be_verwaltungsgericht · 100 2022 29 · 2013-09-16 · de
neue Ortsplanung - Um- und Einzonung in Hotelzone D 23A in Schönried (Entscheid der Justiz-, Gemeinde-, und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 29. April 2014 - 32.14-12.20)


100.2012.399U publiziert in BVR 2015 S. 309
DAM/SCD/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 16. September 2013
Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum und Burkhard
Gerichtsschreiber Schmid
A.________
Beschwerdeführer 1
B.________
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Fürsprecher …
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend ausländerrechtliche Bewilligung für den Aufenthalt zur Vor-
bereitung der Eheschliessung; Nichteintreten (Entscheid der Polizei- und
Militärdirektion des Kantons Bern vom 5. Oktober 2012; BD 181/12)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die türkische Staatsangehörige B.________ (geb. … 1991) stellte am
18. Juli 2011 auf der Schweizer Vertretung in Ankara einen Antrag auf
Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt (Visum D) und ein
Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung mit ihrem Verlobten, dem
Landsmann A.________ (geb. … 1979), der in der Schweiz als Flüchtling
vorläufig aufgenommen ist. Der Visumantrag wurde in der Folge an das
Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrations-
dienst (MIDI), weitergeleitet, welches mit Verfügung vom 22. Mai 2012 auf
das Begehren nicht eintrat.
B.
Dagegen erhoben B.________ und A.________ am 25. Juni 2012
Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM).
Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 5. Oktober 2012 ab und
gewährte B.________ und A.________ die beantragte unentgeltliche
Prozessführung (heute: unentgeltliche Rechtspflege) unter Beiordnung
ihres Rechtsvertreters.
C.
Gegen diesen Entscheid haben B.________ und A.________ am
7. November 2012 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgenden
Rechtsbegehren:
«1. Der Entscheid der POM vom 5. Oktober 2012 sei aufzuheben. Die
Angelegenheit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die
Sache zur materiellen Entscheidung an den MIDI zurückweisen
kann.
2. Eventuell: Die Sache sei an den MIDI zur materiellen Entscheidung
zurückzuweisen.
3. Subeventuell: Der Entscheid vom 5. Oktober 2012 sei aufzuheben.
Der Beschwerdeführerin sei die Einreise in die Schweiz zu ermögli-

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chen und ihr sei eine Kurzaufenthaltsbewilligung für die Vorberei-
tung der Eheschliessung zu erteilen. Die Schweizer Vertretung in
Ankara sei zu ermächtigen, der Beschwerdeführerin das Einreise-
visum zwecks Eheschliessung zu erteilen.
4. Den Beschwerdeführern sei im verwaltungsgerichtlichen Beschwer-
deverfahren das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung zu er-
teilen und ihnen der unterzeichnende Anwalt amtlich beizuordnen.»
Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2012 beantragt die POM, die Be-
schwerde sei abzuweisen. Hinsichtlich der beantragten unentgeltlichen
Rechtspflege hat sie sich eines Antrags enthalten.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und frist-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
1.3
Die Beurteilung von Beschwerden gegen Beschwerdeentscheide,
die ein Nichteintreten der Verfügungsbehörde zum Gegenstand haben, fällt
zwar in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Ge-
setzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; Praxisfestlegung der erwei-
terten Abteilungskonferenz vom 29.11.2010). Da es sich bei der Verfügung
des MIP vom 22. Mai 2012 jedoch entgegen dem Dispositiv bzw. nach
ihrem Gehalt um einen Sachentscheid handelt (hinten E. 2.2), ist die Ver-

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waltungsgerichtsbeschwerde nicht einzelrichterlich, sondern von der Kam-
mer zu beurteilen (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführenden machen vorab geltend, das MIP sei auf
das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten. Die POM habe des-
halb einzig beurteilen dürfen, ob der Nichteintretensentscheid zu Recht
erfolgt sei. Sie habe die Sache aber materiell geprüft, was unzulässig sei
und einen schwerwiegenden Verfahrensfehler darstelle. Die Sache sei da-
her an die POM (Hauptbegehren) bzw. an den MIDI (Eventualbegehren)
zurückzuweisen.
2.2
Ob ein Sach- oder Prozessentscheid vorliegt, entscheidet sich
nicht nach der Bezeichnung des Entscheids oder einer (falschen) Formulie-
rung im Dispositiv, sondern nach seinem Gehalt (vgl. BGE 115 II 187 E. 3b
S. 191; BGer 4A_57/2008 vom 23.9.2008, E. 2.2; Simon Zingg, in Berner
Kommentar, 2012, Art. 59 ZPO N. 107). – Wie die POM richtig festgestellt
hat, sind der Verfügung vom 22. Mai 2012 keine Hinweise zu entnehmen,
wonach das MIP auf das Fehlen von Verfahrensvoraussetzungen nach
Art. 20a Abs. 2 VRPG geschlossen hätte (vgl. dazu Merkli/Aeschlimann/
Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 51 N. 6 ff.). Bei der
Verfügung vom 22. Mai 2012 handelt es sich entgegen der anderslauten-
den Verfügungsformel (Art. 52 Abs. 1 Bst. c VRPG) vielmehr um einen
Sachentscheid. Die POM hat mithin zutreffend aufgezeigt, dass das MIP in
der Sache entschieden hat, indem es der Beschwerdeführerin die Einreise
in die Schweiz zur Vorbereitung der Eheschliessung mit dem Beschwer-
deführer verweigert hat. Im Übrigen haben die Beschwerdeführenden vor
der POM ebenfalls in der Sache argumentiert (vgl. Beschwerde vom
25.6.2012). Der Einwand, (auch) das Bundesgericht trete auf Beschwerden
betreffend Aufenthaltsbewilligungen nicht ein, wenn kein Rechtsanspruch
bestehe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Bst. B Ziff. 2), geht fehl: Die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht
ist auf dem Gebiet des Ausländerrechts ausgeschlossen gegen Ent-
scheide, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht

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noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]); wird ein Bewilligungsanspruch nicht in
vertretbarer Weise geltend gemacht und rechtsgenügend begründet, tritt
das Bundesgericht auf die Eingabe nicht ein (BGE 137 I 284 E. 1,
134 II 244 E. 2.1-2.3; BGer 2C_347/2013 vom 1.5.2013, E. 3.1). Das Be-
stehen eines grundsätzlichen Bewilligungsanpruchs ist im kantonalen Ver-
fahren demgegenüber keine Eintretensvoraussetzung.
2.3
Bei dieser Sachlage hat die POM die Verfügung vom 22. Mai 2012
zu Recht inhaltlich überprüft und reformatorisch entschieden. Das Haupt-
und das Eventualbegehren sind somit unbegründet.
3.
3.1
Ausländerinnen und Ausländer, die sich zu einem bestimmten
Zweck (ohne Erwerbstätigkeit) länger als drei Monate in der Schweiz auf-
halten möchten, benötigen eine Kurzaufenthaltsbewilligung, welche vor der
Einreise bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu bean-
tragen ist (vgl. Art. 10 und Art. 32 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländer-
gesetz, AuG; SR 142.20]). Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der
EU und der EFTA benötigen im Hinblick auf solche Aufenthalte überdies
ein nationales Visum für die Einreise (Visum D; vgl. Art. 2 Abs. 3 Bst. a
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Ein-
reise und Visumerteilung [VEV; SR 142.204]). Sind die ausländerrecht-
lichen Zulassungsvoraussetzungen für den beabsichtigten Aufenthalts-
zweck erfüllt, heisst die zuständige Behörde das Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung gut und ermächtigt die Auslandvertretung zur
Visumausstellung, wenn sich die betroffene Person noch im Ausland befin-
det (Art. 2 Abs. 3 Bst. b VEV sowie Art. 5 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201];
betreffend Zuständigkeit vgl. Art. 27 Abs. 1 VEV; zum Ganzen Weisungen
des Bundesamts für Migration [BFM] für die Ausstellung nationaler Visa,
Ausgabe vom 3.9.2012, Ziff. 1.2.1). Wer gestützt auf Landes- oder Völker-

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recht über ein Recht auf Aufenthalt verfügt, hat nach dem Grundsatz «in
maiore minus» einen Anspruch auf Einreise – denn ohne Einreise gibt es
keine Anwesenheit in einem Staatsgebiet (vgl. Egli/Meyer, in Caroni/
Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar AuG, 2010, Art. 5 N. 9; Peter
Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Uebersax et al. [Hrsg.], Aus-
länderrecht, 2. Aufl. 2009, N. 7.66; derselbe, Bemerkungen zu BVGer C-
6234/2007 vom 6.4.2009 [BVGE 2009/27], in AJP 2010 S. 518).
3.2
Gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 22. Mai 2012
hat das MIP über «die Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufent-
halt zur Vorbereitung der Heirat» entschieden. Nach dem zuvor Gesagten
steht inhaltlich aber in erster Linie zur Diskussion, ob der Beschwerdeführe-
rin eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen sei. Dementsprechend hat
sich die POM im angefochtenen Entscheid auch nicht mit der Zulässigkeit
der Einreise, sondern des Aufenthalts der Beschwerdeführerin befasst (vgl.
auch BGer 2C_643/2012 vom 18.9.2012, E. 1.1, 2C_400/2011 vom
2.12.2011, E. 1.1 und E. 1.2.1, auch zum Ganzen).
4.
4.1
Die POM hat erwogen, für den Aufenthalt zur Vorbereitung der
Eheschliessung könne unter gewissen Voraussetzungen eine (Kurz-)Auf-
enthaltsbewilligung erteilt werden. Weil der Beschwerdeführer weder
Schweizer Bürger noch Inhaber einer Niederlassungs- oder Aufenthalts-
bewilligung sei, fehle es jedoch von vornherein an «einer Handhabe» zur
Erteilung der beantragten Kurzaufenthaltsbewilligung. Es sei überdies mit
hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführen-
den – einmal verheiratet – in der Schweiz auf Sozialhilfe angewiesen
wären, weshalb die Voraussetzungen für den Familiennachzug bei vorläu-
fig aufgenommenen Flüchtlingen nicht gegeben seien. Zudem habe der
Beschwerdeführer kein gefestigtes Aufenthaltsrecht, und die Beschwerde-
führerin würde nach dem Eheschluss die Voraussetzungen für einen
rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nicht erfüllen. Mit der Verweige-
rung der Bewilligung werde das Recht auf Eheschliessung nicht verletzt, da
die Beschwerdeführenden in einem Drittstaat heiraten könnten. Ferner er-
scheine ein Nachzug auch aus asylrechtlichen Gründen nicht möglich, was

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im Übrigen ohnehin vom BFM zu prüfen wäre (angefochtener Entscheid,
E. 3).
4.2
Die Beschwerdeführenden wenden ein, aus ausländerrechtlichen
Gründen dürfe die Ehefreiheit nicht eingeschränkt werden, selbst wenn die
Ehe in einem Drittstaat geschlossen werden könne. Es gebe keine gesetz-
liche Grundlage, vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen das Eingehen der
Ehe zu verbieten. Zudem würden die meisten Staaten bei türkischen
Staatsangehörigen ein Visum verlangen. Die Beschwerdeführerin werde
kaum aus der Türkei ausreisen können. Da sie aber nach der Heirat in die
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einbezogen und ebenfalls
vorläufig in der Schweiz aufgenommen werde, erfülle sie die Voraus-
setzungen für die beantragte Kurzaufenthaltsbewilligung.
4.3
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz als Flüchtling anerkannt
(vorne Bst. A). Das Schweizer Recht unterscheidet zwischen zwei Katego-
rien von Flüchtlingen (vgl. BVGE 2012/26 E. 7.1 sowie BVGer D-8553/2010
vom 20.2.2013, E. 4.3.2, je mit Hinweisen, auch zum Folgenden): Es nennt
zunächst die Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist und die in den
Genuss sämtlicher im völkerrechtlichen Abkommen vom 28. Juli 1951 über
die
Rechtsstellung
der
Flüchtlinge
(Flüchtlingskonvention
[FK];
SR 0.142.30) und des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31)
aufgelisteten Rechte kommen. Es bezeichnet daneben diejenigen Flücht-
linge, bei welchen ein Asylausschlussgrund vorliegt (Art. 49 AsylG) bzw.
die in der Schweiz an sich unerwünscht sind, weil sie entweder asylun-
würdig sind (Art. 53 AsylG) oder die Flüchtlingseigenschaft allein wegen
subjektiver Nachfluchtgründe erfüllen (Art. 54 AsylG). Ihnen steht lediglich
das «Rechtsbündel» zu, welches die Schweiz anerkannten Flüchtlingen
entsprechend ihrer aus der FK fliessenden Verpflichtungen zugestehen
muss. Solchen Flüchtlingen wird das Asyl verweigert und sie werden aus
der Schweiz weggewiesen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Da sie jedoch in ihrem
Heimatstaat als gefährdet gelten, ist der Vollzug der Wegweisung unzuläs-
sig (Non-Refoulement-Prinzip [Art. 33 FK] bzw. Rückschiebungsverbot
[Art. 5 AsylG]) und sie werden deshalb im Sinn einer Ersatzmassnahme in
der Schweiz vorläufig aufgenommen (Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83
Abs. 1 und 3 AuG). Die vorläufige Aufnahme wird aufgehoben und der

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Vollzug der Wegweisung wird angeordnet, wenn die Voraussetzungen nicht
mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 1 und 2 AuG). Sie erlischt mit der definiti-
ven Ausreise oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 84 Abs. 4
AuG; vgl. zum Ganzen auch BGE 126 II 335 E. 2b).
4.4
Hat eine ausländische Person nahe Verwandte in der Schweiz und
wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es das Recht
auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 der Europäischen Men-
schenrechtskonvention [EMRK; SR 0.101] bzw. Art. 13 der Bundesverfas-
sung [BV; SR 101]) verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz
untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (statt vieler
BGE 135 I 143 E. 1.3.1; BVR 2010 S. 481 E. 5.2.1). Gemäss bundes-
gerichtlicher Praxis verleiht das Konventionsrecht einer ledigen auslän-
dischen Person unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Er-
teilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf eine ernsthaft
und unmittelbar geplante Eheschliessung mit einer Person, die hierzulande
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 139 I 37 E. 3.5,
137 I 351 E. 3.2 [Pra 101/2012 Nr. 61]). Praxisgemäss werden bei Paaren,
die nicht seit längerer Zeit in einer echten eheähnlichen Gemeinschaft
zusammenleben, konkrete Heiratspläne vorausgesetzt, welche sich bei-
spielsweise in der Bekanntmachung der Heirat äussern können (vgl.
BGer 2C_856/2012 vom 25.3.2013, E. 6.3 mit Hinweisen). Die ledige
ausländische Person kann ferner unter bestimmten Bedingungen gestützt
auf die Ehefreiheit nach Art. 12 EMRK bzw. Art. 14 BV ein Anwesen-
heitsrecht im Hinblick auf die Eheschliessung in der Schweiz ableiten.
Demnach sind die Migrationsbehörden gehalten, einen provisorischen Auf-
enthaltstitel zur Vorbereitung der Ehe zu erteilen, wenn keine Anzeichen für
einen Rechtsmissbrauch vorliegen und klar erscheint, dass die betroffene
ausländische Person – einmal verheiratet – aufgrund ihrer persönlichen
Situation die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird.
Sind Letztere voraussichtlich nicht gegeben, besteht kein Anlass, der aus-
ländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz im Hinblick auf die
Eheschliessung zu erlauben, da sie in der Folge ohnehin nicht mit dem
Ehemann bzw. mit der Ehefrau in der Schweiz würde zusammenleben
dürfen (vgl. BGE 138 I 41 E. 4 [Pra 101/2012 Nr. 59], 137 I 351 E. 3.6 f.
[Pra 101/2012 Nr. 61]; BGer 2C_977/2012 vom 15.3.2013, E. 3.1; Marc

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Spescha, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/
AuG/EMRK] ab August 2011 bis Ende Juli 2012, in FamPra.ch 2012
S. 1052 ff., 1054).
5.
Zu prüfen ist nach dem zuvor Erwogenen zunächst, ob der Beschwerde-
führer als vorläufig in der Schweiz aufgenommener Flüchtling über das für
den Nachzug der Beschwerdeführerin erforderliche gefestigte Aufenthalts-
recht im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK verfügt (vorne E. 4.4).
5.1
Gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Praxis verfügt eine aus-
ländische Person über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz,
wenn sie das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung
besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (statt vieler BGE 135 I 143
E. 1.3.1 mit Hinweis). Grundsätzlich kein gefestigtes Anwesenheitsrecht im
Sinn von Art. 8 EMRK verleiht gemäss dieser Praxis der Status einer vor-
läufigen Aufnahme in der Schweiz, da diese zum vornherein bloss proviso-
rischen Charakter hat (Ersatzmassnahme) und nur solange gilt, als der
Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar
ist (Art. 83 Abs. 1-4 AuG; vgl. auch vorne E. 4.3). Das Bundesgericht hat in
der Vergangenheit trotz Kritik in der Literatur wiederholt an dieser Praxis
festgehalten, da nur bei Vorliegen eines gefestigten Anwesenheitsrechts
zumindest eines Familienmitglieds in der Regel ein derart enger Bezug zur
Schweiz besteht, dass die Verweigerung des Aufenthalts der Angehörigen
das Familienleben überhaupt berühren und eine Interessenabwägung im
Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebieten kann (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1,
126 II 377 E. 2b/cc; ferner VGE 2011/335 vom 11.7.2012, E. 7.2).
5.2
Nur ganz ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ein gefestigtes Anwesenheitsrecht auch aus dem Anspruch
auf Achtung des Privatlebens, also wiederum aus Art. 8 EMRK bzw. Art 13
Abs. 1 BV ergeben (BGE 130 II 281 E. 3.2.1, 126 II 377 E. 2c). Hierfür be-
darf es freilich besonders intensiver, über eine normale Integration hinaus-

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gehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw.
entsprechender vertiefter sozialer Beziehungen zum ausserfamiliären bzw.
ausserhäuslichen Bereich. Differenziert und grosszügiger sind Situationen
zu behandeln, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat-
und Familienleben auszugehen ist. Das Bundesgericht hat für diesen Fall
nicht ausgeschlossen, dass eine über viele Jahre hinweg verlängerte An-
wesenheitsberechtigung zu einem Dauerstatus führen kann, welcher der
betroffenen Person ein faktisches Anwesenheitsrecht verschafft, das einen
Familiennachzug zu rechtfertigen vermag bzw. die Schweiz im Sinn eines
Rechtsanspruchs verpflichten kann, der betroffenen Person ein Anwesen-
heitsrecht einzuräumen, das ihr erlaubt, die für den Nachzug erforderlichen
Voraussetzungen zu erfüllen. Dabei verlangte das Bundesgericht jeweils
nicht, dass notwendigerweise die Bedingungen für einen allein aus dem
Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch (überdurch-
schnittliche, besondere Integration) erfüllt sein müssen (BGE 130 II 281
E. 3.2.2; BVR 2012 S. 145 E. 3.4.2; VGE 2011/335 vom 11.7.2012, E. 7.3
mit weiteren Hinweisen).
5.3
In einem neueren, in Fünferbesetzung ergangenen Urteil vom
13. Februar 2013 scheint das Bundesgericht seine bisherige restriktive
Praxis zu lockern: Es bewilligte gestützt auf Art. 8 EMRK den illegal erfolg-
ten Familiennachzug einer kongolesischen Tochter zu ihren in der Schweiz
als vorläufig aufgenommenen (Mutter) bzw. ermessensweise aufenthalts-
berechtigten (Vater) Eltern und dem ebenfalls aufenthaltsberechtigten
Bruder. Obwohl beide Elternteile, welche sich seit 2002 (Vater) bzw. 2005
(Mutter) in der Schweiz aufhalten, über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht
im Sinn der langjährigen Praxis verfügen, kam es mit Blick auf die spezielle
familiäre Situation und unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls
zum Schluss, das konventionsrechtlich geschützte Familienleben könne
nur in der Schweiz gelebt werden, da die vorläufig aufgenommene Mutter
weder in ihren Heimatstaat zurückkehren noch in einen Drittstaat gehen
könne (vgl. BGer 2C_639/2012 vom 13.2.2013, E. 1.2.2 und 4.3 f.; Acher-
mann/Caroni, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische
Migrationsrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009,
N. 6.33).

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5.4
In diesem Einzelfall kam dem Aspekt des Kindswohls (Art. 3 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
[Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107]) ein grosses Gewicht zu (vgl.
BGer 2C_639/2012 vom 13.2.2013, E. 4.1, 4.3 und 4.5.1). Im Gegensatz
dazu geht es im vorliegenden Fall nicht um den Nachzug von Kindern bzw.
sind keine spezifischen und gewichtigen Kinderrechte mitzuberücksichti-
gen. Der Beschwerdeführer hält sich sodann erst seit rund sieben Jahren in
der Schweiz auf. Er macht weder eine gelungene berufliche Integration
noch vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausser-
häuslichen Bereich geltend und solche sind auch nicht ersichtlich. Die POM
hat sodann darauf hingewiesen, dass sich der vorläufig aufgenommene
Beschwerdeführer, obwohl er sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz
aufhält, nicht um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht hat (vgl. Art. 84
Abs. 5 AuG; angefochtener Entscheid, E. 3a). Der Beschwerdeführer be-
streitet diese Feststellung nicht. Bei dieser Sachlage dürfte er – auch unter
Berücksichtigung der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung – nicht
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn von Art. 8 EMRK verfügen.
6.
Weiter fragt sich, ob die Beschwerdeführerin – einmal mit dem Beschwer-
deführer verheiratet – die Zulassungsvoraussetzungen für einen Aufenthalt
in der Schweiz «klarerweise» erfüllen würde (vgl. vorne E. 4.4).
6.1
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten von vorläufig auf-
genommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frü-
hestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachge-
zogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusam-
menwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden (Bst. b)
und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Abgesehen
von der dreijährigen Wartefrist sind die Nachzugsvoraussetzungen bei
vorläufig Aufgenommenen die gleichen wie bei Personen mit einer Aufent-
haltsbewilligung (Art. 44 Bst. a-c AuG; vgl. BGer 2C_639/2012 vom
13.2.2013, E. 1.2.1)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 12
6.2
Nach Ansicht der POM erscheint es «alles andere als offensicht-
lich», dass die Beschwerdeführerin nach dem Eheschluss die Bedingungen
für einen rechtmässigen Aufenthalt erfüllen wird, da mit hoher Wahrschein-
lichkeit davon auszugehen sei, dass die Eheleute in der Schweiz auf Sozi-
alhilfe angewiesen wären; die kumulativen Voraussetzungen von Art. 85
Abs. 7 AuG seien daher nicht erfüllt (angefochtener Entscheid, E. 3e S. 7).
– Die Beschwerdeführenden bestreiten diese Ausführungen bzw. das kon-
krete Risiko ihrer Sozialhilfeabhängigkeit zu Recht nicht. Aus den Akten
ergibt sich in diesem Zusammenhang Folgendes: Gemäss Bestätigung des
Schweizerischen Roten Kreuzes, Kanton Bern, vom 13. Juli 2012 wurde
der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt mit insgesamt Fr. 128'800.--
wirtschaftlicher Hilfe unterstützt («Sozialhilfegeld»; Vorakten POM, Bei-
lagen 13 und 19 zur Eingabe vom 20.8.2012). Belegt ist ferner, dass er seit
seinem Stellenantritt bei der «C.________» per 1. Dezember 2010 ein
Erwerbseinkommen von durchschnittlich weniger als Fr. 700.-- netto pro
Monat erzielt hat (Akten MIDI, pag. 29 ff.; Vorakten POM, Be-
schwerdebeilagen 4-7). Seine finanziellen Verhältnisse haben sich eigenen
Angaben zufolge seither nicht verändert (vgl. Verwaltungsgerichts-
beschwerde, Bst. E). Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat auf die Frage,
welche Ausbildung sie in der Türkei absolviert habe und wie sie ihren
Lebensunterhalt bestreite, angegeben, sie habe das Gymnasium besucht
und lebe bei ihrer Familie; einer Erwerbstätigkeit gehe sie nicht nach. Eine
Landessprache der Schweiz spricht sie nicht (vgl. Akten MIDI, pag. 14
[Ziff. 19] und 25). Sie hat in ihrem Heimatstaat per 26. Juni 2012 weder
Einkommenssteuern bezahlt noch sind im türkischen Grundbuch Immobi-
lien auf ihren Namen eingetragen (vgl. Vorakten POM, Beilagen 21 f. zur
Eingabe vom 20.8.2012).
6.3
Die Beschwerdeführenden machen allerdings geltend, nach erfolg-
tem Eheschluss sei die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1
AsylG in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einzubeziehen
und als Folge davon ebenfalls vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Die
Beschwerdeführerin erfülle somit – einmal verheiratet – die Voraussetzun-
gen für einen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz (Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde, Bst. D Ziff. 4). Im Rahmen des Einbezugs in die
Flüchtlingseigenschaft werde die Sozialhilfeabhängigkeit bzw. die «aner-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 13
kanntermassen schlechte Vermögenssituation» keine Rolle spielen (vgl.
Eingabe vom 20.8.2012, Vorakten POM, pag. 25).
6.4
Vorab ist mit der POM festzuhalten, dass der Entscheid über Ge-
suche um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft in die Zuständigkeit des
BFM fällt (angefochtener Entscheid, E. 3f; vgl. Art. 6a Abs. 1 AslyG). Die-
ses hat dem MIP auf Anfrage mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 mitge-
teilt, dass es sich beim Visumsantrag der Beschwerdeführerin vom 18. Juli
2011 nicht um ein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des
künftigen Ehemanns, sondern um einen Antrag auf Einreise zur Ehe-
schliessung handle (Akten MIP, pag. 12). Zwar hat die (bereits damals an-
waltlich vertretene) Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren an-
gekündigt, sie werde nach der Heirat gestützt auf eigene Asylgründe ein
Asylgesuch stellen (Eingabe vom 20.8.2012, Vorakten POM, pag. 25). Zu
Recht hat die POM diesbezüglich festgehalten, die Beschwerdeführerin
gebe keine Asylgründe (Art. 3 AsylG) an bzw. mache keine Verfolgungs-
situation geltend (angefochtener Entscheid, E. 3f; vgl. BVGer D-6166/2009
vom
26.10.2009,
E. 3.2;
BVR 2010
S. 529,
nicht
publ.
E. 3.2
[VGE 2010/279 vom 6.8.2010]). Eine solche ergibt sich weder aus den
Akten noch aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demnach liegt auch
heute weder ein förmlich noch ein sinngemäss gestelltes Asylgesuch im
Sinn von Art. 18 AsylG vor.
6.5
Das Verwaltungsgericht ist befugt bzw. im vorliegenden Fall auch
verpflichtet, vorfrageweise zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin – einmal
mit dem Beschwerdeführer verheiratet – gestützt auf die Bestimmungen
des Asylrechts klarerweise ein Anwesenheitsrecht hätte, da ihr in diesem
Fall ein provisorischer Aufenthaltstitel zur Vorbereitung der Ehe auszustel-
len wäre (vorne E. 4.4). Die entsprechenden Erwägungen nehmen jedoch
nicht an der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils teil (vgl.
BVR 2004 S. 464 E. 3; VGE 2011/507 vom 28.8.2012, E. 2.2 mit weiteren
Hinweisen).
6.5.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Randtitel Fami-
lienasyl – mit Flüchtlingen verheiratete Personen und deren minderjährige
Kinder ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der
Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Diese

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 14
Bestimmung zielt auf die Mitglieder der Kernfamilie ab, welche mit einem
Flüchtling in die Schweiz eingereist sind, ihrerseits aber keine eigenen
Asylgründe geltend machen können, sondern sich auf der Grundlage ihrer
Familienbande ebenfalls auf die Gesuchsgründe des Flüchtlings abstützen.
Ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft erfolgt erst, wenn festgestellt
wurde, dass die betreffende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selb-
ständig erfüllt (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen
[Asylverordnung 1,
AsylV 1;
SR 142.311];
vgl.
BVGE 2007/19 E. 3.3 S. 225). Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führenden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Bst. D Ziff. 4) ist zentrale
Voraussetzung für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft, dass bereits
vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden hat, die alleine auf-
grund der Fluchtumstände und somit unfreiwillig getrennt wurde. Das
Familienasyl dient mithin nicht der Aufnahme von neuen bzw. zuvor noch
nicht gelebten familiären Beziehungen (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.4.2;
BVGer D-2599/2013 vom 28.5.2013, E. 2.1 und 4.1 mit Hinweis auf die
Materialien). Das Erfordernis der Trennung durch die Flucht entfällt nur
dann, wenn sich das Familienmitglied im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
bereits in der Schweiz aufhält (BVGer D-4847/2006 vom 19.7.2007, E. 4.1)
– Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend bzw. belegen nicht,
dass zwischen ihnen bereits vor der Flucht des Beschwerdeführers eine
(zumindest) eheähnliche Gemeinschaft bestanden hat. Der Beschwerde-
führer hat einzig erklärt, er habe die Beschwerdeführerin schon immer
gekannt, weil sie aus dem gleichen Dorf stammten (vgl. Angaben vom
5.12.2011, Vorakten MIP, pag. 25). Damit dürften nach dem zuvor Ge-
sagten die Voraussetzungen für einen Einbezug in die Flüchtlingseigen-
schaft nicht gegeben sein. Aber selbst wenn vor der Ausreise des Be-
schwerdeführers aus der Türkei eine (faktische) Familiengemeinschaft
bestanden hätte, würden ihnen die Bestimmungen des Familienasyls
aufgrund der nachfolgenden Überlegungen voraussichtlich nicht weiter-
helfen.
6.5.2
Anders als asylberechtigte Flüchtlinge, welche bei vorbestandener
Familiengemeinschaft einen Anspruch auf Nachzug ihrer im Ausland ver-
bliebenen Ehegatten haben, ist der Ehegattennachzug bei bloss vorläufig
aufgenommenen Flüchtlingen an die zusätzlichen Voraussetzungen von

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 15
Art. 85 Abs. 7 Bst. a-c AuG geknüpft (vgl. dazu vorne E. 6.1), was praxis-
gemäss als mit der EMRK und der FK vereinbar erachtet wird (vgl.
BVGer D-8553/2010 vom 20.2.2013, E. 4.3 und 4.4; eher kritisch Martina
Caroni, Ungleichbehandlung beim Familiennachzug für anerkannte Flücht-
linge, in Asyl 1/2013 S. 34 ff., 35). Daraus folgt, dass die Beschwerdeführe-
rin aufgrund der nicht in Frage gestellten Gefahr der Sozialhilfeabhängig-
keit (Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG; vgl. vorne E. 6.2) die Zulassungsvoraus-
setzungen nach erfolgten Eheschluss auch bei einer asylrechtlichen Beur-
teilung des Nachzugsbegehrens nicht erfüllen dürfte.
6.6
Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin weder die auslän-
der- noch die asylrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen «klarerweise»
erfüllt bzw. erfüllen dürfte. Die Verweigerung der Kurzaufenthaltsbewilli-
gung stellt damit auch keine unzulässige Einschränkung der Ehefreiheit
nach Art. 12 EMRK bzw. Art. 14 BV dar. Das Subenventualbegehren der
Beschwerdeführenden ist folglich ebenfalls unbegründet.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die POM mit der Verweigerung
einer befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin zur
Vorbereitung der Eheschliessung kein Recht verletzt hat. Der angefochtene
Entscheid hält damit der Rechtskontrolle stand. Die Beschwerde erweist
sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
8.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden
Beschwerdeführenden
grundsätzlich
unter
solidarischer
Haftbarkeit
kostenpflichtig und ist ihnen kein Parteikostenersatz zuzusprechen
(Art. 108 Abs. 1 und 3 sowie Art. 106 VRPG). Sie haben jedoch für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt ge-
stellt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 16
8.2
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei
von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111
Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den
gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder
ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen
Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). – Der Beschwerde-
führer ist sozialhilfeabhängig und die Beschwerdeführerin verfügt weder
über ein Einkommen noch Vermögenswerte (vgl. vorne E. 6.2). Damit ist
deren Prozessbedürftigkeit erstellt. Die Beschwerde war zudem nicht von
vornherein aussichtslos, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gutzuheissen, und den
Beschwerdeführenden ist für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdever-
fahren ihr Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt beizuordnen.
8.3
Der tarifmässige Parteikostenersatz ist im vorliegenden Fall ent-
sprechend der Kostennote von Fürsprecher …, welche mit Blick auf den in
der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses zu keinen Bemerkungen Anlass gibt (vgl.
Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG;
BSG 168.11]), auf Fr. 2'487.50, zuzüglich Fr. 11.-- Auslagen und Fr. 199.90
MWSt (8 % von Fr. 2'498.50), insgesamt Fr. 2'698.40, festzusetzen (vgl.
Art. 42a Abs. 3 KAG).
Die amtliche Entschädigung bestimmt sich nach Art. 112 Abs. 1 VRPG
i.V.m. Art. 42 KAG. Demnach bezahlt der Kanton den amtlich bestellten
Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich
nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar
gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht (Art. 42
Abs. 1 Satz 1 KAG). Der Stundenansatz beträgt Fr. 200.-- (Art. 42 Abs. 4
KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschä-
digung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]).
Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42
Abs. 1 Satz 3 KAG). Bei einem massgeblichen Zeitaufwand von 9,95 Stun-
den ist die amtliche Entschädigung auf Fr. 1'990.-- (9,95 x Fr. 200.--), zu-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 17
züglich Fr. 11.-- Auslagen und Fr. 160.10 MWSt (8 % von Fr. 2'001.--), ins-
gesamt Fr. 2'161.10, festzusetzen.
Der Rechtsvertreter ist vorerst aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die
Beschwerdeführenden sind gegenüber dem Kanton zur Nachzahlung ver-
pflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 42a
Abs. 2 KAG und Art. 123 ZPO).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'500.--, werden den Beschwerdeführen-
den auferlegt. Die Kosten trägt vorerst der Kanton Bern. Vorbehalten
bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden.
4. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird den Beschwerde-
führenden Fürsprecher …, Bern, als amtlicher Anwalt beigeordnet. Der
tarifmässige
Parteikostenersatz
wird
in
diesem
Verfahren
auf
Fr. 2'698.40 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Davon wird Für-
sprecher … aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 2'161.10 (inkl. Auslagen
und MWSt) festgesetzte Entschädigung vergütet. Vorbehalten bleibt die
Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.09.2013, Nr. 100.2012.399U,
Seite 18
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
- dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.