be_verwaltungsgericht · 100 2016 62 · 2016-08-18 · de
Verfügung vom 2. Dezember 2014


100.2016.62U
KEP/SES/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 18. August 2016
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Seiler
Einwohnergemeinde Saanen
handelnd durch den Gemeinderat, Schönriedstrasse 8, Postfach 11,
3792 Saanen
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführerin
gegen
A.________
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdegegner
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Rampeneinfahrt in Einstellhalle; Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern vom 27. Januar 2016; RA Nr. 110/2015/27)

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Sachverhalt:
A.
A.________ ist Eigentümer der Parzelle Saanen Gbbl. Nr. 1___, die in der
Gewerbezone G liegt. Am 29. Oktober 2013 stellte die Einwohnergemeinde
(EG) Saanen fest, dass die Rampeneinfahrt in die Einstellhalle des neu
erstellten Gewerbegebäudes an der …strasse … in Gstaad nicht den
bewilligten Plänen entspricht. Am 2. Dezember 2013 verfügte sie, der
rechtmässige Zustand sei wiederherzustellen. Am 27. Dezember 2013
reichte A.________ ein nachträgliches Baugesuch ein. Mit Verfügung vom
26. Januar 2015 erteilte die EG Saanen den Bauabschlag ohne vorgängige
Publikation des Gesuchs und ordnete an, die Mauern bei der Rampe zur
Einstellhalle seien so umzugestalten, dass sie den bewilligten Plänen vom
30. September 2011 (Baubewilligung) und vom 26. Juni 2012 (erste
Projektänderung) entsprechen. Die seitlichen Mauern seien bis auf eine
Höhe von 40 cm ab oberkant Terrain abzubrechen. Darauf sei sodann, als
Absturzsicherung, ein Geländer zu erstellen.
B.
Dagegen führte A.________ am 27. Februar 2015 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese liess
das nachträgliche Baugesuch durch die EG Saanen publizieren. Am
11. November 2015 führte sie einen Augenschein mit Instruktionsver-
handlung durch. Mit Entscheid vom 27. Januar 2016 hiess sie die Be-
schwerde teilweise gut und hob die Dispositivziffern 2 (Wiederherstellungs-
anordnung), 3 (Frist), 5 (Strafandrohung) und 6 (Androhung Ersatzvor-
nahme) der Verfügung vom 26. Januar 2015 auf. Im Übrigen wies sie das
Rechtsmittel ab, soweit sie darauf eintrat.

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C.
Gegen diesen Entscheid hat die EG Saanen am 26. Februar 2016 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
«1. Der Entscheid RA Nr. 110/2015/27 der BVE vom 27. Januar 2016
sei aufzuheben, soweit er die Aufhebung der Ziffern 2, 3, 5 und 6
der Verfügung der Gemeinde Saanen vom 26. Januar 2016 anord-
net.
2. Die Verfügung der Gemeinde Saanen vom 26. Januar 2015 sei zu
bestätigen, wobei Ziff. 2 derselben dahingehend zu präzisieren sei,
dass die seitlichen Mauern bis auf eine Höhe von 40 cm ab ober-
kant fertiges Terrain zurückgebaut werden müssen und stattdessen
ein Geländer als Absturzsicherung nach SIA-Norm Nr. 354 zu er-
stellen ist.
– Unter Kosten- und Entschädigungsfolge –»
A.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 31. März 2016, die
Beschwerde sei abzuweisen; ebenso die BVE mit Vernehmlassung vom
17. März 2016.
Mit Verfügung vom 6. April 2016 hat der Instruktionsrichter die Kommission
zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) ersucht, zu den Auswir-
kungen der Rampeneinfahrt auf das Orts- und Landschaftsbild sowie der
angeordneten Wiederherstellungsmassnahme Stellung zu nehmen. Die
OLK hat ihren Bericht am 23. Mai 2016 erstattet. Am 14. Juni 2016 bzw.
am 15. Juni 2016 haben sich die EG Saanen und A.________ zum
Fachbericht geäussert, während die BVE auf eine Stellungnahme ver-
zichtet hat.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom

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9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Gemeinde wird durch den angefoch-
tenen Entscheid in ihren baupolizeilichen Aufgaben und Befugnissen be-
troffen und ist daher zur Beschwerde legitimiert (BVR 2001 S. 17 E. 1;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 65 N. 18 und Art. 79 N. 5). Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
Im Wesentlichen ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt aus-
zugehen: Die Gemeinde bewilligte dem Beschwerdegegner im September
2011 den Bau einer Gewerbebaute mit Einstellhalle, im Juni 2012 die Ver-
längerung des Gebäudes Richtung Süden (erste Projektänderung) und im
November 2012 den Einbau eines Gaskessels (zweite Projektänderung;
act. 3B1). Auf den Plänen der zweiten Projektänderung ist die Garagen-
einfahrt zwar so eingezeichnet wie sie heute besteht, aber nicht als Pro-
jektänderung markiert. Die ausgeführte Einstellhalleneinfassung ist voll-
ständig betoniert, wächst quasi aus den Einfahrtswänden und führt mit ei-
nem Schwung über das Eingangstor (Beschreibung Bericht OLK, act. 9
S. 2; Vorakten BVE 3A pag. 49 ff. Fotos Nrn. 2-5).
2.2
Es ist unbestritten, dass die Garageneinfahrt in der heutigen Form
nicht bewilligt worden ist. Nicht mehr Streitgegenstand ist, ob eine nach-
trägliche Baubewilligung erteilt werden könnte, da der Beschwerdegegner
den Bauabschlag nicht angefochten hat. Zu prüfen ist einzig, ob die BVE zu
Recht die Verfügung der Gemeinde betreffend Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands aufgehoben hat. Die Gemeinde verlangt ihrerseits
nicht (mehr), die Einfahrt sei gemäss den bewilligten Plänen zurückzu-
bauen. Vielmehr beantragt sie, Ziff. 2 ihrer Verfügung sei dahingehend zu
präzisieren, dass der Beschwerdegegner (nur) dazu verpflichtet wird, die
bestehende Mauer bis auf eine Höhe von 40 cm ab oberkant fertiges Ter-

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rain zurückzubauen und stattdessen ein Geländer als Absturzsicherung
nach SIA-Norm Nr. 354 zu erstellen (vorne Bst. C; Beschwerde Ziff. 2.5).
3.
3.1
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung
einer solchen ausgeführt, ist der rechtmässige Zustand grundsätzlich wie-
der herzustellen (Art. 46 Abs. 2 BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung
muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den
Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist
(Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungs-
verfahren
[Baubewilligungsdekret,
BewD;
BSG 725.1];
statt
vieler
BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 9). Das öffentliche Interesse ist im Allge-
meinen gegeben, da der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und
der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der bau-
rechtlichen Ordnung widersprechen – hier den Vorschriften zum Schutz
des Orts- und Landschaftsbilds – grosses Gewicht beizumessen ist
(BVR 2003 S. 97 E. 3d; BGE 136 II 359 E. 6; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46
N. 9a). Verhältnismässig ist die Wiederherstellungsverfügung aber nur,
wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel tatsächlich zu erreichen, nicht
weiter geht als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig und die
Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum
verfolgten Ziel steht (BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a, je mit Hinweisen).
3.2
Ziel der Wiederherstellungsmassnahme ist vorliegend, dem in
Art. 26 des Baureglements der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März
2011 (GBR) verankerten öffentlichen Interesse am Schutz des Orts- und
Landschaftsbilds zum Durchbruch zu verhelfen. Nach Abs. 1 dieser Norm
sind alle Bauten und Anlagen unter anderem hinsichtlich ihrer Gesamter-
scheinung, Gebäudestellung, Proportionen und der Verwendung von Bau-
materialien so auszubilden, dass zusammen mit den bestehenden oder
vorauszusehenden Bauten eine gute Gesamtwirkung entsteht und die
Schönheit oder erhaltenswerte Eigenart des Strassen-, Orts- und Land-

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schaftsbilds gewahrt bleibt. Grundsätzlich gilt die Typologie der ortsübli-
chen Bauweise, wobei die Baubewilligungsbehörde u.a. bei reinen Gewer-
bebauten in Gewerbezonen Abweichungen gewähren kann (Art. 26 Abs. 3
Bst. a GBR). – Die Gemeinde versteht Art. 26 Abs. 1 GBR insbesondere
dahingehend, dass sie sichtbaren Beton soweit möglich verhindern will und
nur dort bewilligt, wo er unerlässlich ist und eine Funktion erfüllt. Einstell-
halleneinfahrten sollen deshalb möglichst schlicht und diskret gestaltet
werden. Die angeordnete Massnahme ist nach Ansicht der Gemeinde da-
her geeignet, diese Ziele zu verwirklichen oder zumindest zu fördern.
Werde der sichtbare Beton auf 40 cm ab oberkant fertiges Terrain redu-
ziert, wirke das Vorhaben deutlich feiner. Das Metallgeländer trage weniger
auf und müsse als Absturzsicherung auch nicht gleich hoch sein wie die
bestehende Betonmauer. Die heutige Einfahrt wirke als unnötiger, stark
störender Fremdkörper. Was die Erforderlichkeit betreffe, sei sie dem Be-
schwerdegegner schon weit entgegengekommen, da sie nicht verlange, die
Einfahrt entsprechend den bewilligten Plänen zurückzubauen. Schliesslich
sei die Massnahme auch finanziell zumutbar, zumal der Beschwerdegeg-
ner bösgläubig gewesen sei.
3.3
Die BVE erwog indes, die angeordnete Absturzsicherung würde
ähnliche Dimensionen annehmen wie die Betonmauer, das neue Geländer
würde nicht durchwegs die Neigung des Betonsockels übernehmen, mit
ihm käme ein neuer Baustoff hinzu und das heute einheitliche Erschei-
nungsbild der Einfahrt würde nachteilig verändert. Insgesamt würde nicht
eine ästhetisch überzeugendere Lösung erreicht. Sie schloss, die angeord-
nete Wiederherstellungsmassnahme sei daher ungeeignet und damit nicht
verhältnismässig, zumal der Bauherrschaft kein böser Glaube vorgeworfen
werden könne. Ähnlich bringt der Beschwerdegegner vor, mit dem Rück-
bau der Mauer auf die Höhe von 40 cm ab oberkant fertiges Terrain würde
nur wenig Beton entfernt und das Metallgeländer würde eine «käfigartige»
Situation herbeiführen, was ästhetisch nicht überzeuge.
3.4
Die OLK hat ausgeführt, die Einstellhallenfassung wirke durch ihre
Masse und expressive Grossform eher wie eine Skulptur als wie ein Ne-
benbauwerk zur Hauptbaute und gehöre nicht zum traditionellen Baure-
pertoire der Gemeinde. Sie sei zwar auffällig und gut einsehbar, könne je-

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doch nicht im Zusammenhang mit dem Dorfkern oder schützenswerten
Bauten gesehen werden. Die Gesamtgestaltung wirke sich gerade auf-
grund der bewussten Reduktion der verwendeten Materialien nicht störend
auf die heterogene Umgebung aus. Die Anordnung der Gemeinde (teilwei-
ser Rückbau der Betonmauer, zusätzliches Metallgeländer) verunkläre das
einheitliche Materialkonzept und bewirke gegenüber der heutigen Situation
keine Verbesserung. Die Integration der Rampeneinfahrt in die Umgebung
werde dadurch nicht verstärkt und die störende Nähe zum … (traditionelle
Holzhalle) nicht beseitigt (Bericht vom 23.5.2016; act. 9). Die Gemeinde
kritisiert, die OLK habe sich nicht mit ihrer Argumentation ausei-
nandergesetzt und setze das eigene ästhetische Empfinden unzulässiger-
weise an Stelle desjenigen der Gemeinde. Der Umstand, dass durch die
Reduktion des Betons die Einfahrt weniger wuchtig erscheine, mache mehr
als wett, dass ein weiteres Material hinzukomme (act. 14).
3.5
Liegen Berichte der OLK vor, räumt ihnen das Verwaltungsgericht
regelmässig einen erheblichen Stellenwert ein und auferlegt sich bei deren
Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung. Es prüft insbesondere, ob die
Fachmeinung gefestigt und gut abgestützt ist, und ob sie – nach entspre-
chenden Erläuterungen – auch Laiinnen und Laien zu überzeugen vermag
(BVR 2009 S. 328 E. 5.7, 1998 S. 440 E. 3d; VGE 2014/78 vom
24.11.2014, E. 4.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 9a und 10 Bst. b). –
Die OLK hat überzeugend dargelegt, dass die Anordnung der Gemeinde,
wonach die Betonmauer zurückzubauen und durch ein Metallgeländer zu
ersetzen ist, vorliegend nichts zur guten Gesamtwirkung beitragen kann
und die bestehende Situation nicht verbessert (E. 3.5). Aus den Bildern in
den Akten ist ersichtlich, dass die streitige Einfahrt aufgrund des einheitli-
chen Materials und der Symmetrie aussieht, als sei sie aus einem Guss
gefertigt, und sowohl der Neubau als auch die benachbarte traditionelle
Holzhalle einen Betonsockel aufweisen. Es leuchtet ein, dass hier eine
dreiseitige Metallkonstruktion auf der verbleibenden Betonmauer die Ge-
samtwirkung zumindest nicht wesentlich günstig beeinflusst (vgl. Vorakten
BVE 3A pag. 49 ff. Fotos Nrn. 2 ff.). Zwar könnte die Wuchtigkeit durch die
Reduktion der Betonanteile tatsächlich vermindert werden. Allerdings
bliebe eine restliche und – da das fertige Terrain nicht überall auf gleichem
Niveau liegt – auf unterschiedlicher Höhe abgeschnitten wirkende Beton-

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mauer bestehen. Das stattdessen anzubringende Metallgeländer würde mit
Form und Materie zusätzlich zur uneinheitlichen Wirkung beitragen. Die
angeordnete Massnahme vermag folglich in Bezug auf die gute Gesamt-
wirkung keine entscheidende Verbesserung herbeizuführen. Sie ist daher
ungeeignet und nicht durch ein genügendes, konkretes öffentliches Inte-
resse gedeckt (vgl. BVR 2002 S. 8 E. 4e; VGE 2012/230 vom 30.5.2013,
E. 4.4.5).
3.6
Bei dieser Sachlage ist nicht entscheidend, ob der Beschwerdegeg-
ner gut- oder bösgläubig gehandelt hat. Zwar muss die bösgläubige Bau-
herrschaft in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwä-
gungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ord-
nung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu-
stands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden (wirtschaftlichen) Nachteile nicht oder nur in verringertem
Mass berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444 E. 6.1;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c/c). Ist die Massnahme aber gar nicht
geeignet, eine Verbesserung hinsichtlich der guten Gesamtwirkung zu er-
reichen und daher nicht durch ein genügendes, konkretes öffentliches Inte-
resse gedeckt, kommt der Wiederherstellungsverfügung pönaler Charakter
zu. Die Pönalisierung des (hier allenfalls) bösgläubigen Verhaltens ist dem
Strafrecht vorbehalten (Art. 50 BauG; BVR 2002 S. 8 E. 4e). Auf die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands ist daher, trotz einer etwaigen
Bösgläubigkeit des Beschwerdegegners, ausnahmsweise zu verzichten.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Gemeinde. Sie hat dem
Beschwerdegegner die Parteikosten zu ersetzen (Art. 104 Abs. 1
i.V.m. 108 Abs. 3 VRPG; Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonfe-
renz vom 7.1.2014). Verfahrenskosten werden ihr keine auferlegt (Art. 108
Abs. 1 und 2 VRPG). Die Kosten der OLK sind dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen, weil ihre Fachmeinung bereits im (nachträglichen) Baubewil-
ligungsverfahren hätte eingeholt werden müssen (Art. 22 Abs. 1 BewD;

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Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 9a) und die entsprechenden Kosten vom
Bauherr zu tragen sind (Art. 52 Abs. 1 BewD; BVR 2006 S. 335
[VGE 21598/21602-21604 vom 14.6.2005] nicht publ. E. 14.4).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht im Umfang der
Aufwendungen der OLK, ausmachend Fr. 600.--, werden dem Be-
schwerdegegner auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten werden
nicht erhoben.
3. Die Gemeinde hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 3'030.15 (inkl.
Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- der Einwohnergemeinde Saanen
- dem Beschwerdegegner
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.