be_verwaltungsgericht · 100 2013 432 · 2013-08-29 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses - Ablehnung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (Weiterleitung vom 13. Dezember - RA Nr. 2013-0905) | Ausstand/Ablehnung

100.2013.432U
BUR/BER/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 14. Januar 2014
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger
A.___
vertreten durch Fürsprecher …
Gesuchsteller 
gegen
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
Rathausgasse 1, 3011 Bern
Gesuchsgegnerin 
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; Ablehnung der Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion des Kantons Bern als Beschwerdeinstanz (Weiterleitung vom 
13. Dezember 2013; RA Nr. 2013-0905)


Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. August 2013 kündigten die Universitären Psychiatrischen 
Dienste Bern (UPD) das Arbeitsverhältnis mit A.___ auf den 30. November 2013, 
stellten ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei und erteilten ihm ein Hausverbot auf 
dem Areal und in den Räumlichkeiten der UPD. 
B.
Dagegen erhob A.___ am 26. September 2013 Beschwerde bei der Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF). Mit Verfügung vom 19. November 2013 
erkannte die das Beschwerdeverfahren instruierende Juristin des Rechtsamts der GEF 
verschiedene Presseartikel zu den Akten und forderte A.___ und die UPD auf, sich zu 
diesen Artikeln zu äussern. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2013 stellte A.___ 
unter anderem ein Ablehnungsgesuch gegen die GEF und verlangte die Übertragung 
des Beschwerdeverfahrens an eine andere Direktion. 
C.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2013 hat das Rechtsamt der GEF die Akten zum 
Entscheid über das Ablehnungsbegehren an das Verwaltungsgericht weitergeleitet und 
zum Ablehnungsbegehren Stellung genommen. 
Erwägungen:
1.
1.1
Über Ablehnungsbegehren sowie über den bestrittenen Ausstand entscheidet 
gemäss Art. 9 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) die in der Sache zuständige 
Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand 
treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen. Ist die Mitarbeiterin oder der 
Mitarbeiter einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde betroffen, so entscheidet 
die vorgesetzte Stelle (Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG). 


1.2
Das Ablehnungsbegehren des Gesuchstellers richtet sich gegen die GEF als 
entscheidende Behörde. Ausstands- und Ablehnungsgründe können gemäss Art. 9 
Abs. 1 VRPG jedoch nur gegen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu 
treffen oder vorzubereiten oder als Mitglieder einer Behörde zu amten haben, geltend 
gemacht werden, nicht aber gegen eine Behörde als solche (BVR 2002 S. 426 E. 
1b/bb, auch zum Folgenden). Das Ablehnungsbegehren, das sich gegen die GEF als 
Gesamtbehörde richtet, kann demnach nur so verstanden werden, dass der Ge-
suchsteller alle mit der Sache befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der GEF, 
einschliesslich des Vorstehers, ablehnt. Bei dieser Ausgangslage muss die Beurteilung 
des Gesuchs gemäss Art. 9 Abs. 2 VRPG in die Kompetenz der in der Sache 
zuständigen Rechtsmittelbehörde fallen. 
1.3
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden betreffend die 
Kündigung von Arbeitsverhältnissen nach dem Personalgesetz vom 16. September 
2004 (PG; BSG 153.01), die in der Hauptsache umstritten ist, als letzte kantonale 
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 VRPG zuständig. Es hat damit 
auch das vorliegende Ablehnungsgesuch zu behandeln. Der Gesuchsteller hat ein 
schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Begehrens (Art. 50 Abs. 2 VRPG). 
Auf das formgerecht gestellte Gesuch ist daher einzutreten. 
1.4
Für die Beurteilung des Gesuchs ist der Einzelrichter zuständig (vgl. Art. 57 
Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 61 Abs. 
1 Bst. b VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder 
einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu 
amten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e 
VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Generalklausel 
von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich 
auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, 
die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der 
konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. 
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder 
in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei 
ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das 
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet 


erscheinen (BVR 2011 S. 128 E. 2.2, 2006 S. 193 E. 3.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 15).
2.2
Bei der Auslegung des kantonalen Rechts ist die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zu beachten. 
Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten nicht 
ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist dem 
spezifischen Umfeld und Aufgabenbereich von Verwaltungs- und Exekutivbehörden 
Rechnung zu tragen und sind die Anforderungen an die Unparteilichkeit unter 
Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation zu 
ermitteln (BGE 125 I 119 E. 3d [Pra 88/1999 Nr. 165] und 125 I 209 E. 8a; BVR 2011 
S. 128 E. 2.2). Nichtrichterliche Behördemitglieder haben nur in den Ausstand zu 
treten, wenn sie am betreffenden Geschäft ein persönliches Interesse haben 
(BGer 1P.316/2003 vom 14.10.2003, in ZBl 2005 S. 634 E. 3.6.1, 1P.426/1999 vom 
20.6.2000, in ZBI 2002 S. 36 E. 2a; vgl. auch BGer 2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1), 
zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung 
oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder 
Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer ausserge-
wöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung 
ihrer Amtspflichten hinauslaufen (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e [Pra 88/1999 Nr. 165]; BGer 
2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1).
2.3
Der Gesuchsteller macht geltend, die Unbefangenheit der GEF sei schon vor 
dem Erlass der Verfügung vom 19. November 2013 aufgrund ihrer besonderen Nähe 
zu 
den 
UPD 
und 
infolge 
der 
offensichtlichen 
Mitverantwortung 
bei 
den 
Organisationsmängeln in den UPD zweifelhaft gewesen. Aufgrund ihrer Verfügung vom 
19. November 2013, in welcher die GEF darauf hingewiesen habe, dass er der 
allgemeinen Treuepflicht unterstehe und Verstösse gegen diese Pflicht als triftige 
Gründe für eine Kündigung in Betracht kommen könnten, sei ihre Unbefangenheit 
endgültig nicht mehr gegeben. 
2.4
Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG beurteilt die GEF Beschwerden gegen 
Verfügungen von ihr untergeordneten Verwaltungseinheiten. Die UPD sind eine solche 
untergeordnete Verwaltungseinheit (Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 
29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion [Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121]). Die 
Gesundheits- und Fürsorgedirektorin oder der Gesundheits- und Fürsorgedirektor legt 
die Organisationsstrukturen, Leitungsfunktionen und Verantwortlichkeitsbereiche in den 
UPD fest (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Bst. a OrV GEF). Dass 
die GEF damit eine gewisse Nähe zu den ihr untergeordneten UPD aufweist, ist 
systembedingt. Dies kann jedoch nicht zur Ausstandspflicht des Direktors und 
sämtlicher seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in einer die UPD betreffenden 


Beschwerdesache führen. Ansonsten würde die verwaltungsinterne Rechtspflege als 
Ganze in Frage gestellt, was nicht Sinn und Zweck der Ausstands- und Ablehnungs-
bestimmungen sein kann. Vielmehr sind – wie unter E. 2.2 ausgeführt – die 
Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und Exekutivbehörden unter 
Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation zu 
ermitteln und können nicht mit gleicher Strenge gehandhabt werden wie bei der 
Rechtsprechung 
durch 
verwaltungsunabhängige 
Organe 
(vgl. 
auch 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 8). Für den vorliegenden Fall heisst das, 
dass allein aufgrund der Nähe zwischen der GEF und den UPD die mit der Sache 
befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht abgelehnt werden können. 
2.5
Aus der Tatsache, dass das Rechtsamt der GEF in seiner Verfügung vom 19. 
November 2013 erwähnt hat, der Gesuchsteller unterstehe bis zur Beendigung seines 
Arbeitsverhältnisses am 30. November 2013 der allgemeinen Treuepflicht und 
Verstösse gegen diese Pflicht könnten als triftige Gründe für eine Kündigung in 
Betracht kommen, kann ebenfalls nicht auf die Befangenheit sämtlicher mit der Sache 
befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der GEF geschlossen werden. Das 
Rechtsamt hat lediglich dargelegt, weshalb es verschiedene – nach dem Aussprechen 
der Kündigung erschienene – Presseartikel, welche Vorwürfe des Gesuchstellers 
gegen die UPD enthalten, zu den Akten erkannt und den Verfahrensbeteiligten dazu 
das rechtliche Gehör gewährt hat. Es hat sich jedoch weder dazu geäussert, ob ein 
Verstoss des Gesuchstellers gegen die Treuepflicht vorliege noch wie ein allfälliger 
Verstoss zu würdigen wäre. Überdies gilt es zu beachten, dass das Verhalten des Ge-
suchstellers nach dem Aussprechen der Kündigung für die Beurteilung der 
Rechtmässigkeit 
der 
Kündigung 
ohnehin 
nur 
beschränkte 
Relevanz 
hat. 
Kündigungsgründe müssen grundsätzlich im Zeitpunkt der Entlassung vorliegen. Eine 
ohne sachliche Gründe ausgesprochene Kündigung kann in der Regel nicht durch das 
Nachschieben von Kündigungsgründen, die sich erst nach der Entlassung zugetragen 
haben, geheilt werden. Solche Gründe können lediglich berücksichtigt werden, um 
bereits im Entlassungszeitpunkt vorhandene Kündigungsgründe zu untermauern oder 
zu erhärten (zum Ganzen BVR 2003 S. 412 unpubl. E. 4b; 1999 S. 433 E. 6; VGE 
22343 vom 19.3.2007, E. 6.2). Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Verfügung 
«in mehr oder weniger drohendem Ton» abgefasst ist. Zudem lässt nichts auf eine 
persönliche 
Abneigung 
gegenüber 
dem 
Gesuchsteller 
oder 
qualifizierte 
Verfahrensfehler schliessen (vgl. vorne E. 2.2). Dies wird vom Gesuchsteller denn 
auch nicht geltend gemacht. 
2.6
Das Ablehnungsgesuch erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 
3.


Die Verfahrenskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 VRPG). 
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).
4.
Gegen das vorliegende Urteil steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Es 
handelt 
sich 
um 
einen 
selbständig 
eröffneten 
Zwischenentscheid 
über 
Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG, der durch Beschwerde gegen 
den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 92 Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Das Ablehnungsbegehren wird abgewiesen. Die Akten gehen zur Fortsetzung des 
Beschwerdeverfahrens RA Nr. 2013-0905 zurück an die Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion des Kantons Bern.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller
- der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.