be_verwaltungsgericht · 200 2022 459 · 2022-09-26 · de

Einspracheentscheid vom 15. Juli 2022 (ER RD 755/2022)

200 22 459 ALV
FUE/SVE/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. September 2022
Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Schütz, Verwaltungsrichter Kölliker
Gerichtsschreiberin Schwitter
A.________ GmbH
handelnd durch B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 15. Juli 2022 (ER RD ...)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Sept. 2022, ALV/22/459, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt den Betrieb eines 
... (Handelsregisterauszug; ). Für den Zeitraum vom 
21. März bis zum 20. September, vom 13. November 2020 bis zum 7. De-
zember und vom 14. Dezember 2021 bis zum 31. Mai 2022 bewilligte das 
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA bzw. Beschwer-
degegner) auf Voranmeldung hin die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschä-
digung unter der Bedingung, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen 
erfüllt seien, welche durch die Arbeitslosenkasse geprüft würden (vgl. Ak-
ten des AVA, Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. IIA] 37-41, 50-54, 
63-67, 71-75, 79-83, 88-92, 99-102). Nachdem die A.________ GmbH am 
30. Mai 2022 erneut eine Voranmeldung für Kurzarbeit vom 1. Juni bis zum 
31. Oktober 2022 eingereicht hatte (act. IIA 30-36), erhob das AVA mit Ent-
scheid vom 13. Juni 2022 (act. IIA 25-29) Einspruch gegen die Ausrichtung 
der beantragten Kurzarbeitsentschädigung mit der Begründung, der Ar-
beitsausfall sei weder anrechenbar noch voraussichtlich vorübergehend. 
Daran hielt es auf Einsprache (act. IIA 11-13) hin mit Entscheid vom 15. Ju-
li 2022 (act. IIA 2-5) fest.
B.
Hiergegen erhob die A.________ GmbH, handelnd durch B.________, 
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, mit Eingabe vom 
12. August 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, in Aufhebung 
des Einspracheentscheids vom 15. Juli 2022 sei die Auszahlung von Kurz-
arbeitsentschädigung vom 1. Juni bis zum 31. Oktober 2022 zu bewilligen, 
sofern die übrigen durch die Arbeitslosenkasse zu prüfenden Anspruchs-
voraussetzungen erfüllt seien.
Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. August 
2022 auf Abweisung der Beschwerde.


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Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 15. Juli 
2022 (act. IIA 2-5). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 31. Oktober 2022. 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


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2.
2.1
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in 
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die 
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen 
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 
144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Vorliegend ist der Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Juni bis Oktober 2022 umstritten, 
weshalb die in diesem Zeitraum in Kraft stehenden Gesetzes- und 
Verordnungsbestimmungen zur Anwendung gelangen.
2.2
Im Rahmen der durch das SARS-CoV-2-Virus (Coronavirus bzw. 
COVID-19) verursachten Pandemiesituation wurden für den Bereich des 
Sozialversicherungsrechts 
verschiedene 
Verordnungen 
wohlfahrtsstaatlicher Ausrichtung erlassen, welche der Linderung der 
sozialen und wirtschaftlichen Folgen der Pandemiemassnahmen dienen 
(vgl. UELI KIESER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: 
AJP 2020 S. 552 ff.). Dazu gehört auch die rückwirkend per 17. März 2020 
in Kraft getretene Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im 
Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem 
Coronavirus 
(COVID-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung; 
SR 837.033), mit welcher unter anderem diverse Erleichterungen in Bezug 
auf 
die 
Kurzarbeitsentschädigung 
eingeführt 
wurden. 
An 
den 
Anspruchsvoraussetzungen des anrechenbaren sowie voraussichtlich 
vorübergehenden Arbeitsausfalls änderte sich – soweit hier von Interesse – 
jedoch nichts.
2.3
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG).
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den ver-
sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle we-
gen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung 
und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeitsent-
schädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeit-


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nehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung ei-
nes „intakten Produktionsapparates“ über die Zeit der Kurzarbeit hinweg 
geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
2.4
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist 
für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 
1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit 
von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen 
zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG). So sind etwa gemäss 
Art. 51 AVIV Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere 
nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, an-
rechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich 
tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden 
haftbar machen kann.
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und darum grundsätzlich 
anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn 
er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des 
Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Der Begriff „normales 
Betriebsrisiko“ darf nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein 
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall 
aufgrund 
der 
mit 
der 
spezifischen 
Betriebstätigkeit 
verbundenen 
besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Mit dem normalen Betriebsrisiko 
sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die 
erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge 
vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind 
(BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3). So gehört nach 
der Rechtsprechung auch der Verlust eines Hauptkunden (Klumpenrisiko) 
zum normalen Betriebsrisiko (ARV 2011 S. 69 E. 4.4, 2008 S. 159 E. 2.3). 
Dieser Vorbehalt gilt nicht nur bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen 
Gründen gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, sondern auch bei Härtefällen im 


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Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV (BGE 138 V 333 E. 4.2.1 
S. 336).
2.5
Der Bundesrat hat die im Zusammenhang mit der Bekämpfung des 
Coronavirus nach dem 16. März 2020 angeordneten Massnahmen der 
„ausserordentlichen Lage“ bzw. der „besonderen Lage“ (vgl. Art. 6 f. des 
Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertrag-
barer 
Krankheiten 
des 
Menschen 
[Epidemiengesetz 
bzw. 
EpG; 
SR 818.101]; vgl. Medienmitteilung vom 17. März 2020; abrufbar: 
 , Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) per 17. Fe-
bruar 2022 weitestgehend aufgehoben und eine Rückkehr zur normalen 
Lage ab dem 1. April 2022 beschlossen (vgl. Medienmitteilungen vom 
16. Februar 2022 [„Coronavirus: Bundesrat hebt Massnahmen auf – einzig 
Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen 
sowie Isolation bleiben noch bis Ende März“]) bzw. vom 30. März 2022 
[„Coronavirus: Rückkehr in die normale Lage und Planung der Übergangs-
phase bis Frühling 2023“], je abrufbar: , Rubrik: Dokumen-
tation/Medienmitteilungen). Für die Zeit vom 17. Februar bis 31. März 2022 
galt dabei im Wesentlichen noch eine Pflicht zum Tragen einer Gesichts-
maske im öffentlichen Verkehr und Spitälern, Kliniken, Alters- und Pflege-
heimen sowie eine Pflicht zur Absonderung von an COVID-19 erkrankten 
oder mit Sars-Cov-2 angesteckten Personen von fünf Tagen (vgl. Art. 3 ff. 
und 7 ff. der Verordnung vom 16. Februar 2022 über Massnahmen in der 
besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie [Covid-19-
Verordnung besondere Lage] in der vom 16. Februar bis 31. März 2022 
gültigen Fassung [AS 2022 97]). 
3.
3.1
Im Rahmen der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 30. Mai 2022 
(act. IIA 30-36) 
ersuchte 
die 
Beschwerdeführerin 
um 
Kurzarbeitsentschädigung für eine arbeitnehmende Person vom 1. Juni bis 
31. Oktober 2022 bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall 
von 100 %. Zur Begründung führte sie aus, die in Bezug auf das 
Coronavirus getroffenen Massnahmen des Bundes und des Kantons hätten 


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zu einer massiven Reduktion ihrer Mitglieder geführt. Bis heute sei es zu 
keiner Veränderung gekommen. Die Leute blieben aus (act. IIA 32 Ziff. 11 
lit. a). Der Mitgliederbestand sei immer noch auf einem sehr tiefen Stand 
(act. IIA 31 Ziff. 10 lit. a). Als Massnahmen zur Vermeidung von Kurzarbeit 
habe man eine ... veranstaltet, E-Mails versendet und Telefonate geführt 
(act. IIA 32 Ziff. 11 lit. b). Irgendeinmal würden die Leute wieder ins ... 
kommen, weshalb lediglich von einem vorübergehenden Arbeitsausfall 
auszugehen sei (act. IIA 33 Ziff. 12). Im „Fragebogen für Betriebe mit 
Ausfallstunden 
ab 
17. Februar 
2022“ 
(Akten 
des 
AVA, 
Dossier 
Arbeitslosenkasse Bern [act. II] 14) gab die Beschwerdeführerin ebenfalls 
an, die Leute kämen nicht mehr ins .... Überdies seien vom 1. Februar bis 
10. April 2022 keine ... verkauft worden (Ziff. 1). 
Der Beschwerdegegner verneinte gestützt auf diese Angaben namentlich 
die vorübergehende Natur des Arbeitsausfalls mit der Begründung, weil die 
Beschwerdeführerin trotz der seit bereits mehreren Monaten aufgehobenen 
behördlichen Massnahmen den Mitgliederbestand nicht merklich habe stei-
gern können, sei davon auszugehen, dass offenbar viele frühere Kunden 
ihre Gewohnheiten im Verlaufe der Pandemie verändert hätten (vgl. 
act. IIA 3). 
3.2
Gemäss Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeits-
ausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch 
die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht kon-
krete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 111 
V 379 E. 2b S. 384 ff.; vgl. hierzu auch BARBARA KUPFER BUCHER, Recht-
sprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 257). Dabei 
sind die Verhältnisse prospektiv zu beurteilen, und zwar im Zeitpunkt des 
angefochtenen Einspracheentscheides (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2408 
N. 472). 
Mit Blick darauf, dass sich über die Monate seit der Aufhebung der Mas-
kenpflicht in Innenräumen und der Aufhebung der Homeoffice-Empfehlung 
per 17. Februar 2022 sowie sämtlicher Massnahmen ab 1. April 2022 und 
trotz den durch die Beschwerdeführerin durchgeführten Werbe- bzw. Kun-


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dengewinnungsmassnahmen (act. IIA 32 Ziff. 11 lit. b) keinerlei (positive) 
Veränderung des Mitgliederbestands ergab, wie die Beschwerdeführerin 
mit Voranmeldung vom 30. Mai 2022 konstatierte (vgl. act. IIA 32 Ziff. 11 
lit. a), lagen prospektiv gesehen konkrete Anhaltspunkte für die Annahme 
des Beschwerdegegners vor, wonach es sich, wohl nicht zuletzt aufgrund 
der im Laufe der Corona-Pandemie veränderten Gewohnheiten der Ziel-
gruppe – Wechsel auf ... oder auf andere ... bzw. vermutungsweise ver-
mehrt ... – nicht nur um einen vorübergehenden, sondern einen längerdau-
ernden Arbeitsausfall in Folge einer dauerhaften Änderung der Nachfrage 
handelt. Folglich war nicht mit der verlangten gewissen Wahrscheinlichkeit 
voraussehbar, dass der Betrieb innert nützlicher Frist wieder zur vollen Be-
schäftigung zurückkehren kann (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2407 f. 
N. 472). Mithin fehlte es prospektiv gesehen bereits an der kumulativen 
Voraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls (vgl. E. 2.3 hiervor), 
womit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen ist.
3.3
Was die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls anbelangt (vgl. E. 2.3 
hiervor), wurden – wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort 
(S. 3 Ziff. III Art. 3) zutreffend darlegte – per 17. Februar 2022 
weitestgehend sämtliche Massnahmen aufgehoben (vgl. E. 2.5 hiervor). Mit 
der Aufhebung der Massnahmen entfiel auch die Notwendigkeit für die 
meisten wirtschaftlichen Unterstützungsmassnahmen. So konnte ab dem 
17. Februar 2022 kein Anspruch auf Erwerbsausfall infolge Betriebs-
schliessung, Veranstaltungsverbot, eingeschränkter Erwerbstätigkeit oder 
ausgefallener Fremdbetreuung mehr geltend gemacht werden (vgl. Medi-
enmitteilung 
des 
SECO 
vom 
16. Februar 
2022; 
abrufbar: 
 Rubrik: Das SECO > Medienmitteilungen > „Coro-
navirus: Bundesrat hebt Massnahmen auf – einzig Maskenpflicht im öffent-
lichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen sowie Isolation bleiben 
noch bis Ende März“). Mithin ist der vorliegend geltend gemachte Arbeits-
ausfall nicht auf behördliche Massnahmen (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG 
i.V.m. Art. 51 AVIV) zurückzuführen bzw. gilt dieser unter dem Titel der 
Härtefallklausel (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2411 N. 481 f.) nicht als an-
rechenbar. Daran vermag der Umstand, dass sich das Verhalten der Kund-
schaft pandemiebedingt veränderte, nichts zu ändern, handelt es sich – 
spätestens seit der Aufhebung sämtlicher behördlicher Massnahmen – 


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doch um ein freiwilliges Verhalten der Kunden. Die Covid-19-Verordnung 
besondere Lage enthält schliesslich auch keine Anspruchsgrundlage für 
eine Entschädigung von Arbeitsausfällen, welche nach erfolgter Aufhebung 
der behördlichen Massnahmen während der Wiederaufnahme der Ge-
schäftstätigkeit weiter bestünden.
Bei dieser Ausgangslage (verneinte Voraussetzung des vorübergehenden 
Arbeitsausfalls) kann letztlich offengelassen werden, ob der Arbeitsausfall 
entsprechend der Ansicht des Beschwerdegegners (vgl. act. IIA 4), wonach 
in 
der 
...branche 
harter 
Konkurrenzdruck 
herrsche 
(vgl. 
hierzu 
NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2412 f. N. 485) und sich in der Gehdistanz der 
Beschwerdeführerin eine Vielzahl anderer ... sowie noch viel mehr ... in ... 
fänden und sich potentielle Kunden für einen Konkurrenzbetrieb 
entschieden oder gar aktiv zu einem solchen wechselten, auf Umstände 
zurückzuführen ist, die zum ordentlichen, d.h. normalen Betriebsrisiko 
gehören (vgl. E. 2.4 hiervor).
4.
Zusammenfassend ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Juli 
2022 (act. IIA 2-5) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Be-
schwerde abzuweisen.
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
5.2
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).


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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________ GmbH
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 


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Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.