be_verwaltungsgericht · 200 2022 638 · 2023-05-26 · de

Einspracheentscheid vom 30. September 2022

200 22 638 ALV
WIS/ISD/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. Mai 2023
Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin
Verwaltungsrichterin Mauerhofer, Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiber Isliker
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 30. September 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1961 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
meldete sich am 2. August 2019 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung 
(RAV) zur Arbeitsvermittlung ab dem 1. September 2019 an (Akten des 
Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Be-
schwerdegegner]; Dossier Arbeitslosenkasse [ALK] ..., RF 10. November 
2019 bis 9. August 2022 [act. II] 303 f.) und stelle am 14. Oktober 2019 
einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. November 2019 
(act. II 252 f.). Die ALK ... eröffnete in der Folge eine Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug ab dem 10. November 2019, die sie bis zum 9. August 
2022 verlängerte (vgl. act. II 5). Während dieser Rahmenfrist arbeitete der 
Versicherte – mit Unterbrüchen – unter anderem bei der B.________ AG, 
..., als ... im Zwischenverdienst (vgl. etwa act. II 213 f.; dazu auch Be-
schwerdeantwort S. 2). Am 12. Juli 2022 stellte der Versicherte einen An-
trag auf eine weitere Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug 
bzw. auf eine neue Rahmenfrist ab dem 10. August 2022 (act. II 21; Akten 
des AVA, Dossier ALK ..., RF 10. August 2022 bis 31. Mai 2026 [act. IIA] 
70-73). Mit Verfügung vom 5. September 2022 (act. IIA 52 f.) verneinte die 
ALK einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. August 
2022 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die dagegen erhobene 
Einsprache (act. IIA 38 f.) wies das AVA mit Einspracheentscheid vom 
30. September 2022 ab (act. IIA 30-34).
B.
Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 23. Oktober 2022 Be-
schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheids sowie die Eröffnung einer Folgerahmenfrist.
Mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2022 beantragte der Beschwer-
degeger die Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 30. Septem-
ber 2022 (act. IIA 30-34). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ab dem 10. August 2022 und in diesem Zusam-
menhang insbesondere, ob der Beschwerdeführer einen anrechenbaren 
Arbeitsausfall erlitten hat.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 4
2.
2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem 
voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist 
(Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt laut Art. 10 Abs. 1 AVIG, 
wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. 
Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Ar-
beitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) 
oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere 
Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraus-
setzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren 
Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach Art. 11 Abs. 1 
AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur 
Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dau-
ert.
2.2
2.2.1
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in 
der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per-
son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be-
sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst 
sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi-
cherten Person (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61).
2.2.2
Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimm-
ten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie 
nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach 
Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall 
an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und 
dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von 
diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf 
erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger 
konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als nor-
mal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeit-
raum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzel-
nen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsät-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 5
ze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der 
einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 
E. 3.3 S. 114; vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE 
Rz. B95-B97; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 147 V 
79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228).
2.2.3
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen 
Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses 
abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, 
dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im 
Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs-
tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 S. 149).
2.2.4
Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust 
einer Vollzeitstelle ist als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht an-
stelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhält-
nis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten. Je länger dieses Ar-
beitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, 
dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität 
wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren; 
die versicherte Person kann sich folglich nicht mehr darauf berufen, das 
Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein (BGE 146 V 
112 E. 5.1 S. 116, 139 V 259 E. 5.1 S. 261; ARV 2015 S. 333 E. 4.2). Ist 
das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der 
Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die 
versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienst-
ausfall (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262; SVR 2014 ALV Nr. 8 S. 23 E. 2.2 
und S. 24 E. 3.3 f.).
2.2.5
Weist die versicherte Person für eine Folgerahmenfrist (zweite 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug) einzig Beitragszeit aus einer Tätigkeit 
auf Abruf aus und übt sie diese weiterhin aus, ist ein anrechenbarer Ar-
beitsausfall und somit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu ver-
neinen. Die Vorgehensweise, den anrechenbaren Arbeitsausfall bei einer 
Arbeit auf Abruf mit Überbrückungscharakter aufgrund des davor ausgeüb-
ten festen Arbeitsverhältnisses (als letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 6
Art. 4 Abs. 1 AVIV) zu bejahen, ist demnach auf die Dauer einer ersten 
Leistungsrahmenfrist zu begrenzen (BGE 146 V 112 E. 5.5 S. 119).
2.3
Gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für 
die Beitragszeit, sofern im Gesetz nichts anderes vorgesehen ist, zweijäh-
rige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit 
dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jah-
re vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Ist die Rahmenfrist für den Leis-
tungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslo-
senentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, 
erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Bei-
tragszeit (Art. 9 Abs. 4 AVIG).
Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der 
dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens 
zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Er-
mittlung der Beitragszeit richtet sich nach Art. 11 AVIV.
3.
3.1
Aufgrund der Akten erstellt und insoweit zwischen den Parteien zu 
Recht unbestritten ist, dass gestützt auf den Antrag vom 12. Juli 2022 
(act. II 21; act. IIA 70-73) um Eröffnung einer Folgerahmenfrist ab dem 
10. August 2022 die massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit (vgl. 
dazu vorne E. 2.3) auf den Zeitraum vom 10. August 2020 bis 9. August 
2022 festzusetzen ist.
3.2
Innerhalb der gesamten vormaligen Rahmenfrist für den Leistungs-
bezug vermag der Beschwerdeführer im Wesentlichen einen Zwischenver-
dienst bei der B.________ AG als ... (vgl. dazu E. 3.3 hiernach) für die Mo-
nate Mai 2020 (act. IIA 147 f.), Juni 2020 (act. IIA 144 f.), Juli 2020 (act. IIA 
141 f.), August 2020 (act. IIA 136 f.), September 2020 (act. IIA 132 f.), 
Oktober 2020 (act. IIA 130 f.), November 2020 (act. IIA 127 f.), Dezember 
2020 (act. IIA 124 f.), Februar 2021 (act. IIA 121 f.), März 2021 (act. IIA 
118 f.), April 2021 (act. IIA 115 f.), Mai 2021 (act. IIA 112-114), Juni 2021 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 7
(act. IIA 108 f.), Juli 2021 (act. IIA 103-105), August 2021 (act. IIA 97 f.), 
September 2021 (act. IIA 95 f.), Oktober 2021 (act. IIA 91 f.), November 
2021 (act. IIA 88 f.), März 2022 (act. IIA 83-85), April 2022 (act. IIA 80 f.), 
Mai 2022 (act. IIA 77 f.), Juni 2022 (act. IIA 74 f.), Juli 2022 (act. IIA 63 f.) 
und August 2022 (act. IIA 47 f.) nachzuweisen. Zudem arbeitete der Be-
schwerdeführer von November 2019 bis Februar 2020 als ... bei der 
C.________ AG, ..., im Zwischenverdienst (act. IIA 150 f., 153 f., 157-160). 
Schliesslich nahm er ab dem 1. August 2022 eine unbefristete Anstellung 
als ... der D.________, ..., mit einem 10 %-Pensum an (act. IIA 58-61).
3.3
Aufgrund der ausgewiesenen Beschäftigungen, insbesondere mit 
der Anstellung bei der B.________ AG, hat der Beschwerdeführer die Min-
destbeitragszeit von zwölf Monaten (vgl. dazu vorne E. 2.3) grundsätzlich 
erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob aufgrund der Beschäftigung bei der B.________ 
AG ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG 
(vgl. vorne E. 2.1) resultiert.
Das Arbeitsverhältnis mit der B.________ AG dauerte mindestens ab Mai 
2020 (vgl. E. 3.2 hiervor) und in die neue Rahmenfrist für den Leistungsbe-
zug hinein. Bei dieser Anstellung handelte es sich mit Blick auf die lediglich 
lose mündliche vertragliche Vereinbarung bzw. Beschäftigung des Be-
schwerdeführers (fehlender schriftlicher Arbeitsvertrag, keine festgelegte 
wöchentliche Arbeitszeit, private Krankentaggeldversicherung, zeitlich stark 
schwankende Beschäftigung) und die fehlende Einsatzpflicht unbestritten 
um eine sogenannte "unechte Arbeit auf Abruf" (act. IIA 32; vgl. Entscheid 
des Bundesgerichts [BGer] vom 4. Oktober 2017, 4A_334/2017, E. 2.2 in 
fine; AVIG-Praxis ALE Rz. B 95). Dabei bestanden – wie vom Beschwer-
degegner zutreffend dargelegt (vgl. Beschwerdeantwort S. 3 f.) – unabhän-
gig davon, ob eine monatliche Betrachtung der Arbeitseinsätze vorgenom-
men oder auf die Jahresarbeitszeit abgestellt wird, bei der Beschäftigung 
im gesamten Beobachtungszeitraum Schwankungen von mehr als 20 %. 
Unter diesen Umständen lässt sich aus dem Arbeitsverhältnis keine durch-
schnittliche Normalarbeitszeit ableiten. Somit besteht rechtsprechungs-
gemäss kein anrechenbarer Arbeitsausfall. Dies deshalb, weil ein anre-
chenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn eine wöchentli-
che Normalarbeitszeit vereinbart war bzw. wenn die Schwankungen nicht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 8
mehr als 20 % betragen (vgl. dazu E. 2.2.2 hiervor). Überdies sind gemäss 
höchstrichterlicher Rechtsprechung ein anrechenbarer Arbeitsausfall und 
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. August 2022 zu 
verneinen, weil der Beschwerdeführer seine Arbeit auf Abruf in der bean-
tragten neuen Rahmenfrist für den Leistungsanspruch weiterhin ausübte 
(vgl. vorne E. 2.2.5). 
Daran vermögen die Ausführungen in der Beschwerde, insbesondere die 
vom Beschwerdeführer aufgeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung 
zum gebotenen Betrachtungszeitraum für die Bestimmung der Normalar-
beitszeit bereits deshalb nichts zu ändern, da dem Gesagten zufolge unab-
hängig vom konkreten Betrachtungszeitraum die Beschäftigungsschwan-
kungen die jeweils massgebende Schwelle überschritten (vgl. auch Be-
schwerdeantwort S. 3 f.). Die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtspre-
chung (vgl. auch Beschwerdeantwort S. 3) ist zudem nicht einschlägig, da 
sie die Berücksichtigung einer Arbeit auf Abruf als Zwischenverdienst vor 
der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung betrifft, 
während hier das Bestehen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls aus Arbeit 
auf Abruf für die Folgerahmenfrist zu beurteilen ist.
3.4
Der Beschwerdeführer beanstandet sodann sinngemäss, er sei vom 
Beschwerdegegner zu Unrecht nicht über die für ihn nachteiligen Konse-
quenzen einer überjährigen Arbeit auf Abruf im Hinblick auf eine allfällige 
Folgerahmenfrist aufmerksam gemacht worden (vgl. Beschwerde S. 1). Der 
Beschwerdeführer war aufgrund der ihm obliegenden allgemeinen Scha-
denminderungspflicht (Art. 17 Abs. 1 AVIG; BGE 139 V 524 E. 2.1.1 
S. 525 f.) gehalten, eine Festanstellung zu suchen und hätte überdies den 
Zwischenverdienst nicht ohne eine entsprechende neue (Fest-)Anstellung 
aufgeben dürfen. Sodann verkennt er, dass er auch bei Aufgabe des Zwi-
schenverdienstes keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hätte (vgl. 
E. 3.3 hiervor), mithin die vormalige Anstellung mit Blick auf die hier zu be-
urteilende Rahmenfrist nicht zu seinem Nachteil war. 
3.5
Nach dem Dargelegten ist die Voraussetzung des anrechenbaren 
Arbeitsausfalls nicht erfüllt, und der Beschwerdegegner hat mit Einspra-
cheentscheid vom 30. September 2022 (act. IIA 30-34) einen Anspruch auf 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 9
Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. August 2022 folglich zu Recht ver-
neint. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht gemäss Art. 1 Abs. 1 
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss) kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Die Kammerpräsidentin:
Der Gerichtsschreiber:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/22/638, Seite 10
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.