be_verwaltungsgericht · 100 2013 286 · 2013-11-21 · de

Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013 - KZM 13 1266) | Zwangsmassnahmen

100.2013.286U publiziert in BVR 2014 S. 105
KEP/BII/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. November 2013
Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiber Bischof
A.________
vormals Anstalten Witzwil
vertreten durch Fürsprecher B.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern
Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern
und
Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen 
Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013; KZM 13 1266)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der aus Tunesien stammende A.________, geboren am …1984, reiste am 9. März 
2012 erstmals in die Schweiz ein, wo er ein Asylgesuch stellte. Mit Verfügung vom 
10. April 2012 trat das Bundesamt für Migration (BFM) auf das Gesuch nicht ein und 
wies A.________ aus der Schweiz nach Rumänien weg. Die Verfügung ist in 
Rechtskraft erwachsen. Am 3. Mai 2012 wurde A.________ in Ausschaffungshaft ge-
nommen. Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 verhängte das BFM gegen ihn ein vom 
29. Mai 2012 bis zum 28. Mai 2014 gültiges Einreiseverbot. Am 2. Juni 2012 reiste 
A.________ nach Tunesien aus.
Während seiner Anwesenheit in der Schweiz wurde A.________ wegen geringfügiger 
Vermögensdelikte sowie illegalen Aufenthalts strafrechtlich verurteilt.
B.
Am 8. April 2013 wurde A.________ am Bahnhof Chiasso TI von Angehörigen des 
Grenzwachtkorps angehalten, gleichentags von der Kantonspolizei Tessin vorläufig 
festgenommen und polizeilich befragt und anschliessend an die Kantonspolizei Bern 
überstellt. Vom 10. bis zum 29. April 2013 verbüsste er im Regionalgefängnis Bern 
eine Freiheitsstrafe. Am 25. April 2013 gewährten die Einwohnerdienste der 
Einwohnergemeinde (EG) C.___ A.________ das rechtliche Gehör zu seiner 
Wegweisung aus der Schweiz, worauf dieser erneut ein Asylgesuch stellte. 
Gleichentags wies ihn die EG C.___ aus der Schweiz weg und ordnete die sofortige 
Vollstreckung der Wegweisung an. Am 29. April 2013 versetzte das Amt für Migration 
und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), A.________ für 
drei 
Monate 
in 
Vorbereitungshaft 
und 
beantragte 
beim 
kantonalen 
Zwangsmassnahmengericht (ZMG), die Haft zu überprüfen. Am 2. Mai 2013 führte das 
ZMG eine mündliche Verhandlung durch und bestätigte die Vorbereitungshaft bis zum 
28. Juli 2013.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 3
Mit Schreiben vom 3. Mai 2013 (beim ZMG am 13.6.2013 eingegangen) stellte 
A.________ ein Haftentlassungsgesuch, welches das ZMG nach Durchführung einer 
mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2013 abwies.
Das BFM trat am 26. Juni 2013 auf das erneute Asylgesuch von A.________ nicht ein 
und wies ihn aus der Schweiz nach Ungarn weg. Dieser Entscheid wurde A.________ 
am 22. Juli 2013 durch den MIDI eröffnet. Gleichentags ordnete dieser die 
Ausschaffungshaft an.
Am 5. August 2013 stellte der zwischenzeitlich anwaltlich vertretene A.________ 
erneut ein Haftentlassungsgesuch. Mit Entscheid vom 9. August 2013 erkannte das 
ZMG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folgendes:
«1. Auf das Haftentlassungsgesuch vom 5. August 2013 wird nicht eingetreten. 
Dieses wird jedoch als Antrag auf Überprüfung der Haft im Sinne von Art. 80 
Abs. 2bis AuG entgegengenommen.
2. Die Verfügung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 22. Juli 2013 
bezüglich Anordnung der Ausschaffungshaft nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG 
wird gutgeheissen und die Ausschaffungshaft gegenüber A.________ bis zum 
21. August 2013 bestätigt.
3. [Entschädigung des amtlichen Anwalts]»
C.
Gegen 
den 
Entscheid 
des 
ZMG 
hat 
A.________ 
am 
12. August 
2013 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt:
«1. Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids, mit welchem die Ausschaffungshaft bis am 
21. August 2013 bestätigt wurde, sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei 
unverzüglich mit sofortiger Wirkung aus der Haft zu entlassen.
2. Dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht 
das 
Recht 
zur 
unentgeltlichen 
Prozessführung 
unter 
Beiordnung 
des 
Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt zu gewähren und es sei auf die Erhebung 
von Gerichtskostenvorschüssen zu verzichten.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge»
Der MIDI beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. August 2013, die Beschwerde sei 
abzuweisen. Das ZMG verzichtet mit Eingabe vom 15. August 2013 auf eine 
Beschwerdevernehmlassung.
Am 15. August 2013 ist A.________ nach Ungarn überstellt worden.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 4
Mit Stellungnahme vom 22. August 2013 hat A.________ das Rechtsbegehren 1 der 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wie folgt geändert:
«Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids, mit welchem die Ausschaffungshaft bis am 
21. August 2013 bestätigt wurde, sei aufzuheben.»
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale 
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 
Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum 
Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]).
1.2
1.2.1
Nach Art. 79 Abs. 1 VRPG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer 
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme 
erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen 
Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der 
Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Letzteres 
setzt grundsätzlich voraus, dass die beschwerdeführende Person ein aktuelles 
Interesse an der Behandlung ihres Rechtsmittels hat und ein günstiger Entscheid für 
sie von praktischem Nutzen wäre (vgl. BVR 2012 S. 225 E. 3.1 mit Hinweisen; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 79 N. 8, 
Art. 65 N. 25 f. und Art. 39 N. 1). – Der Beschwerdeführer wurde am 15. August 2013 
nach Ungarn überstellt und befindet sich somit nicht mehr in Administrativhaft (vorne 
Bst. C). Es fragt sich deshalb, ob er zum heutigen Zeitpunkt noch ein aktuelles und 
praktisches Interesse an der Beurteilung seiner Beschwerde hat.
1.2.2
Fällt im Verlauf des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse am Erlass einer 
Verfügung oder an einem Entscheid in der Sache weg, so schreibt die instruierende 
Behörde das Verfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab (Art. 39 Abs. 1 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 5
VRPG). Trotz Fehlens oder Wegfalls des aktuellen und praktischen Interesses tritt das 
Verwaltungsgericht ausnahmsweise auf ein Rechtsmittel ein, wenn eine Frage von 
grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten ist, die sich jederzeit unter gleichen oder 
ähnlichen Umständen wieder stellen und die wegen der Dauer des Verfahrens kaum je 
rechtzeitig einer endgültigen Beurteilung zugeführt werden kann (BVR 2012 S. 225 
E. 3.2 mit Hinweisen; ebenso BGE 139 I 206 E. 1 zum bundesgerichtlichen Verfahren). 
– Der MIDI hatte den Beschwerdeführer in die sog. Dublin-Ausschaffungshaft gemäss 
Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die 
Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) versetzt. Im Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht ist insbesondere umstritten, ob der MIDI dem Beschwerdeführer 
die Anordnung der Ausschaffungshaft rechtswirksam eröffnet hat und ob der 
Beschwerdeführer über seine prozessualen Rechte unterrichtet worden ist, namentlich 
über sein Recht, im Rahmen der Dublin-Ausschaffungshaft eine Haftüberprüfung zu 
beantragen (Art. 80 Abs. 2bis AuG). Hierbei handelt es sich um grundsätzliche Fragen, 
die sich wieder stellen könnten; dies umso mehr, als das vom Beschwerdeführer 
beanstandete 
Haftanordnungsverfahren 
gemäss 
Angaben 
der 
zuständigen 
Mitarbeiterin der gängigen Praxis des MIDI entspricht (Protokoll der Haftverhandlung 
vom 9.8.2013, unpag. Haftakten KZM 13 1266 [nachfolgend: Protokoll], S. 4). Aufgrund 
der kurzen Maximaldauer der Dublin-Ausschaffungshaft von höchstens dreissig Tagen 
(Art. 76 Abs. 2 AuG) sowie der Tatsache, dass die Haftüberprüfung lediglich auf Antrag 
hin erfolgt, ist zudem fraglich, ob die hier zu beurteilenden Fragen je rechtzeitig einer 
abschliessenden gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden können.
1.2.3
Der 
Beschwerdeführer 
hält 
sich 
gestützt 
auf 
die 
bundesgerichtliche 
Rechtsprechung 
auch 
nach 
seiner 
Haftentlassung 
für 
beschwerdebefugt 
(Stellungnahme vom 22.8.2013 [act. 8], S. 2). Das Bundesgericht tritt nach neuerer 
Praxis im Bereich der ausländerrechtlichen Administrativhaft trotz Ausschaffung oder 
Haftentlassung auf Beschwerden gegen die Genehmigung der Festhaltung durch das 
Haftgericht bzw. den entsprechenden Rechtsmittelentscheid ein, wenn die betroffene 
Person im Sinn von Art. 42 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) rechtsgenügend begründet 
und in vertretbarer Weise («griefs défendables») die Verletzung einer Garantie der 
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) geltend macht (BGE 139 
I 206 E. 1.2.1, 137 I 296 [Pra 101/2012 Nr. 25] E. 4.3; BGer 2C_548/2011 vom 
26.7.2011, E. 1.2 f. mit Hinweisen auf die ältere bundesgerichtliche Praxis; Thomas 
Hugi Yar, Von der ausländerrechtlichen Haft und der Gegenstandslosigkeit der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 6
Beschwerde, in Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar [dRSK], publ. am 4.10.2011). 
Es knüpft damit an frühere Urteile an, wonach im Anwendungsbereich von Art. 13 
EMRK dann auf das Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses zu 
verzichten ist, wenn in vertretbarer Weise eine Konventionsverletzung gerügt wird und 
keine anderweitige wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (vgl. dazu betreffend 
polizeiliche Fernhaltung auch BVR 2012 S. 225 E. 4, insbes. E. 4.2 a.E. und E. 5), 
gewährt freilich im Ergebnis über Art. 13 EMRK hinausgehend (bundes-)gerichtlichen 
Rechtsschutz. Die Beschwerdebefugnis und Beschwerdegründe dürfen im kantonalen 
Verfahren nicht enger umschrieben werden als vor Bundesgericht (Art. 111 Abs. 1 und 
3 BGG; Grundsatz der Einheit des Verfahrens, vgl. BGE 137 I 296 [Pra 101/2012 
Nr. 25] E. 4.1). Die angeführte Praxis ist daher auch im Verfahren vor Ver-
waltungsgericht anzuwenden. – Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei bei seiner 
Versetzung in Ausschaffungshaft weder über die Gründe seiner Inhaftierung noch über 
die ihm zustehenden Rechte unterrichtet worden, wodurch unter anderem Art. 5 EMRK 
verletzt 
worden 
sei 
(Stellungnahme 
vom 
22.8.2013 
[act. 8], 
S. 2; 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, 
Art. 2). 
Die 
Ausschaffungshaft 
fällt 
als 
Freiheitsentzug im Sinn von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK in den Anwendungsbereich der 
Konvention (BGE 137 I 296 [Pra 101/2012 Nr. 25] E. 5.1; vgl. auch BVR 2012 S. 289 
E. 2.2). Der Beschwerdeführer rügt damit hinreichend begründet und inhaltlich in ver-
tretbarer Weise, er sei unter Verletzung von Konventionsgarantien inhaftiert worden.
1.2.4
Nach dem Erwogenen sind die Voraussetzungen für den Verzicht auf ein 
aktuelles und praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Beurteilung der 
Beschwerde gegeben. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit 
einzutreten.
1.3
Das 
Verwaltungsgericht 
überprüft 
den 
angefochtenen 
Entscheid 
auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
1.4
Der vorliegende Entscheid fällt grundsätzlich in die einzelrichterliche 
Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 
Die rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen indes die Überweisung an die Kammer 
(Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 7
2.
2.1
Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist zunächst unklar, ob seine Inhaftierung 
nach der Eröffnung des Nichteintretens- und Wegweisungsentscheids des BFM am 
22. Juli 2013 von Amtes wegen oder lediglich auf seinen Antrag hin hätte überprüft 
werden müssen. – Der Haftanordnung vom 22. Juli 2013 ist zu entnehmen, dass der 
Beschwerdeführer auf Grundlage von Art. 76 Abs. 1 Bst. a sowie Bst. b Ziff. 6 AuG in 
Ausschaffungshaft versetzt wurde (unpag. Haftakten KZM 13 1266, S. 2). Die Mit-
arbeiterin des MIDI führte an der Haftverhandlung vom 9. August 2013 aus, dass als 
Haftgrund lediglich Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG gelten solle (Protokoll, S. 4).
2.2
Im Verfahren vor dem ZMG war der Beschwerdeführer der Ansicht, in seinem 
Fall wäre aufgrund der vorbestehenden Vorbereitungshaft lediglich eine Inhaftierung 
gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG in Frage gekommen (Stellungnahme vom 
7.8.2013, unpag. Haftakten KZM 13 1266, S. 2 f.). Gemäss dem Wortlaut dieser 
Bestimmung kann die betroffene Person in Haft belassen werden, wogegen sie nach 
jenem von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG in Haft genommen wird. Soweit der 
Beschwerdeführer daraus schliesst, er habe, da er bereits in Vorbereitungshaft sass, 
nur auf der Grundlage von Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG inhaftiert werden dürfen, kann ihm 
mit dem ZMG nicht gefolgt werden: Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder 
Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und 
es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Den Behörden ist es jedoch 
unbenommen, die Vorbereitungshaft in eine Ausschaffungshaft umzuwandeln, wenn 
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b, auch zum 
Folgenden; VGE 2010/506 vom 3.1.2011, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Dabei be-
steht nach Art. 76 Abs. 1 Bst. a AuG die Möglichkeit, die betroffene Person in Haft zu 
belassen, wenn diese sich vorgängig bereits in Vorbereitungshaft befunden hatte. Mit 
diesem Haftgrund wird der nahtlose Übergang zwischen Vorbereitungs- und 
Ausschaffungshaft sichergestellt (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im 
Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009 [nachfolgend: 
Zwangsmassnahmen], 
N. 10.88). 
Wird 
die 
Ausschaffungshaft 
demgegenüber 
unmittelbar – mithin nicht anschliessend an eine Vorbereitungshaft – angeordnet, sind 
lediglich die in Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1-6 AuG aufgeführten Haftgründe zulässig 
(BGer 2C_218/2013 vom 26.3.2013, E. 4.4.1; ferner BGer 2C_829/2008 vom 
17.11.2008, E. 2.2). Dies bedeutet umgekehrt indes nicht, dass die zuständige 
Behörde die Ausschaffungshaft bei vorbestehender Vorbereitungshaft nicht auch 


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gestützt auf einen Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG anordnen dürfte. Die 
Ausschaffungshaft kann auch in diesem Fall nahtlos an die Vorbereitungshaft 
anschliessen, ohne dass die ausländische Person zwischenzeitlich freigelassen 
werden muss (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; VGE 2010/506 vom 3.1.2011, E. 3.1). Eine 
Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinn einer zeitlichen 
Abfolge mit einer theoretischen Höchstdauer von 18 Monaten Freiheitsentzug ist 
deshalb möglich. Vorausgesetzt ist einzig, dass für jede der beiden Haftarten im 
Zeitpunkt ihrer Anordnung die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind 
(BGE 125 II 377 E. 2b; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen, N. 10.76; vgl. zur 
Höchstdauer des Freiheitsentzugs Art. 79 AuG). Sind die Voraussetzungen gemäss 
Ziff. 1-6 von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG gegeben, kann es deshalb keine Rolle spielen, 
ob sich die betroffene Person vor der Anordnung der Ausschaffungshaft bereits in 
Vorbereitungshaft befand. Mit anderen Worten darf – entgegen einem engen Verständ-
nis des Wortlauts von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG – eine Person, die sich in 
Vorbereitungshaft befindet, auch dann in Haft belassen werden, wenn einer oder 
mehrere der Haftgründe von Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG vorliegen. Sowohl das Bundes- 
wie auch das Verwaltungsgericht prüfen denn auch bei der Umwandlung von 
Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft neben dem Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. a 
AuG gegebenenfalls weitere Haftgründe gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b AuG (vgl. etwa 
BGer 2C_829/2008 vom 17.11.2008, E. 2.2, 2C_405/2008 vom 15.7.2008, E. 2.3; 
VGE 2013/105 vom 5.4.2013, E. 4, 2010/506 vom 3.1.2011, E. 4.2).
2.3
Wird 
eine 
bestehende 
Vorbereitungshaft 
in 
eine 
Ausschaffungshaft 
umgewandelt, so darf dies nicht formlos geschehen. Vielmehr ist die Aus-
schaffungshaft gemäss Art. 80 Abs. 1 AuG auch in diesem Fall förmlich anzuordnen. 
Im Allgemeinen ist die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der erstmals 
angeordneten Ausschaffungshaft sodann gestützt auf Art. 80 Abs. 2 AuG innert 
96 Stunden aufgrund einer mündlichen Verhandlung durch eine richterliche Behörde zu 
überprüfen, dessen ungeachtet, ob ihr eine andere Haft vorausgegangen ist. Bei der 
Dublin-Ausschaffungshaft nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG, die gemäss Art. 76 
Abs. 2 AuG höchstens dreissig Tage dauern darf, wird die Rechtmässigkeit und Ange-
messenheit der Haft dagegen auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche 
Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit 
beantragt werden (Art. 80 Abs. 2bis AuG). – Der MIDI versetzte den Beschwerdeführer 
gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG in Ausschaffungshaft, weshalb die 
Inhaftierung lediglich auf Antrag der betroffenen Person überprüft wird. Es ist daher 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 9
nicht rechtsfehlerhaft, dass die Haftanordnung nicht von Amtes wegen geprüft worden 
ist.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass ihm die Haftanordnung vom 
22. Juli 2013 nie ausgehändigt worden sei. Auch sei er weder über die Gründe seiner 
Inhaftierung noch über die ihm zustehenden Rechte belehrt worden, namentlich über 
das Recht, gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG eine Überprüfung der Haft zu beantragen. 
Hierdurch seien Art. 5 Ziff. 2 EMRK, Art. 15 Ziff. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des 
Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame 
Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger 
Drittstaatsangehöriger [sog. «Rückführungsrichtlinie»; ABl. L 348 vom 24.12.2008 
S. 98 ff.]), Art. 31 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101), Art. 25 Abs. 2 der 
Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) sowie Art. 11 EG AuG und AyslG 
verletzt worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 2 f.).
3.2
Umstritten ist, ob dem Beschwerdeführer die Haftanordnung rechtswirksam 
eröffnet und ob der Beschwerdeführer über seine Rechte unterrichtet worden ist. 
Art. 11 EG AuG und AsylG sieht dazu unter dem Titel «Verfahren» Folgendes vor:
1Zwangsmassnahmen sind schriftlich anzuordnen und zu begründen.
2Ausländische Personen, die aufgrund einer Zwangsmassnahme inhaftiert werden, 
sind in einer ihnen verständlichen Sprache über die Gründe der Haft und über die ihr 
zustehenden Rechte zu unterrichten.
Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG verlangt wie Art. 15 Ziff. 2 Abs. 2 der 
Rückführungsrichtlinie eine schriftliche und begründete Haftanordnung. Art. 11 Abs. 2 
EG AuG und AsylG enthält sodann das Informationsrecht der von der Administrativhaft 
betroffenen Person gemäss den vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungs- und 
konventionsrechtlichen Bestimmungen. Letztere werden somit von der kantonalen 
Bestimmung mitumfasst. Dies gilt namentlich auch für Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 der 
Rückführungsrichtlinie, der wie folgt lautet:
Wurde die Inhaftnahme von einer Verwaltungsbehörde angeordnet, so gilt 
Folgendes:
a) entweder lässt der betreffende Mitgliedstaat die Rechtmässigkeit der Inhaftnahme 
so schnell wie möglich nach Haftbeginn innerhalb kurzer Frist gerichtlich 
überprüfen,


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 10
b) oder der Mitgliedstaat räumt den betreffenden Drittstaatsangehörigen das Recht 
ein zu beantragen, dass die Rechtmässigkeit der Inhaftnahme innerhalb kurzer 
Frist gerichtlich überprüft wird, wobei so schnell wie möglich nach Beginn des 
betreffenden Verfahrens eine Entscheidung zu ergehen hat. In einem solchen Fall 
unterrichtet der Mitgliedstaat die betreffenden Drittstaatsangehörigen unverzüglich 
über die Möglichkeit, einen solchen Antrag zu stellen.
Für Fälle, in denen die betroffene Person ihre Inhaftierung – wie hier (vorne E. 2.3) – 
auf Antrag hin überprüfen lassen kann, sieht Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 Bst. b der 
Rückführungsrichtlinie ausdrücklich eine entsprechende behördliche Informationspflicht 
vor. Diese Pflicht ergibt sich indes auch aus Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG, wonach 
die betroffene Person über die ihr zustehenden Rechte – darunter das Recht gemäss 
Art. 80 Abs. 2bis AuG, die Rechtmässigkeit ihrer Inhaftierung überprüfen zu lassen – zu 
unterrichten ist.
3.3
Gemäss Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG ist die Administrativhaft schriftlich 
und begründet anzuordnen, wobei für das Haftanordnungsverfahren im Übrigen die 
Vorschriften des VRPG gelten. Die Haftanordnung ist der betroffenen Person deshalb 
nach den Vorschriften von Art. 44 VRPG formgültig zu eröffnen, ansonsten die 
Anordnung 
nicht 
rechtswirksam 
wird 
und 
als 
inexistent 
gilt 
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 1, Art. 49 N. 9, je mit Hinweisen; 
Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 100). Namentlich 
wenn die inhaftierte Person über ungenügende Kenntnisse der Verfahrenssprache 
verfügt, sind ihr neben der Eröffnung der Haftanordnung in einer für sie verständlichen, 
gegebenenfalls einfachen und nicht-technischen Sprache die Haftgründe und ihre 
Verfahrensrechte zu erläutern (Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG; Art. 5 Ziff. 2 EMRK; 
Art. 31 Abs. 2 BV; Art. 25 Abs. 2 KV; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 
4. Aufl. 2008, S. 99 mit Hinweisen; Kiener/Kälin, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 543). 
Eine eigentliche Übersetzung der Haftanordnung ist indes nicht nötig. Auch genügt es 
grundsätzlich, wenn die Orientierung mündlich erfolgt (Haefliger/Schürmann, Die 
Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 118 f.; 
Jens Meyer-Ladewig, Handkommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 5 N. 60). Die 
Einhaltung der Informationspflicht soll vielmehr zusammen mit der schriftlichen 
Haftanordnung sicherstellen, dass die betroffene Person die Rechtmässigkeit ihrer Haft 
beurteilen kann, um gegebenenfalls von ihren Rechten Gebrauch machen zu können 
(Kiener/Kälin, a.a.O., S. 542; Hans Vest, in St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Art. 31 
BV N. 17; Müller/Schefer, a.a.O., S. 98).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 11
3.4
Der MIDI hat die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers am 22. Juli 2013 
schriftlich und unter Angabe der Haftgründe angeordnet, was vom Beschwerdeführer 
nicht bestritten wird. Die Haftanordnung befindet sich denn auch in den Vorakten, 
wobei die Anordnung an die Kantonspolizei Bern adressiert ist und dieser offenbar per 
Kurier überbracht wurde (unpag. Haftakten KZM 13 1266). Anders als der 
Nichteintretens- 
und 
Wegweisungsentscheid 
des 
BFM 
(vgl. Eröffnungs- 
und 
Empfangsbestätigung vom 22.7.2013, unpag. Haftakten KZM 13 1266) wurde die 
Anordnung dem Beschwerdeführer bei der Umwandlung der Vorbereitungs- in 
Ausschaffungshaft am 22. Juli 2013 indes erwiesenermassen nicht ausgehändigt 
(angefochtener Entscheid, S. 4; Protokoll, S. 4). Das ZMG hat hierzu ausgeführt, es sei 
erstellt, dass die Mitarbeiterin des MIDI dem Beschwerdeführer die Haftanordnung an 
diesem Tag im Sinn von Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG übersetzen liess. Damit sei 
Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG Genüge getan worden, sei doch die Übersetzung für 
den Beschwerdeführer hilfreicher als die Abgabe eines Dokuments in einer ihm 
unbekannten Sprache (angefochtener Entscheid, S. 5). – Gemäss Art. 44 Abs. 1 
VRPG erfolgt die Eröffnung von Verfügungen grundsätzlich durch postalische 
Zustellung. Ebenfalls zulässig ist die persönliche Übergabe gegen Quittung an die 
Adressatin oder den Adressaten (Art. 44 Abs. 4 VRPG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, 
ZPO; SR 272] und dazu Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 16, sowie Nina 
J. Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N. 4). Die mündliche Übersetzung 
einer Verfügung ohne deren Aushändigung stellt indes keine formgültige Eröffnung 
gemäss Art. 11 Abs. 1 EG AuG und AsylG i.V.m. Art. 44 VRPG dar. Entgegen der 
Ansicht des ZMG ist auch die Unterrichtung nach Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG 
kein Ersatz für die formgültige Eröffnung: Wie in E. 3.3 dargelegt, bildet diese 
Informationspflicht ein zusätzliches Verfahrensrecht, das zum Verständnis der 
Haftanordnung beitragen soll, deren physische Abgabe jedoch nicht zu ersetzen 
vermag. Die Haftanordnung wurde dem Beschwerdeführer demnach nicht formgültig 
eröffnet.
3.5
Was die Informationspflicht gemäss Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG betrifft, 
ergibt sich sodann Folgendes: Die Mitarbeiterin des MIDI führte an der 
Haftverhandlung vom 9. August 2013 aus, sie habe dem Beschwerdeführer am 22. Juli 
2013 in Witzwil mitgeteilt, dass er bis zur Ausschaffung nach Ungarn weiterhin in Haft 
bleiben müsse (Protokoll, S. 4; vgl. auch Stellungnahme des MIDI vom 16.8.2013 
[act. 5], S. 1). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer nicht auf das Recht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 12
hingewiesen wurde, nach Art. 80 Abs. 2bis AuG eine Überprüfung der Haft zu 
beantragen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 3 S. 5; Protokoll, S. 4 a.E.). Bei 
einer Haftanordnung gestützt auf Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 6 AuG muss die betroffene 
Person zwingend auf das Antragsrecht gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG hingewiesen 
werden, um dieses auch tatsächlich wahrnehmen zu können (Art. 15 Ziff. 2 Abs. 3 
Bst. b der Rückführungsrichtlinie, wo die Unterrichtung ausdrücklich vorgeschrieben ist; 
vgl. auch VGE 2009/456 vom 4.1.2010, E. 2.2, betreffend das Gesuch um mündliche 
Verhandlung bei der Durchsetzungshaft gemäss Art. 78 Abs. 4 AuG). Das ZMG hat 
deshalb zutreffend erwogen, dass anlässlich der Anordnung der Ausschaffungshaft 
Art. 11 Abs. 2 EG AuG und AsylG verletzt wurde. Ob der Beschwerdeführer darüber 
hinaus 
hinreichend 
über 
die 
Gründe 
seiner 
Haft 
informiert 
wurde 
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Art. 3 S. 6 f.), kann mit Blick auf den Ausgang des 
Verfahrens offengelassen werden.
3.6
Der MIDI hat dem Beschwerdeführer die Haftanordnung vom 22. Juli 2013 nicht 
rechtswirksam eröffnet. Zudem wurde der Beschwerdeführer nicht auf sein Recht 
hingewiesen, die Inhaftierung gemäss Art. 80 Abs. 2bis AuG überprüfen zu lassen. Die 
Verfahrensrechte des Beschwerdeführers wurden demnach schwerwiegend verletzt 
(vgl. auch VGE 2009/456 vom 4.1.2010, E. 2.4). Das ZMG hat hierzu ausgeführt, die 
erwähnten Verfahrensmängel seien infolge der Durchführung der Haftverhandlung vom 
9. August 2013 geheilt worden, da hierdurch die allenfalls gewünschte gerichtliche 
Überprüfung der Haftanordnung erfolgt sei (angefochtener Entscheid, S. 6). – Aufgrund 
der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Beschwerde gegen 
einen mit solchen Mängeln behafteten Entscheid grundsätzlich gutzuheissen und 
dieser unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selber aufzuheben 
(BGE 135 I 187 E. 2.2, 125 I 113 E. 3). Eine Heilung im verwaltungsgerichtlichen 
Verfahren kommt mit Blick auf den mit der Haft verbundenen Eingriff in die persönliche 
Freiheit zum vornherein nicht in Betracht, wenn das gesetzlich vorgesehene Verfahren 
überhaupt nicht durchgeführt worden ist (BGE 122 II 154 E. 2d; VGE 2009/456 vom 
4.1.2010, E. 2.5; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen, N. 10.44). Gleiches muss 
auch für das Haftüberprüfungsverfahren vor dem ZMG gelten; dies zumindest dann, 
wenn sich – wie hier – die Verfahrensfehler bei der Haftanordnung ereignen und keine 
Haftüberprüfung von Amtes wegen erfolgt, anlässlich welcher die verletzten Rechte 
gegebenenfalls nachträglich noch gewährt werden können. Eine Heilung kommt umso 
weniger in Frage, als die Haft mangels Eröffnung der entsprechenden Verfügung gar 
nicht rechtswirksam angeordnet wurde. Die ausländerrechtliche Freiheitsentziehung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 13
kann nur von der vom kantonalen Recht hierfür vorgesehenen Behörde – mithin dem 
MIDI (Art. 10 Abs. 1 EG AuG und AsylG i.V.m. Art. 1 der Einführungsverordnung vom 
14. Oktober 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EV AuG und AsylG; 
BSG 122.201]) – verfügt werden; dem ZMG obliegt lediglich deren Überprüfung. Fehlt 
es an einer gültigen Haftanordnung, liegt ein schwerer Verfahrensmangel vor, der zur 
unverzüglichen Freilassung der betroffenen Person führt (vgl. auch Thomas Hugi Yar, 
Zwangsmassnahmen, N. 10.17 mit Hinweis auf BGer 2A.370/2001 vom 19.9.2001, 
E. 2a).
4.
Zusammenfassend hätte das ZMG die Haftanordnung des MIDI vom 22. Juli 2013 
aufheben und den Beschwerdeführer unverzüglich aus der Ausschaffungshaft 
entlassen müssen. Dies hätte zwar nicht ausgeschlossen, den Beschwerdeführer 
gegebenenfalls erneut in Ausschaffungshaft zu nehmen, sofern die – hier aufgrund des 
Verfahrensausgangs nicht weiter zu prüfenden (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, 
Art. 4) – materiellen Voraussetzungen erfüllt gewesen und die gesetzlichen 
Verfahrensbestimmungen 
eingehalten 
worden 
wären 
(BGer 2A.370/2001 
vom 
19.9.2001, E. 2b). Dazu hätte es jedoch einer neuen Haftanordnung des MIDI bedurft. 
Die Tatsache, dass das ZMG dem Beschwerdeführer bzw. seinem Rechtsvertreter die 
Haftanordnung vom 22. Juli 2013 mit verfahrensleitender Verfügung vom 5. August 
2013 zustellte (unpag. Haftakten KZM 13 1266), lässt die Inhaftierung ab diesem 
Zeitpunkt folglich nicht als rechtmässig erscheinen. Der MIDI eröffnete dem 
Beschwerdeführer den Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid des BFM am 
22. Juli 2013, weshalb die Vorbereitungshaft ab diesem Zeitpunkt ihre Grundlage verlor 
(vorne E. 2.2). Die Haftanordnung datiert vom gleichen Tag. Die Beschwerde ist somit 
gutzuheissen und Ziff. 2 des Entscheids des ZMG vom 9. August 2013 ist 
antragsgemäss aufzuheben.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer als obsiegend zu 
betrachten, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben und ihm die Parteikosten für 
das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu ersetzen sind (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 14
Die Kostennote des Rechtsvertreters gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Da dem im 
Verfahren 
vor 
dem 
ZMG 
amtlich 
beigeordneten 
Rechtsvertreter 
des 
Beschwerdeführers das volle Honorar ersetzt wurde (angefochtener Entscheid, S. 7), 
ist der vorinstanzliche Kostenschluss nicht zu korrigieren.
Angesichts der Gutheissung der Beschwerde wird das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 des Entscheids des kantonalen 
Zwangsmassnahmengerichts vom 9. August 2013 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Der Kanton Bern (Amt für Migration und Personenstand, Migrationsdienst) hat dem 
Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, 
bestimmt auf Fr. 1'908.85 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden 
abgeschrieben.
5. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern
- dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2013.286U, Seite 15
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.