be_verwaltungsgericht · 200 2022 518 · 2023-01-24 · de

Einspracheentscheid vom 22. Juli 2022

200 22 518 ALV
JAP/PES/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 24. Januar 2023
Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Ackermann
Gerichtsschreiber Peter
A.________
vertreten durch B.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 22. Juli 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 25. Januar 2022 meldete sich die 1978 geborene A.________ (nach-
folgend Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) beim RAV … zur Arbeits-
vermittlung an (Antwortbeilage [AB] 239 f.). Am 17. Februar 2022 stellte sie 
einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2022 (AB 222 - 
225).
Mit Verfügung vom 7. März 2022 verneinte das Amt für Arbeitslosenversi-
cherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse, einen Anspruch der 
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (AB 153 f.), da infolge un-
gekündigten Arbeitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlie-
ge.
Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 7. April 2022 Einsprache 
(AB 137 - 140). Mit Entscheid vom 22. Juli 2022 wies das AVA, Rechts-
dienst (nachfolgend Beschwerdegegner), die Einsprache ab (AB 28 - 37).
B.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte, vertreten durch 
die B.________ AG, am 5. September 2022 Beschwerde mit den Rechts-
begehren, der angefochtene Einspracheentscheid sowie die diesem zu 
Grunde liegende Verfügung seien aufzuheben und es seien ihr Leistungen 
der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur 
erneuten Abklärung und Berechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen – 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2022 beantragt der Beschwerde-
gegner, die Beschwerde sei abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 i.V.m. Art. 119 Abs. 1 der Verord-
nung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversiche-
rung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be-
stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde – vorbehältlich der nachfolgenden Erwägung – ein-
zutreten. 
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 
vom 22. Juli 2022 (AB 28 - 37). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2022 und dabei namentlich das 
Vorliegen eines anrechenbaren Arbeitsausfalls. Soweit die Beschwerdefüh-
rerin die Aufhebung der (dem angefochtenen Einspracheentscheid zu 
Grunde liegenden) Verfügung vom 7. März 2022 (AB 153 f.) beantragt (vgl. 
Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 1), ist darauf nicht einzutreten. An-
fechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet allein der 
Einspracheentscheid. Dieser tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen 
Verfügung, und zwar auch dann, wenn er sie bloss bestätigt (BGE 119 V 


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347 E. 1b S. 350; SVR 2020 AHV Nr. 9 S. 25 E. 1; RKUV 1998 U 308 
S. 454 E. 2a). Soweit die Verfügung vom 7. März 2022 betreffend ist dem-
nach auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dies gilt auch hinsichtlich der 
Rüge der ungenügenden Begründungsdichte der Verfügung (Beschwerde 
S. 3 Ziff. IV Ziff. 4.1), hat der Beschwerdegegner den vorliegend angefoch-
tenen Einspracheentscheid doch unstrittig rechtsgenüglich begründet und 
damit einen allfälligen Begründungsmangel der Verfügung geheilt (vgl. 
BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 107 Ia 1 E. 1 S. 2; SVR 2021 IV Nr. 43 
S. 140 E. 4.4.1, 2020 IV Nr. 57 S. 194 E. 3.3.1), während die Verfügung 
hier nicht Anfechtungsobjekt ist.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-
gung, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt, d.h. 
unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren 
Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG). 
2.2
Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem 
Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Nach Art. 10 
Abs. 2 AVIG gilt als teilweise arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis 
steht und eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbe-
schäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung 
sucht (lit. b).
2.3
Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 


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folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil 
der wöchentlichen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise 
während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 
AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn 
er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht 
(Art. 5 AVIV).
2.3.1
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in 
der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per-
son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be-
sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst 
sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi-
cherten Person (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61). 
2.3.2
Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimm-
ten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie 
nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach 
Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall 
an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und 
dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von 
diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf 
erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger 
konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als nor-
mal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeit-
raum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzel-
nen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsät-
ze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der 
einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 
E. 3.3 S. 114). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf 
einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnis-
ses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden 
kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten 
im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden 
höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 
S. 149).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 6
In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde höchstrichterlich regel-
mässig erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichun-
gen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (BGE 146 V 112 
E. 3.3 S. 114; ARV 2014 S. 62, 1995 S. 45; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 
E. 1.3). Abzustellen ist somit auf die Anzahl der pro Jahr geleisteten Ar-
beitsstunden (rückwirkend ab dem Datum der Anmeldung bei der Arbeits-
losenversicherung), wobei zu prüfen ist, in welchem Umfang diese vom 
Jahresdurchschnitt abweicht, d.h. von der durchschnittlichen Anzahl der 
pro Jahr geleisteten Arbeitsstunden. Die Arbeitslosenkasse stützt sich da-
bei höchstens auf die fünf Jahre vor dem Beschäftigungsrückgang ab (vgl. 
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, AVIG-Praxis ALE B97; zur Bedeu-
tung von Verwaltungsweisungen vgl. BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 
224 E. 4.4.2 S. 228).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin steht seit 1. Januar 2017 als ... im Stun-
denlohn in einem Arbeitsverhältnis mit der C.________ AG (AB 214 f. und 
238). Es wurde unbestrittenermassen individualarbeitsvertraglich keine 
wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart. Entgegen der Argumentation 
der Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 4 f. Ziff. IV Ziff. 4.2) handelt es 
sich klarerweise um eine Arbeit auf Abruf im Sinne der Lehre und Recht-
sprechung (vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; STREIFF/VON KAENEL/ 
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 319 N. 18 S. 111 ff.; BARBARA 
KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 
2019, Art. 10 S. 40 f.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in 
ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 
Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310 N. 151; vgl. auch 
AVIG-Praxis ALE B95). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin be-
rufsvorsorgerechtlich im zeitlichen Verlauf mit verschiedenen Beschäfti-
gungsgraden versichert gewesen sein soll (AB 141), ändert daran nichts.
3.2
Die Beschäftigungsschwankungen gemessen an den ...stunden 
und übrigen entschädigten Stunden waren sowohl während der letzten 
zwölf Monate vor der Anspruchserhebung auf Arbeitslosenentschädigung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Jan. 2023, ALV/2022/518, Seite 7
als auch im auf bis fünf Jahre ausgedehnten Beobachtungszeitraum (vgl. 
E. 2.3.2 hiervor) zu hoch, als dass sich eine Normalarbeitszeit ermitteln 
liesse. Zwar hat der Beschwerdegegner in den Berechnungen in Bezug auf 
April 2018 fälschlicherweise 361.25 (AB 247) statt 471.25 (AB 85) ...stun-
den (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 4 S. 6) und in Bezug auf November 2019 
fälschlicherweise 651.50 (AB 247) statt 872.75 (AB 123) ...stunden einge-
setzt. Eine Korrektur dieser Zahlen mit dem Ergebnis von 5'673.75 (statt 
5'563.75) geleisteten Stunden von Februar 2018 bis Januar 2019 und 
7'787.5 (statt 7'566.25) geleisteten Stunden von Februar 2019 bis Januar 
2020 ändert am Ergebnis von Schwankungen von über 20% in den da-
durch veränderten Drei-, Vier- und Fünfjahresvergleichen jedoch nichts 
(Stundentotal in der Zeit von Februar 2019 bis Januar 2022: 29'106.5 
[7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durchschnitt: 9'702.17 [29'106.5 / 3]; 
9'702.17 x 1.2 = 11'642.60; 9'702.17 x 0.8 = 7'761.73; die ...stunden in der 
Zeit von Februar 2020 bis Januar 2021 betrugen mit 12'816.75 somit über 
20% mehr als der Durchschnitt in diesem Beobachtungszeitraum; Stunden-
total in der Zeit von Februar 2018 bis Januar 2022: 34’780.25 [5'673.75 + 
7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durchschnitt: 8'695.06 [34’780.25 / 4]; 
8'695.06 x 1.2 = 10'434.08; 8'695.06 x 0.8 = 6’956.05; die ...stunden in der 
Zeit von Februar 2018 bis Januar 2019 betrugen mit 5'673.75 somit über 
20% weniger und diejenigen in der Zeit von Februar 2020 bis Januar 2021 
mit 12'816.75 über 20% mehr als der Durchschnitt des Beobachtungszeit-
raums; Stundentotal in der Zeit von Februar 2017 bis Januar 2022: 
37’796.25 [3'016 + 5'673.75 + 7’787.5 + 12'816.75 + 8’502.25]; Durch-
schnitt: 7'559.25 [37’796.25 / 5]; 7'559.25 x 1.2 = 9'071.1; 7'559.25 x 0.8 = 
6'047.4; die ...stunden in der Zeit von Februar 2017 bis Januar 2018 und 
von Februar 2018 bis Januar 2019 betrugen mit 3'016 und 5'673.75 somit 
über 20% weniger und diejenigen in der Zeit von Februar 2020 bis Januar 
2021 mit 12'816.75 über 20% mehr als der Durchschnitt dieses Beobach-
tungszeitraums). Im Übrigen sind die Berechnungen des Beschwerdegeg-
ners nicht zu beanstanden (Beschwerde S. 5 Ziff. IV Ziff. 4).
3.3
Zusammenfassend erlitt die Beschwerdeführerin in der Zeit, in der 
sie weniger ... zu ... hatte, mangels Normalarbeitszeit keinen Arbeits- und 
Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG. Die Beschwerde ist als offen-


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sichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2 
hiervor).
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG 
[Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:


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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.