be_verwaltungsgericht · 100 2021 82 · 2021-05-10 · de

Ablehnungsbegehren im Verfahren 100.2020.317 | Ausstand/Ablehnung

100.2021.82U
STE/SES/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 10. Mai 2021
Verwaltungsrichterin Steinmann 
Gerichtsschreiberin Seiler
1. A.________
2. B.________
3. C.________
p.A. A.________
Gesuchstellende
gegen
1. Verwaltungsrichter D.________
2. Verwaltungsrichter E.________
3. Verwaltungsrichter F.________
alle Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche 
Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern 
Gesuchsgegner
betreffend Ablehnungsbegehren im Verfahren 100.2020.317


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.82U, 
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Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
–
A.________, 
B.________ 
sowie 
C.________ 
(nachfolgend: 
Gesuchstellende) 
haben 
am 
11. August 
2020 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben gegen den Entscheid der 
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) vom 6. Juli 2020 
(Verfahren 100.2020.317 betreffend Bauvorhaben Mobilfunkanlage). 
Es handelt sich dabei um eines von mehreren zurzeit vor 
Verwaltungsgericht hängigen Verfahren, in denen u.a. die Verein-
barkeit der neuen 5G-Mobilfunktechnologie mit den umweltrechtli-
chen Vorschriften zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung um-
stritten ist. 
–
Am 6. Januar 2021 hat das Verwaltungsgericht in einem dieser Ver-
fahren ein Grundsatzurteil gefällt (VGE 2020/27). Der Spruchkörper 
bestand aus Verwaltungsrichter D.________ (Abteilungspräsident), 
Verwaltungsrichter E.________ und Verwaltungsrichter F.________ 
(nachfolgend: Gesuchsgegner). 
–
Mit Verfügung vom 4. März 2021 hat Verwaltungsrichter E.________ 
als 
Instruktionsrichter 
im 
Verfahren 
100.2020.317 
die 
Gesuchstellenden auf das Grundsatzurteil hingewiesen und sich 
erkundigt, ob sie an ihrer Beschwerde festhalten oder diese 
zurückziehen wollen. Der Instruktionsrichter gab weiter bekannt, dass 
das Grundsatzurteil vom 6. Januar 2021 beim Bundesgericht 
angefochten 
wurde 
(Verfahren 
1C_100/2021). 
Sollten 
die 
Gesuchstellenden an ihrer Beschwerde festhalten, halte er es 
deshalb für zweckmässig das Verfahren zu sistieren, bis das 
Bundesgericht über die Beschwerde im Verfahren 1C_100/2021 
entschieden habe.
–
Die Gesuchstellenden haben die Annahme der Verfügung vom 
4. März 2021 verweigert, woraufhin sie ihnen mit gewöhnlicher 
A-Post nochmals zugestellt wurde. 
–
Am 23. März 2021 haben die Gesuchstellenden ein Ablehnungs-
begehren gegen die Gesuchsgegner gestellt. Am 30. und 31. März 


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sowie am 6. April 2021 haben die Gesuchsgegner Gesuchsantworten 
eingereicht. 
–
Über Ablehnungsbegehren gegen Mitglieder einer Kollegialbehörde 
entscheidet die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen (Art. 9 
Abs. 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]). Diese Zuständigkeit gilt auch für das 
abgelehnte Mitglied einer Kollegialbehörde, das mit der Instruktion 
beauftragt ist (Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar 
zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 37). Das Verwaltungs-
gericht ist somit zur Behandlung des Ausstandsgesuchs zuständig.
–
Ablehnungsgründe müssen nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der Bun-
desverfassung [BV; SR 101]) sofort nach Entdecken geltend gemacht 
werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilpro-
zessordnung, ZPO; SR 272]), d.h. in der Regel innert sechs bis sie-
ben Tagen nach Kenntnis. Ein Zuwarten während mehrerer Wochen 
ist nicht zulässig (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 Nr. 54], 
138 I 1 E. 2.2; BGer 1B_217/2020 vom 3.7.2020 E. 3.5; BVR 2005 
S. 561 E. 4.1; VGE 2020/101 vom 27.3.2020, 2019/312 vom 
27.9.2019 [bestätigt durch BGer 1B_536/2019 vom 14.1.2020] mit 
Hinweisen). Dabei genügt es, dass die Gesuchstellerin oder der 
Gesuchsteller bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit von den geltend 
gemachten 
Ausstandsgründen 
Kenntnis 
haben 
müsste 
(BGer 5A_877/2019 vom 25.11.2019 E. 6; zum Ganzen Lucie von 
Büren, a.a.O., Art. 9 N. 55; Stephan Wullschleger, in Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 
2016, Art. 49 N. 6). 
–
Die Gesuchstellenden begründen ihr Ablehnungsbegehren damit, 
dass die Gesuchsgegner im Verfahren 100.2020.27 Beweismittel 
nicht angemessen berücksichtigt hätten und in antizipierter Beweis-
würdigung zu einem «Fehlurteil» gelangt seien. Mit dem Versenden 
des Grundsatzurteils und der gleichzeitigen Aufforderung, die Be-
schwerde zurückzuziehen, hätten die Gesuchsgegner ihre Befangen-


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heit erneut gezeigt. Die Gesuchstellenden beziehen sich damit auf 
die Verfügung vom 4. März 2021 und das erwähnte Grundsatzurteil, 
das ihr beilag. 
–
Obwohl die Gesuchstellenden die Annahme dieser Verfügung am 
5. März 2021 verweigert haben, galt sie an diesem Tag als zugestellt. 
Denn während der Rechtshängigkeit eines Verfahrens haben Verfah-
rensbeteiligte mit der Zustellung gerichtlicher Sendungen zu rechnen 
und deren Entgegennahme zu gewährleisten (sog. Empfangspflicht; 
statt vieler BGE 146 IV 30 E. 1.1.2 [Pra 109/2020 Nr. 88]; BVR 2019 
S. 82 E. 1.6.1). Verweigert die Adressatin oder der Adressat die An-
nahme einer persönlich übergebenen Sendung, gilt die Zustellung 
am Tag der Weigerung als erfolgt, wenn dies von der überbringenden 
Person festgehalten wird (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 138 Abs. 3 
Bst. b ZPO; zum Ganzen Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], 
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 6 ff., 32 
und 40 mit Hinweisen). Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit, hätten 
die Gesuchstellenden somit ab dem 5. März 2021 Kenntnis von den 
behaupteten Ausstandsgründen haben können.
–
Das Ablehnungsbegehren stellten die Gesuchstellenden indes erst 
am 23. März 2021. Sie haben damit nicht unverzüglich im Sinn der 
gesetzlichen Bestimmungen und der massgeblichen Rechtspre-
chung gehandelt. Das Ablehnungsgesuch ist verspätet, weshalb of-
fensichtlich nicht darauf eingetreten werden kann.
–
Zudem wäre das Ablehnungsbegehren ohnehin unbegründet: 
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfü-
gung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten hat, in den 
Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e 
VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die 
Generalklausel erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, nament-
lich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und 
Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-
e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf 
mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände 


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können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder 
in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten be-
gründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Emp-
finden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvorein-
genommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erschei-
nen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver 
Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommen-
heit erwecken (BVR 2015 S. 213 E. 3.1, 2014 S. 216 E. 2.1; Lucie 
von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 24).
–
Das Verfahren 100.2020.27 betraf weder die Gesuchstellenden noch 
den gleichen konkreten Einzelfall. Der Umstand, dass die Gesuchs-
gegner im Grundsatzurteil Rechtsfragen beantwortet haben, die auch 
im Verfahren 100.2020.317 zur Diskussion stehen, begründet nach 
der Praxis noch keine Befangenheit; es müssten weitere Gründe vor-
gebracht werden. Auch Verfahrensmassnahmen eines Richters oder 
einer Richterin, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allge-
meinen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. 
Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid (zum 
Ganzen BGer 2C_1124/2013 und 2C_1156/2013 beide vom 
1.5.2014, je E. 2.2 mit Hinweisen). Die Verfügung vom 4. März 2021 
zeigt im Übrigen, dass der Instruktionsrichter ergebnisoffen handelt. 
Gerade weil er das Bundesgerichtsurteil im Verfahren 1C_100/2021 
abwarten und berücksichtigen will, zieht er in Betracht, das Verfahren 
100.2020.317 zu sistieren. Er hat die Gesuchstellenden auch nicht 
aufgefordert, ihre Beschwerde zurückzuziehen, sondern bloss Gele-
genheit dazu gegeben. Die Verfügung ist neutral und sachlich formu-
liert und lässt, bei objektiver Betrachtung, keine Voreingenommenheit 
erkennen. Das Gesuch wäre mithin abzuweisen, wenn darauf einge-
treten werden könnte.
–
Die Gesuchstellenden haben die Verfahrenskosten zu tragen 
(Art. 107 Abs. 1 VRPG). 
–
Die einzelrichterliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 Abs. 1 des 
Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). 


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Bei diesem Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid über 
ein Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), 
gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
an das Bundesgericht offensteht (Art. 82 ff. BGG) und der mit Be-
schwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden 
kann (Art. 92 Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Auf das Ablehnungsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden den Gesuchstellenden auf-
erlegt. 
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Gesuchstellende
- Gesuchsgegner
und mitzuteilen:
- Beschwerdegegnerin im Verfahren 100.2020.317
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- Einwohnergemeinde Biglen
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.