be_verwaltungsgericht · 100 2016 48 · 2016-05-13 · de

Submission - Zuschlag Kanalsanierung auf dem Gemeindegebiet (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 29. Januar 2016 - vbv 13/2015) | Submission

100.2016.48U
ARB/GSE/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 13. Mai 2016
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Daum
Gerichtsschreiberin Gschwind
A.________ AG 
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführerin 
gegen
Einwohnergemeinde B.________ 
handelnd durch den Gemeinderat
Beschwerdegegnerin 1
C.________ AG 
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2
und
Regierungsstatthalteramt Emmental
Amthaus, Dorfstrasse 21, 3550 Langnau im Emmental
betreffend Submission; Zuschlag Kanalsanierung auf dem Gemeindegebiet 
(Entscheid des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 29. Januar 2016; 
vbv 13/2015)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Einwohnergemeinde (EG) B.________ beabsichtigt, als Massnahme 
des 
Generellen 
Entwässerungsplans 
(GEP) 
das 
Kanalsystem 
im 
Gemeindegebiet sanieren zu lassen. Das von der EG B.________ mit der 
Ausarbeitung der Submissionsunterlagen beauftragte Ingenieurbüro lud für 
die Kanalsanierung 2015 fünf Unternehmen zur Offertstellung ein, darunter 
die C.________ AG, D.________, und die A.________ AG. Anstelle der 
zwischenzeitlich in E.________ AG umfirmierten C.________ AG, 
D.________, reichte die (neu gegründete) C.________ AG, F.________, 
eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 2. Juni 2015 erteilte die 
EG B.________ den Zuschlag der unter dieser Firma nicht mehr existieren-
den C.________ AG, D.________.
B.
Hiergegen gelangte die zweitplatzierte A.________ AG am 25. Juni 2015 
an das Regierungsstatthalteramt (RSA) Emmental. Mit Entscheid vom 
29. Januar 2016 hiess der Regierungsstatthalter das Rechtsmittel insoweit 
gut, als er die Zuschlagsverfügung aufhob und den Zuschlag der 
C.________ AG, F.________, erteilte. Im Übrigen wies er die Beschwerde 
ab (Ziff. 2 des Dispositivs). Die Verfahrens- und Parteikosten auferlegte er 
der C.________ AG, F.________, und der EG B.________ (nur 
Parteikosten) mit der Begründung, diese hätten durch ihr Verhalten das 
Beschwerdeverfahren veranlasst (Ziff. 3 und 4 des Dispositivs).
C.
Am 11. Februar 2016 hat die A.________ AG Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben und in der Sache folgende Rechtsbegehren gestellt:
«1. Ziffer 2 des Entscheids des Regierungsstatthalteramtes Emmental 
vom 29. Januar 2016 sei teilweise aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 3
2. Die Zuschlagsverfügung der Einwohnergemeinde B.________ vom 
2. Juni 2015 sei aufzugeben und der Zuschlag für den Beschaf-
fungsgegenstand sei der Beschwerdeführerin zum offerierten Preis 
von CHF 325'420.-- (inkl. MWSt) zu erteilen.»
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die A.________ AG die 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Rechtsbegehren 3). Zudem sei ihr 
Einsicht in die vollständigen Akten zu gewähren mit anschliessender Gele-
genheit zur Replik (Rechtsbegehren 4).
Das RSA beantragt mit Eingabe vom 18. Februar 2016 sinngemäss die 
Abweisung der Beschwerde. Die EG B.________ schliesst in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 11. März 2016 auf Abweisung der Beschwerde, so-
weit darauf einzutreten sei; betreffend das Gesuch um aufschiebende Wir-
kung verzichtet sie auf einen Antrag. Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 
2016 beantragt die C.________ AG, F.________, die Beschwerde sei 
abzuweisen, ebenso die Gesuche um aufschiebende Wirkung und um Ak-
teneinsicht.
Am 7. April 2016 hat die A.________ AG zur Beschwerdeantwort der 
C.________ AG, F.________, samt einem neu eingereichten Beweismittel 
Stellung genommen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]), 
zumal der für die Anfechtung des Zuschlags massgebliche Schwellenwert 
des Einladungsverfahrens überschritten ist (vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG 
i.V.m. Anhang 2 der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 
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1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; 
BSG 731.2-1]; vgl. auch hinten E. 2).
1.2
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 79 Abs. 1 
VRPG befugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine 
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen 
Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Da die Beschwerdefüh-
rerin am Verfahren vor dem RSA beteiligt war, ohne mit ihren Anträgen 
vollumfänglich durchzudringen, sind die Legitimationsvoraussetzungen von 
Art. 79 Abs. 1 Bst. a VRPG gegeben (formelle Beschwer). Als zweitplat-
zierte Anbieterin in der strittigen Submissionssache ist sie vom angefochte-
nen Entscheid besonders berührt und verfügt zudem über ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung im Sinn von Art. 79 
Abs. 1 Bst. b und c VRPG, besteht doch eine reelle Chance, dass sie sel-
ber den Zuschlag erhält (materielle Beschwer; vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 
141 II 14 E. 4; VGE 2016/35 vom 29.2.2016, E. 1.2). Auf die form- und 
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden 
Erwägung einzutreten (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 
IVöB).
1.3
Die Beschwerdeführerin beantragt die teilweise Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids (Rechtsbegehren 1). Aus der Beschwerdebegrün-
dung ergibt sich, dass sie damit einverstanden ist, soweit der Regierungs-
statthalter die Zuschlagserteilung an die C.________ AG, D.________, auf-
gehoben hat. Mangels Anfechtung ist dieser Teil des angefochtenen Ent-
scheids in Rechtskraft erwachsen. Einer (weiteren) Aufhebung des von der 
EG B.________ erteilten Zuschlags bedarf es – unabhängig vom Ausgang 
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens – nicht. Insoweit ist auf das 
Rechtsbegehren 2 nicht einzutreten.
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie 
Art. 16 IVöB).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 5
2.
Es ist von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Art. 20a Abs. 1 VRPG), ob die Ge-
meinde für die strittige Vergabe zu Recht ein Einladungsverfahren durch-
geführt hat.
2.1
Der Beschaffungsgegenstand «GEP-Massnahmenumsetzung, Lei-
tungssanierung 2015» beinhaltet im Wesentlichen folgende Leistungen: 
diverse Installationen, die Vorarbeiten, die Hauptarbeiten bestehend aus 
Wasserhaltung durch Absperren und Umleiten sowie Einsatz von Saugwa-
gen, Sanierung mit Schlauchrelining, Qualitätskontrolle sowie Regiearbei-
ten (vgl. Leistungsverzeichnis, Vorakten RSA pag. 115 ff.). Als einziges 
Zuschlagskriterium hat die EG B.________ den Preis bestimmt (vgl. Vorak-
ten RSA pag. 143). Mit Blick auf den Vergabegegenstand und das Leis-
tungsverzeichnis ist hier von einem weitgehend standardisierten Werk aus-
zugehen (vgl. Vorakten RSA pag. 115 ff.). Folglich ist nicht zu beanstan-
den, dass die Gemeinde den Preis als einziges Zuschlagskriterium be-
stimmt hat (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 879 f.; Dominik Kuonen, Das Einladungsver-
fahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. Bern 2004, S. 201 f.; 
Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], 
Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff., 852).
2.2
Dem öffentlichen Beschaffungswesen unterliegen alle Arten von 
öffentlichen Aufträgen, insbesondere Bauaufträge über die Durchführung 
von Hoch- und Tiefbauarbeiten, Lieferaufträge über die Beschaffung be-
weglicher Güter und Dienstleistungsaufträge (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 
vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; 
BSG 731.21]). Das anzuwendende Verfahren wird nach dem Wert des ein-
zelnen Auftrags festgelegt (Art. 1 Abs. 2 ÖBV). Für die Bestimmung der 
Verfahrensart sind die Schwellenwerte gemäss Anhang 2 der IVöB mass-
gebend. Die Gemeinden können für ihre Beschaffungen tiefere Schwellen-
werte vorsehen (Art. 3 ÖBG). Nach Anhang 2 der IVöB findet das Einla-
dungsverfahren Anwendung auf Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauar-
beiten des Baunebengewerbes mit einem Auftragswert unter Fr. 250'000.-- 
und auf Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes mit einem Wert unter 
Fr. 500'000.--. 
Die 
EG 
B.________ 
hat 
keine 
abweichenden 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 6
Schwellenwerte festgelegt (vgl. Art. 67 Abs. 3 des Organisationsreglements 
der EG B.________ vom 10. Dezember 2014).
2.3
Zu den Bauleistungen gehören die klassischen Baumeisterarbeiten 
im Hoch- und Tiefbau, darunter auch die Errichtung, Erneuerung und Er-
weiterung sowie der Rückbau und Abbruch von Tunneln oder Leitungen 
(vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, 
N. 938). Die Mustervorlage für Vergaberichtlinien vom 2. Mai 2002 [VRöB] 
zur IVöB enthält Hinweise zur Abgrenzung der Arbeiten des Bauhauptge-
werbes von jenen des Baunebengewerbes (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., N. 217 f.; Christoph Jäger, a.a.O., S. 822 f.). Der VRöB kommt 
keine Rechtsverbindlichkeit zu; sie wird jedoch in der Praxis zum Verständ-
nis der in der IVöB statuierten Grundsätze beigezogen (vgl. statt vieler 
BGE 129 I 313 
E. 8.2 
[Pra 93/2004 
Nr. 64], 
125 II 86 
E. 7a; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 69). Die VRöB ordnet in § 3 Abs. 1 alle 
Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerks dem Bauhauptge-
werbe zu, während die übrigen Arbeiten unter das Baunebengewerbe fal-
len. Die für die Kanalsanierung notwendigen Bauarbeiten gehören gestützt 
auf diese Umschreibung zum Bauhauptgewerbe, wovon auch die Ge-
meinde ausgegangen ist (vgl. Vorakten RSA pag. 127). Die Preise aller 
eingegangenen Angebote liegen unter Fr. 500'000.--. Die Vergabe des 
Auftrags im Einladungsverfahren ist daher nicht zu beanstanden.
3.
3.1
Am 24. April 2015 lud das von der Gemeinde beauftragte Ingenieur-
büro die C.________ AG mit Sitz in D.________ (nachfolgend: C.________ 
AG D.________), die Beschwerdeführerin und drei weitere Unternehmen 
zur Unterbreitung einer Offerte bis zum 22. Mai 2015 ein (vgl. Vorakten 
RSA pag. 132 ff.). Am 6. Mai 2015 wurde die Beschwerdegegnerin 2 
gegründet (vgl. Vorakten RSA pag. 95). Diese reichte am 21. Mai 2015 
anstelle der eingeladenen C.________ AG D.________ eine Offerte ein 
und bot einen Preis von Fr. 306'134.-- an (inkl. MWSt; vgl. Vorakten RSA 
pag. 129 und 199 ff.). Letztere war am 28. April 2015 nach Festlegung 
neuer Statuten in E.________ AG umfirmiert worden (vgl. Vorakten RSA 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 7
pag. 96). Daneben gingen vier weitere Angebote ein, darunter jenes der 
Beschwerdeführerin vom 18. Mai 2015, welche die Leistungen für 
Fr. 325'420.-- (inkl. MWSt) offerierte (vgl. Vorakten RSA pag. 98 und 
255 ff.). Die Gemeinde erteilte den Zuschlag am 2. Juni 2015 der 
C.________ AG D.________, von deren Umfirmierung sie keine Kenntnis 
hatte (vgl. Vorakten RSA pag. 32 und 143). Die Beschwerdeführerin 
belegte mit ihrem Angebot den zweiten Rang (vgl. Vorakten RSA pag. 91).
3.2
Die Vorinstanz hat erwogen, die Gemeinde habe den Zuschlag ei-
ner Gesellschaft erteilt, die nicht mehr existiere, weshalb die entspre-
chende Verfügung formell falsch und damit aufzuheben sei. Im Vergabe-
verfahren habe jedoch die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 Gegenstand 
der Prüfung gebildet, weshalb materiell dem richtigen Angebot der Zu-
schlag erteilt worden sei. Die frühere C.________ AG D.________ und die 
Beschwerdegegnerin 2 deckten aufgrund ihres Zweckartikels dasselbe 
«Geschäftsfeld» ab. Die Beschwerdegegnerin 2 habe zudem glaubwürdig 
dargelegt, dass sie das gesamte Personal und alle Maschinen und Geräte 
der C.________ AG D.________ übernommen habe. Folglich könne davon 
ausgegangen werden, dass die eignungs- und zuschlagsrelevanten 
Eigenschaften der C.________ AG D.________ auf sie übergegangen 
seien. Die Beschwerdegegnerin 2 habe zwar ihre «Mitwirkungspflicht» 
verletzt, indem sie es unterlassen habe, die Vergabebehörde über die 
Vorgänge rund um ihr Unternehmen zu informieren. Dennoch hätte die 
Gemeinde bei gehöriger Prüfung der Offerten erkennen müssen, dass das 
offerierende Unternehmen mit dem eingeladenen nicht identisch sei (vgl. 
angefochtener Entscheid, E. 2.7 und 2.8.4). Gegen die Beschwer-
degegnerin 2 liege im Übrigen kein Ausschlussgrund nach Art. 24 Abs. 1 
ÖBV vor; ihr sei der Zuschlag zu erteilen (vgl. angefochtener Entscheid, 
E. 2.8).
3.3
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, im Einladungsverfah-
ren sei es der Vergabebehörde untersagt, das Angebot eines nicht einge-
ladenen Unternehmens entgegenzunehmen und diesem den Zuschlag zu 
erteilen. Die Beschwerdegegnerin 2 und die frühere C.________ AG 
D.________ stellten zwei voneinander unabhängige juristische Personen 
bzw. zwei selbständige Unternehmen dar, die von unterschiedlichen 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 8
Personen verwaltet würden, wie dem Handelsregister entnommen werden 
könne. Es liege auch keine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung vor, 
die verfahrensrechtlich einen Parteiwechsel zur Folge habe. Die Vorinstanz 
habe den Sachverhalt insoweit unrichtig festgestellt. Mit der Zulassung der 
Offerte einer nicht eingeladenen Gesellschaft habe sie die Bestimmungen 
des Einladungsverfahrens umgangen und gegen die Gebote der 
Transparenz und der Gleichbehandlung verstossen. Die Annahme, die 
eignungs- bzw. zuschlagsrelevanten Eigenschaften der C.________ AG 
D.________ seien wegen der Übernahme des gesamten Personals und 
aller Maschinen und Geräte auf die Beschwerdegegnerin 2 übergegangen, 
entbehre jeglicher Grundlage und sei unzutreffend. Sie habe Kenntnis 
davon, dass der Geschäftsführer und sieben weitere Mitarbeiter der 
C.________ AG D.________ per 1. Januar 2015 zu einem anderen 
Unternehmen gewechselt hätten. Die Beschwerdegegnerin 2 hätte im Übri-
gen nicht nur mangels Einladung, sondern auch wegen fehlender Eignung 
vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (vgl. Beschwerde, 
Ziff. 11 ff.). Um den Zuschlag dennoch zu erhalten, habe sie auf andere 
Unternehmen lautende Belege eingereicht und die Gemeinde dadurch ge-
täuscht. Auch aus materiellen Gründen sei sie deshalb vom Verfahren aus-
zuschliessen (vgl. Beschwerde, Ziff. 8 und 15). – Die Beschwerdegegnerin 
2 stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe «das Geschäft» 
der 
E.________ 
AG 
übernommen 
und 
erfülle 
damit 
sämtliche 
eignungsrelevanten Eigenschaften. Es treffe nicht zu, dass der Zuschlag an 
eine nicht zur Offertstellung eingeladene Gesellschaft erfolgt sei (vgl. 
Beschwerdeantwort, S. 3).
4.
4.1
Im Einladungsverfahren bestimmt die Vergabebehörde, welche An-
bieterinnen und Anbieter sie ohne Ausschreibung direkt zur Offertstellung 
einladen will; sie hat grundsätzlich mindestens drei Angebote einzuholen 
(Art. 4 Abs. 1 und 2 ÖBG; Art. 12 Abs. 1 Bst. bbis IVöB). Die Einladung zur 
Angebotsabgabe erfolgt durch direkte Mitteilung (vgl. Art. 9 Abs. 3 ÖBV). 
Der Wettbewerb ist auf eingeladene Anbieterinnen und Anbieter be-
schränkt, welche die Vergabebehörde als fähig erachtet, den Submissions-
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Seite 9
gegenstand rechtzeitig und in geeigneter Weise auszuführen. Es besteht 
kein Anspruch auf Teilnahme an einem Einladungsverfahren (vgl. 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 636 und 353; Dominik Kuonen, a.a.O., 
S. 114 und 124). Die Mitteilung der Vergabebehörde mit der Einladung zur 
Offertstellung enthält namentlich die Eignungs- und Zuschlagskriterien 
(Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Bst. f und g ÖBV). Während letztere 
leistungsbezogene Merkmale sind (vgl. Art. 30 ÖBV), umschreiben die an-
bieter- bzw. unternehmerbezogenen Eignungskriterien die Anforderungen, 
welche an die Anbietenden gestellt werden, damit gewährleistet ist, dass 
sie zur sachgerechten Ausführung und Erledigung des geplanten Auftrags 
in der Lage sind (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 588; Herbert 
Lang, Offertbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, 
in ZBl 2000 S. 225 ff., 242 f.). Eignungskriterien betreffen die fachliche, 
technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der 
Anbieterinnen und Anbieter (vgl. Art. 16 Abs. 2 ÖBV Satz 1; vgl. auch Art. 9 
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche 
Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]). Die Vergabebehörde kann von 
den Anbietenden Nachweise zur Beurteilung der festgelegten Eignungs-
kriterien verlangen (Art. 16 Abs. 3 ÖBV). Ihr steht beim Festlegen der An-
forderungen, die an eine Vergabe gestellt werden, ein erheblicher Beurtei-
lungsspielraum zu (vgl. dazu und zum Folgenden VGE 2013/213 vom 
2.10.2013, E. 4.3, 2012/436 vom 18.6.2013, E. 3, 22989 vom 30.7.2007, 
E. 3.1 ff.).
4.2
Die Eignungsprüfung steht im Dienst der Wirtschaftlichkeit öffentli-
cher Beschaffungen, soll vor Ungleichbehandlungen schützen und will die 
Effizienz des Vergabeverfahrens fördern. Während die Zuschlagskriterien 
als projektbezogene Merkmale in mehr oder minder hohem Mass erfüllt 
werden können, sind die Eignungskriterien in der Regel Ausschlusskrite-
rien, die entweder erfüllt sind oder nicht: Liegt die geforderte Eignung vor, 
führt dies zur Zulassung zum (weiteren) Verfahren; sind die Eignungskrite-
rien nicht (vollständig) erfüllt, hat dies grundsätzlich den Ausschluss vom 
weiteren Vergabeverfahren zur Folge (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., N. 580 ff.; Martin Beyeler, a.a.O., N. 1508 und 1687; Christoph Jä-
ger, a.a.O., S. 842 f.). Auch im Einladungsverfahren findet eine Eignungs-
prüfung statt. Diese kann bereits mit der Auswahl der einzuladenden An-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 10
bieterinnen und Anbieter durchgeführt werden. Eine solche vorweggenom-
mene Präqualifikation bzw. Präselektion ermöglicht es der Vergabebe-
hörde, den Anbieterkreis von vornherein auf geeignete Anbieterinnen und 
Anbieter zu beschränken (vgl. Dominik Kuonen, a.a.O., S. 114 ff. und 172; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 632 ff.; vgl. auch BVR 2002 S. 543 
[VGE 21294 vom 19.3.2002], nicht publ. E. 6). Die Eignung muss durch das 
ganze Verfahren hindurch und darüber hinaus auch während der gesamten 
Zeit der Vertragserfüllung gegeben sein (vgl. Martin Beyeler, a.a.O., 
N. 1684 und 1687). In diesem Sinn schreibt Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV vor, 
dass Anbieterinnen und Anbieter von der Teilnahme am Verfahren auszu-
schliessen sind, wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht (mehr) 
erfüllen. Selbst wenn die Eignungsprüfung bereits mit der Präselektion 
stattgefunden hat, ist es der Vergabebehörde unbenommen, von den ein-
geladenen Unternehmen Belege über ihre (fortdauernde) Eignung zu ver-
langen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. a ÖBG; Dominik Kuonen, a.a.O., S. 147 und 
176; vgl. auch Martin Beyeler, a.a.O., N. 1687).
4.3
Gemäss Ziff. 2.1.5 der Einladungsunterlagen haben die Anbieterin-
nen und Anbieter die Eignungskriterien vollständig zu erfüllen. Die einzel-
nen Eignungskriterien werden nicht genannt; allerdings wird darauf hinge-
wiesen, dass die Selbstdeklaration vollständig auszufüllen ist (vgl. Vorakten 
RSA pag. 102 und 109). Dies legt den Schluss nahe, dass die Gemeinde 
zusammen mit dem von ihr beauftragten Ingenieurbüro die Eignung der 
potentiellen Anbieterinnen und Anbieter bereits im Rahmen einer Präselek-
tion beurteilt und nur geeignete Unternehmen zur Offertstellung eingeladen 
hat. Die (wahrheitsgetreu) ausgefüllte Selbstdeklaration dient der Prüfung 
(weiterer) Ausschlussgründe im Zuschlagszeitpunkt.
5.
5.1
Es ist grundsätzlich unbestritten, dass gestützt auf den angefochte-
nen Entscheid mit der Beschwerdegegnerin 2 eine juristische Person den 
Zuschlag erhalten hat, die mit der eingeladenen nicht identisch ist. Dem 
Handelsregister können in Bezug auf die beiden Gesellschaften folgende 
Informationen entnommen werden: Die in F.________ domizilierte 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 11
Beschwerdegegnerin 2 wurde am 6. Mai 2015 als Aktiengesellschaft 
(Unternehmensnummer 
CH-1________) 
neu 
ins 
Handelsregister 
eingetragen. Der Eintrag wurde am 11. Mai 2015 im Schweizerischen 
Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert. Mangels anderer Hinweise im 
Handelsregister ist von einer reinen Bargründung auszugehen, zumal 
allfällige Sacheinlagen oder Sachübernahmen hätten eingetragen werden 
müssen (Art. 642 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). 
Die 
C.________ 
AG 
D.________ 
mit 
Sitz 
in 
D.________ 
(Unternehmensnummer 
CH-2________) 
wurde 
demgegenüber 
am 
28. April 2015 (Eintrag im Tagebuch) bzw. 1. Mai 2015 (Publikation SHAB) 
in die E.________ AG umfirmiert. Sie hatte zu einem früheren Zeitpunkt die 
Aktiven und Passiven der (ehemaligen) C.________ AG mit Sitz in 
F.________ (Unternehmensnummer CH-3________) übernommen, die per 
11. Dezember 2012 aus dem Handelsregister gelöscht worden war. Eine 
Aktiengesellschaft erlangt erst mit Eintrag ins Handelsregister ihre 
Rechtspersönlichkeit 
(Art. 643 
OR). 
Die 
Unternehmens-
Identifikationsnummer bleibt während des Bestehens des Rechtsträgers 
unverändert, so insbesondere auch bei einer Sitzverlegung, Umwandlung 
oder Änderung des Namens oder der Firma (Art. 936a Abs. 2 OR). Wenn 
eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft aufgelöst wird, ist 
die Eintragung im Handelsregister zu löschen (Art. 737, Art. 746 sowie 
Art. 938 OR). Die Einwendung, jemand habe eine Dritten gegenüber 
wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt, ist 
ausgeschlossen (Art. 933 Abs. 1 OR).
5.2
Die Beschwerdegegnerin 2 bestreitet nicht, dass sie im Handelsre-
gister als neu gegründete (eigenständige) Gesellschaft eingetragen ist. Sie 
macht jedoch geltend, «das Geschäft» der früheren C.________ AG 
D.________ übernommen zu haben und verweist auf den im Verfahren vor 
dem Verwaltungsgericht neu eingereichten Kaufvertrag vom 21. Mai 2015. 
Darin verpflichtet sich die E.________ AG als Verkäuferin, die betrieblichen 
Aktiven, insbesondere den Anlagen- und Maschinenpark, die Fahrzeuge 
und Warenvorräte sowie die per 1. Mai 2015 noch bestehenden 
Arbeitsverträge in Form einer Singularsukzession auf die Beschwerdegeg-
nerin 2 zu übertragen (vgl. act. 9A/2 Ziff. 1 f.). Da ausser gewissen Garan-
tieverpflichtungen keine Passiven übertragen worden sind (vgl. act. 9A/2 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 12
Ziff. 2.7), liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 2 (vgl. act. 9 
S. 3) 
keine 
Geschäftsübernahme 
nach 
Art. 181 
OR 
vor 
(vgl. 
BGE 129 III 167 E. 2.1 [Pra 92/2003 Nr. 120]). Auch bewirkt ein solches 
Rechtsgeschäft keine Identität von Käuferin und Verkäuferin. Insbesondere 
hat die Beschwerdegegnerin 2 weder die (ehemalige) C.________ AG 
D.________ noch die (umfirmierte) E.________ AG in Form einer Fusion, 
Spaltung oder Umwandlung übernommen, was sie ausdrücklich anerkennt 
(vgl. act. 9 S. 3; vgl. dazu allgemein Denzler/Hempel, Fusioniert, gespalten 
und übertragen – wenn Anbieter ihr Rechtskleid wechseln, in BR 2006 
S. 24 f.). Insofern trifft zu, dass der Zuschlag an ein nicht zum Verfahren 
eingeladenes Unternehmen erteilt worden ist (vgl. Beschwerde, Ziff. 11 ff.). 
Die dagegen vorgebrachten Einwände sind unbehelflich (vgl. Beschwerde-
antwort, S. 3 f.).
6.
6.1
Das kantonale Beschaffungsrecht sieht vier Verfahrensarten vor; 
das offene Verfahren, das selektive Verfahren, das Einladungsverfahren 
und das freihändige Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVöB; Art. 4 ff. ÖBV). Die 
Vergabebehörde ist an diese vier Verfahrenstypen und an die diesbezügli-
chen Regelungen gebunden (sog. numerus clausus der Verfahrensarten). 
Den Beteiligten muss klar sein, welche Verfahrensart zur Anwendung ge-
langt und wie das Verfahren im Einzelnen gestützt auf die einschlägigen 
Bestimmungen ausgestaltet ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
N. 282; Christoph Jäger, a.a.O., S. 832 und 835). Die Vergabebehörde darf 
weder neue gesetzlich nicht vorgesehene Verfahrensarten erfinden noch 
die bestehenden Verfahren miteinander vermischen; beides stünde in Wi-
derspruch zum Legalitätsprinzip und zum Transparenzgebot. Die hier inte-
ressierende Beschaffung wird im Einladungsverfahren vergeben, womit die 
entsprechenden Verfahrensvorschriften Anwendung finden (vgl. vorne 
E. 2). Nachdem die Gemeinde ihre Eignung im Rahmen einer Präselektion 
geprüft hatte (vgl. vorne E. 4.3), lud sie unter anderem die C.________ AG 
D.________ zur Angebotsabgabe ein. Die Offerte eingereicht hat indessen 
die 
erst 
später 
gegründete 
und 
nicht 
dazu 
eingeladene 
Beschwerdegegnerin 2. Würde dieses Angebot berücksichtigt, läge nach 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 13
dem Gesagten eine verpönte Vermischung des Einladungsverfahrens mit 
dem offenen Verfahren vor. Mit Blick auf die im Einladungsverfahren 
geltenden 
Bestimmungen 
ist 
die 
Beschwerdegegnerin 
2 
als 
Nichteingeladene 
vom 
Verfahren 
auszuschliessen 
(vgl. 
auch 
Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., 
N. 536; 
Dominik 
Kuonen, 
a.a.O., 
S. 151 ff.).
6.2
Ausserdem würde mit der Berücksichtigung des Angebots der Be-
schwerdegegnerin 2 das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot ver-
letzt. Ist wie vorliegend die Eignungsprüfung bereits in einem Vorstadium 
durchgeführt worden (vorne E. 4.3) und findet sie im Rahmen der Offert-
prüfung nur beschränkt oder gar nicht mehr statt (vgl. sogleich E. 6.3), be-
steht mit der Zulassung eines nicht eingeladenen Unternehmens die Ge-
fahr, dass Offerten geeigneter und ungeeigneter Anbieterinnen und Anbie-
ter einzig anhand des Preiskriteriums miteinander verglichen werden. Das 
Prinzip der Gleichbehandlung der Submissionsteilnehmenden gemäss 
Art. 11 Bst. a IVöB soll die Durchführung eines fairen und geordneten 
Vergabeverfahrens sicherstellen; es ist nicht nur für den Zugang zum Ver-
fahren, sondern auch innerhalb desselben zu beachten. Die Vergabebe-
hörde darf nicht einzelnen Anbietenden Vorteile gewähren oder Nachteile 
auferlegen, die für die anderen Anbietenden nicht auch gelten. Ebenso we-
nig darf sie einseitig zu Gunsten oder zu Lasten einzelner Anbieterinnen 
bzw. Anbieter in den Wettbewerb eingreifen. Das Vergabeverfahren muss 
für alle nicht nur formell, sondern auch materiell gleichwertige Wettbe-
werbsbedingungen gewährleisten (vgl. VGE 2013/213 vom 2.10.2013, 
E. 5.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 830 ff.).
6.3
Selbst wenn die Gemeinde die Eignung der Beschwerdegegnerin 2 
im Rahmen der Offertprüfung hätte klären wollen (vgl. dazu auch vorne 
E. 4.2), wäre sie dazu mangels entsprechender Nachweise nicht in der 
Lage gewesen. Mit ihrer Offerte hat die Beschwerdegegnerin 2 mehrere 
Dokumente eingereicht. Nebst einem nicht mehr aktuellen Handelsregis-
terauszug finden sich darunter auf die C.________ AG D.________ 
lautende Eignungsatteste und Bestätigungen (Vorakten RSA pag. 139 f. 
und 199 ff.). Mit diesem Vorgehen hat die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur 
eine Prüfung ihrer Eignung verunmöglicht, sondern aufgrund der 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 14
gleichlautenden 
Firmennamen 
die 
Vergabebehörde 
getäuscht 
und 
Verwirrung 
gestiftet 
(zu 
den 
Zustellungsschwierigkeiten 
im 
anschliessenden Beschwerdeverfahren vgl. insb. Verfügung des RSA vom 
30.6.2015, Vorakten RSA pag. 12 ff.). Ob sie damit den Tatbestand von 
Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV erfüllt hat, kann dahingestellt bleiben. Eine 
falsche Auskunft im Sinn dieser Bestimmung liegt jedoch insofern vor, als 
sie in der Selbstdeklaration das Jahr 1989 als ihr Gründungsjahr 
angegeben hat, obwohl sie erst im Jahr 2015 gegründet worden ist (vgl. 
Vorakten RSA pag. 139; vorne E. 5.1). Entgegen der Ansicht der 
Vorinstanz 
(vgl. 
angefochtener 
Entscheid, 
E. 2.8) 
hätte 
die 
Be-
schwerdegegnerin 2 somit auch gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV vom 
Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Bei diesen Gegebenheiten ist 
unerheblich, ob die Befähigung zur Arbeit mit Glasfaser ein unerlässliches 
Eignungskriterium darstellt bzw. ob der für diese Arbeiten beabsichtigte 
(aber nicht deklarierte) Beizug eines Drittunternehmens zulässig wäre (vgl. 
Art. 24 Abs. 1 Bst. b und c ÖBV; angefochtener Entscheid, E. 2.8.1; Be-
schwerde, Ziff. 15).
6.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin 2 
als nicht eingeladene Offerentin, deren Eignung fraglich ist und die der 
Gemeinde falsche Auskünfte erteilt hat, vom Vergabeverfahren hätte aus-
geschlossen werden müssen. Der ihr durch die Vorinstanz erteilte Zuschlag 
ist aufzuheben. Die Beschwerdeführerin hat unter den verbleibenden An-
bieterinnen mit Fr. 325'420.-- das günstigste Angebot eingereicht (vgl. 
vorne E. 3.1). Da der Preis das einzige Zuschlagskriterium darstellt und die 
Eignung der Beschwerdeführerin unbestritten ist, ist ihr der Zuschlag zu 
erteilen (vgl. Art. 34 Abs. 1 ÖBV).
7.
7.1
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit da-
rauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist soweit die Zuschlags-
erteilung an die Beschwerdegegnerin 2 betreffend aufzuheben. Der Zu-
schlag für die Vergabe «GEP-Massnahmenumsetzung, Leitungssanierung 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 15
2015» 
auf 
dem 
Gemeindegebiet 
der 
EG 
B.________ 
ist 
der 
Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 325'420.-- zu erteilen.
7.2
Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Gesuch 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vgl. BVR 2012 
S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen 
VRPG, 1997, Art. 28 N. 5). Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anliegen 
durchdringt, werden auch die Gesuche um Gewährung der Einsicht in die 
vollständigen Akten und um Einräumung der Gelegenheit zur Replik hinfäl-
lig.
8.
8.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als 
obsiegend. Das teilweise Nichteintreten (vorne E. 1.3) rechtfertigt keine 
Kostenausscheidung. Die Gemeinde gilt nach der Praxis des Verwaltungs-
gerichts in Submissionsverfahren nicht als in Vermögensinteressen betrof-
fen (vgl. BVR 1999 S. 90 E. 3a), weshalb ihr keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen sind (vgl. Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b 
VRPG). Die unterliegende Beschwerdegegnerin 2 hat daher die gesamten 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; Praxisfestlegung der 
erweiterten Abteilungskonferenz vom 24.3.2015).
8.2
Die Beschwerdegegnerinnen haben der anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin die Parteikosten je hälftig unter solidarischer Haftbarkeit 
zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Die 
Kostennote ihrer Rechtsvertreterin gibt grundsätzlich zu keinen Bemerkun-
gen Anlass. Allerdings ist die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig 
(vgl. 
Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, 
einsehbar 
unter: 
 ) und kann deshalb die von ihrer Rechtsvertre-
terin auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerab-
rechnung als Vorsteuer abziehen. In solchen Fällen ist der Partei kein Auf-
wand für Mehrwertsteuer angefallen und deren Abgeltung käme einer 
Überentschädigung gleich. Deshalb ist nach der Praxis des Verwaltungsge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 16
richts bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes die Mehrwertsteuer 
nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6).
8.3
Die Verfahrens- und Parteikosten des vorinstanzlichen Verfahrens 
wurden den im vorliegenden Verfahren unterliegenden Beschwerdegegne-
rinnen auferlegt (vgl. vorne Bst. B; angefochtener Entscheid, E. 2.10 f.). Es 
besteht kein Anlass, davon abzuweichen (vgl. auch Art. 84 Abs. 2 VRPG).
9.
Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent-
scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte 
Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des 
BöB oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über be-
stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) 
nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 
Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kumulativ 
(vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Der Wert der streitbetroffenen Vergabe er-
reicht den massgeblichen Schwellenwert nicht (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c 
BöB), weshalb das vorliegende Urteil mit dem Hinweis auf die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 
Bst. d BGG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der 
Entscheid des Regierungsstatthalteramts Emmental vom 29. Januar 
2016 wird soweit die Zuschlagserteilung an die Beschwerdegegnerin 2 
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13.05.2016, Nr. 100.2016.48U, 
Seite 17
betreffend aufgehoben. Der Zuschlag für die Vergabe «GEP-Massnah-
menumsetzung, Leitungssanierung 2015» auf dem Gemeindegebiet der 
Einwohnergemeinde B.________ wird der Beschwerdeführerin zum 
Preis von Fr. 325'420.-- erteilt.
2. Die Verfahrenskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 
Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerinnen haben der Beschwerdeführerin die Partei-
kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf ins-
gesamt Fr. 3'795.50 (inkl. Auslagen), je zur Hälfte, ausmachend je 
Fr. 1'897.75, zu ersetzen.
4. Die Kostenverlegung vor dem Regierungsstatthalteramt Emmental bleibt 
unverändert.
5. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin 1
- der Beschwerdegegnerin 2
- dem Regierungsstatthalteramt Emmental
- der Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde 
gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.