be_verwaltungsgericht · 200 2021 622 · 2021-07-13 · de

Einspracheentscheid vom 13. Juli 2021 (3'628'811)

200 21 622 FZ
LOU/COC/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 14. Januar 2022
Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiberin Collatz
A.________
vertreten durch B.________, Rechtsanwältin C.________
Beschwerdeführer
gegen
Ausgleichskasse GastroSocial
Buchserstrasse 1, Postfach 2203, 5001 Aarau
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 13. Juli 2021 (...)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2022, FZ/21/622, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1979 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) ist 
Staatsangehöriger von ... und verfügt seit Juni 2011 über eine im Kanton 
Bern ausgestellte Aufenthaltsbewilligung für vorläufig aufgenommene Aus-
länder (Ausweis F; Akten der Ausgleichskasse GastroSocial [Ausgleichs-
kasse bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 1/10). Vom 7. April 
2017 bis am 30. Juni 2020 war er beim D.________ in ... als Aushilfe ... 
und ... angestellt (AB 1/1 und 1/15-17). Am 1. Juni 2020 beantragte der 
Versicherte für die Zeit vom 7. April 2017 bis 30. Juni 2020 die Ausrichtung 
von Familienzulagen für seine beiden in ... bei der Mutter lebenden Kinder 
E.________ (2013) und F.________ (2016; AB 1/1-4). Mit Verfügung vom 
14. Juni 2021 (AB 2) wies die Ausgleichskasse den Antrag ab, da zwischen 
der Schweiz und ... keine zwischenstaatliche Vereinbarung für die Ausrich-
tung von Familienzulagen für Kinder mit Wohnsitz im Ausland bestehe. Die 
dagegen erhobene Einsprache (AB 3) wies die Ausgleichskasse mit Ent-
scheid vom 13. Juli 2021 ab (AB 4).
B.
Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch die B.________, Rechts-
anwältin C.________, am 9. September 2021 Beschwerde und beantragte 
die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Gleichzeitig wur-
de ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von 
Rechtsanwältin C.________ als amtliche Anwältin gestellt. 
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2021 schloss die Beschwerdegeg-
nerin auf Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2022, FZ/21/622, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die ehemalige Arbeitgeberin des 
Beschwerdeführers hat ihren Sitz im Kanton Bern (vgl. AB 1), weshalb die 
örtliche Zuständigkeit gegeben ist (Art. 22 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Bun-
desgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [FamZG; SR 
836.2]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form 
(Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) 
eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 13. Juli 
2021 (AB 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf Familienzulagen für seine zwei in ... wohnhaften Kinder für die Zeit 
vom 7. April 2017 bis 30. Juni 2020.
1.3
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 5 Abs. 1 FamZG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 
des kantonalen Gesetzes über die Familienzulagen vom 11. Juni 2008 
(KFamZG; BSG 832.71) beträgt die Kinderzulage pro Kind und Monat 
Fr. 230.--. Der Streitwert liegt daher unter Fr. 20'000.-- (39 Monate x 
Fr. 460.-- [für zwei Kinder]), weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die 
einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2022, FZ/21/622, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, 
die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder meh-
rere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 FamZG). Die Familienzulagen 
umfassen die Kinderzulagen und die Ausbildungszulagen (Art. 3 Abs. 1 
FamZG). Die Kinderzulage wird ab dem Geburtsmonat des Kindes bis zum 
Ende des Monats ausgerichtet, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollen-
det; besteht für das Kind schon vor Vollendung des 16. Altersjahrs ein An-
spruch auf eine Ausbildungszulage, so wird diese anstelle der Kinderzulage 
ausgerichtet; ist das Kind erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG), so wird die Kin-
derzulage bis zum Ende des Monats ausgerichtet, in dem es das 20. Al-
tersjahr vollendet (Art. 3 Abs. 1 lit. a FamZG). 
2.2
Zum Anspruch auf Familienzulagen berechtigen nach Art. 4 Abs. 1 
lit. a FamZG unter anderem Kinder, zu denen ein Kindesverhältnis im Sin-
ne des Zivilgesetzbuches besteht. Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt 
der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen. 
Deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat (Art. 4 Abs. 3 
FamZG).
2.3
Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über 
die Familienzulage (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) wer-
den für Kinder mit Wohnsitz im Ausland die Familienzulagen nur ausgerich-
tet, sofern zwischenstaatliche Vereinbarungen das vorschreiben. Das Bun-
desgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben 
gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; 
SR 101 [Gleichbehandlungsgebot; Diskriminierungsverbot]) noch Bestim-
mungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte 
des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 144 V 
299 E. 2.1 S. 302, 141 V 521 E. 4.1 S. 523).


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2.4
Nach Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit 
(Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) regeln die Vertragspar-
teien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss An-
hang II; dieser bildet Bestandteil des Abkommens (Art. 15 FZA). Nach 
Art. 1 Abs. 1 des Anhangs II des FZA i.V.m. Abschnitt A dieses Anhangs 
wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Verord-
nungen oder gleichwertige Vorschriften an (BGE 138 V 533 E. 2.1 S. 535): 
-
Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und 
des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozia-
len Sicherheit (VO Nr. 883/2004; SR 0.831.109.268.1);
-
die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und 
des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für 
die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinie-
rung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 987/2009; 
SR 0.831.109.268.11).
Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. a FamZG ist die VO Nr. 883/2004 auch in Bezug 
auf Personen anwendbar, für die die Rechtsvorschriften der sozialen Si-
cherheit der Schweiz, Islands, Norwegens oder Liechtensteins gelten oder 
galten und die Staatsangehörige der Schweiz, Islands, Norwegens oder 
Liechtensteins sind oder die als Flüchtlinge oder Staatenlose Wohnort in 
der Schweiz oder auf dem Gebiet Islands, Norwegens oder Liechtensteins 
haben, sowie auf die Familienangehörigen und Hinterlassenen dieser Per-
sonen. 
2.5
Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie 
gemäss Art. 67 der VO Nr. 883/2004 grundsätzlich denselben Anspruch auf 
Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hät-
ten (BGE 144 V 299 E. 2.1 S. 302).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 gilt die Verordnung für Staats-
angehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort 
in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer 
Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und 


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Hinterbliebenen (vgl. auch Ingress 7 der VO Nr. 883/2004; zum Flücht-
lingsbegriff vgl. Art. 1 lit. g der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 1 des Abkom-
mens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flücht-
lingskonvention, FK; SR 0.142.30] und Art. 3 des Asylgesetzes vom 
26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]).
2.6
Gemäss Art. 84 AsylG werden Kinderzulagen für im Ausland leben-
de Kinder von Asylsuchenden während des Asylverfahrens zurückbehalten. 
Sie werden ausbezahlt, wenn die asylsuchende Person als Flüchtling aner-
kannt oder nach Art. 83 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes über die Aus-
länderinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Inte-
grationsgesetz, AIG; SR 142.20) vorläufig aufgenommen wird. 
3.
3.1
Es ist zu Recht unbestritten, dass aufgrund der unselbstständigen 
Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit vom 7. April 2017 bis 
30. Juni 2020 in der Schweiz grundsätzlich Anspruch auf Familienzulagen 
besteht (Art. 13 FamZG), insbesondere ist auch die Anspruchsvorausset-
zung des Kindsverhältnisses zu den zwei Kindern (Art. 4 Abs. 1 lit. a 
FamZG) unbestrittenermassen erfüllt. Ferner ist unbestritten, dass die Mut-
ter der beiden Kinder, welche alle drei in ... wohnhaft sind und die ... 
Staatsbürgerschaft besitzen (AB 1/11-13), infolge fehlender Erwerbstätig-
keit (absolviert eine Ausbildung; AB 1/6 Ziff. 6), keinen Anspruch auf Fami-
lienzulagen hat. 
3.2
Der Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland wohnhafte Kinder 
setzt gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZV eine entsprechende zwischenstaatliche 
Vereinbarung voraus (E. 2.3 hiervor). Wie die Beschwerdegegnerin zutref-
fend festhält und vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird, gibt es 
keine zwischenstaatliche Vereinbarung zwischen der Schweiz und ..., die 
ihm einen Anspruch auf Familienzulagen einräumen würde.
3.3
Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer unter Anwendung des 
FZA resp. der VO Nr. 883/2004 (vgl. E. 2.4 f. hiervor) einen Anspruch auf 
Familienzulagen hat. Dabei muss einerseits er selbst in den personellen 


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Anwendungsbereich der Verordnung fallen und eine entsprechende Natio-
nalität (oder Staatenlosigkeit resp. Flüchtlingseigenschaft mit Wohnort in 
der EU [resp. EFTA; vgl. Art. 24 Abs. 2 lit. a FamZG; vgl. E. 2.4 hiervor] 
oder der Schweiz) oder ein ausreichender Familienstatus sowie anderer-
seits ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben sein (vgl. BGE 141 V 
521 S. 525 E. 4.3.2).
Da der Beschwerdeführer in der Zeit vom 7. April 2017 bis 30. Juni 2020 in 
der Schweiz erwerbstätig war und seine Kinder in einem EFTA-
Mitgliedstaat (...) leben (vgl. E. 3.1 hiervor), liegt ein grenzüberschreitender 
Sachverhalt vor. Ferner ist der Beschwerdeführer unbestrittenermassen 
vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz (er verfügt über einen 
Ausweis F; AB 1/10) und hat deshalb gegenüber allen kantonalen und 
Bundesbehörden dieselbe Rechtsstellung wie eine Person mit Schweizer 
Bürgerrecht (Art. 59 AsylG). Diese Gleichstellung gilt kraft internationalem 
Recht ausdrücklich auch für den hier strittigen Bereich der Familienzulagen 
(Art. 24 Ziff. 1 lit. a FK; vgl. BGE 135 V 94 E. 4 S. 97). Damit ist der Be-
schwerdeführer anerkannter Flüchtling im Sinne des FK, weshalb er 
gemäss Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 – entgegen der Auffassung der 
Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. 3) – in den persönli-
chen Anwendungsbereich der besagten Verordnung fällt (vgl. E. 2.5 hier-
vor). Weiter ist die VO Nr. 883/2004 auch sachlich (Art. 3 Abs. 1 lit. j) an-
wendbar. Demnach hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 67 der 
VO Nr. 883/2004 grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, 
wie wenn seine Kinder den Wohnsitz in der Schweiz hätten (vgl. E. 2.5 
hiervor). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer Drittstaatsan-
gehöriger (...) ist, denn er wohnt – wie zuvor dargelegt wurde – rechtmässig 
als anerkannter Flüchtling in der Schweiz, weshalb er – entgegen der Auf-
fassung Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. 3) – wie als 
Staatsangehöriger der Schweiz zu behandeln ist. Damit ist es denn hier 
auch nicht von Bedeutung, dass zwischen der Schweiz und ... keine zwi-
schenstattliche Vereinbarung zum Bezug von Familienzulagen besteht 
(Beschwerdeantwort S. 3 oben).
Indem auf Art. 67 der VO Nr. 883/2004 abzustellen ist, sind die Leistungs-
voraussetzungen für den Export von Familienzulagen erfüllt. Diese sind 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2022, FZ/21/622, Seite 8
dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 FamZG 
und Art. 7 Abs. 1 FamZV auszurichten. 
3.4
Letztlich bleibt festzuhalten, dass der Anspruch auf Familienzulagen 
nicht erloschen ist, da die Anmeldung innerhalb der fünfjährigen Verwir-
kungsfirst von Leistungen gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG erfolgte.
3.5
Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 13. Juli 2021 (AB 4) in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und 
die Sache zur Festlegung und Ausrichtung der Familienzulagen für die Zeit 
vom 7. April 2017 bis 30. Juni 2020 an die Beschwerdegegnerin zurückzu-
weisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 FamZG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge-
setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit-
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g 
ATSG). Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Parteikos-
tenersatz bei gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstellen sowie Rechts-
schutzversicherungen, Gewerkschaften und Berufsverbänden aufgrund 
eines allgemeingültigen pauschalisierten Stundenansatzes festgesetzt, 
welcher im konkreten Fall mit dem gebotenen Aufwand multipliziert wird. 
Der Stundenansatz wird je nach fachlicher Qualifikation der Vertretung 
festgelegt, wobei als fachlich qualifizierte Vertretung diejenige durch Juris-
tinnen und Juristen sowie durch eidgenössisch diplomierte Sozialversiche-
rungsexpertinnen und -experten gilt. Als fachlich nicht qualifizierte Vertre-
tung gelten alle übrigen Parteivertreterinnen und -vertreter (vgl. Rund-
schreiben der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung 
für französischsprachige Geschäfte des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Bern vom 16. Dezember 2009, abrufbar unter www.justice.be.ch). Im Falle 


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der Vertretung durch eine gemeinnützig tätige Rechtsberatungsstelle im 
Sinne der Rechtsprechung (BGE 135 I 1 E. 7.4.1 S. 4) wird der Stundenan-
satz bei einer fachlich qualifizierten Vertretung auf Fr. 130.-- und bei einer 
fachlich nicht qualifizierten Vertretung auf Fr. 80.-- festgelegt.
Der Beschwerdeführer wird durch Rechtsanwältin C.________ von der 
B.________, einer gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstelle im Sinne 
von BGE 135 I 1, vertreten. Mit Honorarnote vom 26. Oktober 2021 macht 
Rechtsanwältin C.________ einen Aufwand von fünf Stunden zuzüglich 
Mehrwertsteuer und einer Spesenpausche von Fr. 50.-- geltend, was nicht 
zu beanstanden ist. Damit ist die Parteientschädigung – in Abweichung von 
der Honorarnote (Stundenansatz von Fr. 130.-- anstelle der geltend ge-
machten Fr. 220.--) – auf Fr. 650.-- (5 Stunden à Fr. 130.--), zuzüglich Fr. 
50.05 Mehrwertsteuer (7.7% von Fr. 650.--) sowie Fr. 50.-- Spesen 
(gemäss Kostennote ohne Mehrwertsteuerpflicht), insgesamt auf Fr. 
750.05, festzusetzen. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem 
Beschwerdeführer zu ersetzen.
4.3
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von 
Rechtsanwältin C.________ als amtliche Anwältin ist bei diesem Verfah-
rensausgang gegenstandslos und vom Geschäftsverzeichnis abzuschrei-
ben.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid der Ausgleichskasse GastroSocial vom 13. Juli 2021 
aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewie-
sen, damit sie die Familienzulagen für die Zeit vom 7. April 2017 bis 
30. Juni 2020 festlege und ausrichte. 
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2022, FZ/21/622, Seite 10
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 750.05 (inkl. Auslagen und MWST), zu er-
setzen.
4.
Das Verfahren betreffend das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
und Beiordnung von Rechtsanwältin C.________ als amtliche Anwältin 
wird vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
5.
Zu eröffnen (R):
- B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Ausgleichskasse GastroSocial 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Zur Kenntnis:
- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post-
fach, 3000 Bern 14
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.