be_verwaltungsgericht · 100 2024 2 · 2024-08-28 · de
Regierungsstatthalteramt (RSA)


100.2024.2U
HAM/SCN/NUI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 19. September 2024
Verwaltungsrichter Häusler
Gerichtsschreiberin Schaller
1. Einwohnergemeinde A.________
handelnd durch den Gemeinderat, …
2. B.________
3. C.________
4. D.________
5. E.________
6. F.________
Beschwerdeführende
gegen
G.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern
betreffend Baupolizei; nachträgliche Bewilligung für Änderung einer
Mobilfunkanlage; Sistierung des Verfahrens und Ablehnung sämtlicher
Mitglieder des Gemeinderats (Zwischenentscheid der BVD vom
1. Dezember 2023; BVD 110/2023/60)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U, Seite 2
Prozessgeschichte:
A.
Die G.________ GmbH (nachfolgend: G.________) betreibt in der Einwoh-
nergemeinde (EG) A.________ auf der Parzelle A.________ Gbbl.Nr
1.________ an der …strasse 4 eine Mobilfunk-Basisstation. Die Parzelle be-
findet sich in der Landwirtschaftszone. Einer Umrüstung der bestehenden
Anlage auf den neuen Mobilfunkdienst 5G (New Radio) ohne Veränderung
der Sendeleistung stimmte das damalige beco Berner Wirtschaft (heute Amt
für Umwelt und Energie; nachfolgend: AUE) am 22. Februar 2019 im
sog. Bagatellverfahren zu. Mit Schreiben vom 30. April 2020 teilte die EG
A.________ der G.________ mit, gemäss ihren Feststellungen liege keine
rechtsgültige Bau- und Betriebsbewilligung für die neuen Sendeantennen
vor. Sie werde als zuständige Baupolizeibehörde umgehend ein Benüt-
zungsverbot für den Mobilfunkdienst 5G erlassen. Die G.________ verwies
auf die Beurteilung des AUE, reichte aber zusätzlich am 22. Juni 2020 bei
der EG A.________ ein Baugesuch für den Antennentausch ein und über-
liess es der Gemeinde, ob sie ein Baubewilligungsverfahren durchführe oder
nicht. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 25. Juni 2020 ordnete die EG
A.________ an, der Mobilfunkdienst 5G am Standort der Mobilfunkantenne
…strasse 4 sei umgehend, spätestens jedoch bis am 25. Juli 2020, auszu-
schalten (vorsorgliches Benützungsverbot).
B.
Die gegen das vorsorgliche Benützungsverbot erhobene Beschwerde wies
die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) mit Entscheid vom
9. September 2020 ab. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechts-
kraft. Die EG A.________ führte anschliessend ein nachträgliches Baubewil-
ligungsverfahren durch. Gegen das Vorhaben gingen mehrere Einsprachen,
Rechtsverwahrungen und Lastenausgleichsansprüche ein. Unter anderen
meldeten die EG A.________, der Gemeinderat C.________, der Gemein-
derat E.________ und die Gemeinderätin F.________ Lastenausgleichsan-

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sprüche und Rechtsverwahrung an. Das AUE beurteilte in seinem Fachbe-
richt Immissionsschutz vom 25. Januar 2021 das Vorhaben positiv. Mit Ver-
fügung vom 15. Februar 2021 erteilte das Amt für Gemeinden und Raumord-
nung (nachfolgend: AGR) die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des
Bundesgesetzes
vom
22. Juni
1979
über
die
Raumplanung
(Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für den Antennentausch. Gestützt auf
die Empfehlung von H.________, den die Gemeinde als externen Sachver-
ständigen im Bereich der Mobilfunktechnologie zur Beurteilung des Bauge-
suchs beizog, verweigerte die EG A.________ mit Entscheid vom 14. Juni
2021 die Baubewilligung für den Antennentausch.
C.
Gegen diesen Entscheid vom 14. Juni 2021 erhob die G.________ am
14. Juli 2021 bei der BVD Beschwerde. Diese hiess das Rechtsmittel auf-
grund der Befangenheit von H.________ mit Entscheid vom 21. Juni 2022
gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurück. Dieser
Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In der Folge nahm
die EG A.________ das Baubewilligungsverfahren wieder auf und holte
beim AUE erneut einen Fachbericht zum streitigen Antennentausch ein. Im
entsprechenden Bericht vom 26. Oktober 2022 beantragte das AUE, das
Vorhaben könne unter Auflagen bewilligt werden. Das AGR teilte der Ge-
meinde am 27. Oktober 2022 mit, seine Verfügung vom 15. Februar 2021
sei unverändert gültig. Die Gemeinde informierte die G.________ mit Schrei-
ben vom 19. Dezember 2022, sie beabsichtige das Baubewilligungsverfah-
ren zu sistieren, bis entsprechende Bundesgerichtsentscheide zu adaptiven
5G-Antennen vorlägen. Mit E-Mail vom 31. Januar 2023 verlangt die
G.________, von einer Sistierung abzusehen und das Baugesuchs zu be-
handeln. Am 14. Februar 2023 entschied das BGer im Leiturteil
BGer 1C_100/2021, das im Umweltschutzrecht fussende Vorsorgeprinzip
sei beim Betrieb von adaptiven 5G-Antennen nicht verletzt, sofern die Behör-
den bei ihrer Prüfung die geltenden Immissions- und Anlagegrenzwerte der
NISV beachteten. Es gebe zudem zum heutigen Zeitpunkt keine Veranlas-
sung, an der vom Bund empfohlenen Methode zur Messung der Mobil-
funkstrahlung sowie der Tauglichkeit der Qualitätssicherungssysteme zu

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zweifeln. Mit Verfügung vom 28. März 2023 sistierte die Gemeinde dennoch
das Baubewilligungsverfahren bis auf Weiteres.
D.
Gegen die Sistierungsverfügung hat die G.________ am 11. April 2023 bei
der BVD Beschwerde erhoben. Unter anderem beantragte sie, das Baube-
willigungsverfahren sei zur Erteilung der Baubewilligung an das Regierungs-
statthalteramt … zu überweisen, weil die Gesamtheit der Mitglieder des Ge-
meinderats befangen sei. Die BVD behandelte diesen Antrag als Ableh-
nungsbegehren und beteiligte die fünf Mitglieder des Gemeinderats am Ver-
fahren. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2023 hiess die BVD die das Ableh-
nungsbegehren gegen die Mitglieder des Gemeinderats der EG A.________
sowie die Beschwerde gut und hob die Sistierungsverfügung der Gemeinde
vom 28. März 2023 auf. Sie überwies das Baubewilligungsverfahren zur wei-
teren Behandlung an das Regierungsstatthalteramt ….
E.
Gegen den Entscheid der BVD haben die EG A.________ und die fünf Mit-
glieder des Gemeinderats in einer Rechtsschrift vom 29. Dezember 2023
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbe-
gehren:
«1. Der Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion Kanton Bern vom
01. Dezember 2023 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Das von der Vorinstanz gestützte Ablehnungsbegehren der
G.________ gegen den Gemeinderat als Kollegialbehörde, bzw. ge-
gen seine Mitglieder hinsichtlich Befangenheit und Ausstandpflicht
sei abzuweisen.
3. Die Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung vom 28. März 2023
sei bis zur tatsächlichen und rechtlichen Bewilligungsvoraussetzung
nach Art. 2 Abs. 1 BauG vollumfänglich abzuweisen.
4. Die Übertragungsverfügung des Baubewilligungsverfahren Nr. 868-
20.327 an das Regierungsstatthalteramt … sei aufzuheben.
5. Eventualiter sei die Befangenheitserklärung der Bau- und Verkehrs-
direktion Kanton Bern vom 21. Juni 2022 i.d.S. Baubewilligungsver-
fahren Nr. 868-20.327 gegen H.________, Inhaber …. aufzuheben

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oder an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, bzw. zur rechtskonformen
Prozessführung zurückzuweisen.»
Auf Aufforderung der Abteilungspräsidentin verbesserten die Gemeinderäte
C.________, E.________ und F.________ am 15. Januar 2024 ihre Be-
schwerde und reichten dem Gericht ein unterschriebenes Exemplar ihrer Be-
schwerdeschrift ein.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2024 beantragt die G.________ die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2024 beantragt die BVD ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde.
Die EG A.________ und die fünf Gemeinderatsmitglieder haben am
12. März 2024 eine Replik und die G.________ am 11. April 2024 eine Du-
plik eingereicht.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985
[BauG; BSG 721.0]). Es prüft von Amtes wegen, ob es sich beim Entscheid
der BVD vom 1. Dezember 2023 um einen End-, Teil- oder selbständig
anfechtbaren Zwischenentscheid handelt (Art. 20a VRPG; BVR 2017 S. 205
E. 1.2). Enthält ein Hoheitsakt unterschiedliche Anordnungen, so ist für jede
Einzelanordnung separat zu fragen, ob insoweit ein anfechtbarer Entscheid
vorliegt (BVR 2016 S. 237 E. 4.1; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.],
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 13).
1.2
Die BVD hat im angefochtenen Entscheid unter anderem das Ableh-
nungsgesuch gegen die Mitglieder des Gemeinderates der EG A.________

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gutgeheissen und das betroffene Baubewilligungsverfahren an die Regie-
rungsstatthalterin des Verwaltungskreises … überwiesen. Zwischenent-
scheide über den Ausstand von Behördenmitgliedern können selbstständig
angefochten werden. Der Entscheid vom 1. Dezember 2023 ist somit ohne
Einschränkung anfechtbar, soweit er das Ablehnungsbegehren gegen sämt-
liche Mitglieder des Gemeinderats betrifft (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2
VRPG; vgl. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 22 f.).
1.3
Soweit sich der Entscheid auf die Sistierung des Baubewilligungsver-
fahrens bezieht, ist er als Zwischenentscheid lediglich unter den zusätzlichen
Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 VRPG selbstständig anfechtbar, wobei
hier einzig jene des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Frage kommt
(Art. 61 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 Bst. a VRPG; vgl. auch Michel Daum,
a.a.O., Art. 61 N. 24 f., Art. 38 N. 26). Im zu beurteilenden Fall hat die Ge-
meinde das Baubewilligungsverfahren am 28. März 2023 sistiert, die
Vorinstanz hat die dagegen erhobene Beschwerde gutgeheissen. Ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil ist grundsätzlich gegeben, wenn ein Ge-
meinwesen durch den oberinstanzlichen Entscheid gezwungen wird, eine
seiner Ansicht nach rechtswidrige Verfügung zu erlassen (Michel Daum,
a.a.O., Art. 61 N. 41 mit Hinweisen). Nach Auffassung der Gemeinde war die
Sistierungsverfügung rechtmässig und verhältnismässig, sie wäre mithin –
sollte das Verfahren nicht der Regierungsstatthalterin des Verwaltungskrei-
ses … überwiesen werden – verpflichtet, Anordnungen zu erlassen, die ihrer
Ansicht nach Recht verletzen (Beschwerde S. 14). Darin liegt für die Ge-
meinde ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Der Entscheid der BVD
vom 1. Dezember 2023 ist somit ebenfalls selbständig anfechtbar, soweit er
die Sistierung des Baubewilligungsverfahrens betrifft.
1.4
Die Gemeinde sowie die fünf Gemeinderatsmitglieder haben am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmun-
gen über Form und Frist sind – nach Einreichen der von allen Gemeinderats-
mitgliedern unterzeichneten Beschwerde innert Nachfrist – grundsätzlich
eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; vgl. Verfügung vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U, Seite 7
4.1.2024 act. 2; Eingabe der Beschwerdeführenden vom 15.1.2024 act. 3-
6). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt von E. 1.5 einzutreten.
1.5
Mit dem Rechtsbegehren Nr. 5 beantragen die Beschwerdeführen-
den, eventuell sei die Befangenheitserklärung der BVD vom 21. Juni 2022
gegen H.________ aufzuheben oder an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Nach dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft ist es un-
zulässig, über eine bereits beurteilte Sache ein neues ordentliches Prozess-
verfahren durchzuführen (sog. res iudicata; BVR 2022 S. 154 E. 4.2; Markus
Müller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG,
2. Aufl. 2020, Art. 56 N. 3). Die BVD hat mit Entscheid vom 21. Juni 2022 die
Befangenheit von H.________ als Sachverständiger im hier zu beurteilen-
den Baubewilligungsverfahren festgestellt. Sie wies die Sache zur Neubeur-
teilung an die Gemeinde zurück, mit der Anweisung das Baubewilligungsver-
fahren für den geplanten Antennentausch wieder aufzunehmen und ohne
Berücksichtigung der Beurteilung von H.________ zu entscheiden. Dieser
Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. act. 8B Regis-
ter 1 pag. 50 ff.; Beschwerde S. 5; vorne Bst. C). Über die Frage der Befan-
genheit von H.________ im Baubewilligungsverfahren Nr. 868-20.327 ist so-
mit bereits rechtskräftig entschieden worden, es liegt eine abgeurteilte Sache
vor. Auf das Rechtsbegehren Nr. 5 ist aus diesem Grund nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführenden beantragen letztlich die Aufhebung des ange-
fochtenen Beschwerdeentscheids insgesamt und damit auch betreffend die
verweigerte Sistierung des Verfahrens vor der BVD (angefochtener Ent-
scheid Dispo-Ziff. 1). In ihrer Beschwerde führen sie aber mit keinem Wort
aus, weshalb sie mit der Abweisung ihres Sistierungsgesuchs nicht einver-
standen sind. Mangels Begründung ist auf die Beschwerde in diesem Punkt
nicht einzutreten (vgl. Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG).
1.6
Beschwerden gegen Zwischenentscheide behandeln die Mitglieder
des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzelrichter (Art. 57 Abs. 2
Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
1.7
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U, Seite 8
2.
Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz den Ausstand der fünf Gemeinderats-
mitglieder beim Erlass der Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 zu
Recht bejaht und die Sache zur weiteren Behandlung an das Regierungs-
statthalteramt … überwiesen hat.
2.1
Der Gemeinderat ist eine nichtrichterliche Verwaltungsbehörde.
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) gewährleistet in Analogie
zu Art. 30 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
durch solche Behörden; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilge-
halt dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2; eingehend zum Ganzen
BVR 2011 S. 15 E. 3 und 4.4.1 mit Hinweisen; Gerold Steinmann/Benjamin
Schindler/Damian Wyss, in Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar
zur BV, 4. Aufl. 2023, Art. 29 N. 45 und 47; Benjamin Schindler, Die Befan-
genheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 65 ff.). Für die Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten freilich nicht ohne
weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Verwaltungs-
behörden, interne Verwaltungsjustizbehörden eingeschlossen, sind nicht wie
Gerichte nur zur neutralen Rechtsanwendung oder Streitentscheidung beru-
fen, sondern erfüllen auch öffentliche Aufgaben und nehmen ihre Interessen
wahr. Bei Exekutivbehörden ist zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer
sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einher-
geht (BGE 140 I 326 E. 5.2, BGE 125 I 119 E. 3d; Steinmann/Schind-
ler/Wyss, a.a.O., Art. 29 N. 47; Schindler, a.a.O., S. 65 ff.). Die Unvoreinge-
nommenheit der Entscheidbehörde ist infrage gestellt, wenn objektive Um-
stände vorliegen oder glaubhaft gemacht sind, die den Anschein des Miss-
trauens in Behördenmitglieder begründen (vgl. BGE 144 I 234 E. 5.2,
141 IV 178
E. 3.2.1 f.,
139 I 121
E. 5.1,
137 II 431
E. 5.2;
BGer 6B_1005/2019 vom 25.6.2020 E. 1.3; Steinmann/Schindler/Wyss,
a.a.O., Art. 29 N. 47). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben
nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Ausstand
zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Inter-
esse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber einer Partei ihre per-
sönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben
oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U, Seite 9
nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung besonders
schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten ge-
genüber der betroffenen Person hinauslaufen (BGE 125 I 119 E. 3e;
BGer 1C_311/2022 vom 15.1.2024 E. 4.2, 2C_717/2018 vom 24.1.2020
E. 4.1, 2C_425/2018 vom 25.3.2019 E. 2.2; vgl. zum Ganzen VGE 2020/28
vom 11.9.2020 [bestätigt durch BGer 8C_659/2020 vom 20.4.2021] E. 4.2;
Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 5).
2.2
Die Ausstandspflicht im kantonalen Verfahren findet ihre Grundlage
in Art. 9 VRPG. Ausstands- und Ablehnungsgründe können gemäss Art. 9
Abs. 1 VRPG nur gegen Personen geltend gemacht werden, die eine Verfü-
gung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglieder
einer Behörde zu amten haben, nicht aber gegen eine Behörde als solche.
Ein Ausstands- oder Ablehnungsbegehren gegen eine Gesamtbehörde ist
deshalb unzulässig und kann – wie bereits die Vorinstanz zutreffend erwo-
gen hat (angefochtener Entscheid E. 1.1) – nur als Begehren gegen die ein-
zelnen Mitglieder verstanden werden. Wer den Ausstand eines Mitglieds ei-
ner Behörde verlangt, muss aber gegen dieses spezifische Ausstands-
gründe geltend machen, die über die pauschale Kritik hinausgehen, die
Behörde als solche sei befangen (zum Ganzen BVR 2002 S. 426 E. 1b/bb;
aus jüngerer Zeit statt vieler VGE 2020/476 vom 29.2.2024 E. 3.1; Lucie von
Büren, a.a.O., Art. 9 N. 9). Dies schliesst aber nicht aus, dass in Ausnahme-
fällen sämtliche Mitglieder einer Behörde befangen erscheinen können
(BVGE 2008/13 E. 10.3; Schindler, a.a.O., S. 76 f.). Die Vorinstanz kam zum
Schluss, es könne mangels Mitwirkung des Gemeinderats nicht geklärt wer-
den, welche Gemeinderatsmitglieder für den Beschluss der Vefahrenssistie-
rung gestimmt hätten. Dies wirke sich zuungunsten der Gemeinde aus und
könne der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden. Entscheidend sei,
dass mindestens drei Mitglieder des Gemeinderats dem Beschluss der Sis-
tierung zugestimmt hätten. Somit stehe mindestens die Unparteilichkeit der
Mehrheit der Gemeinderatsmitglieder in Frage, weshalb es nicht mehr ent-
scheidend sei, welche Gemeinderäte oder Gemeinderätinnen genau betrof-
fen seien (angefochtener Entscheid E. 1.3 d). – Dieser Auffassung ist zuzu-
stimmen. Aus dem Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 21. März 2023

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
Seite 10
geht nicht hervor, wer sich für die Sistierung und wer dagegen ausgespro-
chen hat (act. 8B Register 1 pag. 25 ff.). Weiter ist auch nicht ersichtlich, wer
der Anmeldung der Lastenausgleichsansprüche und die Rechtsverwahrung
der EG A.________ vom 8. Februar 2021 im zu behandelnden Baubewilli-
gungsverfahren zugestimmt hat (act. 8B Register 4 pag. 9 ff). Bei beiden
Entscheiden muss aber mindestens die Mehrheit der Gemeinderatsmitglie-
der für die fraglichen Entscheide gestimmt haben. Klar ist auch, dass der
Gemeinderat C.________, der Gemeinderat E.________ und die Gemein-
derätin F.________ auch privat Lastenausgleichsansprüche und Rechtsver-
wahrung im Baubewilligungsverfahren für den Antennentausch an der be-
stehenden Mobilfunkanlage angemeldet haben (Anmeldungen Lastenaus-
gleichsansprüche und Rechtsverwahrung vom 4.2.2021, 9.2.2021 und
12.2.2021, act. 8B Register 4 pag. 4 f., 26 ff. und 104 ff.). Das Ablehnungs-
begehren ist somit nicht pauschal gegen den Gemeinderat als solcher ge-
richtet, sondern gegen sämtliche oder mindestens drei von fünf Gemeinde-
ratsmitglieder individuell und geht damit über eine pauschale Kritik am Ge-
meinderat als Verwaltungsorgan hinaus.
2.3
Nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 VRPG gehen im kommunalen Verwaltungs-
verfahren die (milderen) Ausstandsbestimmungen von Art. 47 des Gemein-
degesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11) vor. Demnach sind
Personen, die an einem Geschäft unmittelbar persönliche Interessen haben
oder die in einer verwandtschaftlichen, gesetzlichen, statutarischen oder ver-
traglichen Beziehung zu einer Person stehen, deren persönliche Interessen
von einem Geschäft unmittelbar berührt werden, bei der Behandlung des Ge-
schäfts ausstandspflichtig (Art. 47 Abs. 1 und 2 GG). Das Kriterium der Un-
mittelbarkeit soll sicherstellen, dass der Kreis der Ausstandspflichtigen nicht
zu gross oder unbestimmbar wird (Daniel Arn, in Kommentar zum bernischen
Gemeindegesetz, 1999, Art. 47 N. 2). Einen allgemeinen Auffangtatbestand
im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG, wonach eine Person in Ausstand zu
treten hat, wenn sie aus anderen als den aufgeführten Gründen in der Sache
befangen sein könnte, kennt das GG nicht. Ob die Umschreibung der
Ausstandspflicht für die Mitglieder und Angestellten kommunaler Behörden
in Art. 47 GG abschliessend ist, hat das Verwaltungsgericht mit Blick auf die
bundesgerichtliche Praxis zu Art. 29 BV zwar als zweifelhaft bezeichnet,
aber bislang offengelassen (VGE 2021/383 vom 13. Juli 2023 E. 3.2,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
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2020/211 vom 11. September 2020 E. 3.2, 2017/119 vom 5.12.2017 E. 4.3.2
mit Hinweis auf BGer 1C_413/2012 vom 14.6.2013 E. 5.3.2; gegen ein en-
ges Verständnis Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 45) und braucht auch hier
nicht zu beantwortet werden (vgl. hinten E. 2.5). Rechtsfolge einer Verlet-
zung der Ausstandspflicht nach Art. 47 GG ist die Aufhebung der entspre-
chenden Beschlüsse, Wahlen oder Verfügungen, sofern der Mangel einen
entscheidenden Einfluss auf das Ergebnis haben konnte (Daniel Arn, a.a.O.,
Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 6).
2.4
Die Vorinstanz begründete die Befangenheit der Gemeinderatsmit-
glieder mit der grundlosen Sistierung des Verfahrens, der damit einherge-
henden Rechtsverzögerung und des wiederholten Rückgriffs auf die vorge-
fasste Meinung von H.________ (angefochtener Entscheid E. 1.3 e bis k).
Dieser Auffassung schliesst sich die Beschwerdegegnerin an; die Mitglieder
des Gemeinderats würden sich weigern, sich an die verbindlichen Weisun-
gen der BVD aus dem Entscheid vom 21. Juni 2022, den Leitentscheid
BGer 1C_100/2021 und an die Einschätzungen von kantonalen Fachbehör-
den zu halten (Beschwerdeantwort Rz. 13 ff.). Die Beschwerdeführenden
bringen diverse Argumente vor, weshalb der Gemeinderat keine Verfahrens-
fehler begangen habe und die Überweisung des Baubewilligungsverfahrens
an das Regierungsstatthalteramt … nicht korrekt sei (Beschwerde S. 6 ff.,
Replik S. 5). Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ergibt sich die
Befangenheit von mindestens drei Gemeinderatsmitgliedern bzw. des Ge-
meinderats bereits aus deren persönlichen Interessen an der Sache, wes-
halb nicht weiter auf die Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerde-
führenden in diesem Punkt eingegangen werden muss.
2.5
Der Gemeinderat der EG A.________ hat am 8. Februar 2021 Las-
tenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung im hier betroffenen Baube-
willigungsverfahren für die EG A.________ angemeldet (act. 8B Register 4
pag. 9 ff.). In seiner Eingabe führt der Gemeinderat unter anderem aus, dass
die gemeindeeigene Liegenschaft am … durch die geplante Umrüstung der
Mobilfunkanlage eine Wertverminderung erleide (S. 4). Der Gemeinderat be-
antragt denn auch ausdrücklich, das Baugesuch sei abzuweisen und even-
tuell zu sistieren (S. 5). Es ist damit erstellt, dass die gleiche Behörde, die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
Seite 12
über das Baugesuch urteilt, als selber vom Bauvorhaben Betroffene im Bau-
bewilligungsverfahren dessen Abweisung bzw. Sistierung verlangt. Damit ist
ein unmittelbares persönliches Interesse der EG A.________ am Ausgang
des Baubewilligungsverfahren gegeben. Ein positiver Entscheid hätte aus
Sicht des Gemeinderats einen finanziellen Nachteil für die Gemeinde (vgl.
dazu Schindler, a.a.O., S. 99). Die Befangenheit der Mehrheit des Gemein-
derats, der Baubewilligungsbehörde ist, wie auch der Einfluss seines Inter-
esses am Geschäft auf seine Entscheidfindung in der Sache sind damit of-
fensichtlich. Zudem haben die Gemeinderäte C.________ und E.________
sowie die Gemeinderätin F.________ auch privat Lastenausgleichsan-
sprüche und Rechtsverwahrung im Baubewilligungsverfahren angemeldet
(Anmeldungen Lastenausgleichsansprüche und Rechtsverwahrung vom
4.2.2021, 9.2.2021 und 12.2.2021, act. 8B Register 4 pag. 4 f., 26 ff. und
104 ff.). Die drei Gemeinderatsmitglieder werden als «Einsprecher» bezeich-
net (act. 8B Register 4 pag. 4, 26 und 104). Auch sie machen Wertvermin-
derungen ihrer Liegenschaften im Einspracheperimeter der Mobilfunkan-
tenne geltend (act. 8B Register 4 pag. 5, 29 f. und 107 f.). Somit haben die
drei Gemeinderatsmitglieder ein unmittelbares persönliches und finanzielles
Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens. Vom Gemeinderat,
der als Fünfergremium über die Sistierungsverfügung entschieden hat, ha-
ben damit mindestens drei Mitglieder und somit die Mehrheit ein unmittelba-
res persönliches Interesse in der Sache. Die Gemeinderäte C.________ und
E.________ sowie die Gemeinderätin F.________ bzw. die Mehrheit des
Gemeinderats sind damit nach Art. 47 Abs. 1 GG ausstandspflichtig gewe-
sen und hätten am Entscheid nicht mitwirken dürfen. Da die drei Gemein-
derätinnen und Gemeinderäte die Mehrheit im Gemeinderat bilden, ist ohne
weiteres davon auszugehen, dass ihr Mitwirken einen entscheidenden Ein-
fluss auf den Erlass der Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 hatte. Die
Sistierungsverfügung ist daher aufzuheben (vgl. vorne E. 2.3).
2.6
Im Ergebnis hat die Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht die Be-
fangenheit
der
Mehrheit
der
Mitglieder
des
Gemeinderats
der
EG A.________ angenommen, das Ablehnungsbegehren gutgeheissen und
die Sistierungsverfügung vom 28. März 2023 aufgehoben. Ist die Mehrheit
der Mitglieder einer Behörde befangen, wird sie beschlussunfähig. In sol-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
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chen Fällen muss von der sachlichen, örtlichen und funktionellen Zuständig-
keit abgewichen und eine Ersatzbehörde bestimmt werden (Schindler,
a.a.O., S. 75 ff.). Im Kanton Bern bezeichnet Art. 8 Abs. 2 Bst. d des Dekrets
vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsde-
kret, BewD; BSG 725.1) die Regierungsstatthalterin oder den Regierungs-
statthalter generell dann für zuständig, wenn die Gemeinde bei Bauvorhaben
für ihre eigenen Zwecke befangen ist. Praxisgemäss ist diese Bestimmung
weit auszulegen; die Zuständigkeit soll immer dann übergehen, wenn die Ge-
meinde am Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit
als gefährdet erscheint (vgl. VGE 2017/79 vom 28.7.2017 E. 2.3 mit Hinweis
auf BVR 1989 S. 151; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I/II, 5. Aufl. 2020/2024, Art. 33 N. 3). Dies ist hier der Fall (vgl.
E. 2.5 hiervor). Die Vorinstanz hat somit richtigerweise das Baubewilligungs-
verfahren Nr. 868-20.327 zur weiteren Behandlung an die Regierungsstatt-
halterin des Verwaltungskreises … überwiesen (vgl. BVR 1989 S. 151 E. 5).
2.7
Die Vorinstanz hat im Übrigen zu Recht festgestellt, die Sistierungs-
verfügung hätte so oder anders aufgehoben werden müssen: Das Bundes-
gericht hat im Leitentscheid BGer 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 die
strittigen Rechtsfragen zur Strahlenbelastung von adaptiven Sendeantennen
nach einer «worst case»-Betrachtung für 5G Funkdienste ohne Anwendung
des Korrekturfaktors, die Zulässigkeit von adaptiven 5G-Antennen im Licht
der bestehenden umweltrechtlichen Vorschriften sowie die Tauglichkeit des
QS-Systems zur Überprüfung der Strahlenwerte rechtskräftig beurteilt. Die
Haltung des Gemeinderats der EG A.________, wonach hier weiterhin ein
Sistierungsgrund vorliege, da das Bundesgericht noch nicht über die Zuläs-
sigkeit von adaptiven Antennen entschieden habe und es nach wie vor kein
zertifiziertes QS-System gebe, das die Strahlenwerte zuverlässig überprüfen
könne, ist damit rechtlich nicht haltbar. Die Sistierungsverfügung wäre dem-
nach auch aus diesem Grund aufzuheben.
3.
3.1
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf eingetreten wird.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
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3.2
Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be-
schwerdeführenden grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Ihnen sind aber keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, da die Gemeinde
nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist und die Gemeinderatsmit-
glieder behördlich gehandelt haben (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dementspre-
chend sind für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht keine Kos-
ten zu erheben.
3.3
Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben der Beschwerde-
gegnerin unter Solidarhaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen An-
waltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1
der
Verordnung
vom
17. Mai
2006
über
die
Bemessung
des
Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt
das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. In-
nerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem
in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin macht mit Kostennote vom 21. August 2024 für
das verwaltungsrechtliche Verfahren ein Honorar von Fr. 5'311.05 (inkl. Aus-
lagen und MWSt; act. 15) geltend, was zu keinen Bemerkungen Anlass gibt.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Partei-
kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
Fr. 5'311.05 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.09.2024, Nr. 100.2024.2U,
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4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- Regierungsstatthalteramt …
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.