be_verwaltungsgericht · 100 2025 41 · 2026-04-22 · de
Verwaltungsgericht


100.2025.41U
NYR/WUV/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 1. April 2026
Verwaltungsrichter Daum, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Nyffenegger, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Schmutz
A.________ und B.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Rüderswil
Gemeindeverwaltung, Dorfstrasse 116, 3437 Rüderswil
betreffend Wasserbaupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands hinsichtlich eines Zaunes (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirek-
tion des Kantons Bern vom 7. Januar 2025; BVD 140/2024/92)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.04.2026, Nr. 100.2025.41U,
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Prozessgeschichte:
A.
A.________ und B.________ sind Eigentümer und Eigentümerin der nebe-
neinander gelegenen Parzellen Rüderswil Gbbl. Nrn. 1________ und
2________ in der Wohn- und Gewerbezone. Die Parzellen grenzen im Sü-
den an die (Gewässer-)Parzelle Rüderswil Gbbl. Nr. 3________ und liegen
deshalb teilweise im Gewässerraum des Oberspachgraben. Das Tiefbauamt
des Kantons Bern (Bereich Wasserbau, Oberingenieurkreis IV; TBA) stellte
bei einer Gewässerbegehung mit der Schwellenkorporation Rüderswil fest,
dass auf den Parzellen von A.________ und B.________ parallel zum Ober-
spachgraben im Gewässerraum ein Kiesweg, eine Gartenmauer und ein
Zaun erstellt worden waren. Nach zwei Begehungen der Parzellen am
26. August 2022 und am 29. Juni 2023 verfügte das TBA am 11. März 2024
den Rückbau des Zaunes auf der Parzelle Nr. 1________, der hier auf der
Grenze zur Gewässerparzelle Nr. 3________ steht, bis zum 10. Juni 2024.
Auf den Rückbau des Kieswegs, der Gartenmauer und des auf der Parzelle
Nr. 2________ errichteten Zaunes verzichtete das TBA.
B.
Gegen die Wiederherstellungsanordnung des TBA vom 11. März 2024 reich-
ten A.________ und B.________ am 10. April 2024 Beschwerde bei der
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Diese wies die Be-
schwerde mit Entscheid vom 7. Januar 2025 ab und bestätigte die Verfügung
des TBA.
C.
Dagegen haben A.________ und B.________ am 6. Februar 2025 gemein-
sam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der ange-
fochtene Entscheid sei aufzuheben und auf den Rückbau des Zaunes sei zu

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verzichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2025 die Abwei-
sung der Beschwerde. Die Einwohnergemeinde (EG) Rüderswil hat mit Ein-
gabe vom 12. März 2025 auf eine Stellungnahme verzichtet.
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2025 hat der Instruktionsrichter die EG
Rüderswil aufgefordert, die vollständigen amtlichen Akten des Baubewilli-
gungsverfahrens Nr. 4________ betreffend den Neubau eines Wohnhauses
mit angebauter Garage auf der Parzelle Nr. 1________ einzureichen und hat
diese mit Verfügung vom 13. Januar 2026 zu den Akten erkannt. Die BVD
hat mit Eingabe vom 28. Januar 2026 auf eine Stellungnahme zu den er-
gänzten Akten verzichtet. Die Beschwerdeführenden haben nach Einsicht-
nahme in die Baugesuchsakten mit Eingabe vom 5. Februar 2026 ebenfalls
auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Gemeinde hat sich nicht mehr ver-
nehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen,
sind
als
Adressat
und
Adressatin
der
Wiederherstellungsanordnung
durch
den
angefochtenen
Entscheid
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über
Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten (vgl. aber hinten E. 5.1).

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1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Es ist unbestritten, dass die Gemeinde den Beschwerdeführenden
am 20. August 2001 den Neubau eines Wohnhauses mit angebauter Garage
sowie das Erstellen einer Lärmschutzwand auf der Parzelle Nr. 1________
bewilligte. Streitig ist hingegen, ob der parallel zum Oberspachgraben ver-
laufende Zaun, der heute im Gewässerraum liegt, Teil dieser Baubewilligung
bildete und damit rechtmässig erstellt wurde.
2.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten bei der Pla-
nung des Wohnhauses die Gartengestaltung (inkl. Zaun) mitberücksichtigt
und von der Gemeinde überprüfen lassen. Dabei seien keine Beanstandun-
gen gemacht worden und sie seien nicht auf die Notwendigkeit einer Aus-
nahmebewilligung aufmerksam gemacht worden. Gestützt darauf seien sie
davon ausgegangen, dass die Gartengestaltung wie besehen von der Bau-
bewilligung vom 20. August 2001 mitumfasst sei und hätten sie entspre-
chend ausführen lassen. Dass der Zaun auf den Plänen nicht ersichtlich sei,
bedeute nicht, dass die Gemeinde über diesen nicht informiert worden sei.
Es seien damals Hilfspläne zur Gartengestaltung eingereicht worden. Dass
die Gemeinde diese nicht zu den Baubewilligungsakten erkannt habe, könne
ihnen nicht zum Nachteil gereichen. Hinzu komme, dass die Gartengestal-
tung auch bei der Bauabnahme nicht beanstandet worden sei. Erst nach fast
zwanzig Jahren werde der Zaun nun das erste Mal in Frage gestellt (Be-
schwerde S. 4, 7 und 8 f.).
2.3
Die Vorinstanz hat erwogen, der umstrittene Zaun sei zwischen 2002
und 2003 erstellt worden. Bereits damals sei zumindest eine Wasserbaupo-
lizeibewilligung erforderlich gewesen; ohne diese könne der Zaun nicht als
rechtmässig erstellt gelten. Es sei Sache der Baugesuchstellenden, alle Ele-
mente des Bauvorhabens, die bewilligt werden sollen, in den Plänen darzu-
stellen. Nur was aus den Baugesuchsunterlagen und Plänen hervorgehe,
könne auch bewilligt werden. In den von den Beschwerdeführenden im Bau-

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bewilligungsverfahren eingereichten Plänen sei der Zaun nicht eingetragen
und bilde somit nicht Bestandteil der Baubewilligung vom 20. August 2001.
Der Zaun sei somit formell rechtswidrig (angefochtener Entscheid E. 3).
2.4
Nach den Angaben der Beschwerdeführenden waren die Umge-
bungsarbeiten zum Wohnhaus, wozu auch der Zaun gehöre, im April 2003
abgeschlossen (Beschwerde S. 4). Nach dem damals geltenden Recht war
die Erstellung von bis zu 1,2 m hohen Einfriedungen nicht baubewilligungs-
pflichtig (aArt. 5 Abs. 1 Bst. e des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau-
bewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1] in der
vom 1.1.1995 bis 30.8.2009 geltenden Fassung [BAG 94-077]). Bereits da-
mals war aber für Bauten und Anlagen im oder am Gewässer, über oder
unter dem Gewässer, die weniger als 10 m vom Gewässer erstellt werden
sollten  wie der hier zu beurteilende Zaun , sowie für andere Vorkehren im
Gewässerbereich, die auf die Wasserführung, den Abfluss, die Sicherheit
und Gestaltung des Gewässerbettes und Ufers oder den Zugang zum Ge-
wässer Einfluss hatten, eine Wasserbaupolizeibewilligung erforderlich
(aArt. 48
Abs. 1
des
Gesetzes
vom
14. Februar
1989
über
Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]
in der vom 1.1.1990 bis 31.8.2009 geltenden Fassung [GS 1989 S. 106 ff.];
vgl. auch den Vorbehalt gemäss aArt. 7 Abs. 2 BewD in der vom 1.1.1995
bis 30.8.2009 geltenden Fassung [BAG 94-077]). Dies bestreiten die Be-
schwerdeführenden auch nicht; sie sind jedoch der Ansicht, der Zaun sei
Gegenstand der Baubewilligung vom 20. August 2001 und von dieser mit-
umfasst (Beschwerde S. 8 f.).
2.5
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden:
2.5.1
Obwohl die Erstellung des Zaunes allein nicht baubewilligungspflich-
tig war, hätte er als Bestandteil eines insgesamt bewilligungspflichtigen Vor-
habens von der Baubewilligung umfasst sein können, dies unter der Voraus-
setzung, dass er Bestandteil des Baugesuchs bildete. Es ist Sache der Bau-
herrschaft, vollständige und widerspruchsfreie Pläne einzureichen. Bauar-
beiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen her-
vorgehen, gelten grundsätzlich nicht als bewilligt. Aus unvollständigen oder

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missverständlichen Plänen kann die Bauherrschaft später nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die Beweislast, dass eine Baubewilligung besteht, liegt bei
der
Bauherrschaft
(BGer 1C_148/2011
vom
28.7.2011
E.
3.3;
VGE 2017/287 vom 23.4.2018 E. 2.2, 2016/345 vom 23.5.2017 E. 2.3
[bestätigt durch BGer 1C_344/2017 vom 17.4.2018, in ZBl 2018 S. 606
E. 3.1, mit Kommentar von Arnold Marti]; jünger etwa VGE 2023/293 vom
13.10.2025 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 34/34a N. 19a, Art. 46 N. 9b Bst. c). – Den bei der
Gemeinde eingeholten Baugesuchsakten sind keine Angaben zum strittigen
Zaun zu entnehmen (vgl. Akten Gemeinde 8A). Der Zaun ist insbesondere
weder in den bewilligten Grundriss- noch in den Schnittplänen eingezeich-
net, obwohl diese je auch die projektierten Änderungen der Umgebung ent-
halten (Terrainveränderung, Bepflanzung, Lärmschutzwand). Die in der Be-
schwerde erwähnten «Hilfspläne der Gartengestaltung», auf denen der Zaun
eingetragen gewesen sein soll (Beschwerde S. 9), sind nicht aktenkundig
(vgl. Akten Gemeinde 8A). Den Beschwerdeführenden gelingt es demnach
nicht, den Nachweis zu erbringen, dass der Zaun Bestandteil des am 20. Au-
gust 2001 bewilligten Neubaus bildete.
2.5.2
Die Baubewilligung vom 20. August 2001 wurde zudem nicht im ko-
ordinierten Verfahren erteilt (Art. 2a Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni
1985 [BauG; BSG 721.0]) und ist kein Gesamtentscheid im Sinn von Art. 9
des Koordinationsgesetzes vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). Damit ist
von vornherein ausgeschlossen, dass eine allfällige den Zaun betreffende
Wasserbaupolizeibewilligung von der Baubewilligung mitumfasst ist (Art. 4
Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 Bst. a KoG). Im Übrigen liegt auch kein Amtsbericht
der zuständigen Wasserbaupolizeibehörde vor (vgl. Akten TBA 4B
pag. 37 ff.; Akten Gemeinde 8A1 und 8A2).
2.6
Soweit die Beschwerdeführenden unter Hinweis auf die Rechnung
der C.________ GmbH vom 9. Juni 2003 (Beschwerdebeilage 9, act. 1C)
vorbringen, der Zaun habe zum Zeitpunkt der Bauabnahme im April 2003
bereits bestanden und sei nicht beanstandet worden, übersehen sie, dass
sich aus der erwähnten Rechnung bloss schliessen lässt, dass der Zaun zum
Zeitpunkt der Rechnungsstellung fertig gebaut war, was aber nicht bedeutet,
dass er zum Zeitpunkt der Bauabnahme am 29. April 2003 bereits bestand.

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Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Zaun erst nach der Bauabnahme er-
richtet wurde. Die Frage braucht jedoch nicht geklärt zu werden, da selbst
eine vorbehaltlose Bauabnahme die fehlende Bewilligung nicht zu ersetzen
vermöchte (statt vieler BVR 2011 S. 200 E. 4.4.2), was die Beschwerde-
führenden zu Recht nicht in Frage stellen (Beschwerde S. 11).
2.7
Die Vorinstanz hat das Fehlen einer Bewilligung somit zu Recht be-
jaht. Der Zaun ist formell rechtswidrig.
3.
3.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer solchen ausgeführt, ist der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
(Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Nichts anderes gilt für Bauten und Anlagen, die
ohne Wasserbaupolizeibewilligung im Gewässerbereich errichtet wurden:
Nehmen Dritte unzulässige Eingriffe vor oder führen Wasserbau- oder Erfül-
lungspflichtige formell widerrechtliche Arbeiten aus, wird die Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands angeordnet (Art. 46 Abs. 1 WBG).
3.2
Gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. d WBG wird die Wiederherstellungsver-
fügung ausser Kraft gesetzt, wenn innert 30 Tagen seit der Eröffnung ein
Gesuch um eine nachträgliche Wasserbaupolizeibewilligung eingereicht
wird. Daraus folgt, dass Wiederherstellungsverfügungen in der Regel mit ei-
nem Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines nachträglichen Ge-
suchs versehen werden sollen. Von dieser Regel darf nur abgewichen wer-
den, wenn bereits rechtskräftig über das Vorhaben entschieden worden ist
(Art. 46 Abs. 2 Bst. b WBG). Gleich wie im Baupolizeiverfahren kann der Hin-
weis zudem dann unterbleiben, wenn das Vorhaben offensichtlich nicht be-
willigungsfähig ist bzw. wenn die materielle Rechtswidrigkeit einer Baute
oder Anlage oder sonstiger Vorkehren im Gewässerbereich aufgrund klarer
tatsächlicher Verhältnisse eindeutig feststeht. In beiden Fällen steht der Aus-
gang des nachträglichen Bewilligungsverfahrens von vornherein fest, wes-
halb dessen Durchlaufen prozessökonomisch nicht zu rechtfertigen ist (vgl.
betreffend Baupolizeiverfahren BVR 2007 S. 164 E. 4.1 mit Hinweisen;
VGE 2015/285 vom 14.12.2015 E. 2.2, 2016/52 vom 20.12.2016 E. 3.1;

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Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 und N. 13 Bst. d). Versäumt es die Bau-
herrschaft, innert Frist ein nachträgliches Gesuch einzureichen, so ist der
Anspruch auf materielle Prüfung grundsätzlich verwirkt (statt vieler
BVR 1992 S. 386 E. 4c). Allerdings ist – gleich wie im Baupolizeiverfahren –
selbst in Ermangelung eines nachträglichen Gesuchs wenigstens summa-
risch zu prüfen, ob die im Streit liegende Baute oder Nutzung materiell
rechtswidrig ist, sofern darüber nicht schon rechtskräftig entschieden worden
ist. Denn es wäre im Allgemeinen unverhältnismässig, eine an sich bewilli-
gungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen Bewil-
ligung (formelle Rechtswidrigkeit) beseitigen zu lassen (grundlegend
BVR 2000 S. 416 E. 3a; jünger etwa VGE 2023/154 vom 7.4.2025 E. 4.2;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a mit weiteren Hinweisen).
3.3
Das TBA hat die Beschwerdeführenden in der Wiederherstellungs-
verfügung vom 11. März 2024 nicht auf die Möglichkeit eines nachträglichen
Gesuchs hingewiesen (Akten TBA 4B pag. 4 f.). Die Vorinstanz ist zum
Schluss gekommen, der Hinweis auf ein nachträgliches Baugesuch müsse
nicht nachgeholt werden, da ein allfälliges Gesuch um nachträgliche Bewilli-
gung des Zaunes aussichtslos wäre (angefochtener Entscheid E. 5c). Die
Beschwerdeführenden haben kein Gesuch um nachträgliche Bewilligung
des Zaunes eingereicht. Anders als im vorinstanzlichen Verfahren beanstan-
den sie den fehlenden Hinweis auf die Möglichkeit, ein nachträgliches Ge-
such einzureichen, vor Verwaltungsgericht nicht mehr. Sie machen hingegen
geltend, der Zaun sei seinerzeit rechtmässig erstellt worden und daher in
seinem Bestand geschützt (Beschwerde S. 8 und 9).
3.4
Die Vorinstanz hat erwogen, im Gewässerraum erstellte Anlagen
seien grundsätzlich in ihrem Bestand geschützt, sofern sie rechtmässig er-
stellt und bestimmungsgemäss nutzbar seien. Dieser Besitzstandsschutz
nach Art. 41c Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998
(GSchV; SR 814.201) gelte nur für formell rechtmässige, d.h. rechtskräftig
bewilligte oder bewilligungsfreie Bauten. Der Zaun sei bereits im Zeitpunkt
seiner Errichtung bewilligungspflichtig gewesen. Es liege jedoch keine Be-
willigung vor, womit der Zaun nicht als rechtmässig erstellt gelten könne. Er
sei daher in seinem Bestand nicht geschützt (angefochtener Entscheid E. 3).

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3.5
Der strittige Zaun liegt innerhalb der Bauzone und im Gewässerraum
des Oberspachgrabens. Die Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen
im Gewässerraum innerhalb der Bauzone richtet sich nach der Praxis des
Bundes- und des Verwaltungsgerichts grundsätzlich nach kantonalem Recht
(BGer 1C_332/2017 vom 23.2.2018 E. 3.2.2, 1C_473/2015 vom 22.3.2016,
in URP 2016 S. 375 E. 4.2; Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Gewäs-
serraum – ein Rechtsprechungsbericht, in URP 2020 S. 1 ff., 41). Im Kanton
Bern ist daher die Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen gemäss
Art. 3 BauG massgebend (BVR 2019 S. 550 E. 4.1 ff.; VGE 2023/52 vom
9.2.2024 E. 4.1, 2022/280 vom 21.9.2023 E. 3.2). Darunter fallen zunächst
formell rechtmässige Bauten und Anlagen, d.h. solche, die bewilligt sind oder
bewilligungsfrei waren. Unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG fal-
len sodann formell rechtswidrige, aber materiell rechtmässige Bauten und
Anlagen, d.h. solche, die nach dem im Erstellungszeitpunkt geltenden Recht
hätten bewilligt werden können (VGE 2016/128 vom 1.2.2017 E. 3.2;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2). Die materielle Rechtmässigkeit beurteilt
sich hier grundsätzlich nach dem Recht im Zeitpunkt der Erstellung. Die Be-
sitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen im Gewässerraum ausserhalb
der Bauzone richtete sich nach der älteren Rechtsprechung des Bundesge-
richts nach Art. 24c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700); Art. 41c Abs. 2
GSchV kam keine eigenständige Bedeutung zu (BGer 1C_345/2014 vom
17.6.2015, in URP 2015 S. 706 E. 4.1.3). Der Besitzstandsgarantie unterla-
gen rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und
Anlagen. Dazu gehörten auch nicht bewilligte, aber materiell rechtmässige
Bauten und Anlagen. Die materielle Rechtmässigkeit beurteilte sich auch
hier grundsätzlich nach dem Recht im Zeitpunkt der Erstellung (vgl. statt vie-
ler BGE 123 II 248 E. 3a/bb, 102 Ib 64 E. 4; BGer 1C_311/2012 vom
28.8.2013, in ZBl 2014 S. 207 E. 5.3). In seinem Leiturteil BGE 146 II 304
(BGer 1C_22/2019 und 1C_476/2019 vom 6.4.2020 nicht publ. E. 8, in
URP 2020 S. 529 mit Bemerkungen von Jeanette Kehrli) – auf welches die
Vorinstanz verweist (angefochtener Entscheid E. 3c) – hat das Bundesge-
richt in Abweichung von seiner bisherigen Praxis entschieden, dass unbewil-
ligte (formell rechtswidrige) Bauten und Anlagen, jedenfalls wenn sie im Ge-
wässerraum ausserhalb der Bauzone liegen, in ihrem Bestand nur geschützt
sind, wenn sie auch heute noch bewilligt werden könnten. Die materielle

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Rechtmässigkeit beurteilt sich somit nach aktuell geltendem und nicht nach
dem im Erstellungszeitpunkt geltenden Recht. Damit stellt sich die Frage, ob
und, falls ja, in welchem Ausmass sich diese mit BGE 146 II 304 geänderte
Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die bisherige Praxis zur Besitz-
standsgarantie von Bauten im Gewässerraum innerhalb der Bauzone aus-
wirkt, wonach auch nach dem im Erstellungszeitpunkt geltenden Recht be-
willigungsfähig gewesene Bauten und Anlagen in ihrem Bestand geschützt
sind. Die Frage kann mit Blick darauf offenbleiben, dass der bewilligungs-
pflichtige und nicht bewilligte Zaun – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – nach
dem im Zeitpunkt seiner Errichtung geltenden Recht nicht bewilligungsfähig
gewesen wäre.
3.6
Zum Zeitpunkt der Errichtung des Zaunes war für diesen einzig eine
Wasserbaupolizeibewilligung erforderlich (vorne E. 2.4). Die Erteilung dieser
Bewilligung setzte – gleich wie nach heute geltendem Recht – insbesondere
voraus, dass das Bauvorhaben den nötigen Zugang zum Gewässer nicht
behindert (aArt. 48 Abs. 3 Bst. b WBG in der vom 1.1.1990 bis 31.8.2009
geltenden Fassung [GS 1989 S. 106 ff.]; Art. 48 Abs. 3 WBG in der heute
geltenden Fassung i.V.m. Art. 39a Bst. b der Wasserbauverordnung vom
15. November 1989 [WBV; BSG 751.111.1]). Der wasserbauliche Zugang
zum Gewässer soll grundsätzlich möglichst überall und nicht nur als mini-
male Schneise offengehalten werden. Um den erforderlichen Zugang zu ge-
währleisten, reicht es grundsätzlich nicht aus, dass dieser technisch noch
irgendwo möglich bleibt (VGE 2023/52 vom 9.2.2024 E. 5.1 mit Hinweis auf
den Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion [heute: BVD] zur Än-
derung der WBV vom 15.10.2014, S. 6, einsehbar unter: ,
Rubriken «Beschlüsse/Beschlüsse suchen/Beschluss-Nr. 1288/2014). Eine
Beeinträchtigung des Gewässerunterhalts liegt demnach nicht erst dann vor,
wenn der Zugang zum Gewässer verunmöglicht, sondern bereits dann,
wenn der Zugang behindert wird. Dies übersehen die Beschwerdeführen-
den, wenn sie ausführen, der Zaun verunmögliche den Zugang zum Ober-
spachgraben nicht (Beschwerde S. 6, 12 f.). Die Ausführungen des TBA und
der Schwellenkorporation, wonach der Zaun den Zugang zum Gewässer und
damit den Gewässerunterhalt erschwere, sind nachvollziehbar und werden
durch die aktenkundige Fotodokumentation bestätigt (Akten TBA 4B
pag. 4 f.; vgl. auch Aktennotiz der Begehung vom 29.6.2023 sowie Aktenno-

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tiz der Begehung vom 26.8.2022, Akten TBA 4B pag. 13 ff., 27 ff.; Fotodo-
kumentation, Beschwerdebeilage 17, act. 1C). Es besteht kein Anlass, diese
Ausführungen der Fachbehörde sowie der gewässerunterhaltspflichtigen
Schwellenkorporation in Frage zu stellen (zur Zurückhaltung des Verwal-
tungsgerichts bei der Überprüfung von Aspekten, die eine Fachbehörde auf-
grund ihres Fachwissens besser beurteilen kann, statt vieler BVR 2013 S. 5
E. 5.6). Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass eine ordentliche Was-
serbaupolizeibewilligung bereits zum Zeitpunkt der Errichtung des Zaunes
nicht hätte erteilt werden können (angefochtener Entscheid E. 5). Dass zum
Zeitpunkt der Errichtung des Zaunes ein wichtiger Grund vorlag, der die Er-
teilung einer Ausnahmebewilligung hätte rechtfertigen können (vgl. Art. 48
Abs. 4 WBG in seiner seit 1.1.1990 unverändert gebliebenen Fassung
[GS 1989 S. 106 ff.]), ist weder dargetan noch ersichtlich, zumal der Zaun
unbestrittenermassen auch an anderer Stelle ausserhalb des Gewässer-
raums seinen Zweck erfüllen könnte (Beschwerde S. 15; Eingabe der Be-
schwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren vom 19.11.2024, Akten
BVD 4A pag. 42). Mithin konnte dem Zaun auch keine Ausnahmebewilligung
erteilt werden. Im Übrigen lässt der (nicht näher begründete) Antrag der Be-
schwerdeführenden, es sei ein Augenschein durchzuführen (Beschwerde
S. 6), in den entscheidwesentlichen Punkte keine zusätzlichen Erkenntnisse
erwarten; der Beweisantrag wird daher abgewiesen (sog. antizipierte Be-
weiswürdigung; vgl. hierzu statt vieler BVR 2021 S. 441 E. 5.8; Michel
Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG,
2. Aufl. 2020, Art. 18 N. 27 f.).
3.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Zaun weder bewilli-
gungsfrei war noch bewilligt wurde oder nach dem im Erstellungszeitpunkt
geltenden Recht bewilligungsfähig gewesen wäre, weshalb sich die Be-
schwerdeführenden nicht auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG be-
rufen können.
3.8
Nach geltendem Recht ist der im Gewässerraum gelegene Zaun bau-
bewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD). Eine nachträgliche Bewilligung
fällt auch nach geltendem Recht nicht in Betracht: Nach Art. 41c Abs. 1
GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen In-
teresse liegende Anlagen erstellt werden. Der Zaun, wie ihn die Beschwer-

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Seite 12
deführenden erstellt haben, ist keine solche Anlage. Die Vorinstanz ist damit
zu Recht zum Schluss gekommen, der Zaun sei nach geltendem Recht of-
fensichtlich nicht bewilligungsfähig.
4.
4.1
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse lie-
gen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verlet-
zen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3, Art. 9 und
Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; BGE 136 II 359
E. 6, BGE 146 II 304 [BGer 1C_22/2019 und 1C_476/2019 vom 6.4.2020]
nicht publ. E. 14; BVR 2020 S. 380 E. 2.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9
mit weiteren Hinweisen). Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die
verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, sie sei zur Bau-
ausführung ermächtigt, sofern der Beibehaltung des unrechtmässigen Zu-
stands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen,
ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die
Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt (statt vieler
BGE 132 II 21 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9b). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine bös-
gläubige Bauherrschaft berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wieder-
herstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und
die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden (wirtschaftlichen) Nachteile
nicht
oder
nur
in
verringertem
Mass
berücksichtigen
(BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O.,
Art. 46 N. 9c Bst. c). Die Anordnung des Abbruchs kann sodann ausge-
schlossen sein, wenn der Widerherstellungsanspruch durch Zeitablauf ver-
wirkt ist (BGE 147 II 309 E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 Ia 121).
4.2
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 11. März 2024 ordnete das
TBA an, dass der im Gewässerraum liegende Zaun auf der Parzelle
Nr. 1________ zurückgebaut werden muss. Gleichzeitig hat es darauf ver-
zichtet, den Rückbau des Kieswegs und der Gartenmauer auf der genannten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.04.2026, Nr. 100.2025.41U,
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Parzelle und den Rückbau des Zaunes auf der Parzelle Nr. 2________ an-
zuordnen (vgl. Wiederherstellungsverfügung vom 11.3.2024, Akten TBA 4B
pag. 4 f.). Die Vorinstanz hat diese Anordnung bestätigt (angefochtener Ent-
scheid E. 4f sowie Ziff. 1 des Dispositivs; vorne Bst. B). Die Beschwerde-
führenden bringen dagegen vor, sie seien gutgläubig davon ausgegangen,
der Zaun sei von der Baubewilligung vom 20. August 2001 umfasst gewesen
und damit rechtmässig (Beschwerde S. 8, 10). – Eine Bauherrschaft kann
nur als gutgläubig gelten, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (BVR 2006
S. 444 E. 5.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen). Die
wasserbaupolizeiliche Bewilligungspflicht von Bauvorhaben, die weniger als
10 m vom Gewässer erstellt werden, ergab sich klar aus dem Wortlaut von
aArt. 48 Abs. 1 WBG. Die Beschwerdeführenden waren von einem Architek-
ten und, was die Umgebung anbelangt, von einem Landschaftsarchitekten
fachkundig beraten (vgl. Beschwerdebeilage 10, act. 1C). Sie können sich
unter diesen Umständen nicht erfolgreich darauf berufen, sie hätten die Be-
willigungspflicht nicht gekannt oder bei zumutbarer Sorgfalt nicht kennen
können (vgl. dazu Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b mit zahlreichen
Hinweisen). Sie mussten – im Gegenteil – um die Bewilligungspflicht des
Zaunes wissen und können daher nicht als gutgläubig gelten.
4.3
Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, der Vertrauens-
schutz stehe einer Wiederherstellung entgegen; die Gemeinde habe bereits
seit langem Kenntnis vom streitbetroffenen Zaun gehabt und ihn geduldet.
Der Zaun habe bereits im Zeitpunkt der Bauabnahme bestanden und sei we-
der damals noch in den folgenden Jahren beanstandet worden, obwohl er
bei den Unterhaltsarbeiten für die Schwellenkorporation ohne Weiteres er-
kennbar gewesen sei (Beschwerde S. 10 ff.). – Auch der Vertrauensschutz
steht einer Wiederherstellung nicht entgegen: Anders als die Beschwerde-
führenden behaupten, berechtigt die blosse Untätigkeit einer Behörde in der
Regel nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. Behörd-
liche Untätigkeit kann insbesondere bei rechtswidrigen Bauten nur dann ei-
nen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörde eine Rechtswidrig-
keit bewusst hingenommen und während sehr langer Zeit auf ein Einschrei-
ten verzichtet hat, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt
und die Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht

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erkennbar war. Darauf kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung aber nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat
(BGE 136 II 359 E. 7.1; BVR 2013 S. 85 E. 6.2 f.; VGE 2019/120 vom
28.5.2020 E. 6.5 [bestätigt durch BGer 1C_381/2020 vom 27.7.2021];
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a/cc mit Hinweisen; Beatrice Weber-
Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes, in ZBl 2002 S. 281 ff.,
301 f.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, sind diese Voraussetzun-
gen hier nicht erfüllt (angefochtener Entscheid E. 4c). Die Beschwerde-
führenden mussten um die Bewilligungspflicht wissen und kannten den Inhalt
der Baubewilligung, weshalb für sie erkennbar war, dass der Zaun rechts-
widrig erstellt wurde (vgl. E. 4.2 hiervor). Wer sich – wie die Beschwerde-
führenden – nicht mit Erfolg auf den guten Glauben berufen kann, vermag
selbst aus einer langjährigen behördlichen Duldung des rechtswidrigen Zu-
stands nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Die Untätigkeit der Gemeinde
begründet damit keinen Vertrauenstatbestand, der den Beschwerdeführen-
den einen Anspruch auf Vertrauensschutz verschaffen würde. Mit Blick auf
das durch die Gewässerschutzgesetzgebung verfolgte Schutzziel, den Ge-
wässerraum zumindest auf längere Sicht von Bauten und Anlagen freizuhal-
ten (vgl. BGE 146 II 304 E. 9.2), steht dem Erhalt des Zaunes ohnehin ein
gewichtiges öffentliches Interesse entgegen.
4.4
Soweit die Beschwerdeführenden sodann einwenden, die Wiederher-
stellungsanordnung sei nicht mehr zulässig, da der Zaun bereits seit 2003
bestehe und damit die fünfjährige Verwirkungsfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG
bereits abgelaufen sei (Beschwerde S. 11), lassen sie ausser Betracht, dass
das hier anwendbare WBG keine Art. 46 Abs. 3 BauG entsprechende Be-
stimmung für das Wasserbaupolizeiverfahren enthält. Die Gewässerschutz-
gesetzgebung des Bundes und die damit verfolgten gewichtigen öffentlichen
Interessen lassen die Wiederherstellung abgesehen davon ohnehin zwin-
gend erscheinen. Der Wiederherstellungsanspruch ist daher auch nicht
durch Zeitablauf verwirkt.
4.5
Die Beschwerdeführenden bestreiten schliesslich die Verhältnismäs-
sigkeit der Wiederherstellungsanordnung. Mit dieser werde bezweckt, den
Zugang zum Oberspachgraben zu verbessern, um die Unterhaltsarbeiten
ungehindert vornehmen zu können. Der Zaun behindere den Zugang zum

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Gewässer jedoch nicht. Der Zugang sei bereits aufgrund der topografischen
Gegebenheiten eingeschränkt und ohnehin nur bachauf- oder -abwärts ent-
lang des Gerinnes möglich. Ein maschineller Unterhalt komme nicht in
Frage. Der angeordnete Rückbau des Zaunes sei daher nicht geeignet, den
Zugang zum Gewässer zu verbessern. Zu berücksichtigen sei zudem, dass
mit der Baubewilligung vom 20. August 2001 eine Terrainaufschüttung bis
an die Grundstücksgrenze bewilligt worden sei, die nicht ausgeführt wurde.
Im Vergleich zum ausgeführten Zustand sei somit ein stärkerer Eingriff in den
Gewässerraum bewilligt worden. Hinzu komme, dass das TBA an der Bege-
hung vom 29. Juni 2023 noch der Ansicht gewesen sei, es könne darauf ver-
zichtet werden, den Zaun zurückzubauen, wenn die Beschwerdeführenden
die durch den Mehraufwand beim Unterhalt anfallenden Kosten tragen wür-
den. Es bestehe somit eine mildere Massnahme. Schliesslich sei der Rück-
bau auch nicht zumutbar: Der Zaun diene als Absturzsicherung für Kinder
und Tiere, weshalb ein gewichtiges Interesse an der Beibehaltung des Zau-
nes bestehe. Dieses überwiege das öffentliche Interesse daran, die wasser-
baupolizeilichen Bestimmungen durchzusetzen (Beschwerde S. 13 ff.). –
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden: Für die Eignung einer
Wiederherstellungsmassnahme reicht bereits aus, wenn sie zur Zielerrei-
chung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag leistet. Ungeeignet ist eine
Massnahme erst, wenn sie keinerlei Wirkungen hinsichtlich des angestreb-
ten Zwecks entfaltet (VGE 2021/312 vom 18.10.2024 E. 8.1.5, 2023/154
vom 7.4.2025 E. 6.1.2; Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl. 2022, N. 456; Markus Müller, Verhältnismässigkeit, Gedanken
zu einem Zauberwürfel, 2. Aufl. 2023, S. 36). Der Vorinstanz ist zuzustim-
men (angefochtener Entscheid E. 4d), dass der Rückbau des Zaunes dazu
beiträgt, den Zugang zum Oberspachgraben zu verbessern, selbst wenn auf-
grund der Geländebeschaffenheit nach wie vor kein optimaler Zugang mög-
lich sein sollte. Aus dem Umstand, dass ursprünglich eine Terrainaufschüt-
tung bewilligt wurde, können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren
Gunsten ableiten, zumal die Baubewilligung diesbezüglich längst erloschen
ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 BauG). Darüber hinaus geht von einer Terrainauf-
schüttung nicht die gleiche Hinderungswirkung aus wie von einem Zaun. Mil-
dere Massnahmen als der Rückbau sind nicht ersichtlich, denn auch mildere
Mittel müssen zur Zweckerreichung geeignet sein. Dies fällt bei Alternativen,
die auf ein Belassen des Zaunes hinauslaufen, von vornherein ausser Be-

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tracht. Zudem hat das TBA darauf verzichtet, den Rückbau des Kieswegs
und der Gartenmauer anzuordnen, die beide ebenfalls im Gewässerraum
des Oberspachgrabens liegen und soweit ersichtlich nicht baubewilligt sind.
Damit hat das TBA nicht zuletzt den finanziellen Interessen der Beschwer-
deführenden Rechnung getragen und sich mit der Entfernung des Zaunes
auf der Parzelle Nr. 1________ auf die kostengünstigste und aus dieser Per-
spektive mildeste Massnahme beschränkt. Soweit die Beschwerdeführen-
den schliesslich vorbringen, ihr Interesse am Erhalt des Zaunes als Absturz-
sicherung sei höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der Wie-
derherstellung, womit der Rückbau nicht zumutbar sei, ist ihnen entgegen-
zuhalten, dass der Zaun – nicht zuletzt auch gemäss ihren eigenen Angaben
(Beschwerde S. 15) – auf den Standort im Gewässerraum nicht angewiesen
ist und seinen Zweck daher auch an einer anderen Stelle erfüllen könnte.
Die Wiederherstellung ist den Beschwerdeführenden daher zumutbar.
4.6
Nach dem Erwogenen erweist sich die Wiederherstellungsanordnung
als verhältnismässig und steht ihr auch der Vertrauensschutz nicht entge-
gen. Die Vorinstanz hat dies zu Recht bestätigt.
5.
5.1
Ihr Eventualbegehren (Rückweisung zur Neubeurteilung; vorne
Bst. C) begründen die Beschwerdeführenden nicht. Soweit auf die Be-
schwerde insoweit überhaupt einzutreten ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG; vgl. dazu
auch Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 26), sind keine Gründe für eine Rück-
weisung ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und
ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die vom TBA angesetzte Frist
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands von rund drei Monaten
ist abgelaufen (vgl. vorne Bst. A). Es ist daher praxisgemäss eine neue Frist
anzusetzen (Art. 46 Abs. 1 WBG; vgl. zum Baupolizeiverfahren etwa
VGE 2024/377 vom 22.9.2025 E. 8.2).
5.2
Bei diesem Prozessausgang haben die Beschwerdeführerenden die
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens unter solidarischer Haftbar-

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keit zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine
zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird auf den
30. Juni 2026 festgesetzt.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden den Beschwerdeführenden
auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom-
men.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende (mit einer Kopie der Eingabe der BVD vom
28.1.2026)
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (mit einer Kopie der Ein-
gabe der Beschwerdeführenden vom 5.2.2026)
- Einwohnergemeinde Rüderswil (mit Kopien der Eingaben der BVD und
der Beschwerdeführenden vom 28.1.2026 bzw. 5.2.2026)
- Bundesamt für Umwelt
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.