be_verwaltungsgericht · 100 2020 399 · 2021-04-22 · de

Submission; freihändige Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Thun vom 22. Oktober 2020; vbv 1/2020) | Submission

100.2020.399U publiziert in BVR 2021 S. 285
ARB/LIJ/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 22. April 2021
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Liniger
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
B.________ AG
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdegegnerin 1
Einwohnergemeinde Thun
handelnd durch den Gemeinderat, Postfach 145, 3602 Thun
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2
und
Regierungsstatthalteramt Thun
Scheibenstrasse 3, 3600 Thun
betreffend Submission; freihändige Beschaffung einer Elektro-
Strassenreinigungsmaschine (Entscheid des Regierungsstatthalteramts 
Thun vom 22. Oktober 2020; vbv 1/2020)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Einwohnergemeinde (EG) Thun teilte am 10. März 2020 auf der Internet-
plattform SIMAP mit, dass sie im freihändigen Verfahren den Zuschlag für 
das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6m3» 
zum Preis von Fr. 969ʹ262.50 (exkl. MWSt) an die B.________ AG erteilt 
habe. Es handle sich um die Herstellung eines Prototyps nach den 
Bedürfnissen der EG Thun im Rahmen eines «Neuentwicklungsauftrags». 
Den vorgängigen Entscheid über die Durchführung des freihändigen Verfah-
rens hatte die EG Thun nicht veröffentlicht.
B.
Gegen den Zuschlag erhob die A.________ AG am 19. März 2020 Be-
schwerde an das Regierungsstatthalteramt Thun (RSA). Der Regierungs-
statthalter wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 ab, 
soweit er darauf eintrat.
C.
Hiergegen hat die A.________ AG am 30. Oktober 2020 Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid 
und der Zuschlag seien aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig beantragt sie, der 
Vergabebehörde sei der Vertragsschluss superprovisorisch zu verbieten und 
der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 2. November 2020 hat der Abteilungspräsident der EG 
Thun superprovisorisch den Vertragsschluss mit der B.________ AG 
untersagt.
Mit Eingabe vom 17. November 2020 hat der Regierungsstatthalter mitge-
teilt, dass er auf eine Vernehmlassung verzichte. Die B.________ AG hat mit 


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Beschwerdeantwort vom 23. November 2020 sinngemäss ebenfalls auf 
Anträge in der Sache verzichtet. Die EG Thun schliesst mit Be-
schwerdeantwort vom 30. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde, 
soweit darauf einzutreten sei. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung sei abzuweisen.
Die A.________ AG hat mit Replik vom 18. Dezember 2020 an ihren 
Anträgen festgehalten und weitere Unterlagen eingereicht. Mit Duplik vom 
7. Januar 2021 hat sich die EG Thun hierzu geäussert und ihre Anträge 
ebenfalls bestätigt.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über 
das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). Soweit der Regie-
rungsstatthalter die Rechtmässigkeit der Erteilung eines Zuschlags an die 
Beschwerdegegnerin 1 im freihändigen Verfahren materiell überprüft und 
bejaht hat (vgl. E. 1.2 hiernach), ist die Beschwerdebefugnis der Beschwer-
deführerin strittig und nachfolgend eingehend zu prüfen (vgl. hinten E. 2 
und 3). Soweit er auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nicht einge-
treten ist, ergibt sich deren Beschwerdebefugnis für das verwaltungsgericht-
liche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid (vgl. 
BVR 2017 S. 418 E. 1.1, 2017 S. 459 E. 1.2; jüngst VGE 2020/54 vom 
10.6.2020 E. 1.1, eine vergaberechtliche Streitigkeit betreffend). 
1.2
Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen-
stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet der ange-
fochtene Entscheid als Anfechtungsobjekt. Dieses gibt insoweit den Rahmen 
des Streitgegenstands vor, als Letzterer nicht über das hinausgehen kann, 


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was die Vorinstanz geregelt hat (vgl. BVR 2017 S. 514 E. 1.2, 2011 S. 391 
E. 2.1). Angefochten ist der Beschwerdeentscheid des Regierungsstatthal-
ters vom 22. Oktober 2020, der die Zuschlagsverfügung vom 10. März 2020 
ersetzt hat; diese gilt als inhaltlich mitangefochten (sog. Devolutiveffekt der 
Beschwerde; 
vgl. 
BVR 2018 
S. 528 
E. 3.3, 
2010 
S. 411 
E. 1.4; 
VGE 2018/326 vom 18.12.2018 E. 1.2, die Zuschlagsverfügung betreffend). 
Soweit die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids (Rechtsbegehren 2) auch die Aufhebung des Zuschlags bean-
tragt (Rechtsbegehren 3), ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten. 
Die Rechtsbegehren 2 und 3 zielen zudem (auch) auf einen Entscheid in der 
Sache ab: Die Vorinstanz hat die Beschwerde abgewiesen, soweit sie darauf 
eingetreten ist (Dispositiv-Ziff. 1; vorne Bst. B). Sie hat ihren Entscheid in 
erster Linie damit begründet, dass die Beschwerdeführerin nicht potenzielle 
Anbieterin der nachgefragten Leistung und daher nicht zur Beschwerde legi-
timiert sei (vgl. angefochtener Entscheid E. II/8.5, II/8.7 f., II/9). Gleichzeitig 
hat sie die freihändige Vergabe auch in materieller Hinsicht als zulässig und 
die Beschwerde entsprechend als unbegründet erachtet (vgl. angefochtener 
Entscheid E. II/8.6 und II/9). Somit hat die Vorinstanz nicht nur einen Pro-
zessentscheid (Nichteintreten) gefällt, sondern im Sinn einer Doppelbegrün-
dung auch in der Sache entschieden. In einer solchen Situation muss sich 
die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde sowohl mit dem Nichteintreten 
als auch mit der materiellen Seite der Entscheidbegründung auseinander-
setzen, um auch in der Sache obsiegen zu können (vgl. BGE 145 I 308 
[2C_373/2017 vom 14.2.2019] nicht publ. E. 1.5, 139 II 233 E. 3.2, je mit wei-
teren Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den abweisen-
den Sachentscheid zur Wehr setzt, bewegt sie sich daher – entgegen der 
Auffassung der EG Thun (vgl. etwa Duplik Rz. 12) – innerhalb des Streitge-
genstands. Das Prozessthema der Beschwerde gegen den Nichteintretens-
entscheid, d.h. ob die Vorinstanz zu Recht auf das Rechtsmittel der Be-
schwerdeführerin wegen fehlender Beschwerdelegitimation nicht eingetre-
ten ist, deckt sich insofern mit der (auch) durch das Verwaltungsgericht vorab 
von Amtes wegen zu klärenden Frage (vgl. Art. 20a Abs. 1 VRPG), ob die 
Beschwerdeführerin zur Anfechtung des Sachentscheids legitimiert ist 
(nachfolgende E. 2 und 3). 


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2.
Zu prüfen ist nach dem Gesagten zunächst die Beschwerdebefugnis der Be-
schwerdeführerin sowohl im vorinstanzlichen als auch im vorliegenden Ver-
fahren, soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den abwei-
senden Sachentscheid des Regierungsstatthalters richtet:
2.1
Die Frage, wer berechtigt ist, eine Zuschlagsverfügung anzufechten, 
richtet sich mangels diesbezüglicher Verfahrensvorschriften im kantonalen 
Beschaffungsrecht (inkl. Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 
1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; 
BSG 731.2-1]) grundsätzlich nach Art. 65 und Art. 79 VRPG, wobei diese 
Bestimmungen nicht enger gefasst sein dürfen als das übergeordnete Recht 
(vgl. insbesondere Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über 
den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; vgl. zum Ganzen 
BGE 141 II 307 E. 6.1 und 6.3). Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist ebenso wie 
nach Art. 79 Abs. 1 VRPG zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz 
am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte 
(Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an 
der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat 
(Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen im vorinstanzlichen 
Verfahren nicht durchgedrungen und damit (vor Verwaltungsgericht) formell 
beschwert. Das freihändige Verfahren zeichnet sich zudem gerade dadurch 
aus, dass für am Auftrag interessierte Dritte mangels Ausschreibung gar 
keine Möglichkeit besteht, sich mit einer Offerte am Vergabeverfahren zu 
beteiligen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht vom Erfordernis der formellen 
Beschwer abgesehen (angefochtener Entscheid E. II/7; vgl. BGE 141 II 307 
E. 6.3, 137 II 313 E. 3.3; jüngst VGE 2020/54 vom 10.6.2020 E. 3.1). 
Ebenso wenig kann der Beschwerdeführerin mangelnde Beteiligung vorge-
worfen werden, weil sie sich nicht bereits gegen den Entscheid über die 
Durchführung des freihändigen Verfahrens zur Wehr gesetzt hat, hat es doch 
die EG Thun entgegen den Vorgaben in Art. 6 Abs. 2 ÖBG unterlassen, die-
sen zu publizieren (vorne Bst. A).
2.2
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin auch materiell beschwert 
ist, d.h. ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung hat. Wird 


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eine die einschlägigen Schwellenwerte überschreitende Beschaffung im of-
fenen oder im selektiven Verfahren vergeben, gilt als Verfügungsadressatin, 
wer eine Offerte einreicht (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1301). Erforderlich ist weiter, 
dass eine reelle Chance besteht, dass die nicht berücksichtigte Anbieterin 
den Zuschlag erhält oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erwir-
ken kann und ihr dabei die Möglichkeit zukommt, ein neues Angebot einzu-
reichen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 
[VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1). Demgegenüber ist bei 
der hier strittigen freihändigen Vergabe nur die Zuschlagsempfängerin Ver-
fügungsadressatin, nicht hingegen die nicht am Verfahren beteiligte Be-
schwerdeführerin (vgl. René Wiederkehr, Die Beschwerdebefugnis des Kon-
kurrenten, in recht 2014, S. 87 Fn. 102 mit Verweis auf BVGE 2012/13 
E. 3.2.3 ff.). Eine Person, die nicht Verfügungsadressatin ist, muss durch die 
angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid stärker als eine 
beliebige Drittperson betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswer-
ten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Be-
ziehungsnähe zur Streitsache muss sie einen praktischen Nutzen aus einer 
allfälligen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung oder des 
angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. ihre Situation muss durch den Aus-
gang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können (vgl. 
BVR 2013 S. 343 E. 4.1, 2011 S. 498 E. 2.3, 2008 S. 396 E. 2.3.2). Es gibt 
keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Ab-
grenzung zur unzulässigen Popularbeschwerde. Wo die Grenze verläuft, ist 
für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (BGE 145 II 259 E. 2.3, 
142 II 451 E. 3.4.2, 139 II 279 E. 2.3, je mit weiteren Hinweisen; zum Gan-
zen auch Wiederkehr/Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerdebefugnis 
Dritter, 2018, N. 1 ff.). Nach der Rechtsprechung sind Konkurrentinnen und 
Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärk-
ten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt. Auch eine reine 
«Produktekonkurrenz» bzw. der zu befürchtende Umsatzrückgang vermag 
kein schutzwürdiges Interesse zu begründen (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.3, 
123 II 376 E. 5b; Wiederkehr/Eggenschwiler, a.a.O., N. 103 f.).
2.3
Das Bundesgericht hat sich in einem Leiturteil mit den Besonderhei-
ten der Beschwerdelegitimation bei freihändigen Vergaben auseinanderge-


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setzt: Die Vergabebehörde, die zulässigerweise ein freihändiges Verfahren 
durchführt, wählt danach rechtmässig eine bestimmte Anbieterin aus, ohne 
dass sie den Auftrag öffentlich ausschreiben muss. Eine potenzielle Konkur-
rentin kann deshalb nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfah-
ren einbezogen zu werden. Somit kann mit der Beschwerde gegen die frei-
händige Auftragserteilung nur vorgebracht werden, dass die Voraussetzun-
gen für das freihändige Verfahren nicht erfüllt gewesen seien. Auch dazu 
kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur, wer geltend macht, 
sie oder er hätte bei rechtmässiger Wahl des Verfahrens eine Offerte für das 
zu beschaffende Produkt eingereicht. Beschwerdebefugt ist somit nur die 
potenzielle Anbieterin des von der Vergabebehörde definierten Beschaf-
fungsgegenstands (zum Ganzen BGE 137 II 313 E. 3.3.2; im Zusammen-
hang mit dem Einladungsverfahren darauf verweisend BGE 141 II 307 
E. 6.3). Aus der grundsätzlichen Freiheit der Vergabebehörde, den Beschaf-
fungsgegenstand aufgrund ihrer Bedürfnisse selber festzulegen, hat das 
Bundesgericht weiter abgeleitet, dass eine Anbieterin mit der Beschwerde 
nicht verlangen kann, die Vergabebehörde habe ein anderes Produkt zu be-
schaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt. Es muss jedoch 
beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaf-
fungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Gestützt auf diese Überlegungen 
ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass zur Beschwerde nur 
legitimiert sein kann, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Um-
schreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer geltend 
macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen. Die zulässige 
Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird damit zu einem sogenann-
ten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Gegenstand der materiellen Be-
urteilung (weil davon die Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens abhängt), 
aber zugleich ist sie vorfrageweise von Bedeutung für die Frage, wer mit 
Blick auf die eigenen Produkte überhaupt legitimiert ist, Beschwerde zu er-
heben (BGE 137 II 313 E. 3.3.2 f.). Der massgebliche Beschaffungsgegen-
stand beurteilt sich nach Bundesgericht aufgrund einer funktionalen Betrach-
tungsweise: Die potenzielle Anbieterin muss demnach darlegen, dass sie 
eine konkrete Lösung anbietet, die sowohl funktional als auch wirtschaftlich 
eine angemessene Alternative zur freihändig beschafften Leistung darstellt; 
sie muss mit anderen Worten in der Lage sein, das hinter der Beschaffung 
stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen Produkt zu befrie-


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digen (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.4 und 3.6.1; vgl. zum Ganzen auch 
BVGE 2012/13 E. 3).
2.4
Diese Rechtsprechung ist an sich auf Fälle zugeschnitten, in denen 
die Vergabebehörde die freihändige Vergabe (wie auch im erwähnten Leitur-
teil) damit begründet, dass aufgrund von technischen oder künstlerischen 
Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Ei-
gentums nur eine Anbieterin in Frage komme und es keine angemessene 
Alternative gebe (vgl. Art. 7 Abs. 3 Bst. c der Verordnung vom 16. Oktober 
2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]; Art. XV 
Ziff. 1 Bst. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche 
Beschaffungswesen 
[Government 
Procurement 
Agreement, 
GPA; 
SR 0.632.231.422; nachfolgend GPA 1994]; zum anwendbaren Recht hinten 
E. 4.3). Das Bundesgericht hat seine Praxis jedoch kürzlich sinngemäss 
auch auf eine andere Konstellation übertragen (vgl. BGer 2C_147/2017 vom 
23.1.2018 E. 2.2 f., betreffend die freihändige Vergabe eines Auftrags für die 
Lieferung von Treibstoff und den Betrieb einer Tankstelle mit der Begrün-
dung, dass im zuvor durchgeführten offenen Verfahren kein anforderungs-
gerechtes Angebot eingegangen sei). Zudem wurde bzw. wird die höchst-
richterliche Praxis im Rahmen der umfassenden Revision des öffentlichen 
Beschaffungsrechts sowohl auf Bundesebene als auch auf (inter-)kantonaler 
Ebene ins neue Recht überführt, das die Frage der Legitimation bei Be-
schwerden gegen im freihändigen Verfahren erteilte Zuschläge nun aus-
drücklich regelt. Demnach kann nur Beschwerde führen, wer nachweist, 
dass sie oder er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare 
Leistungen erbringen kann und erbringen will. Es kann zudem nur gerügt 
werden, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zu-
schlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (vgl. für das Bundesrecht 
den am 1.1.2021 in Kraft getretenen Art. 56 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1] 
sowie für das kantonale Recht Art. 56 Abs. 5 der revidierten Interkantonalen 
Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen [nachfolgend IVöB 2019; noch nicht in Kraft; Musterbotschaft und Ver-
einbarungstext einsehbar unter , Rubriken «Konkor-
date/IVöB»]). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die bun-
desgerichtliche Legitimationspraxis bei sämtlichen (über dem massgebli-


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chen Schwellenwert liegenden) freihändigen Vergaben anwendbar und auch 
im vorliegenden Fall grundsätzlich darauf abzustellen ist. Dies umso mehr, 
als das Verwaltungsgericht zur Auslegung des Beschwerderechts nach stän-
diger Praxis die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den entsprechenden 
Bundesnormen heranzieht (BVR 2017 S. 418 E. 2.4 mit Hinweisen). 
2.5
In der Literatur ist das erwähnte Leiturteil (BGE 137 II 313) teilweise 
kritisiert worden. So wird namentlich vorgebracht, eine beschwerdeführende 
Partei könne in einem freihändigen Verfahren aufgrund der kurzen Be-
schwerdefrist und des Fehlens von Ausschreibungsunterlagen die vom Bun-
desgericht gestellten strengen Anforderungen an die Substanziierung ihrer 
Legitimation kaum je erfüllen (vgl. Schneider Heusi/Mazzariello, Die freihän-
dige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung, in Jusletter vom 23.6.2011, 
Rz. 23 ff., insb. Rz. 26 und 30; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 406, 
1320; für eine Übersicht zu den Kritikpunkten vgl. auch Florian Roth, in Hans 
Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, Art. 56 N. 37). Es wird daher bisweilen auch vertreten, der Kreis 
der potenziellen Anbieterinnen dürfe nicht zu eng gefasst werden; es genüge 
die einschlägige Branchenzugehörigkeit (vgl. Aeschbacher/Krebs, in Hans 
Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, Art. 21 N. 8 mit Verweis auf VGer ZH VB.2015.00780 vom 
11.8.2016 E. 3.2; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1311, wo-
nach sich die Beurteilung nach den Marktverhältnissen richte). Jedoch würde 
ein solch weitgehendes Verständnis in einem Spannungsverhältnis zur stän-
digen Praxis bei Konkurrentenbeschwerden stehen, wonach die blosse Kon-
kurrenzstellung im Markt nicht genügt, um die Beschwerdebefugnis zu 
begründen (vgl. vorne E. 2.2). Dem Umstand, dass es der beschwerdefüh-
renden Partei angesichts der zeitlichen Dringlichkeit und der nur begrenzt 
verfügbaren Informationen möglicherweise schwerfällt, ihre Eigenschaft als 
potenzielle Anbieterin mit Blick auf den konkreten Beschaffungsgegenstand 
darzulegen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass an die Sub-
stanziierungslast keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Es 
darf namentlich kein voller Beweis aller massgeblichen Sachverhaltsum-
stände verlangt werden. Zu fordern ist aber immerhin, dass die beschwerde-
führende Partei ihre Legitimation anhand von konkreten Anhaltspunkten 
glaubhaft bzw. mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht. Reine 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 10
Mutmassungen oder Behauptungen, für die keine konkreten Belege oder In-
dizien angeführt werden, können dafür nicht ausreichen (vgl. BVGer B-
7463/2016 vom 31.10.2017 E. 5.2, B-3596/2015 vom 3.9.2015 E. 4.5.2; in 
Bezug auf die Begründung der Beschwerdelegitimation bei doppelrelevanten 
Tatsachen BGE 141 II 14 E. 5.1, 137 II 313 E. 3.3.3). 
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabebehörde hätte den strit-
tigen Auftrag nicht im freihändigen Verfahren vergeben dürfen, sondern sei 
gehalten gewesen, diesen im offenen oder selektiven Verfahren auszu-
schreiben (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 18, 51, 62, 67). Gestützt 
auf die erwähnten Grundsätze ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführe-
rin als potenzielle Anbieterin des Beschaffungsgegenstands in Frage kommt. 
Dies ist nach dem Gesagten der Fall, wenn sie zumindest glaubhaft macht, 
dass sie eine mit Blick auf den (rechtmässig) umschriebenen Beschaffungs-
gegenstand gleiche oder funktional gleichartige Leistung anbieten kann und 
dies auch will.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, die Vorinstanz 
habe das Bedürfnis der Vergabebehörde willkürlich definiert. Weiter ist sie 
der Ansicht, ein von ihr bereits auf dem Markt angebotenes Produkt vermöge 
das Bedürfnis der Vergabebehörde «in funktional gleichwertiger Weise» zu 
befriedigen. Selbst wenn das Produkt nicht «in allen Belangen» gleichwertig 
sein sollte, habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass sie «nicht nur fähig, 
sondern auch willens» sei, eine Entwicklungsleistung zu erbringen (vgl. Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde Rz. 37; Replik Rz. 10 ff., insb. Rz. 15). Somit 
ist vorab auf die Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Umschrei-
bung des Beschaffungsgegenstands einzugehen (E. 3.2 hiernach). An-
schliessend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem bestehenden 
Produkt als potenzielle Anbieterin der nachgefragten Leistung anzusehen ist 
(hinten E. 3.3). Falls dies zu verneinen ist, stellt sich die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin potenzielle Anbieterin des zu entwickelnden Produkts ist 
(hinten E. 3.4).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 11
3.2
Zum massgeblichen Beschaffungsgegenstand ergibt sich unter dem 
Gesichtspunkt der Beschwerdelegitimation Folgendes: 
3.2.1
Nach Ansicht der Vorinstanz will die EG Thun ein «ökologisches, 
elektrobetriebenes und zugleich leistungsstarkes» Strassenreinigungsfahr-
zeug beschaffen. Dieses müsse eine «ausserordentliche Batteriekapazität» 
aufweisen, die zu einer im Vergleich zu den derzeit auf dem Markt erhältli-
chen elektrobetriebenen Nutzfahrzeugen wesentlich längeren «Ausdauer» 
bzw. «Einsatzbereitschaft» führen solle. Im Vordergrund der Beschaffung 
stünde nicht die elektrobetriebene Reinigungsfunktion des zu beschaffenden 
Fahrzeugs, sondern es gehe der Vergabebehörde vielmehr um die Entwick-
lung einer «selbstfahrenden Batterie» in Form eines Prototyps, mithin um 
eine «Innovation». Entsprechend bezeichnete die Vorinstanz die «Batterie- 
und Ladekapazität» sowie den Elektromotor als «Kern» der strittigen Be-
schaffung. Dabei handle es sich um ein zulässiges Bedürfnis der Vergabe-
behörde (vgl. angefochtener Entscheid E. II/8.5 ff.). Die Beschwerdeführerin 
rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe damit ihrem Entscheid ein Bedürf-
nis der Vergabebehörde zugrunde gelegt, das sich weder aus dem Leis-
tungsverzeichnis noch aus den Eingaben der Vergabebehörde im Beschwer-
deverfahren ergebe. Letztere benötige schlicht eine Strassenkehrmaschine, 
die «ganztägig eingesetzt» und «schnell wieder aufgeladen» werden könne. 
Bei der von der Vorinstanz angeführten Innovation handle es sich zudem um 
ein unzulässiges Vergabekriterium, das sich auch nicht aus den «techni-
schen Spezifikationen» ergebe. Insgesamt habe die Vorinstanz den Be-
schaffungsgegenstand willkürlich definiert. Hinzu komme, dass die Vergabe-
behörde diesen zusammen mit der Zuschlagsempfängerin erarbeitet und die 
Anforderungen «offensichtlich» auf deren «Möglichkeiten» ausgerichtet 
habe (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 38 ff., 64 ff.; Replik Rz. 3 ff.).
3.2.2
Grundsätzlich kann die Vergabebehörde den Beschaffungsgegen-
stand aufgrund ihrer Bedürfnisse weitestgehend frei festlegen und dessen 
Einzelheiten umschreiben (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; darauf verweisend 
BGer 2C_147/2017 vom 23.1.2018 E. 2.5.1, auch zum Folgenden; vgl. auch 
vorne E. 2.3). Grenze dieser Beschaffungsfreiheit bildet namentlich das auch 
im freihändigen Verfahren geltende Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 7 
ÖBG). Die Beschwerdeführerin stellt nicht in erster Linie die Zulässigkeit des 


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Bedürfnisses der Vergabebehörde in Frage, sondern bringt vor, die Vorin-
stanz habe dieses aktenwidrig und damit willkürlich festgestellt. Vorliegend 
hat die EG Thun den Beschaffungsgegenstand in der Zuschlagspublikation 
vom 10. März 2020 auf SIMAP unter Ziffer 2.1 «Projekttitel der Beschaffung» 
wie folgt umschrieben: «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsma-
schine 6 m3». Als «Begründung» für den Zuschlag führte sie an, die Vergabe 
erfolge gestützt auf Art. 7 Abs. 3 Bst. c und h ÖBV im freihändigen Verfah-
ren. Es handle sich um die «Herstellung eines Prototypen nach den gefor-
derten Bedürfnissen der Stadt Thun» im Rahmen eines «Neuentwicklungs-
auftrags» (Vorakten [act. 3A], pag. 1; vorne Bst. A). Aus der Publikation 
ergibt sich somit, dass die EG Thun eine elektrisch betriebene (Gross-)Kehr-
maschine benötigt, deren Kehrgutbehälter ein Volumen von 6 m3 aufweisen 
muss. Näheres zu den Anforderungen an den Elektromotor und die Batterie 
lässt sich der Zuschlagspublikation nicht entnehmen. Hingegen hat die EG 
Thun im vorinstanzlichen Verfahren mit ihrer Beschwerdeantwort ein Leis-
tungsverzeichnis eingereicht (Vorakten [act. 3A], pag. 169). Dieses enthält 
unter der Position 1.2 «Leistung e-Motoren» als «Richtwert» bzw. «Muss-
wert» 500 kW. Bei der Position 1.3 «Batteriekapazität» findet sich der Hin-
weis «8 h Reinigung möglich». Genauere Angaben zu den Anforderungen 
ergeben sich im «Beschrieb», wonach das Fahrzeug mit einer Batteriela-
dung insbesondere «130 km fahren (davon 100 km reinigen)» können 
müsse. Als «Musswert» wird eine Batteriekapazität von «450 kWh» definiert. 
Weiter enthält das Leistungsverzeichnis unter der Position 1.4 mit der Be-
zeichnung «Batterie» den Beschrieb «Schnellladefähig CCS» und als 
«Musswert» eine Ladeleistung von «150 kW». Aus diesen Angaben im Leis-
tungsverzeichnis wird ersichtlich, dass die Vergabebehörde hohe Anforde-
rungen an Leistung, Kapazität und Ladefähigkeit der Batterie sowie an die 
Motorenleistung der zu beschaffenden Elektro-Strassenreinigungsmaschine 
stellt und die Batterietechnologie damit einen ganz wesentlichen Teil des zu 
vergebenden Auftrags darstellt. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass 
die von der EG Thun definierten technischen Anforderungen an die Batterie 
deutlich über jenen Werten liegen, die das von der Beschwerdeführerin an-
gebotene Produkt «VE652» bzw. «V65e» (vgl. Replik Rz. 21; dazu hinten 
E. 3.3) gemäss Prospekt aufweist (Batteriekapazität von 200 kWh, Ladeleis-
tung von 44 kW; vgl. Vorakten [act. 3A], pag. 148). Unter diesen Umständen 
kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe den Beschaffungsgegen-


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stand falsch oder gar willkürlich umschrieben, wenn sie (wenn auch etwas 
vereinfacht) zum Schluss gekommen ist, die Vergabebehörde benötige eine 
Strassenkehrmaschine mit «ausserordentlicher Batteriekapazität» und diese 
stelle zusammen mit der Ladefähigkeit und dem Elektromotor den «Kern der 
Beschaffung» dar. 
3.2.3
Hinzu kommt, dass sich vor Verwaltungsgericht Beschwerdeführerin 
und Vergabebehörde – in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung (vorne E. 2.3) – darin einig sind, dass bei der Frage des 
massgeblichen Beschaffungsgegenstands eine funktionale Betrachtungs-
weise einzunehmen ist und daher nicht auf jedes einzelne im Leistungsver-
zeichnis enthaltene Kriterium abzustellen ist (vgl. Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde Rz. 52; Beschwerdeantwort EG Thun Rz. 34, 36; anders noch im 
vorinstanzlichen Verfahren Beschwerdeantwort der EG Thun vor dem RSA 
vom 14.4.2020 Rz. 10, Vorakten [act. 3A], pag. 27). Für den Nachweis der 
Beschwerdelegitimation reicht es demnach aus, wenn die Beschwerdefüh-
rerin aufzeigt, dass sie willens und in der Lage ist, das hinter der Beschaffung 
stehende Bedürfnis der Vergabebehörde zu befriedigen (vgl. vorne E. 2.3). 
Dieses verstehen Vergabebehörde und Beschwerdeführerin so, dass die zu 
beschaffende vollelektrisch betriebene Strassenreinigungsmaschine ganztä-
gig (ohne wesentliche Unterbrüche) eingesetzt und die Batterie innert kurzer 
Zeit wieder aufgeladen werden kann (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 41; ferner Replik Rz. 3; Beschwerdeantwort EG Thun Rz. 16, 19 f., 
37 f.). Somit erweist sich auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin als un-
berechtigt, die Vergabebehörde habe die im Leistungsverzeichnis enthalte-
nen Anforderungen auf die «Möglichkeiten» bzw. die «Leistungspalette» der 
Zuschlagsempfängerin ausgerichtet, kommt es doch bei einer funktionalen 
Betrachtungsweise nicht auf einzelne technische Spezifikationen an. Im Üb-
rigen ist es im freihändigen Verfahren (im Gegensatz zu den übrigen Verfah-
rensarten) zulässig, wenn die Vergabebehörde über die zu beschaffenden 
Leistungen verhandelt und die Anforderungen an den Beschaffungsgegen-
stand im Dialog mit möglichen Anbieterinnen entwickelt (vgl. Art. 27 Abs. 2 
ÖBV; Robert Wolf, Freihändige Beschaffung - Handlungsfreiheiten und ihre 
Grenzen, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, N. 63 f.). 
Dass die erwähnten – funktionalen – Anforderungen der ganztägigen Ein-


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satzbereitschaft und Schnellladefähigkeit der Batterie vergaberechtlich un-
zulässig sind, ist weder vorgebracht noch erkennbar. 
3.2.4
Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführe-
rin im Zusammenhang mit der Umschreibung des massgeblichen Beschaf-
fungsgegenstands als unbegründet. Ob es sich bei dem zu beschaffenden 
Gut um einen Prototyp im Sinn der hier interessierenden Ausnahmebestim-
mung handelt, ist nicht an dieser Stelle zu prüfen (vgl. dazu hinten E. 4.8 f.).
3.3
Zu klären ist weiter, ob die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr 
angebotenen Elektro-Strassenreinigungsmaschine als potenzielle Anbiete-
rin zur Beschwerde legitimiert ist. 
3.3.1
Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, sie biete mit 
dem Fahrzeug «VE652» bzw. «V65e» ein gegenüber der nachgefragten 
Leistung funktional gleichwertiges Produkt an. Dabei handle es sich um eine 
Elektro-Strassenreinigungsmaschine mit einer Kehrgutkapazität von 6 m3, 
die nur rund die Hälfte des Preises koste, welcher der Zuschlagsempfängerin 
für das noch zu entwickelnde Fahrzeug bezahlt werden solle. Der einzige 
Unterschied bestehe im Gesamtgewicht, der Motorenleistung und der Batte-
riekapazität, wobei ihr Fahrzeug insbesondere aufgrund der kleineren Batte-
rie «viel leichter» sei und daher mit einem kleineren Motor und einer gerin-
geren Batteriekapazität auskomme. Die von der EG Thun geforderte grös-
sere Batteriekapazität führe entgegen deren Auffassung nicht zu einer 
erhöhten Reichweite bzw. «Ausdauer»; vielmehr werde die zusätzliche Ener-
gie benötigt, um das im Vergleich zu ihrem Produkt rund vier Tonnen schwe-
rere Fahrzeug der Zuschlagsempfängerin zu bewegen. Darin liege eine «je-
dermann einleuchtende physikalische Tatsache», die als «gerichtsnoto-
risch» gelten könne. Falls dies nicht zutreffe, beantrage sie ein technisches 
Gutachten, das den Einfluss des Gesamtgewichts auf die zur Verfügung ste-
hende 
Batteriekapazität 
aufzeige 
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 12 ff., 26 f., 53; Replik Rz. 13). Demgegenüber halten die Vorinstanz und 
die EG Thun dafür, der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen aufzuzei-
gen, dass ihr Produkt das Bedürfnis der Vergabebehörde in funktional gleich-
wertiger Weise zu befriedigen vermöge, weshalb sie nicht als potenzielle An-
bieterin anzusehen sei. Derzeit werde auf dem Markt keine Elektro-Stras-
senreinigungsmaschine angeboten, die den funktionalen Anforderungen der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 15
Vergabebehörde gerecht werde (vgl. angefochtener Entscheid E. II/8.5, 
II/8.7 f., II/9; Beschwerdeantwort EG Thun Rz. 4, 18 ff., 36 ff.). 
3.3.2
Wie bereits ausgeführt hängt die Stellung als potenzielle Anbieterin 
davon ab, ob die Beschwerdeführerin aufzeigen kann, dass das von ihr an-
gebotene Produkt funktional der freihändig beschafften Leistung entspricht. 
Die wesentlichen Funktionsmerkmale der zu beschaffenden Elektro-Stras-
senreinigungsmaschine sehen die Beschwerdeführerin und die Vergabebe-
hörde übereinstimmend in der ganztägigen Einsatzfähigkeit der Maschine 
sowie in der Schnellladefähigkeit der Batterie (vgl. vorne E. 3.2.3). Wenn die 
Beschwerdeführerin somit vorbringt, sie biete ein Produkt mit gleicher Funk-
tionalität an wie jenes, das Gegenstand des der Zuschlagsempfängerin ver-
gebenen «Neuentwicklungsauftrags» bildet, so hat sie aufzuzeigen, dass es 
diese beiden funktionalen Anforderungen erfüllt. Hierfür ist nicht ausschlag-
gebend, ob ihr Produkt «VE652» bzw. «V65e» im Einzelnen allen Detailan-
forderungen des Leistungsverzeichnisses gerecht wird. Dass das Fahrzeug 
der Beschwerdeführerin aufgrund des geringeren Gewichts mit einem klei-
neren Elektromotor und einer geringeren Batteriekapazität auskommen 
dürfte als jenes, das die EG Thun (gestützt auf die im Leistungsverzeichnis 
definierten Anforderungen) entwickeln lassen will, leuchtet ebenso ein, wie 
dass das Gesamtgewicht des Fahrzeugs die verfügbare Batteriekapazität 
beeinflusst. Soweit die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Gutachten 
verlangt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 27), sind daraus keine ent-
scheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb dieser Beweisantrag 
abgewiesen 
wird 
(zur 
antizipierten 
Beweiswürdigung 
statt 
vieler 
BGE 144 II 427 E. 3.1.3, 141 I 60 E. 3.3; BVR 2020 S. 113 E. 3.7, 2018 
S. 206 E. 4.5). Massgebend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin glaub-
haft machen kann, dass ihr Produkt den von der Vergabebehörde definierten 
funktionalen Anforderungen der ganztägigen Einsatzfähigkeit und der 
Schnellladefähigkeit der Batterie gerecht wird.
3.3.3
Die Beschwerdeführerin äussert sich vor Verwaltungsgericht gröss-
tenteils nicht direkt zu diesen geforderten Eigenschaften, sondern begründet 
die funktionale Gleichwertigkeit ihres Fahrzeugs zunächst allgemein mit ihrer 
Stellung als «Weltmarktführerin» im Bereich von Strassenreinigungsfahrzeu-
gen (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 23; Replik Rz. 22). Weiter 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 16
macht sie geltend, sie habe die funktionale Gleichwertigkeit «im Detail» dar-
gelegt und verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Ausführungen im vor-
instanzlichen Verfahren (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 53; ferner 
Replik Rz. 7). Dies gelte «auch und insbesondere bezüglich der möglichen 
Betriebsdauer und der Zeit für die Erstellung der Einsatzbereitschaft» (Replik 
Rz. 13). Vor der Vorinstanz äusserte sich die Beschwerdeführerin zu den 
einzelnen im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderungen (vgl. Replik 
vor dem RSA vom 6.5.2020 Rz. 36 ff., Vorakten [act. 3A], pag. 47-53). Zur 
Batteriekapazität hielt sie fest, dass ihr Fahrzeug die Kriterien erfülle oder 
sogar übertreffe. Die Betriebsdauer «mit Gebläse» betrage acht Stunden 
bzw. vier Stunden (bei maximaler Drehzahl). Die Reichweite liege bei 150 km 
bzw. 120 km (bei gleichzeitiger Reinigung; vgl. Replik vor dem RSA vom 
6.5.2020 Rz. 46, Vorakten [act. 3A], pag. 51). Ihr Produkt sei «selbstver-
ständlich härtesten Praxistests unterzogen» worden. Die Kehrmaschine 
schaffe «mühelos einen gesamten Arbeitstag ohne Zwischenladung» (Replik 
vor dem RSA vom 6.5.2020 Rz. 94, Vorakten [act. 3A], pag. 43). Konkrete 
Anhaltspunkte, welche diese Behauptung stützen würden, bringt die Be-
schwerdeführerin allerdings nicht vor. Zwar hat sie hierfür keinen strikten Be-
weis zu erbringen (vorne E. 2.5) und kommt damit entgegen der Auffassung 
der EG Thun als Nachweis nicht einzig eine (ganztägige) Vorführung des 
Fahrzeugs in Frage (vgl. Duplik Rz. 4). Der Beschwerdeführerin müsste es 
aber möglich sein, sachdienliche Belege beizubringen, wie beispielsweise 
Unterlagen zu den angeführten Praxistests, um die behauptete ganztägige 
Einsatzfähigkeit des Strassenreinigungsfahrzeugs zu untermauern. Glei-
ches gilt hinsichtlich der Schnellladefähigkeit der Batterie, zu der sich die 
Beschwerdeführerin mit dem pauschalen Hinweis begnügt, dass ihr Produkt 
die Anforderungen erfülle und die Batterie mit einem Schnellladegerät gela-
den werden könne (vgl. Replik vor dem RSA vom 6.5.2020 Rz. 49, Vorakten 
[act. 3A], pag. 51). Insgesamt sind die Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin damit zu allgemein gehalten und reichen nicht aus, um die behauptete 
ganztägige Einsatzfähigkeit und die Schnellladedauer der von ihr angebote-
nen Strassenreinigungsmaschine glaubhaft darzulegen. 
3.3.4
Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin nicht hinreichend 
aufgezeigt, dass sie mit der von ihr angebotenen Elektro-Strassenreini-
gungsmaschine «VE652» bzw. «V65e» funktional das Bedürfnis der Verga-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 17
bebehörde abzudecken vermag, weshalb sie mit diesem Produkt nicht als 
potenzielle Anbieterin des nachgefragten Beschaffungsgegenstands gelten 
kann.
3.4
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin als potenzielle Anbieterin 
des publizierten «Neuentwicklungsauftrags» in Frage kommt:
3.4.1
Sie bringt vor, die Vorinstanz habe insoweit zu Unrecht ausschliess-
lich auf ihr bestehendes Produkt abgestellt und dabei ausser Acht gelassen, 
dass sie «nicht nur fähig, sondern auch willens» sei, eine «Entwicklungsleis-
tung zu erbringen» bzw. eine Kehrmaschine «genau nach den Bedürfnissen 
der Vergabebehörde zu entwickeln» (Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 37, 49 f.). Damit rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Verlet-
zung ihres rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 21 ff. VRPG; Art. 26 Abs. 2 der Ver-
fassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung [BV; SR 101]).
3.4.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG sowie 
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 KV garantiert namentlich das Recht, 
dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung 
Betroffenen tatsächlich hört, prüft und bei der Entscheidfindung berücksich-
tigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begrün-
den (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG), wobei sie sich auf die für den 
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken kann (BGE 142 I 135 E. 2.1, 
140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; Michel 
Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 
2020, Art. 21 N. 28, Art. 52 N. 6 f.). 
3.4.3
Es trifft zu, dass sich die Vorinstanz bei der Beurteilung der Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin auf die Frage beschränkt hat, 
ob diese aufgrund der von ihr angebotenen Strassenreinigungsmaschine 
«VE652» bzw. «V65e» als potenzielle Anbieterin anzusehen ist. Dies, 
obschon die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 6. Mai 2020 im vorin-
stanzlichen Verfahren wiederholt erklärt hatte, sie sei – falls ihr Fahrzeug als 
nicht funktional gleichwertig erachtet werde – bereit, ein Produkt zu entwi-
ckeln, das den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Anforderungen im Detail 
entspreche (vgl. a.a.O., Rz. 29 f., 39, 44, 48, 50, 55, 57 f., 60, 72, 88, 97, 


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Seite 18
103, 115, Vorakten [act. 3A], pag. 37 ff.). Unter diesen Umständen hätte die 
Vorinstanz – nachdem sie dem bestehenden Produkt die funktionale Gleich-
wertigkeit abgesprochen hatte (vorne E. 3.3.1) – weiter prüfen müssen, ob 
die Beschwerdeführerin als potenzielle Anbieterin des von der EG Thun 
publizierten «Neuentwicklungsauftrags» in Frage kommt. Indem sie sich im 
angefochtenen Entscheid mit den entsprechenden Vorbringen der Be-
schwerdeführerin nicht auseinandergesetzt hat, hat sie demnach deren Ge-
hörsanspruch verletzt. Dies führt entsprechend der formellen Natur dieses 
Anspruchs ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache 
grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Praxisgemäss 
können Gehörsverletzungen indes unter bestimmten Voraussetzungen ge-
heilt werden (vgl. statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1 [Pra 106/2017 Nr. 2], 
138 II 77 E. 4; BVR 2014 S. 508 [VGE 2013/433 vom 15.7.2014] nicht publ. 
E. 3.5, 2012 S. 28 E. 2.3.5). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Die Be-
schwerdeführerin konnte ihren Standpunkt in geeigneter Form in das Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht einbringen. Sodann überwiegen gerade 
in vergaberechtlichen Streitigkeiten, für die zwecks Verfahrensbeschleuni-
gung verkürzte Rechtsmittelfristen gelten (Art. 14 Abs. 1 ÖBG) und Be-
schwerden grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 14 
Abs. 3 ÖBG), die Interessen an einer möglichst beförderlichen Beurteilung 
der Sache, zumal die Vorinstanz auch im verwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren keinen Anlass gesehen hat, auf ihren Entscheid zurückzukommen (vgl. 
Vernehmlassung vom 17.11.2020; vorne Bst. C), die Rückweisung der Sa-
che folglich einem formalistischen Leerlauf gleichkäme (vgl. VGE 2018/366-
372 vom 24.2.2020 E. 3.3.3; ferner VGE 2017/228 vom 18.12.2017 E. 4.1, 
2016/94 vom 19.5.2016 E. 2.3, jeweils vergaberechtliche Streitigkeiten be-
treffend).
3.4.4
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe – im Unterschied 
zur Zuschlagsempfängerin – bereits eine Elektro-Kehrmaschine mit einer 
Kapazität von 6 m3 entwickelt und biete diese auf dem Markt an. Damit sei 
sie auch in der Lage, eine Kehrmaschine «genau nach den Bedürfnissen» 
der Vergabebehörde zu entwickeln (Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 50). Die EG Thun bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerde-
führerin argumentiere widersprüchlich, wenn sie einerseits der Ansicht sei, 
das von ihr angebotene Strassenreinigungsfahrzeug erfülle die funktionalen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 19
Anforderungen der Vergabebehörde, gleichzeitig aber geltend mache, sie 
sei dazu bereit, ein Fahrzeug entsprechend den Anforderungen zu entwi-
ckeln. Gehe es der Beschwerdeführerin um den Entwicklungsauftrag, müsse 
mit Blick auf die Legitimation der Beschwerdeführerin geprüft werden, ob 
diese in der Lage bzw. geeignet sei, die nachgefragte Strassenkehrma-
schine zu entwickeln. Dabei sei zu berücksichtigen, dass nicht der Fahrzeug-
aufbau, sondern die Elektrifizierung des Fahrzeugs die «besondere Heraus-
forderung» des strittigen Auftrags darstelle. Die Beschwerdeführerin sei für 
den Fahrzeugaufbau von Strassenreinigungsmaschinen bekannt und sei da-
her «alleine offenkundig nicht in der Lage», den Entwicklungsauftrag auszu-
führen. Sie habe nicht aufgezeigt, welches Partnerunternehmen für die 
Elektrifizierung zuständig wäre, weshalb sie nicht geeignet sei, den Entwick-
lungsauftrag auszuführen. Folglich könne sie auch nicht als potenzielle An-
bieterin des Entwicklungsauftrags angesehen werden (Beschwerdeantwort 
EG Thun Rz. 41 ff.).
3.4.5
Soweit die EG Thun der Beschwerdeführerin in diesem Zusammen-
hang ein widersprüchliches Verhalten vorwirft, ist ihr entgegenzuhalten, dass 
letztere im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz einzig 
über die knappen Angaben in der Zuschlagspublikation verfügte. Diese ga-
ben über die Anforderungen an die Elektrifizierung bzw. die Leistungsfähig-
keit der Batterie keinen Aufschluss (vgl. vorne E. 3.2.2). Vor diesem Hinter-
grund ist erklärbar, dass die Beschwerdeführerin zunächst mit der funktiona-
len Gleichwertigkeit ihres bestehenden Produkts argumentierte, zumal die-
ses dem Projektbeschrieb entsprechend vollelektrisch betrieben ist und das 
geforderte Volumen des Kehrgutbehälters von 6 m3 aufweist. Die Vergabe-
behörde hätte es insofern in der Hand gehabt, mit detaillierteren Angaben 
zum Beschaffungsgegenstand zu einem früheren Zeitpunkt für mehr Klarheit 
zu sorgen. Zum Nachweis an die Beschwerdelegitimation ist weiter Folgen-
des festzuhalten: Die Rechtsprechung, wonach als potenzielle Anbieterin 
gilt, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Umschreibung Beschaf-
fungsgegenstand sein könnte (vorne E. 2.3), bezieht sich auf den (Normal-)
Fall, dass eine bereits auf dem Markt verfügbare Leistung beschafft werden 
soll – oder solches zumindest geltend gemacht wird (vorne E. 3.3). Die Pra-
xis ist jedoch nicht auf die Beschaffung von Gütern zugeschnitten, die erst 
noch entwickelt werden sollen (vgl. auch Christoph Jäger, Öffentliches Be-


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schaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 
2. Aufl. 2013, S. 871 N. 204). Nach welchen Kriterien sich hier bestimmt, wer 
zum Kreis der potenziellen Anbieterinnen gehört, war soweit ersichtlich bis-
lang noch nicht gerichtlich zu beurteilen. Angesichts der Komplexität einer 
solchen Beschaffung sind die Anforderungen an den entsprechenden Nach-
weis vernünftig anzusetzen (vgl. bereits vorne E. 2.2 und 2.5). Insbesondere 
kann von der Beschwerdeführerin nicht erwartet werden, dass sie aufzeigt, 
wie sie den Entwicklungsauftrag erfolgreich ausführen will. So räumt auch 
die EG Thun ein, dass die Elektrifizierung «ungemein anspruchsvoll» sei und 
auch bei der Zuschlagsempfängerin «selbstverständlich […] keine Garantie» 
bestehe, dass diese den Prototyp erfolgreich entwickeln könne (vgl. Duplik 
Rz. 8). Auch würde es zu weit gehen, im Rahmen des Eintretens eine eigent-
liche Eignungsprüfung vorzunehmen, zumal die EG Thun den Auftrag direkt 
vergeben und entsprechend keine Kriterien zur Auswahl von geeigneten 
Anbieterinnen aufgestellt hat. Es muss zur Begründung der Beschwerdebe-
fugnis vielmehr genügen, wenn die Eignung der Beschwerdeführerin, das 
nachgefragte Produkt zu entwickeln, aufgrund ihrer Vorbringen mit einer ge-
wissen Wahrscheinlichkeit als gegeben erscheint (vgl. vorne E. 2.5). Zwar ist 
davon auszugehen, dass die auf den Fahrzeugaufbau spezialisierte Be-
schwerdeführerin die nachgesuchte Batterie nicht eigenständig entwickeln 
könnte und hierfür mit einem Partnerunternehmen zusammenarbeiten 
müsste (unwidersprochen gebliebene Darstellung der EG Thun in ihrer Be-
schwerdeantwort Rz. 45 ff.). Dies allein reicht jedoch nicht aus, um der Be-
schwerdeführerin die Eignung zur Ausführung des Auftrags abzusprechen, 
ist doch unbestritten, dass auch die Zuschlagsempfängerin für den Fahr-
zeugaufbau und das Fahrgestell auf die Zusammenarbeit mit Dritten ange-
wiesen ist. Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin im Ver-
bund mit einem Drittunternehmen bereits eine vollelektrisch angetriebene 
Grosskehrmaschine entwickelt hat, auch wenn die Batteriekapazität sowie 
die Lade- und Motorenleistung (nominell) nicht denjenigen des zu entwi-
ckelnden Fahrzeugs entsprechen (vgl. vorne E. 3.2.2). Sie verfügt damit 
über einschlägige Erfahrung im fraglichen Bereich. Vor diesem Hintergrund 
erscheint als genügend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin zur 
Ausführung des strittigen Auftrags grundsätzlich fähig und in der Lage ist. 
Dass die Beschwerdeführerin noch nicht im Detail aufgezeigt hat, wie sie 
gedenkt, den Auftrag zu erfüllen und vor Verwaltungsgericht kein konkretes 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
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Partnerunternehmen bezeichnet hat, schadet ihr zum jetzigen Zeitpunkt und 
mit Blick auf die herabgesetzten Anforderungen an die Substanziierung der 
Beschwerdebefugnis nicht, zumal hier eine (erneute) Zusammenarbeit mit 
Dritten zumindest möglich erscheint (in diesem Sinn auch Martin Beyeler, 
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 1580 f., wonach für die 
Anfechtung einer Freihandvergabe nicht verlangt werden könne, dass die 
beschwerdeführende Partei bereits einen «Konsortialpartner» nachweise, 
sondern ausreiche, wenn glaubhaft gemacht werde, dass solche Partner zu 
finden seien, mit Hinweis auf BVGE 2009/19 [B-3402/2009 vom 2.7.2009] 
nicht publ. E. 3.4; BVGer B-822/2010 vom 10.3.2010 E. 3.2, B-1982/2008 
vom 17.7.2008 E. 1.3.2.2). Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin 
als potenzielle Anbieterin des «Neuentwicklungsauftrags» zur Beschwerde 
befugt.
3.5
Damit erweist sich die Beschwerde gegen den Nichteintretensent-
scheid als begründet. Zudem ist auf die form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde – unter Vorbehalt von E. 1.2 – einzutreten, soweit sie sich ge-
gen den Sachentscheid richtet.
3.6
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 
ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 
4.
Umstritten und zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, 
die EG Thun habe den fraglichen «Neuentwicklungsauftrag» im freihändigen 
Verfahren vergeben dürfen. Dabei ist die Zulässigkeit einzig mit Blick auf den 
Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV zu beurteilen. Der in der 
Zuschlagspublikation ebenfalls angeführte Art. 7 Abs. 3 Bst. c ÖBV (vorne 
E. 3.2.2) stand im weiteren Verfahren nicht mehr zur Diskussion (vgl. auch 
angefochtener Entscheid E. II/8.4), weshalb (auch) vor Verwaltungsgericht 
nicht mehr darauf zurückzukommen ist.
4.1
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die EG Thun habe 
durch die Wahl des freihändigen Verfahrens den Wettbewerb verhindern 


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wollen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es ihr nicht möglich gewesen 
sei, den Entwicklungsauftrag öffentlich auszuschreiben, wenn sie doch hin-
sichtlich des Beschaffungsgegenstands über genaue Vorstellungen verfüge. 
Die Vergabebehörde habe aufzuzeigen, dass die freihändige Vergabe aus-
nahmsweise zulässig sei. Dem sei die EG Thun jedoch in keiner Weise nach-
gekommen (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 61 ff. und 74 ff.). Der 
Gemeinde gehe es um die Beschaffung einer Elektrokehrmaschine, d.h. um 
eine Lieferung, und nicht um die «Entfaltung einer Entwicklungstätigkeit». 
Sie wolle «offensichtlich davon ablenken», dass gar keine Beschaffung eines 
Prototyps zur Diskussion stehe, bei der ausnahmsweise von einer öffentli-
chen Ausschreibung abgesehen werden dürfe. So sei der strittige Ausnah-
metatbestand nicht anwendbar, wenn der «Hauptzweck» des Vertrags wie 
hier darin liege, die «entwickelten Anlagen, nicht das entwickelte Know-how 
zu erwerben» (Replik Rz. 27 ff.). Die EG Thun ist demgegenüber der An-
sicht, die Voraussetzungen für die freihändige Auftragsvergabe seien vorlie-
gend erfüllt: «Alleine entscheidend» sei, dass die nachgefragte vollelektri-
sche Grosskehrmaschine auf dem Markt nicht erhältlich sei, weshalb sie 
einen Prototyp nach ihren Bedürfnissen anfertigen lassen wolle und dürfe. 
Damit handle es sich bei der strittigen Beschaffung um einen «Neuentwick-
lungsauftrag» im Sinn von Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV. Es bestehe daher selbst 
dann keine Pflicht, den Auftrag öffentlich auszuschreiben, wenn mehrere An-
bieterinnen für die Ausführung des Neuentwicklungsauftrags in Frage kom-
men sollten (vgl. Beschwerdeantwort EG Thun Rz. 28, 50 ff.; Duplik Rz. 2; 
ferner Beschwerdeantwort EG Thun vor dem RSA vom 14.4.2020 Rz. 38). 
Soweit die Beschwerdeführerin erstmals vor Verwaltungsgericht vorbringe, 
dass es sich bei der fraglichen Beschaffung gar nicht um einen Prototyp bzw. 
eine Erstanfertigung, sondern um einen «blossen Lieferauftrag» handle, 
gehe sie davon aus, dass diese Ausführungen ausserhalb des Streitgegen-
stands lägen. Vorsorglich bestreite sie aber die «unbelegten Behauptungen 
der Beschwerdeführerin» (Duplik Rz. 12).
4.2
Entgegen der Auffassung der EG Thun ist es der Beschwerdeführerin 
unbenommen, im Verlauf des Verfahrens neue rechtliche Argumente vorzu-
bringen, soweit sie sich wie hier innerhalb des Streitgegenstands bewegt 
(BVR 2005 S. 321 E. 4.3; Michel Daum, a.a.O., Art. 20a N. 22; BGE 142 II 9 
E. 7.1 [Pra 105/2016 Nr. 68] mit weiteren Hinweisen; zum Streitgegenstand 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 23
vorne E. 1.2). Im Übrigen wendet das Verwaltungsgericht das Recht von Am-
tes wegen an (Art. 20a Abs. 1 VRPG). Es ist insbesondere nicht an die recht-
lichen Vorbringen der Parteien gebunden und kann eine Beschwerde aus 
einem anderen als dem geltend gemachten Grund gutheissen bzw. eine Be-
schwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Be-
gründung abweisen (sog. Substitution der Motive; BVR 2020 S. 7 E. 2.2, 
2018 S. 139 E. 5.2.2, je mit Hinweisen; BGE 141 II 307 E. 6.7 mit Bezug zur 
Kognition 
der 
Beschwerdebehörde 
in 
Submissionssachen; 
ferner 
BGE 137 II 313 E. 1.4 für das bundesgerichtliche Verfahren).
4.3
Zunächst ist das anwendbare Recht zu klären: Am 1. Januar 2021 ist 
das Revidierte Übereinkommen vom 30. März 2012 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend GPA 2012) in Kraft 
getreten. Seine Bestimmungen gelten ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich 
auch auf kantonaler Ebene (ausführlich Urs Saxer, in Hans Rudolf Trüeb 
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, 
Einführung in den internationalen Kontext, N. 13 ff.). Davon zu unterschei-
den ist die Frage nach der Anwendbarkeit des GPA 2012 auf das vorlie-
gende Verfahren. Mangels einschlägiger übergangsrechtlicher Bestimmun-
gen ist auf die durch die Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Prinzi-
pien abzustellen. Danach ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten 
grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurtei-
len; materielle Rechtsänderungen während hängiger Rechtsmittelverfahren 
sind in der Regel unbeachtlich. Somit ist vorliegend in zeitlicher Hinsicht das 
GPA 1994 einschlägig (BGE 141 II 393 E. 2.4 [Pra 105/2016 Nr. 52]; 
BVR 2016 S. 293 E. 4.1, 2015 S. 15 E. 3.1; VGE 2018/457 vom 23.3.2020 
E. 3.3; vgl. auch die übergangsrechtlichen Bestimmungen in Art. 62 BöB und 
Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019).
4.4
Das GPA 1994 ist auch bei Vergabeverfahren von Gemeinden an-
wendbar (Art. I Ziff. 1 i.V.m. Anhang I Annex 2 GPA 1994 i.V.m. Art. 2 des 
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des 
öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]), sofern die massgebli-
chen Schwellenwerte (für Lieferungen und Dienstleistungen Fr. 350’000.--; 
vgl. Anhang I Art. A1-2 IVöB) überschritten werden. Dies ist bei dem vorlie-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 24
genden Auftragsvolumen von Fr. 969ʹ262.50 (vorne Bst. A) der Fall. Weiter 
erfasst das GPA 1994 alle Lieferaufträge, jedoch nur bestimmte, in einer 
«Positivliste» genannte Dienstleistungsaufträge (Anhang I Annex 4 GPA 
1994; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 IVöB; Christoph Jäger, a.a.O., S. 822 N. 48; 
Martin Beyeler, a.a.O., N. 1045 f.). Reine Forschungs- und Entwicklungsauf-
träge fallen als Dienstleistungsaufträge nicht in den Geltungsbereich des 
GPA, da sie in der Liste nicht aufgeführt werden (Manuel Jaquier, Le «gré à 
gré exceptionnel» dans les marchés publics, 2018, N. 298; Christoph Meyer, 
Freihändige Vergabe als Ausnahme von der Ausschreibungspflicht im öffent-
lichen Beschaffungsrecht, in AJP 2005 S. 716 ff., 723 f.; Robert Wolf, a.a.O., 
N. 31 f., auch zum Folgenden). Bei der Beschaffung eines Prototyps bzw. 
einer Erstanfertigung liegt aber stets ein gemischter Auftrag vor, der Ele-
mente einer Lieferung (des Endprodukts) und eines Forschungs- und Ent-
wicklungsauftrags enthält (Manuel Jaquier, a.a.O., N. 288). Bei solchen ge-
mischten Aufträgen richtet sich die Beurteilung nach der (in der Regel finan-
ziell) überwiegenden Teilleistung (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 240; 
Christoph Jäger, a.a.O., S. 823 N. 52; je mit Hinweisen). Entsprechend ist 
die fragliche Beschaffung dem GPA 1994 (objektiv) unterstellt, sofern der 
Lieferauftrag den überwiegenden Teil des Vertragsverhältnisses ausmacht. 
Gemäss einer groben Kostenaufteilung der Zuschlagsempfängerin liegt der 
für die «Entwicklung» von «Elektronik, Batterie und Ladetechnik 88 kW 
usw.» anfallende Kostenanteil bei ungefähr Fr. 310'000.-- (Vorakten 
[act. 3A], pag. 94, 91). Auch wenn es sich hierbei lediglich um eine Schät-
zung handelt, dürfte damit der Wert der Lieferung im Verhältnis zum gesam-
ten Auftragsvolumen klar den überwiegenden Teil ausmachen. Nach dem 
Gesagten ist folglich das gesamte Vertragsverhältnis als ein vom GPA 1994 
erfasster Lieferauftrag zu qualifizieren, wovon im Übrigen auch die EG Thun 
und die Beschwerdeführerin ausgehen (vgl. entsprechender Vermerk unter 
Ziff. 1.4 und 1.5 der Zuschlagspublikation, Vorakten [act. 3A], pag. 1; Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde Rz. 61). 
4.5
Die Vergabebehörde hat Aufträge im Staatsvertragsbereich grund-
sätzlich im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben. In den besonde-
ren Fällen gemäss Art. XV Ziff. 1 GPA 1994 ist eine Auftragsvergabe aus-
nahmsweise im freihändigen Verfahren, d.h. direkt und ohne Ausschreibung 
zulässig (Art. 12bis Abs. 1 IVöB; Art. 6 Abs. 1 Bst. a ÖBG; je i.V.m. Art. 7 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 25
Abs. 1 ÖBV). Art. XV Ziff. 1 GPA 1994 legt abschliessend fest, unter welchen 
Voraussetzungen eine freihändige Auftragsvergabe zulässig ist. Soweit 
Art. 7 Abs. 3 ÖBV die Ausnahmetatbestände abweichend umschreibt, sind 
diese daher GPA-konform auszulegen (BVR 2003 S. 223 E. 3a; Robert Wolf, 
a.a.O., N. 15 f. mit weiteren Hinweisen; ferner VGE 21309 vom 21.3.2002 
E. 3d; Aeschbacher/Krebs, a.a.O., Art. 21 N. 4). Laut dem hier interessieren-
den Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV kann ein Auftrag in folgendem Fall freihändig 
vergeben werden:
Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber beschafft Erstanfertigungen 
von Gütern (Prototypen) oder neuartige Dienstleistungen, die auf ihr 
oder sein Ersuchen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- 
oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
Dieser Ausnahmetatbestand beruht auf Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994, der 
folgendermassen lautet:
Die Bestimmungen der Art. VII-XIV über das offene und das selektive 
Verfahren brauchen unter den nachfolgenden Bedingungen nicht ange-
wendet zu werden, sofern die freihändige Vergabe nicht mit der Absicht, 
den grösstmöglichen Wettbewerb zu verhindern, oder so angewendet 
wird, dass sie ein Mittel zur Diskriminierung zwischen ausländischen An-
bietern oder zum Schutz inländischer Produzenten und Anbieter dar-
stellt:
[...]
e) wenn eine Beschaffungsstelle Prototypen oder eine Erstanfertigung 
oder -dienstleistung kauft, die auf ihr Ersuchen für einen bestimmten 
Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrag oder in 
dessen Verlauf entwickelt werden. Nachdem solche Aufträge ausgeführt 
sind, unterliegen alle weiteren Käufe solcher Waren den Artikeln VII–
XIV.
Gemäss der Fussnote zu dieser Bestimmung gilt ferner Folgendes: 
Die Neuentwicklung einer Erstanfertigung oder -dienstleistung kann 
eine begrenzte Produktion oder Lieferung einschliessen, um die Erpro-
bungsergebnisse zu verarbeiten und zu zeigen, dass sich das Produkt 
für eine Produktion oder Lieferung in grösseren Mengen bei annehmba-
ren Qualitätsnormen eignet. Nicht darunter fällt eine Serienfertigung 
oder -lieferung zum Nachweis der Vermarktbarkeit des Produkts oder 
zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten.
4.6
Nach Art. XV Ziff. 1 GPA 1994 steht die freihändige Vergabe nament-
lich unter der Einschränkung, dass dieses Verfahren nicht mit der Absicht, 
den grösstmöglichen Wettbewerb zu verhindern, angewendet werden darf. 
Die freihändige Auftragsvergabe geht indessen stets mit der Vermeidung 
des Wettbewerbs einher. Die Ausnahmetatbestände beruhen im Wesentli-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 26
chen auf dem Gedanken, dass in besonderen Fällen die Nachteile eines of-
fenen oder selektiven Verfahrens in keinem angemessenen Verhältnis zum 
Vorteil stehen, der durch die Wettbewerbssituation und Transparenz einer 
(öffentlichen) Ausschreibung erreicht wird (Sue Arrowsmith, Government 
Procurement in the WTO, 2003, S. 281 f., Christoph Meyer, a.a.O., S. 718 f.; 
Aeschbacher/Krebs, a.a.O., Art. 21 N. 4; jeweils auch zum Folgenden; ferner 
BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015 E. 2.1). Der erwähnten Einschränkung 
ist so Rechnung zu tragen, dass die Zulässigkeit des Freihandverfahrens 
konsequent an den Gründen gemessen wird, die zur Aufnahme des ein-
schlägigen Ausnahmetatbestands ins GPA Anlass gegeben haben. Es darf 
mit anderen Worten nur dann auf eine Ausschreibung verzichtet werden, 
wenn sich die Vergabebehörde auf eine sinn- und zweckentsprechende An-
wendung der entsprechenden Ausnahmebestimmung berufen kann. 
4.7
Der hier in Frage stehende Ausnahmetatbestand erlaubt der Verga-
bebehörde die freihändige Beschaffung von Prototypen, Erstanfertigungen 
oder neuartigen Dienstleistungen, die auf ihr Ersuchen für bzw. im Rahmen 
eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags ent-
wickelt werden (Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994; Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV). 
Während sich die schweizerische Rechtsprechung soweit ersichtlich noch 
nicht mit diesem Tatbestand befassen musste, war er indes Gegenstand 
eines GATT-Streitbeilegungsverfahrens zwischen Norwegen und den USA, 
in dessen Rahmen sich ein Experten-Panel des GATT grundlegend zu sei-
nem Anwendungsbereich äusserte (GATT Panel Report GPR.DS2/R vom 
13.5.1992 i.S. Norway – Procurement of Toll Collection Equipment for the 
city of Trondheim [nachfolgend: GATT Panel Report]; zum Verfahren vgl. die 
Vereinbarung über Regeln und Verfahren für die Streitbeilegung als An-
hang 2 zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandels-
organisation [SR 0.632.20]; Matthias Oesch, Das Streitbeilegungsverfahren 
der WTO, in recht 2004, S. 192 ff.). Die Beurteilung erfolgte zwar noch unter 
dem Vorgängerabkommen des GPA 1994; die damalige Ausnahmebestim-
mung stimmt jedoch – abgesehen von der Beschränkung des Anwendungs-
bereichs auf Güter – inhaltlich mit Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994 überein 
(vgl. Sue Arrowsmith, a.a.O., S. 292 Fn. 19). Es kann deshalb auch unter der 
Geltung des GPA 1994 auf die dort entwickelten Grundsätze zurückgegriffen 
werden, zumal sich auch die schweizerische Lehre zur strittigen Ausnahme 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 27
daran orientiert (so auch Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics: 
Propriété intellectuelle, prototype, concours d'idées, dialogue technique et 
financement privé, in Michel/Zäch [Hrsg]., Submissionswesen im Binnen-
markt Schweiz, 1998, S. 83 ff., 88 f.; ferner Manuel Jaquier, a.a.O., N. 311, 
wonach die Rechtsprechung auch noch unter dem GPA 2012 einschlägig 
sei).
4.8
Die Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe nach Art. XV Ziff. 1 
Bst. e GPA 1994 hängt demnach massgeblich vom Zweck der fraglichen Be-
schaffung ab. Ein Prototyp (bzw. eine Erstanfertigung oder neuartige Dienst-
leistung) basierend auf einem «Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neu-
entwicklungsauftrag» ist nur gegeben, wenn das eigentliche Ziel der Verga-
bebehörde im Erwerb der Ergebnisse der Forschung oder Entwicklung liegt, 
mithin im Erwerb von Wissen («knowledge»). Hingegen ist der Ausnahme-
tatbestand nicht anwendbar, wenn die Vergabebehörde primär an der Be-
schaffung der entwickelten Anlagen bzw. am Erwerb von Betriebsmitteln in-
teressiert ist, selbst wenn der Erwerb von Know-how ein Nebenzweck des 
Vertrags darstellt (GATT Panel Report E. 4.8 f.; Sue Arrowsmith, a.a.O., 
S. 292; Evelyne Clerc, a.a.O., S. 89; Christoph Meyer, a.a.O., S. 724; 
Manuel Jaquier, a.a.O., N. 307 ff., 313). Weiter impliziert ein Prototyp bzw. 
eine Erstanfertigung oder neuartige Dienstleistung, dass die nachgefragte 
Leistung innovativer Natur ist. Dies trifft nicht zu, wenn das zu beschaffende 
Produkt bzw. die zu beschaffende Dienstleistung bereits auf dem Markt er-
hältlich ist (Manuel Jaquier, a.a.O., N. 322). Unter dem Begriff des Prototyps 
im Sinn von Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994 wird ein Produkt verstanden, 
dessen Zweck im Prüfen («testing») und Fördern («furthering») des Wissens 
bzw. der praxisnahen Weiterentwicklung der mit der Beschaffung erworbe-
nen Forschungsergebnisse liegt (GATT Panel Report E. 4.9 unter Verweis 
auf die Leitlinien für die Erhebung und Meldung von Daten zu Forschung und 
experimenteller Entwicklung der OECD [Frascati-Handbuch], wo u.a. festge-
halten wird, ein Prototyp könne so lange Teil eines Forschungs- und Ent-
wicklungsauftrags sein, als das Hauptziel in der Erarbeitung weiterer Ver-
besserungen liege [S. 67 der aktuellen Fassung der Leitlinien von 2015]; Sue 
Arrowsmith, a.a.O., S. 292 f.; Christoph Meyer, a.a.O., S. 724, auch zum Fol-
genden; vgl. auch Gianni Fröhlich-Bleuler, Die Vergabe von IT-Verträgen, in 
Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, S. 289 ff. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 28
N. 66, mit Bezug zu Beschaffungen im IT-Bereich). Verdeutlicht wird dies in 
der Fussnote zur Bestimmung, wonach der (Neuentwicklungs-)Auftrag eine 
«begrenzte Produktion oder Lieferung einschliessen» kann, um die «Erpro-
bungsergebnisse zu verarbeiten» und zu zeigen, dass der Prototyp bzw. die 
Erstanfertigung für eine Produktion «in grösseren Mengen» geeignet ist (vgl. 
vorne E. 4.5). Sobald diese Testphase jedoch abgeschlossen ist und fest-
steht, dass das neuentwickelte Produkt für eine Serienproduktion genügend 
ausgereift ist, unterliegen gemäss Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994 «alle wei-
teren Käufe solcher Waren» den ordentlichen Vergabevorschriften, d.h. sie 
müssen unter Gewährleistung des Wettbewerbs im offenen oder selektiven 
Verfahren ausgeschrieben werden (Sue Arrowsmith, a.a.O., S. 293; Evelyne 
Clerc, a.a.O., S. 90 f.; Aeschbacher/Krebs, a.a.O., Art. 21 N. 24, jeweils 
auch zum Folgenden). Die Auftraggeberin ist daher gehalten, sich an den 
Forschungsergebnissen die Immaterialgüterrechte zu sichern, damit diese 
einer öffentlichen Ausschreibung von Folgeaufträgen nicht entgegenstehen 
(Peter Rechtsteiner, Die Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Aus-
nahmen, in Baurecht 2004, S. 36 ff., 41; Manuel Jaquier, a.a.O., N. 327 ff.). 
4.9
Wer sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands für die frei-
händige Vergabe beruft, hat grundsätzlich nachzuweisen, dass die entspre-
chenden Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beweislast für das Vorliegen der 
die Ausnahme begründenden Tatsachen liegt daher bei der Vergabebe-
hörde. Insbesondere muss sie darlegen, dass sie sich im Licht der konkreten 
Beschaffung – vor Einleitung der freihändigen Vergabe – detailliert mit den 
Anwendungsvoraussetzungen der Ausnahmevorschrift auseinandergesetzt 
hat und gestützt darauf zum Schluss gekommen ist, dass die Voraussetzun-
gen erfüllt sind (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 301; Aeschbacher/
Krebs, a.a.O., Art. 21 N. 7, mit weiteren Hinweisen; in Bezug auf den Beweis 
von negativen Tatsachen differenzierend BGE 137 II 313 E. 3.5.2; ferner 
auch BVerG B-1570/2015 vom 7.10.2015 E. 2.3). – Die Ausführungen der 
EG Thun lassen eine vertiefte Auseinandersetzung mit den dargestellten 
Grundsätzen zur strittigen Ausnahmebestimmung gänzlich vermissen. Sie 
begründet die Wahl des freihändigen Verfahrens einzig damit, dass die nach-
gefragte Strassenreinigungsmaschine auf dem Markt noch nicht verfügbar 
und daher von einem Neuentwicklungsauftrag im Sinn von Art. 7 Abs. 3 
Bst. h ÖBV auszugehen sei (vorne E. 4.1). Entgegen der Auffassung der EG 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 29
Thun genügt dies nach dem Gesagten jedoch nicht, um auf die Zulässigkeit 
der freihändigen Auftragsvergabe zu schliessen. Vielmehr hätte sie aufzei-
gen müssen, inwiefern die strittige Beschaffung vom Sinn und Zweck der von 
ihr angerufenen Ausnahmebestimmung von Art. XV Ziff. 1 Bst. e GPA 1994 
bzw. Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV erfasst wird und die dargestellten Vorausset-
zungen erfüllt. Die Ausführungen der EG Thun legen jedoch den gegenteili-
gen Schluss nahe. So bringt sie etwa vor, dass sie die neue Strassenreini-
gungsmaschine «zunehmend dringend» benötige. Sie würde das nachge-
fragte Fahrzeug «von der Stange kaufen», wenn dieses bereits auf dem 
Markt angeboten würde (vgl. Beschwerdeantwort EG Thun Rz. 16 und 19; 
Duplik Rz. 1 f.). Dies spricht dafür, dass die EG Thun die Elektro-Strassen-
reinigungsmaschine für den sofortigen Gebrauch erstellen lassen will. Sie 
bezweckt also mehr bzw. etwas anderes, als lediglich eine (innovative) Erst-
anfertigung zu erlangen, die in der Folge – nach Erreichen der Marktreife – 
als Grundlage für die Produktion grösserer Mengen verwendet werden kann 
(dazu E. 4.8 hiervor). Der Umstand, dass die EG Thun in der Lage war, die 
Anforderungen an die neue Strassenreinigungsmaschine relativ detailliert im 
Leistungsverzeichnis zu definieren, bestärkt den Eindruck, dass es ihr eher 
um den Erwerb eines funktionsfähigen Produkts geht, das den von ihr for-
mulierten Anforderungen entspricht, als um die Aneignung von Forschungs-
ergebnissen und deren Weiterentwicklung (vgl. dazu auch Manuel Jaquier, 
a.a.O., N. 314 mit Verweis auf Urteil EuGH T-54/11 vom 15.1.2013 i.S. Spa-
nien gegen Europäische Kommission Rz. 41 und 45). Daran ändert nichts, 
dass ihre Nachfrage allenfalls geeignet sein könnte, einen Innovationsschritt 
auszulösen. Fest steht jedenfalls, dass die EG Thun den ihr obliegenden 
Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. XV Ziff. 1 Bst. e 
GPA 1994 bzw. Art. 7 Abs. 3 Bst. h ÖBV nicht erbracht hat. Der im freihän-
digen Verfahren erteilte Zuschlag erweist sich folglich als unzulässig.
5. 
Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen, so-
weit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2). Der angefochtene Entscheid ist 
aufzuheben. Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vorne Bst. C) 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 30
bzw. das Superprovisorium durch eine ordentliche vorsorgliche Massnahme 
abzulösen (vgl. BVR 2020 S. 113 E. 3.8, 2012 S. 314 E. 5.4).
6.
6.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als 
obsiegend. Das teilweise Nichteintreten (vorne E. 1.2) rechtfertigt keine Kos-
tenausscheidung. Unterliegenden Gemeinden werden Verfahrenskosten nur 
auferlegt, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (vgl. 
Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). In Submissionsver-
fahren ist dies nach Praxis des Verwaltungsgerichts nicht der Fall: Abgese-
hen von den Staatshaftungsverfahren nach Art. 10 ÖBG stehen dabei keine 
bestimmten Geldleistungen zur Diskussion. Zudem ist im Streit um die 
Rechtmässigkeit einer Vergabe die finanzielle Lage der Parteien bloss mit-
telbar vom Verfahrensausgang betroffen (vgl. BVR 1999 S. 90 E. 3a mit Ver-
weis auf VGE 20316 vom 22.6.1998 E. 6b). Diese Rechtsprechung ist noch 
unter Geltung des Dekrets vom 6. November 1973 über die Anwaltsgebüh-
ren (DAG; GS 1973 S. 364 ff.) entwickelt worden und diente vorab dazu, die 
damals für die Bestimmung der Höhe der Parteikosten massgebende Frage 
nach dem Vorliegen einer Streitigkeit mit oder ohne bestimmten Streitwert 
zu beantworten. Das Kriterium der unmittelbaren bzw. direkten Betroffenheit 
in Vermögensinteressen wurde aber ebenso herangezogen, um zu beurtei-
len, ob unterliegenden Gemeinden gestützt auf Art. 108 Abs. 2 Satz 2 VRPG 
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. VGE 21040 vom 4.5.2001 E. 8a, 
21023 vom 11.9.2000; beide Submissionsstreitigkeiten betreffend). Die nö-
tige Abgrenzung wird dabei weitgehend gleich gehandhabt wie bei der Qua-
lifikation eines Rechtsstreits als von vermögensrechtlicher Natur, die unter 
dem geltenden Recht für die Gewährung eines Zuschlags auf dem Honorar 
nach Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung 
des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) 
entscheidend ist (vgl. zum Ganzen Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], 
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 32 mit Verweis 
auf Art. 104 N. 18). Die Praxis ist hier ebenfalls sehr zurückhaltend: Bedeu-
tende vermögensrechtliche Interessen im Sinn dieser Bestimmung stehen 
dann auf dem Spiel, wenn entweder unmittelbar geldwerte Ansprüche und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2021, Nr. 100.2020.399U, 
Seite 31
Verpflichtungen strittig sind oder auf andere Weise vorwiegend finanzielle 
Interessen hinreichend direkt betroffen sind (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., 
Art. 104 N. 18 und 20 auch zum Folgenden). Entscheidend ist dabei nicht, 
ob sich der Verfahrensausgang auf die wirtschaftliche oder finanzielle Lage 
der Partei auswirkt, sondern vielmehr, welche Interessen im Vordergrund 
stehen (vgl. zur Abgrenzung etwa BVR 2010 S. 433 E. 8.3, 2013 S. 443 
E. 6.2; eine Baustreitigkeit bzw. die wirtschaftliche Nutzung eines Wasser-
rechts betreffend). In Submissionsstreitigkeiten ist der Eintritt einer finanziel-
len Besserstellung selbst aus Sicht einer Anbieterin lediglich eine indirekte 
und keineswegs sichere Folge ihrer erfolgreichen Beteiligung am Beschwer-
deverfahren (vgl. VGE 2016/142 vom 20.9.2016 insb. Bst. A und E. 1.2.2 
[bestätigt durch BGE 144 II 177], ein zu Fr. 0.-- offeriertes Veloverleihsystem 
betreffend; zu den Beweggründen von preislichen Unterangeboten allge-
mein Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1115 ff. mit Hinweisen). Das Ge-
sagte gilt umso mehr für die bei der Anwendung von Art. 108 Abs. 2 Satz 2 
VRPG massgebende Vergabebehörde, geht es doch für sie in erster Linie 
um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (vgl. Art. 8 Abs. 1 BöB und IVöB 
2019; Art. 6, 8 und 10 IVöB; aus der Rechtsprechung etwa BGE 135 II 49 
E. 4.3.2 [Pra 98/2009 Nr. 75]; BVR 2013 S. 521 E. 2.3; VGE 2016/142 vom 
20.9.2016 E. 1.2 [bestätigt durch BGE 144 II 177]). Dass sie dabei bestrebt 
ist, die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen, führt zu keiner 
(direkten) Betroffenheit in Vermögensinteressen. Der Gemeinde sind daher 
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weshalb die unterliegende Beschwer-
degegnerin 1 die gesamten Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 108 Abs. 1 
VRPG; 
Praxisfestlegung 
der 
erweiterten 
Abteilungskonferenz 
vom 
24.3.2015).
6.2
Die Beschwerdegegnerinnen haben der anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführerin die Parteikosten je hälftig zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Mehrwertsteuer (MWSt) ist nicht zu be-
rücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt 
die Kostennote ihres Rechtsvertreters zu keinen Bemerkungen Anlass.
6.3
Die Kosten vor der Vorinstanz sind entsprechend dem Ausgang des 
vorliegenden Verfahrens neu zu verlegen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat 
auch die Verfahrenskosten vor dem RSA vollumfänglich zu tragen. Die EG 


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Thun und die Beschwerdegegnerin 1 haben der Beschwerdeführerin zudem 
die gesamten vor der Vorinstanz entstandenen Parteikosten (ebenfalls ohne 
MWSt) je zur Hälfte zu ersetzen.
7.
7.1
Mangels besonderer Übergangsbestimmungen und gestützt auf den 
allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz, wonach neue Verfahrens-
bestimmungen mit dem Tag ihres Inkrafttretens in der Regel sofort und in 
vollem Umfang anwendbar sind (BVR 2018 S. 528 E. 2.5, 2008 S. 481 
E. 3.1.1; BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 136 II 187 E. 3.1), dürfte sich die Anfech-
tung des vorliegenden Entscheids nach der seit 1. Januar 2021 geltenden 
Fassung von Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) richten. Dem-
nach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzuläs-
sig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn 
sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 1), oder 
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden 
Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 BöB nicht erreicht 
(Ziff. 2). Es ist davon auszugehen, dass – wie bisher gemäss BGE 133 II 396 
E. 2.1 – keines der beiden Ausschlusskriterien erfüllt sein darf, damit die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist. Andernfalls 
kann der vorliegende Entscheid einzig mit subsidiärer Verfassungsbe-
schwerde angefochten werden.
7.2
Gemäss Publikation vom 10. März 2020 erfolgte der Zuschlag zum 
Preis von Fr. 969ʹ262.50 (Vorakten [act. 3A], pag. 1; vorne Bst. A) womit der 
Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags den massgeblichen 
Schwellenwert überschreitet (vgl. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 
BöB). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, 
kann der vorliegende Entscheid wohl mit Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbe-
schwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hin-
weis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 
Abs. 1 Bst. d BGG).


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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und 
der Entscheid des Regierungsstatthalteramts Thun vom 22. Oktober 2020 
wird aufgehoben.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 7'000.--, und die Kosten des Verfahrens vor 
dem Regierungsstatthalteramt Thun, bestimmt auf eine Pauschalgebühr 
von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben der Be-
schwerdeführerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwal-
tungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'012.--, je zur Hälfte, ausmachend je 
Fr. 2'506.--, zu ersetzen.
4. Die Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben der Be-
schwerdeführerin die Parteikosten für das Verfahren vor dem Regierungs-
statthalteramt Thun, bestimmt auf Fr. 6'692.--, je zur Hälfte, ausmachend 
je Fr. 3'346.--, zu ersetzen.
5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin 1
- Beschwerdegegnerin 2
- Regierungsstatthalteramt Thun
- Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; 
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, 
warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.