be_verwaltungsgericht · 100 2015 304 · 2015-12-03 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses - Nichteintreten (Entscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 - RA Nr. 2015-1780) | Auflösung Anstellung

100.2015.304U
BUR/SCA/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 3. Dezember 2015
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer 
gegen
Kanton Bern 
handelnd durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion, Rathausgasse 1, 
3011 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses; Nichteintreten (Entscheid 
der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 
2015; RA Nr. 2015-1780)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.12.2015, Nr. 100.2015.304U, 
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Sachverhalt:
A.
A.________, geb. am … 1967, ist seit dem 1. Juli 2000 vollzeitlich als 
Mitarbeiter Reinigung bei den B.________ angestellt. Am 7. Juli 2015 ver-
fügten die B.________ die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per 
31. Oktober 2015 wegen ungenügender Arbeitsleistung. 
B.
Dagegen hat A.________ am 5. August 2015 Beschwerde bei der 
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) erhoben mit 
folgenden Anträgen:
«1. In Gutheissung der Beschwerde sei festzustellen, dass die gegen 
A.________ mit Verfügung der Direktion … der B.________ vom 
7. Juli 2015 ausgesprochene Kündigung bzw. Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses ohne triftige Gründe im Sinne von Art. 25 
Abs. 2 des Personalgesetzes (PG) und damit nicht geset-
zeskonform erfolgt ist.
2. Superprovisorisch sei zu verfügen, dass das auf den 31. Oktober 
2015 gekündigte Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 29 PG bis zum 
Vorliegen eines Entscheides der Gesundheits- und Fürsorgedirek-
tion weitergeführt bzw. A.________ mindestens bis zum Vorliegen 
eines rechtskräftigen Entscheides weiterbeschäftigt werden muss.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»
Nach Abweisung des Gesuchs «um superprovisorische Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen» (Verfügung vom 10.8.2015) ist die GEF mit Ent-
scheid vom 9. Oktober 2015 auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat 
das Gesuch «um Erteilung der aufschiebenden Wirkung» als gegenstands-
los abgeschrieben.
C.
Am 
16. Oktober 
2015 
hat 
A.________ 
gegen 
diesen 
Entscheid 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.12.2015, Nr. 100.2015.304U, 
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«1. Der Beschwerdeentscheid der Gesundheits- und Fürsorgedirektion 
des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 sei aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, in der vorliegenden Sache einen 
materiellen Entscheid zu fällen.
3. Bezüglich des Beschwerdeentscheids der Gesundheits- und Fürsor-
gedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 und der Verfü-
gung der Direktion …, Human Resources der B.________ vom 
7. Juli 2015 sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen und mittels einer superprovisorischen Verfügung sei 
sicherzustellen bzw. zu verfügen, dass das auf den 31. Oktober 
2015 gekündigte Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 29 PG 
weitergeführt wird und A.________ weiterzubeschäftigen ist.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 hat der Abteilungspräsident erwogen, 
dass das Rechtsbegehren Ziff. 3 mit Blick auf den angefochtenen Nicht-
eintretensentscheid als Gesuch um superprovisorischen Erlass einer vor-
sorglichen Massnahme entgegenzunehmen sei und hat dieses abge-
wiesen. Am 25. Oktober 2015 hat A.________ ein Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Der Kanton Bern, handelnd durch 
die GEF, beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. November 2015 die 
Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des Gesuchs um 
Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kan-
tonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Die Vorinstanz ist auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers 
nicht eingetreten, weshalb sich dessen Beschwerdebefugnis für das ver-
waltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus dem negativen Prozess-
entscheid ergibt (vgl. BVR 2006 S. 481 E. 1.2; jüngst VGE 2015/72 vom 
1.9.2015, E. 1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 
ist einzutreten. 


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Der Entscheid fällt in die Zuständigkeit des Einzelrichters (Art. 57 Abs. 2 
Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). Er überprüft 
den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). 
2.
2.1
Mit der (ursprünglich angefochtenen) Verfügung vom 7. Juli 2015 
haben die B.________ das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer 
aufgelöst (vorne Bst. A; Akten GEF pag. 33 ff.). Gemäss Art. 25 Abs. 1 des 
Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) kann die 
Anstellungsbehörde ein Arbeitsverhältnis unter Wahrung einer Frist von 
drei Monaten jeweils auf Ende eines Monats durch Verfügung kündigen. 
Für die Kündigung hat sie triftige Gründe anzugeben (Art. 25 Abs. 2 PG). 
Ist eine Kündigung ohne triftigen Grund erfolgt, wird die betroffene Person 
weiterbeschäftigt (Art. 29 Abs. 1 PG). Streitgegenstand des an die Kündi-
gungsverfügung anschliessenden Verwaltungsjustizverfahrens ist mithin 
ausschliesslich die Rechtmässigkeit der Kündigung. Die beschwerdefüh-
rende Person kann dabei einzig die Aufhebung der Verfügung bzw. ihre 
Weiterbeschäftigung verlangen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht ein-
zutreten ist; stellt die Anstellungsbehörde die Unmöglichkeit einer Weiter-
beschäftigung fest (vgl. Art. 29 Abs. 2 PG), ist über allfällige finanzielle For-
derungen wegen unbegründeter Kündigung gegebenenfalls in einem sepa-
raten Verfahren zu entscheiden (vgl. zum Ganzen BVR 2012 S. 433 E. 2.2, 
2011 S. 391 E. 2.2, 2010 S. 337 E. 5.2; jüngst auch VGE 2015/95 vom 
5.11.2015, E. 2.2 und E. 3.3 f. mit weiteren Hinweisen).
2.2
Vor dem Verwaltungsgericht ist streitig, ob der Kanton Bern, han-
delnd durch die GEF, auf die Beschwerde vom 5. August 2015 gegen die 
Kündigungsverfügung vom 7. Juli 2015 hätte eintreten müssen. Der Kanton 
stellt sich auf den Standpunkt, der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 
habe ausschliesslich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigungs-
verfügung beantragt und es sei aus der Eingabe nicht ersichtlich, dass es 
ihm um die Aufhebung der Verfügung bzw. seine Weiterbeschäftigung 
gehe. Wegen der Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber Ge-


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staltungsbegehren bzw. mangels eines hinreichenden schutzwürdigen Inte-
resses an der blossen Feststellung der Rechtslage sei auf die Beschwerde 
nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Feststellungs-
begehren eine spätere Abgangsentschädigung anstrebe, könne dies nicht 
mit Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung erreicht werden (E. 2d 
des angefochtenen Entscheids). – Der Beschwerdeführer rügt dieses Vor-
gehen als überspitzt formalistisch. Es verstehe sich von selbst, dass sein 
Begehren einen «gestaltungs- und leistungsrechtlichen Inhalt» habe, denn 
«wenn die Gesetzeskonformität einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
überprüft werden soll, dann folgt daraus die Rechtsfolge, dass das Arbeits-
verhältnis weitergeführt werden soll» (Beschwerde S. 5).
2.3
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, lautete der Antrag des Be-
schwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren ausschliesslich auf Fest-
stellung der Rechtswidrigkeit der Kündigungsverfügung (vorne Bst. B). Ent-
gegen dem Beschwerdeführer versteht es sich nicht «von selbst», dass 
dieser Antrag als Gestaltungsbegehren entgegenzunehmen ist. Gleichwohl 
kann ihm das vom Wortlaut her an sich klare Feststellungsbegehren nicht 
ohne weiteres entgegengehalten werden. Aus dem Verbot der übertriebe-
nen Formstrenge ergibt sich, dass Parteieingaben nach ihrem erkenn-
baren, wirklichen Sinn auszulegen sind (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; 
BVR 2015 S. 193 E. 2.5; VGE 2014/61 vom 25.11.2014, E. 1.2; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 32 N. 11). Selbst scheinbar klare Anträge sind stets in Verbindung mit 
der Beschwerdebegründung, welche ebenfalls zwingender Bestandteil der 
Rechtsmitteleingabe ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG), auszulegen. Dies gilt auch 
bei anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern 
und entspricht – anders als die Vorinstanz annimmt (E. 2e des angefochte-
nen Entscheids) – der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts 
(BVR 2015 S. 193 E. 2.5, 2011 S. 391 E. 3.3 [anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführende], 1993 S. 394 E. 1b; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 
Art. 32 N. 13). 
2.4
Soweit hier interessierend lässt sich der Beschwerde an die GEF 
vom 5. August 2015 Folgendes entnehmen: Im Zusammenhang mit seiner 
gesundheitlichen Situation und unter Verweis auf den ärztlichen Bericht in 


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Beschwerdebeilage 5 bringt der Beschwerdeführer vor, die behandelnde 
Ärztin Dr. med. C.________, Fachärztin FMH für Innere Medizin, Endo-
krinologie und Diabetologie, Bern, erachte es als «sehr wichtig und 
wertvoll, wenn er im Arbeitsprozess [bleibe]»; er arbeite sehr gerne und 
identifiziere sich mit seiner Tätigkeit (S. 6 unten). Er äussert die Befürch-
tung, ein «Fall für die Invalidenversicherung» zu werden (S. 11) und ist der 
Ansicht, es entspreche der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin, «im Rahmen 
eines Case-Managements eine Invalidisierung zu vermeiden […], statt ihm 
die Arbeitsstelle zu kündigen» (S. 12). Der Beschwerdeführer ist denn auch 
der Meinung, man hätte seinen gesundheitlichen Problemen besser Rech-
nung tragen müssen. Damit hätte «nach kurzer Zeit das Wohlbefinden und 
die Ausgeglichenheit» wieder hergestellt werden können (S. 14). Er macht 
nicht geltend, dies sei nun nicht mehr möglich und die Fortsetzung des 
Anstellungsverhältnisses nicht mehr vorstellbar. Im Gegenteil: Er verlangt 
im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes ausdrücklich seine Weiter-
beschäftigung «mindestens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent-
scheids» (Rechtsbegehren Ziff. 2; vgl. vorne Bst. B), was er wie folgt be-
gründet (S. 14):
«Es ist sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer […] weiterhin an 
seinem Arbeitsplatz beschäftigt bleibt. […] Wenn A.________ seinen 
gewohnten Arbeitsrhythmus aufgeben müsste, hätte dies grosse 
Auswirkungen auf seinen Lebensalltag und es könnten durch diesen 
Existenzdruck massive gesundheitliche Probleme auftreten. Die 
Direktion …, Human Ressources ist superprovisorisch anzuweisen, 
A.________ bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids wei-
terhin angestellt zu belassen und weiterzubeschäftigen. Es droht im 
ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn er seine Arbeitsstelle 
verlassen muss.»
2.5
Mit Blick auf diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 
5. August 2015 lässt sich der Schluss der Vorinstanz nicht halten, wonach 
der Beschwerdeführer lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der 
Kündigung verlange, ohne die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 
und die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses anzustreben. Aus der 
Beschwerdebegründung und insbesondere dem Antrag im Rahmen des 
vorsorglichen Rechtsschutzes ist vielmehr zu folgern, dass es dem Be-
schwerdeführer – trotz des nicht im Einklang mit der Begründung formulier-
ten Antrags – um die Aufhebung der Kündigung und den Verbleib am Ar-
beitsplatz geht. Dass er mit seiner Beschwerde einen anderen Zweck ver-


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folgen würde (z.B. im Hinblick auf eine Abgangsentschädigung), lässt sich 
seinen Ausführungen nicht entnehmen. Das Verbot der übertriebenen 
Formstrenge gebietet es daher, den im vorinstanzlichen Verfahren gestell-
ten Feststellungsantrag nach dem aus der Beschwerdebegründung erkenn-
baren wirklichen Sinn und entgegen dem gewählten Wortlaut als (zulässi-
ges) Gestaltungsbegehren auszulegen. Dies im Unterschied beispielsweise 
zu BVR 2010 S. 337, wo die von der Kündigung betroffene Person aus-
drücklich nicht die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses anstrebte, son-
dern die Kündigung akzeptierte und eine Abgangsentschädigung erwirken 
wollte, weshalb das Feststellungsbegehren im Einklang mit der Beschwer-
debegründung stand bzw. dem wirklichen Sinn der Beschwerde entsprach 
(E. 5.4). Hier hätte die Vorinstanz jedoch erkennen müssen, dass das in 
Frage stehende Begehren des Beschwerdeführers im Ergebnis auf die Auf-
hebung der Kündigungsverfügung und Fortsetzung des Anstellungsver-
hältnisses zielt. Sie wäre daher gehalten gewesen, anstatt des kompletten 
Forumsverschlusses den fraglichen Antrag als Gestaltungsbegehren 
entgegenzunehmen und die Beschwerde materiell zu prüfen (vgl. auch 
VGE 2014/61 vom 25.11.2014, E. 1.2). Die Verwaltungsgerichtsbeschwer-
de erweist sich damit als begründet und die Sache ist zur materiellen Prü-
fung an die GEF zurückzuweisen. Da hiermit in der Sache entschieden 
wird, erübrigt es sich, über die vor Verwaltungsgericht anbegehrte, vom 
Abteilungspräsidenten am 19. Oktober 2015 superprovisorisch verweigerte 
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im ordentlichen Verfahren zu ent-
scheiden.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu er-
heben (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG). Sodann hat der Kanton Bern 
(GEF) dem Beschwerdeführer die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
ist zufolge Gutheissung der Beschwerde als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG).


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Gesundheits- 
und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 9. Oktober 2015 wird auf-
gehoben und die Sache zur weiteren Behandlung im Sinn der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Der Kanton Bern (Gesundheits- und Fürsorgedirektion) hat dem Be-
schwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die 
Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 1'334.20 (inkl. Auslagen und MWSt), zu 
ersetzen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos 
geworden abgeschrieben.
5. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- dem Beschwerdegegner 
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15'000.--.