be_verwaltungsgericht · 200 2021 95 · 2021-08-17 · de

Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020

200 21 95 ALV
KNB/SVE/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 17. August 2021
Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiberin Schwitter
Verein A.________ - B.________
vertreten durch Fürsprecher C.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Verein A.________ - B.________ (Verein bzw. Beschwerdeführer) 
ersuchte mit ausserordentlichem Formular „Antrag und Abrechnung von 
Kurzarbeitsentschädigung“ beim Amt für Arbeitslosenversicherung des 
Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse (Arbeitslosenkasse bzw. Be-
schwerdegegner), um Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb 
betreffend die Zeit vom 16. bis 31. März 2020 (Akten des AVA, Arbeitslo-
senkasse, Antwortbeilage [AB] 110-119 bzw. 106-107; vgl. AB 100-103). 
Ebenso beantragte der Verein Kurzarbeitsentschädigung für die Monate 
April 2020 (vgl. AB 108-109, vgl. AB 96-99), Mai 2020 (vgl. AB 94-95; vgl. 
AB 90-93) sowie mit am 8. Juli 2020 unterzeichnetem ausserordentlichen 
Formular (AB 88-89; vgl. auch AB 87) für den Monat Juni 2020. Am 7. Au-
gust 2020 gewährte die Arbeitslosenkasse dem Verein das rechtliche 
Gehör betreffend die Qualifikation sämtlicher Mitarbeitenden als arbeitge-
berähnliche Personen (AB 80-81), wovon der Verein mit Eingabe vom 
19. August 2020 (AB 70-79) Gebrauch machte. Mit Verfügung vom 
21. September 2020 (AB 65-67) lehnte die Arbeitslosenkasse einen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab Juni 2020 ab, da sämtliche Mitar-
beitenden als Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung zu qualifizieren 
seien, woran sie nach dagegen erhobener Einsprache (AB 53-64) mit Ent-
scheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) festhielt.
B.
Hiergegen erhob der Verein, vertreten durch Fürsprecher C.________, mit 
Eingabe vom 29. Januar 2021 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und 
festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat.
Eventuell:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 3
Der Einspracheentscheid zur Verfügung Nr. 20-107 sei aufzuheben und 
festzuhalten, dass der Betrieb des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2020 An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung für alle Mitarbeitenden hat, mit Aus-
nahme der vier Mitglieder der Betriebsgruppe.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge
Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2021 schloss der Beschwerde-
gegner auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 4
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Dezem-
ber 2020 (AB 33-38). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung betreffend die Mitarbeitenden des Beschwerdeführers 
ab Juni 2020 und dabei insbesondere, ob die Mitarbeitenden als arbeitge-
berähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu qualifizieren sind.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 
In der Regel sind die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädi-
gung bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern nicht gegeben, da sie kein ei-
gentliches Betriebsrisiko tragen. Andererseits kann in Anbetracht der viel-
fältigen Formen staatlichen Handelns nicht zum vornherein ausgeschlos-
sen werden, dass im Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der 
Kurzarbeitsentschädigung erfüllt sein könnten (BGE 121 V 362; AVIG-
Praxis KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. D36 [abruf-
bar unter ]; zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisun-
gen für das Gericht vgl. BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228, 132 V 121 E. 4.4 
S. 125).
Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 „Aktualisierung Sonderrege-
lungen aufgrund der Pandemie“ S. 17 f. Ziff. 2.6 gelten diese Überlegungen 
sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Bun-
des-, Kantons- oder Gemeindeangestellte) wie auch für privatisierte Berei-
che, die im Auftrag eines Gemeinwesens gestützt auf eine Vereinbarung 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 5
Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung 
für die Mitarbeitenden von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur 
dann zulässig, wenn die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelba-
ren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur 
einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, 
konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines Nachfra-
gerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des Auf-
traggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der 
Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der 
Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu ent-
lassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
2.2
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
2.3
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen 
(Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen 
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des 
tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei 
der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit 
Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des 
Betriebes; BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich 
aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten 
betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser 
Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen 
nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse 
ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht 
zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom 


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Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen 
Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. 
Amtet 
ein 
Arbeitnehmer 
dagegen 
als 
Verwaltungsrat 
oder 
als 
Gesellschafter 
einer 
GmbH, 
so 
ist 
eine 
massgebliche 
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege 
gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten 
Verantwortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 
4.2 S. 203, 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 
102 E. 3.2 und S. 103 E. 5.1).
3.
3.1
Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-
tung 
des 
COVID-19 
am 
11. März 
2020 
als 
Pandemie 
(vgl. 
 , Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notla-
gen/Ausbruch der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 
3.2
Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-
teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter , Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-
nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-
navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr 
gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess-
lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge-
stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 
(AS 2020 783).
3.3
Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-
rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-
19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So 
erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 7
chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 
20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in 
Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre-
chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug 
von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-
nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner, vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Anlässlich einer erneuten Änderung 
vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
(AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der 
bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).
3.4
Mit 
Beschluss 
des 
Bundesrates 
vom 
20. Mai 
2020 
(vgl. 
Medienmitteilung vom 20. Mai 2020; abrufbar unter , 
Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) 
wurde 
die 
notrechtliche 
Massnahme, wonach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Perso-
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 
Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs-
gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge-
blich beeinflussen können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), 
sowie deren mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragene Partner und 
Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und ent-
sprechend auch Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
(AS 2020 1777) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
4.
4.1
Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass der Beschwer-
deführer für die vorliegend zu beurteilende Abrechnungsperiode (Juni 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 8
2020) Arbeitgeber von 42 Mitarbeitenden war (vgl. AB 87). Der Vereins-
zweck besteht in der Führung des Restaurants A.________ und der 
B.________ Bar in der D.________ und der Beschwerdeführer hat sich 
statutarisch das Ziel gesetzt, den Betrieb in Selbstverwaltung zu führen 
(Art. 2 Statuten des Vereins A.________ - B.________ [nachfolgend: Statu-
ten]). 
4.2
Gemäss der Weisung des SECO Nr. 2021/13 S. 18 Ziff. 2.6a ist 
sowohl bei Arbeitnehmenden des öffentlichen Dienstes, von staatsnahen 
Betrieben oder von privaten Vereinen zu prüfen, ob das Risiko besteht, 
dass Arbeitnehmende ihren Arbeitsplatz verlieren („unmittelbares Entlas-
sungsrisiko“; vgl. auch E. 2.1 hiervor). 
Zwischen der E.________ und dem Verein D.________ (vgl. Statuten [ab-
rufbar unter: , Rubrik: Infos/Die Verträge]) besteht 
ein Leistungsvertrag betreffend Betriebsbeiträge 2020-2023 (abrufbar un-
ter: , Rubrik: Infos/Die Verträge). Gemäss Art. 4 
dieses Leistungsvertrages (nachfolgend: LV 2020-2023) betreibt der Verein 
D.________ ein alternatives Kultur- und Begegnungszentrum und fördert 
dadurch alternative Kultur in der E.________ (Abs. 1). Die D.________ 
stellt ihre Räumlichkeiten und Dienstleistungen unter anderem auch dem 
Beschwerdeführer zur Verfügung zwecks Bar mit Kultur- und Konzertbe-
trieb (B.________) und Restaurant als Treffpunkt für alle, mit Anlässen für 
den politischen Austausch (A.________; Abs. 2). Die E.________ unter-
stützt die Leistungen der D.________ gemäss Art. 23 LV 2020-2023 mit 
einem jährlichen Betriebsbeitrag von Fr. 380'000.-- (Abs. 1), wobei 
Fr. 318'780.-- zur Begleichung der Jahresmiete an Immobilien E.________ 
(lit. a) und Fr. 61'220.-- zweckgebunden als Beitrag an die Nebenkosten 
(lit. b) dienen. Der Verein D.________ strebt gemäss Art. 25 LV 2020-2023 
einen Kostendeckungsgrad von 40 % an.
Der Beschwerdeführer ist folglich Bestandteil des ihm übergeordneten Ver-
eins D.________, dessen Eigenfinanzierungsgrad mindestens 40 % be-
trägt. Somit fliesst zwar ein gewisser Teil von öffentlichen Geldern indirekt 
auch an den Beschwerdeführer, allerdings ist dieser Globalbetrag gebun-
den für die Verwendung an den Mietaufwand und die Nebenkosten. Damit 
lassen sich weder die Lohnkosten finanzieren noch die Arbeitsplätze si-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 9
chern noch sonstige Betriebskosten decken. Unter diesen Umständen kann 
trotz Leistungsvertrag mit der E.________ nicht von einem öffentlich-
rechtlichen Arbeitgeber bzw. von einem staatnahen Betrieb resp. Verein 
gesprochen werden. Vielmehr besteht eben gerade keine Zusicherung für 
die vollständige Deckung der Betriebskosten bzw. eines Defizits des Be-
schwerdeführers. Daher droht dessen Arbeitnehmenden zwecks Senkung 
des Lohnaufwandes unmittelbar ein Arbeitsplatzverlust, womit grundsätz-
lich - unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägungen (vgl. E. 4.3 ff.) - ein 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Mitarbeitenden des Beschwer-
deführers besteht (vgl. E. 2.1 hiervor).
4.3
Zwar trifft zu und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auf 
dem Personalblatt „Kurzarbeitsentschädigung KAE - Covid-19“ bei sämtli-
chen Mitarbeitenden eine arbeitgeberähnliche Stellung bejahte (vgl. 
AB 116-118) und dies auch auf entsprechende Nachfrage durch den Be-
schwerdegegner hin, mit E-Mail vom 8. Mai 2020 (AB 102) aufgrund des 
Selbstverständnisses als „basisdemokratisches Kollektiv“ wiederholte (vgl. 
Beschwerde S. 4 Ziff. 9). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von 
Amtes wegen ist es jedoch unabhängig von der Einschätzung durch die 
Parteien Sache des Gerichts, auf diesen Sachverhalt jenen Rechtssatz 
anzuwenden, den es als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Aus-
legung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 122 V 34 E. 2b S. 36, ARV 
2005 S. 223 E. 2.1). Sofern sich der Beschwerdegegner in diesem Zu-
sammenhang auf die Beweismaxime beruft, wonach die sogenannten 
spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und 
zuverlässiger sind als spätere Darstellungen und gestützt darauf sämtliche 
Mitarbeitende des Beschwerdeführers als arbeitgeberähnliche Personen 
einzustufen scheint, zielt er mit Blick auf das Nachstehende ins Leere (vgl. 
Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 [AB 33-38]).
4.4
Hinsichtlich der Frage, ob die 42 Mitarbeitenden des Beschwerde-
führers als arbeitgeberähnliche Personen i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu 
qualifizieren sind, ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen 
aufgrund der innerbetrieblichen Struktur tatsächlich zukommt (vgl. AVIG-
Praxis KAE, Rz. B38).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 10
4.4.1
In Bezug auf die Organisation des Beschwerdeführers als Verein 
lässt sich den Statuten (AB 73-76) im Wesentlichen das Folgende entneh-
men: Die jährliche Vereinsversammlung (Art. 10 Statuten [AB 74-75]), die 
Ressorts (Art. 11 Statuten [AB 75]), die wöchentliche Kollektivsitzung 
(Art. 12 Statuten [AB 75]) und die Betriebsgruppe (Art. 13; vgl. auch Art. 8 
Statuten [AB 75]) bilden die vier Organe. In Bezug auf die Mitglieder (Art. 3 
Statuten [AB 73]) wird zwischen Kollektivmitgliedern und Aushilfen unter-
schieden. Kollektivmitglieder nehmen über die reine Arbeitsleistung hinaus 
an den regelmässigen Sitzungen und an den Entscheidungsstrukturen teil. 
Aushilfen sind nicht Teil der entscheidungsbefugten Gremien. Jedes Kol-
lektiv(mitglied) ist hingegen stimmberechtigt und verfügt über eine Stimme 
(Art. 7 Statuten [AB 74]). 
4.4.2
Vorab ist betreffend das Eventualbegehren (vgl. Beschwerde S. 5 
Ziff. 17) festzuhalten, dass die Betriebsgruppe als koordinatives Organ, 
bestehend aus mindestens einem Delegierten von jedem Ressort (vgl. 
hierzu Art. 11 Statuten [AB 75]), entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers (Beschwerde S. 6 Ziff. 18) nicht „so etwas wie den gesetzlich zwingen-
den Vorstand des Vereins“ bildet. Denn gemäss Art. 12 Statuten (AB 75) 
übt vielmehr die Kollektivsitzung die Funktion des Vorstands aus, wohinge-
gen der Betriebsgruppe gemäss Art. 13 Statuten (AB 75) keinerlei Ent-
scheidungskompetenz zukommt. Folglich fehlt es an der Voraussetzung, 
die Willensbildung des Vereins massgeblich zu beeinflussen (vgl. E. 2.2 f. 
hiervor), womit die der Betriebsgruppe angehörigen Personen nicht als 
arbeitgeberähnlich i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG qualifiziert werden kön-
nen.
4.4.3
Der Beschwerdeführer versteht sich vorliegend als basisdemokrati-
sche Institution, in welcher jedes Kollektivmitglied mitbestimmen kann (vgl. 
Beschwerde S. 3 Ziff. 6) und Entscheide der Vereinsversammlung (vgl. 
Art. 10 Statuten [AB 74-75]), der Ressorts (vgl. Art. 11 Statuten [AB 75]) 
und der Kollektivsitzung (vgl. Art. 12 Statuten [AB 75]) nach dem Konsens-
prinzip und, nur falls nötig, mit einer erforderlichen Zweidrittelmehrheit ge-
fällt werden. Massgebliche Entscheidungsbefugnisse haben die Vereins-
versammlung als oberstes Organ (Art. 10 Statuten [AB 74-75]) und die Kol-
lektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]), wobei jedem Kollektivmitglied eine 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 11
Stimme zukommt (Art. 7 Statuten [AB 74]). Jede mitarbeitende Person 
kann somit grundsätzlich zu gleichen Teilen an der Willensbildung mitwir-
ken. Von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind allerdings nur jene Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums erfasst, denen bei der Wil-
lensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche 
Bedeutung zukommt (BGE 120 V 521 E. 3a S. 525). Der Gesetzeswortlauft 
knüpft dabei nicht abschliessend an der formellen Organstellung an, son-
dern - wie im Falle der finanziellen Beteiligung - vor allem an die faktische 
Möglichkeit zur Einflussnahme. Ohne Bezugnahme auf den gegebenen 
statutarischen oder vertraglichen Rahmen und die gelebten Verhältnisse 
kann aus der formellen Organstellung keine massgebliche Beeinflussung 
der Willensbildung des Betriebs abgeleitet werden (BARBARA KUPFER BU-
CHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 265 f. mit Hinweis auf SVR ALV 
1997 Nr. 10 S. 311 E. 5c). 
Die Vereinsversammlung (vgl. zu deren Befugnissen Art. 10 lit. a-e Statu-
ten [AB 74]) als oberstes Organ ist grundsätzlich beschlussfähig, wenn 
mindestens zwei Drittel der Kollektivmitglieder anwesend sind. Die Be-
schlussfassung geschieht sodann durch Konsensfindung und nur falls nötig 
durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden 
stimmberechtigten Mitglieder (Art. 10 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne 
Kollektivmitglied ist damit dem Gesamtkollektiv unterworfen: Bei 42 Ange-
stellten braucht es folglich bei der für die gültige Beschlussfassung minimal 
erforderlichen Anwesenheit von zwei Dritteln der 42 Kollektivmitglieder eine 
Zweidrittelmehrheit, was 18.66 (resp. 19 Stimmen) ausmacht, womit eine 
Stimme (bei voller Stimmbeteiligung) ein Gewicht von rund 5 % erhält. So-
mit hat das einzelne Mitglied allein an der Vereinsversammlung faktisch 
keine Möglichkeit, die Entscheide massgeblich zu beeinflussen. 
Die wöchentliche Kollektivsitzung (Art. 12 Statuten [AB 75]) übt die Funkti-
on des Vorstandes und damit die des Exekutivorgans aus. Ihr fällt die Auf-
gabe zu, die Geschäftsführung zu besorgen sowie den Verein nach aussen 
zu vertreten (Art. 69 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 
210]; vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 21. März 2018, 8C_102/2018, 
E. 7). Weil sämtliche unbefristet angestellten Mitarbeitenden - ausgenom-


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men jene, die max. zwei Schichten pro Woche arbeiten - automatisch zu 
Kollektivmitgliedern werden (vgl. Art. 3 Statuten [AB 73]), kommt es zu ei-
ner Vermischung zwischen Vorgesetzten und Arbeitnehmenden, indem 
Letzteren und damit sämtlichen Kollektivmitgliedern auch die Rolle der 
Vorgesetzten zukommt, hat sich doch der Beschwerdeführer aufgrund der 
basisdemokratischen Organisation unter anderem die Arbeit in einem 
gleichberechtigten Umfeld und die Führung des Betriebs in Selbstverwal-
tung zum Ziel gesetzt (Art. 2 Statuten [AB 73]). Aus den Statuten (AB 73-
76) geht damit eindeutig hervor, dass allein das Kollektiv zu entscheiden 
hat. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Willensbildung des Be-
schwerdeführers ist folglich an die Teilnahme an der Kollektivsitzung ge-
bunden, womit sie bereits eine erste Limitierung erfährt. Die Kollektivsit-
zung ist darüber hinaus erst beschlussfähig, wenn mindestens fünf Kollek-
tivmitglieder anwesend sind. Die Beschlussfassung geschieht entspre-
chend der Vereinsversammlung durch Konsensfindung oder, nur falls nötig, 
durch eine Zweidrittelmehrheit aller an der Versammlung anwesenden Mit-
glieder (vgl. Art. 12 Statuten [AB 74-75]). Das einzelne Kollektivmitglied ist 
damit wiederum zwingend dem Gesamtkollektiv unterworfen und kann für 
sich alleine nichts entscheiden. So sind für die gültige Beschlussfassung im 
Falle eines Mehrheitsbeschlusses von zwei Dritteln bei minimal erforderli-
cher Anwesenheit von fünf Personen, für einen gültigen Beschluss 3.33 
resp. 3 Stimmen notwendig. Die aufgrund der Kollektivmitgliedschaft be-
stehende Möglichkeit der Einflussnahme auf Beschlüsse ist für das einzel-
ne Mitglied sehr beschränkt und begründet folglich keine arbeitgeberähnli-
che Stellung (vgl. E. 2.2 f. hiervor; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266 f.). 
Überdies besteht der Vorstand vorliegend zwar aus sämtlichen Kollektiv-
mitgliedern, allerdings handelt es sich nicht um einen (be)ständigen Vor-
stand im herkömmlichen Sinne, sondern um einen sich jeweils ad hoc bil-
denden. Das Erfordernis, wonach zur gültigen Beschlussfassung fünf be-
liebige Personen anwesend sein müssen, ist damit eindeutig von Konstella-
tionen abgrenzbar, in welchen klar definierten (etwa vertraglich oder statu-
tarisch festgelegten) Personen ständig wesentliche Entscheidungsbefug-
nisse zukommen. Infolgedessen ist vorliegend die Möglichkeit der Einfluss-
nahme des einzelnen Kollektivmitgliedes auf betriebliche Entscheidungen 
stark eingeschränkt. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 13
Im Weiteren ist ein genereller Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung nicht bloss deshalb möglich, weil die Kollektivmitglieder 
zeichnungsberechtigt sind (vgl. KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 266). Ferner 
sind vorliegend die Kollektivmitglieder lediglich im Rahmen ihres Auftrages 
unterschriftsberechtigt, wobei in der Regel die Unterschrift zu zweit erfolgt. 
Zudem haben einzig zwei oder mehrere durch die Vereinsversammlung 
gewählte Delegierte die Vertretungsbefugnisse der Inhaberrechte gegenü-
ber der Bank, wobei die Zeichnung kollektiv zu zweit erfolgt. Die Besorgung 
des Zahlungsverkehrs erfolgt ebenso durch zwei kollektiv zeichnende In-
haber. Mit dem Einverständnis der Vereinsversammlung werden diese als 
Bevollmächtigte mit Einzelzeichnungsrecht ausgestattet (Art. 9 Statuten 
[AB 74]). Folglich unterliegt damit auch die Zeichnungsberechtigung diver-
sen Einschränkungen und eine tatsächlich massgebliche Beeinflussung der 
Willensbildung ist diesbezüglich nicht möglich. 
Die einzelnen Arbeitsbereiche organisieren sich in Ressorts (Art. 11 Statu-
ten [AB 75]), wobei alle im entsprechenden Ressort tätigen Kollektivmit-
glieder verpflichtet sind, an den Sitzungen teilzunehmen. Alle Ressorts mit 
mehr als drei Teilnehmenden halten regelmässige Sitzungen ab, wobei 
allerdings die Kollektivsitzung die Entscheidungskompetenz und den Bud-
getrahmen für jedes einzelne Ressort festlegt. Damit fehlt es auch diesem 
Organ an der Möglichkeit, Entscheide massgeblich zu beeinflussen.
4.4.4
Nach dem Dargelegten hat zwar jedes Kollektivmitglied des Be-
schwerdeführers das grundsätzliche Recht auf Mitsprache, indessen ist 
auszuschliessen, dass einem einzelnen Mitglied allein auch ein wesentli-
cher Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen zukommt. Vielmehr ist 
die Mitbestimmung der einzelnen Mitarbeitenden offensichtlich von bloss 
untergeordneter Bedeutung, indem sie der Kontrolle durch das Gesamtkol-
lektiv des Vereins unterliegt. Damit werden aber - anders als etwa bei Per-
sonen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebs dazu befugt 
sind - auch Missbräuche verhindert wie etwa das Selbstausstellen der für 
die Kurzarbeit notwendigen Bescheinigungen oder die Mitverantwortung 
bei der Einführung von Kurzarbeit (vgl. hierzu KUPFER BUCHER, a.a.O., 
S. 266).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 14
Insgesamt fehlt es somit an einem entscheidenden Einfluss jedes Einzel-
nen der 42 Kollektivmitglieder bei der Willensbildung des Betriebs, weshalb 
vorliegend nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Mitarbeiten-
den gesprochen werden kann.
Die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung betreffend die 
42 Mitarbeitenden des Beschwerdeführers für die Zeit ab Juni 2020 ist so-
mit zu bejahen, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
4.5
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefoch-
tene Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 (AB 33-38) aufzuheben 
und die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er nach 
Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu verfüge. 
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
5.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).
Mit Kostennote vom 26. Februar 2021 macht Fürsprecher C.________ ein 
Honorar von Fr. 2'000.-- (8 Stunden à Fr. 250.--), zuzüglich Auslagen von 
Fr. 20.-- und Mehrwertsteuer von Fr. 155.50 (7.7 % von Fr. 2'020.--) gel-
tend. Der Aufwand erscheint angemessen, weshalb die Parteientschädi-
gung auf Fr. 2'175.50 festzusetzen ist.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid vom 17. Dezember 2020 aufgehoben und die Sache an 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17. Aug. 2021, ALV/21/95, Seite 15
den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der Erwä-
gungen neu verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 2'175.50 (inkl. Auslagen und MWST) zu er-
setzen.
4.
Zu eröffnen (R):
- Fürsprecher C.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft - SECO
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.