be_verwaltungsgericht · 100 2022 247 · 2022-11-21 · de

Ablehnungsbegehren im Verfahren 2022.DIJ.1767 | Ausstand/Ablehnung

100.2022.247U
STE/SES/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. November 2022
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Steinmann 
Gerichtsschreiberin Seiler
A.________ ag
vertreten durch Rechtsanwalt …
Gesuchstellerin
gegen
1. Regierungsrätin Christine Häsler
2. Regierungsrat Philippe Müller
3. Regierungsrat Christoph Neuhaus
4. Regierungsrat Pierre Alain Schnegg
5. Regierungsrätin Evi Allemann
6. Regierungsrat Christoph Ammann
alle p.A. Staatskanzlei des Kantons Bern, Postgasse 68, Postfach, 
3000 Bern 8
Gesuchsgegnerschaft 
betreffend Ablehnungsbegehren (Weiterleitung der Direktion für Inneres 
und Justiz des Kantons Bern vom 5. August 2022; 2022.DIJ.1767) 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2022, Nr. 100.2022.247U, 
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Prozessgeschichte:
A.
Die A.________ ag betreibt in Burgdorf eine Werkstatt. Im Rahmen des 
Projekts «Verkehrssanierung Burgdorf – Oberburg – Hasle» soll ihr 
Betriebsgebäude einer neuen Unterführung «…» weichen. Mit Verfügung 
vom 10. Januar 2022 erliess die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons 
Bern (BVD) den entsprechenden Strassenplan und wies u.a. die Einsprache 
der A.________ ag ab, soweit sie darauf eintrat. 
B.
Dagegen hat die A.________ ag am 23. Februar 2022 beim Regierungsrat 
des Kantons Bern Beschwerde erhoben. In ihrer Replik vom 14. Juli 2022 
hat sie zudem beantragt, die Regierungsratsmitglieder Häsler, Müller, 
Neuhaus, Schnegg, Allemann und Amman hätten in den Ausstand zu treten 
und das Verfahren sei wegen Beschlussunfähigkeit des Regierungsrats mit 
Sprungrekurs ans Verwaltungsgericht zur weiteren Behandlung zu 
überweisen. Mit Verfügung vom 5. August 2022 hat die für den Re-
gierungsrat instruierende Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern 
(DIJ) das Ablehnungsbegehren an das Verwaltungsgericht weitergeleitet 
und das Beschwerdeverfahren sistiert.
Mit Gesuchsantwort vom 31. August 2022 führt der Regierungsrat aus, die 
Ausstandspflicht von Regierungsrat Neuhaus werde nicht bestritten; das Ab-
lehnungsgesuch gegen die anderen Regierungsratsmitglieder sei hingegen 
abzuweisen. Mit Replik vom 17. Oktober 2022 hält die Gesuchstellerin an 
ihrem Ausstandsbegehren fest und beantragt, die Gesuchsantwort vom 
31. August 2022 sei aus den Akten zu weisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2022, Nr. 100.2022.247U, 
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Erwägungen:
1.
1.1
Nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organi-
sation des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsgesetz, OrG; 
BSG 152.01) gelten die Vorschriften des Personalgesetzes vom 16. Sep-
tember 2004 (PG; BSG 153.01) und des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über 
die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) über den Ausstand für 
Mitglieder des Regierungsrats sinngemäss. Nach Art. 9 Abs. 2 VRPG ent-
scheidet über Ablehnungsbegehren die in der Sache zuständige Rechtsmit-
telbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand tre-
ten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen. Das Ausstandsgesuch 
richtet sich gegen einzeln bezeichnete Mitglieder des Regierungsrats. Da der 
Regierungsrat unter Ausschuss der sechs abgelehnten Mitglieder nicht be-
schlussfähig ist, kann er nicht als Kollegialbehörde über das Gesuch befin-
den (Art. 5 Abs. 1 OrG). Zwar ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, wer 
in einer solchen Situation ein Ablehnungsbegehren zu beurteilen hat; wie die 
DIJ jedoch zu Recht ausführt und die Gesuchstellerin auch nicht bestreitet, 
ist die Zuständigkeit der Rechtmittelbehörde, hier des Verwaltungsgerichts 
(Art. 74 Abs. 1 VRPG; Art. 32 Abs. 2 des Strassengesetzes vom 4. Juni 
2008 [SG; BSG 732.11]), in einer solchen Konstellation zu bejahen (vgl. 
Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen 
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 51). 
1.2
1.2.1
Ablehnungsgründe können, anders als die Gesuchstellerin behauptet 
(Ablehnungsbegehren Rn. 2), nicht jederzeit vorgebracht, sondern müssen 
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechts-
missbrauchs (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) 
sofort nach Entdecken geltend gemacht werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. 
Art. 49 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 
2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]), d.h. in der Regel innert sechs bis 
sieben Tagen nach Kenntnis. Ein Zuwarten während mehrerer Wochen ist 
nicht zulässig (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 Nr. 54], 138 I 1 
E. 2.2; BVR 2005 S. 561 E. 4.1; VGE 2021/90 vom 10.5.2021 [bestätigt 


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durch BGer 1C_364/2021 vom 6.12.2021] mit Hinweisen; Lucie von Büren, 
a.a.O., Art. 9 N. 55).
1.2.2
In jedem Fall verspätet ist das Ablehnungsbegehren gegen Regie-
rungsrat Neuhaus, denn dessen Ausstandspflicht begründet die Gesuchstel-
lerin vorab damit, dass er die angefochtene Verfügung unterzeichnet hat (Ab-
lehnungsbegehren Rn. 18). Dieser Ablehnungsgrund ist der Gesuchstellerin 
bereits seit Eröffnung der Verfügung vom 10. Januar 2022 bekannt. Insoweit 
ist auf das Ablehnungsbegehren vom 14. Juli 2022 nicht einzutreten. Im Üb-
rigen ergibt sich die Ausstandspflicht von Regierungsrat Neuhaus bereits 
aus Art. 9 Abs. 1 Bst. b VRPG (vgl. auch Art. 5 der Verordnung vom 18. Ok-
tober 1995 über die Organisation des Regierungsrates [Organisationsver-
ordnung RR; OrV RR]; BSG 152.11; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 18 
und 43) und wird zu Recht nicht bestritten.
1.2.3
Die Gesuchstellerin begründet ihr Ablehnungsbegehren weiter damit, 
dass der Regierungsrat dem Grossen Rat mit Beschluss Nr. 172/2022 vom 
23. Februar 2022 (Geschäft 2021.BVD.8960) einen Ausführungskredit für 
das Verkehrsprojekt beantragt habe, das nun Gegenstand des Beschwerde-
verfahrens 2022.DIJ.1767 bilde. Die am Beschluss beteiligten Regierungs-
ratsmitglieder hätten sich damit zumindest politisch festgelegt, so dass keine 
Aussicht darauf bestehe, dass sie die Beschwerde der Gesuchstellerin ge-
gen den Strassenplan offen und unbefangen beurteilen würden, zumal die 
Unterführung «…» ein zentrales Element des Projekts sei (Ableh-
nungsbegehren Rn. 19 f.). – Der Argumentation der Gesuchstellerin folgend, 
hätten sich die Mitglieder des Regierungsrats somit bei der Beschlussfas-
sung über den dem Grossen Rat zu beantragenden Ausführungskredit fest-
gelegt und wäre der entsprechende Ablehnungsgrund spätestens seit Kennt-
nis dieses Beschlusses erkennbar gewesen.
1.2.4
Wohl trifft zu, dass der Beschluss vom 23. Februar 2022 erst nach 
Einreichen der Beschwerde gegen den Strassenplan am gleichen Tag be-
kannt geworden ist (Ablehnungsbegehren Rn. 19; Replik Rn. 14). Der Re-
gierungsrat hat die Öffentlichkeit aber bereits mit Medienkonferenz und 
Medienmitteilung vom 25. Februar 2022 über den Beschluss informiert (Me-
dienmitteilung einsehbar unter: ‹www.rr.be.ch›, Rubriken «Über den Regie-
rungsrat/Medien/Medienmitteilungen», Suche nach «Verkehrssanierung»). 


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Die Medien haben sowohl darüber («Der Bund» vom 25.2.2022, einsehbar 
unter: ‹www.derbund.ch›, Suche nach «Verkehrssanierung»; «Wochenzei-
tung für das Emmental und das Entlebuch» vom 3.3.2022, einsehbar unter: 
‹www.wochen-zeitung.ch›, Suche nach «Verkehrssanierung Burgdorf Kre-
dit») als auch über den Kreditbeschluss des Grossen Rates vom 9. Juni 2022 
berichtet («D’Region» vom 14.6.2022, einsehbar unter: ‹www.dregion.ch›, 
Suche nach «Emmentalwärts»). Es ist deshalb anzunehmen, dass der Re-
gierungsratsbeschluss vom 23. Februar 2022 der direkt von der Verkehrssa-
nierung betroffenen Gesuchstellerin bereits im Frühling 2022, spätestens 
aber nach dem Grossratsbeschluss vom 9. Juni 2022 bekannt war. Auf das 
Ablehnungsgesuch vom 14. Juli 2022 ist deshalb insgesamt nicht einzutre-
ten. Es wäre im Übrigen auch unbegründet (hinten E. 2).
1.3
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrer Replik, die Gesuchsantwort 
des Regierungsrats vom 31. August 2022 sei aus den Akten zu weisen. Sie 
begründet ihren Antrag unter anderem damit, dass sich das Ablehnungsge-
such gegen sechs einzeln bezeichnete Mitglieder des Regierungsrats richte 
und der Regierungsrat als Behörde nicht befugt sei, anstelle dieser Mitglie-
der zu handeln bzw. diese zu vertreten (Replik Rn. 4 f.). – In der Tat er-
scheint fraglich, ob die von der Regierungspräsidentin und vom Staatsschrei-
ber unterzeichnete Gesuchsantwort vom 31. August 2022 formell korrekt ist. 
Partei im Ablehnungsverfahren ist nicht der Regierungsrat als Behörde, son-
dern – unabhängig von den geltend gemachten Ausstandsgründen – die ein-
zelnen Mitglieder, gegen die sich das Gesuch richtet. Diese Frage muss 
indes nicht abschliessend geklärt werden, weil das Gericht das Recht von 
Amtes wegen anwendet (Art. 20a Abs. 1 VRPG) und nicht auf die Gesuchs-
antwort abstellt.
2.
2.1
Eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder 
vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, tritt in den Aus-
stand, wenn einer der in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-f VRPG genannten Gründe vor-
liegt. Da der Ausstandsgrund nach Bst. b nur die Mitwirkung am Vorent-
scheid in unterer Instanz betrifft (VGE 2020/28 vom 11.9.2020 E. 3.4.2 [be-


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stätigt durch BGer 8C_659/2020 vom 20.4.2021]; vorne E. 1.2.2), kommt 
hier einzig die Generalklausel nach Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG in Betracht. Sie 
erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich auch Eigeninteres-
sen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die kei-
nen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der 
konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen 
lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönli-
chen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gege-
benheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive 
Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenom-
menheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Ein Aus-
standsgrund liegt nicht erst dann vor, wenn ein Behördenmitglied nachweis-
lich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die objektiv den An-
schein der Befangenheit zu begründen vermögen (BVR 2015 S. 213 E. 3.1). 
2.2
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist bei der Auslegung von 
Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu 
Art. 29 BV zu berücksichtigen, der in Analogie zu Art. 30 BV den Anspruch 
auf gleiche und gerechte Behandlung durch nichtrichterliche Behörden ge-
währleistet; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses 
Grundrechts (BVR 2015 S. 213 E. 3.1 f. mit Hinweisen). Für nichtrichterliche 
Behörden gelten allerdings nicht die gleichen Grundsätze wie für Gerichts-
behörden. Bei Exekutivbehörden ist zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit 
einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben 
einhergeht. Sie sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein 
zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen, sondern 
tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter 
öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffent-
lichen Interesse und ist sie in diesem Sinn systembedingt, so liegt nicht be-
reits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbe-
fasste Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich 
nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (zum Ganzen BGE 140 I 326 
E. 5.2; vgl. auch BVR 2015 S. 213 E. 3.2, 2014 S. 216 E. 2.2). Zu berück-
sichtigen ist insbesondere, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrecht-
lichen Umständen sich das Behördenmitglied im früheren Zeitpunkt mit der 
Sache befasst hat, welche Fragen in den einzelnen Verfahrensabschnitten 


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zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zu-
sammenhängen, über welchen Entscheidungsspielraum das Mitglied dabei 
verfügt, und gegebenenfalls die Bedeutung der jeweiligen Entscheidung für 
den weiteren Verlauf des Verfahrens (BGE 140 I 326 E. 5.1; Lucie von 
Büren, a.a.O., Art. 9 N. 25 mit weiteren Hinweisen).
2.3
Das Verkehrssanierungsvorhaben erforderte u.a. einen Objektkredit 
des Grossen Rates (Art. 55 Abs. 1 SG). Der Regierungsrat bereitete das Ge-
schäft vor, indem er zuhanden des Grossen Rates den entsprechenden 
Kreditantrag stellte (vgl. Art. 90 Abs. 1 Bst. c der Verfassung des Kantons 
Bern [KV; BSG 101.1]). Gleichzeitig entscheidet der Regierungsrat über 
Beschwerden gegen einen kantonalen Strassenplan (Art. 64 VRPG i.V.m. 
Art. 32 Abs. 2 SG). Insoweit ergibt sich seine Mehrfachbefassung mit den 
einzelnen Elementen des Geschäfts aus der Zuständigkeitsordnung und ist 
systembedingt. Der Beschluss des Regierungsrats vom 23. Februar 2022 
betreffend den Kreditantrag an den Grossen Rat legt kurz den Gegenstand 
der Verkehrssanierung und anschliessend vor allem die zu erwartenden 
Gesamtkosten und deren Finanzierung dar. Daraus und aus dem Vortrag 
zum Beschluss (einsehbar unter: ‹www.rr.be.ch›, Rubriken «Beschlüs-
se/Beschlüsse suchen» Sucheingabe: «172/2022», nachfolgend: Vortrag) 
ergibt sich auch, dass der Regierungsrat den am 10. Januar 2022 erlasse-
nen Strassenplan zur Kenntnis genommen hat und die vorgesehene Ver-
kehrssanierung grundsätzlich begrüsst. Andernfalls hätte er den Kreditan-
trag nicht gestellt. Die grundsätzlich positive Einstellung zum Geschäft als 
Ganzes ist so gesehen systemimmanent. Sie ändert nichts daran, dass es 
sich beim Kreditantrag einerseits und dem Rechtsmittelverfahren gegen den 
Strassenplan anderseits um verschiedene Verfahren handelt, die zwar einen 
Sachzusammenhang aufweisen, in denen sich für den Regierungsrat aber 
unterschiedliche tatsächliche und rechtliche Fragen stellen (vgl. auch 
VGE 2009/206 vom 24.11.2009 E. 5.5). Die Rechtmässigkeit der Planung 
war im Rahmen des Kreditbeschlusses kein Thema und hat der Regierungs-
rat auch nicht beurteilt; vielmehr hat er im Vortrag darauf hingewiesen, dass 
der Strassenplan noch nicht rechtskräftig und mit Beschwerden zu rechnen 
sei (Vortrag S. 6). Damit hat der Regierungsrat (auch politisch) klargestellt, 
dass das Projekt – einschliesslich des «Schlüsselpunkts» der Unterführung 
«…» (Replik Rn. 17) – unter Berücksichtigung der dagegen zu erwartenden 


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Einwände in einem allfälligen Beschwerdeverfahren erst noch auf seine 
Rechtmässigkeit zu prüfen sein wird. Der Kreditbeschluss des Grossen 
Rates bindet sodann den Regierungsrat nicht; erweist sich die Planung als 
rechtswidrig, wird bloss der Kredit im entsprechenden Umfang nicht be-
ansprucht. Die Mehrfachbefassung des Regierungsrats als Behörde mit der-
selben Sache ist nach dem Gesagten systembedingt und ergibt sich aus der 
gesetzlichen Kompetenzordnung. Sie allein führt nicht dazu, dass die einzel-
nen Mitglieder befangen wären. Die gegenteilige Befürchtung der Gesuch-
stellerin aus «rein faktischen und psychologischen» Gründen ändert daran 
nichts (Replik Rn. 14).
2.4
Das anerkennt grundsätzlich auch die Gesuchstellerin (Ablehnungs-
begehren Rn. 18). Dennoch macht sie keine spezifischen Befangenheits-
gründe der einzelnen Regierungsratsmitglieder geltend, sondern argumen-
tiert ausschliesslich mit deren Mitwirken am Kreditbeschluss. Darin unter-
scheidet sich die vorliegende Situation massgeblich vom Urteil des 
Bundesgerichts, das die Gesuchstellerin erwähnt (BGE 140 I 326). Dort hat-
ten sich zwei Gemeinderäte bereits in der Wettbewerbsjury intensiv mit dem 
Projekt einer privaten Bauherrschaft befasst und bei der Auswahl des sieg-
reichen Projekts als Entscheidungsträger mitgewirkt. Dabei haben sie die 
Wettbewerbsbeiträge nach siedlungsplanerischen, landschaftlichen und er-
schliessungsmässigen Gesichtspunkten beurteilt, mithin über zentrale Krite-
rien entschieden, die der Gemeinderat auch für den Erlass des Gestaltungs-
plans zu beurteilen hatte. Das Projekt wurde sodann aufgrund konkreter 
Änderungsvorschläge der Preisrichter, d.h. auch der beiden Gemeinderäte, 
angepasst, weshalb das Bundesgericht ihre Tätigkeit mit derjenigen von Be-
ratern zugunsten der privaten Bauherrschaft verglich (BGE 140 I 326 E. 7.2). 
Es geht hier auch nicht, wie in anderen Urteilen des Verwaltungsgerichts, um 
eine Konstellation, in der eine organisatorisch und funktionell gleichgestellte 
Direktion nochmals über eine politisch brisante Angelegenheit befinden und 
gleichzeitig die Arbeit der für die andere Direktion instruierenden Stelle über-
prüfen müsste (BVR 2015 S. 213 E. 4), oder darum, dass der Regierungsrat 
einen von ihm initiierten Grossratsbeschluss missachten müsste, wenn er 
die Beschwerde in der Sache gutheissen wollte (BVR 2014 S. 360 
E. 1.2.2 ff.). Damit erscheinen die Gesuchsgegnerinnen und -gegner nicht 
als befangen. 


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Seite 9
2.5
Muss ausser Regierungsrat Neuhaus kein Mitglied des Regierungs-
rats in den Ausstand treten, ist der Regierungsrat beschlussfähig und besteht 
kein Grund für einen Sprungrekurs (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen 
für einen Sprungrekurs BVR 2015 S. 213 E. 2.1, 2014 S. 360 E. 1.2.1 und 
1.2.4 mit Hinweisen).
3.
3.1
Die Kosten des Verfahrens sind der unterliegenden Gesuchstellerin 
aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 51 Bst. c des Dekrets vom 
24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebüh-
ren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskosten-
dekret, VKD; BSG 161.12]). Im Gesuchsverfahren besteht kein Anspruch auf 
Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum 
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 12).
3.2
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Zwischenent-
scheid über ein Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110), gegen den Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten an das Bundesgericht geführt werden kann (Art. 82 ff. 
BGG). Er kann mit Beschwerde gegen den Endentscheid nicht mehr ange-
fochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Auf das Ablehnungsgesuch wird nicht eingetreten. Die Akten gehen zur 
Fortsetzung des Verfahrens 2022.DIJ.1767 zurück an die Direktion für In-
neres und Justiz.


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2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Gesuchstellerin aufer-
legt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Gesuchstellerin
- Gesuchgegnerschaft (zusammen mit der Replik vom 17.10.2022)
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.