be_verwaltungsgericht · 200 2014 165 · 2015-10-08 · fr


200.2014.165.AC
WIC/BEJ
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 8 octobre 2015
Droit des assurances sociales
B. Rolli, président
M. Moeckli et C. Tissot, juges
C. Haag-Winkler, greffière
A.________
recourant
contre
beco Economie bernoise, Service de l'emploi 
Service juridique, Lagerhausweg 10, case postale 730, 3018 Berne
intimé
relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 23 janvier 2014


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 2
En fait:
A.
L'entreprise B.________, fondée en 1936, est active dans le domaine de la 
mécanique de précision en sous-traitance. Elle emploie neuf personnes, 
engagées par contrat de travail de durée indéterminée. Cette entreprise a 
bénéficié d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (IRHT) du 
1er juin 2012 au 31 décembre 2013.
Le 17 décembre 2013, l'entreprise a déposé auprès de beco Economie 
bernoise, Service de l'emploi, un nouveau préavis de réduction de l'horaire 
de travail de 90% pour sept de ses neuf employés, pendant la période du 
1er janvier au 31 mars 2014. A l'appui, elle invoquait l'annulation de 
commandes de la part de ses clients, pour qui elle travaille en sous-
traitance (à 100%) et dont 75% sont actifs dans le domaine de la machine-
outil, secteur dont elle a précisé qu'il était en crise. Le 20 décembre 2013, 
beco a rendu une décision de refus de la demande d'IRHT.
B.
L'opposition formée le 6 janvier 2013 contre la décision précitée par 
l'entreprise a été rejetée par beco par décision sur opposition du 23 janvier 
2014.
C.
Par acte du 17 (complété le 21) février 2014, A.________, employé de 
l'entreprise, a interjeté recours contre la décision sur opposition du 
23 janvier 2014, en concluant, implicitement, à l'annulation de la décision 
attaquée et à l'octroi des IRHT demandées. 
Dans son mémoire de réponse du 17 mars 2014, beco a conclu au rejet du 
recours. L'entreprise n'a pas donné suite à l'invitation du juge instructeur, 
par ordonnance du 21 mars 2014, à s'exprimer sur la cause, en particulier 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 3
sur les raisons pour lesquelles elle n'a pas recouru contre la décision sur 
opposition, si elle a de ce fait renoncé à une réduction de l'horaire de travail 
et sur sa situation actuelle. Le recourant n'a pas produit d'observations 
finales pendant le délai imparti par le juge instructeur à cet effet dans son 
ordonnance du 16 avril 2014. 
En droit:
1.
1.1
La décision sur opposition rendue par beco le 23 janvier 2014 
représente l'objet de la contestation; elle ressortit au droit des assurances 
sociales et confirme le rejet d'une demande d'IRHT pour la période du 
1er janvier au 31 mars 2014. L'objet du litige porte sur l'annulation de cette 
décision 
sur 
opposition 
et 
l'octroi 
des 
IRHT 
demandées. 
Est 
particulièrement critiquée l'appréciation de l'intimé d'absence de motifs 
conjoncturels extraordinaires justifiant l'admission d'une IRHT. 
1.2
Quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition 
et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a 
qualité pour recourir (art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la 
partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]). La 
qualité pour recourir suppose ainsi que la personne concernée, au vu de la 
décision sur opposition attaquée, soit touchée matériellement (materielle 
Beschwer) par ladite décision sur opposition. Elle suppose aussi que la 
personne concernée n'ait pas obtenu (pleinement) gain de cause dans la 
précédente procédure d'opposition (lésion formelle ou formelle Beschwer). 
En l'espèce, le recourant a subi une lésion matérielle, à savoir que la 
décision contestée porte atteinte à ses droits et lui est défavorable quant à 
ses effets juridiques, puisqu'il est le bénéficiaire des IRHT et risque de 
perdre son emploi si l'entreprise ne se voit pas octroyer les indemnités 
demandées (art. 31 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-
chômage [LACI, RS 837.0]; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 4
l'assurance-chômage, 2014, ad art. 102 n. 14). En revanche, il est douteux 
en l'espèce que le recourant ait subi une lésion formelle, étant donné qu'il 
n'a pas pris part à la procédure devant l'autorité précédente et n'a ainsi pu 
voir ses conclusions écartées, puisque seule l'entreprise a fait opposition à 
la décision initiale du 20 décembre 2013. Le recourant n'a par ailleurs 
nullement invoqué avoir été empêché sans sa faute de participer à la 
procédure devant l'instance précédente. Il faut relever à ce propos que 
l'avis de KIESER, auquel l'intimé fait référence dans son mémoire de 
réponse (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2009, ad art. 59 n. 5), selon 
lequel l'art. 59 LPGA, contrairement à l'art. 89 al. 1 let. a de la loi fédérale 
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), n'exige pas une 
lésion formelle au sens d'une participation devant l'autorité précédente, 
n'est nullement motivé. On ne voit pourtant pas pour quel motif il se 
justifierait, dans un tel cas de figure, de déroger au principe de l'épuisement 
des instances, généralement admis (tant au niveau fédéral à l'art. 89 al. 1 
let. a LTF, qu'au niveau cantonal à l'art. 65 al. 1 let. a de la loi cantonale du 
23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 
155.21], dans sa teneur du 10 avril 2008; HERZOG/DAUM, Die Umsetzung 
der 
Rechtsweggarantie 
im 
bernischen 
Gesetz 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege, in: JAB 2009 p. 1, spéc. 18 ss). L'ATF 127 V 107 
c. 2b cité n'est guère plus convaincant, une étroite communauté d'intérêts 
entre, en l'espèce, l'entreprise et son employé n'excluant pas a priori de 
faire valoir pour l'une comme pour l'autre (également) des griefs distincts. 
Compte tenu du sort de la cause, la question de l'existence d'une lésion 
formelle et, ainsi, celle de la qualité pour recourir du recourant, peut 
toutefois être laissée ouverte. 
Au surplus interjeté en temps utile auprès de l'autorité de recours 
compétente, dans les formes prescrites, le recours est recevable (art. 56 ss 
LPGA; art. 32 et 74 ss LPJA; art. 100 al. 3 LACI, en relation avec l'art. 128 
al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage 
[OACI, RS 837.02]). 
1.3
Le litige porte sur l'indemnisation de sept employés de l'entreprise 
pour une réduction de 90% de leur horaire de travail du 1er janvier au 
31 mars 2014. Compte tenu de la durée potentielle d'indemnisation (trois 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 5
mois) et de la masse salariale globale, la valeur litigieuse n'est pas a priori 
inférieure à Fr. 20'000.-. Le jugement de la cause incombe par conséquent 
à la Cour des affaires de langue française du TA dans sa composition 
ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 
11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère 
public [LOJM, RSB 161.1]). 
1.4
Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée 
et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; 
art. 80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA).
2.
2.1
Au stade du contrôle du préavis, l'autorité cantonale doit examiner si 
les conditions dont dépend le droit à l'IRHT, en vertu des art. 31 al. 1 et 32 
al. 1 let. a LACI, sont réunies (art. 36 al. 3 LACI), les conditions 
personnelles étant quant à elles vérifiées dans la phase subséquente du 
remboursement de l'IRHT, conformément à l'art. 39 al. 1 LACI. 
Le but de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail consiste, 
d'une part, à garantir aux personnes assurées une compensation 
appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de 
travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et 
résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité pour réduction de 
l'horaire de travail vise au maintien de places de travail dans l'intérêt tant 
des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver 
un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de 
l'horaire de travail (ATF 121 V 371 c. 3a).
2.1.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou 
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire 
de travail lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la 
réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on 
peut admettre que celle-ci permettra de maintenir les emplois en question 
(art. 31 al. 1 let. b et d LACI). Le fait qu'un employeur ait, dans le passé, 
réduit à plusieurs reprises l'horaire de travail ne permet pas, en soi, de 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 6
conclure qu'une nouvelle perte de travail ne serait vraisemblablement pas 
temporaire et que la réduction de l'horaire de travail ne permettrait pas de 
maintenir les emplois au sens de l'art. 31 al. 1 let. d LACI (DTA 1995 
p. 112). Pour décider si les conditions de cette disposition sont remplies, on 
doit bien plus présumer qu'une perte de travail sera vraisemblablement 
temporaire et que les emplois pourront être maintenus, tant qu'il n'existe 
pas des faits concrets qui permettraient d'aboutir à une conclusion opposée 
(ATF 111 V 379 c. 2b; DTA 1989 p. 121 c. 3a). A cet égard, les faits 
doivent être examinés prospectivement, tels qu'ils se présentaient au 
moment de la décision sur opposition contestée (ATF 121 V 371 c. 2a).
2.1.2
Une perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due, 
entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu'elle est 
inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives 
(ATF 121 V 371 c. 2a). Le recul de la demande des biens ou des services 
normalement proposés par l'entreprise concernée est caractéristique pour 
apprécier l'existence d'un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a). La 
notion de facteurs économiques a toujours été interprétée largement. Une 
distinction entre des facteurs économiques et des facteurs d'ordre 
structurel n'a en particulier volontairement jamais été opérée, ce en raison 
du but de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, consistant 
à éviter le chômage par le maintien des places de travail. Une telle 
distinction n'est au demeurant pas prévue par la loi et l'exclusion générale 
de la prise en considération des pertes de travail dues à des facteurs 
structurels s'avérerait douteuse d'un point de vue social (ATF 128 V 305 
c. 3a; DTA 1996/97 p. 214 c. 3a).
2.1.3
Une perte de travail résultant de facteurs d'ordre économique n'est 
néanmoins pas prise en considération lorsqu'elle est due à des 
circonstances 
inhérentes 
aux 
risques 
normaux 
d'exploitation 
que 
l'employeur doit assumer (voir art. 33 al. 1 let. a LACI). Ces risques ne 
peuvent être fixés selon une échelle valable pour toutes les entreprises. 
Leur détermination doit être propre à chaque cas particulier et se fonder sur 
les circonstances propres à l'activité de l'entreprise. Les risques normaux 
d'exploitation concernent les pertes de travail qui, d'expérience, 
surviennent régulièrement et de manière répétée, de sorte qu'elles sont 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 7
prévisibles et, dans une certaine mesure, chiffrables (ATF 138 V 333 
c. 4.2.2; DTA 2004 p. 127 c. 1.3). Ainsi, selon la jurisprudence, la perte d'un 
client important (risque considérable) fait aussi partie des risques normaux 
d'exploitation (DTA 2011 p. 67 c. 4.4, 2008 p. 158 c. 2.3). Cette réserve ne 
s’applique pas seulement aux cas de pertes de travail dues à des facteurs 
d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais aussi aux cas de 
rigueur conformément aux art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 
c. 4.2.1).
Une perte de travail à prendre en principe en considération d'après l'art. 32 
LACI ne donne toutefois pas droit à l'indemnité en cas de réduction de 
l'horaire de travail lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession 
ou l'entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi 
(art. 33 al. 1 let. b LACI). Par cette restriction, le législateur a avant tout 
voulu exclure du droit à l'indemnité les pertes de travail se produisant 
régulièrement (ATF 121 V 371 c. 2a).
3.
3.1
S'agissant de la prétention contestée à l'IRHT pour la période 
comprise entre le 1er janvier et le 31 mars 2014, le recourant fait valoir que 
la perte de travail est due pour l'essentiel à des fluctuations imprévisibles 
du carnet de commandes. Il mentionne plus particulièrement l'annulation de 
commandes à la dernière minute, alors qu'elles étaient prêtes à être 
livrées, la faillite de certains clients, ainsi que des promesses de 
commandes qui ne se sont pas concrétisées. Il ajoute qu'un collaborateur 
de longue date de l'entreprise a dû être licencié suite au préavis négatif 
contesté.
Ainsi que l'a relevé, à juste titre, l'intimé dans sa prise de position du 
17 mars 2014, les fluctuations régulières du carnet de commandes, y 
compris l'annulation de commandes imprévisibles à la dernière minute, font 
partie du risque normal d'exploitation dans toute entreprise. Il s'agit en effet 
de pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur. Le 
recourant n'explique pas en quoi les fluctuations de commandes 
présenteraient en l'espèce un caractère exceptionnel ou extraordinaire qui 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 8
justifierait un droit à des IRHT (B. RUBIN, op. cit., ad art. 33 n. 10). Il ressort 
du reste des demandes d'IRHT présentées au cours de l'année précédente 
(2013), que le chiffre d'affaires, hormis lors des 1er et 2ème trimestres 2011 
(Fr. 1'201'400.- et Fr. 1'088'800.-), a fluctué régulièrement, oscillant entre 
un minimum de Fr. 349'194.- (3ème trimestre 2013) et de Fr. 743'612.- 
(1er trimestre 2012) au cours des années 2010 à fin 2013. L'état des 
commandes indiqué lors de chacun des préavis d'IRHT effectués entre le 
14 mai 2012 et le 5 décembre 2013 a également évolué autour des 
Fr. 100'000.- avec des minima de Fr. 80'000.- (préavis des 12 novembre 
2012 et 5 décembre 2013) et un maximum de Fr. 150'000.- (préavis du 
13 novembre 2013) au cours de ces mêmes années. Les chiffres indiqués 
ne permettent donc pas non plus de conclure à un caractère temporaire de 
la perte de travail invoquée. L'on peut encore relever que l'entreprise en 
cause a bénéficié pendant toute l'année 2013, ainsi que préalablement 
pendant quelques mois en 2012 également, d'IRHT en lien avec la crise de 
l'Euro et les conséquences pour l'économie suisse d'exportation du Franc 
fort (voir notamment art. 57b OACI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 
31 décembre 2013, RO 2011 p. 4771, ainsi que directive du Secrétariat 
d'Etat à l'économie [SECO] "Réduction de l'horaire de travail – Franc fort", 
publiée en septembre 2011, 033-Bulletin LACI 2013/2). Comme déjà 
mentionné dans la motivation de la décision rendue par l'intimé le 
21 novembre 2013, les mesures prises par la Banque nationale suisse 
(BNS) visant à limiter les variations du Franc suisse par rapport à l'Euro ont 
permis de stabiliser le Franc suisse, incitant le SECO à abroger sa directive 
de septembre 2011 avec effet au 31 décembre 2013. En conséquence, les 
variations des cours de change des devises sont également à nouveau 
entrées dans les risques normaux d'exploitation au sens de l'art. 33 al. 1 
let. a LACI, qui prévoit que les pertes de travail consécutives à de tels 
risques ne sont pas prises en considération (voir 033-Bulletin LACI 2013/2). 
Les circonstances évoquées à l'appui du préavis du 5 décembre 2013 
constituent un risque normal d'exploitation, inhérent à toute entreprise 
active dans la même branche (sous-traitance pour l'exportation dans le 
secteur de la machine-outil) et dans une mesure identique, qu'il 
n'appartient pas à l'AC de couvrir. 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 9
3.2
Les pertes subies par l'entreprise concernée résultant de facteurs 
d'ordre économique ne sont pas prises en considération, en application de 
l'art. 33 al. 1 let. a LACI, du fait qu'elles sont, en l'espèce, dues à des 
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que tout 
employeur doit assumer. L'intimé a ainsi, à juste titre, refusé la nouvelle 
demande d'IRHT.
4.
4.1
Au vu de ce qui précède, le recours dirigé contre la décision sur 
opposition du 23 janvier 2014 est mal fondé et doit être rejeté, dans la 
mesure où il est recevable. 
4.2
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA) et il n'y a pas lieu 
d'allouer de dépens, ni d'indemnité de partie (art. 61 let. g LPGA; art. 104 
al. 1 à 3 et 108 al. 3 LPJA). 
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 
2. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens ou d'indemnité de partie. 
3. Le présent jugement est notifié (R):
- au recourant,
- à l'intimé, 
- au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO),


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 8 octobre 2015, 200.2014.165.AC, page 10
et communiqué:
-à B.________, pour information.
Le président:
La greffière:
e.r.: J. Desy, greffier
Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification écrite de ses considérants, le présent 
jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du 
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss 
et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, 
RS 173.110).