be_verwaltungsgericht · 200 2022 261 · 2022-11-12 · fr

Refus de prestations (RHT)

200.2022.261.AC
ER RD 
BUR 
NIG/EGC
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 12 novembre 2022
Droit des assurances sociales
B. Rolli, président
M. Moeckli et A.-F.- Boillat, juges
G. Niederer, greffier
A.________
recourante
contre
Office de l'assurance-chômage (OAC) 
Service juridique, Lagerhausweg 10, Case postale, 3018 Berne
intimé
relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 4 avril 2022


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 2
En fait:
A.
A.________ exploite une école de langues et organise des cours de langue 
ainsi que des séjours linguistiques. En dernier lieu et par des formulaires 
reçus les 17 novembre 2020, 28 janvier, 5 mai et 12 novembre 2021, elle a 
déposé des préavis de réduction de l'horaire de travail auprès de l'Office de 
l'assurance-chômage du canton de Berne (OAC), en se prévalant de la 
situation due à la pandémie de maladie à coronavirus 2019 (COVID 19). Au 
moyen de décisions du 9 décembre 2020, 10 février, 12 mai et 26 
novembre 2021, l'OAC a reconnu le droit à des indemnités en cas de 
réduction de l'horaire de travail, successivement du 1er décembre 2020 au 
28 février 2022, pour autant que les conditions à examiner en sus par la 
caisse de chômage soient satisfaites. Par acte du 26 novembre 2021, 
l'OAC a cependant indiqué qu'il s'opposait à l'octroi de telles indemnités 
pour la période du 1er novembre 2021 au 31 mars 2022. En outre, par 
décision du 10 janvier 2022, il a annulé sa décision du 12 mai 2021, qui 
admettait un droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail 
du 1er juin au 30 novembre 2021 et a exclu un tel droit du 1er juillet au 
30 septembre 2021, en ce qui concerne en particulier les travailleurs sur 
appel de l'entreprise. Il a cependant confirmé le droit à ces prestations en 
faveur de tous les ayants droits de l'intéressée, pour ce qui est du mois de 
juin 2021, ainsi que du 1er octobre au 30 novembre 2021. S'agissant du 
mois de juin 2021, il a toutefois précisé que le droit aux prestations valait 
aussi en faveur des travailleurs sur appel. 
B.
L'opposition formée le 1er février 2022 par l'intéressée, alors défendue par 
un avocat, contre la décision de l'OAC du 10 janvier 2022, a été rejetée par 
ce dernier dans une décision sur opposition du 4 avril 2022.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 3
C.
Le 29 avril 2022, l'intéressée a porté le litige devant le Tribunal administratif 
du canton de Berne (TA), en concluant implicitement à l'annulation de la 
décision sur opposition du 4 avril 2022, en tant que le droit à des 
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail avait été exclu pour 
les mois de juillet à septembre 2021. La recourante s'est aussi prononcée 
spontanément en date du 10 mai 2022, en confirmant ses conclusions et 
en réclamant en sus une indemnité pour ses frais administratifs. Dans sa 
réponse du 30 mai 2022, l'intimé a conclu au rejet du recours. Bien que 
rendue attentive à son droit de répliquer, par ordonnance du 1er juin 2022, 
la recourante ne s'est plus prononcée, ce qui a été constaté par le TA le 
28 juin 2022.
En droit:
1.
1.1
La décision sur opposition du 4 avril 2022 représente l'objet de la 
contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et confirme la 
décision du 10 janvier 2022, qui annule celle du 12 mai 2021 et exclut le 
droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail du 
1er juillet au 30 septembre 2021, s'agissant des travailleurs sur appel de 
l'assurée, le droit à de telles prestations étant en revanche confirmé en 
faveur des ayants droits de l'intéressée pour le mois de juin 2021, y 
compris pour les travailleurs sur appel, mais plus pour ces derniers 
d'octobre à novembre 2021 (voir p. 4 § 5 de la décision sur opposition 
attaquée). L'objet du litige porte sur l'annulation de cette décision sur 
opposition, en tant qu'elle exclut le droit aux indemnités en cas de réduction 
de l'horaire de travail en faveur des travailleurs sur appel, de juillet à 
novembre 2021 (voir p. 2 du courrier du 10 mai 2022). Est surtout contesté 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 4
par la recourante, d'une part, le fait qu'elle a employé des travailleurs sur 
appel au cours de cette période et, d'autre part, l'avis de l'intimé, selon qui 
les mesures prises par les autorités en lien avec la pandémie de COVID-19 
n'ont pas empêché la reprise complète du travail dans l'entreprise.
1.2
Interjeté en temps utile, dans les formes minimales prescrites, 
auprès de l'autorité de recours compétente et par une partie disposant de 
la qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 56 ss de la loi fédérale 
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales 
[LPGA, RS 830.1]; art. 69 al. 1 let. a de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur 
l'assurance-invalidité [LAI, RS 831.20]; art. 15 et 74 ss de la loi cantonale 
du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, 
RSB 155.21]), sous réserve de ce qui suit.
1.3
1.3.1
Dans l'envoi spontané qu'elle a fait parvenir au TA le 10 mai 2022, 
après le dépôt de son recours, la recourante a notamment conclu à l'octroi 
d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, s'agissant du mois 
de mai 2021. Cette conclusion (formulée dans le délai de recours, du fait 
des féries judiciaires, voir art. 38 al. 4 let. a LPGA) se rapporte au droit à de 
telles prestations pour un mois qui n'a aucunement été discuté, que ce soit 
dans la décision du 10 janvier 2022 ou dans la décision sur opposition du 
4 avril 2022. Par conséquent, la recourante va au-delà de l'objet de la 
contestation en réclamant des prestations pour cette période également 
(voir p. 2 in fine du courrier de la recourante du 10 mai 2022). Sur ce point, 
le recours s'avère donc irrecevable (sur les questions d'objet de la 
contestation et d'objet du litige: ATF 142 I 155 c. 4.4.2 et les références 
citées; voir aussi MARKUS MÜLLER, in: HERZOG/DAUM [édit.], Kommentar 
zum bernischen VRPG, 2020, art. 49 n. 1; RUTH HERZOG, in: HERZOG/DAUM 
[édit.], idem, art. 72 n. 12). 
1.3.2
Le même résultat s'impose, en tant que la recourante déclare 
qu'elle a toujours été de bonne foi dans ses rapports avec la caisse de 
chômage ainsi qu'avec l'intimé, qu'elle a été trompée par ces derniers et 
qu'elle n'est de toute manière pas en mesure de restituer le montant des 
indemnités qu'elle a déjà reçues. En effet, la décision sur opposition 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 5
querellée ne porte pas sur l'obligation de restituer des prestations mais 
(uniquement) sur le droit à celles-ci. Si le remboursement d'indemnités en 
cas de réduction de l'horaire de travail devait être exigé par la suite, une 
éventuelle demande de remise pourrait être adressée à l'intimé (art. 95 al. 
3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité [LACI, RS 837.0]). Dès lors, sur ce point 
également, le recours est irrecevable.
1.4
Le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue 
française du TA dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 
let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des 
autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).
1.5
Le Tribunal examine librement la décision contestée et n'est pas lié 
par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 
et 84 al. 3 LPJA).
2.
2.1
Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou 
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire 
de travail lorsque la perte de travail doit être prise en considération et 
lorsque la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement 
temporaire, si l'on peut admettre que celle-ci permettra de maintenir les 
emplois en question (art. 31 al. 1 let. b et d LACI). Les travailleurs dont la 
réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de 
travail n’est pas suffisamment contrôlable n'ont toutefois pas droit à 
l'indemnité (art. 31 al. 3 let. a LACI).
2.2
Le but de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 
consiste, d'une part, à garantir aux personnes assurées une compensation 
appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de 
travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et des 
résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité en cas de 
réduction de l'horaire de travail vise au maintien de places de travail dans 
l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 6
conserver un appareil de production intact au-delà de la période de 
réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371 c. 3a).
2.3
Une perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à 
des facteurs économiques, qu'elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI) et 
qu'elle représente au moins 10% de l'ensemble des heures normalement 
effectuées dans l'entreprises. Le recul de la demande des biens ou des 
services proposés normalement par l'entreprise est caractéristique pour 
apprécier l'existence d'un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a). 
L'art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que, pour les cas de rigueur, le Conseil 
fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à 
des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux 
conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à 
l’employeur. L'art. 51 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur 
l'assurance-chômage (OACI, RS 837.02) concrétise l'art. 32 al. 3 LACI. 
L'art. 51 al. 2 OACI dispose ainsi que les pertes de travail consécutives à 
des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs 
indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération 
lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et 
économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
2.4
Le 28 février 2020, en raison de la propagation du COVID-19, le 
Conseil fédéral a qualifié la situation prévalant en Suisse de "situation 
particulière" au sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur 
la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les 
épidémies [LEp, RS 818.101]; voir le communiqué de presse du 
28 février 2020, 
à 
l'adresse: 
www.admin.ch, 
"Documentations", 
"Communiqués"). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance 
fédérale du 28 février 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le 
coronavirus (RO 2020 573), qu'il a ensuite remplacée par l’ordonnance 
fédérale 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le 
coronavirus (ordonnance 2 COVID-19; RO 2020 773). L'art. 5 al. 1 
ordonnance 2 COVID-19, en vigueur dès le 16 mars 2020 (art. 12 al. 2 
ordonnance 2 COVID-19) interdisait notamment les activités présentielles 
dans les écoles, les hautes écoles et les autres établissements de 
formation. Après avoir qualifié la situation en Suisse de "situation 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 7
extraordinaire" au sens de l’art. 7 LEp, le Conseil fédéral a modifié cette 
ordonnance (RO 2020 783, 841, 863), la validité de l'art. 5 ordonnance 2 
COVID-19 ayant ensuite régulièrement été prolongée (voir aussi RO 2020 
1131, permettant d'obtenir une dérogation à l'interdiction précitée dès le 
2 avril 2020). Dès le 6 juin 2020, l'interdiction a pris fin, pour autant qu'un 
plan de protection ait été mis en œuvre (RO 2020 1815 et RO 2020 2213). 
L'ordonnance 2 COVID-19 a été abrogée le 23 juin 2020 et remplacée par 
l'ordonnance fédérale 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter 
contre le coronavirus (ordonnance 3 COVID-19; RO 2020 2195, voir art. 
28).
2.5
S’agissant du domaine particulier de l'indemnité en cas de réduction 
de l'horaire de travail, le Conseil fédéral a aussi édicté des dispositions 
visant à en faciliter l'octroi pendant la crise sanitaire (voir l’ordonnance 
fédérale du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l’assurance-
chômage en lien avec le coronavirus, ordonnance COVID-19 assurance-
chômage [RO 2020 877]), entrée en vigueur de manière rétroactive le 
17 mars 2020 (art. 9 ordonnance COVID-19 assurance-chômage). De plus, 
avec la modification du 8 avril 2020, entrée en vigueur avec effet rétroactif 
au 1er mars 2020 (RO 2020 1201, voir art. 9 al. 1), l'art. 8f al. 1 ordonnance 
COVID-19 assurance-chômage a été introduit, avec la teneur suivante: "en 
dérogation aux art. 31 al. 3 let. a LACI et 33 al. 1 let. b LACI, le travailleur 
sur appel dont le taux d’occupation mensuel est soumis à de fortes 
fluctuations (plus de 20%) a aussi droit à la réduction de l’horaire de travail 
pour autant que son emploi dans l’entreprise demandant la réduction de 
l’horaire de travail dure depuis plus de 6 mois" (RO 2020 1201). Cette 
disposition a été abrogée le 1er septembre 2020 (RO 2020 3569), mais 
réintroduite (s'agissant de l'art. 8f al. 1) avec effet rétroactif à compter de 
cette date et jusqu'au 30 juin 2021 (RO 2020 4517, voir art. 9 al. 5). La 
dernière partie de la phrase de l'art. 8f al. 1 a toutefois alors été libellée 
comme suit: "[…] pour autant qu’il soit employé depuis au moins 6 mois 
pour une durée indéterminée dans l’entreprise demandant la réduction de 
l’horaire de travail". Avec la modification du 23 juin 2021 (en vigueur au 
1er juillet 2021), l'art. 8f a été modifié, en ce sens que le droit à l'indemnité a 
alors été subordonné à la condition que des mesures ordonnées par les 
autorités empêchent la reprise complète du travail dans l’entreprise. De 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 8
même, la validité de l'art. 8f a été prolongée au 30 septembre 2021 (RO 
2021 382, voir art. 9 al. 5bis). Avec effet rétroactif au 20 décembre 2021, 
cette condition a alors également été remplacée par une obligation aux 
entreprises de limiter l'accès aux seules personnes disposant à la fois d'un 
certificat de vaccination ou de guérison et d'un certificat de test. L'art. 8f 
ordonnance COVID-19 assurance-chômage a finalement été abrogé avec 
effet au 31 mars 2022 (RO 2022 39, voir ch. III al. 2, art. 8f al. 1 let. b et art. 
9 al. 10).
3.
3.1
Dans la décision sur opposition attaquée, l'intimé a relevé que, dès 
juillet 2021, le droit aux indemnités pour les travailleurs sur appel ou au 
bénéfice d'un contrat de durée déterminée était soumis à la condition que 
des mesures ordonnées par les autorités empêchent la reprise complète du 
travail dans l'entreprise. L'intimé a ensuite rappelé qu'il incombait d'abord à 
la caisse de chômage de qualifier la nature des rapports de travail, lors du 
versement des prestations. Il a toutefois signalé qu'après avoir examiné les 
décomptes d'octobre et novembre 2021, puis constaté des incohérences, la 
caisse de chômage avait demandé des précisions à la recourante, qui 
aurait indiqué pour la première fois, le 14 décembre 2021, que les 
enseignants qu'elle employait étaient des travailleurs sur appel. Ainsi, 
l'intimé a retenu que le droit au maintien du versement des indemnités avait 
été obtenu sur la base de déclarations biaisées. Il a aussi écrit que ce droit 
avait toujours été admis sous réserve que les conditions à vérifier en sus 
par la caisse de chômage soient satisfaites et que celles-ci ne changent 
pas. Il a donc exclu que la recourante puisse se prévaloir d'un droit acquis 
aux indemnités et a ajouté que, pour la même raison, l'intérêt à la mise en 
œuvre du droit matériel devait l'emporter. Il a encore exposé que, dès le 
23 juin 2021, bien que le nombre de participants aux cours en présentiel 
n'était plus limité et que les mesures de distanciation sociale avaient pu 
dissuader de suivre les cours de l'intéressée, rien ne permettait d'admettre 
que cette mesure avait entraîné une perte de travail pour les enseignants 
ou une annulation de certains cours. En outre, l'intimé a admis que 
l'obligation du port du masque avait pu impacter le taux de participation aux 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 9
cours, mais il a relaté que rien ne s'opposait à ce qu'ils continuent d'être 
proposés. De même, l'intimé a écrit que l'impossibilité d'organiser des 
séjours linguistiques ne visait que le personnel administratif. Or, celui-ci 
n'était pas engagé sur appel ou au moyen d'un contrat de durée 
déterminée, si bien que leur perte de travail n'était pas contestée. Enfin, il a 
mentionné que, dans le cas particulier, aucun droit à des dépens ne 
pouvait être reconnu pour la procédure d'opposition.
3.2
Dans son envoi du 29 avril 2022, la recourante souligne qu'elle a 
reçu des indemnités à partir de mars 2020, que la décision du 12 mai 2021 
lui reconnaissait en outre le droit à de telles prestations de juin à novembre 
2021 et, qu'en octobre 2021, les indemnités de juillet à septembre 2021 lui 
ont été versées. Elle affirme ainsi ne pas avoir compris pourquoi l'intimé 
avait remis en cause les prestations allouées de juillet à septembre 2021, 
dans sa décision de reconsidération du 10 janvier 2022. Elle ajoute avoir 
été induite en erreur par la caisse de chômage, puisqu'en raison de la 
modification de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage, elle n'aurait 
pas dû recevoir les indemnités de juillet à septembre 2021, mais que tel a 
néanmoins été le cas. La recourante déclare aussi qu'elle a toujours été de 
bonne foi, du fait notamment qu'elle a toujours satisfait aux exigences de la 
caisse de chômage, qui l'aurait cependant soumise à une pression 
discutable. De plus, elle indique que la pandémie a eu pour effet de 
l'obliger à interrompre ses cours dès mars 2020, l'enseignement à distance 
mis en place par la suite n'ayant du reste pas permis tout de suite d'assurer 
le retour de la clientèle. Elle relève que 40% de ses cours ont été annulés, 
ce qui a engendré une perte d'autant de son chiffre d'affaires depuis lors. 
Elle ajoute que si elle a indiqué, le 14 décembre 2021, qu'elle employait 
des travailleurs sur appel, c'est parce que cette dénomination figurait ainsi 
dans les formulaires utilisés. Elle n'aurait toutefois jamais fait usage de ces 
termes avant cela et la caisse de chômage ne lui aurait jamais non plus 
demandé de précision sur le statut de ses travailleurs auparavant. Elle 
souligne que ses employés donnent des cours intensifs quotidiens ou en 
entreprise pour des durées fixes, si bien qu'ils ne peuvent être qualifiés de 
travailleurs sur appel. De même, la recourante indique qu'elle a versé les 
salaires de ses employés pour 2020 et 2021 avec les indemnités perçues, 
y compris pour les mois d'octobre à décembre 2021 pour lesquels le droit 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 10
aux prestations a entre-temps été refusé. Elle déclare donc ne pas pouvoir 
les rembourser et s'exposer à la faillite si elle devrait y être astreinte. Enfin, 
elle réclame des dépens pour la procédure d'opposition.
4.
4.1
A titre liminaire, il faut relever que l'intimé ne peut être suivi, en tant 
qu'il fait valoir dans la décision sur opposition attaquée qu'il appartenait à la 
caisse de chômage de trancher au cas par cas la question de la nature des 
rapports de travail des formateurs de la recourante (voir aussi art. 5 de la 
réponse). Certes, il incombe à l'autorité cantonale de statuer sur l'ouverture 
possible du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 
(BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014 [cité: 
Commentaire], art. 36 n. 19 ainsi qu'art. 85 n. 7 et 20), à l'aune des 
conditions générales du droit en matière de réduction de l'horaire de travail 
(PIERRE-YVES CARNAL, L'organisation de l'assurance-chômage en Suisse, 
in: RSAS 2017 p. 385, p. 397). Ces conditions sont en l'occurrence celles 
mentionnées aux art. 31 al. 1 et 32 al. 1 let. a LACI. La caisse de chômage 
procède de son côté à un second examen, en vertu de l'art. 39 al. 1 LACI, 
qui renvoie notamment à l'art. 31 al. 3 LACI, relatif aux éventuels rapports 
de travail sur appel (B. RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 522; B. 
RUBIN, Commentaire, art. 39 n. 4). Néanmoins, l'intimé ignore qu'au cas 
particulier, la caisse de chômage a émis des doutes quant au fait de savoir 
si les enseignants de l'intéressée devaient être qualifiés de travailleurs sur 
appel et sollicité l'intimé afin qu'il se prononce à ce sujet. Cette procédure 
pour cas douteux est prévue par l'art. 81 al. 2 let. a LACI. En pareille 
éventualité, la caisse de chômage expose en effet un problème juridique à 
résoudre sur une formule adressée à l'autorité cantonale, pour décision. A 
ce propos, il faut souligner qu'à l'inverse de ce que l'intimé a retenu dans la 
décision sur opposition du 4 avril 2022, il n'était alors pas question de 
répondre à cette question pour chacun des travailleurs, mais globalement, 
compte tenu des explications de la recourante (dossier de la caisse de 
chômage ABT 00 [dos. CCh] 466 s. et 494; voir également art. 2 de la 
réponse). En effet, concernant les rapports de travail de ses employés, la 
recourante n'a fait de distinction qu'entre son personnel administratif et ses 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 11
formateurs. Elle n'a jamais fait valoir que les rapports de travail de ces 
derniers devaient être appréhendés différemment, en fonction de chaque 
employé (voir p. 3 § 2 du recours; dos. CCh 489 et 634). C'est donc bien au 
regard de la procédure de l'art. 81 al. 2 let. a LACI que l'intimé a été saisi 
(voir aussi, sur la compétence de l'autorité cantonale en pareil cas: art. 35 
al. 1 let. e LACI). Il en résulte deux conséquences.
4.2
Premièrement, il faut rappeler que la décision de l'autorité cantonale 
lie la caisse au sujet de la question qui a été traitée. Cet acte détermine par 
conséquent l'objet de la contestation qui peut ensuite être déféré en justice 
par voie de recours (ATF 126 V 399 c. 2b/cc, 124 V 386 c. 4d; arrêt du 
Tribunal fédéral des assurances [TFA, ancienne dénomination des cours 
de droit social du Tribunal fédéral] C 117/05 du 14 février 2006 c. 2.2, C 
112/01 du 15 février 2002 c. 1a; B. RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 
665 et 674; B. RUBIN, Commentaire, art. 81 n. 10 à 12 et art. 85 n. 12 à 16.; 
voir aussi P.-Y. CARNAL, op. cit., p. 396 s.). Ce faisant, c'est à tort que 
l'intimé soutient que la nature des contrats liant la recourante à ses 
enseignants ne fait pas partie de la contestation traitée dans le contexte de 
la décision sur opposition du 4 avril 2022. C'est au contraire précisément 
cet élément qui avait fait l'objet de la demande de la caisse de chômage en 
procédure pour cas douteux et qui a motivé le prononcé de la décision (de 
reconsidération) du 10 janvier 2022. Qui plus est, en tant que l'intimé s'est 
aussi prononcé au sujet de la condition ayant trait à l'existence de mesures 
ayant empêché la reprise complète du travail, condition qui doit aussi être 
appréhendée globalement, soit pour l'ensemble d'éventuels travailleurs sur 
appel, celle-ci fait aussi partie de l'objet de la contestation (contrairement 
aux conditions qui se rapportent à l'ampleur de la fluctuation de l'horaire de 
travail et à la durée des rapports de travail; voir art. 8f ordonnance COVID-
19 assurance-chômage, voir c. 2.5). On ne peut non plus suivre l’intimé 
lorsqu’il affirme que la recourante aurait dû agir non pas contre la décision 
du 10 janvier 2022, mais auprès de la caisse de chômage, lors du 
versement de chaque indemnité. En effet, même si ces versements sont à 
appréhender comme des décisions informelles (ATF 129 V 110 c. 1.2.1, 
126 V 399 c. 2b), il n'en reste pas moins qu'ils ont été exécutés, s'agissant 
des mois litigieux de juillet à septembre 2021 (dos. OAC 66 à 69). La 
recourante ne pouvait dès lors aucunement en déduire que le droit aux 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 12
indemnités avait été exclu pour ses employés sur appel, bien au contraire. 
Elle n'aurait pas non plus eu d'intérêt à remettre en cause cette 
qualification à ce moment-là. Ce n'est qu'avec le prononcé du 
10 janvier 2022 qu'elle a formellement été informée que l'autorité 
considérait qu'elle employait des travailleurs sur appel et que le droit aux 
indemnités était exclu en leur faveur. Cela vaut d'autant plus qu'en dépit de 
son avis, l'intimé s'est tout de même prononcé, dans la décision sur 
opposition attaquée, quant au point de savoir si les mesures des autorités 
avaient empêché la reprise complète du travail. Or, cette condition visait en 
particulier les travailleurs sur appel (voir art. 8f ordonnance COVID-19 
assurance-chômage, dans sa teneur en vigueur dès le 1er juillet 2021). 
Partant, bien que l'intimé ne soit pas entré en matière sur les griefs relatifs 
à cet aspect, il résulte du dossier que le raisonnement qu'il a adopté pour 
justifier l'existence de travailleurs sur appel peut aisément être compris. Il 
n'a d'ailleurs pas échappé à la recourante (voir p. 2 in fine s. du recours). 
Cette question étant en état d'être jugée, il serait vain et excessivement 
formaliste de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il s'exprime (à nouveau) 
sur cet objet. Au contraire, il se justifie, pour des motifs d'économie de 
procédure, de trancher à ce stade ce point du litige (ATF 130 V 501 c. 1.2, 
122 V 34 c. 2a; SVR 2012 IV n° 35 c. 3.1).
4.3
Deuxièmement, le fait que l'intimé se soit prononcé dans le contexte 
de la procédure pour cas douteux implique qu'il n'est pas nécessaire 
d'examiner si les conditions d'une reconsidération étaient réunies. En effet, 
d'après la jurisprudence, la procédure pour cas douteux consiste seulement 
en un examen matériel, éventuellement rétroactif, des conditions 
matérielles du droit aux prestations. Il ne s'agit donc ni d'une 
reconsidération, ni d'une demande de restitution. De ce fait, l'autorité 
cantonale n'a dans ce contexte pas à vérifier si les conditions d'une 
reconsidération sont réalisées (ATF 126 V 399 c. 2b/cc). Ce n'est que si 
elle parvient au résultat que les conditions du droit aux prestations n'étaient 
pas satisfaites, bien que ces dernières aient été versées, que la caisse de 
chômage devra ensuite en exiger la restitution et vérifier, pour la première 
fois, si une reconsidération s'avère possible. Cela signifie qu'un tribunal 
amené à se prononcer sur le bien-fondé d'une décision de l'autorité 
cantonale, prise dans le cadre de la procédure de cas douteux et niant le 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 13
droit pour une période où des prestations ont déjà été versées, doit aussi 
faire abstraction des conditions d'une reconsidération (B. RUBIN, 
Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, p. 187 n. 915 et les 
références citées; B. RUBIN, Commentaire, art. 81 n. 13 et art. 85 n. 16). 
4.4
Ce qui précède vaut d'ailleurs indépendamment du fait que, dans sa 
décision du 12 mai 2021, l'intimé avait d'abord admis un droit aux 
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail de juin à novembre 
2021. Cet acte avait en effet été prononcé sous réserve du respect des 
conditions de l'art. 39 LACI, qui, comme évoqué et par renvoi à l'art. 31 al. 
3 LACI, se rapporte notamment au droit à l'indemnité pour les travailleurs 
sur appel. D'ailleurs, cette réserve exclut d'emblée que la recourante 
puisse se prévaloir d'un droit acquis aux indemnités en cas de réduction de 
l'horaire de travail (voir à cet égard: ATF 137 V 105 c. 7.2). En outre, même 
si cette réserve n'avait pas été formulée, l'intimé aurait néanmoins été 
fondé à reconsidérer cette décision. En effet, l'assureur peut revenir sur les 
décisions formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement 
erronées et que leur rectification revêt une importance notable (art. 53 al. 2 
LPGA; ATF 107 V 180 c. 2b; DTA 2000 p. 208 c. 3b; TF 8C_18/2017 du 
4 mai 2017 c. 3.2.2). En l'espèce toutefois, force est de constater que l'acte 
du 12 mai 2021 a été rendu dans l'ignorance des déclarations de la 
recourante quant aux rapports de travail de ses employés. Si la nature de 
ceux-ci n'était certes pas pertinente lors de ce prononcé (puisque 
l'ordonnance 
COVID-19 
assurance-chômage 
permettait 
alors 
de 
reconnaître le droit aux prestations en faveur des travailleurs sur appel, 
sans qu'il ne soit nécessaire que des mesures des autorités aient, en sus, 
empêché la reprise totale du travail), elle l'est devenue dès juillet, avec 
l'introduction de cette nouvelle condition, l'intimé ayant nié qu'elle ait été 
réalisée. Or, il n'a pu avoir conscience de la portée de cette condition 
qu'après que la recourante ait admis qu'elle employait des travailleurs sur 
appel, soit le 14 décembre 2021 (voir c. 5.2.1). A cette date et à l'invitation 
de la caisse de chômage, la recourante avait remis un questionnaire, dans 
lequel il était indiqué pour la première fois depuis mars 2020 qu'elle 
employait des travailleurs sur appel. Dans ses décomptes de mai à juillet 
2021, elle n'avait au contraire pas répondu à cette question, si bien que la 
caisse de chômage avait dû l'inviter à le faire, avant de finir par initier la 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 14
procédure pour cas douteux. Dans la foulée, le 10 janvier 2022, l'intimé 
avait alors immédiatement reconsidéré la décision du 12 mai 2021. Partant, 
c'est sans prendre en compte la nature des rapports de travail entre-temps 
précisée par l'intéressée, que l'intimé avait retenu sans nuance, dans l'acte 
du 12 mai 2021, que le droit aux prestations devait être admis de juin à 
novembre 2021 (à savoir aussi pour les travailleurs sur appel). Vu qu'il doit 
du reste être confirmé que les rapports litigieux consistent bien en des 
rapports de travail sur appel (voir c. 5) et que la condition précitée liée à 
l'existence de mesures des autorités doit aussi être réputée satisfaite (voir 
c. 6), la décision de mai 2021 doit donc bien être qualifiée de 
manifestement erronée. De surcroît, il doit aussi être répondu par 
l'affirmative à la question de savoir si la rectification revêtait une importance 
notable. Et pour cause, puisque les indemnités versées sur la base de la 
décision du 12 mai 2021 se sont montées à un total de près de Fr. 60'000.- 
(dos. OAC 66 à 69). D'après la jurisprudence, un tel montant doit être 
considéré comme revêtant une importance notable (voir en ce sens: arrêt 
du Tribunal fédéral [TF] 8C_18/2017 du 4 mai 2017 c. 4.3, au sujet d'une 
somme de Fr. 2'593.75). On ne saurait non plus perdre de vue que ces 
montants ont été versés le 3 novembre 2021 (dos. OAC 66 à 69) et que la 
décision de reconsidération a été prononcée le 10 janvier 2022. Il ne s'est 
donc écoulé qu'un peu plus de trois mois et demi entre-temps (alors que le 
TF permet du reste la reconsidération de décisions même après dix ans, 
voir ATF 140 V 514). Dans ces circonstances, on ne pourrait donc de toute 
manière non plus critiquer que l'intimé ait, reconsidéré la décision du 
12 mai 2021.
5.
Quant à la qualification des rapports de travail de la recourante avec ses 
enseignants, il faut relever ce qui suit.
5.1
Le contrat de travail sur appel est un rapport de travail 
généralement de durée indéterminée qui se caractérise par le fait que le 
temps de travail est irrégulier. Le travailleur sur appel s’engage à exercer 
une activité lorsque l’employeur requiert ses services, en fonction du 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 15
volume de travail. Le nombre d’heures de travail rémunérées varie donc 
selon les exigences ou besoins de l’employeur (Secrétariat d'Etat à 
l'économie [SECO], Bulletin LACI IC, n° B95). Dans le contrat de travail sur 
appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés 
unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur 
doit se tenir à sa disposition (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 2014, p. 38). 
En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le 
travailleur a le droit de refuser la mission proposée (STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, art. 319 n. 18 p. 111). Celui-ci se distingue du 
travail auxiliaire ou occasionnel, en ce sens que le travailleur sur 
appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul 
rapport de travail durable. Le travail auxiliaire repose en revanche sur une 
multiplication de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre 
d'un travail auxiliaire, il n'existe donc pas de contrat-cadre et les rapports 
de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans 
résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si 
le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se 
fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des 
prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la 
succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou 
réguliers ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail 
(TF 8C_318/2014 du 21 mai 2015 c. 5.1, 8C_379/2010 du 28 février 2011 
c. 2.3 et les références citées; JAB 2013 p. 295 c. 3.3.3; voir aussi TF 
4A_534/2017 du 27 août 2018 c. 3.2, 4A_509/2009 du 7 janvier 2010 c. 2.3 
[dans le cas d'une enseignante travaillant à des taux d'activité variables]; 
RJN 2016 p. 188, p. 193; JAR 2019 p. 269 c. 3.2; GABRIEL AUBERT, 
Commentaire romand – Codes des obligations 1, art. 319 n. 28).
5.2
5.2.1
En l'espèce, la recourante a déposé un premier préavis de réduction 
de l'horaire de travail le 17 mars 2020, après quoi l'intimé a reconnu le droit 
à des indemnités dès cette date et jusqu'au 16 septembre 2020, par acte 
du 2 avril 2020 (dos. OAC 207 et 193; voir aussi art. 36 al. 1 phr. 3 LACI et 
RO 2020 1075, art. 8c). La durée de renouvellement du préavis ayant été 
réduite à trois mois à compter du 1er septembre 2020 (RO 2020 3569), 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 16
l'intimé a ensuite reconsidéré cette décision et limité le droit aux indemnités 
au 31 août 2020 (dos. OAC 185 s.). Le droit aux prestations a ensuite été 
prolongé du 1er septembre au 30 novembre 2020 (décision du 
7 septembre 2020; dos. OAC 172), du 1er décembre 2020 au 28 février 
2021 (décision du 9 décembre 2020; dos. OAC 165) et du 1er mars au 
31 mai 2021 (décision du 10 février 2021; dos. OAC 157). Dans son 
premier préavis, la recourante avait nié qu'elle employait des travailleurs 
sur appel (dos. OAC 197). En revanche, dès le préavis relatif aux mois de 
septembre à novembre 2020, elle a fait savoir qu'elle employait 
46 travailleurs sur appel sur 50 employés (dos. OAC 176; voir aussi de 
façon similaire: dos. OAC 169, à propos des mois courant depuis 
décembre 2020). Dès mars 2021, il n'a toutefois plus été signalé de 
travailleurs sur appel (dos. OAC 138, 153 et 161). Qui plus est, dans ses 
décomptes de mai à juillet 2021, la recourante n'a pas précisé si certains 
de ses employés travaillaient sur appel (dos. CCh 590 s., 598 s. et 605 s.). 
La caisse de chômage a demandé des précisions au sujet du décompte de 
juillet 2021, à propos des vacances prises (dos. CCh 528), puis fait corriger 
ceux de juillet à septembre 2021, du fait notamment des départs de 
quelques travailleurs (dos. CCh 526 s.) et reçu un décompte pour octobre 
2021 (dos. CCh 517). Par courriel du 14 décembre 2021, elle a prié la 
recourante de remplir un questionnaire à propos des employés sur appel 
(dos. CCh 499 ss.). Elle a aussi surtout demandé à l'intéressée de préciser, 
dans ses décomptes, si ses employés travaillaient sur appel et de s'assurer 
que les salaires déclarés correspondent aux salaires perçus, que l'employé 
soit rémunéré mensuellement, à l'heure ou sur appel. Dans ce contexte, 
elle a expliqué qu'il était question d'un rapport de travail sur appel, si 
l'employé était rémunéré à l'heure mais qu'aucun taux de travail fixe n'était 
convenu. La caisse a aussi signalé que ce type de rapport de travail devait 
être indiqué dans les décomptes et qu'il convenait également de déclarer le 
taux d'activité de chaque travailleur sur appel au moyen du formulaire 
correspondant (dos. CCh 500 s.). Le même jour, dans un questionnaire où 
était posée, entre autres, la question de savoir, notamment, si la recourante 
employait des travailleurs sur appel, la recourante a rempli la case "oui" 
("Ja"; dos. CCh 494). Elle en a fait de même dans son nouveau décompte 
d'octobre 2021, en ce qui concerne plusieurs de ses employés, en 
inscrivant cette indication dans la colonne: "sur appel oui/non" ("auf Abruf 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 17
Ja/Nein"; dos. CCh 489). Cette colonne est ensuite restée vierge dans le 
décompte de novembre 2021, du 29 novembre 2021 (dos. CCh 476). Dans 
un e-mail du 4 janvier 2022, la caisse de chômage a par ailleurs fait savoir 
qu'elle avait remarqué des différences au niveau des informations relatives 
aux taux d'activité et aux salaires moyens communiqués, s'agissant des 
travailleurs sur appel. Elle a donc demandé à la recourante d’exposer 
comment elle avait calculé ces moyennes. Elle l’a également avertie qu'elle 
allait transmettre le questionnaire rempli par la recourante à l'intimé, afin 
qu'il se prononce sur le droit aux prestations de juillet à septembre 2021 
(dos. CCh 468; voir aussi dos. CCh 365, à propos de décembre 2021). La 
caisse de chômage a donc sollicité l'intimé le lendemain, en relevant qu'il 
fallait examiner si certains employés travaillaient sur appel (dos. CCh AC 
466). Celui-ci a alors rendu sa décision en reconsidération du 10 janvier 
2022.
5.2.2
A la même date, l'intéressée a tout d'abord confirmé qu'elle 
employait des travailleurs sur appel et confié que le salaire de ceux-ci 
variait d'un mois à l'autre (dos. CCh 406). Puis, après un courriel relatif aux 
décomptes de décembre 2021, aux termes duquel la caisse de chômage 
avait prié la recourante de lui remettre le "questionnaire pour les travailleurs 
sur appel […] depuis la période de calcul de juillet 2021" (dos. CCh 399), la 
recourante a indiqué qu'elle avait décidé de consulter un avocat, afin 
d'établir si ses employés devaient être qualifiés de travailleurs sur appel 
(dos. CCh 389 et 398). La recourante aurait alors déclaré que ses 
travailleurs n'avaient pas des horaires réguliers, puisque leurs cours étaient 
planifiés de manière très différente. Ainsi, elle aurait relaté que les cours en 
entreprises étaient organisés sur un an (ou par exemple en juillet/août), 
alors que les cours intensifs, à l'heure de midi ou le soir, l'étaient selon les 
inscriptions (dos. CCh 378). Le 21 janvier 2022, la caisse de chômage s'est 
alors entretenue par téléphone avec une mandataire de la recourante, qui 
aurait ajouté que les contrats de travail étaient limités aux cours, de sorte 
qu'ils étaient prolongés automatiquement si le cours était poursuivi, mais 
qu'ils prenaient fin dans le cas contraire. Elle a évoqué que des possibilités 
de résiliation étaient prévues, avec en principe un préavis d'un mois au 
cours de la première année. Elle a de plus expliqué qu'aucun taux d'activité 
n'était prévu (ni en heure, ni en pourcentage), le nombre de cours pouvant 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 18
varier d'un mois à l'autre (dos. CCh 358). Le 24 janvier 2022, la recourante 
a encore remis un relevé des heures effectuées par ses employés 
concernés par une réduction de l'horaire de travail pour les mois de 
septembre 2019 à mars 2020 (dos. CCh 350 à 355). La caisse de chômage 
a toutefois demandé à la recourante d'établir ce relevé seulement pour ses 
travailleurs sur appel (dos. CCh 349). Après avoir vérifié l'ampleur des 
fluctuations des heures effectuées, la caisse de chômage a informé que le 
seuil maximal de fluctuation admis était dépassé et que les travailleurs 
concernés ne pouvaient être considérés comme des employés rémunérés 
à l'heure et soumis à un horaire de travail ordinaire. Il fallait au contraire 
leur reconnaître la qualité de travailleurs sur appel. Elle a donc invité la 
recourante à corriger ses décomptes (dos. CCh 344, voir aussi dos. CCh 
226 et 231), en prenant en compte que le personnel sur appel n'avait pas 
droit aux indemnités (dos. CCh 224). Le 4 avril 2022, la recourante a remis 
ses décomptes de 2020/2021 sans nouvelle correction, en affirmant qu'elle 
n'employait pas de travailleurs sur appel (dos. CCh 192).
5.3
Au vu de ce qui précède, force est d'abord de relever que les 
rapports contractuels qui unissent les enseignants de la recourante à cette 
dernière ont été de longue durée. C'est ce qui doit en effet être déduit des 
explications de l'intéressée, qui a indiqué que leur contrat de travail pouvait 
être résilié avec un préavis d'un mois "au cours de la première année". 
Cela se confirme d'ailleurs au regard du contrat de travail produit en 
procédure d'opposition, qui précise que le délai de résiliation, après la 
première année de service, est ensuite de deux mois (dos. OAC 57, ch. 5). 
Certes, l'intéressée a rétorqué que l'engagement des enseignants 
dépendait de l'offre des cours et que, si ceux-ci n'étaient pas reconduits, la 
relation de travail prenait fin. Le contrat le stipule d'ailleurs effectivement, 
puisqu'il en résulte que les rapports de travail débutent avec la première 
leçon donnée et se limitent à la durée d'un cours en particulier. Quoi qu'il 
en soit, l'accord prévoit la reconduction automatique du contrat, s'il s'avère 
que le cours en question est poursuivi par la suite (ch. 1 du contrat de 
travail; dos. OAC 56). De même, on ne saurait ignorer que, dans la 
procédure d'opposition, la recourante a évoqué que même si l'engagement 
était limité à un cours en particulier, plusieurs de ces enseignements se 
chevauchaient en réalité. Elle a ajouté que ces cours étaient d'ailleurs 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 19
toujours poursuivis, si bien que les rapports de travail étaient 
systématiquement prolongés, aucune résiliation n'étant du reste jamais 
survenue du fait de l'abandon d'un cours (p. 9 n° 20 de l'opposition du 
1er février 2022; voir aussi doc. 5 annexé au courrier de la recourante du 
10 mai 2022). On peut d'ailleurs relever des décomptes que la recourante a 
produits que presque tous les employés annoncés auprès de la caisse de 
chômage travaillaient alors pour l'intéressée depuis plusieurs années (dos. 
CCh 67 à 144, voir aussi dos. CCh 452 s., 463 s. 565 s. et 605 s.). En 
outre, dans la mesure où la recourante a écrit que la rémunération de ses 
enseignants dépendait de l'offre de cours (soit des inscriptions), elle a donc 
confirmé que ses employés étaient sollicités en fonction du volume de 
travail disponible. De même, il résulte du dossier (voir dos. CCh 454, 478, 
521, 556 et 568, dont il apparaît p. ex. que le premier collaborateur cité n'a 
pas eu le même horaire d'un mois à l'autre, voire parfois même d'une 
semaine à l'autre) que les travailleurs de la recourante ne sont soumis ni à 
un taux d'activité fixe, ni à un certain horaire. En outre, il faut également 
signaler que c'est à tort que la recourante a rétorqué, dans son opposition, 
qu'il ne pouvait être question de rapports de travail sur appel, motif pris que 
ses travailleurs ne devaient pas se tenir prêt à se mettre à son service, 
puisqu'ils pouvaient enseigner dans d'autres établissements (idem, p. 10 
n° 22 s.). En effet, la recourante méconnaît en la matière la distinction entre 
un rapport de travail sur appel "improprement dit", qui permet à l'employé 
de refuser de répondre à la demande de l'employeur (voir c. 5.1) et une 
succession de rapports de travail de durée déterminée. Or, alors que cette 
distinction repose sur l'existence d'un contrat-cadre entre les parties, force 
est de constater qu'une telle convention existe à l'égard des enseignants 
de la recourante (dos. CCh 56 s.). En effet, il apparaît des contrats de 
travail conclus entre la recourante et ses employés que ces documents ne 
sont pas établis pour chaque cours, mais au contraire afin de régir les 
rapports des parties de manière globale. Ainsi, le contrat ne précise 
notamment pas l'intitulé du cours concerné par la convention. De plus, 
même si un salaire horaire y est prévu, cet écrit précise néanmoins que la 
rémunération doit être arrêtée par écrit avant le début du travail, selon la 
fonction, la formation et l'expérience du travailleur (voir ch. 4 du contrat de 
travail; dos. OAC 57). Par ailleurs, le travailleur s'oblige notamment à ne 
pas faire concurrence à la recourante, à savoir qu'il s'engage à ne pas 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 20
proposer de cours à titre privé envers des clients de cette dernière, à ne 
pas divulguer à des tiers l'adresse des participants à ses cours ou à en 
faire usage dans le cadre d'une activité propre, de même qu'à restituer le 
matériel confié à la fin des rapports de travail (ch. 3 du contrat de travail; 
dos. OAC 56). Comme évoqué, le contrat prévoit également des règles sur 
la résiliation des rapports de travail, mais aussi au sujet de la couverture 
par les assurances sociales, ainsi qu'à propos du droit aux vacances (ch. 6 
à 8 du contrat de travail; dos. OAC 57). Dans cette mesure, une telle 
convention doit être considérée comme un contrat-cadre. Par conséquent, 
la relation contractuelle qui unit les travailleurs de la recourante avec cette 
dernière constitue un rapport de travail sur appel, en l'occurrence 
improprement dit. C'est donc à bon droit que l'intimé est parvenu à ce 
résultat dans la décision sur opposition attaquée.
5.4
Du fait de ce résultat, il y a lieu d'en tirer une première conclusion, à 
savoir que le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail 
ne peut être reconnu pour les mois d'octobre et de novembre 2021, comme 
l'intimé l'a aussi évoqué dans la décision sur opposition attaquée (en se 
référant toutefois à tort à l'art. 4 al. 1bis ordonnance COVID-19 assurance-
chômage COVID-19, qui vise surtout les travailleurs au bénéfice d'un 
contrat de travail de durée déterminée; voir p. 4 § 5 de la décision sur 
opposition du 4 avril 2022). En effet, dès le 1er octobre 2021, l'exception 
prévue par l'art. 8f ordonnance COVID-19 assurance-chômage à l'art. 31 
al. 3 let. a LACI n'était plus applicable, si bien qu'il n'existait plus de droit 
aux indemnités en faveur des travailleurs sur appel à compter de ce mois.
6.
Il sied ensuite d'examiner si c'est à juste titre également que l'intimé a 
retenu que le droit aux indemnités en cas de réduction de l'horaire de 
travail ne pouvait être reconnu en faveur des travailleurs sur appel, motif 
pris que les mesures ordonnées par le Conseil fédéral n'avaient pas 
empêché la reprise complète du travail dans l’entreprise.
6.1
Selon l'art. 8f al. 2 let. b ordonnance COVID-19 assurance-chômage 
(dans sa teneur en vigueur du 1er juillet au 30 septembre 2021), le droit aux 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 21
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur des 
travailleurs sur appel était en particulier subordonné à la condition que des 
mesures ordonnées par les autorités empêchent la reprise complète du 
travail dans l’entreprise. Dans sa directive 2020/04 du 3 avril 2020, le 
SECO a précisé que les mesures prises par les autorités en raison de la 
pandémie étaient à considérer comme des circonstances extraordinaires, 
de sorte que les pertes de travail occasionnées par ces mesures entraient 
dans le cadre de la réglementation spéciale de l'art. 32 al. 3 LACI et de 
l'art. 51 OACI. Les employeurs devaient toutefois exposer de manière 
crédible dans quelle mesure les pertes de travail étaient à mettre sur le 
compte des mesures prises par les autorités en raison de la pandémie (p. 5 
des Directives 2020/04). Dans un communiqué du 23 juin 2021, le SECO a 
ajouté que, jusqu'au 30 septembre 2021, les travailleurs sur appel au 
bénéfice d'un contrat de durée indéterminée pouvaient faire valoir le droit à 
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à condition que les 
mesures ordonnées par les autorités "continuent à limiter de manière 
notable l’activité de l’entreprise" (voir le communiqué de presse du 
23 juin 2021 à l'adresse: www.seco.admin.ch, "Le SECO", "Communiqués 
de presse 2021 - SECO"). 
6.2
En l'occurrence, comme déjà mentionné, l'interdiction des activités 
présentielles dans les établissements de formation, assouplie dès le 
2 avril 2020, puis levée le 6 juin 2020 à la condition qu'un plan de 
protection ait été prévu, a pris fin avec l'abrogation de l'ordonnance 2 
COVID-19 au 23 juin 2020 (voir c. 2.4). Toutefois, durant les mois de juillet 
à septembre 2021 était en vigueur (dans sa teneur au 26 juin 2021) 
l'ordonnance fédérale du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter 
contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance 
COVID-19 situation particulière, RS 818.101.26). L'art. 6 al. 1 de cette 
ordonnance imposait à toute personne se trouvant dans les espaces clos 
accessibles au public des installations et des établissements de porter un 
masque facial. L'art. 6 al. 2 let. c de l'ordonnance prévoyait néanmoins une 
exception dans les établissements de formation, dans la mesure où le port 
d'un masque facial compliquait considérablement la prise en charge de 
l'enseignement. Cette exception avait également été appliquée dans le 
canton de Berne, dans les institutions de formation (voir pour le détail: art. 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 22
2 al. 2 de l'ordonnance fédérale et art. 9, en relation avec l'art. 10 al. 2 let. c 
de l'ordonnance cantonale du 4 novembre 2020 sur les mesures destinées 
à lutter contre l’épidémie de COVID-19 [O COVID-19, RSB 815.123], dans 
sa teneur au 5 novembre 2020), l'obligation du port du masque dans les 
écoles ayant quoi qu'il en soit été levée dès le 26 juin 2021 (ROB 20-113, 
21-054; voir également le communiqué de presse du 24 juin 2021 à 
l'adresse: www.be.ch, "Prestations", "Médias", "Communiqués de presse"). 
De plus, des quarantaines étaient prévues en cas de contact étroit avec 
une personne infectée ou probablement infectée (art. 7), ainsi que des 
isolements, s'agissant des personnes atteintes du COVID-19 ou ayant 
contracté le virus du SARS-CoV-2 (art. 9).
6.3
Au regard de ce qui précède, même s'il n'est pas remis en cause 
que le chiffre d'affaires de la recourante a diminué depuis la survenance de 
l'épidémie de COVID-19 (dos. OAC 143 et 199), on ne saurait pour autant 
reconnaître qu'elle a subi une perte de travail notable, du fait des mesures 
du Conseil fédéral. Certes, ainsi que l'intimé l'a évoqué dans la décision sur 
opposition contestée, il va de soi que le respect des règles de distanciation 
sociale (voir art. 10 al. 1 et ch. 1.3 de l'annexe 1 à l'ordonnance COVID-19 
situation particulière) a limité les places disponibles dans les salles de 
cours. Toutefois, en tant que la recourante en déduit qu'elle a dû renoncer 
à organiser certains cours, par manque de participants, son raisonnement 
ne peut être suivi. Les cours étant organisés selon les inscriptions, ainsi 
que la recourante l'a expliqué, on peut certes imaginer que certains 
participants n'ont pas pu être attribués à une classe, ce qui a pu causer à la 
recourante un manque à gagner. Or, même s'ils ont eu moins d'élèves en 
classe, les enseignants n'ont pas pour autant été empêchés de dispenser 
leurs leçons. L'avis de la recourante se rapportant aux mesures de 
quarantaine et d'isolement ne peut non plus être partagé. En effet, la 
recourante s'est à ce propos limitée à relater qu'en cas de contact avec une 
personne infectée, ses enseignants étaient tenus à une quarantaine ou à 
un isolement et qu'ils ne pouvaient plus assumer leurs leçons (dos. CCh 
244). En l'occurrence, s'il est constant que ces mesures ont pu provoquer 
des 
complications 
organisationnelles, 
il 
n'est 
néanmoins 
pas 
compréhensible qu'elles aient empêché la tenue des cours. Et pour cause, 
puisque la recourante emploie des enseignants sur appel, dont 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 23
l'engagement pouvait être aisément aménagé, de sorte à assurer des 
remplacements. Le programme des cours pouvait du reste lui-aussi être 
rediscuté avec les participants, ce qui était d'autant moins difficile que leur 
nombre par classe était restreint. L'impact de cette mesure aux cours des 
mois litigieux doit aussi être relativisé, du fait que la recourante a précisé 
qu'elle dispensait moins de cours en août, du fait des vacances (dos. OAC 
199). On ne saurait donc conclure que les mesures d'isolement ou de 
quarantaine ont causé une perte de travail importante. Cela vaut d'autant 
plus que, même si elles n'avaient pas été ordonnées, la recourante aurait 
quand même eu à compter avec des absences accrues de ses 
enseignants, du fait de la circulation du virus. Quant à l'obligation de porter 
un masque facial, il est logique qu'elle ait compliqué le travail des 
formateurs et réduit l'attrait des cours, comme la recourante l'a fait valoir 
(dos. CCh 244). Néanmoins, elle omet qu'elle pouvait faire usage de 
l'exception à l'obligation du port du masque, visant spécifiquement les 
établissements de formation (voir c. 6.2). En outre, comme l'intimé l'a écrit, 
cette mesure n'a ni empêché l'enseignement, ni le suivi des cours en tant 
que tel. Il ne faut pas non plus perdre de vue que l'attrait pour de tels cours 
n'a pas seulement été péjoré par l'obligation du port du masque, mais aussi 
par les risques de contamination dus à la pandémie. On ne peut non plus 
oublier que la recourante avait également indiqué, le 14 décembre 2021, 
que l'offre de cours avait dû être réduite parce que les entreprises et 
autorités en faveur desquelles elle dispensait des leçons avaient des 
difficultés financières et avaient dû réduire leurs dépenses (dos. CCh 493; 
dos. OAC 141 et 200; p. 2 § 4 du recours). Dans ces circonstances, la 
recourante échoue non seulement à démontrer que la réduction de ses 
activités a engendré une perte de travail importante, mais aussi que celle-ci 
est imputable à l'obligation du port du masque. Enfin, la recourante ne peut 
rien déduire non plus en sa faveur du fait que les séjours linguistiques n'ont 
plus pu être organisés, parce que les pays devant les accueillir figuraient 
sur la liste des Etats à risque, établie par les autorités. En effet, d'après le 
site internet de l'intéressée (voir www.interlangues.org, "Séjours"), il 
apparaît que dans ce contexte, celle-ci "collabore avec des écoles de 
langue établies à l'étranger". Ces séjours ne mettent donc pas à 
contribution les enseignants de la recourante, mais concernent uniquement 
son personnel administratif, ce qu'a aussi relevé l'intimé. Or, puisque la 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 24
décision sur opposition querellée ne remet pas en cause l'octroi 
d'indemnités pour cette catégorie d'employés, qui n'est pas au bénéfice de 
contrats sur appel (p. 3 § 2 du recours et p. 1 § 2 du courrier de la 
recourante du 10 mai 2022), c'est à juste titre que l'intimé n'a en la matière 
pas non plus admis qu'il pouvait en résulter une perte de travail. En 
définitive, c'est donc à bon droit également que celui-ci a retenu que les 
mesures des autorités n'avaient pas empêché la reprise complète du travail 
dans l'entreprise de la recourante.
7.
Enfin, force est encore de constater que c'est aussi à raison que l'intimé a 
refusé d'allouer une indemnité à la recourante pour la procédure 
d'opposition. En effet, selon l'art. 52 al. 3 LPGA, il ne peut, en règle 
générale, être alloué de dépens dans cette procédure. L’octroi de dépens 
en procédure d’opposition n’est autorisé et indiqué qu’à une seule 
condition. En effet, l'opposant qui, en cas de perte du procès, aurait pu 
prétendre à l'assistance judiciaire, a droit à des dépens s'il obtient gain de 
cause (ATF 140 V 116 c. 3.3; SVR 2018 EL n° 18 c. 8.2). Cette condition 
n'est toutefois pas réalisée dans le cas présent. Le recours doit donc aussi 
être rejeté sur ce point.
8.
Il s'ensuit que le recours s'avère mal fondé et doit être rejeté, dans la 
mesure où il est recevable. Il n'est en effet rien à redire à la décision sur 
opposition contestée du 4 avril 2020, en tant que l'opposition du 
1er février 2022 a été rejetée, sous suite de frais et dépens et qu'il a par 
conséquent été confirmé qu'un droit à des indemnités en cas de réduction 
de l'horaire de travail devait être exclu en faveur des travailleurs sur appel 
de la recourante, s'agissant des mois de juillet à novembre 2021. Durant 
cette période, les mesures prises par les autorités n'avaient en effet pas 
empêché la reprise complète du travail dans l'entreprise.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 25
9.
9.1
En conclusion, le recours est mal fondé et doit être rejeté, dans la 
mesure de sa recevabilité.
9.2
 Conformément à l'art. 61 let. fbis LPGA (a contrario, voir également 
FF 2018 1628), la procédure n'est pas soumise à des frais de justice. Il n'y 
a en outre pas lieu d'allouer d’indemnité de dépens à la recourante qui 
n'est pas représentée dans la présente procédure et qui n'obtient pas gain 
de cause (art. 61 let. g a contrario LPGA), ni à l'intimé (art. 104 al. 1 et 3 
LPJA).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 12 novembre 2022, 200.2022.261.AC, p. 26
Par ces motifs:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 
3. Le présent jugement est notifié (R):
-
à la recourante,
-
à l'intimé,
-
au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Le juge:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).