be_verwaltungsgericht · 100 2021 339 · 2022-09-14 · de
Verfügung vom 14. November 2023

Submission; Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine; Ausschreibung und Ausschluss vom Verfahren (Entscheide des Regierungsstatthalteramts Thun vom 9. November 2021; vbv 17/2021 und 41/2021) | Submission

100.2021.339U
ARB/IMA/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 14. September 2022
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Bürki
Gerichtsschreiberin Imfeld
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Thun
handelnd durch den Gemeinderat, Rathaus, Postfach 145, 3602 Thun
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin
und
Regierungsstatthalteramt Thun
Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
betreffend Submission; Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungs-
maschine; Ausschreibung und Ausschluss vom Verfahren (Entscheide des
Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Thun vom 9. November
2021; vbv 17/2021, 41/2021)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 2
Prozessgeschichte:
A.
Die Einwohnergemeinde (EG) Thun publizierte am 10. März 2020 auf der
Internetplattform SIMAP den Zuschlag im freihändigen Verfahren für das
Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6 m3» an
die B.________ AG. Gegen den Zuschlag erhob die A.________ AG
erfolglos Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun. Gegen dessen
Entscheid gelangte sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses
kam zum Schluss, dass die EG Thun den Nachweis für das Vorliegen der
Voraussetzungen für einen Neuentwicklungsauftrag und damit für eine
freihändige Vergabe nicht erbracht habe und sich der im freihändigen Ver-
fahren erteilte Zuschlag als unzulässig erweise. Mit Urteil vom 22. April 2021
hiess es die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, und hob den ange-
fochtenen Entscheid auf (BVR 2021 S. 285).
Am 14. Mai 2021 schrieb die EG Thun auf SIMAP den Auftrag für die Be-
schaffung einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m3» im offenen Ver-
fahren aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der A.________ AG
und jene der B.________ AG.
B.
Am 25. Mai 2021 erhob die A.________ AG beim Regierungsstatthalteramt
Beschwerde gegen die Ausschreibung und ersuchte unter anderem um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni
2021 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um aufschiebende Wirkung
ab. Diese Verfügung wurde nicht selbständig angefochten.
Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die EG Thun die A.________
AG aus dem Vergabeverfahren aus. Dagegen erhob diese am
15. September 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Sie bean-
tragte unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzu-
erkennen. Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regie-
rungsstatthalter die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und

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auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung blieb ebenfalls
unangefochten.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 erteilte die EG Thun der B.________
AG den Zuschlag. Am 2. November 2021 schlossen die beiden Parteien den
Vertrag ab. Gegen den Zuschlag gelangte die A.________ AG am
11. November 2021 mit Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt, das
darauf mangels Legitimation nicht eintrat. Die dagegen erhobene
Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März 2022 gut,
soweit es darauf eintrat, und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens
betreffend den Zuschlag an das Regierungsstatthalteramt zurück (VGE
2021/357 vom 30.3.2022 [zur Publ. bestimmt]). Mit Urteil gleichen Datums
hiess das Verwaltungsgericht auch die Beschwerde gegen den Nichteintre-
tensentscheid des Regierungsstatthalters betreffend das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen im Zuschlagsverfahren gut; ebenso hiess es das
Gesuch gut und untersagte der EG Thun und der B.________ AG für die
Dauer der Hängigkeit des Verfahrens betreffend den Zuschlag die
Abwicklung des Vertrags (VGE 2021/333 vom 30.3.2022).
Mit Entscheiden vom 9. November 2021 vereinigte der Regierungsstatthalter
das Verfahren betreffend den Ausschluss mit demjenigen betreffend die
Ausschreibung und wies beide Beschwerden ab.
C.
Gegen diese Entscheide erhob die A.________ AG am 22. November 2021
in einer einzigen Rechtsschrift Beschwerde beim Verwaltungsgericht. In der
Sache stellt sie folgende Anträge:
«1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 9.11.2021
sei aufzuheben.
2. Die Zwischenentscheide des Regierungsstatthalters von Thun in den
Verfahren vbv 17/2021 und vbv 41/2021 vom 8.6.2021 und vom
4.10.2021 seien aufzuheben.
3. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung der Beschwerdegeg-
nerin vom 14.5.2021 festzustellen.
4. Es sei die Rechtswidrigkeit der Ausschlussverfügung der Beschwer-
degegnerin vom 3.9.2021 festzustellen.

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5. Es sei das Submissionsverfahren unter Beizug des Angebots der Be-
schwerdeführerin fortzusetzen.
6. Eventualiter zu Antrag 5 sei das Submissionsverfahren abzubrechen
und die Beschaffung sei neu auszuschreiben.»
Der stellvertretende Regierungsstatthalter schliesst mit Vernehmlassung
vom 3. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerde-
antwort vom 27. Januar 2022 beantragt die EG Thun, auf die Beschwerde
sei soweit die Ausschreibung betreffend nicht einzutreten. In Bezug auf den
Ausschluss sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die A.________ AG hat sich mit Eingaben vom 1. März und 12. April 2022
erneut zur Sache geäussert und weitere Unterlagen eingereicht. Sie hält an
ihren Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht verlangt sie die Vereinigung mit
einem anderen Verfahren in der gleichen Sache (Verfahren 100.2021.357).
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über
das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092], in Kraft bis
31.1.2022 [vgl. BAG 21-109]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 3).
1.2
Die Beschwerdeführerin war an den Verfahren vor dem Regierungs-
statthalteramt beteiligt, ohne mit ihren Anträgen durchzudringen, weshalb die
Legitimationsvoraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG gege-
ben sind. Zu prüfen ist, ob sie über ein schutzwürdiges Interesse an der Be-
schwerdeführung im Sinn von Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG verfügt.
1.2.1
Ein solches vermag im Allgemeinen nur eine Partei darzutun, die ein
aktuelles und praktisches Interesse an der Behandlung des Rechtsmittels
hat (vgl. etwa BVR 2019 S. 93 E. 5.1; BGE 142 II 451 E. 3.4.1). Das Verwal-

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tungsgericht stellt insoweit auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab,
wonach den unterlegenen Anbieterinnen ein solch praktisches Interesse zu-
kommt, wenn eine reelle Chance besteht, dass sie den Zuschlag erhalten
oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erreichen können (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.1 ff., 141 II 307 E. 6.3; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f., je mit
Hinweisen). Als eine von zwei Anbieterinnen hat die Beschwerdeführerin
eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung, wenn die Beschwerden be-
treffend Ausschreibung und Ausschluss sowie betreffend den Zuschlag gut-
geheissen werden, mit denen sie namentlich die Aufhebung des Zuschlags
an die Konkurrentin und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit berich-
tigten Eignungskriterien und unter Beizug ihres Angebots sowie eventuell die
Neuausschreibung des Auftrags verlangt. Selbst wenn aufgrund des bereits
erfolgten Vertragsabschlusses (vgl. vorne Bst. B) kein Primärrechtsschutz
(Aufhebung des Zuschlags), sondern nur noch die Feststellung der Rechts-
widrigkeit des Zuschlags möglich sein sollte (Frage vom Bundesgericht bis-
her offengelassen, vgl. BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012 E. 2.2,
2C_339/2010 und 2C_434/2010 vom 11.6.2010 E. 2.3.4.2 und 3.2), hätte die
Beschwerdeführerin mit Blick auf den Sekundärrechtsschutz im Verfahren
gegen den Zuschlag (Feststellung der Rechtswidrigkeit, Anspruch auf Scha-
denersatz) ein aktuelles und praktisches Interesse an ihrer Beschwerde
gegen die Ausschreibung und den Ausschluss. Die EG Thun macht jedoch
geltend, der Beschwerdeführerin fehle es in Bezug auf die Beschwerde be-
treffend die Ausschreibung an einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse,
da sie nicht nur wegen Nichteinhaltens von Eignungskriterien, sondern auch
wegen mangelnder Erfüllung von Vorgaben gemäss Ausschreibungsunter-
lagen und Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen
worden sei (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 6 ff.). Der Ausschluss der Be-
schwerdeführerin vom Verfahren ist noch nicht rechtskräftig und bildet hier
ebenfalls Streitgegenstand (hinten E. 5 ff.). Solange noch nicht feststeht, ob
die von der Vergabebehörde geltend gemachten anderen Ausschlussgründe
gegeben sind, kann der Beschwerdeführerin nicht gestützt auf diese das ak-
tuelle Interesse an der Beschwerde gegen die Ausschreibung abgesprochen
werden. Sie ist daher grundsätzlich sowohl betreffend die Ausschreibung als
auch betreffend den Ausschluss zur Beschwerde befugt.

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1.2.2
Die Beschwerdeführerin beantragt nebst der Aufhebung der Ent-
scheide und der Fortsetzung des Verfahrens unter Einbezug ihres Angebots,
es sei festzustellen, dass die Ausschreibung und die Ausschlussverfügung
rechtswidrig seien (vorne Bst. C). Feststellungsbegehren bedürfen eines
ausgewiesenen Feststellungsinteresses. Sie sind gegenüber Leistungs- und
Gestaltungsbegehren subsidiär und damit im Allgemeinen nur zulässig,
wenn das schutzwürdige Interesse der um Feststellung ersuchenden Partei
mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt werden kann
(BVR 2022 S. 154 E. 3.1.2, 2018 S. 310 E. 7.3; Markus Müller, in Herzog/
Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49
N. 72 ff.). Im Vergaberecht begründet das Interesse an der Geltendmachung
von Schadenersatzansprüchen ein hinreichendes Feststellungsinteresse
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6, 132 I 86 E. 3.2). Demnach sind die Feststellungs-
begehren der Beschwerdeführerin grundsätzlich zulässig, soweit sie damit
im Sinn von Eventualbegehren auf Sekundärrechtsschutz abzielt. Soweit die
Beschwerdeführerin die Feststellungsbegehren hingegen als Hauptbegeh-
ren verstanden haben will, erweisen sie sich als entbehrlich und ist insofern
auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.3
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Aufhebung der Zwischen-
entscheide vom 8. Juni 2021 und 4. Oktober 2021 des Regierungsstatthal-
ters betreffend aufschiebende Wirkung (Rechtsbegehren 2; vgl. auch vorne
Bst. B). Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Aus-
stand oder die Ablehnung betreffen, können durch Beschwerde gegen den
Endentscheid nur angefochten werden, soweit sich ihr Inhalt auf diesen aus-
wirkt (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 4 VRPG). Das ist bei Zwischenent-
scheiden betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht der Fall. Der einstwei-
lige Rechtsschutz kann die Beurteilung der Hauptsache nicht beeinflussen
(vgl. BGE 135 III 329 E. 1.2.2 [Pra 98/2009 N. 137] mit Hinweisen; BVR 2017
S. 221 E. 2.5; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum ber-
nischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 49). Umgekehrt und entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin erweisen sich die Zwischenentscheide be-
treffend vorsorgliche Massnahme mit der Gutheissung der Beschwerde in
der Hauptsache nicht (automatisch) als rechtsfehlerhaft (vgl. Beschwerde
Rz. 68). Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Zwischen-
entscheide betreffend (Rechtsbegehren 2), nicht einzutreten.

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1.4
Im Verfahren vor der Vorinstanz verlangte die Beschwerdeführerin,
die Ausschlussverfügung der Vergabebehörde sei aufzuheben. Im verwal-
tungsgerichtlichen Verfahren lautet der Antrag dahingehend, dass das Sub-
missionsverfahren unter Beizug ihres Angebots fortzusetzen sei (Rechts-
begehren 5). Wird die Beschwerde gegen einen Ausschluss gutgeheissen,
weist die Rechtsmittelbehörde die Sache grundsätzlich zur Fortsetzung des
Verfahrens an die Vergabebehörde zurück (vgl. Art. 34 Abs. 1 der Verord-
nung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV;
BAG 02-072]; Art. 18 Abs. 1 der alten Interkantonalen Vereinbarung vom
25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen
[aIVöB; BAG 02-092]; vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht,
in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021,
S. 871 ff., S. 948 N. 266; Stefan Scherler, Abbruch und Wiederholung von
Vergabeverfahren, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008,
S. 285 ff., N. 34; anders Beschwerdeantwort Rz. 15). Als entsprechender
Antrag ist auch das Rechtsbegehren 5 der Beschwerdeführerin zu verste-
hen. Im vorliegenden Verfahren ist trotz Vertragsabschluss nicht ausge-
schlossen, dass primärer Rechtsschutz gewährt werden kann, da der Zu-
schlag noch nicht rechtskräftig ist (vgl. VGE 2021/357 vom 30.3.2022 [zur
Publ. bestimmt] E. 2.5 betreffend den Zuschlag; siehe vorne Bst. B). Das Be-
gehren um Fortsetzung des Submissionsverfahrens unter Beizug des Ange-
bots der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als zulässig, zumal damit
auch keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands einhergeht (vgl.
dazu die Hinweise in E. 1.5 hiernach).
1.5
Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, das Vergabeverfahren
sei abzubrechen und die Beschaffung neu auszuschreiben (Rechtsbegeh-
ren 6). Der Entscheid in der Sache ist ebenso wie das Verfahren grundsätz-
lich auf den Streitgegenstand beschränkt. Dieser bezeichnet im Beschwer-
deverfahren den Umfang, in dem das Rechtsverhältnis umstritten ist, das mit
der angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid (Anfech-
tungsobjekt) geregelt wird. Innerhalb des Anfechtungsobjekts bezeichnen
die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben den Streitgegenstand; dieser wird
durch die Beschwerdeanträge und die Beschwerdebegründung umschrie-
ben (BVR 2020 S. 59 E. 2.2; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kom-
mentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 f., Art. 84 N. 5;

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zum Begriff des Streitgegenstands vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 20a
N. 4 ff.). Gegen die Ausschreibung machte die Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren geltend, die Eignungskriterien (EK) 1-3 seien so ab-
gefasst worden, dass sie davon abgehalten werde, ein Angebot einzu-
reichen, bzw. dass sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden
könne und verlangte eine Neuformulierung. Sie brachte damit in aller Deut-
lichkeit zum Ausdruck, dass sie aus der Ausschreibung auf klare Diskrimi-
nierungsabsichten schliesst und nicht gewillt ist, diese hinzunehmen (vgl.
Beschwerde vom 25.5.2021 Rz. 40, 58, Vorakten RSA [act. 4A]). Ihre An-
träge können im Licht der Begründung (vgl. BVR 2016 S. 560 E. 2, 2011
S. 391 E. 3.3) nur dahingehend verstanden werden, dass die EK 1-3 so um-
zuformulieren bzw. zu handhaben sind, dass sie nicht diskriminierend wir-
ken. Ob dies gegebenenfalls auch eine Kassation des Verfahrens mit Neu-
ausschreibung umfasst, kann hier offenbleiben (hinten E. 4.7). Im Übrigen
hat die beurteilende Behörde bei Gutheissung der Beschwerde von Amtes
wegen zu entscheiden, wie mit der Beschaffung fortzufahren ist: Ist der Ver-
trag noch nicht (rechtsgültig) abgeschlossen, so kann sie die Verfügung auf-
heben und in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne ver-
bindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zurückweisen (vgl. Art. 34
Abs. 1 ÖBV; Art. 18 Abs. 1 aIVöB; E. 1.4 hiervor). Im Rahmen dieser Vorga-
ben steht der Behörde ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspiel-
raum zu (vgl. BGer 2P.148/2006 vom 2.10.2006 E. 3.5; Galli/Moser/Lang/
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
N. 1401 ff., insb. Fn. 3310; vgl. auch Etienne Poltier, Droit des marchés pu-
blics, 2014, N. 432). Bildet eine Ausschreibung Streitgegenstand und wird
ein dagegen erhobenes Rechtsmittel gutgeheissen, hat die Beschwer-
deinstanz darüber zu befinden, ob im Primärrechtsschutz das Verfahren fort-
zusetzen oder von Anfang zu wiederholen bzw. neu auszuschreiben ist (vgl.
VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 1.2; vgl. Martin Beyeler, in BR 2018 S. 61 ff.,
65 ff.). Nach dem Gesagten kommt dem Verwaltungsgericht im Fall einer
Gutheissung der Entscheid zu, ob und wie die strittigen Eignungskriterien
anzuwenden sind, damit die Diskriminierung beseitigt wird, sofern es das
Verfahren nicht ohnehin kassiert. Vor diesem Hintergrund bzw. in diesem
Sinn erweist sich das Eventualbegehren als zulässig.

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Seite 9
1.6
Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 aIVöB). Auf
die Beschwerde ist unter Vorbehalt des vorstehend Gesagten einzutreten.
1.7
Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2
ÖBG; Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB).
2.
Die Beschaffung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine ist bisher folgen-
dermassen abgelaufen:
2.1
Die EG Thun beabsichtigte, durch die B.________ AG eine Elektro-
Strassenreinigungsmaschine neu entwickeln zu lassen und diese
anschliessend freihändig zu erwerben. Zu diesem Zweck erstellte sie am
17. Oktober 2019 ein Leistungsverzeichnis mit Vorgaben zu den technischen
Spezifikationen des Fahrzeugs, wobei sie sich an einem elektrisch angetrie-
benen Kehrichtfahrzeug der B.________ AG orientierte, das seit März 2018
bei ihr im Einsatz steht (vgl. Aktennotiz vom 15.11.2019 [geschwärzt],
Vorakten RSA [act. 4I], auch zum Folgenden). Am 18. Dezember 2019
reichte die B.________ AG der EG Thun eine erste Offerte ein, am
19. Dezember 2019 eine weitere mit verschiedenen Fahrzeugvarianten und
ein drittes Angebot am 14. Februar 2020 (Offerten vom 18. und 19.12.2019
sowie vom 14.2.2020 [geschwärzt], Vorakten RSA [act. 4I]).
2.2
Am 10. März 2020 teilte die EG Thun auf der Internetplattform SIMAP
mit, dass sie im freihändigen Verfahren den Zuschlag für das Projekt «Be-
schaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6m3» zum Preis von
Fr. 969'262.50 (exkl. MWSt) an die B.________ AG erteilt habe. Den
vorgängig gefällten Entscheid über die Durchführung des freihändigen
Verfahrens hatte sie nicht bekannt gegeben. Die freihändige Vergabe be-
gründete sie damit, dass es sich um die Herstellung eines Prototyps nach
den Bedürfnissen der EG Thun im Rahmen eines «Neuentwicklungsauf-
trags» handle (vgl. SIMAP-Publikation vom 10.3.2020, einsehbar unter:
 , Rubrik «Recherchieren», Stichwort «Strassenreinigungs-

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Seite 10
maschine»). Die Beschwerdeführerin focht diesen Zuschlag zunächst beim
Regierungsstatthalteramt und darauf beim Verwaltungsgericht an, das die
Beschwerde mit Urteil vom 22. April 2021 guthiess, soweit es darauf eintrat
(BVR 2021 S. 285). Es kam zum Schluss, der von der EG Thun vorgebrachte
Umstand, dass die nachgefragte Elektro-Strassenreinigungsmaschine auf
dem Markt noch nicht verfügbar sei, genüge nicht, um von einem
Neuentwicklungsauftrag im Sinn von Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV auszugehen,
der eine freihändige Auftragsvergabe rechtfertigen würde. Die Vergabe-
behörde wolle mit der Beschaffung ein funktionsfähiges Produkt erwerben,
das den von ihr formulierten Anforderungen entspreche, und nicht eine (in-
novative) Erstanfertigung, die in der Folge – nach Erreichen der Marktreife –
als Grundlage für die Produktion grösserer Mengen verwendet werden
könne. Der im freihändigen Verfahren erteilte Zuschlag erwies sich als unzu-
lässig (E. 4). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
2.3
Daraufhin schrieb die EG Thun am 14. Mai 2021 auf SIMAP den Kauf
einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m3» im offenen Verfahren aus.
Gegen diese Ausschreibung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Mai 2021
Beschwerde, da sie die EK 1-3 als diskriminierend und rechtswidrig erach-
tete. Sie stellte zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung, das der Re-
gierungsstatthalter am 8. Juni 2021 abwies. Dieser Zwischenentscheid blieb
unangefochten. Innert der Eingabefrist bis zum 24. Juni 2021 gingen bei der
Vergabebehörde zwei Angebote ein, dasjenige der Beschwerdeführerin mit
einem Preis von Fr. 677'920.-- und jenes der B.________ AG mit
Fr. 1'051'389.-- (vgl. Tabelle «Test & See» vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Be-
schwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], auch zum Folgen-
den). Am 7. Juli 2021 führte die Vergabebehörde in Thun den (in den Aus-
schreibungsunterlagen vorgesehenen) Test der Maschine «C.________»
der Beschwerdeführerin durch; in derselben Woche testete sie auch das
Fahrzeug der anderen Anbieterin. Dieses erreichte bei der Qualität des
Fahrgestells und des Kehraufbaus sowie bei der Wirtschaftlichkeit je eine
höhere Punktzahl als jenes der Beschwerdeführerin. Unter Berücksichtigung
des offerierten Preises, des Eintauschangebots für das bisherige Fahrzeug
und
der
in
der
Ausschreibung
vorgesehenen
Gewichtung
der
Zuschlagskriterien ergab sich für die Beschwerdeführerin dennoch eine
höhere Gesamtnote. Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die

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Seite 11
Vergabebehörde die Beschwerdeführerin indes vom Vergabeverfahren aus,
da sie bzw. ihr Angebot die EK 1-3 sowie verschiedene zwingende
technische Anforderungen gemäss Leistungsverzeichnis nicht erfülle und
den Liefertermin nicht einhalte. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin
an das Regierungsstatthalteramt und beantragte unter anderem, ihrer
Beschwerde
sei
die
aufschiebende
Wirkung
zuzuerkennen.
Mit
Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der Regierungsstatthalter die
Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und auf ein Verbot der
Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung wurde ebenfalls nicht selbständig
angefochten (vgl. zum Ganzen Vorakten RSA [act. 4A und 4C]).
2.4
Am 20. Oktober 2021 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag der
B.________ AG (nachfolgend: Konkurrentin). Die Zuschlagsverfügung
eröffnete sie der (nicht rechtskräftig) ausgeschlossenen Beschwerdeführerin
nicht. Am 2. November 2021 schloss die Vergabebehörde mit der
Konkurrentin den Vertrag ab. Mit Schreiben vom selben Tag informierte sie
das Regierungsstatthalteramt über den Vertragsschluss. Die Beschwerde-
führerin bediente sie mit einer Kopie des Schreibens. Diese erhob darauf
gegen den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 Beschwerde beim Regierungs-
statthalteramt. Der stellvertretende Regierungsstatthalter bzw. der Regie-
rungsstatthalter traten auf die Beschwerde und das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen nicht ein, da die Beschwerdeführerin aus dem Verfahren aus-
geschlossen und daher nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert
sei. Beide Entscheide focht die Beschwerdeführerin beim Verwaltungs-
gericht an. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteilen vom 30. März 2022
gut, hob die Entscheide der Vorinstanz auf und wies die Sache zur Fortset-
zung des Verfahrens an diese zurück. Es erachtete die Beschwerdeführerin
als zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert, da der Ausschluss aus
dem Vergabeverfahren noch nicht rechtskräftig ist. Daran ändere die nicht
gewährte aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen den Aus-
schluss nichts. Es erwog zudem, dass die Vergabebehörde die Zuschlags-
verfügung der nicht rechtskräftig ausgeschlossenen Beschwerdeführerin
hätte eröffnen müssen und verbot der Vergabebehörde und der Konkurrentin
(weiterhin) die Abwicklung des am 2. November 2021 abgeschlossenen Ver-
trags. Die Urteile des Verwaltungsgerichts (VGE 2021/333 und 2021/357)
sind in Rechtskraft erwachsen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 12
3.
Am 1. Februar 2022 ist die – im Zuge der Umsetzung des auf den 1. Januar
2021 in Kraft gesetzten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA
2012) revidierte – Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kan-
ton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den
Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (IVöBG; BSG 731.2) jedenfalls «sinngemäss als kantonales Geset-
zesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt,
infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt
herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zuläs-
sigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in
Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts-
Nr. 2019.KAIO.520]; Bürki/Bieri-Evangelisti, Der Kanton Bern und das Be-
schaffungskonkordat 2019: Gedanken zu Zulässigkeit und Wirkung eines
Beitritts unter Vorbehalt, in BVR 2022 S. 322 ff., 367 ff.). Soweit anwendbar
sieht die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB jedoch vor, dass
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auch nach allgemei-
nen intertemporalrechtlichen Prinzipien ist hier auf das bisherige Recht
abzustellen. Auf das mit Ausschreibung vom 14. Mai 2021 eingeleitete
Vergabeverfahren (vgl. dazu Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,
Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats
zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher insofern das
bisherige Recht, mithin ÖBG, aIVöB und ÖBV, anwendbar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 13
4.
Strittig ist einerseits, ob die Ausschreibung den rechtlichen Anforderungen
entspricht.
4.1
Grundsätzlich kann die Vergabebehörde den Beschaffungsgegen-
stand aufgrund ihrer Bedürfnisse weitestgehend frei festlegen und dessen
Einzelheiten umschreiben (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; darauf verweisend
BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1). Das gilt auch für die Eignungs-
kriterien (vgl. Art. 16 Abs. 1 Satz 1 ÖBV). Solche können insbesondere die
fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähig-
keit der Anbieterinnen betreffen. Die Eignungskriterien sind auftragsspezi-
fisch festzulegen und wo nötig zu präzisieren (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 und 3
ÖBV). Die Vergabebehörde kann von den Anbieterinnen Nachweise zur Be-
urteilung der festgelegten Eignungskriterien verlangen (Art. 16 Abs. 3 ÖBV;
vgl. zum Ganzen auch Art. 27 Abs. 1-3 IVöB). Sowohl bei der Wahl und For-
mulierung der Eignungskriterien als auch bei der Bewertung der Angebote
anhand der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde also ein grosser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 7.1;
VGE 2018/169 vom 5.9.2018 E. 5.1, je mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., N. 556 ff., insb. 557, 564 f., 611). Gleich verhält es sich beim
Entscheid der Vergabebehörde darüber, ob sie als Eignungskriterium den
Nachweis von Referenzprojekten verlangt und ob eine Referenzarbeit mit
der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet wird. Die einschlä-
gige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium, um die Qualität
ihrer Leistungen zu beurteilen. Sie kann namentlich geeignet sein, die in
Art. 16 Abs. 2 ÖBV unter anderem genannte fachliche und organisatorische
Leistungsfähigkeit zu belegen (VGer ZH VB.2015.00365 vom 30.7.2015
E. 4.1 mit Hinweisen). Am grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraum
ändert in der Regel der Umstand nichts, dass hohe Anforderungen an die
Anbieterinnen im Licht von Art. 11 Bst. b aIVöB, der für das Vergaberecht
den allgemeinen Grundsatz eines wirksamen Wettbewerbs vorsieht, proble-
matisch sein können. Grenze der Beschaffungsfreiheit bildet jedoch unter
anderem das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB).
Eignungskriterien sollen (nur) diejenigen Anforderungen erfassen, die we-
sentlich sind, um sicherzustellen, dass die Anbieterin den betreffenden Auf-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 14
trag erfüllen kann. Sie dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt
werden, gewisse Anbieterinnen auszuschliessen. Unzulässig können auch
Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende anderslautende Interessen
an der Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieterinnen derart
einschränken,
dass
kein
hinreichender
Restwettbewerb
verbleibt
(VGE 2016/127/155 vom 30.6.2016 E. 2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N. 556 ff., 590; vgl. auch Art. VIII Ziff. 1 GPA 2012). Eignungskriterien sind
so auszulegen und in der Folge auch anzuwenden, wie sie von den Anbie-
terinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den
subjektiven Willen der Vergabebehörde und der dort tätigen Personen
kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE 2018/232 vom 15.11.2018
E. 2.4; Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 12).
4.2
Das Beschaffungsbedürfnis der EG Thun bzw. der Beschaffungs-
gegenstand waren bereits Thema im Urteil betreffend die freihändige
Vergabe. Die Vergabebehörde gibt dessen Inhalt unzutreffend wieder, wenn
sie ausführt, das Verwaltungsgericht habe darin den Beschaffungsgegen-
stand bzw. das Leistungsverzeichnis als rechtmässig bezeichnet (vgl.
Beschwerdeantwort Rz. 19, 39). Dem Urteil vom 22. April 2021 ist dazu zu-
sammengefasst Folgendes zu entnehmen: Aus der Publikation des freihän-
digen Zuschlags ergibt sich, dass die EG Thun eine elektrisch betriebene
(Gross-)Kehrmaschine anschaffen will, deren Kehrgutbehälter ein Volumen
von 6 m3 aufweisen muss. Zusammen mit den Angaben im Leistungsver-
zeichnis ist ersichtlich, dass die Vergabebehörde hohe Anforderungen an
Leistung, Kapazität und Ladefähigkeit der Batterie sowie an die Motorenleis-
tung der Elektro-Strassenreinigungsmaschine stellt und ihr die Batterietech-
nologie wichtig ist. Im freihändigen Verfahren war zudem unbestritten, dass
bei der Frage des massgeblichen Beschaffungsgegenstands eine funktio-
nale Betrachtungsweise einzunehmen und daher nicht auf jedes einzelne im
Leistungsverzeichnis enthaltene Kriterium abzustellen ist. Die EG Thun
sowie die Beschwerdeführerin verstanden das hinter der Beschaffung ste-
hende Bedürfnis der Vergabebehörde übereinstimmend so, dass die voll-
elektrisch betriebene Strassenreinigungsmaschine ganztägig (ohne wesent-
liche Unterbrüche) eingesetzt und die Batterie innert kurzer Zeit wieder auf-
geladen werden kann (BVR 2021 S. 285 E. 3). Diese Erkenntnisse gelten

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 15
grundsätzlich auch für das vorliegende Verfahren, da die Vergabebehörde
den Beschaffungsgegenstand anhand des Leistungsverzeichnisses des frei-
händigen Verfahrens festgelegt hat (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 19, 39).
Dieses Leistungsverzeichnis wiederum ist auf die Eigenschaften des voll-
elektrischen Kehrichtfahrzeugs der Konkurrentin zugeschnitten, das seit
März 2018 bei der Gemeinde im Einsatz steht (vorne E. 2.1). Die Umschrei-
bung des Beschaffungsgegenstands beruht also massgebend auf diesem
Elektrofahrzeug. Mit Blick darauf und auf die Vorgeschichte der Beschaffung
(vorne E. 2) ist das Verwaltungsgericht ungeachtet des der Vergabebehörde
insoweit zuzubilligenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums (E. 4.1
hiervor) gehalten, sein Augenmerk auf stark einschränkende Eignungskrite-
rien oder unübliche Spezifikationen in der Ausschreibung zu richten und
diese auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Erweist sich die Ausschreibung als
diskriminierend und damit als rechtsfehlerhaft, hat das Gericht von Amtes
wegen das Nötige vorzukehren, um einen fairen Wettbewerb zu gewährleis-
ten (vorne E. 1.5 und E. 4.1 hiervor; vgl. auch VGer GR U 14 9 vom
18.3.2014 E. 3b f.).
4.3
Die hier strittigen EK 1-3 betreffen die Wartungserfahrung der Anbie-
terin mit vollelektrisch angetriebenen Lastwagen (EK 1), die erfolgreiche
Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (EK 2) und die Werkstatt
sowie das Werkstattpersonal der Anbieterin (EK 3). Umstritten ist diesbezüg-
lich insbesondere die bei allen drei Kriterien genannte Vorgabe eines «Ge-
samtgewichts von mind. 18 t» für die Strassenreinigungsmaschine, was
vorab zu beurteilen ist (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.5 und SIMAP-
Publikation vom 14.5.2021 Ziff. 3.7, Beilagen 1 und 2 zur Beschwerde vom
25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]).
4.3.1
Der Regierungsstatthalter hat mit Bezug auf das Erfordernis eines
Mindestgewichts der Strassenreinigungsmaschine erwogen, es sei «noto-
risch, dass auch bei kommunalen Nutzfahrzeugen ein Überladeverbot» be-
stehe. Im Bereich der Strassenreinigung weise die Ladung tendenziell ein
tieferes spezifisches Gewicht auf als beispielsweise Bauschutt, weshalb dem
schwerstmöglichen Fahrzeug «selbstredend» in Bezug auf das Ladegewicht
die grössere «Reserve» zukomme. Neben einer Ladekapazität von 6 m3
habe die Vergabebehörde als massgebende Kriterien den Elektromotor, die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 16
«elektronische» Ladefähigkeit und die hohe Batteriekapazität vorgegeben.
Dafür sei eine grössere und schwerere Batterie erforderlich. Vor diesem Hin-
tergrund sei die Vorgabe eines Mindestgewichts grundsätzlich nachvollzieh-
bar und legitim. Zwischen leichteren und schwereren Strassenreinigungs-
maschinen bestünden technische Unterschiede namentlich bei der Leis-
tungskomponente und -kapazität. Unter diesen Umständen dürften die War-
tungserfahrung (EK 1), die Herstellung und der Vertrieb (EK 2) sowie die
Personalanforderungen (EK 3) auf das Mindestgewicht der Strassenreini-
gungsmaschine Bezug nehmen. Indem die Vergabebehörde die Möglichkeit
separater Referenzen für das Chassis und den Kehraufbau vorgesehen und
damit auch Angebote von Kooperationspartnerinnen zugelassen habe, sei
der Kreis möglicher Anbieterinnen genügend geöffnet gewesen und damit
der freie Wettbewerb gewahrt worden (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f.
E. 3.11).
4.3.2
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, die
Gewichtsvorgabe von 18 t sei nicht auf ein technisch begründetes Bedürfnis
der Vergabebehörde zurückzuführen. Ein 18 t-Chassis ermögliche bei Elekt-
rofahrzeugen keine grössere Nutzlast. Jegliches Zusatzgewicht des Fahr-
zeugs erfordere vielmehr eine noch leistungsfähigere und damit schwerere
Batterie, insbesondere wenn die Kehrmaschine den ganzen Tag im Einsatz
sein solle. Zur Nutzlast führt sie aus, ihr Fahrzeug verfüge mit einem Ge-
samtgewicht von 16 t bei einem Leergewicht von 10,1 t über eine Ladekapa-
zität von 6,4 t, was weit mehr sei als die von der Konkurrentin angegebenen
4,7 t. Bei deren Fahrzeug führe das höhere Gesamtgewicht bei tieferer Nutz-
last zu einem höheren Stromverbrauch. Zudem verfüge ihre eigene Ma-
schine über separate Elektromotoren für den Fahrantrieb sowie für die Hyd-
raulikpumpe, welche die Geräte des Kehraufbaus antreibe, was energieeffi-
zienter sei, als das mit nur einem Elektromotor ausgestattete Fahrzeug der
Konkurrentin. Dessen Gesamtgewicht von 18 t habe daher auch auf die Leis-
tungsfähigkeit keinen positiven Einfluss. Die Vergabebehörde habe allein
deshalb ein Mindestgewicht von 18 t vorgesehen, weil ihr bekannt gewesen
sei, dass die Beschwerdeführerin keine Elektrokehrmaschinen mit diesem
Gesamtgewicht anbiete, die Konkurrentin hingegen nur solche mit mindes-
tens 18 t Gesamtgewicht. Das Verhalten der Vergabebehörde vor und wäh-
rend der Beschaffung bezwecke einzig, das deutlich günstigere Angebot der

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Seite 17
Beschwerdeführerin nicht mit dem Konkurrenzangebot vergleichen zu müs-
sen. Die EG Thun habe ihr Ermessen bei der Beschreibung des Beschaf-
fungsgegenstands missbräuchlich ausgeübt (vgl. Beschwerde Rz. 23 ff.).
4.3.3
Wie die «mind. 18 t Gesamtgewicht» in den EK 1-3 genau zu verste-
hen sind, ist selbst unter Berücksichtigung der übrigen Ausschreibungsun-
terlagen nicht restlos klar: Im Leistungsverzeichnis ist ein «garantiertes Ge-
samtgewicht» von mindestens 19 t (18 t + 1 t) aufgeführt (Leistungsverzeich-
nis vom 11.5.2021 Ziff. 3.5, Beilage 1c zur Beschwerdeantwort vom
29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E], nachfolgend: Leistungsverzeichnis). Im
freihändigen Verfahren war das Gesamtgewicht noch mit «max. (18 t + 1 t)
19 t» festgehalten (Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 2.5, Vorakten
RSA [act. 4I]). Die Parteien sind sich jedoch einig, dass das von der
Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug mit einem 16 t-Chassis das
«Mindestgewicht» nicht erreicht. Ohnehin interessiert hier vorab die Begrün-
detheit bzw. Zulässigkeit einer Gewichtsvorgabe in den EK 1-3. Das Min-
destgewicht ist im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung – ent-
gegen der Ansicht der EG Thun – insofern Streitgegenstand und zu überprü-
fen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die technische Begründetheit der
Vorgabe einzugehen. Daran ändert nichts, dass im Leistungsverzeichnis
ebenfalls das «garantierte Gesamtgewicht» aufgeführt ist. Anders als bei
den Eignungskriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss aus dem Ver-
fahren führt, ist das Gesamtgewicht im Leistungsverzeichnis als Kriterium
ausgestaltet, von dem abgewichen werden darf, sofern die Funktionalität der
Maschine dadurch nicht wesentlich eingeschränkt wird (hinten E. 6.3). Falls
der Beschwerdeführerin der Nachweis gelingt, dass ihr Fahrzeug diesbezüg-
lich funktional gleichwertig ist, sind ihre Chancen auf den Zuschlag intakt.
4.3.4
Die Vorinstanz und die EG Thun begründen die Angabe eines «Min-
destgewichts» von 18 t mit der grösseren Lastkapazität bzw. der geforderten
Leistungsfähigkeit und Einsatzdauer (vorne E. 4.3.1; vgl. Beschwerdeant-
wort Rz. 40 ff.). Im Leistungsverzeichnis macht die Vergabebehörde Vorga-
ben zur Lastkapazität: Die geforderte Nutzlast (ohne Wasser) des Fahrzeugs
hat sie mit mindestens 4,6 t angegeben und ein Behältervolumen des Kehr-
aufbaus von mindestens 6 m3 vorgesehen (vgl. Leistungsverzeichnis
Ziff. 3.6, 21.2). Das von der Beschwerdeführerin angebotene Fahrzeug weist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 18
einen Kehrgutbehälter mit einem Volumen von 6 m3 auf. Die Messungen der
EG Thun beim Fahrzeugtest haben zudem ergeben, dass das Fahrzeug der
Beschwerdeführerin eine Nutzlast von 6,4 t, jenes der Konkurrentin mit
einem 18 t-Chassis eine solche von 5,05 t laden kann (vgl. Bewertung Fahr-
gestell durch Werkstatt vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort
vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Es ist demnach kein Zusammen-
hang zwischen dem geforderten Mindestgewicht von 18 t und der vorge-
gebenen Lastenkapazität erkennbar. Die Argumente der Vorinstanz für die
Plausibilisierung des Erfordernisses eines hohen Mindestgewichts treffen
– soweit überhaupt verständlich – nicht zu und stehen in Widerspruch zu den
Akten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschinen anbelangt, erscheint plau-
sibel, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin aufgrund des geringeren
Gewichts mit einem kleineren Elektromotor und einer geringeren Batterie-
kapazität auskommen dürfte als jenes der Konkurrentin und dass das
Gesamtgewicht des Fahrzeugs die verfügbare Batteriekapazität beeinflusst
(so bereits BVR 2021 S. 285 E. 3.3.2). Wie es sich damit verhält, kann aber
letztlich offenbleiben, hat doch die Vergabebehörde im freihändige Verfahren
selber noch geltend gemacht, dass es nicht um die theoretische Frage gehe,
welchen Einfluss das Gewicht auf die Batteriekapazität habe, sondern
darum, ob das Produkt der Beschwerdeführerin einen ganzen Arbeitstag
(ohne wesentlichen Unterbruch) und mit den erforderlichen Reinigungsfunk-
tionen betrieben werden könne (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020
Rz. 24, Vorakten RSA [act. 4H]). Sofern die Vergabebehörde Zweifel hatte,
ob das Angebot der Beschwerdeführerin diese Anforderung erfüllt (vgl. Be-
schwerdeantwort Rz. 45), wäre es ihr freigestanden, die Fahrzeuge nicht nur
einen halben, sondern einen ganzen Tag im Einsatz zu testen. Mit dem Be-
harren in den EK 1-3 auf einem minimalen Gesamtgewicht von 18 t nimmt
sie indes der Beschwerdeführerin von vornherein die Möglichkeit, die Leis-
tungsfähigkeit des Fahrzeugs «C.________» unter Beweis zu stellen. Im
Übrigen schliesst sie so tendenziell kompaktere und wendigere Fahrzeuge
aus, obwohl sie diesen Aspekt nach dem Test des Fahrzeugs der
Beschwerdeführerin ausdrücklich positiv hervorgehoben hat (vgl. «Test und
See …», Beilage 5b zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA
[act. 4E1]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 19
4.3.5
Wenn nach dem Gesagten nicht ausgeschlossen werden kann, dass
auch ein leichteres Fahrzeug die geforderte Leistungskapazität und Nutzlast
zu erbringen vermag, lässt sich sachlich nicht begründen, bei der Wartungs-
erfahrung (EK 1), den Referenzaufträgen (EK 2) und bei der Werkstatt
(EK 3) ein minimales Gesamtgewicht von 18 t als zwingendes Erfordernis
vorzuschreiben, wie dies die Vergabebehörde getan hat. Das Kriterium
scheint vielmehr auf das Angebot der Konkurrentin zugeschnitten, entspricht
es doch offenbar dem Gewicht deren Elektrokehrichtfahrzeugs, auf welches
das Leistungsverzeichnis ausgerichtet ist (vorne E. 4.2). Die Vorgabe eines
Gesamtgewichts von mindestens 18 t in den EK 1-3 ist demnach als unüb-
lich und übermässig einschränkend zu werten und erweist sich als diskrimi-
nierend. Entgegen der Vorinstanz (vgl. angefochtene Entscheide S. 11 f.
E. 3.11) wäre auch ohne dieses Kriterium aufgrund der Vorgabe für das Be-
hältervolumen des Kehraufbaus sowie der weiteren technischen Spezifikati-
onen nicht zu befürchten gewesen, dass Anbieterinnen mit «noch kleineren»
Maschinen als jene der Beschwerdeführerin ein Angebot hätten einreichen
können. Im Übrigen hätten allfällige entsprechende Offerten immer noch zu-
folge fehlender funktionaler Gleichwertigkeit ausgeschlossen werden kön-
nen (vgl. auch Beschwerde Rz. 36 f.). Bei dieser Sachlage sind von einem
Gutachten zur Nutzlast und Leistung von Elektrokehrmaschinen mit unter-
schiedlichem Gewicht keine entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwar-
ten. Die entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführerin (vgl. Be-
schwerde Rz. 31, 35) werden abgewiesen (zur antizipierten Beweiswürdi-
gung statt vieler BGE 144 II 427 E. 3.1.3, 141 I 60 E. 3.3; BVR 2022 S. 93
E. 4.5.4, 2020 S. 113 E. 3.7).
4.3.6
Die Vergabebehörde wirft der Beschwerdeführerin im Zusammen-
hang mit dem in den EK 1-3 geforderten Gewicht widersprüchliches Verhal-
ten vor (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 35 f., 41): Tatsächlich hat die Be-
schwerdeführerin im Beschwerdeverfahren betreffend die freihändige
Vergabe wiederholt erklärt, sie sei – falls ihr Fahrzeug «C.________» nicht
als funktional gleichwertig erachtet werde – bereit, ein Produkt zu entwickeln,
das den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderungen im Detail
entspreche (BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3). Dass sie im offenen Verfahren nun
ihre Strassenreinigungsmaschine «C.________» mit einem 16 t-Chassis
und nicht ein schwereres Fahrzeug anbietet, steht dazu nicht im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 20
Widerspruch. Wie auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl.
angefochtene Entscheide S. 10 f. E. 3.7), konnte das Verwaltungsgericht im
Urteil vom 22. April 2021 mangels Beweisen materiell nicht über die
funktionale Gleichwertigkeit des Produkts befinden. Die Beschwerdeführerin
ist nach wie vor überzeugt, mit ihrem Fahrzeug das Beschaffungsbedürfnis
der Vergabebehörde (funktional) zu erfüllen und handelt insofern
konsequent, wenn sie der EG Thun dieses Produkt anbietet (vgl. auch hinten
E. 7.1.4 betreffend den Zeitplan der Beschaffung).
4.4
Nachfolgend sind die strittigen Eignungskriterien einzeln auf weitere
sachwidrige oder diskriminierende Vorgaben zu prüfen. Das EK 1 ist in den
Ausschreibungsunterlagen wie folgt festgelegt (vgl. auch SIMAP-Publikation
vom 14.5.2021, Beilage 1 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA
[act. 4B]):
«Nachweis über Praxiserfahrung in der Wartung von vollelektrisch ange-
triebenen Lastwagen (mind. 18 t Gesamtgewicht) und Kehraufbauten
während mindestens zwei Jahren.
Der Anbieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 1 eine Referenz
anzugeben, bei welcher er die entsprechenden Wartungsleistungen er-
bracht hat.
Die Referenz muss folgende Angaben enthalten:
-
Auftraggeber mit Kontaktperson
-
Fahrzeugspezifikation
-
Zeitraum der Wartung»
4.4.1
Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn eine Vergabebehörde
nur Anbieterinnen als geeignet erachtet, die Erfahrung mit der Wartung des
zu beschaffenden Produkts vorweisen können (vgl. auch Art. VIII Ziff. 2
Bst. b GPA 2012; Art. 27 Abs. 2 IVöB; Art. 16 Abs. 3 ÖBV). Damit kann das
Funktionieren des Produkts und dessen Qualität über eine längere Zeit ga-
rantiert werden. Die Rechtsprechung erachtet es denn auch als grundsätz-
lich zulässig, zur Eignungsprüfung den Nachweis von Referenzprojekten zu
verlangen (vgl. etwa BGE 141 II 14 E. 2.2; VGE 2018/232 15.11.2018 E. 4;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 559, je mit Hinweisen). Anders verhält
es sich, wenn das zu beschaffende Produkt nur von einigen wenigen Unter-
nehmen angeboten wird und diese noch kaum über mehrjährige Erfahrung
verfügen. – Im freihändigen Verfahren machte die Vergabebehörde geltend,
die von ihr nachgesuchte Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfordere

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 21
aufgrund der äusserst leistungsfähigen bzw. grossen Batterie eine von
Grund auf neue Konstruktion des Fahrzeugs. Sie führte zudem aus, dass
erst im Zeitpunkt der Abnahme des neu entwickelten Fahrzeugs geprüft wer-
den könne, ob dieses die gestellten Anforderungen bzw. Erwartungen tat-
sächlich erfülle. Aufgrund der sehr guten Erfahrungen mit einem voll-
elektrisch angetriebenen Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin zeigte sich die
Vergabebehörde zuversichtlich, dass auch die Neuentwicklung einer
Elektro-Strassenreinigungsmaschine erfolgreich sein werde (vgl. Beschwer-
deantwort vom 30.11.2020 Rz. 23, 25, Vorakten RSA [act. 4H]; vgl. auch Be-
schwerdeantwort vom 14.4.2020 Rz. 39, Vorakten RSA [act. 4H]). Die
Vergabebehörde begründete die freihändige Vergabe denn auch damit, dass
es ihr um einen Entwicklungsauftrag für ein ihren Anforderungen entspre-
chendes Fahrzeug gehe (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 44,
51 ff., Vorakten RSA [act. 4H]). Sie war also bereit, falls nötig, einen Prototyp
einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine zu beschaffen, ohne Gewähr da-
für zu haben, dass dieser anforderungsgemäss funktionieren bzw. einsetz-
bar sein würde. Für die Wartung des zu entwickelnden Produkts konnte sie
dementsprechend keine mehrjährige Erfahrung voraussetzen. Wenn sie nun
im offenen Verfahren mindestens zwei Jahre Erfahrung in der Wartung von
Elektrolastwagen als Eignungskriterium festlegt, erweckt dies Zweifel an der
Ernsthaftigkeit dieses Anliegens. Der Widerspruch in der Argumentation der
Vergabebehörde zeigt sich auch darin, dass sie vor Verwaltungsgericht aus-
führt, ohne diese Anforderung akzeptieren zu müssen, dass eine Anbieterin
mit einem Angebot «Neuland» betritt (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 50). Mit
dem Neuentwicklungsauftrag, wie sie ihn im freihändigen Verfahren an-
strebte, hätte sie sich aber zwangsläufig auf «Neuland» begeben.
4.4.2
Das EK 1 dürfte weniger auf ein Bedürfnis nach Sicherheit zurückzu-
führen sein, als darauf, der Konkurrentin zu einem Wettbewerbsvorteil zu
verhelfen. So konnte die Vergabebehörde aus eigener Erfahrung mit dem
Kehrichtfahrzeug der Konkurrentin davon ausgehen, dass diese mittlerweile
über eine zweijährige Erfahrung in der Wartung von Elektrolastwagen verfügt
und auch das (bereits seit dem freihändigen Verfahren einbezogene) Koope-
rationsunternehmen als Spezialistin von Kehraufbauten die entsprechende
Erfahrung für den Aufbau nachweisen kann. Ebenso war ihr bekannt, dass
die
Beschwerdeführerin
für
die
angebotene
Grosskehrmaschine

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 22
«C.________» Anfang 2021 in der Schweiz noch über keine Zulassung
verfügte (vgl. Beschwerdeantwort vom 30.11.2020 Rz. 18, 24, Vorakten RSA
[act. 4H]; Duplik vom 7.1.2021 Rz. 1, Vorakten RSA [act. 4H]) und insofern
wohl keine spezifische zweijährige Wartungserfahrung nachweisen konnte.
Zwar macht die EG Thun geltend, sie habe erwartet, dass die
Beschwerdeführerin
im
offenen
Verfahren
zusammen
mit
einer
Kooperationspartnerin eine neu zu entwickelnde Maschine anbieten würde
(vgl.
Beschwerdeantwort
Rz. 20 f.).
Beide
Unternehmen
hätten
möglicherweise in ihrem Bereich je die nötige Erfahrung aufweisen können.
Gegen eine solche Annahme spricht jedoch der in der Ausschreibung
festgelegte enge Zeitplan: Hätte die Vergabebehörde ernsthaft mit einem
solchen Angebot gerechnet und der Beschwerdeführerin dafür eine faire
Chance bieten wollen, hätte sie ihr deutlich mehr Zeit eingeräumt und den
Testtag nicht auf rund acht Wochen bzw. den Liefertermin auf rund sechs
Monate nach der Ausschreibung festgelegt (vgl. Ausschreibungsunterlagen
Ziff. 1.2, Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B];
vgl. auch hinten E. 7.1.4). Eine Neuentwicklung war unter diesen Umständen
von Anfang an unrealistisch.
4.4.3
Nach dem Gesagten erweist sich das EK 1 auch mit Blick auf die ge-
forderte Erfahrung als übermässig einschränkend und diskriminierend zum
Nachteil der Beschwerdeführerin bzw. zum Vorteil der Konkurrentin. Qualität
und Seriosität einer Anbieterin für ein neuentwickeltes oder erst seit Kurzem
auf dem Markt erhältliches Produkt können auch auf andere Weise nachge-
wiesen werden. Sollte die Vergabebehörde jedoch in einem hohen Mass an
spezifischer Erfahrung mit elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen inte-
ressiert gewesen sein, wäre zu erwarten gewesen, dass sie mit der Aus-
schreibung zuwartet, um die Entwicklungen auf dem Markt beobachten und
von den Erfahrungen anderer Gemeinden profitieren zu können.
4.5
Das EK 2 lautet gemäss den Ausschreibungsunterlagen wie folgt:
«Erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen (Elektro-
lastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht für die Nutzung im kommuna-
len Dienst) innerhalb der letzten zwei Jahre. Hinweis: Fahrgestell und
Aufbau können separat voneinander abgeliefert worden sein. Der An-
bieter hat zum Nachweis der Erfüllung des EK 2 zwei (überprüfbare)
Referenzen anzugeben.
Die Referenzen müssen folgende Angaben enthalten:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 23
-
Auftraggeber mit Kontaktperson
-
Fahrzeugspezifikation
-
Ausführungsjahr»
4.5.1
Der grosse Ermessensspielraum der Vergabebehörde in Bezug auf
die Festlegung der Eignungskriterien (vorne E. 4.1) wird namentlich durch
das Transparenzgebot begrenzt (BGE 141 II 353 E. 6.4 [Pra 105/2016
Nr. 31]). Nach diesem müssen insbesondere die Eignungskriterien (sowie
auch die Zuschlagskriterien) in der Ausschreibung bekanntgegeben werden
und dürfen grundsätzlich nicht nachträglich geändert werden (BGE 143 I 177
[BGer 2C_384/2016 vom 6.3.2017] nicht publ. E. 1.2.4, 130 I 241 E. 5.1 [Pra
95/2005 Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]). Anbieterin-
nen muss es möglich sein, anhand der Ausschreibungsunterlagen zu beur-
teilen, ob sie die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Zudem muss ersicht-
lich sein, wie die Vergabebehörde die Angebote beurteilen wird. Das Trans-
parenzgebot hat insofern zum Zweck, ein faires Vergabeverfahren zu
gewährleisten, und soll namentlich Missbrauch und Manipulationen von Sei-
ten der Vergabebehörde verhindern (vgl. BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005
Nr. 59], 125 II 86 E. 7c und 7d [Pra 88/1999 Nr. 105]; BVR 2002 S. 453
E. 7c; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.2 mit weiteren Hinweisen;
Etienne Poltier, a.a.O., N. 263).
4.5.2
Um zu beurteilen, ob die im EK 2 gemachten Vorgaben durch die Be-
dürfnisse der EG Thun begründet und damit sachgerecht sind, ist zunächst
zu untersuchen, wie dieses zu verstehen ist. Die Vergabebehörde verlangt
die «erfolgreiche Auslieferung von zwei vergleichbaren Fahrzeugen». Was
unter «Auslieferung» zu verstehen ist, ergibt sich aus den Ausschreibungs-
unterlagen nicht. Der Begriff vermittelt einen grossen Interpretationsspiel-
raum. Im vorliegenden Kontext könnte damit rein sprachlich sowohl der
blosse Transport zur Käuferschaft, der Verkauf des Fahrzeugs als auch
dessen Produktion gemeint sein. Gemäss der Vorinstanz geht es beim EK 2
um den Nachweis, dass eine Anbieterin ihr Produkt in der Vergangenheit
bereits (erfolgreich) «vertrieben» hat (vgl. angefochtene Entscheide S. 14
E. 4.5). Sie versteht darunter offenbar den Verkauf des Fahrzeugs. Auch die
EG Thun hatte von der Beschwerdeführerin für den Nachweis der in der
Offerte angegebenen Referenzen die entsprechenden Kaufverträge verlangt
(vgl. E-Mail vom 15.7.2021, Beilage 7a zur Beschwerdeantwort vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 24
29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch bleibt unklar, welche Art von
Know-how oder Erfahrung die Vergabebehörde damit bei den Anbieterinnen
genau abfragen will, zumal es ihr kaum um einschlägige Verkaufserfahrung,
sondern eher um Erfahrung in der Herstellung des Produkts oder in der Be-
treuung von Kundinnen und Kunden nach dem Verkauf gehen wird. Denkbar
ist aber auch, dass der Fokus auf dem Fahrzeug selber liegt und die Verga-
bebehörde vor allem daran interessiert ist, dass die Anbieterin in der Lage
ist, ein Produkt zu liefern, das sich auf dem Markt bereits bewährt hat und
nachgefragt wird. Gegen dieses Verständnis, das auf einem legitimen Anlie-
gen beruhen würde, spricht jedoch der Umstand, dass die Vergabebehörde
entgegen der Vorinstanz den Verkauf von zwei Fahrzeugen des Typs
«C.________»
durch
eine
ausländische
Tochtergesellschaft
der
Beschwerdeführerin nicht als gültige Referenzen akzeptiert hat (vgl.
angefochtene Entscheide S. 14 f. E. 4.5; Beschwerdeantwort Rz. 63 ff.).
Damit bringt sie unmissverständlich zum Ausdruck, dass mit dem EK 2 eng
zu verstehende anbieterspezifische Eigenschaften nachgefragt werden
sollen, sodass offenbleiben kann, ob der Markterfolg des Produkts überhaupt
als Eignungskriterium ausgestaltet werden kann (vgl. etwa Ramona Wyss,
in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, 2020, Art. 27 N. 4). Um welche anbieterspezifischen
Eigenschaften es sich dabei handelt, bleibt aber unklar, womit es dem
Ausschlusskriterium an der im Licht des Transparenzgebots nötigen Klarheit
fehlt, die es den Beschwerdeinstanzen erlauben würden, dessen Einhaltung
ohne Rückgriff auf spekulative Interpretationen zu überprüfen (E. 4.5.1
hiervor).
4.5.3
Ergänzend ist anzufügen, dass sich die EG Thun auch in diesem
Punkt widersprüchliches Verhalten vorwerfen lassen muss, was sich nach-
teilig auf ihre Glaubwürdigkeit auswirkt: So gab sie einerseits im Beschwer-
deverfahren betreffend die freihändige Vergabe zu verstehen, dass sie bereit
war, das Risiko einer Neukonstruktion einzugehen, um eine aus ihrer Sicht
sinnvolle technische Entwicklung zu fördern, die nötig sei, weil in der
Schweiz keine elektrisch angetriebene Grosskehrmaschine erworben wer-
den könne (vorne E. 4.4.1). Andererseits und im Widerspruch dazu verlangt
sie nun im offenen Verfahren Referenzen für die Auslieferung zwei vergleich-
barer Fahrzeuge (Elektrolastwagen) durch die Anbieterinnen. Zudem hat sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 25
das Kriterium insofern offensichtlich zugunsten der Konkurrentin ausgestal-
tet, als sich die nötigen Referenzen auch je nur auf das Fahrgestell und den
Aufbau beziehen können. Diese hat für die Beschaffung zusammen mit ei-
nem Partnerunternehmen, das auf Kehraufbauten spezialisiert ist, ein neues
Fahrzeug entwickelt und hätte alleine wohl keine «Auslieferung» einer
elektrisch angetriebenen Grosskehrmaschine nachweisen können.
4.5.4
Dem EK 2 mangelt es demnach vorab an der erforderlichen Klarheit,
was die nachgefragten anbieterspezifischen Eigenschaften anbelangt. So-
dann ist kein glaubwürdiges Bedürfnis der Gemeinde erkennbar, das die
Nachweise rechtfertigen würde. Vielmehr erweist sich das Eignungskriterium
als einerseits über Gebühr einschränkend und andererseits genau auf das
Angebot der Konkurrentin zugeschnitten und verstösst damit insgesamt (d.h.
über die 18 t-Vorgabe hinausgehend) gegen das Diskriminierungsverbot.
4.6
Das EK 3 ist in den Ausschreibungsunterlagen folgendermassen
festgehalten:
«Gut erreichbare Werkstatt und fachlich ausgebildetes Personal auf
Elektrofahrzeugen. Der Anbieter hat als Nachweis zum EK 3 darzule-
gen, wo sich die Werkstatt befindet und Angaben zum eingesetzten Per-
sonal und dessen fachlichem Knowhow bei Elektrolastwagen mit mind.
18 t Gesamtgewicht zu machen.»
Bei der Beschaffung eines (Nutz-)Fahrzeugs ist durchaus nachvollziehbar,
dass die Vergabebehörde eine gut erreichbare Werkstatt und entsprechend
ausgebildetes Personal voraussetzt, um die Funktionsfähigkeit des Fahr-
zeugs auch nach dessen Erwerb sicherstellen zu können. Wie gesehen lässt
sich jedoch das Kriterium eines Gesamtgewichts von mindestens 18 t sach-
lich nicht begründen (vorne E. 4.3). Es ergibt daher auch keinen Sinn, die
Werkstatt der Beschwerdeführerin und das Personal nur als geeignet zu er-
achten, wenn die Mitarbeitenden fachliches Know-how bei Elektrolastwagen
mit einem gewissen Mindestgewicht haben. In der Ausschreibung auf SIMAP
war denn auch das Kriterium des Gesamtgewichts beim EK 3 noch nicht vor-
gesehen. Die Vergabebehörde legt nicht dar, weshalb es nicht ausreicht, von
den Anbieterinnen den Nachweis zu verlangen, dass sie über eine gut er-
reichbare Werkstatt und ausgebildetes Personal für die Wartung von Elekt-
rofahrzeugen verfügen. Insbesondere ist weder ersichtlich noch wird plausi-
bel geltend gemacht, inwiefern sich das Fachwissen und -können des Werk-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 26
stattpersonals wesentlich unterscheidet, je nachdem, ob es mit «Elektrolast-
wagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» oder mit leichteren Elektrofahrzeugen
arbeitet. Die Beschwerdeführerin ihrerseits legt dar, dass sich die Kompo-
nenten für den elektrischen Antrieb der angebotenen Grosskehrmaschine
von der Technologie her kaum von denen unterscheiden würden, die sie bei
ihren anderen elektrischen Kehrmaschinen einsetze, weshalb ihre Mitarbei-
tenden langjährige, einschlägige Erfahrung in der Wartung vorweisen könn-
ten (vgl. E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021,
Vorakten RSA [act. 4D]). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass für elektri-
sche Grosskehrmaschinen zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch kein
grosses Angebot auf dem Markt bestand und die Vergabebehörde bereit
war, nötigenfalls ein neuentwickeltes Fahrzeug zu beschaffen. Die Präzisie-
rung «Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht», die spezifische An-
forderungen an das Know-how des Personals bei der Wartung bestimmter
Elektrofahrzeuge stellt, erweist sich demnach als sachlich nicht gerechtfertigt
und übermässig wettbewerbsbeschränkend.
4.7
Zusammenfassend sind die EK 1 und 2 insgesamt und das EK 3 teil-
weise als diskriminierend zu qualifizieren. Erachtet die Beschwerdeinstanz
eine Ausschreibung als diskriminierend, ist sie gehalten, von Amtes wegen
alle Massnahmen anzuordnen, die nötig sind, um eine diskriminierungsfreie
Beschaffung zu ermöglichen (dazu und zum Streitgegenstand vorne E. 1.5).
Einer Diskriminierung kann hier nur dann hinreichend begegnet werden,
wenn die EK 1 und 2 nicht angewendet sowie beim EK 3 die Präzisierung
«bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» gestrichen wird. Ein
Verfahrensabbruch, wie die Beschwerdeführerin ihn eventuell beantragt
(vorne Bst. C), ist hingegen nicht erforderlich. Ein solcher ist nur ausnahms-
weise möglich und setzt als «ultima ratio» wichtige Gründe voraus, die hier
nicht gegeben sind (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31];
BVR 2008 S. 442 E. 2; BGer 2C_825/2018 vom 2.3.2021 E. 8.3 f.;
VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 11.7.4). Angesichts des im Zeitpunkt der
Ausschreibung noch geringen Angebots von auf dem Markt erhältlichen
elektrisch betriebenen Grosskehrmaschinen ist zudem eher unwahrschein-
lich, dass sich bei weniger restriktiven Eignungskriterien weitere Anbieterin-
nen am Verfahren beteiligt hätten. Eine allenfalls zu Unrecht unterbliebene
Teilnahme vermag hier die offenkundigen Interessen aller Verfahrensbetei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 27
ligten an einer zügigen Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht aufzuwie-
gen. Zu beachten ist zudem, dass eine (weitere) Neuausschreibung den Re-
geln über das öffentliche Beschaffungswesen und dem verfolgten Ziel des
freien Wettbewerbs zuwiderlaufen kann, namentlich aufgrund von Wissens-
vorsprüngen und Erkenntnisgewinnen durch den bereits erfolgten Austausch
zwischen den Beteiligten (vgl. BGE 141 II 353 E. 6.1 [Pra 105/2016 Nr. 31]).
Die Situation der Konkurrentin wird durch das gewählte Vorgehen nicht be-
rührt, da sie die Eignungskriterien ohnehin erfüllt und die Änderung der an-
bieterbezogenen Kriterien keinen Einfluss auf die eingereichten Angebote
hat. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde soweit die Ausschrei-
bung betreffend als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutre-
ten ist (vorne E. 1.2.2, 1.3). Für das weitere Verfahren finden die EK 1-3 wie
dargelegt nicht bzw. in angepasster Form Anwendung.
5.
Strittig ist andererseits die Rechtmässigkeit des Ausschlusses. Die EG Thun
hat den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren
zum einen damit begründet, dass diese die EK 1-3 nicht erfülle. Gemäss
Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV schliesst die Vergabebehörde unter anderem An-
bieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, die die geforderten Eig-
nungskriterien nicht erfüllen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 Bst. a IVöB).
5.1
Wie gesehen, sind die EK 1 und 2 hier nicht anzuwenden (vorne
E. 4.7), weshalb insofern kein Ausschlussgrund vorliegt. Zu prüfen bleibt, ob
die Beschwerdeführerin das EK 3 erfüllt. Dieses ist ohne die Spezifikation
«bei Elektrolastwagen mit mind. 18 t Gesamtgewicht» anzuwenden. Die Be-
schwerdeführerin muss darlegen, wo sich ihre Werkstatt befindet sowie An-
gaben zum Personal und dessen fachlichem Know-how bei Elektrofahrzeu-
gen machen. Sie bestätigt in ihrem Angebot, dass ihre Werkstatt gut erreich-
bar sei und sie über fachlich bestens ausgebildetes Personal auf Elektrofahr-
zeugen verfüge. Die Werkstatt befinde sich am Hauptsitz in…. Der
technische Kundendienstmitarbeiter habe langjährige Erfahrung mit
Elektrofahrzeugen. Die Mechaniker hätten alle eine Hochvolt-Weiterbildung
absolviert (vgl. Bestätigung Werkstatt & Personal, Vorakten RSA [act. 4F]

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 28
Register 1), womit sie berechtigt seien, an elektrischen Fahrzeugen Wartun-
gen und Reparaturen auszuführen. Weiter legt sie dar, dass das Fahrzeug
«C.________» in Bezug auf die Komponenten für den Antrieb vergleichbar
sei mit anderen elektrischen Kehrmaschinen, die sie schon länger anbiete,
weshalb ihre Mitarbeitenden insofern über langjährige Erfahrung verfügten
(E-Mail vom 6.8.2021, Beilage 7 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten
RSA [act. 4D]). Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot die gemäss
dem EK 3 notwendigen Ausführungen zur Werkstatt und dem Personal
gemacht. Sowohl die Vergabebehörde als auch die Vorinstanz sahen das
EK 3 bloss deshalb als nicht erfüllt an, weil die Beschwerdeführerin im
Angebot keine Angaben zur spezifischen Erfahrung ihres Personals mit
Elektrolastwagen von mindestens 18 t Gesamtgewicht gemacht habe (vgl.
angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.6; Ausschlussverfügung vom 3.9.2021
Ziff. 9, Vorakten RSA [act. 4C]). Diese Vorgabe entfällt jedoch wegen ihres
diskriminierenden Charakters, weshalb der entsprechende Ausschlussgrund
nicht vorliegt. Ein Ausschluss gestützt auf das EK 3 ist damit ebenfalls nicht
gerechtfertigt.
5.2
Zusammenfassend hält ein Ausschluss der Beschwerdeführerin aus
dem Vergabeverfahren mit der Begründung, die EK 1-3 würden nicht erfüllt,
der Rechtskontrolle nicht Stand.
6.
Die EG Thun hat den Ausschluss weiter damit begründet, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin in verschiedenen Punkten von den Ausschreibungs-
unterlagen und den technischen Anforderungen gemäss Leistungsverzeich-
nis abweiche.
6.1
Die Vergabebehörde bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen
die erforderlichen technischen Spezifikationen (Art. 12 Abs. 1 ÖBV; vgl. auch
Art. 30 Abs. 1 IVöB auch zum Folgenden). Diese legen die Merkmale des
Beschaffungsgegenstands wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und
Abmessungen oder Produktionsverfahren fest und regeln die Anforderungen
an Kennzeichnung und Verpackung. Sie sind Teil der Leistungsbeschrei-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 29
bung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungs-
gegenstand erfüllen muss. Sie sind damit von den Eignungskriterien abzu-
grenzen, die sich stets auf die Anbieterin beziehen (vgl. VGE 2021/338 vom
22.8.2022 E. 6.3; Oechslin/Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkom-
mentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 30 N. 7). Die
Vergabebehörde verfügt bei der Festlegung der technischen Spezifikationen
über einen breiten Ermessensspielraum (vorne E. 4.1). Anbieterinnen, die
technische Spezifikationen nicht erfüllen, sind gemäss der Rechtsprechung
vom Verfahren auszuschliessen. Ein Ausschluss wegen Nichterfüllens sol-
cher oder anderer Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen ist hingegen
nicht gerechtfertigt, wenn dies unverhältnismässig oder überspitzt formalis-
tisch wäre. Das ist der Fall, wenn die Abweichung von den Anforderungen
geringfügig oder im Ergebnis unbedeutend ist (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3
[Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1, je betreffend Eignungskriterien;
BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/338 vom 22.8.2022 E. 6.3). Erweisen
sich Vorgaben in der Ausschreibung als diskriminierend, ist gestützt darauf
ebenfalls kein Ausschluss möglich. Das Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7
ÖBG; Art. 11 Bst. a aIVöB) untersagt der Vergabebehörde namentlich, po-
tenzielle Anbieterinnen durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne
sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende technische
Spezifikationen zu diskriminieren (BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018
E. 2.5.1 und 2.5.3, 2C_634/2008 vom 11.3.2009 E. 3.2, 2P.282/1999 vom
2.3.2000 E. 3a).
6.2
In den Ausschreibungsunterlagen finden sich allgemeine Hinweise
dazu, inwiefern die Vorgaben zu erfüllen sind bzw. davon abgewichen wer-
den kann. Zu Vorbehalten seitens der Anbieterinnen hat die Vergabe-
behörde Folgendes festgehalten (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.4,
Beilage 2 zur Beschwerde vom 25.5.2021, Vorakten RSA [act. 4B]):
«Ist der Unternehmer auf Grund seiner Erfahrungen mit irgendwelchen
Annahmen, Bedingungen, Berechnungen, Materialien, Terminen, Aus-
führungen etc. nicht einverstanden, so hat er diese Vorbehalte bei der
Eingabe der Offerte der Auftraggeberin in einem separaten Schreiben
mit Begründungen bekanntzugeben.
Es wird darauf hingewiesen, dass Vorbehalte und Abweichungen zu den
bekanntgegebenen Anforderungen, Bedingungen, Spezifikationen etc.
grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen
(Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Im Übrigen wird auf das Leistungsverzeich-
nis und die dortigen Hinweise zu den Kriterien verwiesen.»

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 30
Der erste Abschnitt lässt auf eine gewisse Flexibilität der Vergabebehörde
bei Vorbehalten schliessen. Dazu passt auch, dass in den Ausschreibungs-
unterlagen technische Verhandlungen vorbehalten (vgl. Ziff. 1.3) und die
Anbieterinnen verpflichtet werden, die Auftraggeberin auf nicht sinnvolle An-
forderungen hinzuweisen (Ziff. 2). Gleichzeitig – und dem tendenziell wider-
sprechend – macht die Vergabebehörde darauf aufmerksam, dass Ange-
bote, die von den Ausschreibungsunterlagen abweichen, grundsätzlich zum
Ausschluss der Anbieterin aus dem Vergabeverfahren führen, ohne zu sa-
gen, wo Abweichungen ausgeschlossen sind (vgl. auch E. 6.3 hiernach zu
den Kann- und Muss-Kriterien). Somit bleibt unklar, inwiefern Vorbehalte
oder Abweichungen möglich, sinnvoll oder gar erwünscht und gefordert sind
und inwiefern die Anbieterin hingegen damit rechnen muss, vom Verfahren
ausgeschlossen zu werden. Es ist fraglich, ob die Ausschreibung insofern
dem vergaberechtlichen Transparenzgebot genügt (vorne E. 4.5.1). Jeden-
falls verschafft die angesprochene Unklarheit der Vergabebehörde einen
grossen Handlungsspielraum, der auch eine sachfremde und insbesondere
rechtsungleiche, nachträglich kaum überprüfbare Handhabung ermöglichen
würde. Erfolgt unter diesen Umständen ein Ausschluss wegen Vorbehalten
oder Abweichungen, ist die Beschwerdebehörde gehalten, es nicht bei einer
rein formellen Überprüfung der Anforderungen bewenden zu lassen, son-
dern anhand der von der Vergabebehörde geltend gemachten Bedürfnisse
abzuklären, ob die Vorbehalte deren Interessen tatsächlich entgegenstehen
und einen Ausschluss rechtfertigen.
6.3
Das Leistungsverzeichnis sieht bei den technischen Anforderungen
sowohl Kann- als auch Muss-Kriterien vor. Erstere sind wenn möglich anzu-
bieten; die Nichterfüllung hat aber nicht den Ausschluss der Anbieterin zur
Folge. Bei den Muss-Kriterien gibt es einerseits solche mit der Bezeichnung
«xx», die zwingend wie im Verzeichnis aufgeführt erfüllt sein müssen. Im
Leistungsverzeichnis als zwingend vorgesehen ist das Erfordernis, dass das
Gesamtsystem des Fahrzeugs (Chassis und Kehraufbau) ausschliesslich
elektrisch betrieben werden muss (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.1, 21.13).
Alle übrigen Muss-Kriterien sind mit «x» bezeichnet. Bei diesen führen Ab-
weichungen von den technischen Spezifikationen nicht zu einem Ausschluss
aus dem Vergabeverfahren, solange die verlangte Funktionalität des Fahr-
zeugs dadurch nicht eingeschränkt ist. Schränken Abweichungen die ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 31
langte Funktionalität hingegen wesentlich ein, wird das entsprechende An-
gebot vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. Leistungsverzeichnis S. 1 oben).
Der Begriff der wesentlichen Einschränkung wird in den Ausschreibungsun-
terlagen nicht definiert. Die Vergabebehörde hielt dazu fest, grundsätzlich
seien die Anforderungen an den Nachweis der wesentlich gleichwertigen
Funktionalität umso höher, je grösser die Abweichung vom angegebenen
Wert sei (Beantwortung Fragen SIMAP vom 3.6.2021, Fragen 18 und 19,
Beilage 1d zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]).
Der Vergabebehörde steht bei der Frage, ob ein abweichendes Angebot un-
ter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse als funktional gleichwertig
mit der ausgeschriebenen Lösung zu betrachten ist, grundsätzlich ein «tech-
nisches Ermessen» bzw. ein weiter Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGer
2D_19/2015 vom 31.7.2015 E. 4.6.3; VGer ZH VB.2014.00562 vom
19.2.2015 E. 3.3, in Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2014/2015, N. 251). Weichen Anbieterinnen von den technischen Spezifika-
tionen ab, haben sie die Gleichwertigkeit ihres Angebots nachzuweisen (vgl.
Art. 12 Abs. 3 ÖBV; vgl. auch Art. 30 IVöB).
7.
In der Folge ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin
zu Recht wegen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen und
dem Leistungsverzeichnis aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.
7.1
Einen ersten Grund für den Ausschluss sieht die Vergabebehörde
darin, dass die Beschwerdeführerin beim Liefertermin des Fahrzeugs bis
spätestens November 2021 in ihrem Angebot einen Vorbehalt angebracht
habe wegen Lieferengpässen aufgrund der Covid-19-Pandemie. Die in
Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Konventionalstrafe für
den Fall von Lieferverzögerungen habe sie nicht akzeptiert (vgl. Ausschluss-
verfügung vom 3.9.2021 Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]).
7.1.1
Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, in den Ausschreibungs-
unterlagen einen Liefertermin festzusetzen. Sie hat dabei die Komplexität
der Beschaffung, das Ausmass der zu erwartenden Weitervergabe sowie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 32
eine realistische Zeitspanne für die Herstellung, die Entnahme vom Lager
und den Transport der Waren vom Lieferort oder für die Erbringung der
Dienstleistungen zu berücksichtigen (vgl. Art. X Ziff. 8 GPA 2012; Art. XI
Ziff. 4 des alten Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [aGPA; AS 1996 S. 609; nachfolgend: GPA 1994]). Ab-
gesehen von Fällen, die eine Diskriminierung durch unbegründet oder gar
willkürlich benachteiligend wirkende Vertragsbestimmungen wie unnötig
kurze Lieferfristen im Sinn von Art. X Ziff. 8 GPA 2012 bzw. Art. XI Ziff. 4
GPA 1994 darstellen, ist die Frage der Lieferfristen grundsätzlich rein ver-
traglicher Natur (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, 2012, Fn. 1812).
7.1.2
Gemäss Ausschreibungsunterlagen muss das vollständig ausgerüs-
tete Fahrzeug (Fahrgestell und Aufbau) «spätestens November 2021» gelie-
fert werden. Bei Lieferverzögerungen ist automatisch eine Konventional-
strafe von 1 % des vereinbarten Kaufpreises pro angefangener Kalender-
woche geschuldet. Mit der Angebotseinreichung erklärt sich die Anbieterin
damit einverstanden, dass eine entsprechende Konventionalstrafe in den
Vertrag aufgenommen wird (Ziff. 3.4). Die Beschwerdeführerin bestätigt in
ihrem Angebot grundsätzlich den Liefertermin «November 2021», weist
gleichzeitig aber auf lange Lieferfristen und nicht abzuschätzende Lieferver-
zögerungen aufgrund der Covid-19-Pandemie hin. Sie werde jedoch «alles
daransetzen», den geplanten Liefertermin zu erfüllen (Terminplan, Vorakten
RSA [act. 4G] Register 8).
7.1.3
Die Vorinstanz hat erwogen, der Vorbehalt der Beschwerdeführerin
erlaube deren Verfahrensausschluss, zumal dem Liefertermin bei der stritti-
gen Vergabe angesichts der prozessualen Vorgeschichte und der entspre-
chenden zeitlichen Auswirkungen eine nicht unwesentliche Bedeutung zu-
komme. Es liege allein im Ermessen der Vergabebehörde, einen (realisti-
schen) Liefertermin festzusetzen. Ein Ermessensmissbrauch sei weder be-
gründet noch ersichtlich (vgl. angefochtene Entscheide S. 15 E. 4.7). – Die
Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe den Lieferter-
min in ihrem Angebot als «sportlich, aber machbar» bezeichnet. Den Vorbe-
halt habe sie einzig aufgrund der bekannten, weltweiten Probleme in den
Lieferketten angebracht. Dies entspreche einer «force majeure»-Klausel, wie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 33
sie in praktisch allen Verträgen vereinbart werde. Zudem sei die Beschaffung
nicht dringlich, da die EG Thun ihre bestehende Strassenreinigungs-
maschine weiter einsetzen und bei einem Ausfall notfalls eine Maschine mie-
ten könne. Der Ausschluss aufgrund des Vorbehalts beim Liefertermin zeige
erneut, dass die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin kei-
nem direkten Vergleich mit demjenigen der Konkurrentin unterziehen wolle.
Letztere habe den Termin im November 2021 nur deshalb zusichern können,
weil ihr Fahrzeug bereits produziert sei (vgl. Beschwerde Rz. 59 ff.).
7.1.4
Insbesondere aufgrund der Aufforderung der Vergabebehörde in den
Ausschreibungsunterlagen, auf nicht sinnvolle Vorgaben oder nicht akzep-
tierbare Bedingungen, Termine und Ähnliches hinzuweisen (vorne E. 6.2),
war für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass ihr Vorbehalt beim Lie-
fertermin zum Ausschluss führen würde. Es ist unbestritten, dass im Zeit-
punkt der Angebotsabgabe in den (weltweiten) Lieferketten Verzögerungen
auftraten, die zu Lieferschwierigkeiten führten. Unter solchen Umständen
dürfte es üblich sein, dass die Parteien eines Kaufvertrags mögliche Lie-
ferverzögerungen vertraglich regeln. Welche Vertragsklauseln in welchem
Wirtschaftsbereich gebräuchlich und sachgerecht sind, entzieht sich der
Kenntnis des Verwaltungsgerichts. Jedenfalls ist es vor dem geschilderten
Hintergrund nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot
die Lieferfrist zwar grundsätzlich bestätigt, aber auf Lieferschwierigkeiten
hingewiesen hat und in diesem Sinn einen «Vorbehalt» angebracht hat (Be-
schwerde Rz. 59). Dieses Vorgehen erscheint umso mehr gerechtfertigt, als
die Lieferfrist von rund sechs Monaten nach der Ausschreibung auf SIMAP
bzw. von rund drei Monaten nach dem geplanten Zuschlagstermin äusserst
knapp bemessen ist. Das zeigt ein Vergleich mit dem vorangegangen frei-
händigen sowie anderen Beschaffungsverfahren: In ersterem war für die
Auslieferung «Frühjahr 2021» vorgesehen, also rund ein Jahr nach dem dort
erfolgten Zuschlag (vgl. Leistungsverzeichnis vom 17.10.2019 Ziff. 4.4,
Vorakten RSA [act. 4I]). Der Kanton Zürich hat den Liefertermin für die Be-
schaffung einer «Grosskehrmaschine 6m3» mit Elektroantrieb, bei der die
Beschwerdeführerin den Zuschlag erhielt, gar auf zwölf Monate nach der
Vertragsunterzeichnung festgesetzt (vgl. SIMAP-Publikation vom 6.8.2021
Ziff. 2.13, Beschwerdebeilage 11 [act. 13A2]). Die Vergabebehörde konnte
die Frist hier insbesondere deshalb derart knapp ansetzen, weil die Konkur-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 34
rentin zum Zeitpunkt der Ausschreibung und Angebotseingabe das angebo-
tene Fahrzeug schon weitgehend produziert hatte, stellte sie es doch offen-
bar während des Vergabeverfahrens an Messen aus (vgl. Beschwerde
Rz. 61). Angesichts dessen erstaunt nicht, dass sie «die Konventionalstrafe
[…] akzeptiert bzw. eine Lieferung innert vorgegebener Frist bis Ende No-
vember 2021 zugesichert» habe (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021
Ziff. 14, Vorakten RSA [act. 4C]). Der Terminplan scheint – wie bereits ein
wesentlicher Teil der Vorgaben gemäss den Eignungskriterien (vgl. vorne
E. 4.2-4.7) – klar auf das Konkurrenzunternehmen zugeschnitten und wird
dem Vergabegegenstand nicht gerecht (vorne E. 7.1.1). Er deutet vielmehr
auf diskriminierende Absichten der Vergabebehörde hin, zumal dieser aus
dem freihändigen Verfahren bekannt war, dass die Beschwerdeführerin da-
mals für die Auslieferung des Fahrzeugs eine Frist von vier Monaten ab Be-
stellung benötigt hätte. Die mittlerweile eingetretene Verzögerung bei der
Beschaffung hat sich die Gemeinde selber zuzuschreiben, indem sie den
Auftrag zunächst unzulässigerweise freihändig vergab und wegen unterlas-
sener Publikation der Verfahrenswahl nicht früher auf die fehlende Recht-
mässigkeit ihres Vorgehens hingewiesen werden konnte. Eine besondere
Dringlichkeit der Lieferung des Fahrzeugs ist jedenfalls nicht dargetan (vgl.
VGE 2021/333 vom 30.3.2022 E. 4.5). Insgesamt erweist sich der Hinweis
der Beschwerdeführerin auf mögliche Lieferverzögerungen angesichts der
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, der besonderen Verhältnissen
in den globalen Lieferketten und der äusserst kurzen Frist als sachlich be-
gründet und rechtfertigt jedenfalls keinen Ausschluss aus dem Verfahren.
7.2
Die EG Thun hat in der Ausschlussverfügung sodann mehrere Ab-
weichungen des Angebots der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeich-
nis aufgeführt, die nach ihrer Auffassung den Ausschluss ebenfalls rechtfer-
tigen. Die Vorinstanz hat sich damit in den angefochtenen Entscheiden an-
gesichts der vorerwähnten, von ihr für den Ausschluss als genügend erach-
teten Gründe nicht auseinandergesetzt. Streitig ist zunächst die Anforderung
an die Motorenleistung.
7.2.1
Das Leistungsverzeichnis gibt unter Ziff. 1.2 «Leistung Elektromoto-
ren» einen Mindestwert von 480 kW und einen «Antrieb 4x2» vor. Es handelt
sich um ein «x-Kriterium», d.h. Abweichungen führen nicht zum Ausschluss,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 35
solange das angebotene Fahrzeug im Wesentlichen funktional gleichwertig
ist (vorne E. 6.3). Die Beschwerdeführerin hat die Leistung «Total Elektro-
motoren» in ihrem Angebot mit 543 kW beziffert. Auf Nachfrage der Verga-
bebehörde führte sie aus, das Fahrzeug «C.________» verfüge über
mehrere Motoren, die jeweils direkt die verschiedenen Verbrauchselemente
wie Fahrantrieb, Gebläse, Hydraulik und Besen antrieben. Die einzelnen
Motoren seien als Gesamtsystem zu betrachten und wiesen eine Leistung
von insgesamt 543 kW auf, die sich wie folgt zusammensetze: Fahrmotor
350 kW, Gebläsemotor 160 kW, Elektro-Hydraulikaggregat 25 kW sowie
elektrischer Antrieb Lenkpumpe und Luftkompressor je 4 kW (vgl. E-Mail
vom 2.7.2021, Beilage 4a zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten
RSA [act. 4E]). – Die Vergabebehörde erachtet dieses Verständnis des
Kriteriums als branchenfremd und einzig die Leistung des Fahrmotors von
350 kW als massgebend. Das Angebot der Beschwerdeführerin weiche
insofern wesentlich von der Vorgabe von mindestens 480 kW gemäss
Leistungsverzeichnis ab, zumal die Leistungsfähigkeit des Elektromotors ein
Schlüsselkriterium
darstelle.
Es
fehle
somit
an
der
funktionalen
Gleichwertigkeit (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 11, Vorakten
RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 72 ff.). Die Beschwerdeführerin
bringt dagegen vor, dass bei ihrem Fahrzeug aufgrund des leichteren
Chassis ein Motor mit weniger Leistungsbedarf (und eine leichtere Batterie)
eingesetzt werden könne. Die Testfahrt am 7. Juli 2021 habe gezeigt, dass
die angebotene Maschine «C.________» die Anforderungen an die
Funktionalität der ausgeschriebenen Maschine vollumfänglich erfülle.
Zudem seien für die Leistung von 480 kW alle Stromverbraucher im
Fahrzeug zu berücksichtigen, nicht bloss der Fahrmotor. Das ergebe sich
bereits daraus, dass im Leistungsverzeichnis «Motoren» im Plural stehe.
Ausserdem müsse bei einer Kehrmaschine mit nur einem Motor dieser auch
die Ausstattungen (Gebläse, Besen etc.) antreiben, was die Leistung des
Motors, die für das Fahren zur Verfügung stehe, massgeblich reduziere. Die
Batterie des Fahrzeugs «C.________» versorge fünf Elektromotoren mit
einer gesamthaften Systemleistung von 543 kW, womit die Anforderung
gemäss Leistungsverzeichnis klar erfüllt sei (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Ver-
weis auf Beschwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 60 ff., Vorakten RSA
[act. 4C]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 36
7.2.2
Die Vergabebehörde bemängelt die ungenügende Leistungsfähigkeit
der Maschine mit einer Leistung des Fahrmotors von 350 kW. Weshalb sie
für den Antrieb des Fahrzeugs eine Leistung von mindestens 480 kW
braucht bzw. welche Vorteile die höhere Leistung beim Einsatz der Stras-
senreinigungsmaschine bringt, führt sie nicht aus. Das Leistungsverzeichnis
lässt bei diesem Wert eine funktionale Betrachtungsweise zu. Es ist unklar,
welche Funktion das Fahrzeug «C.________» bzw. dessen Motor mit einer
Leistung von 350 kW nicht (genügend) zu erbringen vermag. Die
Beschwerdeführerin legt nachvollziehbar dar, dass ihr leichteres Fahrzeug
auch mit einem Fahrmotor von 350 kW über genügend Leistung für den
Antrieb
verfügt,
zumal
separate
Motoren
für
den
Betrieb
der
Reinigungssysteme sorgen und dieser die Fahrleistung nicht vermindert. Die
Vergabebehörde hatte Gelegenheit diese Aussagen am Testtag zu prüfen.
Der Auswertung ist zu entnehmen, dass der Fahrer die Punkte «Leistung
leer (Ebene)», «Leistung beladen (E)», «Leistung leer (Berg)» und
«Anfahren am Berg» je mit drei und die «Leistung beladen (B)» mit zwei
Punkten bewertete (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021,
Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]).
Dass die Bewertung die Maximalpunktzahl 5 nicht erreicht, heisst
keineswegs, dass die Leistung der Maschine bei diesen Kriterien
ungenügend ist. Die Abweichungen fliessen vielmehr in die Gesamt-
punktzahl für das Zuschlagskriterium «Qualität/Gerätetest» ein und werden
insofern berücksichtigt. Die EG Thun hat sich in den beiden Beschwerdever-
fahren nicht dazu geäussert, inwiefern die Ergebnisse des Testtags funktio-
nal nicht der gewünschten Motorenleistung entsprechen, was jedoch zu er-
warten gewesen wäre, wenn sie die strittige Motorenleistung nach wie vor
als Ausschlussgrund wertet. Insgesamt ist vor dem Hintergrund der Resul-
tate des Testtags sowie der einleuchtenden Ausführungen der Beschwerde-
führerin von einer genügenden Leistung des Fahrmotors auszugehen. Das
Kriterium «Leistung Elektromotoren» erweist sich damit als erfüllt, weshalb
gestützt darauf der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabe-
verfahren nicht zulässig ist. Damit kann offenbleiben, ob die Leistung der
übrigen Motoren bei diesem Kriterium mitzuberücksichtigen wäre oder nicht.
Ebenso braucht nicht geklärt zu werden, ob das Fahrzeug der Konkurrentin
auch über mehrere Motoren verfügt und – falls nicht – inwiefern sich die Nut-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 37
zung der Reinigungsfunktionen allenfalls nachteilig auf dessen Fahrleistung
auswirkt.
7.3
Weiter muss das Fahrzeug bei der Vorder- sowie der Hinterachse je
mit einer Luftfederung (elektronisch geregelt) ausgestattet sein («x-Krite-
rium»; Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f.).
7.3.1
Die Beschwerdeführerin bietet ihr Fahrzeug mit Parabolfedern an, da
eine Luftfederung bei einem 16 t-Chassis nicht notwendig sei (Bemerkungen
zum Leistungsverzeichnis Ziff. 1.14 f., Vorakten RSA [act. 4F] Register 2).
Die Vergabebehörde erkannte auch in diesem Punkt eine wesentliche Ab-
weichung von der Vorgabe im Leistungsverzeichnis: Eine Luftfederung er-
höhe den Komfort deutlich, worauf sie nicht zu verzichten bereit sei. Zudem
spreche ein Fahrzeug mit Luftfederung feinfühliger an und die Höhe des
Fahrzeugkörpers könne unabhängig von der Beladung gehalten werden.
Beim Fahrzeugtest sei die fehlende Luftfederung festgestellt und entspre-
chend negativ bewertet worden. Die Beschwerdeführerin äussere sich nicht
dazu, inwiefern ihr Fahrzeug auch ohne Luftfederung funktional gleichwertig
sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 12, Vorakten RSA
[act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 80 ff.). Die Beschwerdeführerin ist hinge-
gen der Ansicht, die von der EG Thun geltend gemachten Punkte (erhöhter
Komfort, feinfühligeres Ansprechen, Niveauregulierung) würden im Leis-
tungsverzeichnis nicht verlangt. Im Übrigen lägen insofern keine wesentli-
chen Abweichungen vor. Bei Kehrfahrzeugen seien die erwähnten Funktio-
nalitäten völlig unüblich und daher sachlich nicht gerechtfertigt. Die EG Thun
habe die Vorgabe wohl aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit dem Konkurrenz-
unternehmen im freihändigen Verfahren ins Leistungsverzeichnis aufgenom-
men, da dieses Unternehmen auf «normale Elektrolastwagen (z.B. für die
Kehrichtabfuhr) spezialisiert» sei und Standard-Fahrgestelle von Lastwagen-
herstellerinnen bzw. -herstellern verwende, bei denen Luftfederungen üblich
seien. Die fehlende Luftfederung und die nach Ansicht der Vergabebehörde
damit verbundenen Nachteile könne diese allenfalls bei der Beurteilung der
Zuschlagskriterien berücksichtigen, rechtfertigten jedoch keinen Ausschluss
(vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Beschwerde an RSA vom
15.9.2021 Rz. 74 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 38
7.3.2
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Fahrzeug ohne
Luftfederung anbietet und ihr Angebot insofern den Vorgaben nicht ent-
spricht. Ihr obliegt es daher aufzuzeigen, dass das Fahrzeug die von der
Vergabebehörde gewünschten Funktionalitäten dennoch erfüllt (vorne
E. 6.3). Diese verspricht sich von einer Luftfederung deutlich mehr Komfort,
ein feinfühligeres Ansprechen des Fahrzeugs und die Möglichkeit, die Höhe
des Fahrzeugkörpers unabhängig von der Last zu regulieren. Die Beschwer-
deführerin hat sich bemüht darzutun, dass ihr Fahrzeug hinsichtlich dieser
drei Aspekte funktional nicht wesentlich von den Vorgaben der EG Thun ab-
weicht. Sie bestreitet nicht, dass eine Luftfederung eine Niveauregulierung
ermöglicht. Dies sei bei der Kehrmaschine «C.________» aber nicht nötig,
da das Kehraggregat «pendelnd aufgehängt» sei und sich in der Höhe selbst
ausgleiche
(vgl.
Schreiben
vom
24.8.2021
S. 4,
Beilage
9
zur
Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die
Vergabebehörde
hat
sich
mit
diesen
Erläuterungen
nicht
auseinandergesetzt. Es wäre möglich und zu erwarten gewesen, dass sie
die Maschine der Beschwerdeführerin in den ihr im Zusammenhang mit der
Luftfederung wichtig erscheinenden Aspekten besonders genau prüft. Den
Testresultaten ist dazu jedoch nichts zu entnehmen. Die EG Thun legt nicht
dar, weshalb es ihr wichtig ist, dass sie bei der Kehrmaschine die Höhe des
Fahrzeugkörpers über die Luftfederung regulieren kann. Entsprechende
Hinweise fehlen insbesondere in den Ausschreibungsunterlagen. Ähnlich
präsentiert sich die Situation betreffend den höheren Komfort bei einer
Luftfederung. Zwar ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei
einem Fahrzeug ein gewisses Mass an Fahrkomfort verlangt; ebenso
erscheint nachvollziehbar, dass dieser durch eine Luftfederung tendenziell
erhöht wird. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, ihr Fahrzeug habe
einen deutlich kleineren Radstand als gemäss Leistungsverzeichnis maximal
zulässig. Anders als bei einem grossen Radstand wirke sich bei ihrem
kompakten Fahrzeug eine Luftfederung nachteilig auf den Komfort aus, da
die Maschine im Betrieb dadurch schaukeln würde (vgl. Schreiben vom
24.8.2021 S. 4, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten
RSA [act. 4E]). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrem
Angebot begründet, weshalb ihr Fahrzeug keine Luftfederung erfordere.
Diesen unwidersprochen gebliebenen Argumenten der Beschwerdeführerin
kann nicht von vornherein jegliche Plausibilität abgesprochen werden,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 39
sondern hätten es verdient, beim Test der Maschine auf ihre Stichhaltigkeit
überprüft zu werden. Der Testfahrer hat das Fahrzeug beim Kriterium
«Federung Luft vorne | hinten» mit null Punkten bewertet, da keine
Luftfederung vorhanden war (vgl. Bewertung Fahrgestell durch Fahrer vom
14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA
[act. 4E]). Es finden sich jedoch keine Hinweise, dass die Vergabebehörde
die Parabolfedern bei der Fahrt auf ihre Vergleichbarkeit hinsichtlich des
Komforts getestet hätte. Die Vergabebehörde hat bloss das Fehlen der
Luftfederung bewertet, nicht aber den (allenfalls fehlenden) Komfort beim
Fahren. Bei der Bewertung der Technik durch die Werkstatt erhielt die Fede-
rung im Übrigen drei Punkte. Das zeigt, dass eine Federung vorhanden ist,
auch wenn nicht in der Art, wie sie die Vergabebehörde vorgesehen hat. Eine
allfällige Einbusse beim Komfort hätte durch die Vergabebehörde in der Aus-
wertung zum Gerätetest aufgezeigt werden müssen. Zudem müsste der
Komfortverlust wesentlich sein, um einen Ausschluss allenfalls zu rechtferti-
gen. Liegt er bloss im graduellen Bereich, kann dem bei der Bewertung der
Zuschlagskriterien Rechnung getragen werden. Luftfederungen bieten bei
Fahrzeugen sodann den Vorteil, dass das Fahrzeug im Einsatz feinfühliger
anspricht. Jedoch ist fraglich, ob das Fahrzeug der Beschwerdeführerin mit
Blick darauf tatsächlich in seiner Funktion wesentlich vom Bedürfnis der
Vergabebehörde abweicht. Dieser ist zuzustimmen, dass es ihr grundsätz-
lich freisteht, den Beschaffungsgegenstand mit allen Spezifikationen selber
festzulegen. Ihre Freiheit findet aber dort ihre Grenzen, wo eine Vorgabe zu
einer Diskriminierung oder Privilegierung einer Anbieterin führt, worauf hier
besonderes zu achten ist (vorne insb. E. 4.2 und 6.2). Die Vergabebehörde
hat es unterlassen, nach dem Gerätetest nachvollziehbar darzulegen, inwie-
fern das Fahrzeug «C.________» im Einsatz weniger feinfühlig anspricht
und dadurch die Funktion wesentlich eingeschränkt ist. Falls dieser Aspekt
auch das Fahr- und Lenkverhalten der Maschine betreffen sollte, ist darauf
hinzuweisen, dass das Fahrzeug der Beschwerdeführerin beim Gerätetest
diesbezüglich (immerhin) je drei Punkte erhalten hat (vgl. Bewertung
Fahrgestell durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwerdeantwort
vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]).
7.3.3
Bei den Kriterien Federung Vorder- und Hinterachse hat die Be-
schwerdeführerin somit schlüssig erklärt, weshalb ihr Fahrzeug mit Parabol-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 40
federn anstatt einer Luftfederung die von der Vergabebehörde verlangten
Funktionen grundsätzlich erfüllt. Die EG Thun konnte die Maschine
«C.________» hinsichtlich Fahrkomfort, Ansprechen und Niveauregulierung
am Testtag prüfen. Aus den Bewertungsunterlagen ist nicht ersichtlich, dass
sie dabei funktionell wesentliche Abweichungen festgestellt hätte. Es reicht
nicht, die fehlende Luftfederung grundsätzlich zu beanstanden, die
vorhandene
Federung
aber
nicht
zu
bewerten,
obwohl
das
Leistungsverzeichnis in diesem Punkt auf eine gewisse Offenheit der
Vergabebehörde schliessen lässt. Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass das
Fahrzeug der Beschwerdeführerin bei der Federung wesentliche Mängel
aufweist, weshalb sich gestützt auf diesen Punkt ein Ausschluss nicht
rechtfertigt.
7.4
Das Leistungsverzeichnis schreibt für das Fahrzeug ferner eine
Hochdruckwaschanlage mit einer Leistung von «min. 70 l/120 bar» vor
(«x-Kriterium»). Die Anbieterinnen hatten in ihrer Offerte die Maximalwerte
für «Liter und Druck, angepasst an den gewünschten Leistungsbedarf»
anzugeben. Bei der Batteriekapazität ist zudem vorgegeben, dass das
Fahrzeug pro Tag eine Stunde Hochdruckreinigung zu leisten vermag
(«x-Kriterien»; vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1.4 und 23.4).
7.4.1
Im Angebot der Beschwerdeführerin ist bei den Fahrzeugspezifikati-
onen ein «Hochdruck-Waschsystem mit Schlauchhaspel, mittig montiertem
Sprühbalken und Sprühbalken hinter dem Saugmund» sowie als Sonderaus-
stattung ein «Schwemmbalken teleskopierbar» vorgesehen (vgl. Fahr-
zeugspezifikation S. 3 und 7, Vorakten RSA [act. 4F] Register 4). Die offe-
rierte Hochdruckanlage weist eine Leistung von 32 l/min bei 100 bar auf (vgl.
Technisches Datenblatt, Vorakten RSA [act. 4F] Register 5). Sie weicht da-
mit unbestrittenermassen von den Vorgaben gemäss Leistungsverzeichnis
ab. Streitig ist, ob die verlangte Funktionalität dadurch wesentlich einge-
schränkt wird.
7.4.2
Die Vergabebehörde macht geltend, die Vorgabe einer Hochdruck-
anlage mit mindestens 70 l/120 bar entspreche einem Bedürfnis. Die Werte
Wassermenge und Druck einer Anlage seien ausschlaggebend für deren
maximale Schwemm- und Reinigungsleistung. Die Anlage der Beschwerde-
führerin mit einer Leistung von «30 l/100 bar» sei in gewissen Situationen zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 41
wenig leistungsfähig. Die Beschwerdeführerin habe zudem den Schwemm-
balken vorne am Fahrzeug am Testtag nicht vorführen können, was entspre-
chend bewertet worden sei (vgl. Ausschlussverfügung vom 3.9.2021 Ziff. 13,
Vorakten RSA [act. 4C]; Beschwerdeantwort Rz. 85 ff.). Die Beschwerdefüh-
rerin hält dem entgegen, die Leistungsangabe «min. 70 l/120 bar» sage
nichts aus über die Funktionalität der Hochdruckanlage. Die offerierte Anlage
erfülle die verlangten Funktionalitäten, was die Testfahrt am 7. Juli 2021 ge-
zeigt und ein Testfahrer mündlich bestätigt habe. Wenn die Vergabebehörde
der Auffassung sei, die angebotene Hochdruckanlage weise Nachteile auf,
könne sie dies bei der Bewertung der Zuschlagskriterien berücksichtigen.
Hingegen sei ein Ausschluss deswegen nicht gerechtfertigt, sondern willkür-
lich und unverhältnismässig (vgl. Beschwerde Rz. 65 mit Verweis auf Be-
schwerde an RSA vom 15.9.2021 Rz. 77 ff., Vorakten RSA [act. 4C]).
7.4.3
Am Testtag führte die Beschwerdeführerin ihr Demonstrations-Fahr-
zeug vor, bei dem der Schwemmbalken mit der Hochdruckanlage in der Mitte
des Fahrzeugs angebracht ist. Angeboten hat sie jedoch ausschreibungs-
gemäss ein Fahrzeug mit einem an der Stossstange befestigten Balken (vgl.
Schreiben vom 24.8.2021 S. 5, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom
29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Die Vergabebehörde bewertete die
Hochdruckwaschanlage und den Waschbalken mit je null Punkten (vgl. Be-
wertung Kehraufbau durch Fahrer vom 14.7.2021, Beilage 6 zur Beschwer-
deantwort vom 29.9.2021, Vorakten RSA [act. 4E]). Dennoch hat sie die
«Hochdruck-Schwemmanlage» getestet, wie einem von der Beschwerdefüh-
rerin erstellten Protokoll zu entnehmen ist. Darin ist Folgendes festgehalten:
Auf einem Platz sei Ölbindemittel verteilt worden, das die Maschine zuerst
ohne den Einsatz der Hochdruckanlage und in einer zweiten Runde mit
eingeschalteter Anlage aufgeputzt habe. Beim zweiten Durchgang sei das
Resultat noch besser gewesen als beim ersten ohne Einsatz von Wasser.
Der Fahrer und der Leiter der Werkstatt der EG Thun hätten sich damit sehr
zufrieden gezeigt (vgl. Protokoll Gerätetest vom 7.7.2021 S. 4, Beilage 12
zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA [act. 4D]). Vom Einsatz der
Hochdruckanlage am Testtag befinden sich in den Akten zudem zwei Videos
der Beschwerdeführerin, auf denen zu sehen ist, wie die Maschine einen
weissen Belag auf einem Platz aufputzt (vgl. Videodateien «WA0017» und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 42
«WA0018», Beilage 11 zur Beschwerde vom 15.9.2021, Vorakten RSA
[act. 4D]).
7.4.4
Die Vergabebehörde hat sich zum Protokoll und den Videos des Ge-
rätetests vom 7. Juli 2021 nicht weiter geäussert. Sie bestreitet aber, dass
die Hochdruckwaschanlage besonders gut bewertet worden sei. Tatsächlich
hat das Fahrzeug bei der Qualität des Waschbalkens und der Düsen sowie
beim Handling der Hochdruckwaschanlage je null Punkte erhalten. Die
Vergabebehörde begründet dieses Ergebnis aber offenbar einzig damit,
dass der Schwemmbalken nicht wie in der Ausschreibung verlangt vorne,
sondern in der Mitte des Fahrzeugs montiert war. Dieser Umstand ist jedoch
dem sehr knapp bemessenen Terminplan geschuldet. Dass das Testfahr-
zeug am Testtag, d.h. weniger als zwei Wochen nach Angebotseinreichung,
noch nicht der Ausschreibung entsprechend umgebaut war, kann daher der
Beschwerdeführerin nicht negativ angelastet werden. Die Vergabebehörde
hatte hingegen Gelegenheit, die vorhandene Hochdruckwaschanlage um-
fassend zu testen. Sie legt nicht dar, welche Schwemm- und Reinigungsleis-
tungen die Maschine der Beschwerdeführerin im Test nicht zufriedenstellend
erfüllt hat. Insofern vermag die (fehlende) Bewertung nicht als Nachweis für
eine ungenügende Leistung dienen. Es wird auch nicht geltend gemacht, die
Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den Schwemmbalken wie verlangt
vorne an der Stossstange zu verbauen (vgl. hierzu Foto Waschbalken, Bei-
lage 11 zur Replik vom 6.5.2020, Vorakten RSA [act. 4I]). Schliesslich ist we-
der ersichtlich noch zeigt die Vergabebehörde auf, wie die Beschwerdefüh-
rerin anders als beim Fahrzeugtest hätte nachweisen sollen, dass die Hoch-
druckwaschanlage
und
der
Schwemmbalken
an
der
Maschine
«C.________» eine genügende Reinigungs- und Schwemmleistung
erbringen.
7.4.5
Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin das ihr Zumutbare
unternommen, um die funktionelle Gleichwertigkeit der angebotenen Hoch-
druckwaschanlage nachzuweisen, insbesondere indem sie ihre Maschine
am Testtag vorgeführt hat. Die Vergabebehörde legt ihrerseits nicht dar, in-
wiefern die Leistung ungenügend war, obwohl sie die Anlage in der Anwen-
dung getestet hat. Sie verweist bloss auf die nominell nicht erfüllten Vorga-
ben im Leistungsverzeichnis, die aber nicht als zwingendes Muss-Kriterium

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 43
definiert sind. So bleibt offen, welches Bedürfnis der Vergabebehörde die
offerierte Hochdruckanlage nicht erfüllen wird (vgl. hierzu auch die Beschaf-
fung einer Grosskehrmaschine durch den Kanton Zürich, der die Hochdruck-
Wasserpumpe mit Werten von ca. 20l/100 bar als Option vorsah, Pflichten-
heft Ziff. 13.6, act. 13A1A). Ein Ausschluss lässt sich damit jedenfalls nicht
begründen.
7.5
Nach dem Gesagten vermögen die von der Vergabebehörde geltend
gemachten Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Leis-
tungsverzeichnis) weder je für sich betrachtet noch in ihrer Gesamtheit den
Ausschluss der Beschwerdeführerin zu rechtfertigen. Die Beschwerde ist so-
weit den Ausschluss betreffend begründet und gutzuheissen, soweit darauf
einzutreten ist (vorne E. 1.2.2 und 1.3). Das Vergabeverfahren ist unter Ein-
schluss der Beschwerdeführerin fortzusetzen.
8.
Die Beschwerde erweist sich somit sowohl betreffend die Ausschreibung als
auch den Ausschluss als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf ein-
zutreten ist. Die Entscheide des Regierungsstatthalters vom 9. November
2021 sind aufzuheben. Die Angelegenheit geht an das Regierungsstatthal-
teramt, das über die Beschwerde gegen den Zuschlag zu entscheiden hat,
wobei die Beschwerdeführerin als Anbieterin zu behandeln ist. Für die (sub-
sidiäre) Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und der Aus-
schlussverfügung (vorne Bst. C und E. 1.2.2) besteht bei diesem Ergebnis
kein Raum. Auch erübrigt sich mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens,
von der EG Thun Verfahrensakten betreffend das freihändige Verfahren ein-
zuholen, zumal die Vorinstanz ihre diesbezüglichen Akten zusammen mit
den Akten des offenen Verfahrens dem Verwaltungsgericht eingereicht hat.
Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 3
Antrag 7) ist abzuweisen. Ferner hat sich ihr Antrag um Vereinigung des vor-
liegenden Verfahrens mit demjenigen betreffend die Beschwerde gegen den
Zuschlag mit dem dortigen Urteil erledigt (vorne Bst. C; VGE 2021/357 vom
30.3.2022 [zur Publ. bestimmt]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.09.2022, Nr. 100.2021.339U,
Seite 44
9.
9.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführe-
rin, wobei das teilweise Nichteintreten auf die Beschwerde (vorne E. 1.2.2
und 1.3) es nicht rechtfertigt, Kosten auszuscheiden (vgl. Ruth Herzog,
a.a.O., Art. 108 N. 4). Unterliegenden Gemeinden werden Verfahrenskosten
nur auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (vgl.
Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). In Submissionsver-
fahren ist dies nach Praxis des Verwaltungsgerichts nicht der Fall (vgl. hierzu
ausführlich BVR 2021 S. 285 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Es werden da-
her keine Verfahrenskosten erhoben.
9.2
Die Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf Ersatz ihrer Partei-
kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Die EG Thun hat ihr die
gesamten Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1
VRPG). Die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541
E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt die Kostennote des Rechtsvertre-
ters der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Beschwerde-
verfahren zu keinen Bemerkungen Anlass.
9.3
Die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren sind entsprechend dem
Ausgang des vorliegenden Verfahrens neu zu verlegen. Der unterliegenden
Gemeinde sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weshalb auch für die
Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt keine Kosten erhoben werden.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108
Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Gemeinde hat ihr die vor der
Vorinstanz in der Hauptsache entstandenen Parteikosten, d.h. ohne die Par-
teikosten für die Zwischenentscheide, ebenfalls ohne Mehrwertsteuer zu er-
setzen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für die vor-
instanzlichen Verfahren ein Honorar von Fr. 13'152.-- (zzgl. MWSt) geltend,
bei einem Zeitaufwand von insgesamt 41,1 Stunden (vgl. Kostennote vom
8.7.2022 [act. 15A1]). Darin sind auch die Aufwendungen im Zusammen-
hang mit den Zwischenentscheiden betreffend die vorsorglichen Massnah-
men enthalten, die nicht ersatzfähig sind (vorne E. 1.3). Auch mit Blick auf
den anwendbaren Rahmentarif von Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz

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und Verfahren sowie die massgeblichen Bemessungskriterien, d.h. den in
der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses, erscheint die Forderung als überhöht (vgl.
Art. 41 Abs. 1 und 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006
[KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006
über die Bemessung des Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung,
PKV; BSG 168.811]). Zwar hat die Beschwerdeführerin sowohl gegen die
Ausschreibung als auch gegen den Ausschluss Beschwerde geführt, womit
zwei Verfahren eingeleitet wurden. Der gebotene Zeitaufwand pro Verfahren
ist aber als durchschnittlich zu werten, ebenso die Schwierigkeit der sich stel-
lenden Rechtsfragen. Die Bedeutung der Streitsache erweist sich angesichts
des Werts des zu vergebenden Auftrags und der Marktlage als leicht über-
durchschnittlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint für
die Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt ein Honorar von insgesamt
Fr. 9'000.-- (inkl. Auslagen) als angemessen.
10.
Auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und der geschätzte Wert
des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach
Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht
(Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni
2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). –
Gemäss SIMAP-Publikation vom 18. November 2021 erfolgte der Zuschlag
zum
Preis
von
Fr. 1'051'389.--
(inkl.
MWSt;
einsehbar
unter:
 ,
Rubrik
«Recherchieren»,
Stichwort
«eStrassenreinigungsmaschine»). Damit überschreitet der Wert des zu
vergebenden Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Lieferauftrag im
Staatsvertragsbereich – den massgeblichen Schwellenwert. Liegt zudem
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vorliegende
Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten,
andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten

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werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden
Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl.
zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ.
E. 7.1 f.).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
Entscheide des Regierungsstatthalters des Verwaltungskreises Thun
vom 9. November 2021 werden aufgehoben. Die Angelegenheit geht an
das Regierungsstatthalteramt Thun zur Fortsetzung des dort hängigen
Rechtsmittelverfahrens betreffend den Zuschlag.
2. Es werden weder für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch für
die Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Thun Verfahrenskosten
erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten für
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'568.-- (inkl.
Auslagen), zu ersetzen.
4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten für
die Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Thun, bestimmt auf ins-
gesamt Fr. 9'000.-- (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

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5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Regierungsstatthalteramt Thun
- Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG;
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, wa-
rum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.