be_verwaltungsgericht · 100 2020 378 · 2020-08-25 · de

Baubeschwerdeverfahren; Ausstand des Verfahrensleiters (Zwischenverfügung der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 25. August 2020; RA Nr. 195/2020/19) | Ausstand/Ablehnung

100.2020.378U
HAT/SCA/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 6. November 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann
A.________ und B.________ 
Beschwerdeführende
gegen
C.________
Mitarbeiter Rechtsamt, Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, 
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
Beschwerdegegner
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
sowie
D.________
betreffend Baubeschwerdeverfahren; Ablehnung des Verfahrensleiters 
(Zwischenverfügung der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern 
vom 25. August 2020; RA Nr. 195/2020/19)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 06.11.2020, Nr. 100.2020.378U, 
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Sachverhalt und Erwägungen:
1.
1.1
A.________ 
und 
B.________ 
stellten 
vor 
der 
Bau- 
und 
Verkehrsdirektion 
des 
Kantons 
Bern 
(BVD) 
im 
Verfahren 
RA Nr. 110/2020/70 ein Ablehnungsbegehren gegen den Verfahrensleiter 
Fürsprecher 
C.________. 
Die 
BVD 
hat 
das 
Begehren 
mit 
Zwischenverfügung vom 25. August 2020 abgewiesen. 
1.2
Dagegen haben A.________ und B.________ (nachfolgend: 
Beschwerdeführende) 
mit 
Eingabe 
vom 
7. Oktober 
2020 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (Postaufgabe: 8.10.2020). Der 
Abteilungspräsident hat mit prozessleitender Verfügung vom 9. Oktober 
2020 das Verfahren auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde 
beschränkt und den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, dazu 
Stellung zu nehmen oder die Beschwerde zurückzuziehen. Mit Eingabe vom 
26. Oktober 2020 halten die Beschwerdeführenden an ihrem Rechtsmittel 
fest. 
2.
2.1
Gemäss Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) beurteilt das Verwaltungsgericht 
als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Entscheide, die sich auf 
öffentliches Recht stützen, sofern keiner der Ausschlussgründe gemäss 
Art. 75 ff. VRPG gegeben ist. Hauptsache bildet hier eine baurechtliche 
Streitigkeit und ein Ausschlussgrund ist nicht gegeben, sodass das 
Verwaltungsgericht in der Hauptsache und damit auch zur Beurteilung des 
diese betreffenden Ablehnungsstreits zuständig ist (Art. 75 Bst. a VRPG 
[Umkehrschluss]). Zwischenverfügungen über den Ausstand und die 
Ablehnung sind selbstständig anfechtbar (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 
Bst. b und Abs. 2 VRPG). Die Beurteilung der Streitigkeit fällt in die 
einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 


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Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Nach ständiger Praxis des 
Verwaltungsgerichts ist das abgelehnte Behördenmitglied als Gegenpartei 
zu führen; die Gegenpartei im Hauptsachenverfahren hat grundsätzlich 
keine 
Parteistellung, 
kann 
aber 
als 
weitere 
Beteiligte 
im 
Ablehnungsverfahren angehört werden (vgl. Art. 9 Abs. 5 VRPG sowie 
hinten E. 3.7).
2.2
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist innert 30 Tagen zu erheben, wo-
bei fristauslösend die Eröffnung der angefochtenen Verfügung oder des an-
gefochtenen Entscheids ist; zu laufen beginnt die Frist am folgenden Tag 
(Art. 81 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 VRPG). Zur Wahrung einer Frist müssen 
Eingaben vor deren Ablauf der Behörde, der schweizerischen Post oder ei-
ner schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung über-
geben werden (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 VRPG). Verwaltungsakte werden 
gemäss Art. 44 VRPG grundsätzlich durch postalische Zustellung eröffnet 
(Abs. 1). Ausser bei Massenverfügungen und vorbehältlich anders lautender 
Gesetzgebung werden Verfügungen und Entscheide entweder mit einge-
schriebener Post oder mit gerichtlicher Urkunde eröffnet (Abs. 2). Eine Mit-
teilung, die nur gegen Unterschrift der Adressatin oder des Adressaten oder 
einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am sie-
benten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Abs. 3; 
sog. Zustellfiktion). Die Zustellfiktion findet ihre Rechtfertigung im Grundsatz 
von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV; 
SR 101]), weshalb sie in aller Regel ein hängiges Prozessrechtsverhältnis 
voraussetzt (BVR 2009 S. 107 E. 7.3.2, 2006 S. 378 E. 4.1).
2.3
Strittig ist hier, wann die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 
den Beschwerdeführenden eröffnet worden ist und damit der Fristenlauf be-
gonnen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 glei-
chentags mit Einschreiben verschickt. Die Sendung traf am 26. August 2020 
auf der Poststelle in E.________ ein und wurde «avisiert ins Postfach zur 


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Abholung am Schalter» mit Frist bis 2. September 2020. Bereits am 
12. August 2020 hatten die Beschwerdeführenden der Post jedoch den 
Auftrag «Post zurückbehalten» (sog. Rückbehalteauftrag) erteilt, gültig vom 
17. August 2020 bis 12. September 2020, mit der Option «Zustellung am 
Domizil: 
14. September 
2020» 
(vgl. 
Beilage 
zur 
Eingabe 
der 
Beschwerdeführenden vom 26.10.2020 [act. 3B]). Aufgrund dieses 
Rückbehalteauftrags machte die Post in ihrem System den folgenden 
Eintrag: «Aufbewahrungsfrist wurde durch Empfänger verlängert, Frist bis 
14.9.2020». Am 12. September 2020 haben die Beschwerdeführenden die 
Sendung am Schalter der Poststelle E.________ abgeholt (vgl. zum Ganzen 
«Track & Trace» Sendungsinformationen der Post zur Sendungsnummer 
…).
3.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten nicht mit einer 
Zustellung rechnen müssen, weshalb die Zustellfiktion gemäss Art. 44 
Abs. 3 VRPG von vornherein nicht greife. Nach Einreichung des Ableh-
nungsbegehrens bei der BVD hätten sie keine Mitteilung über die Eröffnung 
eines Verfahrens erhalten. Das Ablehnungsbegehren sei daher aus ihrer 
Sicht «noch nicht rechtshängig» gewesen (Eingabe vom 26.10.2020 S. 2). 
– Dem kann nicht gefolgt werden: Das Verfahren wurde mit der Einreichung 
des Ablehnungsgesuchs von Amtes wegen rechtshängig (Art. 16 Abs. 1 
VRPG). Damit wurde zwischen der BVD und den Beschwerdeführenden ein 
Prozessrechtsverhältnis und die sich daraus ergebende Empfangspflicht be-
gründet, gemäss welcher die Verfahrensbeteiligten dafür sorgen müssen, 
dass 
ihnen 
behördliche 
Akte 
zugestellt 
werden 
können 
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 44 N. 11 und Art. 16 N. 1). Die Beschwerdeführenden mussten daher 
zum fraglichen Zeitpunkt mit der Zustellung von (auch fristauslösenden) 
Verfügungen rechnen (vgl. auch BVR 2019 S. 82 E. 1.6.1). Im Übrigen 
bestand bereits aufgrund des hängigen Baubeschwerdeverfahrens 
(Hauptverfahren) 
ein 
Prozessrechtsverhältnis 
zwischen 
den 
Beschwerdeführenden und der BVD. Sie mussten deshalb auch unbesehen 
des als Nebenverfahren geführten Ablehnungsstreits sicherstellen, dass 
ihnen die BVD jederzeit Verfügungen und Entscheide zustellen kann.


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3.3
Die Siebentagefrist der Zustellfiktion wird durch gesonderte Abma-
chungen mit der Post nicht berührt (grundlegend BGE 127 I 31 E. 2b). Der 
Auftrag «Post zurückbehalten», mit dem Einschreiben bis zu zwei Monate 
auf der Poststelle aufbewahrt werden können, vermag den Zeitpunkt der 
rechtlich relevanten Zustellung nicht zugunsten der Empfängerin oder des 
Empfängers auf später, z.B. auf den Zeitpunkt der effektiven Aushändigung, 
zu verlegen. Ansonsten könnte die beschwerdeführende Person die nicht 
erstreckbare gesetzliche Beschwerdefrist faktisch nach Belieben verlängern. 
Trifft sie mit der Post besondere Abreden über die Zustellung von Sendun-
gen, trägt sie die Konsequenzen und handelt die Post insoweit nicht mehr 
als Hilfsperson der Behörde, sondern der Adressatin oder des Adressaten. 
Es ist zudem nicht erforderlich, dass bei einem Rückbehalteauftrag eine Ab-
holungseinladung in den Briefkasten oder ins Postfach gelegt wird. Lässt die 
Adressatin oder der Adressat vorübergehend Post zurückbehalten, verzich-
tet sie oder er bewusst darauf, während dieser Zeit Sendungen zu empfan-
gen, und es würde dem Rückbehalteauftrag widersprechen, sie oder ihn in 
diesem Zeitraum zur Abholung bestimmter Sendungen aufzufordern (vgl. 
zum Ganzen BGE 141 II 429 [Pra 105/2016 Nr. 53] E. 3.1 ff., zur Abholungs-
einladung insb. E. 3.3.3, mit Hinweisen; ferner BVR 1995 S. 142 E. 2b; OGer 
BE ZK 13 436 vom 19.12.2013 E. 5e). 
3.4
Daraus ergibt sich für die vorliegende Streitigkeit Folgendes: Der 
erste (erfolglose) Zustellversuch der Verfügung vom 25. August 2020 fand 
bei Eintreffen der Sendung auf der Poststelle am 26. August 2020 statt. Dass 
dies den Beschwerdeführenden aufgrund des bis 12. September 2020 gülti-
gen Rückbehalteauftrags nicht gesondert durch Abholungseinladung mitge-
teilt wurde, ist unerheblich. Ausserdem war es ihnen mittels elektronischer 
Sendungsverfolgung ohne weiteres möglich, den Zeitpunkt des Eintreffens 
der Sendung auf der Poststelle in Erfahrung zu bringen (z.B. über den auf 
dem Umschlag aufgeklebten QR-Code). Die siebentägige Frist bis zum Ein-
treten der Zustellfiktion wurde demnach am 26. August 2020 ausgelöst und 
endete am 2. September 2020. 
3.5
Die Beschwerdeführenden berufen sich diesbezüglich jedoch auf 
Vertrauensschutz: Sie machen geltend, die Post habe ihnen «zweifelsfrei die 
Abholfrist 14.9.2020» gesetzt. Sie verweisen dazu auf den Sendungsum-


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schlag, welcher einen Aufkleber trägt mit folgenden Angaben: Adresse der 
Poststelle E.________, handschriftlich vermerktes Datum «14.9.» sowie QR-
Code für den Zugriff auf die Sendungsinformationen (Eingabe vom 
26.10.2020 und Beilage dazu [act. 3A]). – Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführenden handelt es sich bei dem auf dem Aufkleber vermerkten 
Datum nicht um eine Abholfrist, sondern um das Datum, an welchem die 
zurückbehaltene Post am Domizil zugestellt wird (vgl. vorne E. 3.1). Ge-
richtsnotorisch versieht die Post zurückbehaltene Sendungen jeweils mit ei-
nem entsprechenden Aufkleber, insbesondere auch normale Briefpost ohne 
Abholfristen. Dies musste auch den Beschwerdeführenden klar sein, zumal 
sie selber den entsprechenden Auftrag erteilt haben. Im Übrigen ist nirgends 
vermerkt, es handle sich beim fraglichen Datum um eine «Abholfrist»; der 
entsprechende Eintrag in den Sendungsinformationen der Post lautet korrekt 
auf «Aufbewahrungsfrist» (vorne E. 3.1). Es liegt daher von vornherein kein 
Fall vor, welcher mit der von den Beschwerdeführenden angeführten bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung vergleichbar wäre (BGer 1C_85/2010 vom 
4.6.2010 betreffend die falsche Datierung der Abholfrist durch den Postboten 
auf der Abholungseinladung). Auch braucht hier die Tragweite von BGer 
5A_211/2012 vom 25. Juni 2012 nicht weiter erörtert zu werden, welcher 
eine auf Ersuchen der beschwerdeführenden Person verlängerte Abholfrist 
für eine konkrete Sendung betraf. 
3.6
Die Zwischenverfügung vom 25. August 2020 wurde den Beschwer-
deführenden somit kraft Zustellfiktion am 2. September 2020 rechtsgültig er-
öffnet. Die dreissigtägige Beschwerdefrist endete mithin am 2. Oktober 
2020. Die am 8. Oktober 2020 der Post übergebene Beschwerde ist demzu-
folge verspätet, weshalb nicht auf sie einzutreten ist. – Im Übrigen wäre der 
Beschwerde auch bei materieller Prüfung kein Erfolg beschieden gewesen: 
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die gegen den Verfahrensleiter vor-
gebrachten Beanstandungen offensichtlich keine Ablehnungsgründe im Sinn 
des Gesetzes darstellen (E. 4 der angefochtenen Verfügung). 
3.7
Auf die Anhörung der Gegenpartei im Hauptverfahren und auf eine 
Stellungnahme des abgelehnten Mitarbeiters kann bei diesem Ergebnis ver-
zichtet werden (vgl. Art. 9 Abs. 5 sowie Art. 83 i.V.m. Art. 69 Abs. 1 VRPG).


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4.
4.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführen-
den kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Parteikosten sind keine zu spre-
chen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
4.2
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über 
das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt wer-
den. Es handelt sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im 
Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG. Er kann mit Beschwerde gegen den Endent-
scheid nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1’000.--, werden den Beschwerdeführenden 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Beschwerdegegner
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- D.________
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.