail 
(JTA 2018/93 du 2 avril 2019 c. 5.2; VGE 2010/363 du 17 juin 2011 c. 5 
[non publié, in JAB 2011 p. 490] et les références citées; voir aussi JAB 
2014 p. 65 c. 9.2 a contrario).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 6 mai 2019, 100.2018.150, page 20
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, 
sont mis à la charge du recourant et compensés par son avance de 
frais.
3. Il n'est pas alloué de dépens. 
4. Le présent jugement est notifié (R):
- au mandataire du recourant,
- au mandataire de l’intimée,
- à la Préfecture du Jura bernois.
Le président:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet 
d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhoquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). La valeur 
litigieuse au sens des art. 51 ss atteint Fr. 15'000.-.