be_verwaltungsgericht · 100 2016 52 · 2016-12-20 · de
Jugement du TF 9C_32/2017 du 31.10.2017


100.2016.52U
KEP/BER/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. Dezember 2016
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum und Keller
Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger
A.________
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Köniz
Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
1. B.________
2. C.________
beide vertreten durch Fürsprecher Bruno C. Lenz, Schanzenstrasse 1,
Postfach 8464, 3001 Bern
betreffend Baupolizei; nachträgliche Baubewilligung und Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands bezüglich Wohnraumerweiterung (Entscheid
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. Ja-
nuar 2016; RA Nr. 120/2015/40)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2016, Nr. 100.2016.52U,
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Sachverhalt:
A.
A.________ reichte am 16. März 2013 bei der Einwohnergemeinde (EG)
Köniz ein Baugesuch ein für die Aufstockung des Dachgeschosses ihres
Einfamilienhauses und den Bau eines Wintergartens auf dem Garagendach
auf Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 1___. Das Grundstück am … liegt in der
Wohnzone W, Bauklasse IIa (nachfolgend: W IIa). Am 15. August 2013
erteilte die EG Köniz die Baubewilligung. Nach mehrmaligen Hinweisen aus
der Nachbarschaft, wonach das Bauvorhaben nicht wie bewilligt ausgeführt
werde, und zwei Wiederherstellungsverfahren, führten die Verantwortlichen
der Gemeinde am 8. Oktober 2014 einen Augenschein durch. Dabei
stellten sie unter anderem fest, dass im Erdgeschoss südwestlich der
Garage eine Wohnraumerweiterung vorgenommen worden war. Mit
Wiederherstellungsverfügung vom 1. Juni 2015 ordnete die EG Köniz nebst
anderen
Massnahmen
den
Rückbau
des
Erweiterungsbaus
im
Erdgeschoss mit Entfernung der südwestlichen und nordwestlichen
Fassaden entsprechend dem bewilligten Plan Erdgeschoss an sowie die
thermische Trennung des Wohnzimmers entlang der verlängerten
Innenwand der Garage.
B.
Gegen diese Verfügung reichte A.________ am 2. Juli 2015 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein.
Diese wies das Rechtsmittel, soweit den Erweiterungsbau im Erdgeschoss
betreffend, mit Entscheid vom 13. Januar 2016 ab.
C.
Dagegen hat A.________ am 15. Februar 2016 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der BVE sei,
soweit den Erweiterungsbau im Erdgeschoss betreffend, aufzuheben, und

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ihr sei für den bestehenden Anbau südwestlich der Garage die
nachträgliche Baubewilligung zu erteilen.
Die EG Köniz beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. März 2016, die
Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE stellt in ihrer Vernehmlassung vom
16. März 2016 keine Anträge, weist jedoch drauf hin, dass sie bei der
Beurteilung der Wiederherstellung nicht erkannt und berücksichtigt habe,
dass der Rückbau der Wohnraumerweiterung im Zusammenhang mit dem
im 1. Obergeschoss bewilligten Wintergarten stehe und die Wiederherstel-
lungsverfügung insofern wohl zu wenig präzis sei und neu formuliert
werden müsse.
Am 6. April 2016 hat die BVE mitgeteilt, dass A.________ das Eigentum an
ihrem Grundstück Nr. 1___ auf ihre Töchter B.________ und C.________
übertragen hat. Mit Verfügung vom 11. April 2016 hat die stellvertretende
Abteilungspräsidentin B.________ und C.________ am Verfahren beteiligt
und ihnen Gelegenheit eingeräumt, sich zur Sache zu äussern. Davon
haben B.________ und C.________ am 29. April 2016 Gebrauch gemacht.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

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1.2
Die beiden Töchter der Beschwerdeführerin wurden aufgrund des
von ihnen am 22. Januar 2016 durch Schenkung erlangten Grundeigen-
tums an der Parzelle Nr. 1___ von Amtes wegen als notwendige Parteien
am Verfahren beteiligt.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
Zu prüfen ist, ob der Erweiterungsbau im Erdgeschoss bewilligt wurde bzw.
nachträglich bewilligt werden kann und inwiefern allenfalls der recht-
mässige Zustand wiederherzustellen ist.
2.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines
bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibe-
hörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigen-
tümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2
BauG). Fallen Grundeigentum und Bauherrschaft auseinander, so kann
sich die Wiederherstellungsverfügung auch an die Bauherrschaft richten,
die als Verhaltensstörerin den ordnungswidrigen Zustand bewirkt und in
erster Linie für die Beseitigung der Störung einzutreten hat (BVR 2008
S. 261 E. 3.2; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I,
4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 12).
2.2
Vorab stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Erweiterungsbau
im Erdgeschoss, so wie er sich heute präsentiert, Teil der am 15. August
2013 erteilten Baubewilligung ist (vgl. vorne Bst. A). Der Erweiterungsbau
schliesst an die südwestliche Garagenwand und die nordwestliche Wohn-
zimmerwand an. Seine nordwestliche Fassade ist gemauert, isoliert und
innwändig weiss gestrichen, die südwestliche Fassade besteht aus einer
mehrfach verglasten, unterteilten Fensterfront. Gedeckt wird der Erweite-
rungsbau durch das gegen Südwesten hin weitergezogene Garagendach
(vgl. Fotos in Vorakten Gemeinde ÜG 818 [act. 21A]; Beschwerdebeila-

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gen 9 und 12 sowie Foto Nr. 22 zum Augenschein der Gemeinde vom
8.10.2014, in Vorakten BVE [act. 6A], nach pag. 52). Auf den bewilligten
Plänen ist lediglich die Betondecke über dem Erweiterungsbau als beste-
hend dargestellt, welche gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführun-
gen der Gemeinde im Jahr 1960 zusammen mit dem Doppeleinfamilien-
haus als Decke für den seitlich offenen Sitzplatz südwestlich der Garage
bewilligt wurde (vgl. Vernehmlassung der Gemeinde vom 24.8.2015, in
Vorakten BVE [act. 6A], pag. 25 ff., 29). Der Erweiterungsbau südwestlich
der Garage ist hingegen weder als bestehend noch als neu eingezeichnet
(vgl. Pläne [act. 6B1] in Baugesuchsakten Nr. 17553 der EG Köniz
[act. 6B]). Er fehlt nicht nur im Plan Erdgeschoss, sondern auch im Plan
Südfassade mit dem Hinterausgang der Garage und im Plan Westfassade
mit dem Zugang zum Wohnzimmer. Auch bei der Umschreibung des Bau-
vorhabens im Baugesuch (in Baugesuchsakten Nr. 17553 [act. 6B],
pag. 36) wird der Erweiterungsbau im Erdgeschoss nicht erwähnt. Eben-
falls fehlt er in der von der Beschwerdeführerin als Baugesuchstellerin ein-
gereichten Berechnung der Bruttogeschossfläche (vgl. Baugesuchsakten
Nr. 17553 [act. 6B], pag. 26). Die Beschwerdeführerin hat selbst im Schrei-
ben an die EG Köniz vom 31. Oktober 2013, womit auf notwendige Ände-
rungen bei der Umsetzung des Bauvorhabens hingewiesen wird, den Er-
weiterungsbau im Erdgeschoss nicht erwähnt; ebenso wenig ist er auf den
zugehörigen Plänen ersichtlich (vgl. Baugesuchsakten Nr. 17553 [act. 6B],
pag. 80 ff.). Die grundsätzliche Zustimmung der Gemeinde zu diesen Ände-
rungen (unter Vorbehalt der Zustimmung der Nachbarschaft) im Antwort-
schreiben vom 1. November 2013 (Beschwerdebeilage 17) kann sich folg-
lich nicht auf den Erweiterungsbau im Erdgeschoss beziehen. Dieser ist
somit in der heutigen Form von der Gemeinde nie bewilligt worden.
3.
Umstritten ist, ob der Erweiterungsbau nachträglich bewilligt werden kann.
3.1
Gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG wird die Wiederherstellungs-
verfügung aufgeschoben, wenn die oder der Pflichtige innert 30 Tagen seit
ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung einreicht. Wie-

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derherstellungsverfügungen sind in der Regel mit einem Hinweis auf die
Möglichkeit der Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu ver-
sehen. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn bereits
rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das
Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist bzw. wenn die mate-
rielle Rechtswidrigkeit einer Baute aufgrund klarer tatsächlicher Verhält-
nisse eindeutig feststeht; in beiden Fällen steht der Ausgang des nachträg-
lichen Baubewilligungsverfahrens von vornherein fest, weshalb dessen
Durchlaufen prozessökonomisch nicht zu rechtfertigen ist. Sofern indes die
Möglichkeit besteht, dass das Vorhaben – allenfalls unter Gewährung einer
Ausnahme – nachträglich bewilligt werden kann, gebieten es die Grund-
sätze der Fairness und der Verhältnismässigkeit, dass die Verfügungs-
adressatin bzw. der Verfügungsadressat in der Wiederherstellungsverfü-
gung in geeigneter Weise auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baube-
willigungsverfahrens hingewiesen wird (BVR 2007 S. 164 E. 4.1 mit
Hinweisen; VGE 2015/285 vom 14.12.2015, E. 2.2).
3.2
Die Gemeinde hat keine Gelegenheit zu einem nachträglichen Bau-
gesuch gegeben mit der Begründung, dieses wäre offensichtlich nicht be-
willigungsfähig. Wie der Projektverfasser anlässlich des Augenscheins
ausgeführt habe, seien im Rahmen der Umbauarbeiten der angeblich vor-
mals bestehende lichtdurchlässige Abschluss bei der gedeckten Fläche
südwestlich der Garage komplett entfernt und die Aussenmauer entlang
der Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 2___ neu aufgemauert und isoliert worden.
Damit könne der fragliche Raumteil nicht unter die Besitzstandsgarantie
fallen. Die neu aufgebaute Aussenmauer befinde sich einerseits innerhalb
des Grenzabstands zur Parzelle Nr. 2___, wofür ein Näherbaurecht fehle;
andererseits müsse der Erweiterungsbau als voll ausgebauter Wohnraum
an die zulässige Bruttogeschossfläche angerechnet werden, welche jedoch
bereits bis auf 1 m² ausgeschöpft sei und mit dem Erweiterungsbau über-
schritten werde (vgl. Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom
1.6.2015, Ziff. 2.16-2.18, in Vorakten Gemeinde ÜG 818 [act. 21A]). Die
BVE ist ebenfalls zum Schluss gekommen, der Erweiterungsbau sei mate-
riell rechtswidrig (vgl. angefochtener Entscheid E. 3).

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4.
4.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Rechtswidrigkeit des Erweite-
rungsbaus und beruft sich auf die Besitzstandsgarantie. Im Zeitpunkt des
Erwerbs der Liegenschaft im Jahr 2013 durch die Beschwerdeführerin habe
sich am Ort des Erweiterungsbaus bereits ein zu Wohnzwecken ausge-
bauter, ganzjährig bewohnbarer Wintergarten befunden, welcher in der
Folge lediglich unterhalten bzw. saniert worden sei. Ein Eintrag vom
27. November 1997 im Formular der amtlichen Schätzung (Beschwerde-
beilage 2) belege, dass der ursprünglich wohl offene Sitzplatz spätestens
im Jahr 1997 in einen Wintergarten umgebaut worden sei. Es müsse davon
ausgegangen werden, dass der Wintergarten auch bewilligt worden sei. Die
EG Köniz führt in ihrer Beschwerdeantwort aus, es existiere keine Bau-
bewilligung für einen Wintergarten.
4.2
Nach Art. 3 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte
oder bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue
Vorschriften und Pläne nicht berührt (Abs. 1). Sie dürfen unterhalten, zeit-
gemäss erneuert und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt
wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Abs. 2).
4.3
Unter die Besitzstandsgarantie fallen nach dem Wortlaut der Be-
stimmung alle aufgrund bisherigen Rechts bewilligten oder bewilligungs-
freien, somit formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen. Der
Nachweis, dass eine Baute einst bewilligt worden ist (oder bewilligungsfä-
hig gewesen wäre), obliegt der Bauherrschaft; diese trägt auch die Folgen
einer allfälligen Beweislosigkeit (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches [ZGB; SR 210]; BGer 1A.40/2005 vom 7.9.2005, E. 6.1.1; zum
Ganzen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2).
4.3.1
Der ursprüngliche Wintergarten war bereits unter der alten Bauge-
setzgebung bewilligungspflichtig (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Baugesetzes vom
7. Juni 1970 [aBauG; GS 1970 S. 163 ff.; in Kraft bis 31.12.1985] i.V.m.
Art. 1 und Art. 4 ff. des Dekrets vom 10. Februar 1970 über das Baubewilli-
gungsverfahren [aBewD; GS 1970 S. 19 ff.; in Kraft bis 31.12.1995]) und ist
es auch heute (vgl. Art. 1a Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 4 ff. des Dekrets vom
22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2016, Nr. 100.2016.52U,
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BewD; BSG 725.1]). Dass dieser bewilligungsfrei hätte erstellt werden
dürfen, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend.
4.3.2
Die Beschwerdeführerin bringt hingegen vor, der ursprüngliche Win-
tergarten sei bewilligt gewesen. Den Beweis dafür sieht sie darin, dass der
Umbau Sitzplatz-Wintergarten am 27. November 1997 ins Formular der
amtlichen Schätzung (Beschwerdebeilage 2) eingetragen wurde, der Win-
tergarten in der nach dem Kauf und vor dem Umbau der Liegenschaft im
Jahr 2013 mit der Gebäudeversicherung Bern (GVB) abgeschlossenen
Gebäudeversicherungspolice (Beschwerdebeilage 3) aufgeführt und auch
auf dem Feldhandriss des Vermessungsgeometers vom 15. Juli 1998 ein-
getragen ist (Beilage 3 zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 29.4.2016
[act. 12A]). Diese Dokumente belegen aber lediglich, dass mindestens seit
1997 ein Wintergarten existiert hat (vgl. auch Fotos in den Beschwerde-
beilagen 4-7), sagen jedoch nichts darüber aus, ob dieser auch baubewilligt
wurde. Die amtliche Schätzung dient und diente bereits unter dem alten
Gesetz vom 29. Oktober 1944 über die direkten Staats- und Gemeinde-
steuern (aStG; GS 1944 S. 153 ff.; in Kraft bis 31.12.2000) den Steuerbe-
hörden zur Erhebung der Steuern (vgl. Art. 117 aStG). Eine Berichtigung
konnte u.a. auf Antrag der steuerpflichtigen Person vorgenommen werden
(Art. 111 aStG). Die Rechtmässigkeit der Baute wurde dabei nicht über-
prüft. Auch die GVB-Police aus dem Jahr 2013 besagt nur, dass zu diesem
Zeitpunkt ein Wintergarten existierte. Die GVB kann von der Grundeigen-
tümerschaft jederzeit zur Neuschätzung des Grundstücks aufgeboten
werden. Dieses Vorgehen empfiehlt sich insbesondere nach wertvermeh-
renden Umbau- oder Renovationsarbeiten, damit der Gebäudeversiche-
rungswert an die neuen Verhältnisse angepasst wird und die Grundeigen-
tümerschaft im Schadensfall ausreichend versichert ist. Bei der Neuschät-
zung nimmt sie den Ist-Zustand auf, überprüft jedoch nicht, ob die vorhan-
denen Bauten rechtmässig sind. Auch der Feldhandriss des Nachfüh-
rungsgeometers aus dem Jahr 1998 sagt nichts darüber aus, ob der
Wintergarten bewilligt wurde. Dies geht namentlich aus Art. 38 Abs. 2 Bst. c
des Gesetzes vom 15. Januar 1996 über die amtliche Vermessung (AVG;
BAG 96-60; Art. 38 in Kraft vom 1.1.1998 bis 31.12.2015) hervor, welcher
festhält, dass die Gemeinde für die Nachführung der Bauten und der
Anlagen gebührenpflichtig ist, für die eine Bewilligung fehlt. Aus den von

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2016, Nr. 100.2016.52U,
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der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismitteln kann nach dem
Gesagten nicht geschlossen werden, dass der Wintergarten bewilligt war.
Die Tatsache, dass bei der Bauverwaltung der Gemeinde keine Baubewilli-
gung vorhanden ist, spricht vielmehr dafür, dass der Wintergarten ohne
Baubewilligung erstellt wurde. Auch das Schreiben des Voreigentümers
vom 3. März 2016 (act. 18A), in welchem dieser ausführt, das Haus sei in
den 60er-Jahren mit einem Gartensitzplatz erstellt worden, sein Vater habe
nach 20 Jahren mit Gratisscheiben eine Seitenwand parallel zur Liegen-
schaft Nr. 2___ erstellt und den Sitzplatz später durch eine Schiebetüre
ganz geschlossen, lässt vermuten, dass der Wintergarten nicht bewilligt
war. Entgegen ihren Ausführungen durfte die Beschwerdeführerin nicht
guten Glaubens davon ausgehen, dass alle Bauteile der Liegenschaft bau-
bewilligt waren. Käuferinnen und Käufer können keine bessere Rechtsposi-
tion erwerben als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere können sie
aus dem (rechtswidrigen) Verhalten der Verkäuferschaft nichts für sich ab-
leiten und sich nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen (BVR 1997 S. 23
E. 5b; VGE 21713 vom 6.12.2004, E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9b Bst. b). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdefüh-
rerin den Nachweis, dass der ursprüngliche Wintergarten bewilligt war,
nicht erbringen konnte; aufgrund der fehlenden Baubewilligung muss viel-
mehr davon ausgegangen werden, dass dieser Gebäudeteil nicht bewilligt
war.
4.3.3
Dass der Wintergarten bewilligungsfähig gewesen wäre, macht die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend. Aufgrund des Eintrags vom
27. November 1997 im Formular der amtlichen Schätzung und des Feld-
handrisses des Vermessungsgeometers vom 15. Juli 1998 ist davon aus-
zugehen, dass der Wintergarten im Jahr 1997 oder kurz davor (fertig)
erstellt wurde. Nach dem schon damals geltenden Baureglement der
EG Köniz vom 7. März 1993 (GBR) hielt der rund 2 m von der Nachbarpar-
zelle Nr. 2___ und rund 7,5 m vom Gebäude auf dieser Parzelle entfernt
liegende Wintergarten sowohl den kleinen Grenzabstand von 5 m als auch
den Gebäudeabstand von 10 m (Art. 67 i.V.m. Art. 68 Abs. 1, Art. 69 Abs. 1
und Art. 93 GBR) nicht ein. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
ein Näherbaurecht seitens der Grundeigentümerschaft der Parzelle
Nr. 2___ erteilt worden wäre. Aber selbst wenn dies zutreffen sollte, hätte

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.12.2016, Nr. 100.2016.52U,
Seite 10
ein Grenzabstand von 2,5 m eingehalten werden müssen und hätte der
Gebäudeabstand von 10 m gegolten (Art. 77 Abs. 1 GBR). Der Winter-
garten wäre somit nicht bewilligungsfähig gewesen. Es kann folglich darauf
verzichtet werden, Nachforschungen in alten Baugesuchsunterlagen zu
dieser Frage in Auftrag zu geben. Der entsprechende Beweisantrag wird
abgewiesen. Im Übrigen ist es unwahrscheinlich, dass solche Unterlagen
überhaupt existieren, verfügt doch die Gemeinde über keine Baubewilli-
gung für den Wintergarten (vgl. vorne E. 4.3.2). Ob die in der W IIa
geltende Ausnützungsziffer von 0,6 (vgl. Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 93 GBR)
eingehalten gewesen wäre, kann somit offenbleiben. Es spielt demnach
auch keine Rolle, ob – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – der
Wintergarten ein Energiegewinnungs-Wintergarten im Sinn von Art. 93
Abs. 2 Bst. g BauV in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung
(GS 1985 S. 106 ff., 135) war und als solcher nicht an die Bruttogeschoss-
fläche hätte angerechnet werden müssen.
4.3.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der ursprüngliche Winter-
garten weder bewilligungsfrei gewesen ist noch bewilligt wurde oder bewil-
ligungsfähig gewesen wäre, weshalb sich die Beschwerdeführerin bereits
deshalb nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen kann.
4.4
Aber selbst wenn man entgegen dem Gesagten davon ausginge,
dass der ursprüngliche Wintergarten bewilligt oder bewilligungsfähig war,
wäre der nun dort bestehende Erweiterungsbau aus nachfolgenden Über-
legungen nicht besitzstandsgeschützt:
4.4.1
Die Besitzstandsgarantie erlaubt, bestehende Bauten zu unterhal-
ten, zeitgemäss zu erneuern und, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit
nicht verstärkt wird, auch umzubauen oder zu erweitern (Art. 3 Abs. 2
BauG). Davon nicht gedeckt sind der Abbruch und Wiederaufbau einer
Baute oder Anlage sowie deren neubauähnliche Umgestaltung (BVR 2009
S. 514 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3a f.). Denn die Norm be-
zweckt den Schutz der ursprünglichen, unter altem Recht getätigten bauli-
chen Investition und kommt dort nicht zum Tragen, wo diese bereits ver-
nichtet worden ist (BVR 2001 S. 125 E. 3; VGE 2015/194 vom 2.3.2016,
E. 4.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3b; Konrad Willi, Die Besitzstands-
garantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone,

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Diss. Zürich 2003, S. 45 f.; Christophe Cueni, Die Besitzstandsgarantie für
baurechtswidrig gewordene Bauten und Anlagen in der Bauzone, in KPG-
Bulletin 2007 S. 114 ff., 121 f.).
4.4.2
Der Projektverfasser der Beschwerdeführerin hat am Augenschein
der Gemeinde vom 8. Oktober 2014 erklärt, der Anbau habe bereits vor
dem Umbau existiert. Der nordwestliche Abschluss habe aus einem Sand-
steinblock und einem lichtdurchlässigen Abschluss bestanden. Sowohl der
Sandsteinblock als auch die Leichtkonstruktion des nordwestlichen Ab-
schlusses seien beim Umbau vollständig entfernt worden. Die heutige
Mauer sei neu aufgebaut und gemäss den Energievorschriften isoliert wor-
den (vgl. Protokoll Augenschein, in Vorakten BVE [nach pag. 52], S. 3).
Diese Aussagen werden durch die sich in den Akten befindenden Fotos
bestätigt. Daraus ist ersichtlich, dass beim ursprünglichen Wintergarten
sowohl die Nordwest- als auch die Südwestfassade verglast waren und
zumindest die Nordwestfassade auf einem Steinfundament stand (vgl. Be-
schwerdebeilagen 5-7). Die Nordwestfassade des heute bestehenden Er-
weiterungsbaus ist gemauert und innwändig weiss gestrichen, die Süd-
westfassade bildet eine unterteilte Fensterfront (vgl. Fotos Gemeinde, in
Vorakten Gemeinde ÜG 818 [pag. 21A]; Beschwerdebeilage 9; Foto Nr. 22
zum Augenschein der Gemeinde, in Vorakten BVE [nach pag. 52]; vgl.
auch vorne E. 3.2).
4.4.3
Vom ursprünglichen, verglasten Wintergarten ist demnach nichts
mehr übrig. Beide Glasfassaden wurden (inkl. Fundament) komplett ent-
fernt und durch neue Bauteile ersetzt. Dass es sich dabei um typähnliche
Aussenwände handelt, trifft nach dem vorstehend Gesagten nicht zu. Ob
die vollständige Beseitigung der beiden Glaswände und der Einbau der nun
bestehenden Wände notwendig waren, um einerseits die angeblich marode
Betondecke zu sanieren und andererseits die solide Abstützung des Win-
tergartens im Obergeschoss sicherzustellen, wie die Beschwerdeführerin
geltend macht, spielt mit Blick auf die Besitzstandsgarantie keine Rolle. Die
ursprünglich für die Errichtung des Wintergartens getätigten Investitionen
wurden mit der vollständigen Entfernung der Glaswände und des Funda-
ments sowie dem Einbau neuer Elemente komplett zunichte gemacht,
weshalb die Besitzstandsgarantie nicht mehr zum Tragen kommt. Daran

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Seite 12
ändert auch die Tatsache nichts, dass die Betondecke, welche den Winter-
garten überdeckte, belassen und lediglich saniert wurde. Diese wurde im
Übrigen nicht im Zusammenhang mit dem Wintergarten erstellt, sondern
bereits 1960 mit dem Bau des Doppeleinfamilienhauses, und diente als
(bewilligte) Decke des seitlich offenen Gartensitzplatzes südwestlich der
Garage (vgl. dazu Vernehmlassung der Gemeinde vom 24.8.2015 an die
BVE, in Vorakten BVE [act. 6A], pag. 29, sowie vorne E. 3.2). Ist der Er-
weiterungsbau nicht besitzstandsgeschützt, sondern als Neubau zu be-
trachten, kann die Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass früher wäh-
rend mindestens 16 Jahren ein Wintergarten bestanden hatte, welcher den
Grenzabstand und den Gebäudeabstand nicht einhielt, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Der Neubau hat geltendes Recht zu respektieren und ist,
da er wie der ursprüngliche Wintergarten sowohl den Grenz- als auch den
Gebäudeabstand verletzt (vgl. dazu vorne E. 4.3.3), nicht bewilligungsfähig.
4.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der bestehende Erweite-
rungsbau nicht unter die Besitzstandsgarantie fällt. Der angefochtene Ent-
scheid ist in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
5.
5.1
Steht fest, dass eine Baute nachträglich nicht bewilligt werden kann,
so ist darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt werden muss. Eine Wiederherstellungsverfügung muss
im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Ver-
trauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist
(Art. 47 Abs. 6 BewD; statt vieler BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 46 N. 9). Das öffentliche Interesse ist im Allgemeinen gegeben,
da der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequen-
ten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung
widersprechen, grosses Gewicht beizumessen ist (BVR 2003 S. 97 E. 3d;
BGE 136 II 359 E. 6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Verhältnismäs-
sig ist die Wiederherstellungsverfügung aber nur, wenn sie geeignet ist,
das angestrebte Ziel tatsächlich zu erreichen, nicht weiter geht als zur Her-
stellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die

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pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherr-
schaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich
zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Inte-
resse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes
Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BVR 2006
S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; BGE 132 II 21 E. 6.4; Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c, je mit Hinweisen).
5.2
Im vorliegenden Fall besteht das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vorab in der Einhaltung der
baurechtlichen Vorschriften. Würden die Bestimmungen zu den Bauab-
ständen von der Gemeinde nicht konsequent durchgesetzt, wäre zu be-
fürchten, dass diese künftig nicht mehr beachtet würden. Das öffentliche
Interesse ist aber auch deshalb gegeben, weil Grenzabstandsvorschriften
nicht nur die Nachbarschaft vor mannigfaltigen Beeinträchtigungen schüt-
zen sollen, sondern auch öffentlichen Interessen dienen wie gute Ge-
staltung des Ortsbildes, Ästhetik sowie Gesundheits- und Feuerpolizei
(BVR 2016 S. 402 E. 8.8.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 8).
5.3
Soweit die Beschwerdeführerin die Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustands als unverhältnismässig erachtet, gilt es Folgendes fest-
zuhalten:
5.3.1
Entgegen ihren Ausführungen war die Beschwerdeführerin bei der
Bauausführung keineswegs gutgläubig. Obwohl sie sich diverse Umbau-
arbeiten am Haus bewilligen liess, verzichtete sie darauf, ein Baugesuch
für den Abbruch des Wintergartens im Erdgeschoss und die Erstellung des
Erweiterungsbaus zu stellen. Sie holte aber nicht nur die erforderlichen
Bewilligungen nicht ein, sondern legte den Wintergarten auch in den Bau-
plänen nicht offen, wohl in der Annahme, der geplante Wintergarten im
Obergeschoss wäre infolge der Anrechnung des Wintergartens im Erdge-
schoss an die Bruttogeschossfläche möglicherweise nicht bewilligungs-
fähig. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht –
davon ausgegangen sein sollte, dass der Wintergarten im Erdgeschoss

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besitzstandgeschützt und als Energiegewinnungs-Wintergarten nicht an die
Bruttogeschossfläche anrechenbar ist, hätte ihr bzw. ihrem Ehemann als
Projektverfasser klar sein müssen, dass der Wintergarten zur Darstellung
der bestehenden Situation in den Bauplänen enthalten sein muss (vgl.
Art. 14 Abs. 4 BewD). Im Übrigen lag auf der Hand, dass der auf zwei Sei-
ten einfach verglaste Wintergarten nicht in eine solide, einseitig gemauerte,
einseitig robust verglaste, gegen aussen hin isolierte und vom übrigen Ge-
bäude bautechnisch nicht mehr unterscheidbare Wohnraumerweiterung
umgebaut werden darf, ohne die erforderliche Baubewilligung. Zusammen-
gefasst war die Beschwerdeführerin bei der Bauausführung nicht gut-, son-
dern grob bösgläubig.
5.3.2
Bei bösem Glaube der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstel-
lung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbe-
deutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt
oder sonst wie unverhältnismässig wäre (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9b Bst. e mit Hinweisen; vorne E. 5.1). Im vorliegenden Fall ist die Ab-
weichung vom Erlaubten keineswegs unbedeutend. Die Beschwerdeführe-
rin hat ohne Bewilligung eine Wohnraumerweiterung realisiert, welche so-
wohl den Grenzabstand als auch den Gebäudeabstand nicht einhält. Dass
die Wiederherstellung im öffentlichen Interesse liegt, wurde bereits darge-
legt (vorne E. 5.2). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
erweist sich auch insofern nicht als unverhältnismässig, als die Beschwer-
deführerin (und gegebenenfalls die Grundeigentümerinnen) die damit ver-
bundenen Kosten zu tragen haben. Die Beschwerdeführerin hat als Bau-
herrin bewusst gegen die geltende baurechtliche Ordnung verstossen und
damit grob bösgläubig gehandelt, weshalb es nicht zu beanstanden ist,
dass die BVE und vor ihr die Gemeinde zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands höheres Gewicht beigemessen haben als den
auf dem Spiel stehenden finanziellen Interessen. Eine wirksame mildere
Massnahme ist zudem nicht ersichtlich. Insbesondere kommt die bauliche
Abtrennung des Erweiterungsbaus vom übrigen Gebäude mit der Anord-
nung, dass dieser nicht bewohnt werden darf, nicht in Betracht. Aufgrund
des bisherigen Verhaltens der Beschwerdeführerin wäre nicht ausge-
schlossen, dass die Abtrennung rückgängig gemacht und der Erweite-

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rungsbau trotzdem bewohnt würde. Um dies zu verhindern, müsste die
Gemeinde regelmässige Kontrollen durchführen, was von ihr nicht verlangt
werden kann.
5.3.3
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Gemeinde bzw.
die BVE hätten bei der angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands nicht berücksichtigt, dass der Wintergarten im Obergeschoss u.a.
durch den Erweiterungsbau getragen werde und der Rückbau desselben
deshalb nicht möglich sei, ist Folgendes auszuführen: Aus dem bewilligten
Plan 1. Obergeschoss ist zwar ersichtlich, dass der Wintergarten im Ober-
geschoss teils auf dem Garagendach, teils darüber hinaus auf der Decke
des ursprünglich seitlich offenen Sitzplatzes südwestlich der Garage zu
liegen kommt. Aus den bewilligten Plänen Südfassade und Westfassade ist
jedoch nicht erkennbar, dass der Wintergarten im Obergeschoss durch
einen Anbau südwestlich der Garage getragen wird (vgl. dazu vorne
E. 2.2). Auch die von der Beschwerdeführerin erwähnten vier Metallstützen
auf der nordwestlichen und fünf Metallstützen auf der südwestlichen Seite
des Erweiterungsbaus, welche den Wintergarten im Obergeschoss angeb-
lich tragen, sind auf den bewilligten Projektplänen nicht abgebildet. Es ist
Sache der Bauherrschaft, die statischen Verhältnisse abzuklären und sich
ein Projekt bewilligen zu lassen, welches, so wie auf den Plänen darge-
stellt, realisierbar ist. Es war somit nicht Aufgabe der Gemeinde bzw. der
BVE, im Wiederherstellungsverfahren näher zu prüfen, ob der Wintergarten
im Obergeschoss durch die Decke, auf welcher er nach den bewilligten
Plänen ausschliesslich steht, getragen wird oder ob es dazu noch eines
Unterbaus oder anderer Massnahmen bedarf. Dies insbesondere auch
deshalb nicht, weil das Argument weder gegenüber der Gemeinde noch im
Rechtsmittelverfahren bei der BVE, sondern erstmals vor Verwaltungs-
gericht vorgebracht wurde.
Trotzdem wäre es unverhältnismässig, wenn die beiden Fassaden des Er-
weiterungsbaus im Erdgeschoss entfernt werden müssten, ohne dass der
Beschwerdeführerin vorher Gelegenheit gegeben wird, allenfalls erforderli-
che Massnahmen zur Sicherstellung der Tragfähigkeit der Betondecke zu
treffen, wie beispielsweise eine zusätzliche Verstärkung derselben oder
eine Abstützung der westlichen Deckenecke. Es versteht sich von selbst,

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dass diese Massnahmen auf das Notwendigste zu beschränken sind und
die beiden neu erstellten Fassaden des Erweiterungsbaus als Stütze des
Wintergartens nicht bestehen bleiben können. Sobald die Tragfähigkeit der
Decke sichergestellt ist, hat die Gemeinde eine neue Frist zum Rückbau
des Erweiterungsbaus anzusetzen. Die Sache ist zu diesem Zweck an die
Gemeinde als Baubewilligungsbehörde zurückzuweisen. In diesem Sinn ist
die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
der BVE aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
Obwohl die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigen es die
Verhältnisse nicht, zugunsten der grundsätzlich unterliegenden Beschwer-
deführerin Kosten auszuscheiden. Dass die Sache zur Sicherstellung der
Tragfähigkeit der Betondecke (E. 5.3.3 hiervor) an die Gemeinde zurück-
gewiesen werden muss, ist ausschliesslich dem Verhalten der Beschwer-
deführerin zuzuschreiben und nicht auf Fehler der Vorinstanzen zurückzu-
führen. Die beiden Töchter der Beschwerdeführerin wurden ohne eigenes
Zutun als notwendige Parteien in das verwaltungsgerichtliche Verfahren
einbezogen (vgl. vorne E. 1.2); aufgrund dieser besonderen Umstände
rechtfertigt
es
sich
nicht,
ihnen
Kosten
aufzuerlegen
(vgl.
BGer 2C_527/2014 vom 25.3.2015, E. 2.4, 2C_434/2013 vom 18.10.2013,
E. 2.4). Die Beschwerdeführerin hat mithin die gesamten Verfahrenskosten
zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen
(Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
7.
Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) als Zwi-
schenentscheide. Sie können unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 BGG mit dem in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel, hier
mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, selbständig
angefochten werden (statt vieler BGE 140 V 282 E. 2 mit Hinweisen).

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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 13. Januar 2016
wird betreffend die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss aufgehoben
und die Sache an die Gemeinde zurückgewiesen zur Fortsetzung des
Verfahrens im Sinn der Erwägungen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Für die Verfahrens- und Parteikosten des vorinstanzlichen Verfahrens
gelten die Ziffern 2 und 3 des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Ener-
giedirektion des Kantons Bern vom 13. Januar 2016.
5. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- B.________
- C.________
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.