be_verwaltungsgericht · 100 2017 341 · 2017-11-14 · de

Baubewilligung für Kiosk mit Nutzungsbeschränkung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 14. November 2017; RA Nr. 110/2017/68) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2017.341A
KEP/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Abschreibungsverfügung des Einzelrichters 
vom 7. August 2019
Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Geiser Keller 
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer 
gegen
1.
Stockwerkeigentümergemeinschaft B.________
2. 
C.________
3. 
D.________
4. 
E.________
5. 
F.________
6. 
G.________
7. H.________
8. 
I.________
9. 
J.________ 
10. K.________
alle vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdegegnerschaft
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 2
sowie
Einwohnergemeinde Bern
Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern
betreffend Baubewilligung für Kiosk mit Nutzungsbeschränkung (Entscheid 
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 14. No-
vember 2017; RA Nr. 110/2017/68) 
Der Einzelrichter zieht in Erwägung,
dass die Einwohnergemeinde (EG) Bern dem Beschwerdeführer mit Da-
tum vom 6. Juli 2016 für das «Betreiben eines Kiosks mit kleinem An-
gebot an Lebensmitteln und Café-Bar (kein Verkauf von Alkohol)» 
eine kleine Baubewillligung erteilte und diese u.a. mit der folgenden 
Nutzungseinschränkung versah: «Die Abgabe und der Verkauf von 
warmen Speisen sind einzustellen.»,
dass die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit 
Entscheid vom 14. November 2017 das gegen die genannte 
Nutzungseinschränkung erhobene Rechtsmittel des Beschwerde-
führers abwies,
dass der Beschwerdeführer dagegen am 14. Dezember 2017 Beschwerde 
beim Verwaltungsgericht erhoben hat und die Aufhebung der ge-
nannten Nutzungseinschränkung beantragt,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. Mai 2019 eine am 
7./14. Mai 2019 zwischen ihm und der Beschwerdegegnerschaft 
aussergerichtlich abgeschlossene Vereinbarung eingereicht hat mit 
folgendem Wortlaut:
«1. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist damit einverstanden, 
dass A.________ im Kiosk an der …strasse … in Bern warme 
Speisen anliefern lässt, warmhält (nicht aufwärmt) und verkauft, 
soweit die Verpflichtungen gemäss Ziff. 2 und 3 sogleich einge-
halten werden.


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 3
2. Die Geruchsabzugshauben sind jeweils eine halbe Stunde vor An-
lieferung des Essens in Betrieb zu nehmen und erst eine Stunde, 
nachdem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt sind, 
abzustellen. Der Verkauf von warmen Speisen ist nur von 11.00 Uhr 
bis längstens 16.00 Uhr gestattet.
3. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils nach zweiwöchigem Betrieb 
auszutauschen. Der Hauswart ist berechtigt, den Austausch im Auf-
trag der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu kontrollieren und die 
Filter im Unterlassungsfall auf Kosten von A.________ auszu-
tauschen.
4. Sollte A.________ die Verpflichtungen gemäss Ziff. 2 und 3 nicht 
befolgen, lebt das Verbot, warme Speisen zu verkaufen, unver-
züglich wieder auf (mit Straffolge des Art. 292 StGB im Verletzungs-
fall). 
5. A.________ nimmt zur Kenntnis, das im Kiosk gemäss Bau-
bewilligung nur sechs Steh- oder Sitzplätze angeboten werden dür-
fen, und er verpflichtet sich, diese Vorschrift zu respektieren.
6. Alle Parteien verpflichten sich, sämtliche obligatorischen Bestim-
mungen dieser Vereinbarung auf ihre Rechtsnachfolger zu über-
tragen, mit der Verpflichtung zur Weiterübertragung auf spätere 
Rechtsnachfolger, unter Schadenersatzfolge im Unterlassungsfall.
7. Die Parteien stellen dem Verwaltungsgericht gemeinsam die folgen-
den Anträge:
a.
Der Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 
14. November 2017 (RA Nr. 110/2018/68) sei aufzuheben. Be-
zogen auf das betreffende Verfahren seien keine Kosten zu 
sprechen. Die Verfahrenskosten seien vom Kanton zu tragen, 
eventualiter vom Beschwerdeführer, unter Vorbehalt des An-
spruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. Wenn diese Kosten-
regelung wider Erwarten mit dem Anspruch auf unentgeltliche 
Rechtspflege rechtlich nicht vereinbar sein sollte, wird die Ver-
teilung der Verfahrenskosten vom Verwaltungsgericht von Am-
tes wegen geregelt.
b.
Die von der Baubewilligungsbehörde der Stadt Bern am 6. Juli 
2016 
erteilte 
„Kleine 
Baubewilligung 
mit 
Nutzungs-
einschränkung“ (Baukontroll-Nr. 2013-0432) sei unter Vorbehalt 
gemäss lit. c nachstehend insoweit aufzuheben, als darin die 
„Abgabe und der Verkauf von warmen Speisen“ untersagt wird.
c.
Die vorliegende Vereinbarung sei insgesamt als integrierender 
Bestandteil in die Baubewilligung aufzunehmen.
d.
Die Parteikosten des Verfahrens 100.2017.341 seien wettzu-
schlagen (jede Partei trägt ihre Anwaltskosten), bezogen auf 
A.________ unter Vorbehalt des Anspruchs auf unentgeltliche 
Rechtspflege.
e.
Die Verfahrenskosten des Verfahrens 100.2017.341 trägt 
A.________, unter Vorbehalt des Anspruchs auf unentgeltliche 
Rechtspflege. Wenn diese Kostenregelung wider Erwarten mit 
dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege rechtlich nicht 
vereinbar sein sollte, wird die Verteilung der Verfahrenskosten 
vom Verwaltungsgericht von Amtes wegen geregelt.
f.
Das Verfahren 100.2017.341 sei als erledigt abzuschreiben.»


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 4
dass ein gerichtlicher Vergleich nicht nur vorliegt, wenn ein solcher vor 
einer Verwaltungsjustizbehörde oder unter deren Mitwirkung abge-
schlossen wird, sondern auch, wenn die Parteien einen ausser-
gerichtlich zustande gekommenen Vergleich zu den Akten bzw. zu 
Protokoll geben und dieser von der Verwaltungsjustizbehörde ge-
nehmigt wird (Art. 114 Abs. 3 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über 
die 
Verwaltungsrechtspflege 
[VRPG; 
BSG 155.21]; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, Art. 39 N. 11 sowie Art. 114 N. 9 und 10),
dass Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 genehmigt werden 
kann, zumal sich die EG Bern als Baubewilligungsbehörde mit Ein-
gabe vom 5. Juni 2019 mit dem Betriebskonzept einverstanden er-
klärt hat,
dass die EG Bern mit Eingabe vom 5. Juni 2019 beantragt, anstelle der 
entsprechenden Ziffern der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 den 
ersten Punkt der Nutzungseinschränkung in der Baubewilligung vom 
6. Juli 2016 wie folgt neu zu fassen:
«Warme Speisen dürfen nur dann abgegeben und verkauft werden, 
wenn jeweils eine halbe Stunde vor Anlieferung des Essens die Ge-
ruchsabzugshauben in Betrieb genommen werden und erst eine 
Stunde, nachdem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt 
sind diese abgestellt werden. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils 
nach zweiwöchigem Betrieb auszutauschen. Der Verkauf von warmen 
Speisen ist nur von 11 Uhr bis längstens 16 Uhr gestattet.»
dass sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. Juli 2019, die Be-
schwerdegegnerschaft mit Eingabe vom 4. Juli 2019 sowie die BVE 
mit Eingabe vom 17. Juni 2019 mit dem genannten Antrag der EG 
Bern einverstanden erklärt haben,
dass dem Antrag der EG Bern auf Ergänzung der Baubewilligung vom 
6. Juli 2016 stattzugeben ist,
dass mit der Neufassung des ersten Punktes der Nutzungseinschränkun-
gen in der Baubewilligung vom 6. Juli 2016 die Ziffern 2-4 der Verein-
barung vom 7./14. Mai 2019 hinfällig werden,


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 5
dass die Baubewilligung vom 6. Juli 2016 bereits bestimmt, dass nur sechs 
Steh- oder Sitzplätze angeboten werden dürfen, weshalb Ziffer 5 der 
Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 unnötig ist und deshalb nicht ge-
nehmigt wird,
dass Ziffer 6 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 ebenfalls nicht ge-
nehmigt wird, da es sich dabei um eine privatrechtliche Abmachung 
handelt, die aus öffentlich-rechtlicher Sicht nicht der Genehmigung 
bedarf und die Baubewilligung im Übrigen auch für allfällige Rechts-
nachfolgerinnen und Rechtsnachfolger des Beschwerdeführers gilt 
(Art. 42 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; 
BSG 721.0]),
dass es sich bei den in Ziffer 7 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 ge-
nannten Punkten um Anträge an das Verwaltungsgericht handelt, die 
zu behandeln, aber nicht zu genehmigen sind,
dass mit dem von den Parteien abgeschlossenen und gerichtlich ge-
nehmigten Vergleich das rechtserhebliche Interesse an der Beur-
teilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Dezember 2017 
weggefallen ist und das Verfahren 100.2017.341 daher als erledigt 
vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist (Art. 39 Abs. 1 VRPG),
dass sich die Verlegung der Kosten im Vergleichsfall in erster Linie nach 
dem Vereinbarten richtet, da die Parteien grundsätzlich frei über die 
Kostentragungspflicht disponieren und insbesondere auch von den 
gesetzlichen Verlegungsgrundsätzen bei Rückzug, Abstand oder an-
deren Fällen der Gegenstandslosigkeit abweichen können (Art. 110 
Abs. 3 VRPG),
dass es sich nur anders verhalten würde, wenn die Parteien keine Rege-
lung getroffen hätten oder die instruierende Behörde der einvernehm-
lichen Kostenliquidation nicht zustimmen könnte, weil eine rechts-
widrige Lösung vereinbart worden ist; das kann insbesondere der Fall 
sein, wenn die Parteien eine Kostenliquidation zulasten unbeteiligter 
Drittpersonen vereinbart haben; diesfalls ist zu prüfen, wer in wel-
chem Umfang als unterliegend zu gelten hat, wobei zur Beantwortung 


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 6
dieser Frage die Vergleichsregelung an den Rechtsbegehren der 
Parteien zu messen ist (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 110 
N. 6 und 12),
dass aufgrund der neuen Regelung des ersten Punkts der Nutzungs-
einschränkung in der Baubewilligung der EG Bern vom 6. Juli 2016 
von einem je hälftigen Unterliegen der beiden Parteien auszugehen 
wäre (vgl. Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG),
dass aus dieser Sicht die Belastung des Beschwerdeführers mit den ge-
samten Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht an-
gesichts der ihm mit Verfügung vom 7. Februar 2018 gewährten 
unentgeltlichen Rechtspflege einer Absprache zulasten des Kantons 
Bern gleichkommt, der nicht zugestimmt werden kann (vgl. Wuffli/
Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, 
N. 471 mit Hinweis auf BGer 4A_362/2017 vom 26.10.2017 E. 3.5),
dass deshalb die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, die 
aus einer reduzierten Pauschalgebühr sowie den aufgelaufenen 
Kosten für das zunächst in Auftrag gegebene und später sistierte 
Gutachten bestehen (Art. 103 Abs. 1 VRPG), den Parteien je zur 
Hälfte aufzuerlegen sind,
dass die angefallenen Kosten für das Geruchsgutachten entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdegegnerschaft (vgl. deren Eingabe vom 4. Juli 
2019) angemessen sind, indem sie gemäss Rechnung vom 24. Mai 
2019 dem Aufwand für Aktenstudium, Behördenkontakte und interne 
Abklärungen entsprechen, der vor Einstellung der Arbeiten insbeson-
dere für die Erstellung von Offerte und Vorgehenskonzept geboten 
war,
dass der Vereinbarung, wonach die Parteikosten des Verfahrens vor dem 
Verwaltungsgericht wettzuschlagen seien, grundsätzlich zugestimmt 
werden kann,
dass der Beschwerdeführer dabei allerdings nur im Umfang, der seinem 
Unterliegen entsprechen würde, Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege unter Beiordnung eines amtlichen Anwalts hat, 


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 7
dass sich die amtliche Entschädigung nach dem gebotenen Zeitaufwand 
bestimmt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit 
des Prozesses zu berücksichtigen sind, und der entsprechende 
Stundenansatz Fr. 200.-- beträgt (Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 
Abs. 1 und 4 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 
[KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 
2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte 
[EAV; BSG 168.711]), 
dass der vom Anwalt des Beschwerdeführers geltend gemachte Zeitauf-
wand von insgesamt 41,6 Stunden – bei aller Anerkennung der zeit-
intensiven Vergleichsbemühungen – angesichts der durchschnitt-
lichen Bedeutung der Streitsache und der durchschnittlichen 
Schwierigkeit des Prozesses überhöht erscheint und auf 36 Stunden 
zu kürzen ist, wovon wie ausgeführt die Hälfte, d.h. 18 Stunden, zu 
entschädigen ist,
dass die amtliche Entschädigung unter Berücksichtigung der hälftigen Aus-
lagen und der Mehrwertsteuer mit zwei unterschiedlichen Sätzen auf 
pauschal Fr. 4'075.-- festzusetzen ist,
dass im Umfang, der dem Unterliegen des Beschwerdeführers im Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht entspricht, d.h. für die Hälfte der 
Parteikosten, mit Blick auf den Nachforderungsanspruch seines An-
walts auch der tarifmässige Parteikostenersatz festzulegen ist 
(Art. 113 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 und 3 KAG und Art. 123 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 
[Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]),
dass das Honorar gemäss Art. 41 Abs. 1 KAG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der 
Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Partei-
kostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) in Be-
schwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz beträgt, wobei 
sich der Parteikostenersatz innerhalb dieses Rahmentarifs nach dem 
in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache 
und der Schwierigkeit des Prozesses bemisst (Art. 41 Abs. 3 KAG),


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 8
dass der Anwalt des Beschwerdeführers in seiner Kostennote vom 24. Juli 
2019 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Honorar von 
insgesamt Fr. 11'648.-- geltend macht,
dass das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zwar sehr zeitaufwändig 
war, es aber nach den beiden weiteren genannten gesetzlichen Krite-
rien durchschnittlich erscheint, weshalb das dafür geforderte Honorar 
übersetzt und auf pauschal Fr. 8'800.-- (inkl. Auslagen und MWSt) zu 
kürzen ist,
dass der tarifmässige Parteikostenersatz für die Hälfte der Parteikosten so-
mit Fr. 4'400.-- (inkl. Auslagen und MWSt) beträgt,
dass der Vereinbarung, wonach die Kosten des Verfahrens vor der BVE 
vom Kanton zu tragen sind, aus den genannten Gründen nicht zuge-
stimmt werden kann,
dass die Kosten des Verfahrens vor der BVE diesfalls vereinbarungs-
gemäss vom Beschwerdeführer zu tragen sind, wobei zu berück-
sichtigen ist, dass ihm für das vorinstanzliche Verfahren keine unent-
geltliche Rechtspflege gewährt wurde (vgl. Stellungnahme der BVE 
vom 7.6.2019, S. 2),
dass der Vereinbarung, wonach für das Verfahren vor der BVE keine Par-
teikosten zu sprechen seien, zugestimmt werden kann,
dass sich die einzelrichterliche Zuständigkeit aus Art. 39 Abs. 1 VRPG und 
Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation 
der 
Gerichtsbehörden 
und 
der 
Staatsanwaltschaft 
(GSOG; 
BSG 161.1) ergibt.


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 9
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Der erste Punkt der Nutzungseinschränkung in der Baubewilligung der 
Einwohnergemeinde Bern vom 6. Juli 2016 wird wie folgt neu gefasst:
«Warme Speisen dürfen nur dann abgegeben und verkauft werden, 
wenn jeweils eine halbe Stunde vor Anlieferung des Essens die Ge-
ruchsabzugshauben in Betrieb genommen werden und erst eine 
Stunde, nachdem sämtliche warmen Speisen aus dem Kiosk entfernt 
sind diese abgestellt werden. Die Aktivkohlefiltermatten sind jeweils 
nach zweiwöchigem Betrieb auszutauschen. Der Verkauf von warmen 
Speisen ist nur von 11 Uhr bis längstens 16 Uhr gestattet.»
2. Ziffer 1 der Vereinbarung vom 7./14. Mai 2019 wird genehmigt.
3. Das Verfahren 100.2017.341 wird als durch aussergerichtlich ab-
geschlossenen und gerichtlich genehmigten Vergleich gegenstandslos 
geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
4. a) Die Pauschalgebühr für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 
bestimmt auf Fr. 1'000.--, und die Kosten von Fr. 1'739.15 für das Ge-
ruchsgutachten, total ausmachend Fr. 2'739.15, werden den Parteien 
je zur Hälfte, d.h. zu je Fr. 1'369.55, auferlegt. Den Kostenanteil des 
Beschwerdeführers trägt vorerst der Kanton Bern; vorbehalten bleibt 
die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers.
b) Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht entstandenen Partei-
kosten werden wettgeschlagen. 
c) Der tarifmässige Parteikostenersatz wird in diesem Verfahren auf 
Fr. 4'400.-- (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Rechtsanwalt …, 
Bern, wird aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 4'075.-- (inkl. Auslagen 
und MWSt) festgesetzte Entschädigung vergütet; vorbehalten bleibt 
die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers.
5. a) Die Kosten für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwer-
deführer auferlegt.


Abschreibungsverfügung vom 07.08.2019, Nr. 100.2017.341A, Seite 10
b) Für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 
Kantons Bern werden keine Parteikosten gesprochen.
6. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Beschwerdegegnerschaft
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Bern
- dem Bundesamt für Umwelt
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.