be_verwaltungsgericht · 100 2019 310 · 2020-08-04 · de
Einspracheentscheid vom 19. Juli 2021


100.2019.310U
KEP/NUI/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 4. August 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Nuspliger
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Bern
Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
B.________

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.08.2020, Nr. 100.2019.310U,
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betreffend Baupolizei; nachträgliche Bewilligung einer Umnutzung
(Prostitutionsbetrieb); Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ent-
scheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom
13. August 2019; RA Nr. 110/2019/78)
Sachverhalt:
A.
B.________ ist Eigentümerin der in der Wohnzone W liegenden Parzelle
Bern 3 (Mattenhof/Weissenbühl) Gbbl. Nr. 1________ mit dem darauf
stehenden Wohnhaus …strasse …. Die Praxisräume im Erdgeschoss des
Hauses mietet A.________, die darin einen Prostitutionsbetrieb führt. Am
30. Juli 2018 reichte der frühere Grundeigentümer beim Bauinspektorat der
Einwohnergemeinde (EG) Bern ein nachträgliches Baugesuch ein für die
Umnutzung der früheren Praxisräume in einen Prostitutionsbetrieb.
A.________ unterzeichnete das Baugesuch als Projektverfasserin und
stellte gleichentags ein Ausnahmegesuch für die zonenwidrige Nutzung.
Mit
Bauentscheid
vom
5. April
2019
verweigerte
das
Regierungsstatthalteramt
(RSA)
Bern-Mittelland
die
beantragte
nachträgliche
Bau-
und
Ausnahmebewilligung
und
ordnete
die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert einer Frist von zwei
Jahren
ab
Rechtskraft
des
Entscheids
an,
um
«die
fraglichen
Liegenschaften wieder dem nicht störenden Gewerbe zuzuführen»
(Dispositiv Ziff. 3.1.3).
B.
Hiergegen erhob A.________ am 8. Mai 2019 Beschwerde bei der Bau-
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute Bau- und
Verkehrsdirektion [BVD]). Diese beteiligte B.________ als Grund-
eigentümerin von Amtes wegen am Verfahren und wies die Beschwerde
mit Entscheid vom 13. August 2019 ab. Gleichzeitig passte sie von Amtes
wegen das Dispositiv Ziffer 3.1.3 des angefochtenen Bauentscheids zur

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Wiederherstellung an; danach ist der «Prostitutionsbetrieb in diesen Räum-
lichkeiten einzustellen».
C.
Dagegen hat A.________ am 13. September 2019 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei auf-
zuheben und es sei für das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung zu er-
teilen.
Die EG Bern hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 auf eine Be-
schwerdeantwort verzichtet. Mit Vernehmlassung vom 26. September 2019
schliesst die BVE auf Abweisung der Beschwerde. B.________ hat sich
nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Mieterin und Nutzerin der
Liegenschaft durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
(Art. 79 Abs. 1 VRPG; BVE 7.9.2004, in BVR 2006 S. 80 E. 1b; vgl.
VGE 23159 vom 23.5.2008 E. 1.2 mit Hinweisen; Zaugg/Ludwig, Kommen-
tar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 49 N. 3 Bst. a und
Art. 40 N. 5). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten
(Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Die streitbetroffene Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone W
(Bauklasse 4 und Lärmempfindlichkeitsstufe III; Akten RSA [act. 3B1];
vorne Bst. A). Die Wohnzone dient gemäss Art. 19 Abs. 1 der Bauordnung
der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) dem Wohnen
sowie nicht störenden Arbeitsnutzungen. Der Wohnanteil im Gebiet der …-
strasse … beträgt mindestens 75 % (Art. 19 Abs. 3 BO i.V.m. Art. 46 Abs. 1
BO [Bauklasse = Geschosszahl]). Im Zeitpunkt der Nutzungsänderung im
Jahr 2010 waren die gleichen Bestimmungen anwendbar (vgl. zum
anwendbaren Recht Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a mit weiteren Hin-
weisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019
vom 21.2.2020] E. 3.2). – Wie bereits die BVE zutreffend ausgeführt hat,
dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft
führen, die der Zonenordnung widersprechen (Art. 24 Abs. 1 BauG).
Gemäss ständiger Praxis gelten Sexbetriebe in Wohnzonen mit
überwiegendem Wohnanteil aufgrund der von ihnen ausgehenden ideellen
Immissionen als stark störende und deshalb zonenwidrige Nutzung. Als
Nutzungsvorschriften
haben
die
baurechtlichen
Immissions-
beschränkungen abstrakte Geltung, weshalb es keine Rolle spielt, ob das
konkret zur Diskussion stehende Sexgewerbe bereits Anlass zu Bean-
standungen gegeben hat oder nicht (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 8
Bst. a und 31 Bst. f mit Hinweisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt
durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 3.3, 2011/269 vom 12.3.2012
E. 2.5 mit Hinweisen). Die sexgewerbliche Nutzung ist folglich in der hier
betroffenen Wohnzone nicht zonenkonform.
2.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet grundsätzlich nicht, dass die sex-
gewerbliche Nutzung zonenwidrig ist (vgl. Beschwerde S. 4), sie ist viel-
mehr der Ansicht, es lägen Gründe für die Erteilung einer Ausnahme-
bewilligung vor.

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3.
3.1
Gemäss Art. 26 Abs. 1 BauG können Ausnahmen von einzelnen
kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn be-
sondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen be-
einträchtigt werden. Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer all-
gemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzelfalls
abgewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer unver-
hältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit, d.h. einer
mit dem Erlass der Vorschrift nicht beabsichtigten Wirkung. Der Ausnahme-
grund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt dem Erfordernis der
besonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Kompo-
nenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme,
von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und
von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung. Besondere Verhält-
nisse, die eine Ausnahme rechtfertigen, liegen umso eher vor, je weniger
die Ziele der Bauvorschriften gefährdet werden (statt vieler BVR 2015
S. 425 E. 5.1, 2009 S. 87 E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig a.a.O., Vorbemerkungen
zu den Art. 26-31 N. 1 und 2, Art. 26-27 N. 3 und 4). Als besondere
Verhältnisse im Sinn von Art. 26 Abs. 1 BauG kommen sowohl objektive
Besonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, tech-
nisch bedingte Ausnahmesituation usw.) wie auch solche in Frage, die in
den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B.
Bedürfnisse einer behinderten Person). In jedem Fall müssen besondere,
vom Normalfall abweichende Umstände vorliegen. Der blosse Wunsch
nach optimaler, gewinnbringender Nutzung des Grundstücks oder einer
einfach besseren Lösung stellt hingegen keinen Ausnahmegrund dar
(BVR 2009 S. 87 E. 4.4.2; zuletzt etwa VGE 2019/91 vom 17.3.2020
E. 3.1 f.).
3.2
Als besondere Verhältnisse macht die Beschwerdeführerin geltend,
es bestehe kein zumutbarer Alternativstandort für ihren Prostitutionsbetrieb.
Trotz jahrelanger intensiver Suche – «versuchte Kontaktaufnahme von
über 140 Immobilienverwaltungen» – habe sie keinen anderen Standort
gefunden. Prostitutionsbetriebe würden von Immobilienverwaltungen skep-
tisch betrachtet und der aktuelle Standort sei der einzige, an dem ihr Be-

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trieb geduldet werde. Ihre privaten Interessen seien hoch zu gewichten, da
sie den Betrieb seit über acht Jahren führe und ihr Lebensunterhalt davon
abhänge. Die öffentlichen Interessen seien dagegen nur leicht zu ge-
wichten, da der Betrieb die ungestörte Wohnnutzung nicht beeinträchtige
(Beschwerde S. 3 und 5).
3.3
Die Erhaltung eines Gewerbebetriebs kann unter Umständen einen
Grund für eine Ausnahmebewilligung darstellen. Dies setzt jedoch voraus,
dass dem Betrieb kein Standortwechsel zugemutet werden kann (Zaugg/
Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5). Indessen geht es hier nicht um eine Aus-
nahme für die Erhaltung eines bestehenden Gewerbebetriebs: Die sex-
gewerbliche Nutzung der früheren Praxisräume durch die Beschwerde-
führerin ist bisher nicht bewilligt worden und war damit nie rechtmässig. In
Frage steht vielmehr die erstmalige Bewilligung dieser Nutzung; die Aus-
nahme kann daher von vornherein nicht mit der Erhaltung eines Betriebs
begründet werden (vgl. BVR 2004 S. 440 [VGE 21198/21200 vom
18.12.2003] nicht publ. E. 3.4.5; VGE 2012/419 vom 3.7.2013 [bestätigt
durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5). Ebenfalls vermögen wirt-
schaftliche Überlegungen für sich allein eine Ausnahme nicht zu recht-
fertigen; sie sind den generellen, praktisch immer gegebenen Gründen und
nicht den besonderen Verhältnissen zuzurechnen (VGE 2012/419 vom
3.7.2013 [bestätigt durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5 mit
Hinweisen). Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb
seit über acht Jahren an diesem Standort führt und über eine Betriebs-
bewilligung gemäss Art. 5 des Gesetzes vom 7. Juni 2012 über das Prosti-
tutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90) bis 8. Oktober 2023 verfügt. Diese
wurde ausdrücklich unter dem Vorbehalt des Ausgangs des baupolizei-
lichen
Verfahrens
erteilt
(vgl.
befristete
Betriebsbewilligung
vom
20.11.2018, Beschwerdebeilage [BB] 11). Weitere Besonderheiten werden
nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich; es erübrigt sich deshalb zu
prüfen, ob mit einer Ausnahme öffentliche oder wesentliche nachbarliche
Interessen verletzt würden (vgl. Art. 26 Abs. 1 und 2 BauG). Die Vorinstanz
hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass erhebliche öffentliche Inter-
essen zu berücksichtigen wären: Beantragt wird eine Ausnahme von
Art. 19 Abs. 1 BO. Das Ausnahmegesuch betrifft die Zonenkonformität in
der Wohnzone. Die Durchsetzung der Zonenordnung stellt ein zentrales

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Anliegen der Raumplanung und damit ein gewichtiges öffentliches Inter-
esse dar, wobei dem Schutz der Wohnzonen vor zonenwidrigen Immis-
sionen besondere Bedeutung zukommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der
Betrieb diskret geführt wird oder nicht (vgl. VGE 2018/185 vom 1.3.2019
[bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.4). Die Vorinstanz
hat die beantragte Bau- und Ausnahmebewilligung somit zu Recht ver-
weigert.
4.
4.1
Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde
zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederher-
zustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellungsverfügung
muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den
Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist
(Art. 5 Abs. 2 und 3 und Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung [BV;
SR 101]; Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau-
bewilligungsverfahren
[Baubewilligungsdekret,
BewD;
BSG 725.1];
BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren
Hinweisen). Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit er-
kennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur
verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern
(Art. 46 Abs. 3 BauG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ver-
wirkt der Wiederherstellungsanspruch der Behörden zudem im Interesse
der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren seit Beendigung der
rechtswidrigen Arbeiten (statt vieler BGE 136 II 359 E. 8 einleitend mit Hin-
weisen, 8.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. c).
4.2
Die Beschwerdeführerin führt den Prostitutionsbetrieb seit 2010 (vgl.
Mietvertrag vom 23.3.2010, Akten BVE [act. 3A] BB 3; Beschwerde S. 3
und 6). Sie beruft sich nicht auf eine Untätigkeit der Baupolizeibehörde (vgl.
Beschwerde S. 6), wobei sich für eine solche in den Vorakten auch keine
Anhaltspunkte finden: Die Gemeinde hat jedenfalls mit der Betriebs-
bewilligung vom 9. Oktober 2013, die auch in Kopie an das Bauinspektorat
ging, Kenntnis vom Betrieb erhalten (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 4). Im

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Jahr 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf die Ein-
reichung eines Baugesuchs und informierte die Gemeinde darüber, dass
sie sich um andere Räumlichkeiten bemühen werde (Akten BVE [act. 3A]
BB 5). Im Juli 2015 beantragte sie dann eine Verlängerung der Betriebs-
bewilligung (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 6). Die Gemeinde wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass trotz bevorstehender Verlängerung der
Betriebsbewilligung baupolizeiliche Schritte vorbehalten blieben (vgl. Akten
BVE [act. 3A] BB 7). Vor Ablauf der Betriebsbewilligung im Jahr 2018
wurde dann das nachträgliche Baubewilligungsverfahren eröffnet (vgl.
vorne Bst. A). Die Fünfjahresfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG scheint ein-
gehalten zu sein. Ohnehin ist die 30-jährige Verwirkungsfrist noch nicht ein-
getreten und es besteht ein zwingendes öffentliches Interesse daran,
Wohnzonen von Sexgewerbe freizuhalten (VGE 2018/185 vom 1.3.2019
[bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.2 mit Hinweisen).
4.3
Wiederherstellungsmassnahmen müssen geeignet sein, um den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und dürfen nicht weiter gehen,
als für diesen Zweck notwendig ist. Zudem muss die mit der Wieder-
herstellung verbundene Belastung des oder der Pflichtigen durch ein ge-
nügendes
öffentliches
Interesse
gerechtfertigt
sein
(Zumutbarkeit;
VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom
21.2.2020] E. 6.1 mit Hinweisen). – Die Wiederherstellung ist geeignet, das
Verbot einer in der Wohnzone störenden Arbeitsnutzung durchzusetzen.
Ein milderes Mittel als die angeordnete Einstellung des Sexgewerbes be-
steht nicht. Die Massnahme ist der Beschwerdeführerin auch zumutbar; sie
trifft sie nicht unverhältnismässig, kann sie ihren Prostitutionsbetrieb doch
an einem zonenkonformen Standort weiterführen. Dagegen ziehen die Be-
wohnerinnen und Bewohner aus der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands einen erheblichen Gewinn an Wohnqualität. Insgesamt überwiegt
der Nutzen der Allgemeinheit die für die Beschwerdeführerin mit der
Wiederherstellung verbundenen Nachteile (vgl. auch VGE 2018/185 vom
1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 6.2).

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4.4
Das RSA ordnete eine Wiederherstellungsfrist von zwei Jahren ab
Rechtskraft des Entscheids an und folgte damit dem Antrag des Bau-
inspektorats. Weil keine Reklamationen Dritter vorlägen, sah das RSA
keinen Anlass, eine kürzere Frist anzusetzen, auch wenn eine Wieder-
herstellung schon früher möglich erscheine (Bauentscheid E. 2.6.5 a.E.,
Akten RSA [act. 3B] pag. 47). Die BVE hielt fest, die angesetzte Frist sei
nicht zu beanstanden (angefochtener Entscheid E. 4c). Die Beschwerde-
führerin äussert sich zur Wiederherstellungsfrist nicht. – Mit Blick auf die in
Frage stehenden öffentlichen Interessen und die in der bisherigen ver-
waltungsgerichtlichen Praxis betreffend Sexgewerbebetrieben zu beur-
teilenden Wiederherstellungsfristen von vier Monaten erscheint eine Frist
von zwei Jahren als lang, zumal die Beschwerdeführerin die Wieder-
herstellung nicht unvorbereitet trifft. Sie hatte seit mindestens 2014 Zeit,
sich nach einem neuen Standort umzusehen (vgl. vorne E. 4.2). Indessen
ist vor Verwaltungsgericht ein umfassendes Verschlechterungsverbot zu
beachten (Art. 84 Abs. 2 VRPG; sog. Verbot der reformatio in peius; vgl.
BVR 2016 S. 261 E. 4.8, 2010 S. 169 E. 4.1). Demnach ist es dem Ver-
waltungsgericht verwehrt, den angefochtenen Entscheid zum Nachteil der
Beschwerdeführerin abzuändern und eine Verkürzung der Wiederher-
stellungsfrist anzuordnen.
5.
5.1
Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzu-
weisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga-
nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG;
BSG 161.1]).
5.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige
Parteikosten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4
VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.08.2020, Nr. 100.2019.310U,
Seite 10
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- B.________
und mitzuteilen:
- Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.