be_verwaltungsgericht · 100 2016 239 · 2017-03-30 · de
EinzelrichterIn des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern


100.2016.239U
KEP/SES/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 24. März 2017
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Seiler
1. A.________
2. B.________
3. C.________
alle vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführerinnen
gegen
Einwohnergemeinde Köniz
Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands;
Entfernung einer Infrarot-Heizung und eines Elektroboilers (Entscheid der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 1. Juli 2016;
RA Nr. 120/2016/18)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.________ reichte am 16. März 2013 bei der Einwohnergemeinde (EG)
Köniz ein Baugesuch ein für die Aufstockung des Dachgeschosses ihres
Einfamilienhauses und den Bau eines Wintergartens auf dem Garagendach
auf Parzelle Köniz Gbbl. Nr. 1___. Das Grundstück am … liegt in der
Wohnzone W, Bauklasse IIa. Die EG Köniz erteilte die Baubewilligung am
15. August 2013. Am 20. August 2015 stellte der Leiter der Fachstelle
Umweltschutz der EG Köniz fest, dass die Ölheizung entgegen den
Angaben im Baugesuch entfernt und durch eine Infrarotheizung sowie der
vorbestehende Elektroboiler durch einen neuen ersetzt worden waren. Mit
Verfügung vom 25. Februar 2016 ordnete die EG Köniz unter Androhung
der Ersatzvornahme an, das Infrarot-Heizsystem mit sämtlichen im
Gebäude vorhandenen Infrarot-Heizkörpern (nachfolgend: IR-Heizung)
sowie der Elektroboiler seien bis spätestens 1. Oktober 2016 ausser
Betrieb zu setzen, zu demontieren und von der Liegenschaft zu entfernen.
B.
Gegen
diese
Verfügung
reichte
A.________
am
24. März
2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) ein. Am 22. Januar 2016 übertrug sie das Eigentum am
Grundstück Nr. 1___ auf ihre Töchter B.________ und C.________,
weswegen Letztere von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren beteiligt
wurden. Die BVE wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 1. Juli 2016 ab
und setzte eine neue Wiederherstellungsfrist bis zum 1. Juni 2017 an.
C.
Dagegen haben A.________ sowie C.________ und B.________ am
3. August 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie
beantragen, der Entscheid der BVE vom 1. Juli 2016 sei aufzuheben und

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es sei festzustellen, dass die Installationen (IR-Heizung, Elektroboiler)
rechtmässig sind.
Die EG Köniz hat mit Eingabe vom 25. August 2016 auf eine Stellung-
nahme verzichtet und keinen Antrag gestellt. Die BVE hat mit Vernehmlas-
sung vom 18. August 2016 die Abweisung der Beschwerde beantragt. Auf
Ersuchen des Instruktionsrichters hat das Amt für Umweltkoordination und
Energie (AUE) am 23. September 2016 einen Amtsbericht eingereicht. Zu
diesem haben A.________ sowie C.________ und B.________ am
15. November 2016 Stellung genommen, während die BVE und die
EG Köniz mit Eingaben vom 7. bzw. 20. Oktober 2016 darauf verzichtet
haben. Am 9. Dezember 2016 hat sich die BVE zur Eingabe von
A.________ sowie C.________ und B.________ vom 15. November 2016
geäussert.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 64 Abs. 1 des Kantonalen Energie-
gesetzes vom 15. Mai 2011 [KEnG; BSG 741.1] i.V.m. Art. 49 Abs. 2 des
Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführe-
rin 1 hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den an-
gefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Inte-
resse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Das-
selbe gilt in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2 und 3, welche als
neue Grundeigentümerinnen durch den angefochtenen Entscheid (erst-
mals) beschwert sind (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum berni-
schen VRPG, 1997, Art. 12 N. 22, Art. 79 N. 10). Auf die form- und fristge-

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recht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. aber
E. 1.2 hiernach).
1.2
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, es sei die Rechtsmässig-
keit der IR-Heizung und des Elektroboilers festzustellen (vorne Bst. C).
Feststellungsbegehren bedürfen eines ausgewiesenen Feststellungsinte-
resses und sind gegenüber Leistungsbegehren subsidiär (BVR 2014 S. 33
E. 1.4, 2011 S. 564 E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49
N. 19 ff.). – Eine allfällige Aufhebung der Wiederherstellungsmassnahme
würde zwar nichts darüber aussagen, ob die Installationen rechtmässig
sind oder auf ihre Entfernung etwa aus Gründen des Vertrauensschutzes
oder
der
Verhältnismässigkeit
verzichtet
wird
(VGE 2016/93
vom
12.12.2016 [noch nicht rechtskräftig] E. 1.2, 2015/106 vom 8.10.2015
E. 1.2). Sie würde aber dazu führen, dass die Beschwerdeführerinnen ihre
Installationen nicht entfernen müssen. Es ist weder dargetan noch ersicht-
lich, worin ein darüber hinaus gehendes Feststellungsinteresse liegen sollte
(zur Begründungspflicht BVR 2015 S. 534 E. 2.1, 2008 S. 396 E. 2.3.3, je
mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin 1 hat umfangreiche Umbauarbeiten vorge-
nommen und eine Photovoltaikanlage installiert. Diese stellt, im Gegensatz
zu einer thermischen Anlage (Sonnenkollektoren), aus Sonneneinstrahlung
nicht Wärme her, sondern wandelt sie in elektrische Energie um (vom Re-
gierungsrat des Kantons Bern genehmigte Richtlinien «Baubewilligungs-
freie Anlagen zur Gewinnung erneuerbarer Energien», Januar 2015,
einsehbar unter: , Rubriken «Energie/Energievor-
schriften Bau/Energieordner/12. Rechtsgrundlagen», S. 11 ff.). Die Be-
schwerdeführerin 1 hat weiter eine IR-Heizung eingebaut sowie den vorbe-
stehenden Elektroboiler ersetzt; beide Anlagen werden – nach der unbe-
stritten gebliebenen Angabe der Beschwerdeführerinnen – grösstenteils mit

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dem von der Photovoltaikanlage erzeugten Strom betrieben (Vorakten
Gemeinde [act. 3B] pag. 14).
2.2
Nicht mehr umstritten ist, dass für die Installationen keine Baube-
willigung vorliegt. Die Beschwerdeführerinnen machen aber geltend, da es
sich um energietechnische Aspekte handle, hätten sie aufgrund der «In-
stallationsbewilligung» der BKW Energie AG darauf vertrauen dürfen, dass
alles seine Richtigkeit habe und keine Baubewilligung erforderlich sei (Be-
schwerde Ziff. 7). Das Bundesrecht gebe einen Anspruch, den selbst her-
gestellten Strom ohne Einschränkung nutzen zu dürfen. Der Elektroboiler
sei auch gestützt auf kantonales Recht zulässig, werde er doch zu über
50 % mit erneuerbarer Energie betrieben (Beschwerde Ziff. 8 und 9). Auch
bei materieller Rechtswidrigkeit sei auf Wiederherstellungsmassnahmen zu
verzichten (Beschwerde Ziff. 10). Die BVE hat die Wiederherstellungsver-
fügung der Gemeinde geschützt und erwogen, der Bund regle die Grund-
sätze der Energieversorgung und Energienutzung für Sachverhalte, die
nicht den Gebäudebereich betreffen. Letztere richteten sich nach kantona-
lem Recht. Danach sei der Neueinbau einer IR-Heizung verboten und der
Ersatz eines Elektroboilers nur unter hier nicht gegebenen Voraussetzun-
gen zulässig. Die Installationen seien folglich zu entfernen (angefochtener
Entscheid E. 3c ff.).
2.3
Mit ihren Ausführungen bestreiten die Beschwerdeführerinnen sinn-
gemäss die Baubewilligungspflicht der Installationen. Ob eine solche be-
steht, ist tatsächlich fraglich, da sich die Installationen vollständig im Ge-
bäudeinnern befinden (Art. 6 Abs. 1 Bst. d des Dekrets vom 22. März 1994
über
das
Baubewilligungsverfahren
[Baubewilligungsdekret,
BewD;
BSG 725.1]). Entscheidend ist dies jedoch nicht: Nach Art. 63 KEnG sorgt
die Bauherrschaft bei der Ausführung eines baubewilligungsfreien Vor-
habens selbst für die Einhaltung der Minimalvorschriften an die Energie-
nutzung. Die Baupolizeibehörde kann auch bei solchen Vorhaben zur
Durchsetzung der Minimalanforderungen Baukontrollen durchführen und
nötigenfalls die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anordnen
(Art. 64 Abs. 2 KEnG). Dabei handelt es sich um eine Sonderbestimmung
zur Durchsetzung von Energievorschriften, die dem Grundsatz von Art. 1b
Abs. 3 des BauG vorgeht, wonach die Einhaltung von Bauvorschriften bei

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baubewilligungsfreien Vorhaben nur unter erhöhten Voraussetzungen er-
zwungen werden kann (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 1b N. 5, Art. 46 N. 8 mit Hinweisen). Voraus-
setzung für die Wiederherstellungsmassnahme ist – vorbehältlich der Ver-
hältnismässigkeit (hinten E. 8.2) und des Vertrauensschutzes (hinten E. 5.3
und 8.2) – daher einzig die materielle Rechtswidrigkeit der Installation.
3.
Aus den Akten ergibt sich nicht eindeutig, wann die IR-Heizung und der
Elektroboiler installiert wurden. Ersichtlich ist indes, dass die BKW
Energie AG ihre Zustimmung zum Anschluss der Anlage am 26. November
2013 erteilte und die Inbetriebnahme für den 15. April 2014 vorgesehen
war (Vorakten BVE [3A] Beilage Nr. 9 zu pag. 1 ff.). Es ist davon auszu-
gehen, dass die Anlage erst kurz davor, d.h. im Frühling 2014 installiert
wurde. – Für die Beurteilung der materiellen Rechtmässigkeit im Wieder-
herstellungsverfahren ist grundsätzlich das Recht massgebend, das im
Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens galt. Späteres Recht ist dann
anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist (vgl. zum nach-
träglichen Baugesuch Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a mit Hinweisen).
Am 1. September 2016, d.h. während hängigem Verfahren vor Verwal-
tungsgericht, ist die Änderung vom 18. Mai 2016 der Kantonalen Energie-
verordnung vom 26. Oktober 2011 (KEnV; BSG 741.111; nachfolgend:
KEnV 2016) in Kraft getreten (BAG 16-037). Zwar sprechen Art. 21 Abs. 3
und 4 KEnV 2016 – soweit hier interessierend – anstelle von «Brauch-
warmwasser» nun von «Warmwasser», und verlangt Art. 21 Abs. 4 Bst. b
KEnV 2016 heute, dass Warmwasser zu mindestens 50 % statt «haupt-
sächlich» mit erneuerbarer Energie oder nicht anders nutzbarer Abwärme
erwärmt wird (KEnV in der Fassung vom 26. Oktober 2011; nachfol-
gend KEnV 2011; BAG 11-126). Inhaltlich wurden aber keine Anpassungen
vorgenommen, sondern lediglich die Begrifflichkeiten von Art. 1.16 Abs. 2
der Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich, Ausgabe 2014,
übernommen
(nachfolgend:
MuKEn 2014;
einsehbar
unter:
 ,
Rubriken
«Dokumentation/Archiv/Gebäude/MuKEn»; Vortrag der Bau-, Verkehrs-

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und Energiedirektion betreffend die Änderung der KEnV [nachfolgend:
Vortrag KEnV 2016], S. 1 und 3). Es kann somit wie im angefochtenen
Entscheid auf die KEnV 2011 abgestellt werden.
4.
4.1
Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verleiht das Bundes-
recht einen Anspruch, mit einer Photovoltaikanlage selbst hergestellten
Strom ohne Einschränkungen zu nutzen, insbesondere auch für den Be-
trieb einer IR-Heizung und eines Elektroboilers.
4.2
Die Zuständigkeiten in der Energiepolitik sind zwischen Bund und
Kantonen aufgeteilt (Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]).
Der Bund legt Grundsätze fest über die Nutzung einheimischer und erneu-
erbarer Energien und über den sparsamen und rationellen Energiever-
brauch (Art. 89 Abs. 2 BV) und erlässt Vorschriften über den Energie-
verbrauch von Anlagen, Fahrzeugen und Geräten (Art. 89 Abs. 3 Satz 1
BV). Für Massnahmen, die den Verbrauch der Energie in Gebäuden be-
treffen, sind vor allem die Kantone zuständig (Art. 89 Abs. 4 BV). Dabei
handelt es sich um eine Ausnahme von den Kompetenzen gemäss Art. 89
Abs. 2 und 3 BV, wobei der Zusatz «vor allem» darauf hinweist, dass dem
Bund auch für den Gebäudebereich eine gewisse Grundsatzgesetzge-
bungskompetenz zukommt (Markus Kern, in Basler Kommentar, 2015,
Art. 89 BV N. 19; Schaffhauser/Uhlmann, in St. Galler Kommentar zur BV,
3. Aufl. 2014, Art. 89 N. 14 f.). In Art. 9 des Energiegesetzes vom 26. Juni
1998 (EnG; SR 730.0) hat der Bund davon Gebrauch gemacht (Abs. 1) und
den Kantonen Gesetzgebungsaufträge erteilt (Abs. 2 und 3). So haben sie
insbesondere Vorschriften zu erlassen über den maximal zulässigen Anteil
nicht erneuerbarer Energien zur Deckung des Wärmebedarfs für Heizung
und Warmwasser (Abs. 3 Bst. a) und die Neuinstallation und den Ersatz
ortsfester elektrischer Widerstandsheizungen (Abs. 3 Bst. b). Es obliegt
demnach den Kantonen, Vorschriften über den möglichst effizienten
Energieverbrauch im Gebäude zu erlassen, d.h. die zulässigen Heiz- und
Wassererwärmungssysteme festzulegen (BGE 138 I 454 E. 3.7; Schaff-

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hauser/Uhlmann, a.a.O., Art. 89 N. 12 und 17; Peter Hänni, Planungs-,
Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 324 f.).
4.3
Die auf den 1. Januar 2014 in Kraft getreten Bestimmungen des
EnG zum Eigenverbrauch ändern daran nichts. Sie befinden sich im
2. Kapitel über die Energieversorgung und stehen im Zusammenhang mit
der Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiberinnen und Netz-
betreiber für u.a. erneuerbare Energie (Art. 7 EnG) bzw. Elektrizität aus
erneuerbaren Energien (Art. 7a EnG). Art. 7 Abs. 2bis und Art. 7a Abs. 4bis
EnG stellen klar, dass die Produzentinnen und Produzenten die selbst pro-
duzierte Energie am Ort der Produktion selber verbrauchen dürfen und
keine Einspeisepflicht besteht (Bericht der Kommission für Umwelt, Raum-
planung und Energie des Nationalrats [UREK] vom 8.1.2013 zur Parla-
mentarischen Initiative «Freigabe der Investitionen in erneuerbare Energien
ohne Bestrafung der Grossverbraucher», in Bundesblatt 2013 S. 1677; vgl.
auch Vollzugshilfe des Bundesamts für Energie [BFE] für die Umsetzung
des
Eigenverbrauchs
vom
1.10.2014,
einsehbar
unter:
 ,
Rubriken
«Themen/Stromversorgung/Strom
aus erneuerbarer Energie/Anschlussbedingungen für Produzenten von
Strom aus erneuerbaren Energien/Dokumente zum Thema»; vgl. zur The-
matik Markus Schreiber, Rechtsfragen der Photovoltaik, in Jusletter
30.11.2015 S. 19 ff.). Das bedeutet hingegen nicht, dass die Energie in
beliebiger Art und Weise genutzt werden dürfte, sondern lediglich, dass
Produzentinnen und Produzenten ihren Strom nicht zwingend verkaufen
müssen.
4.4
Das eidgenössische Energierecht steht kantonalen Anforderungen
an die Energienutzung im Gebäudebereich und Verboten von bestimmten
Verbrauchsanlagen und -geräten – nach der dargelegten Kompetenz-
abgrenzung zwischen Bund und Kantonen – nicht entgegen.
5.
5.1
Der Kanton Bern hat Vorschriften zur Energienutzung erlassen.
Nach Art. 34 Abs. 1 KEnG ist Energie sparsam und effizient zu nutzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
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Soweit möglich sind erneuerbare Energien und Abwärme zu nutzen
(Abs. 2). Art. 39 ff. KEnG legen Minimalanforderungen an die Energie-
nutzung fest. Art. 40 KEnG, der Heizung und Warmwasseraufbereitung
betrifft, hat folgenden Wortlaut:
Anforderungen an haustechnische Anlagen
1. Heizung, Warmwasser
1Heizungen und Anlagen zur Warmwasseraufbereitung sind so aus-
zulegen, zu betreiben und zu unterhalten, dass Energieverbrauch und
Umweltbelastung möglichst gering bleiben.
2Nicht gestattet sind
a die Installation neuer ortsfester elektrischer Widerstandsheizungen
zur Gebäudebeheizung,
b der Ersatz von ortsfesten elektrischen Widerstandsheizungen mit
Wasserverteilsystem durch ortsfeste elektrische Widerstandshei-
zungen.
5.2
Die von der Beschwerdeführerin 1 anstelle der Ölheizung installierte
IR-Heizung ist eine ortsfeste elektrische Widerstandsheizung (Informati-
onsschreiben des AUE vom 17.4.2014, Infrarotheizungen – sind die ver-
boten? [BSIG Nr. 7/741.111/3.1], Ziff. 2; MuKEn 2014, Kommentar zu
Art. 1.13 Abs. 1; Ratgeber Elektroheizung, Effizient heizen mit Strom? nur
mit Wärmepumpe! [einsehbar unter: , Rubriken
«Energieberatung/Haustechnik»]; Matthias Spack, Erneuerbare Energien –
Bau- und planungsrechtliche Fragen, in KPG-Bulletin 2013 S. 63 ff., 70 f.).
Dienen solche Heizungen dazu, einzelne Arbeitsplätze in ungenügend oder
nicht beheizten Räumen zu beheizen oder als Notheizung im Zusammen-
hang mit einer Wärmepumpe oder einer Holzheizung, sind sie vom Verbot
nach Art. 40 Abs. 2 KEnG befreit (Art. 38 KEnV 2011). Eine solche Situa-
tion liegt hier indes nicht vor, weshalb die IR-Heizung materiell rechtswidrig
ist (Art. 40 Abs. 2 Bst. a KEnG).
5.3
Daran ändert nichts, sollte die Beschwerdeführerin 1 aufgrund der
Zustimmung der BKW Energie AG zum Anschluss tatsächlich davon aus-
gegangen sein, die Installation sei zulässig. Der verfassungsmässige
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 11 Abs. 2 der Verfas-
sung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) verleiht in der Form des Vertrau-
ensschutzes einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in
behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen be-
gründendes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, die betref-

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Seite 10
fende Bürgerin oder den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit
bezieht. Neben dem behördlichen Verhalten als Vertrauensgrundlage setzt
der Anspruch auch eine Vertrauensbetätigung voraus. In der Regel kann
Vertrauensschutz nur geltend machen, wer gestützt auf sein Vertrauen eine
Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht
werden kann. Zwischen Vertrauen und Disposition muss zudem ein Kau-
salzusammenhang gegeben sein. Selbst wenn diese Voraussetzungen
erfüllt sind, bleibt eine Interessenabwägung im Einzelfall vorbehalten
(BGE 137 II 182 E. 3.6.2, 137 I 69 E. 2.5.1, 132 II 240 E. 3.2.2; BVR 2015
S. 15 E. 4.1, 2013 S. 85 E. 6.1 mit Hinweisen). Auf den guten Glauben
kann sich nicht berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den
Umständen von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht hat gutgläubig sein
können (BGE 132 II 21 E. 6.1; BVR 2006 S. 444 E. 5.3; VGE 2014/185/186
vom 19.8.2015 E. 4.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a), wobei
sich die Bauherrschaft das Wissen der beigezogenen Fachpersonen an-
rechnen lassen muss (statt vieler BGE 132 II 21 E. 6.2.2; Zaugg/Ludwig,
a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b mit Hinweisen). – Das Formular, auf das sich
die Beschwerdeführerin 1 beruft, findet sich auf der Homepage der BKW
Energie AG und dient der Planung sowie der technischen Vorabklärung
von Netzanschlüssen (einsehbar unter: , Rubriken
«Privatkunden/Netzprodukte/Planung, Erstellung und Inbetriebnahme vom
Netzanschluss/für Wärmepumpen …», auch zum Folgenden). Als Vertrau-
ensgrundlage zur Frage, ob die Anlage im konkreten Fall zulässig ist, fällt
das Formular daher ausser Betracht. Die Beschwerdeführerin 1 verfügt
ferner über Bauerfahrung und hat Fachpersonen beigezogen. Ihr war daher
bekannt bzw. musste bekannt sein, dass nur die Gemeinde und nicht etwa
ein Stromversorgungsunternehmen oder private Installationsfirmen über die
Rechtmässigkeit baulicher Sachverhalte, wozu auch die Installation von IR-
Heizungen gehört, entscheiden kann. Bei Unsicherheiten darüber, hätte sie
sich zumindest bei der Gemeinde erkundigen müssen. Es ist nicht ersicht-
lich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin
dies getan hätte. Sie ist im baurechtlichen Sinn bösgläubig und kann sich
nicht auf den Vertrauensschutz berufen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 11
6.
6.1
Zu Anlagen für die direkt-elektrischen Erwärmung von Warmwasser,
wozu Elektroboiler gehören, enthält Art. 21 KEnV 2011 – soweit hier inte-
ressierend – folgende Regelung:
1[…]
2[…]
3Das Brauchwarmwasser in neuen Wohnbauten, Schulen, Restau-
rants, Spitälern, Sportbauten, Hallenbädern (Gebäudekategorien I, II,
IV, VI, VIII, XI und XII gemäss der SIA-Norm 380/1, «Thermische
Energie im Hochbau», Ausgabe 2009, Anhang A) und weiteren gros-
sen Warmwasserverbrauchern muss zu mindestens 50 Prozent mit er-
neuerbarer Energie wie Sonnenenergie (Sonnenkollektoren), Geo-
thermie, Holzenergie oder mit Fernwärme oder nicht anders nutzbarer
Abwärme erwärmt werden.
4Der Neueinbau einer direkt-elektrischen Erwärmung des Brauch-
warmwassers ist in Wohnbauten nur erlaubt, wenn
a das Brauchwarmwasser während der Heizperiode mit dem Wärme-
erzeuger für die Raumheizung erwärmt oder vorgewärmt wird oder
b das Brauchwarmwasser hauptsächlich mit erneuerbarer Energie
oder nicht anders nutzbarer Abwärme erwärmt wird.
6.2
Die Vorinstanzen sind der Auffassung der Elektroboiler verletze
Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011. Da der mittels Photovoltaikanlage hergestellte
Strom zum Betrieb des Elektroboilers nicht als erneuerbare Energie im
Sinn von Bst. b dieser Bestimmung betrachtet werden könne, sei der Er-
satz des Elektroboilers durch einen neuen unzulässig (angefochtener Ent-
scheid E. 3d; Wiederherstellungsverfügung Gemeinde E. 2.3). – Wird der
Auslegung der Vorinstanzen gefolgt, sind Anlagen unzulässig, die Warm-
wasser ausschliesslich direkt-elektrisch erwärmen, unabhängig davon, wo-
her der zum Betrieb notwendige Strom stammt. Im Gegensatz zu ortsfesten
elektrischen Widerstandsheizungen verbietet das KEnG Elektroboiler nicht
ausdrücklich, weshalb sich die Frage stellt, ob eine hinreichende gesetz-
liche Grundlage vorliegt (Art. 36 Abs. 1 BV; Art. 28 Abs. 1 KV).
6.3
Die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen vom kantonalen
Gesetzgeber an eine Verwaltungsbehörde ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zulässig, wenn die Delegation nicht durch das kanto-
nale Recht ausgeschlossen ist, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt
und das formelle Gesetz selbst die Grundzüge der Regelung enthält, so-
weit die Rechtsstellung der Bürgerinnen und Bürger schwerwiegend be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 12
rührt wird (BGE 142 I 26 E. 3.4 [Pra 105/2016 Nr. 87], 140 III 59
[BGer 4C_3/2013 und 4C_4/2013 vom 20.11.2013] nicht publ. E. 7
[Pra 103/2014 Nr. 103], 134 I 322 E. 2.4 [Pra 98/2009 Nr. 62], 128 I 113
E. 3c). An diese Rechtsprechung lehnen sich die Delegationsgrundsätze
gemäss Art. 69 KV an (BVR 2015 S. 450 E. 5.2, 2011 S. 220 E. 3.3). Da-
nach können die Befugnisse des Grossen Rates an den Regierungsrat
übertragen werden, falls die Delegation auf ein bestimmtes Gebiet be-
schränkt ist und das Gesetz den Rahmen der Delegation festlegt (Art. 69
Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KV). Grundlegende und wichtige Rechtssätze des
kantonalen Rechts sind in der Form des Gesetzes zu erlassen (Art. 69
Abs. 4 KV). Auf Wichtigkeit in diesem Sinn ist unter anderem dann zu
schliessen, wenn von der Regelung ein grosser Adressatenkreis betroffen
ist, wenn sie einen starken Grundrechtseingriff zur Folge hat oder wenn
andere weitreichende, besonders stark belastende Verpflichtungen oder
starke Abweichungen von grundlegenden Prinzipien und Regeln mit ihr
einhergehen (BVR 2015 S. 450 E. 5.2.2 mit Hinweisen).
6.4
Nach Art. 35 KEnG legt der Regierungsrat im Rahmen der nach-
folgenden Bestimmungen durch Verordnung die detaillierten Minimalanfor-
derungen an die Energienutzung für neue und für bestehende Gebäude
und Anlagen fest (Abs. 1). Er beachtet dabei den Grundsatz, dass die
Massnahmen zur sparsamen und effizienten Energienutzung wirtschaftlich
tragbar und betrieblich möglich sein sollen. Die Massnahmen müssen in
einem angemessenen Verhältnis zu der erzielbaren Einsparung stehen.
Zudem berücksichtigt er den Stand der Technik und stimmt seine Fest-
legungen mit den andern Kantonen ab (Abs. 2). Art. 61 Abs. 1 KEnG be-
auftragt den Regierungsrat die zum Vollzug des KEnG erforderlichen Vor-
schriften zu erlassen, insbesondere über die Minimalanforderungen an die
Energienutzung (Bst. c). – Da das KEnG selber kein Verbot ausschliesslich
direkt-elektrischer Wassererwärmung kennt, ist Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011
nicht lediglich als Vollzugsbestimmung einzustufen. Als gesetzliche
Grundlage hierfür kommt daher vorab Art. 35 KEnG in Betracht. Das in
Abs. 1 enthaltene Adjektiv «detailliert» und die Wendung «im Rahmen der
nachfolgenden Bestimmungen» weisen darauf hin, dass die Minimalanfor-
derungen zumindest in den Grundzügen im Gesetz angelegt sein müssen.
Die «nachfolgenden Bestimmungen» stehen dementsprechend unter dem

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 13
Titel «Minimalanforderungen» (Art. 39 ff. KEnG). Sie begrenzen die Berei-
che, für welche der Regierungsrat nähere Anforderungen festlegen darf
(bspw. Gebäudehülle, Heizung, Anlagen zur Warmwasseraufbereitung,
Lüftung usw.). Nach Art. 40 Abs. 1 KEnG sind u.a. Anlagen zur Warm-
wasseraufbereitung so auszulegen, zu betreiben und zu unterhalten, dass
Energieverbrauch und Umweltbelastung möglichst gering bleiben. Der Vor-
trag zum KEnG macht mit Blick auf Art. 35 Abs. 1 KEnG deutlich, dass der
Regierungsrat soweit möglich die Minimalanforderungen der MuKEn über-
nehmen soll, wobei sich dieser Verweis auf die MuKEn vom 4. April 2008
bezog (nachfolgend: MuKEn 2008; nicht mehr online einsehbar). Zudem
soll er bei der Ausformulierung der detaillierten Anforderungen u.a. den
Stand der Technik beachten und festhalten. Weiter wird im Zusammenhang
mit Art. 35 Abs. 2 KEnG darauf hingewiesen, dass es mit der Rechts-
sicherheit nicht vereinbar wäre, wenn einer Gesuchstellerin oder einem
Gesuchsteller, die bzw. der die in der Gesetzgebung festgelegten Mini-
malanforderungen erfülle, den (inzwischen erhöhten) Stand der Technik
entgegen gehalten würde (Vortrag des Regierungsrats betreffend das
KEnG [nachfolgend: Vortrag KEnG 2011], in Tagblatt des Grossen Ra-
tes 2009, Beilage 33, S. 19).
6.5
Damit wird der Rahmen der Delegation hinreichend abgesteckt:
Festzulegen sind u.a. nähere Minimalanforderungen an Warmwasserauf-
bereitungsanlagen. Diese sind möglichst energieeffizient auszugestalten,
wobei sich der Regierungsrat an den MuKEn orientieren soll. Indem das
KEnG in Art. 40 Abs. 2 nur IR-Heizungen verbietet und sich zu Elektro-
boilern nicht äussert, überlasst es dem Regierungsrat ein gewisses Ermes-
sen und die Möglichkeit, die Regelung flexibel dem Stand der Technik an-
zupassen. Das ist durchaus sinnvoll, spricht doch gerade eine hohe Tech-
nizität und die rasche Veränderlichkeit der zu regelnden Verhältnisse dafür,
die Materie in einer gesetzesvertretenden Verordnung zu regeln (Pierre
Tschannen, in St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 164 N. 8;
Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
§ 19 N. 17). Wohl betrifft Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011 nicht nur einen kleinen
Adressatenkreis. Die Bestimmung gilt aber nur für bestehende Wohnbau-
ten und ist nicht einschlägig, wenn bspw. in einem Mehrfamilienhaus ein-
zelne dezentrale Elektroboiler ersetzt werden (Vortrag der BVE betreffend

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 14
die KEnV 2011 [nachfolgend: Vortrag KEnV 2011; einsehbar unter:
 ,
Rubriken
«Energie/Rechtliche
Grundlagen»],
S. 13; Merkblatt Wassererwärmer [Elektroboiler] und Brauchwasser-Wär-
mespeicher des AUE vom 1.1.2012, nachfolgend: Merkblatt 2012). Sie zielt
folglich auf Sachverhalte, die ohnehin Investitionen für eine neue Anlage
nach sich ziehen und in welchen ohne grossen Mehraufwand eine energie-
effizientere Lösung möglich ist: Elektroboiler können bspw. durch Wärme-
pumpenboiler ersetzt werden, die einschliesslich der Betriebskosten güns-
tiger sind als Elektroboiler (Fachvereinigung Wärmepumpen Schweiz im
Auftrag der BKW Energie AG, Die Warmwasser-Wärmepumpe: Merkblatt
für den Fachinstallateur und Unsere Tipps für Sie, einsehbar unter:
 , Rubriken «Privatkunden/Wärme»). Unter Berück-
sichtigung der gesamten Umstände ist die Bestimmung nicht von einer
derartigen Tragweite, dass eine Delegation an den Regierungsrat ausge-
schlossen wäre und sie in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein
müsste.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass Art. 21 Abs. 4
KEnV 2011 im KEnG abgestützt und hier grundsätzlich anwendbar ist,
wurde doch der vorbestehende Boiler in ihrem Einfamilienhaus ersetzt, was
einem Neueinbau gleichkommt (vgl. Merkblatt 2012; Merkblatt Brauchwas-
sererwärmung und Ersatz von Elektroboilern vom Juli 2013 [nachfolgend
Merkblatt 2013; nicht mehr online einsehbar]; ferner zu dieser Gleichstel-
lung aus baurechtlicher Sicht etwa Peter Hänni, a.a.O., S. 311). Sie sind
jedoch der Meinung, erneuerbare Energie im Sinn dieser Bestimmung um-
fasse auch Strom aus Photovoltaikanlagen und berufen sich dabei auf
Art. 1 Bst. f der Energieverordnung des Bundes vom 7. Dezember 1998
(EnV; SR 730.01), wonach auch auf diesem Weg erzeugte Sonnenenergie
zu den erneuerbaren Energien zu zählen sei.
7.2
Die BVE hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt (E. 3d), als
erneuerbare Energie im Sinn von Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011 gälten, über-
einstimmend mit der Vorschrift für Neubauten nach Art. 21 Abs. 3

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 15
KEnV 2011, Sonnenenergie (Sonnenkollektoren), Geothermie oder Holz-
energie. Nicht unter den Begriff erneuerbare Energie falle dagegen erneu-
erbarer Strom, unabhängig davon, ob er selbst erzeugt (z.B. Photovoltaik-
Anlage) oder vom Netz bezogen werde (Ökostrom). Die Vorinstanz stützte
sich bei dieser Auslegung auf Ziffer 5 des Merkblatts «Wassererwärmung
und Nutzung von Solarstrom» des AUE vom Mai 2016 (nicht mehr online
einsehbar). Dieses wurde per 1. September 2016 angepasst, hat soweit
hier interessierend aber keine inhaltlichen Änderungen erfahren (Merk-
blatt September 2016 einsehbar unter: , Rubriken:
«Energie/Energievorschriften
Bau/Energieordner»).
Bereits
im
Merk-
blatt 2013 wird festgehalten, dass selbst produzierter Strom z.B. aus einer
Photovoltaikanlage nicht an die Anforderung von Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011
angerechnet werden könne. Damit übereinstimmend enthalten die Voll-
zugshilfen zu den MuKEn 2014 den Hinweis, dass die Neuinstallation und
der Ersatz eines Elektro-Wassererwärmers auch dann nicht erlaubt sei,
wenn er mit einer Photovoltaikanlage kombiniert wird (Vollzugshilfe EN-103
«Heizung und Warmwasser», Ausgabe August 2016, S. 8 [einsehbar unter:
 ,
Rubriken:
«Fachleute/EN-101
bis
EN-141
(MuKEn 2014)»]). In den Vollzugshilfen zur MuKEn 2008 war dies noch
nicht festgehalten (Vollzugshilfen EN-3 «Heizung und Warmwasser», Aus-
gabe Januar 2009, S. 7 [einsehbar unter: , Rubriken:
«Fachleute/EN-1 bis EN-16 (MuKEn 2008)»).
7.3
Die Merkblätter des AUE richten sich an Behörden, die mit dem
Vollzug der kantonalen Energiegesetzgebung beauftragt sind. Sie lassen
sich rechtlich den sog. Verwaltungsverordnungen zuordnen. Diese zeich-
nen sich dadurch aus, dass sie keine unmittelbaren Rechte und Pflichten
der Bürgerinnen und Bürger begründen (BGE 142 II 182 E. 2.3.2, 128 I 167
E. 4.3; BVR 2000 S. 77 E. 2c und e; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 81 ff.). Die MuKEn sind Mustervor-
schriften der Konferenz der kantonalen Energiedirektoren. Als solche sind
sie lediglich Empfehlungen und nicht rechtlich bindend für die Kantone
(Alexandra Birchler, Energieeffizienz im Gebäudebereich, Umsetzung der
MuKEn in der Kantonalen Gesetzgebung, in: Jusletter 30.11.2015, S. 3 f.).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 16
7.4
Als erneuerbare Energien gelten nach Art. 4 Abs. 4 KEnG 2011 die
Wasserkraft, die Sonnenenergie, die Geothermie, die Umgebungswärme,
die Windenergie und die Energie aus Biomasse und aus Abfällen aus Bio-
masse. Die Definition entspricht Art. 1 Bst. f EnV (Vortrag KEnG 2011,
S. 9), worin Sonnenenergie nicht näher konkretisiert wird. Im Allgemeinen
gilt sie als erneuerbare Energie, unabhängig davon, ob sie elektrisch oder
thermisch genutzt wird (Markus Schreiber, a.a.O., S. 2; Botschaft zum ers-
ten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energie-
rechts] und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der Atom-
energie [Atomausstiegsinitiative]», in Bundesblatt 2013 S. 7623; vgl. auch
Art. 4 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die
Stromversorgung [Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7] und die
Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum
Stromversorgungsgesetz, in Bundesblatt 2005 S. 1667 und 1669; Schwei-
zerische Statistik der erneuerbaren Energien, Ausgabe 2015, einsehbar
unter:
 ,
Rubriken
«Themen/Energiestatistiken/Teilstatistiken»). Das lässt darauf schliessen,
dass auch Art. 21 Abs. 4 Bst. b KEnV 2011 jegliche Form von
Sonnenenergie erfassen soll.
7.5
Die in Art. 21 Abs. 3 KEnV 2011 enthaltene Begriffsbestimmung
nennt in Klammern ausschliesslich «Sonnenkollektoren», womit gemäss
AUE die anrechenbare Sonnenenergie auf thermische Nutzung einge-
schränkt werde. Es handle sich dabei um eine Effizienzanforderung (Merk-
blatt 2013). Strom als hochwertiger Energieträger sei vielseitig nutzbar und
soll deshalb dort verwendet werden, wo andere Energieträger nicht (effi-
zient genug) eingesetzt werden können. Sinn und Zweck der Regelung sei,
Strom sparsam und effizient zu nutzen (Amtsbericht des AUE vom
23.9.2016 [act. 7] S. 3 und 5). Anders ausgedrückt, soll die Bestimmung
überwiegend elektrische Wassererwärmung verhindern. Sie wurde im
Jahr 2011 in die Verordnung aufgenommen. Im Vortrag wird dazu
ausgeführt, das «Warmwasser [sei, gerade im Sommer] vollständig mit
erneuerbaren Energien, wie Solarenergie, anstatt mit Strom, der nicht aus
erneuerbaren Energien produziert wird, zu erwärmen.» Die Anforderungen
könne beispielsweise mit Photovoltaikanlagen am gleichen Gebäude,
kombiniert mit einer Luft-Wasser-Wärmepumpen-Anlagen, erfüllt werden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 17
Entsprechende Systemvarianten gälten in den Kantonen Basel-Landschaft
und Basel-Stadt seit Juli 2009. Da die neue Vorschrift nur bei Neubauten
zum Tragen komme, gehe sie weniger weit als im Kanton Basel-Stadt.
Anders als dort komme sie in jenen Fällen, in denen der bestehende
Brauchwarmwassererzeuger im Ein- oder Mehrfamilienhaus ersetzt werde,
nicht zur Anwendung (Vortrag KEnV 2011 S. 13).
7.6
Nach der Vorinstanz ist der Begriff «erneuerbare Energie» in Art. 21
Abs. 3 und Abs. 4 KEnV 2011 aufgrund des sachlichen Zusammenhangs
der beiden Absätze übereinstimmend zu verstehen; demnach könne auch
Abs. 4 nur thermische Sonnenenergie umfassen (vgl. auch Amtsbericht des
AUE vom 23.9.2016 [act. 7] S. 2). – Die Überlegung ist zwar nicht gänzlich
von der Hand zu weisen; indes ist zu beachten, dass Art. 21 Abs. 4
KEnV 2011 bereits am 27. August 2008 in die KEnV vom 13. Januar 2003
(BAG 03-018) aufgenommen wurde, damals in Art. 11 Abs. 3 (nachfolgend:
KEnV 2008; BAG 08-096). Schon Art. 3 Abs. 2 des alten kantonalen Ener-
giegesetzes vom 14. Mai 1981 (GS 1981 S. 115 ff.) zählte die Sonnen-
energie zur erneuerbaren Energie und hatte die Begriffsdefinition dem da-
maligen Muster-Energiegesetz des Bundes entnommen (Vortrag des Re-
gierungsrates betreffend das Energiegesetz, in Tagblatt des Grossen
Rates 1981, Beilage 5, S. 5 f.). Art. 11 Abs. 3 KEnV 2008 beschränkte die
anrechenbare erneuerbare Energie nicht auf bestimmte Formen. Dem Vor-
trag zu dieser Verordnungsänderung lässt sich lediglich allgemein entneh-
men, dass die revidierten MuKEn 2008, insbesondere die Anforderungen
beim Wärmeschutz von Gebäuden und den haustechnischen Anlagen um-
gesetzt werden sollten (Vortrag der BVE zu den Änderungen der KEnV
vom 27.8.2008; nachfolgend: Vortrag KEnV 2008, S. 2 und 10 f., auch zum
Folgenden). Weiter wird ausgeführt, dass sich Art. 11 Abs. 3 KEnV 2008,
der konkrete Anforderungen zur Warmwasseraufbereitung festhalte, einen
Beitrag zur Minderung der Stromknappheit im Winter leiste. Die Aussage
bezieht sich indes auf die erste von zwei in der Verordnung enthaltenen
Möglichkeiten, in welcher direkt-elektrische Wassererwärmung ausnahms-
weise zulässig ist, nämlich wenn Warmwasser während der Heizperiode
mit dem Wärmeerzeuger für die Raumheizung erwärmt oder vorgewärmt
wird. Aus den Materialien ergeben sich daher keine Hinweise darauf, dass

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 18
Art. 11 Abs. 3 KEnV 2008, abweichend von der allgemeinen Definition, nur
thermische Sonnenenergie erfasste.
7.7
Auch als die Bestimmung mit der Änderung von 2011 in Art. 21
KEnV 2011 integriert wurde, wurde nicht präzisiert, wie der Begriff «erneu-
erbare Energie» zu verstehen ist. Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011 nimmt nicht
Bezug auf Art. 21 Abs. 3 KEnV 2011. Hätte in beiden Artikeln dasselbe
geregelt werden sollen, wäre ein solcher Verweis nahegelegen, um die
Systematik innerhalb von Art. 21 KEnV 2011 kenntlich zu machen (so
bspw. § 15 Abs. 4 und 4bis der Verordnung vom 22. März 2005 über die
rationelle Energienutzung des Kantons Basel-Landschaft, Fassung vom
31.3.2009,
in
Kraft
von
1.7.2009
bis
31.12.2016
[GS 36.1068;
GS 2016.085]). Ebenso wenig lassen sich dem Vortrag Hinweise darauf
entnehmen, dass Art. 21 Abs. 4 KEnV 2011 wie Art. 21 Abs. 3 KEnV 2011
– also einschränkend – zu verstehen wäre. Darin wird gegenteilig ausge-
führt, anders als im Kanton Basel-Stadt gelte die Regelung von Art. 21
Abs. 3 KEnV 2011 nicht für bestehende Gebäude (vorne E. 7.5). Daraus
erhellt, dass Art. 11 Abs. 3 KEnV 2008 unverändert übernommen werden
sollte.
7.8
Schliesslich ist zwar in technischer Hinsicht nachvollziehbar und
überzeugend, dass Strom als hochwertige und vielseitig einsetzbare Ener-
gie möglichst nicht zur direkten Wärmeerzeugung verwendet werden soll,
wenn hierzu thermische Energie effizienter genutzt werden kann (Amtsbe-
richt des AUE vom 23.9.2016 [act. 7] S. 3; vgl. allgemein Vortrag
KEnG 2011, S. 21 f.). Doch lassen der Wortlaut von Art. 21 Abs. 4 Bst. b
KEnV 2011, der ohne Präzisierung von erneuerbarer Energie spricht, sowie
die Entstehungsgeschichte der Bestimmung nicht zu, den Begriff dort ein-
schränkend zu verstehen. Wie dargelegt, sind weder die kantonalen Merk-
blätter noch die MuKEn und auch nicht die zugehörigen Vollzugshilfen ge-
setzliche Grundlagen für solche Einschränkungen. Zwar rechtfertigt die
technische Materie eine Regelung auf Verordnungsstufe, indes muss sich
das Gewollte aus der Verordnung oder zumindest den Materialien ergeben.
Das ist hier nicht der Fall. Hinzuweisen ist immerhin darauf, dass das
KEnG künftig für Wohnbauten ein Verbot für direkt-elektrische Warmwas-
seraufbereitung sowie eine Sanierungspflicht enthalten soll (vgl. die Ver-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 19
nehmlassungsvorlage, einsehbar unter: , Rubriken
«Die
Direktion/Organisation/Rechtsamt/Gesetzgebungsverfahren/Teilrevi-
sion des kantonalen Energiegesetzes (KEnG)/Vernehmlassungsunter-
lagen»).
7.9
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Elektroboiler der Be-
schwerdeführerinnen, der unbestrittenermassen hauptsächlich mit Strom
aus der hauseigenen Photovoltaikanlage betrieben wird, unter der hier
massgebenden KEnV 2011 rechtmässig und nicht zu entfernen ist. Damit
erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als begründet und der ange-
fochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben.
8.
8.1
Damit ist einzig die IR-Heizung materiell rechtswidrig und muss
grundsätzlich ausgebaut werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 KEnG). Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands sei weder verhältnismässig noch zumutbar, da die Infrarotele-
mente nicht ohne grösseren Aufwand demontiert werden könnten. Zudem
habe sie sich auf die Auskünfte des Ingenieurbüros sowie der Installations-
firma verlassen und es liege eine Installationsbewilligung der BKW Energie
AG vor. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie mit selber hergestelltem
Strom nicht eine IR-Heizung und einen Elektroboiler, hingegen beliebig
Glühbirnen und andere Geräte betreiben dürfe.
8.2
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht ver-
letzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (BVR 2013 S. 85 E. 5.1;
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). – Das öffentliche Interesse liegt bereits
in der Einhaltung der energierechtlichen Vorschriften und ist augenfällig.
Die Massnahme ist geeignet und erforderlich, sind IR-Heizungen doch
ohne Einschränkungen verboten, weshalb eine mildere Massnahme die
Einhaltung der Minimalvorschriften des KEnG nicht gleich gut fördern kann.
Was die Verhältnismässigkeit betrifft, führt die Beschwerdeführerin sodann
nicht näher aus, worin der «grössere Aufwand» für die Entfernung der IR-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 20
Heizung liegen soll. Das ist auch nicht ersichtlich, zumal die bösgläubige
Bauherrschaft in Kauf nehmen muss, dass die Behörden aus grundsätzli-
chen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der bauli-
chen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässi-
gen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden (wirtschaftlichen) Nachteile nicht oder nur in ver-
ringertem Mass berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006
S. 444 E. 6.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c). Die Beschwer-
deführerin beruft sich zwar auch in diesem Zusammenhang auf Auskünfte
von Fachpersonen und die «Installationsbewilligung» der BKW Energie AG;
diese ändern an ihrer Bösgläubigkeit im baurechtlichen Sinn aber nichts
(vorne E. 5.3). Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme ist in Be-
zug auf die IR-Heizung rechtmässig.
8.3
Die von der BVE angesetzte Wiederherstellungsfrist endet am
1. Juni 2017. Sie ist zwar nicht abgelaufen, doch erscheint es unrealistisch,
das Heizsystem in so kurzer Zeit zu ersetzen. Die Frist ist deshalb auf den
Beginn der nächsten Heizperiode, d.h. auf den 1. Oktober 2017 zu verlän-
gern.
9.
9.1
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insoweit als be-
gründet, als die Entfernung des Elektroboilers angeordnet wurde, und ist
teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist das Rechtsmittel abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
9.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Beschwerde-
führerinnen zur Hälfte. Sie haben die Verfahrenskosten unter solidarischer
Haftbarkeit hälftig zu bezahlen (Art. 106 und 108 Abs. 1 VRPG), wobei das
teilweise Nichteintreten kein Ausscheiden von Kosten rechtfertigt. Die Ge-
meinde ist im Baupolizeiverfahren notwendige Partei und wird im Fall des
Unterliegens kostenpflichtig (Beschluss der erweiterten Abteilungskonfe-
renz vom 7.1.2014 und 24.3.2015). Sie hat den Beschwerdeführerinnen die
angefallenen Parteikosten hälftig zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 21
Art. 104 Abs. 1 VRPG). Verfahrenskosten sind ihr keine aufzuerlegen
(Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG).
9.3
Die Kosten für das Verfahren vor der BVE sind entsprechend dem
Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu verlegen. Die
Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 nicht in die Kostenliqui-
dation einbezogen, woran die Neuverlegung durch das Verwaltungsgericht
nichts ändert.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 1. Juli 2016 wird
insoweit aufgehoben, als die Entfernung des Elektroboilers angeordnet
wurde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf ein-
getreten wird. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands betreffend das Infrarot-Heizsystem wird auf den 1. Oktober 2017
festgelegt.
2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführe-
rinnen zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'500.--, auferlegt. Die restlichen
Verfahrenskosten werden nicht erhoben.
b) Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf
Fr. 3'201.-- (inkl. Auslagen und MWSt), zur Hälfte, ausmachend
Fr. 1'600.50, zu ersetzen.
3. a) Die Kosten für das Verfahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energie-
direktion des Kantons Bern, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von
Fr. 600.--, werden der Beschwerdeführerin 1 zur Hälfte, ausmachend
Fr. 300.--, auferlegt. Die restlichen Verfahrenskosten werden nicht
erhoben.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.03.2017, Nr. 100.2016.239U,
Seite 22
b) Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin 1 für das Ver-
fahren vor der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 2'402.25 (inkl. Auslagen und
MWSt), zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'201.15, zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführerinnen
- der Einwohnergemeinde Köniz
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Energie
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.