be_verwaltungsgericht · 100 2018 192 · 2017-09-25 · de
Nutzungspläne


100.2018.192U publiziert in BVR 2019 S. 31
BUR/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 31. August 2018
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiber Bieri
Kantonale Ethikkommission für die Forschung
Murtenstrasse 31, 3010 Bern
Beschwerdeführerin
gegen
A.________
Beschwerdegegner
und
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
Rathausgasse 1, 3011 Bern
betreffend Genehmigung der Weiterverwendung der im Rahmen des Pro-
jekts «Double blind test to assess the efficacy of TNF Blockade in complex
pain situations, Project-ID: 2017-01639» erhobenen Daten (Entscheid der
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 24. Mai 2018;
GEF.2017-1171)

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Sachverhalt:
A.
A.________, Direktor der Universitätsklinik für Rheumatologie, Immuno-
logie und Allergologie, ersuchte am 12. September 2017 die Kantonale
Ethikkommission für die Forschung (KEK Bern) um die Genehmigung, die
im Rahmen des Projekts «Double blind test to assess the efficacy of TNF
Blockade in complex pain situations» erhobenen Daten weiterzu-
verwenden. Mit Verfügung vom 25. September 2017 verweigerte die KEK
Bern die verlangte Genehmigung.
B.
Dagegen erhob A.________ Beschwerde bei der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF). Diese hiess die Beschwerde
am 24. Mai 2018 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die
Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die KEK Bern
zurück.
C.
Hiergegen hat die KEK Bern am 26. Juni 2018 Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde erhoben. Sie beantragt, den Entscheid der GEF aufzuheben und
ihre Verfügung vom 25. September 2017 zu bestätigen.
Der Instruktionsrichter hat das Beschwerdeverfahren auf die Frage der Be-
schwerdebefugnis der KEK Bern beschränkt. Die GEF hat mit Vernehmlas-
sung vom 13. Juli 2018 beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
eventuell die Beschwerde abzuweisen. Die KEK Bern hat sich mit Stellung-
nahme vom 16. Juli 2018 zum Beschwerderecht geäussert. A.________
hat am 20. Juli 2018 mitgeteilt, auf eine Stellungnahme zu verzichten.

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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig. Fraglich ist die Beschwerdebefugnis der KEK
Bern.
1.2
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. September
2011 über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz, HFG;
SR 810.30) überprüfen die Ethikkommissionen im Rahmen ihrer Zustän-
digkeit, ob Forschungsprojekte und deren Durchführung ethischen, rechtli-
chen und wissenschaftlichen Anforderungen des HFG entsprechen. Die
Ethikkommissionen üben ihre Aufgaben fachlich unabhängig aus, ohne
diesbezüglich Weisungen der Aufsichtsbehörde zu unterliegen (Art. 52
Abs. 1 HFG). Sie müssen so zusammengesetzt sein, dass sie über die zur
Wahrnehmung ihrer Aufgaben (vgl. Art. 45 ff. HFG) erforderlichen Fach-
kompetenzen und Erfahrungen verfügen; es müssen ihnen Sachverstän-
dige verschiedener Bereiche (insb. der Medizin, der Ethik und des Rechts)
angehören (Art. 53 Abs. 1 HFG). Der Bundesrat regelt das Verfahren, um
einen einheitlichen Vollzug und die Umsetzung nationaler und internatio-
naler Regelungen sicherzustellen; im Übrigen gilt das kantonale Verfah-
rensrecht (Art. 49 Abs. 1 und 3 HFG). Gemäss Art. 50 HFG richtet sich das
Verfahren für Beschwerden gegen Entscheide der Ethikkommissionen
nach dem kantonalen Verfahrensrecht und den allgemeinen Bestimmungen
der Bundesrechtspflege (Abs. 1); die beschwerdeführende Person kann die
Rüge der Unangemessenheit nicht erheben (Abs. 2). Nach Art. 54 Abs. 1
HFG bezeichnet jeder Kanton die für sein Gebiet zuständige Ethikkommis-
sion und wählt deren Mitglieder; er nimmt die Aufsicht über die Ethikkom-
mission wahr. – Die KEK Bern ist die zuständige Ethikkommission für den
Vollzug der eidgenössischen Humanforschungsgesetzgebung im Kanton
Bern; sie steht unter der Aufsicht der GEF und ist dem Kantonsapo-
thekeramt administrativ zugeordnet (Art. 1 Abs. 1 und 3 der Verordnung
vom 20. August 2014 über die Kantonale Ethikkommission für die

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Forschung [KEKV; BSG 811.05]; Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom
29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der
Gesundheits- und Fürsorgedirektion [Organisationsverordnung GEF,
OrV GEF; BSG 152.221.121]).
1.3
Mit Ausnahme von Art. 50 Abs. 2 HFG enthält das Bundesrecht
keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Rechtsschutzes in den Kantonen.
Die Beschwerdebefugnis der KEK Bern richtet sich somit nach den allge-
meinen Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 VRPG. Danach ist zur Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat (oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte), durch den
angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Voraussetzung zur
selbständigen Wahrnehmung von Parteirechten in einem Verwaltungs-
oder Verwaltungsjustizverfahren ist die Prozessfähigkeit (Art. 11 Abs. 1
VRPG). Sie ist Ausdruck der Handlungsfähigkeit und setzt diese daher
grundsätzlich voraus. Die Handlungsfähigkeit knüpft an die Rechtsfähigkeit
an, welche weder Art. 11 VRPG noch die analoge Bestimmung in Art. 67
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivil-
prozessordnung,
ZPO;
SR
272)
eigens
erwähnen
(vgl.
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art.
11 N. 2 mit Hinweisen). Wer rechtsfähig und damit auch parteifähig ist, be-
stimmt sich nach Zivilrecht. Rechtsfähig sind natürliche und juristische Per-
sonen des Zivil- oder öffentlichen Rechts. Darunter fallen namentlich öf-
fentlich-rechtliche Körperschaften (Bund, Kantone, Gemeinden) sowie die
mit Rechtspersönlichkeit ausgestatten öffentlich-rechtlichen Anstalten.
Behörden, Verwaltungseinheiten und nicht rechtsfähige Anstalten können
Rechte und Pflichten haben, soweit die gesetzlichen Vorschriften dies vor-
sehen.
1.4
Die kantonale Ethikkommission ist eine Behörde, die in ihrem Zu-
ständigkeitsbereich die erforderlichen Bewilligungen erteilt. Weder das
Bundesrecht noch die kantonalen Vorschriften verleihen ihr Rechtspersön-
lichkeit. Folgerichtig hat die GEF die KEK Bern am Beschwerdeverfahren
nicht als Partei, sondern entsprechend der speziellen Vorschrift in Art. 12
Abs. 3 VRPG als Vorinstanz, d.h. als Behörde, welche die angefochtene

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Verfügung erlassen hat, lediglich wie eine Partei beteiligt. Daraus kann
aber nicht geschlossen werden, die KEK Bern sei befugt, gegen einen Ent-
scheid
der
Rechtsmittelbehörde
Beschwerde
zu
erheben
(vgl.
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 12 N. 28). Auch das allgemeine
Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft kein Beschwerde-
recht im Sinn von Art. 79 Abs. 1 VRPG; insbesondere ist die im Rechts-
mittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht befugt, gegen den sie des-
avouierenden Entscheid der Beschwerdeinstanz an das Verwaltungsgericht
zu gelangen (BVR 2013 S. 566 E. 2.4 m.w.H.; vgl. auch BGE 138 II 506 E.
2.1.1, 134 II 45 E. 2.2.1 zum inhaltlich vergleichbaren Art. 89 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110], vgl. auch BGE 127 II 32 E. 2 betreffend Schwei-
zerische Meteorologische Anstalt). Daran ändert auch der Vorwurf der Be-
schwerdeführerin an die GEF nichts, diese habe die gesetzliche Rügebe-
schränkung (Art. 50 Abs. 2 HFG) missachtet, weshalb der Beschwerdeent-
scheid ein unerlaubter Eingriff in den Aufgaben- und Ermessensbereich der
KEK Bern darstelle. Zwar soll die KEK Bern ihre Aufgaben fachlich unab-
hängig erfüllen (vgl. Art. 52 Abs. 1 HFG). Trotz der ihr zustehenden Frei-
räume handelt es sich aber bei ihr mangels eigener Rechtspersönlichkeit
nicht um eine eigenständige, von der kantonalen Verwaltung losgelöste
Verwaltungsträgerin (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 6 N. 8). Als Behörde und ohne eigene Rechts-
persönlichkeit ist die KEK Bern nicht befugt, gegen den Entscheid der GEF
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen (vgl. auch Christoph Jenni,
Handkommentar HFG, 2015, Art. 50 N. 18 hinsichtlich Art. 89 BGG). An-
ders würde es sich nur dann verhalten, wenn die Ethikkommissionen auf-
grund gesetzlicher Vorschrift dazu ermächtigt wären, ein Rechtsmittel ge-
gen den Beschwerdeentscheid zu ergreifen (sog. Behördenbeschwerde ge-
mäss Art. 79 Abs. 2 VRPG), was nicht der Fall ist und die KEK Bern auch
nicht geltend macht.
1.5
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist aus diesen Gründen
mangels Beschwerdebefugnis der KEK Bern offensichtlich nicht einzutre-
ten. Der Entscheid hierüber fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit
(Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2018, Nr. 100.2018.192U,
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2.
Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und
gilt demnach vor dem Verwaltungsgericht als unterliegend. Als Behörde im
Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden ihr keine Verfahrenskosten auf-
erlegt, weshalb auf die Erhebung von Kosten verzichtet wird (Art. 108
Abs. 2 VRPG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gespro-
chen.
3. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- dem Beschwerdegegner
- der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
- dem Eidgenössischen Departement des Innern
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.