be_verwaltungsgericht · 100 2015 7 · 2015-08-14 · de

Baupolizei - Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Dezember 2014 - RA Nr. 120/2014/40) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2015.7U
STE/COZ/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 14. August 2015
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Conrad
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer
gegen
Einwohnergemeinde Brienz 
Baupolizeibehörde, Gemeindeverwaltung, Postfach 728, 3855 Brienz
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Dezember 2014; 
RA Nr. 120/2014/40)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.7U, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Gesamtentscheid vom 9. Dezember 2011 verweigerte das Regierungs-
statthalteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli A.________ die nachträgliche 
Rodungs- und Baubewilligung für die Zufahrtsstrasse zu seinem Grund-
stück (Brienz Gbbl. Nr. 1.________) auf der im Eigentum der Schwellenkor-
poration Aareboden stehenden Parzelle Brienz Gbbl. Nr. 2.________ und 
verpflichtete ihn, unter Androhung der Ersatzvornahme, zu folgenden 
Wiederherstellungsmassnahmen:
«[…]
2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
Die Bauherrschaft wird verpflichtet,
-
die widerrechtlich erstellte Zufahrt auf der Nordseite der Halle 
auf der Parzelle Brienz Gbbl. Nr. 2.________ innerhalb von 
6 Monaten 
nach 
Rechtskraft 
dieses 
Entscheides 
zurückzubauen und das Gelände in den ursprünglichen 
Zustand zu versetzen. 
-
das 
Gelände 
nach 
Weisung 
und 
unter 
Aufsicht 
der 
Waldabteilung 
1 
Oberland 
Ost 
mit 
standortheimischen 
Waldbäumen und -sträuchern innerhalb von 12 Monaten nach 
Rechtskraft des Entscheides wieder aufzuforsten.
[…]»
Der Gesamtentscheid des Regierungsstatthalters wurde am 7. Januar 2013 
vom Verwaltungsgericht (VGE 2012/164) und am 17. September 2013 vom 
Bundesgericht (BGer 1C_182/2013) bestätigt. 
B.
Nachdem die Wiederherstellungsfrist unbenutzt abgelaufen war, teilte die 
Einwohnergemeinde (EG) Brienz A.________ mit Verfügung vom 
15. August 2014 u.a. mit, dass sie am 6. Oktober 2014 mit der Ersatzvor-
nahme beginnen werde, indem ein beauftragtes Unternehmen auf seine 
Kosten die widerrechtlich erstellte Zufahrt zurückbauen und das Gelände in 
den ursprünglichen Zustand versetzen werde. Anschliessend habe er die 
mit dem Rückbau in direktem Zusammenhang stehende Aufforstung bis 


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Ende Oktober 2014 zu vollziehen; andernfalls werde die Gemeinde Anfang 
November auch insofern zur Ersatzvornahme schreiten.
C.
Gegen die Vollstreckungsverfügung der Gemeinde erhob A.________ 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 
Bern (BVE). Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 10. Dezember 
2014 ab.
D.
Dagegen hat A.________ am 9. Januar 2015 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben mit folgenden Anträgen:
«1. Der Entscheid vom 10. Dezember 2014 der Vorinstanz und damit 
verbunden auch die Verfügung vom 15. August 2014 der Einwoh-
nergemeinde Brienz seien aufzuheben. 
2. Eventualiter: Im Falle der Abweisung der Beschwerde seien die 
Fristen der Verfügung vom 15. August 2014 bzw. des Entscheids 
vom 10. Dezember 2014 neu festzusetzen.
3. Verfahrensantrag: Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei zu 
sistieren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das vom Be-
schwerdeführer eingeleitete rückwirkende Waldfeststellungsverfah-
ren, zurzeit hängig bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons 
Bern.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -»
Die EG Brienz beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2015, die 
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und 
ihre Verfügung vom 15. August 2014 sei zu bestätigen. Die BVE schliesst 
mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2015 auf Abweisung der Beschwerde. 
A.________ hat sich am 12. März 2015 nochmals zur Sache geäussert und 
an seinen Anträgen festgehalten. 
Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2015 hat die Instruktionsrichterin den 
Sistierungsantrag von A.________ abgewiesen.


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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Der Beschwerdeführer hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen 
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vollstreckung der Wiederherstel-
lungsverfügung sei unmöglich, weil deren Gegenstand und Umfang nicht 
genügend bestimmt seien. Es sei unklar, welcher «ursprüngliche Zustand» 
wiederhergestellt werden müsse. 
2.1
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung der 
Ersatzvornahme, d.h. eine Vollstreckungsverfügung. Die ihr zugrunde lie-
gende Sachverfügung (hier: Wiederherstellungsverfügung) ist letztinstanz-
lich vom Bundesgericht bestätigt worden und damit rechtsbeständig gewor-
den (vorne Bst. A); sie kann grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt wer-
den. Vorbehalten bleibt das jederzeit mögliche Geltendmachen von Nichtig-
keitsgründen. Nichtigkeit ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn ein 
Mangel besonders schwer wiegt, offensichtlich oder zumindest leicht er-
kennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtig-
keit nicht ernsthaft gefährdet würde (sog. Evidenztheorie; vgl. BGE 139 II 
243 
E. 11.2; 
BVR 2012 
S. 481 
E. 2.4 
mit 
Hinweisen; 


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Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 49 N. 55 ff.). Im Übrigen kann gegen eine Ersatzvornahmeverfügung 
nur geltend gemacht werden, was nicht schon gegen die Wiederherstel-
lungsverfügung vorgebracht werden konnte. Namentlich kann noch gerügt 
werden, es fehle an den Voraussetzungen für die Ersatzvornahme oder 
diese sei rechtswidrig, z.B. weil sie über das in der Wiederherstellungsver-
fügung Angeordnete hinausgeht (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum berni-
schen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 49 N. 4 Lemma 4). Die Vorausset-
zungen der Ersatzvornahme sind die Vollstreckbarkeit der Wiederherstel-
lungsverfügung, deren Nichterfüllung durch die verpflichtete Person, die 
Eignung der Verfügung zur ersatzweisen Vollstreckung und die vorherige 
Androhung der Ersatzvornahme (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 3). Dass 
diese Voraussetzungen erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer zu 
Recht nicht. Hingegen macht er geltend, die Ersatzvornahme sei nicht 
durchführbar, weil die zu vollziehende Anordnung zu unbestimmt gefasst 
sei. 
2.2
Die Wiederherstellungsverfügung vom 9. Dezember 2011 lautet auf 
Rückbau der Zufahrtsstrasse und Wiederherstellung sowie Wiederauf-
forstung des Geländes (vorne Bst. A). Damit wurde verbindlich festgelegt, 
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (vgl. Art. 46 
Abs. 2 Bst. e BauG). Die Rüge des Beschwerdeführers richtet sich gegen 
diese Anordnung und damit gegen die Wiederherstellungsverfügung; unter 
Vorbehalt der Nichtigkeit dieser Verfügung ist sie verspätet, wie die BVE 
zutreffend erwogen hat (angefochtener Entscheid, E. 2c). Auch wenn der 
Beschwerdeführer der Meinung ist, es sei nicht seine Aufgabe gewesen, im 
Wiederherstellungsverfahren für einen «korrekten» Entscheid zu sorgen, 
ändert dies nichts daran, dass inhaltliche Einwände gegen die Sachverfü-
gung im Vollstreckungsstadium grundsätzlich ausgeschlossen sind. Da die 
Wiederherstellungsverfügung im Weiteren nicht an den vom Beschwerde-
führer behaupteten Mängeln leidet, kann von Nichtigkeit keine Rede sein:
2.2.1
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat nicht die 
Schwellenkorporation mit ihrer Einsprache gegen das nachträgliche Bauge-
such den Umfang der Wiederherstellungspflichten definiert, sondern die 
Baupolizeibehörde, welche den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes 


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wegen festzustellen hatte (Art. 46 BauG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Das 
RSA (und die Rechtsmittelinstanzen) haben für den rechtmässigen (bzw. 
«ursprünglichen») Zustand auf die Baubewilligung vom 27. November 1985 
für den Neubau eines landwirtschaftlichen Lager- und Einstellraums auf 
dem nördlichen Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers abgestellt, 
mit der eine forstliche Näherbaubewilligung unter Auflagen erteilt worden 
war (Gesamtentscheid vom 9.12.2011, Vorakten Gemeinde, act. 3C, 
pag. 239 ff., insb. pag. 247). Massgebender Zeitpunkt für den wiederherzu-
stellenden Ausgangszustand ist folglich der 27. November 1985 und nicht – 
wie der Beschwerdeführer hartnäckig behauptet – das Jahr 1995. Dass er 
weder aus der Aktennotiz vom 30. November 1995 noch aus der Tatsache, 
dass die Gemeinde den Zustand vorläufig tolerierte, etwas zu seinen Guns-
ten ableiten kann, wurde bereits im Wiederherstellungsverfahren verbind-
lich entschieden. Nichtigkeitsgründe in diesem Punkt sind weder ersichtlich 
noch geltend gemacht. 
2.2.2
Da «ein Zeitpunkt vor dem 30. November 1995» nicht relevant ist, 
sind die nachträglich vom Beschwerdeführer beigebrachten Beweismittel 
dafür, dass die Zufahrtstrasse nach 1995 nicht mehr wesentlich verändert 
worden sei (Schreiben des ehemaligen Vizepräsidenten der Schwellen-
korporation vom 30.10.2013; eidesstattliche Erklärung eines Notars vom 
11.7.2014; Beschwerde, S. 9 f.), von vornherein unbehelflich; die BVE 
musste ihnen keine weitere Beachtung schenken. Dasselbe gilt für das 
nachträgliche Waldfeststellungsverfahren, das der Beschwerdeführer für 
den Zustand im Jahr 1995 bzw. vor dem 30. November 1995 eingeleitet hat 
(vgl. Entscheid der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern [VOL] vom 
15.5.2015, act. 8). Die BVE hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf 
rechtliches Gehör somit nicht verletzt. 
2.2.3
Anders als der Beschwerdeführer meint, ergibt sich aus der Wieder-
herstellungsverfügung, die Bezug auf die Baubewilligung vom 27. No-
vember 1985 nimmt, auch der flächenmässige Umfang der Wiederherstel-
lungspflicht: Die Nachbarparzelle Nr. 2.________ war bis an die Parzellen-
grenze zum Grundstück des Beschwerdeführers bewaldet; insgesamt wur-
den 324 m2 rechtswidrig gerodet (vgl. zum Ganzen VGE 2012/164 vom 
7.1.2013, E. 3.2, 5 f., bestätigt durch BGer 1C_182/2013 vom 17.9.2013, 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.7U, Seite 7
E. 3 f.). Die Einwände des Beschwerdeführers gegen diese Feststellung 
(Mitverantwortung der Schwellenkorporation, Ablagerungen, Fehlen von 
Bäumen) sind verspätet und stellen keine Nichtigkeitsgründe dar (vorne 
E. 2.1). 
2.3
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich mit Eventualbegehren 
beantragt, es sei eine neue Frist anzusetzen, kann ihm ebenfalls nicht ge-
folgt werden. Die BVE hat die Gemeinde bereits aufgefordert, ihm den Zeit-
punkt der Ersatzvornahme mitzuteilen, sobald die Verfügung vom 15. Au-
gust 2014 in Rechtskraft erwachsen ist (angefochtener Entscheid, 
Ziff. III/2). Für zusätzliche Anordnungen besteht kein Anlass.
3.
3.1
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als offensichtlich 
unbegründet und ist abzuweisen. Über solche Beschwerden entscheidet 
das Gericht in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-
schaft [GSOG; BSG 161.1]).
3.2
Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer. Er 
hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei der Be-
schwerdegegnerin sind keine Parteikosten angefallen (Art. 104 Abs. 1 
VRPG); ihr kommt ohnehin kein Ersatzanspruch zu (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 104 Abs. 4 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14.08.2015, Nr. 100.2015.7U, Seite 8
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden dem Beschwerdeführer 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber i.V.:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.