be_verwaltungsgericht · 100 2019 82 · 2020-07-02 · de
BVR 2020 S. 324\x3Cbr\x3E


100.2019.82U publiziert in BVR 2020 S. 416
STE/GEU/KIB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 2. Juli 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiberin Geiser Keller
1. A.________
2. B.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
1. C.________
2. D.________
3. E.________
alle vertreten durch Fürsprecher … und Rechtsanwältin …
Beschwerdegegnerschaft 1
Einwohnergemeinde Thun
Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun
Beschwerdegegnerin 2
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; nachträgliche Baubewilligung für Gartengestaltung
mit Terrainaufschüttung und Stützmauer (Entscheid der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern vom 23. Januar 2019,
RA Nr. 110/2018/66)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
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Sachverhalt:
A.
Am 29. August 2017 führte die Einwohnergemeinde (EG) Thun (Bauinspek-
torat) eine Kontrolle auf der Parzelle Thun Gbbl. Nr. 1________ von
C.________, D.________ und E.________ durch und stellte fest, dass eine
Stützmauer ohne Baubewilligung erstellt worden war. Am 14. September
2017 verfügte sie den Baustopp und setzte eine Frist von 30 Tagen an zum
Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs. Am 15. September 2017
reichten C.________, D.________ und E.________ ein nachträgliches
Baugesuch ein, das sie auf Aufforderung des Bauinspektorats am
2. Oktober 2017 verbesserten. Gegen das Vorhaben erhoben A.________
und B.________ am 1. Dezember 2017 Einsprache und meldeten eine
Rechtsverwahrung an. Das Bauinspektorat stellte mit prozessleitender
Verfügung vom 21. Dezember 2017 fest, dass das auf der Stützmauer
geplante Geländer nicht bewilligungsfähig sei, worauf C.________,
D.________ und E.________ am 15. Januar 2018 geänderte Pläne ein-
reichten. Am 9. April 2018 bewilligte die EG Thun die Stützmauer nachträg-
lich und wies die Einsprache ab.
B.
Dagegen erhoben A.________ und B.________ am 9. Mai 2018 Be-
schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
(BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]). Auf Aufforderung der BVE
reichten C.________, D.________ und E.________ am 28. September
2018 korrigierte Pläne ein. Die BVE entschied am 23. Januar 2019
Folgendes:
«1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Projektänderung vom 27. September 2018 (gemäss Plänen rev.
vom 25. September 2018, gestempelt vom Rechtsamt der BVE am
1. Oktober 2018) wird bewilligt. Die Baubewilligung umfasst folgen-
de Pläne:
- Situation 1:50 [richtig: 1:500] vom 2.10.2017, rev. 25.09.2018
- Grundriss 1:200 vom 2.10.2017, rev. 25.09.2018

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
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- Schnitte
Mauerecke
Südwest
1:50
vom
2.10.2017,
rev.
25.09.2018
3. Die Baubewilligung wird mit folgender Auflage versehen:
‹Die Stützmauer Nordwest ist über die ganze Länge der Mauer
(ca. 24 m) zu begrünen. Die Höhe der Hecke bzw. Bepflanzung
muss mindestens der Mauerhöhe entsprechen. Vor dem ca. 17,6 m
langen Teil der Stützmauer ist eine Hainbuchen- oder Ligusterhecke
zu pflanzen. Vor dem ca. 6,4 m langen vorspringenden Teil der
Stützmauer im Bereich des neuen Sitzplatzes ist eine Pflanzung
vorzunehmen, die mit den nachbarrechtlichen Vorschriften von
Art. 79k Abs. 3 und Art. 79l EG ZGB vereinbar ist. Die Pflanzungen
sind bis spätestens Ende April 2019 vorzunehmen.›
4. Die Rechtsverwahrung der Beschwerdeführenden vom 1. Dezem-
ber 2017 wird vorgemerkt.
5. Im Übrigen wird der Bauentscheid der Stadt Thun vom 9. April 2018
bestätigt.
[…]»
C.
Gegen diesen Entscheid haben A.________ und B.________ am 25. Fe-
bruar 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, dem
Baugesuch vom 2. Oktober 2017 sei der Bauabschlag zu erteilen (Rechts-
begehren 1) und der Beschwerdegegnerschaft 1 sei eine angemessene
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzusetzen
(Rechtsbegehren 2). Sie stellen zudem den Antrag, das Beschwerde-
verfahren sei «bis zu einem zivilgerichtlichen Urteil» zu sistieren (Rechts-
begehren 3).
C.________, D.________ und E.________ beantragen mit Beschwerde-
antwort vom 27. März 2019 die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei; der Sistierungsantrag sei ebenfalls abzuweisen. Die EG
Thun und die BVE schliessen mit Beschwerdeantwort vom 28. März 2019
bzw. Vernehmlassung vom 7. März 2019 je auf Abweisung der Be-
schwerde. Zur beantragten Sistierung des Verfahrens äussern sie sich
nicht.
An 25. April 2019 hat die Instruktionsrichterin den Sistierungsantrag von
A.________ und B.________ abgewiesen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und haben als Nachbarin und Nachbar ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG;
vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985
[BauG; BSG 721.0]).
1.2
Gemäss Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG müssen Partei-
eingaben unter anderem einen Antrag und eine Begründung enthalten. Der
Antrag sollte so präzis gefasst sein, dass er unverändert ins Entscheiddis-
positiv übernommen werden kann. Die Praxis ist jedoch nicht streng. Dem
Antragserfordernis ist bereits Genüge getan, wenn sich aus dem Zusam-
menhang und unter Zuhilfenahme der Begründung sinngemäss ergibt, was
anbegehrt wird (vgl. BVR 2016 S. 560 E. 2, 2011 S. 391 E. 3.3, 1993
S. 394 E. 1b; VGE 2018/410 vom 3.10.2019 E. 1.2, 2014/261 vom
28.8.2015 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen
VRPG, 1997, Art. 32 N. 13). – Die Beschwerdeführenden beantragen in
ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (wie in ihrer Einsprache vom 1. De-
zember 2017 und in der Beschwerde vom 9. Mai 2018), dem Baugesuch
vom 2. Oktober 2017 sei der Bauabschlag zu erteilen und es sei der recht-
mässige Zustand wiederherzustellen (vorne Bst. C). Anfechtungsobjekt vor
dem Verwaltungsgericht ist ausschliesslich der Entscheid der BVE, der die
nachträgliche Baubewilligung für das im vorinstanzlichen Verfahren noch-
mals geänderte Projekt beinhaltet (vorne Bst. B). Bereits im Baubewil-
ligungsverfahren hatte die Beschwerdegegnerschaft 1 eine Projektände-
rung eingebracht (vorne Bst. A). Im Streit liegt folglich nicht (mehr) das ur-
sprüngliche Projekt vom 2. Oktober 2017. Aus der Begründung geht aber
deutlich hervor, dass sich die Beschwerde gegen den Entscheid der BVE
und das damit bewilligte Projekt richtet, das teilweise bereits ausgeführt

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worden ist. Folglich liegt im Ergebnis ein genügender Antrag vor. Die Be-
stimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m.
Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführenden eine Verlet-
zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die BVE hat die Ge-
meinde beauftragt zu überprüfen, ob die bereits erstellte Stützmauer den
Plänen des nachträglichen Baugesuchs entspreche (Verfügung vom
25.7.2018, act. 3A pag. 45). Die Gemeinde hat die F.________ AG mit
einer entsprechenden Kontrollmessung beauftragt (act. 3A pag. 54 und
hinter pag. 55). Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, sie hätten die
Möglichkeit haben müssen, bei der Nachmessung dabei zu sein.
2.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG sowie
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der
Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) dient einerseits der Sach-
aufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung
einer Einzelperson eingreift. Er vermittelt unter anderem das Recht, sich an
der Beweiserhebung beteiligen oder sich zumindest zum Beweisergebnis
äussern zu können (statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3, 140 I 99 E. 3.4;
BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2012 S. 28 E. 2.3.1). Dieser Anspruch entfaltet
seine Wirkung, wenn die Entscheidbehörde Beweismassnahmen nach
Art. 19 Abs. 1 VRPG trifft. Gemäss Art. 22 VRPG sind die Parteien berech-
tigt, an Instruktionsverhandlungen und amtlichen Augenscheinen teilzu-
nehmen, Personenbefragungen beizuwohnen und um Beantwortung von
Ergänzungsfragen zu ersuchen. Das mit der Nachmessung beauftragte
Ingenieurbüro war zwar vor Ort. Bei dieser Ortsbegehung handelte es sich
aber nicht um einen Augenschein der Entscheidbehörde im Sinn von
Art. 19 Abs. 1 Bst. f VRPG. Die Beschwerdeführenden hatten zudem Gele-

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genheit, sich zur Nachmessung zu äussern (Verfügung vom 13.9.2018,
act. 3B pag. 62; Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 1.11.2018,
act. 3B pag. 82 und 84 ff.). Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor (vgl. auch
BVR 2019 S. 51 [VGE 2017/351 vom 14.11.2018] nicht publ. E. 7.5.2;
VGE 2017/352 vom 3.10.2018 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 1C_603/2018
vom 13.1.2020 E. 2.2]).
3.
3.1
Die Parzelle der Beschwerdegegnerschaft 1 liegt an einem von Os-
ten gegen Westen abfallenden Hang. Bereits vor den hier umstrittenen
Bauarbeiten bestanden an den Grenzen zum hangabwärts liegenden
Grundstück der Beschwerdeführenden im Westen und zu den Nachbar-
grundstücken im Norden und Süden Stützmauern. Neu hat die Beschwer-
degegnerschaft 1 weitere von den Nachbargrundstücken unterschiedlich
weit zurückversetzte Stützmauern errichtet und mit Erde hinterfüllt, so dass
der Garten im Ergebnis über grössere ebene Flächen verfügt (Rasenfläche,
Sitzplatz). Der Abstand der neuen Mauer von der westlichen Parzellen-
grenze (im Folgenden: Mauer West) beträgt im Bereich des neuen Sitz-
platzes im Südwesten rund 2,6 m, im Übrigen bis zur nördlichen Parzellen-
grenze rund 4,2 m; bis zur bereits vorhandenen westlichen Stützmauer be-
findet sich eine bestehende Böschung. Insgesamt ist die Mauer West
ca. 24 m lang und zwischen 1,15 m (Nordwestecke) und 1,51 m (Südwest-
ecke, Sitzplatz) hoch. Zur südlichen Parzellengrenze hält die neue Mauer
(im Folgenden: Mauer Süd) einen Abstand von rund 1 m ein. Sie ist an der
höchsten Stelle (Südwestecke) 1,47 m hoch. Auf der Mauer West ist zu-
dem ein 1,02 m hohes Geländer vorgesehen (vgl. zum Ganzen den nach-
folgenden Plan Grundriss im Massstab 1:200 vom 2.10.2017, rev.
10.1.2018 und 25.9.2018, in act. 3A hinter pag. 69 und act. 3A pag. 54 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
Seite 7
3.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Stützmauer sei in-
nerhalb des zivilrechtlichen Grenzabstands von 3 m zu hoch. Die Vor-
instanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und die rechtlichen Grund-
lagen nicht korrekt ausgelegt. Ferner ordne sich die Stützmauer nicht gut in
das Ortsbild ein. Ausserdem beanstanden die Beschwerdeführenden die
Auflage betreffend Bepflanzung.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
Seite 8
4.
4.1
Für die Grenzabstände gegenüber Nachbargrundstücken sind die
Vorschriften der Gemeinden massgebend (Art. 69 Abs. 2 Bst. e, Art. 12
Abs. 2 BauG). Das Baureglement der EG Thun vom 2. Juni 2002 (nachfol-
gend: GBR) enthält keine Vorschriften zum Grenzabstand von Stütz-
mauern. Gemäss Art. 2 Abs. 2 GBR sind unter Nachbarinnen und Nach-
barn die Eigentumsbeschränkungen und die Bau- und Pflanzvorschriften
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und des Gesetzes
vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) zu beachten. Im Anhang 7 des GBR
sind die entsprechenden nachbarrechtlichen Bestimmungen von Art. 79-
79o EG ZGB wiedergegeben. Nicht jeder in einem kommunalen Bauregle-
ment enthaltene Verweis auf die nachbarrechtlichen Bestimmungen von
Art. 79 ff. EG ZGB bedeutet, dass diese zu öffentlich-rechtlichen Bauvor-
schriften werden. Ihnen kommt nur soweit die Wirkung öffentlichen Rechts
zu, als die Gemeinde dies explizit bzw. klar und eindeutig so verstanden
haben will. Enthält das Baureglement lediglich einen «Vorbehalt» bzw. ei-
nen Hinweis darauf, dass «[diese Bestimmungen] zu beachten sind», liegt
keine Übernahme von Zivilrecht ins öffentliche Recht vor. Soweit ihnen nur
zivilrechtliche Wirkung zukommt, wird im Baubewilligungsverfahren nicht
darüber entschieden (VGE 2013/148 vom 25.6.2014 E. 3.2, 21990 vom
15.3.2005 E. 9.1.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I/II, 5. Aufl. 2020/4. Aufl. 2017, Art. 12 N. 13a; Peter Ludwig, Die
nachbarrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 79 ff. EG/ZGB, in KPG-
Bulletin 2/1982 S. 23 ff., 25 f. Ziff. 5). Der Anhang 7 des GBR hat gemäss
Kommentarspalte ausdrücklich nur hinweisenden Charakter, so dass die
nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB gemäss kommunalem
Recht keine öffentlich-rechtlichen Normen sind (für ein gegenteiliges Bei-
spiel vgl. BVR 1982 S. 168 E. 2).
4.2
Soweit bestehende Gemeindebauvorschriften einen baurechtlich
wesentlichen Sachverhalt nicht oder nur lückenhaft ordnen, gilt das Dekret
vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13)
als ergänzendes Recht, wenn es eine den Verhältnissen der Gemeinde
angemessene Regelung enthält (Art. 70 Abs. 2 BauG, Art. 1 Abs. 2 NBRD).

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Gemäss Art. 3 NBRD gelten die nachbarrechtlichen Bestimmungen des
EG ZGB über Stützmauern und Einfriedungen sowie über die Ausführung
der Brandmauern als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde.
Art. 79h EG ZGB befasst sich gemäss Randtitel mit der Pflicht zur Errich-
tung von Stützmauern und Böschungen sowie mit deren Ausführung. Er
bestimmt Folgendes:
1
Wer längs der Grenze Auffüllungen oder Abgrabungen ausführt, hat
das Nachbargrundstück durch Böschungen oder Stützmauern zu
sichern.
2
Böschungsneigungen dürfen höchstens 45° (100 %) betragen. In
steilem Gelände bleibt eine stärkere Neigung natürlich entstandener
oder genügend gesicherter Böschungen vorbehalten.
3
Die Stützmauer darf an die Grenze gestellt werden. Dient sie der
Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelege-
nen Grundstückes höchstens um 1,2 m überragen.
Art. 3 NBRD erklärt nur die Regelungen zu den Stützmauern zu öffentlich-
rechtlichen Gemeindevorschriften. Soweit Art. 79h EG ZGB die Pflicht zur
Erstellung und die Ausführung von Böschungen regelt, ist die Norm folglich
zivilrechtlicher Natur (Peter Ludwig, a.a.O., S. 25 Ziff. 3). Stützmauern dür-
fen gemäss Art. 79h Abs. 3 EG ZGB an die Grenze gestellt werden. Hier
dürfen sie aber nicht höher sein als 1,2 m, wenn sie der Auffüllung dienen
(Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 70 N. 5). Anders als Art. 79k EG ZGB zu den
Einfriedungen regelt Art. 79h Abs. 3 EG ZGB nicht, wie hoch Stützmauern
sein dürfen, die von der Grenze weggerückt sind. Die Bestimmung äussert
sich auch nicht zur Kombination einer Auffüllstützmauer mit einer Bö-
schung.
4.3
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern hat
Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungs-
pflichtigen Vorhaben abgegeben (BSIG Nr. 7/721.0/10.1; nachfolgend:
BSIG-Empfehlung). Es habe sich gezeigt, dass die Bestimmungen von
Art. 79h und 79k EG ZGB in der Praxis unterschiedlich gehandhabt würden
und zum Teil auch unterschiedliche Auslegungen zuliessen. Deshalb werde
empfohlen, folgende Regeln anzuwenden: Eine Stützmauer dürfe grund-
sätzlich nicht dazu dienen, eine höhere Aufschüttung zu ermöglichen, als
ohne Stützmauer mit einer maximalen Böschungsneigung von 45° zulässig
wäre. Da eine geringere Böschungsneigung als 45° grundsätzlich im Inte-
resse sowohl der Bauherrschaft als auch der Nachbarschaft liege, werde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
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empfohlen, Auffüllungen hinter Stützmauern so anzulegen, dass ihre Bö-
schungsbegrenzungslinie in einem Abstand von 3 m von der Parzellen-
grenze (zivilrechtlicher Grenzabstand gemäss Art. 79 Abs. 1 EG ZGB; vgl.
hinten E. 4.4.3) nicht höher liege als die Böschungsbegrenzungslinie einer
Auffüllung ohne Stützmauer (vgl. die nachfolgende Skizze gemäss An-
hang II der BSIG-Empfehlung). Die Totalhöhe von Auffüllungen bzw. Bö-
schungen sei baupolizeilich grundsätzlich nicht beschränkt. Die Bö-
schungsbegrenzungslinien mit oder ohne Stützmauer dürften innerhalb des
zivilrechtlichen Grenzabstands aber von keiner Stützmauer oder Auffüllung
überschritten werden (Ziff. 4.3.3).
4.4
Die BSIG-Empfehlung kommt nicht zur Anwendung, wenn klare,
abweichende Regelungen im Gemeindebaureglement oder eine konstante
Praxis der Gemeinde bestehen, die nicht zwingendem kantonalem Recht
widersprechen (Ziff. 1).
4.4.1
Die Gemeinde hat ihre Praxis im Verfahren vor der Vorinstanz er-
läutert und Unterlagen dazu eingereicht. Danach ist – abweichend von der
BSIG-Empfehlung – anschliessend an eine maximal 1,2 m hohe Stütz-
mauer an der Grenze eine Böschung mit einer Neigung von 45° erlaubt
(act. 3A pag. 65 f., vgl. nachfolgende Skizze A):

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Stützmauern innerhalb des Grenzabstands von 3 m dürfen bis zur Bö-
schungsbegrenzungslinie gemäss Skizze A reichen (Skizze B):
Diese Böschungsbegrenzungslinie lässt mithin höhere Stützmauern inner-
halb des privatrechtlichen Grenzabstands zu.
4.4.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Gemeinde habe
nicht nachgewiesen, dass sie Stützmauern in konstanter Praxis abwei-
chend von der BSIG-Empfehlung beurteile (Beschwerde Art. 3 Ziff. 11 ff.). –
Die Erklärung zur Praxis ist von mehreren Mitarbeitenden des Bauinspekto-
rats unterzeichnet. Vor dem Verwaltungsgericht hat die Gemeinde sodann
fünf Briefe bzw. E-Mails des Bauinspektorats mit Auskünften zu Baugesu-
chen oder Voranfragen eingereicht (act. 5A, Dokumente 1-5), wobei nicht
restlos klar ist, ob diese alle Stützmauern betrafen. Darin findet sich aber
jeweils der Hinweis, dass Stützmauern bzw. Einfriedungen um das Mehr-
mass von der Grenze zurückgenommen werden müssten, wenn sie das
höher gelegene Terrain um mehr als 1,2 m überragten und kein Näherbau-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
Seite 12
recht vorliege. Die Gemeinde bestätigt in ihrer Beschwerdeantwort (act. 5),
dass ihrer Ansicht nach Stützmauern wie Einfriedungen zu behandeln sei-
en. Gemäss Skizze B befindet sich eine Stützmauer unterhalb der Bö-
schungsbegrenzungslinie gemäss Skizze A, wenn sie wie eine Einfriedung
gemäss Art. 79k Abs. 2 EG ZGB um das Mehrmass von der Grenze zu-
rückgenommen wird. Nach dem Verständnis der Gemeinde spielt es dem-
nach keine Rolle, ob Art. 79k oder Art. 79h EG ZGB zur Anwendung gelan-
gen (vgl. auch die Erwägungen in der Baubewilligung vom 9. April 2018).
Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben (vgl. auch hinten 4.4.5). Die ge-
nannten Erklärungen zeigen jedenfalls auf, dass die Auslegung der Ge-
meinde ihrer geübten Praxis entspricht und sie diese rechtsgleich anwen-
det (vgl. auch BVR 2019 S. 51 E. 5.2, 2010 S. 113 E. 4.4.3; VGE 23330
vom 31.3.2009 E. 4.3.2, 22990 vom 28.4.2008 E. 5.4.1). Damit verhält es
sich anders als im Sachverhalt, der mit dem von den Beschwerdeführen-
den erwähnten Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt worden ist. Dort
hatte die Gemeinde die Stützmauer zunächst bewilligt. Dies erachtete sie
später selber als falsch und die Abklärungen des Verwaltungsgerichts
ergaben, dass die Gemeinde keine konstante, von der BSIG-Empfehlung
abweichende Praxis verfolgte (VGE 2013/148 vom 25.6.2014 E. 4.6).
4.4.3
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Praxis der Gemein-
de widerspreche Art. 79h Abs. 3 EG ZGB, denn danach seien innerhalb
des «allgemeinen Grenzsabstands» von Art. 79 EG ZGB maximal 1,2 m
hohe Stützmauern zulässig (Beschwerde Art. 3 Ziff. 4 f. und 11). – Art. 79h
Abs. 3 EG ZGB besagt, dass eine Auffüllstützmauer an der Grenze maxi-
mal 1,2 m hoch sein darf. Die Norm regelt weder die Höhe von Stützmau-
ern im Grenzabstand, noch die Kombination von Stützmauer und Böschung
(vorne E. 4.2). Der Wortlaut schliesst somit nicht aus, dass von der Grenze
weggerückte Stützmauern höher als 1,2 m sein und mit anschliessenden
Böschungen kombiniert werden dürfen. Davon geht auch die BSIG-
Empfehlung aus, welche dem aktuellen Stand der kantonalen Auslegungs-
praxis entspricht (BSIG-Empfehlung Ziff. 1 einleitend) und mehr als 1,2 m
hohe Stützmauern im Grenzabstand sowie die Kombination mit Böschun-
gen erlaubt (vgl. vorne E. 4.3). Die Beschwerdeführenden erachten diese
Empfehlung selber als «begrüssenswert», um «eine stützmauerspezifische
Begrenzung der Maximalhöhe zu errechnen» (vgl. Beschwerde Art. 3

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 02.07.2020, Nr. 100.2019.82U,
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Ziff. 7). Wie die BVE zu Recht festgehalten hat, ist die Praxis der Gemeinde
mit dem Wortlaut von Art. 79h EG ZGB vereinbar (angefochtener Entscheid
E. 2d).
4.4.4
Gemäss Art. 79 Abs. 1 EG ZGB ist für Bauten, welche den gewach-
senen Boden in irgendeinem Punkt um mehr als 1,20 m überragen, gegen-
über den Nachbargrundstücken ein Grenzabstand von wenigstens 3 m
einzuhalten. In einem früheren Urteil hat das Verwaltungsgericht erwogen,
die BSIG-Empfehlung sehe eine nachvollziehbare Beschränkung der Höhe
von Stützmauern mit einer Böschungsbegrenzungslinie vor. Diese sei al-
lerdings nicht zwingend, käme für solche Mauern innerhalb des Grenzab-
stands doch auch eine Höhenbegrenzung auf maximal 1,2 m gemäss
Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 79h Abs. 3 EG ZGB in Betracht (VGE 2013/148
vom 25.6.2014 E. 4.4; vgl. auch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 11a
Lemma 2). Es hat diese Frage allerdings nicht vertieft und mit Blick auf den
Verfahrensausgang letztlich offen gelassen. Art. 79 EG ZGB mit dem
Randtitel «Grenzabstand» spricht in Absatz 1 allgemein von «Bauten, wel-
che den gewachsenen Boden in irgendeinem Punkte um mehr als 1,20 m
überragen». Bereits die Vorbehalte betreffend geschlossene Bauweise in
den Absätzen 1 und 2, aber auch der Begriff «Nachbargebäude» in Ab-
satz 3 deuten darauf hin, dass in Absatz 1 nicht jegliche mehr als 1,2 m
hohen Bauten gemeint sind, sondern (Haupt-)Gebäude. Für diese Lesart
sprechen auch Art. 79a EG ZGB, wonach für unbewohnte eingeschossige
An- und Nebenbauten bis zu einer mittleren Fassadenhöhe von 4 m ein
Grenzabstand von 2 m genügt, und die nachfolgenden Normen, welche
privilegierte Grenzabstände von bestimmten Bauten und Bauteilen regeln.
Art. 79h EG ZGB befasst sich mit den Stützmauern und Böschungen, die
zur Sicherung von Auffüllungen und Abgrabungen entlang der Grenze die-
nen und zu diesem Zweck in einer bestimmten Art und Weise ausgeführt
werden müssen. Eine Maximalhöhe von 1,2 m gilt gemäss Art. 79h Abs. 3
EG ZGB nur für Auffüllstützmauern, die an der Grenze errichtet werden.
Die Regelung wäre unnötig, wenn die Höhenbegrenzung innerhalb des
privatrechtlichen Grenzabstands gestützt auf Art. 79 Abs. 1 EG ZGB auch
für Stützmauern massgeblich wäre. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass Art. 79 Abs. 1 EG ZGB auf Stützmauern nicht anwendbar ist und inso-
fern gestützt auf Art. 3 NBRD auch nicht als öffentlich-rechtliche Vorschrift

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der Gemeinde gilt. Die gegenteilige Auffassung im Kommentar zum Bau-
gesetz des Kantons Bern von 1971 wurde in den Folge-Auflagen denn
auch nicht mehr vertreten (vgl. Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz
des Kantons Bern, 1971, Art. 118 N. 11; Kommentar zum bernischen
BauG, 1987 und 2. Aufl. 1995, jeweils Art. 12 N. 14 Bst. e).
4.4.5
Die Praxis der Gemeinde lässt zwar anschliessend an eine 1,2 m
hohe Grenzstützmauer steilere Böschungen mit einem Neigungswinkel bis
zu 45° analog Art. 79h Abs. 2 EG ZGB zu, was höhere Stützmauern und
Böschungen im zivilrechtlichen Grenzabstand und dahinter höhere Auf-
schüttungen ermöglicht als die BSIG-Empfehlung. Es wird aber ebenfalls
eine Höhenbeschränkung innerhalb des zivilrechtlichen Grenzabstands
definiert, welche den Zweck von Art. 79h EG ZGB erfüllt, Nachbargrund-
stücke im Fall von Aufschüttungen zu sichern. Zudem ist die Totalhöhe von
Auffüllungen hinter Stützmauern baupolizeilich grundsätzlich nicht be-
schränkt
(VGE 2013/148
vom
25.6.2014
E. 4.1;
BSIG-Empfehlung
Ziff. 4.3.3). Es spricht folglich auch mit Blick auf den Schutz der Nachbar-
schaft nichts dagegen, dass die Gemeinde die Höhe von Stützmauern im
zivilrechtlichen Grenzabstand grosszügiger handhabt, als die BSIG-
Empfehlung. Die BVE hat demnach zu Recht entschieden, dass die Praxis
der Gemeinde mit Art. 79h EG ZGB vereinbar ist.
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat der Vorinstanz Pläne einge-
reicht, welche die Böschungsbegrenzungslinie gemäss der Praxis der Ge-
meinde aufzeigen (Plan Schnitte Mauerecke Südwest im Massstab 1:50
vom 2.10.2017, rev. 10.1.2018 und 25.9.2018, in act. 3A hinter pag. 69;
nachfolgend: Plan Schnitte):

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Die
BVE
hat
festgehalten,
sowohl
die
Geometermessung
der
F.________ AG als auch jene der von den Beschwerdeführenden beauf-
tragten G.________ AG bestätigten, dass diese Pläne korrekt seien. Die
Mauer und das Geländer lägen folglich unterhalb der massgebenden
Böschungsbegrenzungslinie (angefochtener Entscheid E. 4b-e). Diese
Erwägungen sind nicht zu beanstanden: Es trifft nicht zu, dass die BVE
«ohne genügende, rechnerische Darlegung» (Beschwerde Art. 2 Ziff. 3)
zum Schluss gekommen ist, die Böschungsbegrenzungslinie werde
eingehalten (vgl. die Messungen der F.________ AG [in act. 3A hinter
pag. 55] und der G.________ AG [Beilage 7 zur Beschwerde an die BVE,
act. 3A hinter pag. 89]; Stellungnahme der Gemeinde vom 22.8.2018,
act. 3A pag. 55). Sie hat anhand der Messungen der F.________ AG
namentlich die Höhendifferenz zwischen dem Fusspunkt des vorhandenen
Grenzmäuerchens und der Mauerkrone der neuen Stützmauer sowie die
Höhe der neuen Stützmauern West und Süd an der Südwestecke
nachvollzogen und bestätigt (angefochtener Entscheid E. 4d f.). Anders als
die Beschwerdeführenden meinen, ist das Geländer nicht zur Mauerhöhe
hinzuzurechnen. Es befindet sich nicht auf der Mauer, sondern ist deutlich
zurückversetzt und liegt unterhalb der Böschungsbegrenzungslinie.
Schliesslich besteht kein Anlass, die Messung der G.________ AG aus den
Akten zu weisen, wie es die Beschwerdegegnerschaft 1 verlangt (BA
Rz. 23). Die BVE hat sich auf die Messung der F.________ AG gestützt
und die Messung der von den Beschwerdeführenden beauftragten
G.________ AG nur zu Kontrollzwecken herangezogen.
5.2
Auch die Kritik der Beschwerdeführenden an der Festlegung des
massgeblichen Terrains verfängt nicht (Beschwerde Art. 5): An der Grenze
zum Grundstück der Beschwerdeführenden befindet sich eine Mauer (vor-
ne E. 3.1). Die fiktive 1,2 m hohe Grenzstützmauer, von der aus die Bö-
schungsbegrenzungslinie mit einem Winkel von 45° gezogen wird, wurde
ab dem Fuss dieses bestehenden Grenzmäuerchens gemessen, und zwar
auf der der Parzelle der Beschwerdeführenden zugewandten Aussenseite
(angefochtener Entscheid E. 3c; Plan Schnitte). Die fiktive Grenzstütz-
mauer wurde folglich von einem Messpunkt aus gemessen, der von der
Gartenumgestaltung nicht berührt war. Die von den Beschwerdeführenden
behaupteten sukzessiven Aufschüttungen spielen demnach keine Rolle,

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zumal nicht ersichtlich ist, dass die Böschungsbegrenzungslinie an irgend-
einem Punkt überschritten würde (vgl. auch angefochtener Entscheid E. 3b
a.E.). Bei diesem Ergebnis und weil vom tiefstmöglichen Punkt aus gemes-
sen wurde, muss nicht geprüft werden, ob das massgebliche Terrain an-
ders festzulegen wäre. In Frage käme namentlich, die fiktive Grenzstütz-
mauer ab dem gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks zu
messen (Art. 79h Abs. 3 Satz 2 EG ZGB).
6.
6.1
Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass der Fachaus-
schuss Bau- und Aussenraumgestaltung der Gemeinde (FBA) die Mauer
aus ästhetischer Sicht als ungenügend bezeichnet habe (Beschwerde
Art. 7 Ziff. 1). Dazu komme, dass sich eine Terrainaufschüttung von über
3 m nicht in das Ortsbild eingliedern lasse, sondern dieses zerstöre. Die
Begrünung der Mauer könne nur das Äussere der Mauer verstecken, nicht
aber über die massive Aufschüttung hinwegtäuschen (Beschwerde Art. 7
Ziff. 2). – Es hat sich gezeigt, dass die Ausmasse der Mauer den massge-
benden Normen entsprechen. Die Beschwerdeführenden unterschlagen,
dass bereits der FBA befunden hat, mit der Pflanzung einer Hainbuchen-
oder Ligusterhecke über die ganze Länge der Mauer könne das Bauwerk
«eingepackt» und die Situation derart entschärft werden, dass eine ausrei-
chend gute Gestaltung erreicht werde (vgl. Protokoll vom 16.1.2018,
act. 3B pag. 25 Rückseite). Die Vorinstanz hat diese Auffassung mit Blick
auf die kommunale Gestaltungsvorschrift (Art. 6 GBR) und die durchschnitt-
lichen ästhetischen Gegebenheiten geteilt, ohne das ästhetisch unbefriedi-
gende Ergebnis zu beschönigen. Diese Einschätzung ist nicht zu bean-
standen, zumal keine besonderen Schutzvorschriften zu beachten sind.
Auch ist nicht ersichtlich, inwieweit die Aufschüttung des Terrains hinter der
Stützmauer aus ästhetischer Sicht problematisch sein sollte, ragt sie doch
nicht über die Mauer hinaus. Die BVE hat den berechtigten ästhetischen
Einwänden Rechnung getragen, indem sie die Beschwerdegegnerschaft 1
mittels einer Auflage verpflichtete, eine konkret umschriebene immergrüne
Hecke zu pflanzen. Damit ist eine ausreichend gute Gesamtwirkung ge-
währleistet.

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6.2
Wie die BVE zutreffend ausgeführt hat, können Erwachsene das
Geländer und die Stützmauer für den Gartenunterhalt ohne weiteres über-
steigen. Die Pflege der Hecke ist folglich möglich, ohne dass das Grund-
stück der Beschwerdeführenden betreten werden müsste (vgl. Beschwerde
Art. 6).
7.
Die Beschwerde erweist sich in allen Punkten als unbegründet. Weitere
Beweismassnahmen versprechen keine entscheidrelevanten neuen Er-
kenntnisse. Die Beweisanträge werden abgewiesen (Gutachten über Nei-
gungswinkel, Böschungsbegrenzungslinie; Augenschein; Gutachten zur
Höhe des gewachsenen Terrains). Eine Wiederherstellung des rechtmäs-
sigen Zustands steht bei diesem Ergebnis nicht zur Diskussion. Die Be-
schwerde ist abzuweisen. Da die von der Vorinstanz angesetzte Frist für
die Pflanzung vor der Stützmauer abgelaufen ist, ist eine neue anzusetzen.
8.
8.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführen-
den unter Solidarhaft die Verfahrenskosten zu tragen und der Beschwerde-
gegnerschaft 1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 104 Abs. 1 VRPG sowie Art. 106 VRPG).
8.2
Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei-
kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwer-
deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmen-
tarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebote-
nen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter und die Rechtsvertre-
terin der Beschwerdegegnerschaft 1 machen in ihrer Kostennote vom
18. Mai 2020 ein Honorar von Fr. 5'440.-- zuzüglich Auslagen von

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Fr. 190.40 und MWSt geltend (act. 9). Dies erscheint angesichts der obge-
nannten Kriterien als überhöht. Der Verfahrensgegenstand war aufgrund
der Vertretung im vorinstanzlichen Verfahren bereits bekannt, es erfolgte
nur ein einfacher Schriftenwechsel und es wurde kein Beweisverfahren
durchgeführt; der gebotene Zeitaufwand war demnach höchstens durch-
schnittlich. Die Bedeutung der Streitsache ist ebenfalls höchstens durch-
schnittlich, die Schwierigkeit der Rechtsfragen leicht überdurchschnittlich.
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint ein Honorar von
Fr. 4'000.-- (zuzüglich Fr. 190.40 Auslagen und Fr. 322.70 MWSt) ange-
messen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3
des Entscheids der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern vom 23. Januar 2019 wird neu angesetzt auf Ende Oktober 2020.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführen-
den auferlegt.
3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft 1 die
Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt
auf Fr. 4'513.10 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

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4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerschaft 1
- der Beschwerdegegnerin 2
- der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
und mitzuteilen:
- Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.