be_verwaltungsgericht · 100 2016 352 · 2016-12-21 · de

Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 1. Dezember 2016 - KZM 16 1628) | Zwangsmassnahmen

100.2016.352U
DAM/ZEH/BES
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 21. Dezember 2016
Verwaltungsrichter Daum
Gerichtsschreiberin Zemp
A.________ 
zzt. Regionalgefängnis Burgdorf, Dunantstrasse 9, 3400 Burgdorf
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern
Migrationsdienst, Eigerstrasse 73, 3011 Bern
und
Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen 
Zwangsmassnahmengerichts vom 1. Dezember 2016; KZM 16 1628)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.12.2016, Nr. 100.2016.352U, 
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Sachverhalt:
A.
Der aus Gambia stammende A.________, geb. … 1991, reiste eigenen 
Angaben zufolge am 1. Oktober 2013 in die Schweiz ein, wo er gleichen-
tags ein Asylgesuch stellte. Das damalige Bundesamt für Migration (BFM; 
heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) trat am 22. November 2013 
auf das Gesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Dieser Ent-
scheid erwuchs am 6. Dezember 2013 unangefochten in Rechtskraft. Seit 
dem 24. Juni 2014 galt A.________ als verschwunden.
In den Jahren 2014 und 2015 wurde A.________ wegen Widerhandlungen 
gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrmals wegen illegalen Aufent-
halts zu einer Busse bzw. zu (Ersatz-)Freiheitsstrafen verurteilt. An einer 
Personenkontrolle am 7. Juli 2016 im Zug von Biel nach Delle konnte er 
angehalten und aufgrund einer Fahndungsausschreibung dem Strafvollzug 
zugeführt werden. Mit Entscheid vom 14. September 2016 ordnete der 
«Juge d’application des peines» des Kantons Waadt die bedingte Entlas-
sung von A.________ auf den ehestmöglichen Tag hin an, an welchem die 
Wegweisung vollzogen werden kann, frühestens jedoch per 11. Oktober 
2016. 
Auf ein von A.________ am 4. Oktober 2016 gestelltes Wiedererwägungs-
gesuch betreffend den negativen Asylentscheid trat das SEM am 
24. Oktober 2016 nicht ein. Das hiergegen angerufene Bundesverwal-
tungsgericht verweigerte am 28. November 2016 die aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde und verfügte, dass A.________ die Schweiz umge-
hend zu verlassen und den Ausgang des Beschwerdeverfahrens im Aus-
land abzuwarten habe. 
Nachdem A.________ einen für den 9. November 2016 gebuchten Son-
derflug verweigert hatte, wurde er in den Strafvollzug zurückversetzt. Per 
Haftende vom 29. November 2016 nahm ihn das Amt für Migration und 
Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI) in Aus-
schaffungshaft, ordnete diese gleichentags an und beantragte beim kanto-


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nalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Überprüfung der für drei Mo-
nate angeordneten Haft.
B.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2016 hiess das ZMG nach mündlicher 
Verhandlung den Antrag des MIP teilweise gut, indem es die Ausschaf-
fungshaft für zwei statt der beantragten drei Monate, mithin bis zum 
28. Januar 2017, bestätigte. 
C.
Dagegen hat A.________ am 5. bzw. mit verbesserter Eingabe am 
9. Dezember 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er stellt sinn-
gemäss den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sei 
aus der Haft zu entlassen. Falls er nicht in der Schweiz bleiben dürfe, sei er 
nach Italien ausreisen zu lassen. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 
hat der Instruktionsrichter die Beschwerde den übrigen Verfahrensbeteilig-
ten zugestellt.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes 
vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und 
AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders 


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berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder 
Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Seine (verbesserte) Beschwerde in Eng-
lisch mit dem sinngemäss gestellten Antrag auf Entlassung aus der Aus-
schaffungshaft genügt (knapp) den herabgesetzten Begründungsanforde-
rungen an Laieneingaben, wie sie insbesondere auf dem Gebiet der aus-
länderrechtlichen Zwangsmassnahmen gelten (Art. 32 Abs. 2 VRPG; 
BVR 2006 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum 
bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 15; BGE 122 I 275 E. 3b). Auf die im 
Übrigen fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
1.3
Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit 
(Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa-
tion 
der 
Gerichtsbehörden 
und 
der 
Staatsanwaltschaft 
[GSOG; 
BSG 161.1]).
2.
Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger) 
Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde 
zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Ausschaf-
fungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer 
(AuG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG 
genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem 
nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 
AuG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhältnis-
mässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 
der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des 
Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es dürfen keine Haftbeendigungsgründe 
vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer 
zu beachten (Art. 79 AuG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit 
der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens nach 96 Stunden 


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durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu 
überprüfen.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer befand sich ab dem 7. Juli 2016 zwecks Ver-
büssens mehrerer (Ersatz-)Freiheitsstrafen im Strafvollzug (vgl. «Avis de 
détention» vom 13.7.2016 S. 1 f., unpag. Haftakten ZMG). Per Haftende 
versetzte ihn das MIP am 29. November 2016 in Ausschaffungshaft (vorne 
Bst. A; Anordnung Ausschaffungshaft vom 29.11.2016 S. 1, unpag. 
Haftakten ZMG). Das ZMG hat die Ausschaffungshaft nach mündlicher 
Verhandlung am 1. Dezember 2016 bestätigt (vgl. Protokoll ZMG vom 
1.12.2016 S. 5, unpag. Haftakten ZMG). Die gesetzliche Frist von 
96 Stunden gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG ist damit eingehalten.
3.2
Das BFM ist am 22. November 2013 auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn aus der Schweiz weggewie-
sen; er habe die Schweiz nach Rechtskraft des Wegweisungsentscheids zu 
verlassen. Dieser Wegweisungsentscheid erwuchs unangefochten in 
Rechtskraft (vgl. vorne Bst. A; Verfügung des BFM vom 22.11.2013, unpag. 
Haftakten ZMG). 
3.3
Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, in der (verbesserten) 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die für ihn unsichere Lage in seinem Hei-
matland zu beschreiben. Er macht namentlich geltend, bei einer Rückkehr 
werde er getötet oder (erneut) für lange Zeit verhaftet. Er habe als Chauf-
feur für seinen Bruder gearbeitet, welcher selber seit mehreren Jahren im 
Gefängnis sitze. Der Beschwerdeführer verkennt, dass Gegenstand des 
Haftprüfungsverfahrens regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der Admi-
nistrativhaft und nicht auch der Wegweisung bildet. Diesbezügliche Ein-
wände sind im Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungsverfahren durch die 
jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht (erstinstanzlich) durch das 
Haftgericht. Nur wenn ein Wegweisungsentscheid geradezu willkürlich bzw. 
nichtig erscheint, kann die Haftgenehmigung wegen dessen Mangelhaf-
tigkeit verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidri-


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gen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme 
sichergestellt werden darf (vgl. etwa BGE 130 II 377 E. 1, 128 II 193 E. 2.2; 
BVR 2016 S. 529 E. 4.2). Derartige Mängel sind weder ersichtlich noch 
geltend gemacht. Das BFM bzw. das SEM hat sich im Asyl- und Wiederer-
wägungsverfahren mit den hier vorgebrachten Argumenten auseinander-
gesetzt (vgl. Nichteintretensentscheide vom 22.11.2013 S. 2 und vom 
24.10.2016 S. 2 f., unpag. Haftakten ZMG). Anders als der Beschwerdefüh-
rer verlangt, besteht im Haftprüfungsverfahren kein Raum, diesen Fragen 
nochmals nachzugehen. Nach dem Gesagten liegt ein (rechtskräftiger) 
Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AuG vor, dessen Voll-
zug bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen mit der Ausschaf-
fungshaft sichergestellt werden kann. 
3.4
Daran vermag nichts zu ändern, dass sich der Beschwerdeführer 
eigenen Angaben zufolge in Italien aufgehalten haben soll (vgl. Bericht zur 
Anhaltung vom 7.7.2016 S. 2, unpag. Haftakten ZMG), ist doch der ur-
sprüngliche Wegweisungsentscheid solange nicht vollzogen, als für die 
Schweiz eine Rückübernahmepflicht besteht (vgl. BGer 2C_689/2014 vom 
25.8.2014 E. 2.2; VGE 2016/268 vom 26.9.2016 E. 3.3, 2014/98 vom 
11.4.2014 E. 3.2, 2012/79 vom 21.3.2012 E. 2.2.1; ferner Thomas Hugi 
Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], 
Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.86). Ohnehin ist weder behauptet noch 
anzunehmen, der Beschwerdeführer habe das Land aus Beweggründen 
verlassen, die einen eigentlichen Bruch mit seiner Anwesenheit in der 
Schweiz bewirkt hätten (vgl. etwa VGE 2011/390 vom 18.10.2011 E. 3.2; 
Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, 
Diss. Zürich 2014, S. 100 f.).
4.
Das ZMG hat den Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 
AuG der (tatsächlichen) Untertauchensgefahr als gegeben erachtet.
4.1
Eine Untertauchensgefahr liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn 
konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der 


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Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht 
nach Art. 90 AuG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes 
vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn 
ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen 
Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Untertauchensgefahr 
vorliegt, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt 
werden. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der Mitwirkungspflicht-
verletzung ist sie auch dann zu bejahen, wenn die betroffene Person be-
reits einmal untergetaucht ist, durch unglaubwürdige und widersprüchliche 
Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar 
zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren 
bzw. auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht sodann, wenn die 
betroffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Aufenthaltsort hat 
oder mittellos ist (BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 
E. 3.1; BVR 2016 S. 529 E. 5.2).
4.2
Der Beschwerdeführer hat sich im Asylverfahren im Jahr 2013 ohne 
entschuldbaren Grund geweigert, Identitätspapiere vorzuweisen (Verfü-
gung des BFM vom 22.11.2013, unpag. Haftakten ZMG). Sodann hat er die 
Anordnung des BFM vom 22. November 2013 nicht befolgt, die Schweiz 
nach Eintritt der Rechtskraft der Wegweisungsverfügung zu verlassen. Ab 
dem 24. Juni 2014 war der Beschwerdeführer untergetaucht (vorne Bst. A). 
Weiter zeigte er sich seit der (strafrechtlichen) Inhaftierung im Juli 2016 
nicht bereit, in sein Heimatland zurückzukehren (vgl. Entscheid des «Juge 
d’application des peines» vom 14.9.2016 betreffend bedingte Entlassung 
S. 3 und Protokoll ZMG vom 1.12.2016 S. 3, unpag. Haftakten ZMG). Er 
lehnte es dementsprechend ab, den Sonderflug vom 9. November 2016 
anzutreten; die Weigerung zur Rückkehr nach Gambia hat er überdies in 
seinen Rechtsschriften an das Verwaltungsgericht bekräftigt. Für die Un-
tertauchensgefahr spricht weiter, dass der Beschwerdeführer mehrmals 
straffällig geworden ist und über keinen festen Aufenthaltsort verfügt. Bei 
dieser Sachlage bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte, dass er 
sich gegen die Ausreise in sein Heimatland (erneut) zur Wehr setzen und 
auch versuchen könnte unterzutauchen. Das ZMG hat deshalb die Unter-
tauchensgefahr nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 bzw. Ziff. 4 AuG zu Recht 
bejaht.


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5.
5.1
Die Zulässigkeit der Ausschaffungshaft setzt ferner deren Verhält-
nismässigkeit voraus, wobei namentlich den familiären Verhältnissen der 
inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu 
tragen ist (Art. 80 Abs. 4 AuG). 
5.2
Der Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz nicht über Familien-
angehörige. Weiter macht er weder gesundheitliche Probleme noch andere 
Gründe geltend, welche einer Haftanordnung entgegenstehen könnten (vgl. 
Protokoll ZMG vom 1.12.2016 S. 3, unpag. Haftakten ZMG). Solche sind 
denn auch nicht ersichtlich. Daher ist dem ZMG beizupflichten, dass sich 
die Haft für den Beschwerdeführer nicht als unzumutbar erweist (ange-
fochtener Entscheid S. 3). Es fallen angesichts der festgestellten Untertau-
chensgefahr insbesondere auch keine milderen (Zwangs-)Massnahmen 
wie beispielsweise eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 Bst. a AuG oder 
eine regelmässige Meldepflicht bei den Migrationsbehörden nach Art. 64e 
Bst. a AuG in Betracht (vgl. dazu BGer 2C_722/2015 vom 29.10.2015 
E. 3.2; ferner BGer 2C_787/2014 vom 29.9.2014 E. 2.2; VGE 2016/321 
vom 4.11.2016 E. 5.2, je mit Hinweis auf die Richtlinie 2008/115/EG des 
Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über ge-
meinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung 
illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger [sog. «Rückführungsrichtlinie»; 
ABl. L 348 vom 24.12.2008 S. 98 ff.]). Unbehelflich ist in diesem Zusam-
menhang der Wunsch des Beschwerdeführers, nach Italien verbracht zu 
werden, wenn er nicht hier bleiben dürfe (verbesserte Beschwerde S. 2). 
Da die Schweiz zwischenstaatlich nicht bewusst zu einer illegalen Einreise 
in einen Drittstaat Hand bieten darf und völkerrechtlich einzig der Heimat-
staat verpflichtet ist, seine Staatsbürgerinnen und Staatsbürger zurückzu-
nehmen (BGE 133 II 97 E. 4.2.2; BVR 2010 S. 541 E. 4.4.4), muss, wer in 
ein anderes Land ausreisen möchte, nachweisen, die Voraussetzungen für 
eine rechtmässige Einreise in den Drittstaat zu erfüllen (vgl. Andreas Zünd, 
in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, Art. 69 AuG N. 6). 
Der Beschwerdeführer wurde als gambischer Staatsangehöriger anerkannt, 
weshalb eine feste Ausreisemöglichkeit gegeben ist («Ergebnisse der Zen-


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tralen Befragung» vom 5.6.2014, unpag. Haftakten ZMG). Inwiefern er 
rechtmässig nach Italien ausreisen könnte, belegt er hingegen nicht.
5.3
Des Weiteren überschreitet die Ausschaffungshaft die Dauer von 
sechs Monaten nicht (vgl. Art. 79 Abs. 1 AuG). Haftbeendigungsgründe 
sind weder geltend gemacht noch erkennbar (Art. 80 Abs. 6 AuG). Es gibt 
sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass die Überstellung des Beschwer-
deführers nach Gambia nicht in absehbarer Zeit möglich sein wird. Davon 
geht auch das ZMG aus, weswegen es die Haft für lediglich zwei Monate 
bestätigt hat (vgl. angefochtener Entscheid S. 3). Schliesslich bestehen 
keine Anzeichen dafür, dass die Behörden den Wegweisungsvollzug nicht 
mit dem nötigen Nachdruck verfolgen würden (Beschleunigungsgebot, 
Art. 76 Abs. 4 AuG). Zwar liegt zum jetzigen Zeitpunkt kein gültiges Lais-
sez-Passer vor; das in den Akten vorhandene Dokument wurde ausdrück-
lich nur für den (Sonder-)Flug vom 9. November 2016 ausgestellt. Indes hat 
eine gambische Expertendelegation den Beschwerdeführer als Staatsan-
gehörigen von Gambia anerkannt, was die rasche Ausstellung eines neuen 
Laissez-Passer erleichtert (vgl. Laissez-Passer vom 2.11.2016 und «Er-
gebnisse der Zentralen Befragung» vom 5.6.2014, unpag. Haftakten ZMG).
6.
Der Entscheid des ZMG vom 1. Dezember 2016 hält somit der Rechtskon-
trolle stand. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuwei-
sen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kos-
tenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen 
(Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
Mit Blick auf diesen Verfahrensausgang konnte auf die Durchführung eines 
Schriftenwechsels verzichtet werden.


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.--, werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- dem Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern
- dem kantonalen Zwangsmassnahmengericht
- dem Staatssekretariat für Migration
und mitzuteilen:
- dem Regionalgefängnis Burgdorf
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.