be_verwaltungsgericht · 200 2022 701 · 2023-01-26 · de

Einspracheentscheid vom 16. November 2022

200 22 701 ALV
JAP/GET/LEA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. Januar 2023
Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Furrer
Gerichtsschreiber Germann
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 16. November 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG bezweckt unter anderem die Fabrikation und den Ver-
kauf von ... (Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung [nachfolgend 
AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; act. 
IIB], 38). 
Am 31. Oktober 2022 reichte sie unter Hinweis auf eine Verzögerung bei 
erteilten Aufträgen und einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von 50% 
eine Voranmeldung von Kurzarbeit betreffend 16 Mitarbeitende der Be-
triebsabteilung Produktion für den Zeitraum vom 31. Oktober 2022 bis 
31. Januar 2023 ein (act. IIB 27-30). Nachdem das AVA (KAST) den 
Sachverhalt mittels Rücksprache bei der A.________ AG weiter abgeklärt 
hatte (act. IIB 21 f., 25 f.), erhob es mit Entscheid Nr. ... vom 7. November 
2022 (act. IIB 16-20) Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsent-
schädigung. Die dagegen erhobene Einsprache (act. IIB 7 f.) wies das AVA 
(Rechtsdienst) mit Entscheid vom 16. November 2022 (act. IIB 2-5) ab.
B.
Dagegen erhob die A.________ AG mit Eingabe vom 18. November 2022 
Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen 
Einspracheentscheides 
sowie 
die 
Ausrichtung 
von 
Kurzarbeits-
entschädigung. 
Mit 
Beschwerdeantwort 
vom 
4. 
Januar 
2023 
beantragt 
der 
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 16. No-
vember 2022 (act. IIB 2-5). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung betreffend 16 Mitarbeitende der Betriebsabtei-
lung Produktion der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 31. Oktober 2022 
bis 31. Januar 2023 bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 50%.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene 
Voraussetzungen erfüllen.
2.1.1
Ein Anspruch setzt namentlich voraus, dass der Arbeitsausfall an-
rechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden 
darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 
31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechen-
bar, wenn er – kumulativ – auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und 
unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG; BGE 121 V 371 E. 2a S. 373).
2.1.2
Sodann regelt der Bundesrat gemäss Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG 
für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche 
Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom 
Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Von die-
ser Kompetenz hat er in Art. 51 AVIV f. Gebrauch gemacht. Art. 51 Abs. 2 
AVIV nennt – in einer nicht abschliessenden Aufzählung – bestimmte 
Sachverhalte, welche unter die Härtefallklausel fallen, darunter etwa Ein- 
oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe und Waren (lit. a; Entscheid des Bun-
desgerichts [BGer] vom 22. Oktober 2007, C 255/06, E. 3.1).
2.2
2.2.1
Ein auf wirtschaftliche Gründe (vgl. E. 2.1.1 vorne) oder die Härte-
fallklausel (vgl. E. 2.1.2 vorne) zurückzuführender und darum grundsätzlich 
anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn 
er durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des 
Arbeitgebers gehören (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG; vgl. auch THOMAS 
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schwei-


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zerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 
3. Aufl. 2016, S. 2412 f., N. 483 ff.). Mit dem normalen Betriebsrisiko sind 
die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfah-
rungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher-
sehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind (BGE 138 
V 333 E. 4.2.2 S. 337; ARV 2004 S. 128 E. 1.3).
2.2.2
Ein im Sinne von Art. 32 AVIG an sich anrechenbarer Arbeitsaus-
fall verleiht auch dann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, 
wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale 
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). 
Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfäl-
le von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a 
S. 374).
Wie das Bundesgericht in zahlreichen Fällen erkannt hat, sind bei Bauun-
ternehmungen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbe-
sondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, erfahrungsgemäss 
durchaus üblich. Demzufolge ist der darauf zurückzuführende Arbeitsaus-
fall saisonal und betriebsüblich und darum gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. b 
AVIG nicht anrechenbar. Ferner hat das Bundesgericht ebenfalls festgehal-
ten, dass auch Verschiebungen von Terminen auf Wunsch von Auftragge-
bern oder allenfalls auch aus anderen Gründen, die von dem mit der 
Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten 
sind, im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches darstellen, weshalb die 
Arbeitslosenversicherung für entsprechende Auswirkungen auf die Be-
schäftigung der Belegschaft nicht einzustehen hat (ARV 1999 S. 51 E. 4a, 
1993/94 S. 247 E. 2b; AVIG-Praxis KAE, Ziffer D8 [ 
-> Publikationen -> Weisungen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis – zur Bedeu-
tung von Verwaltungsweisungen, BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 
E. 4.4.2 S. 228).
2.3
Die Verwaltung hat zu prüfen, ob die Notwendigkeit der Kurzarbeit 
begründet ist und ob die Anspruchsvoraussetzungen – so auch jene des 
anrechenbaren Arbeitsausfalls – glaubhaft gemacht sind (vgl. BGE 110 V 
334 E. 3c S. 336; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
[EVG, heute BGer] vom 4. Dezember 2003, C 8/03, E. 4.2).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 6
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, aufgrund der COVID-Pandemie 
und der dadurch (insbesondere in China) erfolgten Lockdowns sowie we-
gen des Ukrainekrieges seien die Lieferketten international gestört, womit 
Projekte nicht zeitgerecht ausgeführt werden könnten. Hinzu kämen er-
schwerende Faktoren wie Turbulenzen am Finanzmarkt und ein steigendes 
Zinsumfeld. 
3.2
Die 
Beschwerdeführerin 
benennt 
beschwerdeweise 
– 
bei 
grundsätzlich als gut bezeichneter Auftragslage (act. IIB 30) – konkret drei 
Projekte, welche gemäss ihrer Darstellung in ihrer Realisierung verzögert 
sind, wobei nur zwei davon (... sowie ...) im Auftragsbestand per 31. Okto-
ber 2022 aufgeführt sind (act. IIB 36). Daraus geht weiter hervor, dass die-
se Projekte mit einem Auftragsbestand von Fr. 305'637.45 (Fr. 35'647.30 + 
Fr. 270'000.--) einen kleinen Anteil des Gesamtauftragsbestandes in der 
Höhe von Fr. 4'323'803.65 ausmachen. Vor diesem Hintergrund ist zumin-
dest fraglich, ob der in der Voranmeldung von Kurzarbeit angegebene Ar-
beitsausfall von 50% betreffend die Betriebsabteilung Produktion (act. IIB 
27) hinreichend glaubhaft (vgl. E. 2.3 vorne) gemacht ist. Dies kann mit 
Blick auf die nachfolgenden Erwägungen jedoch offen bleiben. 
3.3
Der Beschwerdegegner hat im angefochtenen Einspracheent-
scheid vom 16. November 2022 (act. IIB 2-5) mit zutreffender Begründung 
die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls und in der Folge die Bewilligung 
von Kurzarbeit verneint: 
3.3.1
Die Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der be-
sonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-
Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) trat auf den 1. April 2022 
ausser Kraft (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 30. März 2022, 
abrufbar unter –> Dokumentation -> Medienmitteilungen), 
womit die Rückkehr in die normale Lage erfolgte. Damit bestehen in der 
Schweiz bezüglich der COVID-19-Pandemie keine behördlichen Mass-
nahmen mehr, welche die wirtschaftliche Tätigkeit im Generellen und hin-
sichtlich der Beschwerdeführerin im Konkreten behindern respektive im 
streitgegenständlichen Zeitraum (vgl. E. 1.2 vorne) behinderten, was sie 


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dem Grundsatz nach denn auch anerkennt (Beschwerde, S. 1). Die Be-
schwerdeführerin macht jedoch geltend, dass durch die immer neuen 
Lockdowns in China die Lieferketten gestört würden und z.B. ... mit grossen 
Zeitverzögerungen geliefert würden. Dies zeige sich bei einem aktuellen 
Projekt, bei dem sich der geplante Auftrag für die Produktion und Montage 
der ... verzögert habe, weil aufgrund der verspäteten Lieferung von ... das 
... nicht habe entfernt werden können, was jedoch Bedingung dafür sei, 
dass die ... angeliefert und montiert werden könnten. Auch weitere Projekte 
seien in ähnlicher Weise verzögert (Beschwerde, S. 1). 
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verzögerung bei der 
Auftragserfüllung aufgrund verspäteter Realisierung vorgelagerter Arbeiten 
Dritter stellt eine indirekte Betroffenheit dar. Zwar können behördliche 
Massnahmen ausserhalb der Schweiz zu einer Beeinträchtigung bzw. Un-
terbrechung von Lieferketten und zu Terminverschiebungen führen (vgl. 
BETTINA MÜLLER, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf 
das Epidemiengesetz, in RiU - Recht in privaten und öffentlichen Unter-
nehmen - Band/Nr. 45, 2021, S. 42) und erfolgten insbesondere in China 
bezüglich der COVID-19-Pandemie noch länger Einschränkungen. Wie der 
Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid jedoch zutref-
fend erwog, wird die Wirtschaft – insbesondere auch im internationalen 
Kontext – mit dem regional oder überregional unvorhersehbar wiederkeh-
renden Auftreten von COVID-19 und dadurch bedingten Einschränkungen 
weiterhin rechnen müssen. Eine solche Entwicklung ist jedoch mittlerweile 
im Sinne eines vom Arbeitgeber zu tragenden normalen Betriebsrisikos 
gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG (vgl. E. 2.2.1 vorne) zu werten und vor 
dem Hintergrund zu würdigen, dass Verschiebungen von Terminen aus 
verschiedenen Gründen im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches dar-
stellen (vgl. E. 2.2.2 vorne). Ob und wenn ja inwieweit die dargelegten pan-
demiebedingten Verhältnisse einen massgeblichen Faktor hinsichtlich des 
(im Rahmen einer allein indirekten Betroffenheit) geltend gemachten Ar-
beitsausfalls von 50% ausmachen, kann somit letztlich offen bleiben. Je-
denfalls kommt ihnen unter den gegebenen Umständen keine rechtliche 
Relevanz (mehr) zu, womit der darauf zurückgeführte Arbeitsausfall nicht 
anrechenbar ist (vgl. E. 2.2.2 vorne). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 8
3.3.2
In Bezug auf den Ukrainekrieg und der von der Schweiz über-
nommenen Sanktionen (vgl. Verordnung vom 4. März 2022 über Mass-
nahmen im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine [SR 
946.231.176.72]) macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, sie müsse 
zum Teil spezielle Materialien im Ausland beziehen, welche ihren Ursprung 
in Russland oder der Ukraine hätten ("spez. ..., ...produkte für ..."), wobei 
zugesagte Lieferungen ebenfalls zu spät oder gar nicht mehr angeliefert 
würden (Beschwerde, S. 1). Zwar erachtet das SECO in der Weisung Nr. 
12 vom 16. Dezember 2022 ( -> Publikationen -> 
Weisungen/Kreisschreiben/ AVIG-Praxis) den Ukrainekrieg beziehungs-
weise die in diesem Zusammenhang von der Schweiz übernommenen 
Sanktionen gegen russische Privatpersonen und Unternehmen sowie 
Massnahmen ausländischer Behörden als aussergewöhnlich und somit als 
nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend. Auch gälten die Sanktionen 
grundsätzlich als behördliche Massnahmen im Sinne von Art. 51 AVIV (vgl. 
E. 2.1.2 vorne). Gleichzeitig hält das SECO jedoch fest, dass ein genereller 
Verweis auf den Ukrainekrieg nicht ausreiche, um einen Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. Vielmehr müsse der Arbeitsaus-
fall in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Ukrainekrieg ste-
hen. Demnach stellen der Ukrainekrieg und die damit einhergehenden 
Sanktionen – anders als die in E. 3.3.1 vorne dargelegten Verhältnisse – 
zwar kein normales Betriebsrisiko dar. Indessen verweist die Beschwerde-
führerin lediglich allgemein auf zugesagte, jedoch verspätet oder gar nicht 
erfolgte Anlieferungen. Damit legt sie die Sachumstände, welche den 
Schluss auf einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den zu er-
wartenden Arbeitsausfällen und dem Ukrainekrieg respektive den deswe-
gen übernommenen Sanktionen zuliessen, nicht glaubhaft dar (vgl. E. 2.3 
vorne), womit auch insoweit ein anrechenbarer Arbeitsausfall zu verneinen 
ist.
3.3.3
Das in E. 3.3.1 f. vorne Gesagte gilt schliesslich auch, soweit die 
Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise auf Turbulenzen am Finanz-
markt, das steigende Zinsumfeld (Beschwerde, S. 1) sowie nicht näher 
bezeichnete weitere "nationale Veränderungen" (Beschwerde, S. 2) als 
Begründung für die erwarteten Arbeitsausfälle verweist. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 9
3.4
Demnach liegt weder unter dem Titel der wirtschaftlichen Gründe 
(vgl. E. 2.1.1 vorne) noch unter jenem der Härtefallklausel (vgl. E. 2.1.2 
vorne) ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor, weshalb der Beschwerdegeg-
ner zu Recht einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneint hat. 
Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen, dass – mit dem Beschwerde-
gegner (Beschwerdeantwort, S. 3, Art. 4) – der beantragte Zeitraum (vgl. E. 
1.2 vorne) die dreimonatige Dauer für eine erste Bewilligungsphase über-
schreiten würde (Art. 36 Abs. 1 AVIG).
3.5
Zusammenfassend ist die Beschwerde gegen den Einspracheent-
scheid vom 16. November 2022 als offensichtlich unbegründet abzuweisen. 
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG keine zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Jan 2023, ALV/22/701, Seite 10
3. Zu eröffnen (R):
- A.________ AG 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.