be_verwaltungsgericht · 100 2018 211 · 2019-05-07 · de
Verfügung vom 10. Oktober 2019

Baubewilligung; Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Unterhalts- und Verkaufsbetrieb für Motorfahrzeuge und Einstellhalle (Entscheid der BVE v. 6.2.2017; RA Nr. 110/2016/117; Urteil des BG vom 15.6.2018; 1C_592/2017) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2018.211U
KEP/GEU/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 7. Mai 2019
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Geiser Keller
1. Stockwerkeigentümergemeinschaft STWE A.________
handelnd durch ihren Verwalter …
2. B.________
3. C.________
4. D.________
alle vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
E.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdegegnerin
und

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Gsteig
handelnd durch den Gemeinderat, Gsteigstrasse 9, 3785 Gsteig b. Gstaad
betreffend Baubewilligung; Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Unter-
halts- und Verkaufsbetrieb für Motorfahrzeuge und Einstellhalle (Entscheid
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 6. Februar
2017; RA Nr. 110/2016/117; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 2018;
1C_592/2017)
Sachverhalt:
A.
Die E.________ AG reichte am 21. Februar 2012 ein Baugesuch ein für
den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und Einstell-
halle auf der in der Wohn- und Gewerbezone WG3 des Ortsteils
Feutersoey gelegenen Parzelle Gsteig Gbbl. Nr. 1________. Das
Regierungsstatthalteramt (RSA) Obersimmental-Saanen bewilligte das
Vorhaben mit Gesamtentscheid vom 21. August 2012 und wies die
Einsprache der Stockwerkeigentümergemeinschaft STWE A.________,
von B.________, C.________ und D.________ ab. Dagegen erhoben die
Genannten erfolglos Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern (BVE). Das Verwaltungsgericht hiess die
dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut und ergänzte den Gesamt-
entscheid des RSA Obersimmental-Saanen mit der Auflage, dass die
Wohnungen als Erstwohnungen genutzt werden müssen; im Übrigen wies
es die Beschwerde ab (VGE 2013/30 vom 22.1.2015, Dispositiv Ziff. 1).
Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil (BGer 1C_114/2015 vom
10.7.2015).

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B.
Am 4./18. November 2014 stellte die E.________ AG ein neues Baugesuch
betreffend dieselbe Parzelle. Das Bauvorhaben umfasst den Neubau eines
Wohn- und Gewerbehauses mit einem Unterhalts- und Verkaufsbetrieb für
Motorfahrzeuge im Erdgeschoss, drei Erstwohnungen (zwei im Ober- und
eine im Dachgeschoss) sowie einer Einstellhalle. Mit Gesamtentscheid vom
25. Juli 2016 bewilligte das RSA Obersimmental-Saanen das Vorhaben mit
der Auflage, die Wohnungen als Erstwohnungen zu nutzen und wies die
Einsprache der STWE A.________, von B.________, C.________ und
D.________ ab. Die BVE wies die dagegen erhobene Beschwerde der
genannten Einsprecher am 6. Februar 2017 ab. Mit Urteil vom
21. September 2017 bestätigte das Verwaltungsgericht diesen Entscheid
(VGE 2017/71 vom 21.9.2017).
C.
Am 24. Oktober 2017 erhoben die STWE A.________, B.________,
C.________
und
D.________
Beschwerde
in
öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde
teilweise gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. September
2017 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu
neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an das Verwaltungsgericht
zurück (BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018). Zur Begründung führte das
Bundesgericht aus, nach der neueren Rechtsprechung sei von Amtes
wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorlägen, die die Absicht bzw.
Möglichkeit der Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch
erscheinen liessen. Das Verwaltungsgericht habe keinerlei Feststellungen
zum Hauptkriterium getroffen, nämlich zur Nachfrage nach Erstwohnungen
in Gsteig (E. 5.6).

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D.
Am 16. Juli 2018 hat der Abteilungspräsident i.V. das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht wieder aufgenommen. Der Instruktionsrichter hat am
24. Juli 2018 verschiedene Beweismassnahmen getroffen: Die STWE
A.________, B.________, C.________ und D.________ haben den Bericht
der … AG vom 12. März 2018 zu den Akten gereicht. Die E.________ AG
hat sich am 21. August 2018 zur Frage allfälliger bereits bekannter
Erwerberinnen bzw. Erwerber geäussert. Die EG Gsteig hat am 21. August
2018 zu den ihr unterbreiteten Fragen zum Angebot und zur Nachfrage
nach Erstwohnungen Stellung genommen und entsprechende Unterlagen
eingereicht. Die E.________ AG hat auf eine Stellungnahme zu den er-
gänzten Akten verzichtet, ebenso die BVE. Die STWE A.________,
B.________, C.________ und D.________ haben sich am 4. Oktober 2018
zu den Eingaben der E.________ AG und der EG Gsteig geäussert,
weitere Beweisanträge gestellt und darauf hingewiesen, dass die
E.________ AG bereits mit dem Bau begonnen habe.
Die E.________ AG hat am 16. Oktober 2018 auf Aufforderung des
Instruktionsrichters hin mitgeteilt, sie habe auf dem Baugrundstück Vor-
bereitungs- und Aushubarbeiten ausgeführt. Die Arbeiten blieben jedoch
bis auf weiteres eingestellt. Die Baugrube könne sowohl für das rechts-
kräftig bewilligte Projekt (vorne Bst. A) als auch für das umstrittene Projekt
verwendet werden. Die STWE A.________, B.________, C.________ und
D.________ haben am 19. November 2018 beantragt, der E.________ AG
sei zu befehlen, innert einem Monat die Baugrube zu beseitigen. Mit
Verfügung vom 21. November 2018 hat der Instruktionsrichter diese
baupolizeiliche Anzeige an die EG Gsteig weitergeleitet. Am 5. Dezember
2018 haben die STWE A.________, B.________, C.________ und
D.________ beantragt, das Verfahren sei bis zum Abschluss des
Baupolizeiverfahrens zu sistieren. Der Instruktionsrichter hat diesen Antrag
am 21. Dezember 2018 abgewiesen, da weder ein gesetzlicher
Sistierungsgrund noch die Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten
vorlag.
Am 2. April 2019 wurde eine öffentliche mündliche Schlussverhandlung mit
Parteivorträgen
gemäss
Art. 6
der
Europäischen
Menschenrechts-

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Seite 5
konvention (EMRK; SR 0.101) durchgeführt. An dieser Verhandlung hat
das Verwaltungsgericht sämtliche Beweisanträge der STWE A.________,
von B.________, C.________ und D.________ abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1
Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gut, kann es entweder in der Sache selbst entscheiden
oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückweisen
(Art. 107 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
gericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Weist es die Sache an
die kantonale Instanz zurück, hat sich diese bei der neuen Beurteilung an
die Erwägungen des Bundesgerichts zu halten und darf ihren Entscheid
insbesondere nicht auf Überlegungen stützen, welche dieses ausdrücklich
oder stillschweigend verworfen hat. Der neue Entscheid ist somit auf die
Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen
als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur inso-
weit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Er-
wägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214
E. 5.2.1, 135 III 334 E. 2 und 2.1, 112 Ia 353 E. 3c/bb; BGer 1C_325/2018
vom 15.3.2019 E. 4.2, 2C_1076/2017 vom 3.1.2018 E. 2.4, 8C_304/2007
vom 26.3.2008 E. 2.1).
1.2
Die im vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil dargelegten Sach-
urteilsvoraussetzungen sind unbestritten geblieben. Auf die Beschwerde ist
deshalb mit den genannten Vorbehalten einzutreten (VGE 2017/71 vom
21.9.2017 E. 1.4-1.6).
1.3
Mit Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils durch das Bun-
desgericht steht das Verfahren grundsätzlich wieder dort, wo es vor dem
Urteil vom 21. September 2017 gestanden hat. Allerdings hat das Bundes-
gericht die Angelegenheit einzig zur Sachverhaltsergänzung und neuer Be-

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urteilung der Frage einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Zweit-
wohnungsverbots an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen
hat es die Beschwerde als unbegründet erachtet (zusammenfassend:
BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018 E. 1.2 und E. 7; vorne Bst. C). Gegen-
stand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht bildet somit nur noch die
Frage, ob die Baubewilligung eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots
gemäss Art. 75b der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 6 Abs. 1
Satz 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen
(Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702) darstellt (vorne E. 1.1).
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin. Gerügt werden können somit die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie andere Rechts-
verletzungen einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Er-
messens (Art. 80 Bst. a und b des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Anders als die Be-
schwerdeführenden meinen (act. 12 Ziff. 3.1), verlangen weder die Rechts-
weggarantie von Art. 29a BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine richterliche Kon-
trolle der Angemessenheit im kantonalen Gerichtsverfahren (BGE 142 II 49
E. 4.4, 120 Ia 19 E. 4c). Das Verwaltungsgericht kann die Entscheidreife
von Rechtsstreiten in der Regel selber herstellen (vgl. Art. 84 VRPG;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 84 N. 4). Es ist folglich nicht nötig, die Sache für die weiteren Sach-
verhaltsabklärungen und zum neuen Entscheid an die BVE oder den
Regierungsstatthalter zurückzuweisen, zumal sich nur Rechtsfragen
stellen, wozu auch Sachverhaltsfragen gehören.
2.
2.1
Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr ge-
baut werden dürfen, ein Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann
eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechts-
missbrauch beabsichtigt sein. Ein Rechtsmissbrauch muss offensichtlich
sein, um sanktioniert zu werden. Will eine Behörde, dass die umgangene
Bestimmung angewendet wird, muss sie die Rechtsumgehung oder einen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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ernsthaften Verdacht auf eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Be-
urteilung von Fall zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch
handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn
von Anfang an klar ist, dass das Vorhaben nicht wie angegeben genutzt
werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in der fraglichen
Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnungen der be-
treffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Umgehung
sprechen. Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone,
ganzjährige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), das Konzept (aus
Sicht des ganzjährigen Aufenthalts), den Preis oder die Verhältnisse der
Person betreffen, welche dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohnsitz,
Arbeitsort, Absichtserklärung der Interessierten). Wenn die künftigen Be-
wohnerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage nach
Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium (BGE 144 II 49
E. 2.2 mit Hinweisen [Pra 2018 Nr. 140]). Diesfalls muss glaubhaft gemacht
werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwoh-
nungen besteht. In den Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzu-
reichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte
und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohne-
rinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst
dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erst-
wohnung zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer
Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der
Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko
trage (BGE 1C_69/2018 vom 3.12.2018 E. 3.1, 144 II 49 E. 2.3). Ein Indiz
für eine fehlende Nachfrage kann nach dem Bundesgericht sein, dass es
der Bauherrschaft nicht gelingt, auch nur eine einzige Wohnung ab Plan an
Ortsansässige zu verkaufen. Dies selbst dann, wenn das Rechtsmittel-
verfahren gewisse Interessentinnen und Interessenten abgeschreckt haben
mag (BGE 1C_69/2018 vom 3.12.2018 E. 3.2).
2.2
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Am-
tes wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht
bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als un-
realistisch erscheinen lassen. Die Möglichkeit, die Erstwohnnutzungs-
beschränkung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b ZWG zu sistieren, erhöht das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraus-
setzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung setzt. Es würde
dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich zuwiderlaufen, die
Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erst-
wohnungen genutzt werden können (BGE 1C_69/2018 vom 3.12.2018 E. 3
einleitend, 144 II 49 E. 2.4 a.E.).
2.3
In BGer 1C_263/2016 vom 21. Februar 2017 hat das Bundesgericht
erstmals einen Rechtsmissbrauch bzw. eine Gesetzesumgehung bejaht.
Umstritten waren vier projektierte Chalets mit je zwei Wohnungen in der
Gemeinde Rossinière VD. Die Gemeinde verfügte über eine geringe bau-
liche Entwicklung und kein vergleichbares Projekt war in den letzten 25 bis
30 Jahren bewilligt worden. In der Region standen viele Wohnungen leer
und die Nachfrage nach Erstwohnungen hatte erheblich abgenommen. Die
Gemeinde zählte per 31. Dezember 2015 565 Einwohnerinnen und Ein-
wohner und die Bevölkerung war in den letzten sechs Jahren um 69 Perso-
nen zurückgegangen (E. 5.1). Das Bundesgericht erwog, die konstante Ab-
nahme der Bevölkerung führe dazu, dass Wohnungen verfügbar seien, die
sich als Erstwohnungen eigneten. Die Bevölkerungsstatistik zeige auf, dass
kein Bedarf nach neuen Wohnungen bestehe, zumal noch nie ein ver-
gleichbares Projekt in der Gemeinde realisiert worden sei, die bauliche Ent-
wicklung der Gemeinde gering sei und keine anderen Umstände geltend
gemacht würden, aufgrund deren die Leerwohnungen nicht wieder besetzt
werden könnten. Hinzu komme, dass sich die Bauparzelle nicht in einem
lokalen Zentrum gemäss kantonalem Richtplan befinde. Mit Blick auf alle
diese Elemente sei es offensichtlich, dass die Wohnungen nicht als Erst-
wohnungen genutzt werden könnten (E. 5.3). In einem die Gemeinde
Bagnes VS bzw. die Ortschaft Verbier betreffenden Fall hat das Bundes-
gericht festgehalten, die Bevölkerung habe zwischen Januar 2013 und An-
fang 2016 um 44 Personen abgenommen, was eine sinkende Nachfrage
aufzeige. Ausserdem lagen 45 Baubewilligungen für insgesamt 79 Woh-
nungen vor. Davon waren 8 fertiggestellt und wurden als Erstwohnungen
genutzt, 13 warteten auf den Ausgang eines Rechtsmittelverfahrens und
bei 49 war noch nicht mit den Bauarbeiten begonnen worden. Ausserdem
standen 49 mit dem fraglichen Projekt vergleichbare Liegenschaften zum
Verkauf. Unter diesen Umständen sei keine genügende Nachfrage nach

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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Erstwohnungen
dieses
Typs
gegeben
(BGE 144 II 49
E. 2.4).
In
BGE 1C_69/2018 vom 3. Dezember 2018 hat das Bundesgericht ebenfalls
einen Rechtsmissbrauch bejaht: Die in Saanen geplanten Wohnungen
seien ursprünglich als Zweitwohnungen konzipiert worden und eigneten
sich von der Grösse her nicht alle als Erstwohnungen im gehobenen
Segment. Auch die Lage der Wohnungen (grosse Distanz zum Orts-
zentrum und zur nächstgelegenen Haltestelle des öffentlichen Verkehrs)
beurteilte das Bundesgericht kritisch. In Saanen bestehe mit 10-15 leer-
stehenden und 13-18 bewilligten oder sich im Bau befindenden
Wohnungen
zudem
kein
Mangel
an
Erstwohnungen
im
ge-
hobenen/luxuriösen Segment. Die Wohnbevölkerung stagniere seit Jahren.
Unter diesen Umständen sei es unrealistisch, gleich 12 neue Erst-
wohnungen im gehobenen/luxuriösen Segment zu vermarkten. Dies gelte
jedenfalls, wenn es sich – wie hier – von Zuschnitt und Lage her um
typische Ferienwohnungen handle. Der Bauherrschaft sei es denn auch in
den sechs Jahren seit Einreichen des Baugesuchs im Jahr 2012 nicht ge-
lungen, auch nur eine einzige Wohnung ab Plan an Ortsansässige zu ver-
kaufen (E. 3.2).
2.4
Einen Rechtsmissbrauch hat das Bundesgericht in einem die Ge-
meinde Riddes VS betreffenden Fall verneint. Geplant waren 52 Erst-
wohnungen. Das Bundesgericht hat berücksichtigt, dass die Bevölkerung
um 11 % zugenommen hatte, alle erstellten Erstwohnungen besetzt waren
und auch die Lage und Ausstattung der geplanten Wohnungen der Erst-
wohnnutzung entsprachen (BGer 1C_565/2016 vom 16.11.2017 Bst. B und
E. 3.2). In drei die Gemeinde Crans-Montana VS betreffenden Fällen hat
das Bundesgericht einen Rechtsmissbrauch verneint. Das Bundesgericht
stützte sich auf einen Bericht der Gemeinde zur Nachfrage nach Erst-
wohnungen. Im Ortsteil, in dem die Häuser und Wohnungen geplant waren
(«station»), hatte die Einwohnerzahl zwischen dem 1. Januar 2013 und
dem 31. Dezember 2016 um 3,3 %, d.h. von 6000 auf 6200 Personen zu-
genommen. Während dieser Zeit wurden 18 Erstwohnungen erstellt, die
auch als solche genutzt wurden. Seit dem Jahr 2013 waren sodann 146
Baubewilligungen für Erstwohnungen erteilt worden. Davon waren 24 im
Bau (8 Chalets zum Eigengebrauch der Eigentümerschaft, 4 Wohnungen
zur Miete, 12 zum Verkauf). Von den 122 weiteren Baubewilligungen waren

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
Seite 10
22 angefochten worden. Im interessierenden Ortsteil betrug der Anteil an
Erstwohnungen 24 % (BGer 1C_73/2018 vom 7.1.2019 E. 2.4, 1C_77/2018
vom 7.1.2019 E. 2.5 und 1C_78/2018 vom 7.1.2019 E. 2.5). Das Bundes-
gericht erwog, Berichte dieser Art seien zwar mit Unsicherheiten ver-
bunden. Der regelmässige Anstieg der Einwohnerzahl im interessierenden
Ortsteil und die Anzahl der dort bereits gebauten oder noch zu bauenden
Wohnungen in derselben Zeitspanne erlaube es jedoch nicht, die Nach-
frage nach Erstwohnungen als ungenügend zu betrachten. Auch sonst
seien keine Indizien gegeben, die gegen eine Erstwohnnutzung sprächen
(BGer 1C_73/2018 vom 7.1.2019 E. 2.5, 1C_77/2018 vom 7.1.2019 E. 2.6
und 1C_78/2018 vom 7.1.2019 E. 2.6; jüngst auch BGer 1C_211/2018 vom
4.4.2019).
3.
3.1
Das Bundesgericht beurteilt die hier streitbetroffenen Wohnungen
als von Zuschnitt, Ausgestaltung, Lage und Erschliessung her grundsätz-
lich für eine Erstwohnnutzung geeignet. Zwar sei (aufgrund der Ausstattung
und der Baukosten) mit einem Preis im oberen Segment zu rechnen; dies
schliesse jedoch eine Erstwohnnutzung in Gsteig nicht von vornherein aus,
sei es doch notorisch, dass im Saanenland (Gstaad) auch vermögende
Personen ihren Wohnsitz hätten. Jedoch fehlten Feststellungen zum
Hauptkriterium, nämlich zur Nachfrage nach Erstwohnungen in Gsteig. Um
dies klären zu können, müsse bekannt sein, wie hoch der Wohnungsleer-
bestand in der Gemeinde sei und wie viele Erstwohnungen in jüngerer Zeit
bewilligt bzw. erstellt worden seien (BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018
E. 5.6). Dazu bedürfe es nicht zwingend der von den Beschwerde-
führenden beantragten Expertise, sondern die Auskünfte könnten auch bei
der
Gemeinde
oder
kantonalen
Behörden
eingeholt
werden
(BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018 E. 5.7).
3.2
Den Angaben der Gemeinde zufolge hat die Bevölkerung in Gsteig
zwischen den Jahren 2007 (982 Personen) und 2017 (991 Personen) um
neun Personen zugenommen (act. 7A). In der Gemeinde stünden insge-
samt fünf Wohnungen des geplanten Typs («Erstwohnungen im ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
Seite 11
hobenen Segment – bewohnt durch Personen mit steuerrechtlichem Wohn-
sitz in Gsteig») zur Verfügung. Alle seien bewohnt (act. 7 S. 2 Bst. a und b
und act. 7A). Es seien keine weiteren Baubewilligungsverfahren für
Wohnungen im gehobenen Segment hängig und auch keine entsprechen-
den Baubewilligungen erteilt worden (act. 7 S. 2 Bst. c).
3.3
Aus den Angaben der Gemeinde ergibt sich, dass zurzeit einzig die
von
der
Beschwerdegegnerin
geplanten
drei
Wohnungen
(vgl.
VGE 2017/71 vom 21.9.2017 E. 4.3) als Erstwohnungen im gehobenen
Segment auf dem Markt sind bzw. in nächster Zeit auf den Markt kommen
werden. Die von den Beschwerdeführenden angerufene Studie der Credit
Suisse zum Schweizer Immobilienmarkt 2019 gibt zwar an, dass in den
touristischen Bergregionen die höchsten Leerstände bei Eigentums-
wohnungen zu finden sind (act. 28A1 S. 13). Dies ist aber eine allgemeine
Aussage zu den Wohnungsleerständen, während sich die Angaben der Ge-
meinde konkret auf Erstwohnungen im gehobenen Segment in Gsteig be-
ziehen. Sodann hat die Einwohnerzahl leicht zugenommen, nämlich um
rund 0,9 % zwischen 2007 und 2017 (E. 3.2 hiervor). Es trifft demnach ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (act. 12 Ziff. 1) nicht zu, dass
die Einwohnerzahl sinkt. Das umstrittene Vorhaben sieht eine Zweizimmer-
wohnung (109 m2), eine Fünfzimmerwohnung (163 m2) und eine Vier-
zimmerwohnung (245 m2) vor. Als Erstwohnungen bieten diese Platz für
rund acht bis elf Personen. Einen vergleichbaren Anstieg der Einwohner-
zahl konnte die Gemeinde in den Jahren 2007-2017 mehrmals verzeichnen
und ist folglich nicht bloss theoretisch, auch wenn im Jahr 2017 12 Perso-
nen mehr weg- als zugezogen sind (für die genauen Zahlen act. 7A). Unter
diesen Umständen ist es nicht von vornherein unrealistisch, die drei ge-
planten Wohnungen als Erstwohnungen im gehobenen Segment zu
nutzen, zumal das Bundesgericht anerkannt hat, dass im Saanenland auch
vermögende Personen Wohnsitz haben (vorne E. 3.1). Folglich schliesst
auch ein hoher Verkaufspreis die Erstwohnnutzung nicht aus (vgl. dazu
auch die von den Beschwerdeführenden eingereichte Berechnung vom
2.4.2019, die auf einem Inserat der Beschwerdegegnerin im Anzeiger von
Saanen vom 12.1.2016 beruht, act. 28A2). Zwar ist die Einwohnerzahl in
den Fällen stärker angestiegen, in denen das Bundesgericht eine ge-
nügende Nachfrage bejaht hat. Gleichzeitig waren dort aber auch mehr

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
Seite 12
Erstwohnungen vorhanden und zusätzliche bewilligt (vorne E. 2.4). In den
Fällen, in denen das Bundesgericht von einer ungenügenden Nachfrage
ausging, stand demgegenüber eine deutlich grössere Anzahl Wohnungen
zur Diskussion und die Bevölkerungszahl hatte abgenommen oder
stagnierte (vorne E. 2.3). Zusammenfassend ergibt sich, dass auch mit
Blick auf die vom Bundesgericht beurteilten Fälle von einer bestehenden
Nachfrage nach den drei Erstwohnungen auszugehen ist. Daran ändert
nichts, dass es der Beschwerdegegnerin bisher nicht gelungen ist, eine
Wohnung ab Plan an Ortsansässige zu verkaufen, ist dieser Umstand doch
nur eines von mehreren Indizien, um die Nachfrage nach Erstwohnungen
zu beurteilen (vorne E. 2.1 und 2.3 a.E.). Zusicherungen für den Erwerb
durch ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner sind nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung nur nötig, wenn die Nachfrage offensichtlich
unzureichend ist (vorne E. 2.1).
3.4
Ist von einer bestehenden Nachfrage nach Erstwohnungen des ge-
planten Typs auszugehen und liegen auch sonst keine Indizien vor, die
gegen eine Erstwohnnutzung sprechen (vorne E. 3.1), lässt sich nicht auf
offensichtlichen Rechtsmissbrauch schliessen (vorne E. 2.1). Der ange-
fochtene Entscheid ist demnach nicht zu beanstanden.
4.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten gleich zu verlegen wie im
aufgehobenen ersten Urteil vom 21. September 2017. Die Beschwerde-
führenden haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG)
und der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Rechtsvertreterin der Beschwerde-
gegnerin hat im ersten Verfahren ein Honorar von Fr. 3'960.-- und Aus-
lagen von Fr. 140.-- geltend gemacht (Kostennote vom 4.9.2017, act. 7 im
Verfahren 100.2017.71). Für das vorliegende Verfahren beziffert sie ihr
Honorar auf Fr. 5'460.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 191.10 und MWSt von
Fr. 435.15. Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei-
kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Be-
schwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger
Zuschläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV. Innerhalb
dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der
Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Für die Festlegung des
Parteikostenersatzes sind die beiden Verfahren (100.2017.71 und
100.2018.211) gesamthaft zu betrachten (vgl. vorne E. 1.3). Sowohl die
Schwierigkeit wie auch die Bedeutung der Streitsache sind durchschnittlich.
Im vorliegenden Verfahren ist hingegen der gebotene Zeitaufwand auf-
grund der öffentlichen Schlussverhandlung als überdurchschnittlich zu be-
zeichnen. Dennoch erscheint ein Honorar von insgesamt Fr. 9'420.-- als
überhöht. Mit Blick auf die Bemessungskriterien ist ein Honorar von
Fr. 7'000.-- angemessen. Die geltend gemachten Auslagen sind nicht zu
beanstanden. Da die Beschwerdegegnerin selber mehrwertsteuerpflichtig
ist, ist bei der Festlegung des Parteikostenersatzes jedoch keine Mehrwert-
steuer zu berücksichtigen (BVR 2014 S. 484 E. 6; vgl. Unternehmens-
Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: ).
Somit ist der Parteikostenersatz auf pauschal Fr. 7'000.--, zuzüglich Aus-
lagen von Fr. 331.10, insgesamt Fr. 7'331.10, festzulegen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden den Beschwerde-
führenden auferlegt.
3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin für das Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf
Fr. 7'331.10 (inkl. Auslagen), zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.05.2019, Nr. 100.2018.211U,
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4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Gsteig
- dem Bundesamt für Raumentwicklung
und mitzuteilen:
- dem Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen
- dem Grundbuchamt Oberland, Dienststelle Frutigen
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.