be_verwaltungsgericht · 200 2017 34 · 2017-03-28 · de

Einspracheentscheid vom 09. Dezember 2016

200 17 34 ALV
ACT/GUA/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 28. März 2017
Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Schwegler, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiberin Gurtner
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 2 
Sachverhalt:
A.
Der 1965 geborene Versicherungsberater A.________ (Versicherter bzw. 
Beschwerdeführer) meldete sich am 10. Juni 2016 zur Arbeitsvermittlung 
an (Antwortbeilagen des beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton 
Bern [beco bzw. Beschwerdegegner; AB] 137 f.) und stellte am 15. Juni 
2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2016 (AB 185 - 
188). Mit Verfügung vom 9. November 2016 (AB 67 - 69) legte das beco 
den versicherten Verdienst ab 1. Juli 2016 auf Fr. 8‘250.-- fest. Hierbei 
berücksichtigte es den Lohn, den der Versicherte aus dem Arbeitsverhält-
nis mit der C.________, im Berechnungszeitraum vom 1. April 2015 bis 
zum 31. März 2016 erzielte. Die Einkünfte aus den Tätigkeiten für die 
D.______AG, die E.______AG und die F.________ wurden als Nebenver-
dienst qualifiziert und bei der Berechnung des versicherten Verdienstes 
nicht berücksichtigt (AB 67). Die dagegen erhobene Einsprache (AB 63) 
wies das beco mit Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016 (AB 48 -
 51) ab.
B.
Hiergegen 
erhebt 
der 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwalt 
B.________, am 11. Januar 2017 Beschwerde. Unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids sowie die Festlegung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9‘333.-- 
monatlich. Ihm sei fortan und rückwirkend ein Taggeld auf dieser Basis 
auszuzahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten 
Festlegung des versicherten Verdienstes zurückzuweisen.
Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2017 beantragt der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 
der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch 
die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b 
ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 
1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten 
sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2016 
(AB 48 - 51). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Taggelder der Ar-
beitslosenversicherung. Im Rahmen dieses Streitgegenstandes ist allein zu 
prüfen, wie sich der versicherte Verdienst berechnet; daher hat sich die 
richterliche Beurteilung praxisgemäss auf diesen einzig gerügten Punkt zu 
beschränken, wogegen kein Anlass besteht, die übrigen unbestrittenen 
Anspruchsvoraussetzungen 
in 
die 
Prüfung 
mit 
einzubeziehen 
(BGE 110 V 48 E. 4a S. 53).
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 4 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).
2.2
Das Taggeld beträgt entsprechend den jeweiligen Voraussetzungen 
entweder 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 
und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-
Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit-
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise er-
zielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen 
Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenien-
zen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Nicht versichert ist ein Neben-
verdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb 
der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentli-
chen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 
Abs. 3 AVIG).
3.
3.1
Aufgrund der Akten steht fest und ist denn auch unbestritten, dass 
der Beschwerdeführer vor der Arbeitslosigkeit als ... in einem Pensum von 
100 % bei der C.________ angestellt war und gearbeitet hat (Art. 5 lit. a 
des Arbeitsvertrages vom 17. Februar 2015 mit der C.________; AB 161). 
Die vertragliche Normalarbeitszeit betrug 41 ¼ Stunden pro Woche (Ar-
beitgeberbescheinigung vom 22. Juni 2016; AB 196). Weiter vermittelte der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 5
Beschwerdeführer auch Versicherungsprodukte, insbesondere Kranken-
pflegeversicherungen, der D.______AG, der E.______AG und der 
F.________ (AB 99, 106 – 114, 117 – 129). Hierzu war er gemäss Art. 6 
lit. c des Arbeitsvertrages mit der C.________ befugt, soweit die 
C.________ diese Versicherungsprodukte nicht selber anbietet (AB 162). 
Der Beschwerdeführer resp. die von ihm damals beherrschte G.____GmbH 
(vgl. AB 157) schloss mit den entsprechenden Versicherungsgesellschaften 
Vermittlungsverträge ab, wobei die Abrede mit der F.________ nie schrift-
lich festgehalten wurde (AB 99, 106 - 114 und 117 - 129). Dadurch war es 
dem Beschwerdeführer, wie er in seiner Einsprache vom 17. Novem-
ber 2016 nachvollziehbar und einleuchtend ausführt, möglich, seine Kun-
den „aus einer Hand“ zu beraten (AB 63). Er konnte die Versicherungsver-
träge der anderen Versicherungsgesellschaften also anlässlich der Kun-
dengespräche vermitteln, welche er auch als Arbeitnehmer im Interesse 
der C.________ führte, und vereinbarte dafür nicht separate Termine.
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er durch die Abschlüsse der 
nicht für die C.________ vermittelten Versicherungsverträge weitere Ein-
künfte von gesamthaft rund Fr. 13‘000.-- und somit monatlich Fr. 1‘083.-- 
generiert habe (Beschwerde, S. 4 Ziff. 3). Die Vermittlung sei während der 
normalen Arbeitszeit von 41 ¼ Stunden pro Woche und nicht am Abend 
oder an Wochenenden erfolgt, folglich seien diese Einkünfte nicht als Ne-
benverdienste im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizieren. (Be-
schwerde, S. 5 Ziff. 5). 
3.2.1
Dieser Argumentation kann schon allein mangels Beweisbarkeit 
nicht gefolgt werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die 
zusätzlichen Einkünfte für die anderen Versicherungen während der nor-
malen Arbeitszeit erzielt (Beschwerde, S. 5 Ziff. 5), konnte bis heute nicht 
bewiesen werden und lässt sich rein tatsächlich im jetzigen Zeitpunkt auch 
gar nicht erstellen, denn aus rechtlicher Sicht war er bei der C.________ ja 
bereits in einem Vollzeitpensum tätig gewesen, so dass jede zusätzliche 
Tätigkeit einen Nebenerwerb darstellt. Selbst wenn der Beschwerdeführer 
beweisen könnte, dass er nicht mehr als die mit der C.________ vereinbar-
te Arbeitszeit geleistet hätte, würde dies an der vorliegenden Beurteilung 
nichts ändern.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 6 
3.2.2
Nach der Rechtsprechung bietet die Arbeitslosenversicherung nur 
für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz und 
richtet daher keine Entschädigungen für Erwerbseinbussen aus, die aus 
dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 129 V 105 E. 32 
S.108 zur Überstunden- bzw. Überzeitarbeit). Als versicherter Verdienst gilt 
demnach nur, was in einer im üblichen Rahmen ausgeübten Arbeitnehmer-
tätigkeit verdient wurde. Aus Art. 5 lit. a des Arbeitsvertrages mit der 
C.________ (AB 161) geht hervor, dass der Beschwerdeführer für die 
C.________ in einem 100 % Pensum tätig war, das 41 ¼ Arbeitsstunden 
pro Woche umfasste (Arbeitgeberbescheinigung; AB 196), und bereits mit 
dieser Tätigkeit eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit ausübte und in 
diesem Rahmen bei der Arbeitslosenversicherung für ein Vollzeitpensum 
versichert war. Der Beschwerdeführer vermittelte zudem für weitere Arbeit-
geberinnen Versicherungsverträge (E. 3.1 hiervor). Gemäss Art. 6 lit. c des 
Arbeitsvertrages (AB 162) war der Beschwerdeführer hierzu berechtigt, 
solange die von ihm vermittelten Versicherungsverträge anderer Anbieter 
von der C.________ selbst nicht angeboten wurden. Aus arbeitsvertragli-
cher Sicht war der Beschwerdeführer jedoch an die C.________ gebunden 
und hatte seine Arbeitskraft mindestens im Rahmen der vertraglichen Ar-
beitszeit dieser zur Verfügung zu stellen. Wenn der Beschwerdeführer (auf 
der Basis weiterer Vereinbarungen) darüber hinaus weiteren Tätigkeiten 
nachging, selbst wenn dies anlässlich von Beratungsgesprächen erfolgte, 
die er für die Vermittlung von Versicherungsprodukten der C.________ 
vereinbart hatte, so bildete dies weder Bestandteil des Arbeitsverhältnisses 
mit der C.________ noch wurden die von ihm vermittelten weiteren Versi-
cherungsverträge mit der C.________ abgeschlossen (AB 108 Ziff. 4.1 
[D.________]; AB 118 ff. [E.________]). Vielmehr hatte er als an verschie-
dene Versicherungsgesellschaften gebundener Versicherungsvermittler 
seinen Kunden offenzulegen, von welcher Versicherung die von ihm ange-
botenen Versicherungsdeckungen stammen (Art. 45 Abs. 1 lit. b und c des 
Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Ver-
sicherungsunternehmen [VAG; SR 961.01]). Insoweit durfte der Beschwer-
deführer hinsichtlich der anderen Versicherungsangebote denn auch gar 
nicht für die C.________ tätig werden. Dass eine solche Nebenbeschäfti-
gung im Arbeitsvertrag erwähnt wird, ändert daran nichts. Die entspre-
chende Bestimmung stellt denn auch allein eine Ausnahmebestimmung zur 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 7
arbeitsrechtlichen Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 3 OR sowie Art. 6 lit. 
a und b des Arbeitsvertrages (AB 162) dar. Mit ihr wird festgelegt, dass und 
mit wem der Arbeitnehmer neben seiner Tätigkeit für die C.________ tätig 
werden durfte. Somit erfolgten die Vermittlungen zwar mit der Zustimmung 
der C.________, allenfalls anlässlich der Kundengespräche, welche der 
Beschwerdeführer im Auftrag der C.________ führte, nicht aber im Rah-
men dieser Tätigkeit. Sie stellen damit eine eigentliche Nebentätigkeit dar. 
Selbst wenn bewiesen werden könnte, dass diese Vermittlungen für die 
anderen Versicherungsgesellschaften während der normalen Arbeitszeit 
erfolgten, würde dieser Umstand nichts daran ändern, dass es sich um eine 
Nebenbeschäftigung zu einer Vollzeitbeschäftigung handelte. Dies unab-
hängig davon, ob derartige Nebenbeschäftigungen in der Versicherungs-
branche üblich sind oder nicht, denn auch Branchenüblichkeit macht eine 
Neben- nicht zu einer Hauptbeschäftigung. So wurden denn auch die Ver-
mittlungsprovisionen sowie die darauf zu entrichtenden Versicherungsbei-
träge an die Arbeitslosenversicherung für dieses zusätzlich verdiente Ent-
gelt nicht von der C.________, sondern von den beiden anderen Arbeitge-
berinnen bezahlt. Folgerichtig werden die entsprechenden (aktuell erziel-
ten) Einkünfte denn auch nicht als Zwischenverdienste angerechnet (AB 26 
f. und 3; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER 
[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So-
ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2377 Rz. 368). In diesem Zusammenhang 
ist für die vorliegend streitigen Belange auch nicht weiter zu prüfen, ob der 
Beschwerdeführer bei der G.____GmbH und der D.______AG bzw. 
D.________ AG noch in einem Arbeitsverhältnis steht oder auch diese Ar-
beitsverhältnisse aufgelöst wurden.
3.2.3
Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach sich der versicherte 
Verdienst gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht nur gestützt auf ein Arbeits-
verhältnis, sondern aufgrund mehrerer Arbeitsverhältnisse bestimmt (Be-
schwerde, S. 5 f., Ziff. 5), vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. 
Denn Art. 23 Abs. 3 AVIG ist lex specialis zur generellen Norm des Art. 23 
Abs. 1 AVIG und regelt den Sonderfall der Bestimmung des nicht versicher-
ten Nebenverdienstes, welcher sich nach der normalen üblichen Arbeit-
nehmertätigkeit richtet, die hier - wie dargelegt - allein die Tätigkeit für die 
C.________ beschlägt.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 8 
3.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einkünfte aus der 
Vermittlung von Versicherungsverträgen für die D.______AG, die 
E.______AG und die F.________ als Nebenverdienste gemäss Art. 23 
Abs. 3 AVIG zu qualifizieren sind. Die Höhe des versicherten Verdienstes 
ist gestützt auf die Akten (AB 190 – 191 und 67) auch in anderer Hinsicht 
nicht zu beanstanden. 
3.4
Nach dem Dargelegten ist der Einspracheentscheid vom 9. Dezem-
ber 2016 (AB 48 - 51) nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Be-
schwerde ist abzuweisen.
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG)
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Partei-
entschädigung zugesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2017, ALV/17/34, Seite 9
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. 
und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht 
(BGG; SR 173.110) geführt werden.