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Einspracheentscheid vom 1. Februar 2022

200 22 145 ALV
FUE/SHE/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 17. Mai 2022
Verwaltungsrichter Furrer
Gerichtsschreiber Schnyder
A.________ AG 
handelnd durch B.________
vertreten durch Rechtsanwalt C.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 1. Februar 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Nachdem die A.________ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) bereits 
ab 17. März 2020 für mehrere Perioden Kurzarbeitsentschädigung 
abgerechnet hatte (vgl. Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des 
Kantons Bern [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage 
[AB] 128 ff.), stellte sie am 3. November 2021 (AB 117) für den Monat 
Oktober 2021 Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung. Am 26. November 
2021 (AB 115) teilte das AVA der A.________ AG formlos mit, da seit April 
2021 bereits Kurzarbeitsentschädigung für vier Abrechnungsperioden mit 
einem wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von über 85% ausbezahlt 
worden und damit die maximale Bezugsdauer über dem Wert von 85% 
Arbeitsausfall 
erschöpft 
sei, 
werde 
der 
Anspruch 
auf 
Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Oktober 2021 bei einem 
wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 86.11% abgelehnt. Mit 
Verfügung vom 17. Dezember 2021 (AB 93) und Einspracheentscheid vom 
1. Februar 2022 entschied das AVA wie in Aussicht gestellt (AB 58). 
B.
Mit Eingabe vom 7. März 2022 erhob die A.________ AG, handelnd durch 
B.________, Mitglied des … und … mit …, vertreten durch Rechtsanwalt 
C.________, dagegen Beschwerde. Sie beantragt, der angefochtene 
Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei 
anzuweisen, ihr für den Monat Oktober 2021 Kurzarbeitsentschädigung 
auszurichten. 
Der Beschwerdegegner schliesst mit Beschwerdeantwort vom 29. März 
2022 auf Abweisung der Beschwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der 
angefochtene 
Entscheid 
ist 
in 
Anwendung 
von 
Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche 
Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des 
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des 
kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) 
Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im 
vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch 
den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 
ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des 
Bundesgesetzes 
vom 
25. 
Juni 
1982 
über 
die 
obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 
837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. 
August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG; vgl. auch Postsendungsverfolgung [in den 
Gerichtsakten] sowie Akten des Beschwerdeführers, Beschwerdebeilage 
[BB] 2) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des 
kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege 
[VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 1. Fe-
bruar 2022 (AB 58). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung für den Monat Oktober 2021 und hierbei, ob der 
Arbeitsausfall in diesem Monat mehr als 85% betrug. 
1.3
Bei einer geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigung für den 
Monat Oktober 2021 von Fr. 6'070.80 (AB 118) liegt der Streitwert unter 
Fr. 20'000.--, 
weshalb 
die 
Beurteilung 
der 
Beschwerde 
in 
die 
einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 
80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in 
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die 
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen 
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 
144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Vorliegend ist der Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Oktober 2021 umstritten, weshalb 
die 
in 
diesem 
Zeitraum 
in 
Kraft 
stehenden 
Gesetzes- 
und 
Verordnungsbestimmungen zur Anwendung gelangen. 
2.2
Anspruch 
auf 
Kurzarbeitsentschädigung 
besteht, 
wenn 
der 
Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und 
erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten 
werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der 
Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den versicherten 
Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen 
Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und 
Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung 
der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als 
auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten 
Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird 
(BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
2.3
Innerhalb von zwei Jahren wird die Kurzarbeitsentschädigung 
während höchstens zwölf Abrechnungsperioden ausgerichtet. Diese Frist 
gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten 
Abrechnungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird 
(Art. 35 Abs. 1 AVIG). 
2.4
Der 
Arbeitsausfall 
darf 
während 
längstens 
vier 
Abrechnungsperioden 85 Prozent der normalen betrieblichen Arbeitszeit 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 5
überschreiten (Art. 35 Abs. 1bis AVIG). Gemäss dem bis am 8. April 2020 
und vom 1. April bis 31. Dezember 2021 wieder in Kraft gestandenen Abs. 
1 von Art. 57a AVIV besteht nur für die ersten vier Abrechnungsperioden 
ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall 
innerhalb der Rahmenfrist während mehr als vier zusammenhängenden 
oder 
einzelnen 
Abrechnungsperioden 
85 
Prozent 
der 
normalen 
betrieblichen Arbeitszeit überschreitet. 
In Abweichung von Artikel 35 Absatz 1bis AVIG durfte der Arbeitsausfall von 
über 85 Prozent der normalen betrieblichen Arbeitszeit zwischen dem 
1. März 2020 und dem 31. März 2021 und zwischen dem 1. Januar 2022 
und dem 31. März 2022 vier Abrechnungsperioden überschreiten. Die 
Abrechnungsperioden für Kurzarbeitsentschädigung, für die zwischen dem 
1. März 2020 und dem 31. März 2021 und zwischen dem 1. Januar 2022 
und dem 31. März 2022 der Arbeitsausfall von 85 Prozent der betrieblichen 
Arbeitszeit überschritten wurde, werden für die Berechnung des Anspruchs 
von vier Abrechnungsperioden nach Artikel 35 Absatz 1bis AVIG vom 
1. April 2021 bis zum 31. Dezember 2021 und ab dem 1. April 2022 nicht 
berücksichtigt (Art. 8g Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 20. März 2020 
über 
Massnahmen 
im 
Bereich 
der 
Arbeitslosenversicherung 
im 
Zusammenhang 
mit 
dem 
Coronavirus 
[COVID-19-Verordnung 
Arbeitslosenversicherung; SR 837.033]).
2.5
Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu-
chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs-
last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen-
den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt 
zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re-
gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent-
scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie-
benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller-
dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür-
digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich-
keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 
429, 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2021 UV Nr. 27 S. 129 E. 2.2.2). Für eine 
anspruchsbegründende Tatsache liegt die objektive Beweislast bei der leis-


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tungsansprechenden Person (BGE 121 V 204 E. 6a S. 208). Das Sozial-
versicherungsrecht kennt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach im 
Zweifelsfalle zugunsten der versicherten Person zu entscheiden sei. Ein 
Anspruch auf Leistungen besteht nur, wenn die Voraussetzungen dafür mit 
überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllt sind (ZAK 1983 S. 260 E. 2b).
Im Sozialversicherungsrecht gilt die Beweismaxime, wonach die sogenann-
ten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel unbefangener 
und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbe-
wusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder an-
derer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2 S. 174, 121 V 
45 E. 2a S. 47).
3.
Aufgrund der Akten ist erstellt und wird von den Parteien zu Recht nicht be-
stritten, dass der Arbeitsausfall in den Abrechnungsperioden April, Mai, 
Juni und August 2021 – in welchen Art. 57a Abs. 1 AVIV in Kraft stand bzw. 
für welche keine Abweichung von Art. 35 Abs. 1bis AVIG galt (vgl. E. 2.4 
hiervor) – mehr als 85% betrug (AB 225, 220, 210, 161), womit für eine 
weitere Abrechnungsperiode mit mehr als 85% Arbeitsausfall kein 
Anspruch mehr auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Art. 57a Abs. 1 
AVIV). Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist dagegen, ob der 
Arbeitsausfall für den Monat Oktober 2021 gestützt auf den Stundenrapport 
vom 2. November 2021 (AB 123) und das damit übereinstimmende 
Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung“ vom 3. 
November 2021 (AB 117) bei über 85% (86.11%; 151.9 / 176.4 x 100) liegt 
(176.4 Sollstunden, 24.5 Ist-Stunden, 151.9 wirtschaftlich bedingte 
Ausfallstunden) oder ob – wie geltend gemacht (Beschwerde S. 4) – 
zusätzlich fünf Arbeitsstunden, die am 28. und 29. Oktober 2021 im 
Zusammenhang mit der Fertigstellung der Buchhaltung 2020 angefallen 
sein sollen, zu berücksichtigen sind, womit der Arbeitsausfall unter 85% 
(83.27%; [151.9 - 5] / 176.4 x 100) läge. 
Die 
ausgedruckte 
„Whats-App“-Nachricht, 
auf 
die 
sich 
die 
Beschwerdeführerin beruft (Beschwerde S. 4) und die mit „29. Oktober“, 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 7
„10:17“ Uhr datiert ist (BB 4), zeigt ein Foto mit einer Kiste mit fünf 
Bundesordnern, wobei auf den dem Betrachter zugewandten drei 
Ordnerrücken „Paypal“, „…astercard“ und „Bank Jul.-Dez. 2020“ zu lesen 
ist. Die unter dem Bild eingefügte Nachricht lautet: „Habe fertig (es folgen 
diverse sogenannte „Emoticons“) wann darf ich Dir sie vorbeibringen. 
(Emoticon) Gruss D.________“. Damit sowie mit einem Ausdruck aus dem 
elektronischen Wochenkalender betreffend den Zeitraum vom 25. bis 31. 
Oktober 2021 des D.________, wo am Donnerstag den 28. Oktober 2021 
(für welchen im Stundenrapport vom 2. November 2021 ein Ausfall von 6.4 
Stunden rapportiert wurde) zwischen 10.00 und 16.30 Uhr (in teilweiser 
Überschneidung mit dem Termin „Ausschreibung … Passwort Safe“ von 
14.00 bis 15.00 Uhr) und am Freitag, 29. Oktober 2021, zwischen 10.00 
und 16.30 Uhr „Buchhaltung 2020“ eingetragen ist (BB 3), will die 
Beschwerdeführerin beweisen, dass ihr (einziger) Mitarbeiter D.________ 
am 28. und 29. Oktober 2021 insgesamt fünf Arbeitsstunden für die 
Zusammenstellung der Unterlagen für die Buchhaltung aufgewendet hat 
(Beschwerde S. 4). Diese Arbeitsstunden seien aus Versehen nicht in den 
Stundenrapport eingetragen worden (Beschwerde S. 4 f.). 
Mit dieser Argumentation dringt die Beschwerdeführerin nicht durch. Zwar 
erscheint, 
unter 
der 
Prämisse, 
dass 
das 
Beweismittel 
einer 
fachtechnischen Überprüfung standhielte, gestützt auf den Ausdruck der 
„WatsApp“-Nachricht durchaus plausibel, dass – wie vorgebracht – 
D.________ den Geschäftsführer darüber informiert hat, dass er die 
Buchhaltungsunterlagen pro 2020 zusammengestellt hatte. Diesbezügliche 
Weiterungen, insbesondere zur Echtheit der Nachricht, sind indes nicht 
angezeigt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin hiervon 
ausgegangen wird, fehlen jegliche Beweise für die geltend gemachte 
Arbeitsdauer. Ob und falls ja wie lange der Mitarbeiter mit dem 
Zusammenstellen der Buchhaltungsunterlagen beschäftigt war, ergibt sich 
weder aus der „WatsApp“-Nachricht noch dem (jederzeit abänderbaren) 
elektronischen Wochenkalender. Diesbezüglich fällt einzig auf, dass 
gemäss Wochenkalender die Buchhaltung am 29. Oktober 2021 (erst) ab 
10.00 Uhr angesetzt war, die „WatsApp“-Nachricht indes bereits um 10.17 
Uhr versendet worden sei, wobei eine Restarbeitsdauer von 17 Minuten 
eher unrealistisch erscheint bzw. Zweifel an der Stimmigkeit der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 8
Eintragungen des Wochenkalenders wecken. Hinzu kommt – wie vom 
Beschwerdegegner zutreffend dargelegt (Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4) – 
dass die Nachmeldung der fünf Arbeitsstunden (AB 113) erst zu einem 
Zeitpunkt erfolgte, in dem der abschlägige Entscheid bereits in Aussicht 
gestellt 
worden 
war 
(AB 
115), 
womit 
nicht 
mehr 
von 
einer 
sozialversicherungsrechtlich unbeeinflussten Aussage (vgl. E. 2.5 hiervor) 
ausgegangen werden kann. Mithin wäre, selbst wenn zu Gunsten der 
Beschwerdeführerin von Arbeiten betreffend die Buchhaltung am 28. bzw. 
29. Oktober 2021 auszugehen wäre, von Beweislosigkeit hinsichtlich der 
Dauer auszugehen. Damit bleibt es bei den im Stundenrapport 
dokumentierten Angaben, womit ein Arbeitsausfall von über 85% und damit 
für Oktober 2021 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. 
4.
Aufgrund des Dargelegten ist der Einspracheentscheid vom 1. Februar 
2022 (AB 58) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene 
Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Um-
kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben.
5.2
Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG)
Demnach entscheidet der Einzelrichter:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 9
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Mai 2022, ALV/22/145, Seite 10
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.