be_verwaltungsgericht · 200 2022 557 · 2024-02-19 · de

Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022 (ER RD 714/2022 und ER RD 715/2022)

200 22 557 ALV
MAK/SHE/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 19. Februar 2024
Verwaltungsrichterin Mauerhofer, Kammerpräsidentin
Verwaltungsrichterin Wiedmer, Verwaltungsrichter Ackermann
Gerichtsschreiber Schnyder
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022 (ER RD 714/2022 und 
ER RD 715/2022)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG (nachfolgend Arbeitgeberin bzw. Beschwerdeführerin) 
bezweckt die Führung von …, insbesondere …, …, … und … (vgl. 
www.zefix.ch). Sie betreibt das C.________ in …. Nachdem die 
Arbeitgeberin bereits für die Zeit vom 1. März 2020 bis 30. November 2021 
Kurzarbeit abgerechnet hatte (vgl. Dossier Arbeitslosenkasse Bern [act. II] 
374, 361, 356, 351, 345, 339, 328, 317, 315, 227, 220, 209, 203, 197, 191, 
185, 150, 139, 127, 116, 82), reichte sie am 29. November 2021 (Dossier 
Kantonale 
Amtsstelle 
KAST 
[act. 
IIA] 
288-295) 
beim 
Amt 
für 
Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst (nachfolgend 
AVA oder Beschwerdegegner), eine Voranmeldung zum Bezug von 
Kurzarbeitsentschädigung ab 1. Dezember 2021 ein. Mit Verfügung vom 
14. Dezember 2021 (act. II 105-109) entschied das AVA, falls die übrigen 
Voraussetzungen erfüllt seien und der Arbeitsausfall nicht auf die üblichen 
saisonalen Beschäftigungsschwankungen zurückzuführen sei, könne die 
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Dezember 2021 bis 28. 
Februar 2022 durch die Arbeitslosenkasse vorgenommen werden. Die 
Verfügung blieb unangefochten. In der Folge rechnete die Arbeitgeberin für 
die Zeit vom 1. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 Kurzarbeit ab (act. II 
69, 58, 44). 
Nachdem die Arbeitgeberin am 30. März 2022 (act. IIA 269-275) dem AVA 
eine Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. April 
2022 eingereicht hatte, tätigte das AVA weitere Abklärungen und verlangte 
namentlich von der Arbeitgeberin diverse Informationen und Unterlagen ein 
(act. IIA 204-207, 253-254, 259-268, 277-279). Mit Verfügung vom 25. Mai 
2022 (act. II 29-32) annullierte und ersetzte das AVA seine Verfügung vom 
14. Dezember 2021 (act. II 105-109) und verneinte einen Anspruch der 
Arbeitgeberin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Dezember 
2021 bis 28. Februar 2022. Mit separater Verfügung vom gleichen Tag (act. 
II 
33-36) 
verneinte 
es 
einen 
Anspruch 
der 
Arbeitgeberin 
auf 
Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. April 2022. Gegen die beiden 
Verfügungen vom 25. Mai 2022 erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 3
Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, am 24. Juni 2022 (Dossier Rechtsdienst 
[act. IIB] 74-130) Einsprache. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022 
(act. IIB 2-7) vereinigte das AVA die beiden Verfahren, wies die Einsprache 
vom 24. Juni 2022 ab und bestätigte die beiden Verfügungen vom 25. Mai 
2022.
B.
Mit Eingabe vom 14. September 2022 erhob die Arbeitgeberin, weiterhin 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________, dagegen Beschwerde 
mit folgenden Rechtsbegehren:
„ 1. Der Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung, 
Rechtsdienst, vom 28.7.2022 sei aufzuheben;
2. Der Beschwerdeführerin sei für die Zeit vom 1.12.2021 bis 28.2.2022 
sowie 
1.4.2022 
bis 
31.7.2022 
die 
Kurzarbeitsentschädigung 
auszurichten;
3. Eventualiter: Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 
2022 auf Abweisung der Beschwerde. 
Am 30. Januar 2024 fand eine nichtöffentliche Urteilsberatung gemäss Art. 
56 Abs. 5 bzw. 6 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; 
BSG 161.1) i.V.m. Art. 37 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 
23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) statt.
Erwägungen:
1.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 4
1.1
Der 
angefochtene 
Entscheid 
ist 
in 
Anwendung 
von 
Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche 
Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des 
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a 
GSOG Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist 
im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, 
durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges 
Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist 
(Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des 
Bundesgesetzes 
vom 
25. Juni 
1982 
über 
die 
obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 
837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be–stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) 
sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) 
eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 28. Ju-
li 2022 (act. IIB 2-7). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung für fünf Mitarbeitende der Beschwerdeführerin 
für die Zeit vom 1. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 sowie für sieben 
Mitarbeitende für die Zeit vom 1. April bis 31. Juli 2022 (act. II 22, 97 sowie 
Beschwerde S. 4 Ziff. 9). 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht vorab eine Verletzung 
des rechtlichen Gehörs. So sei der Beschwerdegegner im angefochtenen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 5
Entscheid nicht bzw. nicht vollständig auf die Rügen und Argumentation in 
der Einsprache eingegangen (Beschwerde S. 10 Ziff. 26 sowie S. 16 Ziff. 
42).
2.1
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung [BV; SR 101]). Die Begründungspflicht ist 
wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne 
von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll verhindern, dass sich die Behörde von 
unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen ermöglichen, die 
Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, 
wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich 
über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem 
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre 
Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich 
mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand 
auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid 
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2 S. 236, 
124 V 180 E. 1a S. 181; SVR 2022 IV Nr. 37 S. 122 E. 5.1).
2.2
Der Beschwerdegegner hat in den beiden Verfügungen vom 25. Mai 
2022 
(act. 
II 
29-32, 
33-36) 
und 
dem 
hier 
angefochtenen 
Einspracheentscheid vom 28. Juli 2022 (act. IIB 2-7) klar zu erkennen 
gegeben, von welchen Überlegungen er sich hat leiten lassen und sich mit 
den 
Einwänden 
der 
Beschwerdeführerin 
in 
genügender 
Form 
auseinandergesetzt. Rechtsprechungsgemäss war er nicht gehalten, auf 
jede erhobene Rüge einzugehen. Eine sachgerechte Anfechtung der 
Verfügungen 
wie 
auch 
des 
Einspracheentscheids 
war 
der 
Beschwerdeführerin denn auch möglich, weshalb keine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht vorliegt (vgl. statt vieler: 
BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436 mit Hinweisen).
3.
3.1
Anspruch 
auf 
Kurzarbeitsentschädigung 
besteht, 
wenn 
der 
Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 6
erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten 
werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG).
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den 
versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle 
wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung 
und 
Entlassung, 
zu 
verhindern. 
Anderseits 
dient 
die 
Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse 
sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit 
der Erhaltung eines „intakten Produktionsapparates“ über die Zeit der 
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
3.2
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf 
wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den 
normalerweise 
von 
einem 
Betrieb 
angebotenen 
Gütern 
oder 
Dienstleistungen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes 
kennzeichnend (ARV 1985 S. 112 E. 3a).
3.3
Die Annahme der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls muss sich auf 
hinreichend konkrete Gründe stützen, und es sind die geeigneten 
Massnahmen zu nennen, welche der Arbeitgeber in Missachtung seiner 
Schadenminderungspflicht zu ergreifen versäumt hat. Namentlich genügt 
es zur Begründung der Vermeidbarkeit nicht, geltend zu machen, die 
Arbeitgeberin hätte die Kurzarbeit durch Entlassungen vermeiden können, 
denn 
dies 
würde 
auf 
eine 
Abschaffung 
des 
Instituts 
der 
Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufen (BGE 111 V 379 E. 2a S. 384 = 
Pra 1988 Nr. 26).
3.4
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum 
grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als 
anrechenbar, wenn er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen 
Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). 
Der Begriff „normales Betriebsrisiko“ darf nicht nach einem für alle 
Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, 
sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 7
Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit 
dem normalen Betriebsrisiko sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle 
gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und 
wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise 
kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 
128 E. 1.3). So gehört nach der Rechtsprechung auch der Verlust eines 
Hauptkunden (Klumpenrisiko) zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 
69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3).
Dieser Vorbehalt gilt nicht nur bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen 
Gründen gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, sondern auch bei Härtefällen im Sin-
ne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV (BGE 138 V 333 E. 4.2.1 S. 
336).
3.5
Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsausfall 
verleiht dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn er 
branchen-, 
berufs- 
oder 
betriebsüblich 
ist 
oder 
durch 
saisonale 
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). 
Damit 
will 
das 
Gesetz 
vor 
allem 
regelmässig 
wiederkehrende 
Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 
V 371 E. 2a S. 374).
3.6
Ein 
Arbeitgeber, 
der 
für 
seine 
Arbeitnehmer 
Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, muss dies mindestens 
zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit voranmelden. Der Bundesrat kann für 
Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist 
zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 
Abs. 1 AVIG).
Der Arbeitgeber muss gemäss Art. 36 Abs. 2 AVIG in der Voranmeldung 
angeben:
a)
die Zahl der im Betrieb beschäftigten und die Zahl der von 
Kurzarbeit betroffenen Arbeitsnehmer;
b)
Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit;
c)
die Kasse, bei der er den Anspruch geltend machen will.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 8
Der Arbeitgeber muss in der Voranmeldung die Notwendigkeit der 
Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten 
Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach 
Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale 
Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 
36 Abs. 3 AVIG).
Hält 
die 
kantonale 
Amtsstelle 
eine 
oder 
mehrere 
Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung 
Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Sie benachrichtigt in 
jedem Fall den Arbeitgeber und die von ihm bezeichnete Kasse (Art. 36 
Abs. 4 AVIG).
3.7
Der 
Versicherungsträger 
kann 
auf 
formell 
rechtskräftige 
Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese 
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher 
Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der 
Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich 
unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts (BGE 
148 V 195 E. 5.3 S. 202).
3.7.1
Nach der Rechtsprechung kann die Wiedererwägung rechtskräftiger 
Verfügungen bzw. Einspracheentscheide nur in Betracht kommen, wenn es 
sich um die Korrektur grober Fehler der Verwaltung handelt (ZAK 1988 S. 
555 E. 2b). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel 
daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger 
Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar. In 
diesem Sinne qualifiziert unrichtig ist eine Verfügung, wenn die 
notwendigen (fachärztlichen) Abklärungen überhaupt nicht oder nicht mit 
der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurden, oder wenn eine Leistung 
aufgrund falscher Rechtsregeln bzw. ohne oder in unrichtiger Anwendung 
der mass-geblichen Bestimmungen zugesprochen wurde. Zurückhaltung 
bei der Annahme zweifelloser Unrichtigkeit ist stets dann geboten, wenn 
der Wiedererwägungsgrund eine materielle Anspruchsvoraussetzung 
betrifft, 
deren 
Beurteilung 
massgeblich 
auf 
Schätzungen 
oder 
Beweiswürdigungen 
und 
damit 
auf 
Elementen 
beruht, 
die 
notwendigerweise Ermessenszüge aufweisen. Eine vor dem Hintergrund 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 9
der seinerzeitigen Sach- und Rechtslage einschliesslich der Rechtspraxis 
vertretbare 
Beurteilung 
der 
(invaliditätsmässigen) 
Anspruchsvoraussetzungen kann nicht zweifellos unrichtig sein (BGE 141 
V 405 E. 5.2 S. 414; SVR 2021 UV Nr. 1 S. 4 E. 6.1, 2019 IV Nr. 47 S. 153 
E. 2.1).
3.7.2
Die Wiedererwägung setzt voraus, dass die Berichtigung der 
zweifellos 
unrichtigen 
Verfügung 
von 
erheblicher 
Bedeutung 
ist. 
Massgebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der 
Rechtsprechung die gesamten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch 
die 
Zeitspanne 
gehört, 
die 
seit 
der 
zu 
Unrecht 
erfolgten 
Leistungsgewährung verstrichen ist. Eine allgemeingültige betragliche 
Grenze lässt sich allerdings nicht festlegen. Die Höhe des unrechtmässig 
ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse 
der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts 
gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit in der Regel umso weniger 
ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. 
Bei periodischen Leistungen wird die Erheblichkeit praktisch immer bejaht, 
während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen 
hundert Franken liegt. Die 
Voraussetzung der Erheblichkeit der 
Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Prozessökonomie 
(BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des 
Bundesgerichts [BGer] vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2).
3.8
Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu-
chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs-
last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen-
den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt 
zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re-
gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent-
scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie-
benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller-
dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür-
digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich-
keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 
429, 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2022 ALV Nr. 27 S. 98 E. 5.1).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 10
4.
Der 
Beschwerdegegner 
vertritt 
die 
Auffassung, 
indem 
die 
Beschwerdeführerin 
in 
der 
Zeit 
während 
des 
Bezugs 
von 
Kurzarbeitsentschädigung die in früheren Jahren befristet beschäftigte 
D.________ per 1. Dezember 2021 unbefristet angestellt habe, habe sie 
ihre Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb kein Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 
und ab 1. April 2022 bestehe (vgl. diesbezüglich auch Beschwerde S. 12 f. 
Ziff. 33). Die Beschwerdeführerin habe erwartet, durch die Aufhebung der 
behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie würden die … 
ansteigen. Dass sich die Erwartung nicht erfüllt habe, sei ihr 
unternehmerisches Risiko. Es könne nicht sein, dass aufgrund falscher 
Einschätzungen neue Arbeitsstellen geschaffen würden und als Folge 
davon ein weiterer Arbeitsausfall geltend gemacht werde (vgl. etwa act. II 
29-32, 33-36, act. IIA 2-7 sowie Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4).
Demgegenüber 
bringt 
die 
Beschwerdeführerin 
vor, 
sie 
sei 
ihrer 
Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen. So habe sie 
den Personalbestand während der Covid-19-Pandemie von vorher 15 auf 5 
Personen reduziert und den …betrieb mit … mit einem absoluten Minimum 
an Mitarbeitern geführt. Mit der Aufhebung der behördlichen Massnahmen 
sei eine minimale Erhöhung des Personalbestandes erfolgt. Mit dem 
Umsatzanstieg in den Wintermonaten sei per 1. Dezember 2021 eine 
Wiederanstellung von D.________ erfolgt, welche bereits in den Jahren 
zuvor für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei. Dass diese Anstellung 
nunmehr unbefristet erfolgt sei, sei unerheblich (vgl. etwa act. IIB 74-84 
sowie Beschwerde S 11 f. Ziff. 29 sowie 32).
5.
Was die Frage nach der Verletzung der Schadenminderungspflicht angeht, 
ist es branchenüblich, dass der Personalbestand jeweils vor der Saison 
angepasst wird, wie die Beschwerdeführerin überzeugend darlegt (vgl. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 11
etwa Beschwerde S. 12 Ziff. 31). Die Planung erfolgt vor Saisonbeginn und 
soll die künftige Funktionsfähigkeit des Betriebes garantieren. 
Aufgrund der Akten ist sodann Folgendes erstellt: Aus den Tabellen zum 
jeweiligen Personalbestand der Jahre 2018 bis 2022 (act. IIA 144-148) geht 
hervor, dass die Beschwerdeführerin ihr Personal insgesamt nicht 
aufgestockt, sondern zunächst infolge der Covid-19-Pandemie erheblich 
reduziert hat. Nach Aufhebung der behördlichen Massnahmen sowie einem 
saisonal bedingten Anstieg der Buchungen hat sie den Personalbestand 
wieder ausgeglichen (vgl. etwa Beschwerde S. 4 Ziff. 12, S. 11 Ziff. 29 
sowie act. IIA 124 und 144-148). So betrug der Personalbestand inkl. dem 
einzigen Gesellschafter (vgl. www.zefix.ch) im nicht pandemiebetroffenen 
Dezember 2018 gleich wie im Dezember 2021 sieben Personen und wurde 
lediglich im Februar 2022 kurzzeitig für fünf Wochen um eine Angestellte 
erhöht (act. IIA 144-148). Daran hat sich auch in der Zeit ab 1. April 2022 
nichts geändert (vgl. auch act. IIA 269). Gemäss der Voranmeldung zum 
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vom 30. März 2022 (act. IIA 269-275) 
rechnete die Beschwerdeführerin infolge Anstieg der Covid-19-bedingten 
Fallzahlen und eventuell zu erwartenden diesbezüglichen Massnahmen mit 
einem Rückgang bzw. zumindest nicht mit einem Anstieg der Buchungen. 
Der Personalbestand wurde dabei bei sieben Personen belassen. 
Daraus ergibt sich, dass der Personalbestand in den Monaten Dezember 
2021 bis Februar 2022 und ab April 2022 keineswegs überhöht war. Unter 
diesen Umständen hat die Beschwerdeführerin mit der unbefristeten 
Anstellung 
von 
D.________ 
per 
1. 
Dezember 
2021 
ihre 
Schadenminderungspflicht nicht verletzt. Die Anstellung steht einem 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht entgegen; und zwar weder 
für die Zeit von Dezember 2021 noch jene von April bis Juni 2022. Unter 
dem Aspekt der Schadenminderungspflicht erweist sich die Verfügung des 
AVA vom 14. Dezember 2021 somit – anders als jene vom 25. Mai 2022 
betreffend die Zeit von April bis Juni 2022 – als korrekt.
6.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 12
Nachfolgend sind die Wiedererwägungsvoraussetzungen (vgl. E. 3.7 
hiervor) betreffend die Verfügung vom 14. Dezember 2021 (act. II 105-109) 
zu prüfen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob diese zweifellos unrichtig 
war, wobei es im Rahmen der Voranmeldung (vgl. auch E. 3.6 hiervor) 
jeweils darum geht, ob ein nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörender 
Arbeitsausfall zu erwarten ist. Die kantonale Amtsstelle hat mithin eine 
Prognose zu treffen. 
Im Zeitpunkt der Verfügung vom 14. Dezember 2021 (act. II 105-109) 
wurde aufgrund der Covid-19-Pandemie mit weiteren behördlichen 
Massnahmen 
und 
mit 
verändertem 
Reiseverhalten 
der 
in- 
wie 
ausländischen Touristen gerechnet. Davon ausgehend, erwartete die 
Beschwerdeführerin einen Arbeitsausfall, der nicht zum normalen 
Betriebsrisiko gehört. Der Beschwerdegegner stellte mit Verfügung vom 14. 
Dezember 
2021 
fest, 
die 
Beschwerdeführerin 
vermöge 
den 
Zusammenhang zwischen dem erwarteten Arbeitsausfall und der Covid-19-
Pandemie ab 1. Dezember 2021 glaubhaft zu machen. Diese Beurteilung 
war aufgrund der damaligen Verhältnisse nicht zweifellos unrichtig. Der 
Umstand, dass die Mitwirkung der Beschwerdeführerin bezüglich der nach 
der Voranmeldung vom 30. März 2022 (act. IIA 269-275) ab 1. April 2022 
vom Beschwerdegegner getätigten Abklärungen mangelhaft war (vgl. act. 
IIA 205-208, 253-254, 259-267, 268, 277-279), ändert daran nichts. 
Daher sind die Wiedererwägungsvoraussetzungen für die Zeit vom 1. 
Dezember 2021 bis 28. Februar 2022 nicht erfüllt. Die Verfügung vom 14. 
Dezember 2021 hat somit weiterhin Bestand und der angefochtene 
Einspracheentscheid erweist sich als unrichtig.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre 
Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat, und dass demnach die 
Verfügung vom 14. Dezember 2021 weder unter diesem Aspekt noch unter 
dem Aspekt des zu erwartenden und ausserhalb des Betriebsrisikos 
liegenden Arbeitsausfalls zweifellos unrichtig war. Aus denselben Gründen 
hätte auf die Voranmeldung vom 30. März 2022 hin kein Einspruch erfolgen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 13
dürfen; die Verfügung des AVA vom 25. Mai 2022 erging somit zu Unrecht. 
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 28. Juli 2022 (act. II 10-15) daher aufzuheben. 
8.
8.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
8.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Er-
satz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt 
und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache 
und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). 
Mit Kostennote vom 10. November 2022 macht Rechtsanwalt Dr. iur. 
B.________ eine Parteientschädigung inkl. Auslagen und MWST von 
Fr. 6'775.95 geltend. Der angegebene Aufwand von 28 Stunden erscheint 
im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fälle sowie dem Umstand, dass 
lediglich ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde und der 
Rechtsvertreter die Beschwerdeführerin bereits im Einspracheverfahren 
vertreten hat (act. IIB 74 ff.) und damit sowohl die Akten als auch die 
Problematik kannte, als überhöht. Angemessen erscheint vorliegend ein 
Aufwand von maximal 12 Stunden. Die Parteientschädigung wird 
ermessenweise auf pauschal Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und MWST) 
festgelegt. 
Diesen 
Betrag 
hat 
der 
Beschwerdegegner 
der 
Beschwerdeführerin zu ersetzen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Feb. 2024, ALV/22/557, Seite 14
1.
In 
Gutheissung 
der 
Beschwerde 
wird 
der 
angefochtene 
Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des 
Kantons Bern, Rechtsdienst, vom 28. Juli 2022 aufgehoben. 
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 3‘000.-- (inkl. Auslagen und MWST), zu 
ersetzen. 
4.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt Dr. iur. B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Die Kammerpräsidentin:
Der Gerichtsschreiber:


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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.