be_verwaltungsgericht · 100 2018 190 · 2018-05-25 · de

Familiennachzug (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Mai 2018; 2017.POM.387) | Ausländerrecht

100.2018.190U
DAM/MAL/KIB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. Februar 2019
Verwaltungsrichter Daum, präsidierendes Mitglied
Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Marti
1. A.________
2. B.________
beide vertreten durch Fürsprech …
Beschwerdeführende
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend Familiennachzug (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des 
Kantons Bern vom 25. Mai 2018; 2017.POM.387)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.02.2019, Nr. 100.2018.190U, 
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Sachverhalt: 
A.
Der kosovarische Staatsangehörige A.________ (geb. ….1979) ersuchte 
am 20. Oktober 1998 erfolglos um Asyl. Ab Juni 2000 hielt er sich wieder-
holt illegal in der Schweiz auf und beging hier mehrere Straftaten; unter 
anderem wurde er im Jahr 2002 wegen Betäubungsmitteldelikten und Wi-
derhandlung gegen die Waffengesetzgebung zu einer mehrjährigen Frei-
heitsstrafe sowie zu einer unbedingten Landesverweisung von acht Jahren 
verurteilt. Am 19. August 2004 wurde eine Einreisesperre (heute: Einreise-
verbot) auf unbestimmte Dauer gegen ihn verhängt. Seit dem 8. Dezember 
2008 gilt diese Sperre im ganzen Schengen-Raum.
Am 29. November 2007 heiratete A.________ in … (Kosovo) die einge-
bürgerte Schweizerin B.________ (geb. ….1987). Das Ehepaar hat drei 
gemeinsame Kinder (geb. 2011, 2013 und 2016).
B.________ stellte letztmals am 15. Juni 2009 ein Gesuch um Nachzug 
ihres Ehemanns in die Schweiz, welches das Amt für Migration und 
Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), mit 
Verfügung vom 9. Juni 2011 abwies. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel 
blieben erfolglos (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons 
Bern [POM] vom 17.12.2012; VGE 2013/29 vom 11.6.2014, publ. in 
BVR 2015 S. 391); die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung wurde 
letztinstanzlich 
am 
15. Mai 
2015 
vom 
Bundesgericht 
bestätigt 
(BGer 2C_714/2014 vom 15.5.2015).
B.
Am 26. Januar 2016 beantragten A.________ und B.________ erneut eine 
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Mit Verfügung 
vom 27. April 2017 wies das MIP das Gesuch mit der Begründung ab, 
A.________ habe sich in den letzten Jahren nicht wohlverhalten, sondern 
sei erneut straffällig geworden.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.02.2019, Nr. 100.2018.190U, 
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C.
Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und B.________ am 29. Mai 
2017 Beschwerde bei der POM. Während Hängigkeit des Be-
schwerdeverfahrens wurde A.________ wegen Verdachts unter anderem 
auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz festgenommen, 
in Untersuchungshaft versetzt und anschliessend vom Regionalgericht 
Berner Jura-Seeland zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und zu einer 
Landesverweisung von 5 Jahren verurteilt. Mitte März 2018 trat er den vor-
zeitigen Strafvollzug an. Gegen das Strafurteil legte A.________ Berufung 
ein. Mit Entscheid vom 25. Mai 2018 wies die POM die Beschwerde gegen 
die Verweigerung des Familiennachzugs ab.
D.
Am 27. Juni 2018 haben A.________ und B.________ gemeinsam 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, der Entscheid 
der POM sei aufzuheben und der Familiennachzug sei zu bewilligen bzw. 
A.________ seien ein Visum und eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib 
bei seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern zu erteilen. Die POM hat 
mit Vernehmlassung vom 23. Juli 2018 auf Abweisung der Beschwerde 
geschlossen. Nach Ablehnung eines Gesuchs um Ratenzahlung des Ge-
richtskostenvorschusses haben A.________ und B.________ am 31. Juli 
2018 zudem die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres 
Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt beantragt.
Während Hängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bestätigte 
das Obergericht des Kantons Bern in der Berufungssache das erstinstanz-
liche Strafurteil. Am 23. Oktober 2018 wurde A.________, der über eine 
französische Aufenthaltserlaubnis verfügt, bedingt aus dem Strafvollzug 
entlassen und nach Frankreich überstellt.
Mit Eingaben vom 2. und 27. November 2018 haben sich A.________ und 
B.________ zu Strafvollzugsakten geäussert; dabei haben sie mitgeteilt, 
trotz der erneuten strafrechtlichen Verurteilung an der Beschwerde 
festzuhalten.


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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid 
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen 
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
In der Sache ist strittig, ob die POM den Nachzug des Beschwerdeführers 
in die Schweiz verweigern durfte.
2.1
Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet 
und hat mit dieser gemeinsame Kinder, die ebenfalls über das Schweizer 
Bürgerrecht verfügen. Gestützt auf die Ehe kommt ihm grundsätzlich ein 
Aufenthaltsanspruch nach Art. 42 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration 
(Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20; vor dem 1.1.2019: 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG) zu. Zudem 
kann er sich mit Blick auf die (soweit möglich) gelebten familiären Bezie-
hungen auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; 
SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) beru-
fen. Der Anspruch auf Familiennachzug erlöscht jedoch unter anderem, 
wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 Bst. b 
AIG). Ein ausländerrechtlicher Widerrufsgrund und damit ein – unter Vor-
behalt der Prüfung der Verhältnismässigkeit – gerechtfertigter Eingriff in 


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den Anspruch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV liegt unter ande-
rem dann vor, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Frei-
heitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. b 
AIG), d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, wobei mehrere Stra-
fen nicht kumuliert werden dürfen und es keine Rolle spielt, ob die Sanktion 
(teil-)bedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 31 E. 2.1). 
Vorausgesetzt ist, dass das Strafurteil in Rechtskraft erwachsen ist (BVR 
2015 S. 391 E. 3.1, 2013 S. 543 E. 3.1). – Der Beschwerdeführer wurde im 
Jahr 2002 unter anderem zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und 
sechs Monaten verurteilt. Wie bereits im früheren Nachzugsverfahren fest-
gehalten wurde (BVR 2015 S. 391 E. 3.2; BGer 2C_714/2014 vom 
15.5.2015 E. 3.1), ist sein Anspruch auf Familiennachzug daher grundsätz-
lich erloschen.
2.2
Eine frühere strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung 
einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht ein für alle Mal. Soweit 
die Person, gegen die eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme er-
griffen worden ist, weiterhin oder neu in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG 
anspruchsberechtigten Personen fällt und es ihren hier anwesenden nahen 
Angehörigen nicht zumutbar ist, ihr ins Heimatland zu folgen und dort das 
Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung angezeigt, wenn sie sich 
seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und sich für eine an-
gemessene Dauer in ihrer Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine In-
tegration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar und eine allfällige 
Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint. Das öffentliche Interesse an der 
Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungs- oder Fern-
haltemassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für 
eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde. 
Der Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, kann somit dazu führen, dass 
die Interessenabwägung anders ausfällt als zum Zeitpunkt der strafrechtli-
chen Verurteilung oder der Entlassung aus dem Strafvollzug (vgl. auch 
BGE 139 II 534 E. 5.4.2 zur allgemeinen Bedeutung des Zeitablaufs bei der 
Prüfung der Verhältnismässigkeit). Hat sich die betroffene ausländische 
Person während fünf Jahren (im Ausland) bewährt, ist es regelmässig an-
gezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug unabhängig vom Bestehen 
einer längeren Einreisesperre neu zu prüfen und damit eine umfassende 


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Interessenabwägung vorzunehmen (zum Ganzen BVR 2015 S. 391 E. 4.2 
und 4.4 mit Hinweisen; VGE 2016/70 vom 10.3.2017 E. 3.4 f. [bestätigt 
durch BGer 2C_363/2017 vom 29.5.2018]). Diese Rechtsprechung ist 
höchstrichterlich mehrfach bestätigt worden (vgl. etwa BGer 2C_935/2017 
vom 17.5.2018 E. 4.3 mit Hinweisen).
2.3
Das Verwaltungsgericht ging in seinem ersten Urteil vom 11. Juni 
2014 davon aus, dass der Beschwerdeführer aktenkundig letztmals im Jahr 
2010 delinquiert hatte und dafür am 11. Januar 2011 strafrechtlich verurteilt 
worden war. Es hielt dafür, dass die Strafe aus dem Jahr 2002 dem An-
spruch auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 Abs. 1 AIG bzw. AuG 
und Art. 8 Ziff. 1 EMRK – eine intakte eheliche Beziehung vorausgesetzt – 
kaum mehr entgegenstehen dürfte, sofern der Beschwerdeführer zu Beginn 
des Jahres 2016 belegen kann, dass er sich in seinem Heimatland und in 
der Schweiz wohlverhalten hat (BVR 2015 S. 391 E. 7.4). Das Bundesge-
richt hat diese Einschätzung in seinem Erkenntnis ausdrücklich geteilt 
(BGer 2C_714/2014 vom 15.5.2015 E. 4.5).
2.4
Der Beschwerdeführer hat sich, wie die POM zutreffend ausführt 
(angefochtener Entscheid E. 3c), seit der Verurteilung im Jahr 2011 nicht 
klaglos verhalten:
2.4.1
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 
4. April 2013 unter anderem wegen Widerhandlungen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz (begangen im Zeitraum Februar bis 13.6.2007; Akten 
MIDI pag. 636) war im Zeitpunkt der verwaltungs- bzw. bundesgerichtlichen 
Beurteilung des Familiennachzugs bereits bekannt (vgl. BVR 2015 S. 391 
E. 2.2 und 5.3). Er fällt deshalb, wie auch die POM zutreffend bemerkt (an-
gefochtener Entscheid E. 3c S. 8), nicht erneut ins Gewicht.
2.4.2
Anzulasten ist dem Beschwerdeführer demgegenüber, dass er am 
11. Februar 2015 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Solothurn wegen 
grober Verletzung der Verkehrsregeln (Überschreiten der Höchstgeschwin-
digkeit ausserorts um 36 km/h, begangen am 16.1.2015) zu einer Geld-
strafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 40.-- verurteilt wurde (Akten MIDI 
pag. 1044 f.). Damit hat er die Vorgabe des Wohlverhaltens während der 
Bewährungsfrist nicht erfüllt, sondern wiederum einen erheblichen Verstoss 


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gegen Schweizer Recht begangen. Dass seit der Deliktsbegehung im Zeit-
punkt der Beschwerde an das Verwaltungsgericht «mehr als drei Jahre 
vergangen» sind (Beschwerde S. 6), lässt sein Verhalten nicht in einem 
günstigeren Licht erscheinen.
2.4.3
Von grosser Bedeutung ist weiter, dass der Beschwerdeführer wäh-
rend Hängigkeit des hier zu beurteilenden Gesuchs um Familiennachzug in 
der Schweiz erneut schwer straffällig geworden ist. Am 1. Februar 2018 
verurteilte ihn das Regionalgericht Berner Jura-Seeland wegen mengen-
mässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 
(durch zeitweisen Besitz von Heroin, 29,9 g reines Heroin; begangen in der 
Zeit vom 15.7 bis am 23.7.2016) und Widerhandlung gegen das Auslän-
dergesetz (durch regelmässige Einreise und regelmässigen Aufenthalt in 
der Schweiz trotz Einreisesperre; begangen in der Zeit von Januar 2016 bis 
am 31.5.2017) zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Zudem sprach das 
Gericht eine Landesverweisung von 5 Jahren aus (vgl. Akten POM 
pag. 58). Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern 
mit Urteil vom 5. September 2018 den erstinstanzlichen Schuldspruch und 
die verhängten Sanktionen (act. 10A; vgl. auch vorne Bst. D).
2.5
Der Beschwerdeführer hat damit eindrücklich dokumentiert, dass er 
nach wie vor nicht willens ist, sich an die schweizerische Rechtsordnung zu 
halten. Die POM ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass das öffentliche 
Interesse an seiner Fernhaltung nicht entscheidend an Bedeutung verloren 
hat. Im Gegenteil ist der Beschwerdeführer im einschlägigen Bereich der 
Drogendelikte erneut schwer straffällig und nach den Jahren 2002 und 
2013 nunmehr zum dritten Mal verurteilt worden. Bei diesen Gegebenhei-
ten ist das öffentliche Fernhalteinteresse nach wie vor höher zu gewichten 
als die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der dauerhaften An-
wesenheit in der Schweiz. Nicht ausschlaggebend ist in diesen Zusam-
menhang insbesondere die Geburt des dritten Kindes im Jahr 2016. Der 
Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben dieses Kind in Kenntnis der 
ausländerrechtlichen Situation gezeugt; sie haben mithin in Kauf genom-
men, dass es bis auf weiteres ohne Vater wird aufwachsen müssen. Dass 
sich der Beschwerdeführer trotzdem nicht hat davon abhalten lassen, wie-
derum straffällig zu werden, zeugt von einer gewissen Unbelehrbarkeit, 


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deren Konsequenzen er sich selber zuzuschreiben hat. Die POM hat somit 
kein Recht verletzt, indem sie den Familiennachzug verweigert hat.
2.6
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich 
unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche 
Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-
schaft [GSOG; BSG 161.1]). 
3.
3.1
Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be-
schwerdeführenden an sich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten 
selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VPRG). Sie haben aber um unent-
geltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtli-
cher Anwalt ersucht.
3.2
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel 
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 
Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den 
gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder 
ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen 
Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG).
3.3
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss in der Sache als von 
vornherein aussichtslos bezeichnet werden (vgl. zu den Anforderungen 
statt vieler BVR 2016 S. 369 E. 3.1; BGE 142 III 138 E. 5.1): Die POM hat 
eingehend und zutreffend begründet, weshalb die ausländerrechtliche Inte-
ressenabwägung nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfallen kann. 
Wohl war die erneute Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten zu 
24 Monaten Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung wegen 
der beim Obergericht hängigen Berufung noch nicht rechtskräftig. Die Be-
schwerdeführenden mussten sich aber im Klaren sein, dass (weitgehende) 
Deliktsfreiheit erwartet wird, um den Familiennachzug bewilligen zu können 


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(vgl. vorne E. 2.3). Diese Vorgabe hat der Beschwerdeführer krass miss-
achtet. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit abzuweisen, 
ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre.
3.4
Da über das Gesuch erst im Endentscheid befunden wird und die 
Beschwerdeführenden deshalb keine Gelegenheit hatten, ihr Rechtsmittel 
nach Abweisung dieses Begehrens zurückzuziehen und damit Kosten zu 
sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Abschrei-
bungsgebühren zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9).
3.5
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Beschwer-
deführenden auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
- dem Staatssekretariat für Migration
Das präsidierende Mitglied:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.