be_verwaltungsgericht · 100 2020 321 · 2020-04-17 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses; aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung der Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern vom 15. Juli 2020; 2020.BKD.31823) | Auflösung Anstellung

100.2020.321U
STN/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 16. September 2020
Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiberin Marti
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Bern
handelnd durch die Bildungs- und Kulturdirektion, Sulgeneckstrasse 70, 
3005 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; aufschiebende Wirkung 
(Zwischenverfügung der Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern 
vom 15. Juli 2020; 2020.BKD.31823)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2020, Nr. 100.2020.321U, 
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Sachverhalt:
A.
A.________ ist seit dem 1. August 2017 als Leiterin Personaldienst Ill und 
Stellvertreterin der HR-Leiterin im Generalsekretariat der Sicherheits-
direktion des Kantons Bern (SID) angestellt. Mit Verfügung vom 17. April 
2020 kündigte das Generalsekretariat der SID das Arbeitsverhältnis mit 
A.________ per 31. Juli 2020. 
B.
Dagegen erhob A.________ am 20. Mai 2020 Beschwerde bei der SID. Sie 
beantragte, die Verfügung vom 17. April 2020 sei aufzuheben und sie sei 
weiterhin durch den Kanton Bern zu beschäftigten bzw. es sei ihr in geeig-
neter Weise die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, 
sobald es ihr Gesundheitszustand erlaube. Zudem ersuchte A.________ um 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde. 
C. 
Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 erklärte der Leiter des Rechtsdiensts im 
Generalsekretariat der SID, dass sowohl der juristische stellvertretende Ge-
neralsekretär als auch die übrigen Mitarbeitenden des Generalsekretariats 
der SID in den Ausstand treten würden. A.________ erklärte sich mit der 
Übertragung der Angelegenheit an die Bildungs- und Kulturdirektion des 
Kantons Bern (BKD) einverstanden. Der Direktor der SID hiess daraufhin mit 
Zwischenverfügung vom 11. Juni 2020 das Ablehnungsbegehren betreffend 
den Sicherheitsdirektor gut, stellte fest, dass der juristische stellvertretende 
Generalsekretär und die Mitarbeitenden des Rechtsdiensts im General-
sekretariat der SID in den Ausstand getreten seien, und leitete die Be-
schwerde zur Instruktion und zum Entscheid an die BKD weiter (vgl. Art. 8 
des Gesetzes vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates 
und der Verwaltung [OrG; BSG 152.01] i.V.m. Art. 20 Abs. 3 der Verordnung 


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vom 18. Oktober 1995 über die Organisation des Regierungsrates [OrV RR; 
BSG 152111]). Diese Zwischenverfügung ist in Rechtskraft erwachsen. 
D. 
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2020 wies der instruierende Rechts-
dienst im Generalsekretariat der BKD das Gesuch betreffend aufschiebende 
Wirkung ab.
E.
Hiergegen hat A.________ am 14. August 2020 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben mit den Anträgen, es seien die Nichtigkeit der 
Zwischenverfügung vom 15. Juli 2020 festzustellen und der Beschwerde 
vom 20. Mai 2020 die aufschiebende Wirkung zu gewähren; eventualiter 
seien die angefochtene Zwischenverfügung aufzuheben und der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Aufgrund der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde sei die Beschwerdeführerin weiterhin 
durch den Kanton Bern zu beschäftigen bzw. sei ihr in geeigneter Weise die 
Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, sobald ihr Ge-
sundheitszustand dies zulasse. 
Der Rechtsdienst im Generalsekretariat der BKD hat mit Beschwerdeantwort 
vom 9. September 2020 Antrag auf Abweisung der Beschwerde gestellt. 


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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 
und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Ver-
fügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit 
liegt die Weigerung der BKD, der Beschwerde gegen die Kündigungs-
verfügung aufschiebende Wirkung beizulegen (vgl. vorne Bst. B und D). Die 
angefochtene Verfügung schliesst das Hauptverfahren weder ganz noch teil-
weise ab, weshalb sie als Zwischenverfügung zu betrachten ist (Art. 74 
Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG). Sie unterliegt dem gleichen 
Rechtsmittel wie die Hauptsache (Art. 75 Bst. a VRPG im Umkehrschluss). 
Das Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. 
1.2
Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die weder die Zu-
ständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, sind nach 
Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG unter anderem dann selbst-
ständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
bewirken können.
1.2.1
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 61 Abs. 3 
Bst. a VRPG wird praxisgemäss bejaht, wenn die beschwerdeführende Par-
tei ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abände-
rung der Zwischenverfügung oder des Zwischenentscheids hat, wobei kein 
irreparabler Schaden erforderlich ist. Ein hinreichendes Rechtsschutz-
interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung ist bereits 
dann gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person 
nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag. Dabei genügt auch ein tatsäch-
liches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die betroffene 
Person nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher 
Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu verhindern. Der nicht 
wieder gutzumachende Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei 
das Glaubhaftmachen genügt (zum Ganzen BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 
S. 237 E. 5.1 mit Hinweisen).


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1.2.2
Hat das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung, erhält die Be-
schwerdeführerin keinen Lohn mehr. Ein günstiger Endentscheid (Auf-
hebung der Kündigung) vermöchte zwar Nachteile wirtschaftlicher Natur 
wieder zu beheben, da ihr diesfalls das Gehalt lückenlos nachzuzahlen wäre. 
Nach Einstellung der Lohnzahlungen hat die Beschwerdeführerin gege-
benenfalls Arbeitslosenleistungen zu beziehen, was mit gewissen Ein-
schränkungen verbunden ist (vgl. VGE 2017/263 vom 6.12.2017 E. 1.2.2). 
Die hier strittige Zwischenverfügung ist somit selbständig anfechtbar.
1.3
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung 
(Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.
1.4
Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Zwischen-
verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
1.5
Der Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 
Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
2. 
Strittig ist die Weigerung der BKD, der gegen die Kündigung gerichteten Be-
schwerde aufschiebende Wirkung beizulegen.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, zuständig zum Erlass 
selbständig anfechtbarer Zwischenverfügungen sei nicht die instruierende 
Behörde, sondern die Regierungsrätin (Bildungs- und Kulturdirektorin). Die 
Verfügung sei daher nichtig. 
2.2
Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von 
Amtes wegen zu berücksichtigen. Ein Entscheid ist dann nichtig, wenn ihm 
Mängel anhaften, die besonders schwer wiegen und offensichtlich oder zu-
mindest leicht erkennbar sind, und wenn die Rechtssicherheit durch An-
nahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (sog. Evidenztheorie). 


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Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab die funktionelle und sachliche Unzu-
ständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in 
Betracht (statt vieler BGE 138 II 501 E. 3.1; BVR 2015 S. 334 E. 2.2, 2014 
S. 297 E. 4.3.3). 
2.3
Beschwerden gegen die Kündigung von Arbeitsverhältnissen kommt 
keine aufschiebende Wirkung zu, es sei denn, die instruierende Behörde 
ordne sie an (Art. 108 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 16. September 
2004 [PG; BSG 153.01]). Damit wird der Grundsatz von Art. 68 Abs. 1 
VRPG, wonach die Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat, 
umgekehrt, was bedeutet, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung die 
Regel, deren Erteilung die Ausnahme bildet. Die aufschiebende Wirkung 
kann nur gewährt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen (Art. 68 
Abs. 2 VRPG im Umkehrschluss), wobei sowohl öffentliche als auch private 
Interessen derart wichtig sein können, dass sie die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung rechtfertigen können (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. a und 
Art. 68 Abs. 4 VRPG). Die Zuständigkeit der instruierenden Behörde ergibt 
sich mithin bereits aus dem Wortlaut von Art. 108 Abs. 2 PG, Art. 27 Abs. 1 
und Art. 68 Abs. 4 VRPG (vgl. auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar 
zum bernischen VRPG, 1997, Art. 27 N. 20, Art. 61 N. 6 und Art. 68 N. 24). 
Das Generalsekretariat der BKD instruiert gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. i der 
Verordnung vom 27. November 2002 über die Organisation und die Auf-
gaben der Bildungs- und Kulturdirektion [OrV BKD; BSG 152.221.181]) die 
Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren zuhanden des Regierungsrats und 
der Direktion. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt inso-
weit auch keine unzulässige Subdelegation der Instruktion an den Rechts-
dienst im Generalsekretariat vor. Die angefochtene Zwischenverfügung 
wurde vom Generalsekretariat der BKD als Organ erlassen und vom Leiter 
Recht des Rechtsdiensts im Generalsekretariat unterzeichnet. Dieser ist als 
stellvertretender Generalsekretär befugt, für das Generalsekretariat zu 
unterzeichnen (vgl. Art. 15 der Direktionsverordnung vom 11. Mai 2007 über 
die Delegation von Befugnissen der Erziehungsdirektion [DelDV ERZ; 
BSG 152.221.181.1]). Die angefochtene Zwischenverfügung wurde von der 
zuständigen Behörde erlassen. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. 


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3.
3.1
Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung bedingt in der Regel 
eine einzelfallbezogene Interessenabwägung, wobei auch die Erfolgsaus-
sichten in der Hauptsache beleuchtet werden können; sie fallen bei der Ab-
wägung aber nur wesentlich ins Gewicht, wenn der Prozessausgang als ein-
deutig erscheint (vgl. BVR 2012 S. 145 E. 3.1, 2008 S. 433 E. 2.1, 2000 
S. 385 E. 2 einleitend, je mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht 
verfolgt im Personalrecht eine strenge Praxis, indem es ein Abweichen von 
der gesetzlichen Ordnung nur aus Gründen für gerechtfertigt erachtet, 
welche nicht in nahezu jedem Kündigungsfall gegeben sind. So sind stets er-
hebliche private Interessen persönlicher und finanzieller Art betroffen. 
Würden solche Gründe anerkannt, würde die Ausnahme zur Regel, was dem 
Sinn des Gesetzes und dem klaren Willen des Gesetzgebers widerspräche 
(vgl. BVR 2008 S. 433 E. 2.2, 2000 S. 385 E. 2 einleitend). Danach ist das 
öffentliche Interesse an der Entfernung der von der Kündigung betroffenen 
Person von der Stelle im Interesse der Wiederbesetzung durch eine andere 
Person, des reibungslosen Funktionierens des Betriebs und des Vermeidens 
weiterer Gehaltszahlungen bis zum Ausgang von Rechtsmittelverfahren ge-
setzlich stärker gewichtet. Dass Betroffene in dieser Situation gegebenen-
falls Arbeitslosengelder beziehen müssen, vermag die Beilegung der auf-
schiebenden Wirkung grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. BVR 2008 
S. 433 E. 2.2 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat als wichtigen 
Grund zur Herstellung der aufschiebenden Wirkung den Umstand anerkannt, 
dass im ganzen Personaldossier jegliche dokumentierte Hinweise auf das 
Vorliegen von sachlichen Kündigungsgründen fehlten (vgl. BVR 2000 S. 385 
E. 2); eine Entscheidprognose war dabei nicht ausschlaggebend, da sich 
nicht ausschliessen liess, dass in dem in Aussicht genommenen Beweisver-
fahren noch zu konkretisierende Kündigungsgründe nachgewiesen werden 
könnten. Gleich zu entscheiden wäre allenfalls, wenn sich anhand der Akten 
ohne weiteres ergeben würde, dass etwa Gehörsansprüche oder Zuständig-
keitsvorschriften schwer verletzt worden sind (vgl. BVR 2009 S. 189 
[VGE 23242 vom 25.3.2008] nicht publ. E. 3.1). 


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3.2
Entsprechend dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechts-
schutzes muss in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen, aufgrund der 
Akten, entschieden werden. Es genügt, wenn eine Gefährdung des Rechts-
anspruchs der gesuchstellenden Partei aufgrund summarischer Prüfung als 
wahrscheinlich erscheint, auch wenn die Möglichkeit einer Fehlannahme 
nicht ausgeschlossen werden kann. Zusätzliche Abklärungen und erhöhte 
Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Gefährdung sind jedoch am 
Platz, wenn mit vorläufigen Massnahmen das Ergebnis eines Verfahrens un-
widerruflich vorweggenommen wird (BVR 2008 S. 433 E. 2.3; Merkli/
Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 3, Art. 68 N. 17). Im vorliegenden 
Fall steht keine Situation zur Diskussion, in welcher der Endentscheid mit 
der vorsorglichen Massnahme stark präjudiziert würde. Der Zwischen-
entscheid kann aufgrund der Akten ergehen; weitere Beweismassnahmen 
sind nicht erforderlich. 
4.
4.1
Zur Begründung des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Erfolgsaussichten einer Re-
integration in den Arbeitsprozess sänken mit zunehmender Dauer der Ab-
wesenheit vom Arbeitsplatz. Mit der Wiedereingliederung sei deshalb zu be-
ginnen, sobald es ihre gesundheitliche Situation erlaube. 
4.2
Im Zusammenhang mit der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist 
der Entzug der aufschiebenden Wirkung der gesetzlich vorgesehene 
Normalfall (Art. 108 Abs. 2 PG; vorne E. 2.3), wohingegen die Gewährung 
der aufschiebenden Wirkung die Ausnahme bildet. Würde eine allfällige er-
schwerte Wiedereingliederung in Folge längerer Abwesenheit vom Arbeits-
platz einen wichtigen Grund für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
darstellen, so würde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zum 
Regelfall und deren Entzug zur Ausnahme. Was in aller Regel mit der Auf-
lösung eines Arbeitsverhältnisses einhergeht, kann jedoch nicht als wichtiger 
Grund für eine ausnahmsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung 
gelten. Soweit die Beschwerdeführerin im Weiteren argumentiert, künftigen 
Wiedereingliederungsmassnahmen im Rahmen der Kantonsverwaltung 


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würde ohne aufschiebende Wirkung die Grundlage entzogen, kann ihr nicht 
gefolgt werden. Das kantonale Personalrecht verschafft der Beschwerde-
führerin im Falle einer Gutheissung ihrer Beschwerde auch ohne Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 29 Abs. 1 PG einen Anspruch auf 
Weiterbeschäftigung. Hinzu kommt vorliegend, dass die Beschwerdeführerin 
bereits seit dem 23. April 2019 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig 
ist. Am 17. Februar 2020 trat sie nach einer Zustandsverschlechterung zur 
stationären Behandlung in die Privatklinik X._____ ein (vgl. Verfügung der 
SID vom 17. April 2020 Sachverhalt Bst. A). Dieser Aufenthalt dauerte vor-
erst bis (mindestens) zum 3. April 2020 an. Vom 21. April bis zum 28. Mai 
2020 hielt sie sich erneut in der Klinik auf. Gemäss den aktenkundigen Arzt-
zeugnissen der Privatklinik X._____ war die Beschwerdeführerin (ab ihrem 
Klinikeintritt am 17. Februar 2020) bis zum 11. Juni 2020 zu 100 % arbeits-
unfähig (vgl. Zeugnisse vom 24.3.2020, 3.4.2020, 21.4.2020 und 25.5.2020, 
in Personaldossier Bd. 2 [act. 3C] pag. 6 ff.). In den Akten finden sich weiter 
zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der Privatklinik Y._____ in ….; 
darin wird der Beschwerdeführerin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die 
Zeit vom 12. Juni bis 31. Juli 2020 bescheinigt (vgl. Bescheinigung vom 
8.6.2020, in Personaldossier Bd. 2 [act. 3C] pag. 3, und Bescheinigung vom 
23.6.2020, in Personaldossier nicht paginierter Bd. 3 [act. 3D]). In ihrer 
Beschwerde vom 14. August 2020 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei 
ihr die Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess zu ermöglichen, sobald es 
ihr Gesundheitszustand zulasse, ohne indes geltend zu machen, dass dies 
bereits der Fall sei. Es ist deshalb davon auszugehen, dass allfällige Wieder-
eingliederungsmassnahmen zurzeit ohnehin nicht möglich wären. In diesem 
Licht sind keine privaten Interessen der Beschwerdeführerin ersichtlich, 
welche das öffentliche Interesse an einer gut funktionierenden Verwaltung 
aufzuwiegen vermögen.
4.3
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich zu Recht nicht geltend, 
die Erfolgsaussichten in der Hauptsache fielen eindeutig zu ihren Gunsten 
aus. Kann die übertragene Aufgabe wegen Krankheit nicht (mehr) genügend 
erfüllt werden, so liegt darin grundsätzlich ein Kündigungsgrund. Das Ge-
meinwesen ist nicht verpflichtet, seine Angestellten über die Dauer der ge-
setzlichen Sperrfrist gemäss Art. 28 Abs. 1 Bst. b PG hinaus zu beschäftigen 


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und für einen nicht absehbaren Zeitraum auf die Arbeitskraft ganz zu ver-
zichten (BVR 2009 S. 107 E. 9.1; VGE 2018/344 vom 21.11.2019 E. 3.3). 
5.
Zusammenfassend fehlt es an wichtigen Gründen, die es rechtfertigen, der 
Beschwerde an die BKD aufschiebende Wirkung beizulegen. Die ange-
fochtene Zwischenverfügung hält der Rechtskontrolle stand. Die Be-
schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei 
diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig 
(Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 
Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
6.
Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]), steht doch in der Hauptsache ebenfalls 
dieses Rechtsmittel zur Verfügung; namentlich erreicht der Streitwert die 
Grenze von Fr. 15ʹ000.-- gemäss Art. 85 Abs. 1 Bst. b BGG (Grundsatz der 
Einheit des Verfahrens; vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3 mit Hinweisen). Da es 
sich um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. 
BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.1), ist die Beschwerde aber nur zu-
lässig, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG er-
füllt sind.


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1ʹ000.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegner
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegen-
heiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 
über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn 
von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15ʹ000.--.