be_verwaltungsgericht · 200 2016 699 · 2017-08-07 · de

AVS - dividende

200.2016.699.AVS
CHA/BEJ
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du juge unique du 7 août 2017
Droit des assurances sociales
C. Meyrat Neuhaus, juge
A. de Chambrier, greffier
A.________
recourante
contre
Caisse de compensation du canton de Berne (CCB)
Division cotisations et allocations 
Chutzenstrasse 10, 3007 Berne
intimée
relatif à une décision sur opposition de cette dernière du 4 juillet 2016
(agissant par son agence AVS […] et environs)
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 2
En fait:
A.
La société A.________ (ci-après: la société ou la recourante), de siège à 
B.________, est inscrite au registre du commerce depuis le 28 décembre 
1999. C.________ et D.________ en sont les deux seuls associés, le 
premier exerçant en outre la fonction d'associé-gérant avec signature 
individuelle. La société est affiliée à la CCB depuis le 1er janvier 2000. 
B.
Dans le sillage d'un contrôle d'employeur effectué le 21 septembre 2015, la 
CCB, agissant par l'Agence AVS […] et environs (ci-après: l'agence) a 
procédé le 25 novembre 2015 à une taxation d'office provisoire des 
cotisations sociales (AVS/AI/APG/AC et allocations familiales) pour l'année 
2010 et a fait valoir à l'encontre de la société une créance de Fr. 7'051.25, 
calculée sur une somme de salaires estimée à Fr. 50'000.-, tout en 
précisant qu'une révision pour ladite année n'avait pas encore eu lieu et 
que cette décision visait uniquement à interrompre la prescription. La 
société, par sa fiduciaire, a formé opposition contre cette dernière décision 
le 1er décembre 2015. Le 4 décembre 2015, l'agence a adressé à la 
société, qui ne l'a pas acceptée (courrier du 8 décembre 2015), une facture 
rectificative pour les cotisations salariales 2010, d'un montant de 
Fr. 6'679.35, dont Fr. 1'320.40 d'intérêts moratoires. Par décision du 
20 janvier 2016, l'agence a confirmé la somme réclamée dans la facture 
rectificative précitée, en indiquant que le montant de Fr. 38'000.- déclaré 
par la société comme dividende ne pouvait être comptabilisé en tant que 
tel, mais devait être considéré comme un salaire soumis aux cotisations 
sociales. Le 7 mars 2016, l'agence a déclaré irrecevable l'opposition 
formée par la société, par sa fiduciaire, contre la décision de taxation 
d'office provisoire du 25 novembre 2015. Par décision du 4 juillet 2016, elle 
a rejeté l'opposition du 1er février 2016 formée par la société contre la 
décision du 20 janvier 2016. 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 3
C.
Le 2 août 2016, la société a interjeté recours contre la décision sur 
opposition précitée du 4 juillet 2016 auprès du Tribunal administratif du 
canton de Berne (TA), en concluant implicitement à son annulation. 
Dans son mémoire de réponse du 4 novembre 2016, la CCB a conclu au 
rejet du recours, en joignant à son écrit une prise de position de l'agence 
du 25 octobre 2016 retenant une conclusion identique. La recourante n'a 
pas répliqué. 
En droit:
1.
1.1
La décision sur opposition du 4 juillet 2016 représente l'objet de la 
contestation; elle ressortit au droit des assurances sociales et rejette 
l'opposition de la recourante, en confirmant le prélèvement rectificatif de 
cotisations paritaires (avec intérêts moratoires) sur le montant de 
Fr. 38'000.- versé par cette dernière au cours de l'année 2010 à un associé 
salarié. L'objet du litige porte (implicitement) sur l'annulation de ladite 
décision et sur la qualification du versement précité en tant que salaire ou 
dividende.
1.2
Interjeté en temps utile, dans les formes minimales prescrites, 
auprès de l'autorité de recours compétente, par une partie disposant de la 
qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 56 ss de la loi fédérale 
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales 
[LPGA, RS 830.1], art. 1 al. 1 et 84 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 
sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10] et 74 ss de la loi 
cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives 
[LPJA, RSB 155.21]).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 4
1.3
La valeur litigieuse étant inférieure à Fr. 20'000.-, le jugement de la 
cause incombe au juge unique de la Cour des affaires de langue française 
(art. 54 al. 1 let. c et 57 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur 
l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, 
RSB 161.1]).
1.4
Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée 
et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; 
art. 80 let. c ch. 1 et 84 al. 3 LPJA).
2.
2.1
Selon les art. 5 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, des cotisations sont 
prélevées sur le revenu provenant d’une activité lucrative dépendante, 
appelé salaire déterminant. Le salaire déterminant comprend toute 
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou 
indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS).
2.2
D’après la jurisprudence, les versements ou rémunérations qui 
représentent un pur rendement du capital ne font pas partie du salaire 
déterminant. Pour opérer une telle délimitation entre le revenu du capital et 
le salaire déterminant, il faut se fonder sur la nature et la fonction de 
l'avantage concédé, la qualification juridique ou économique donnée par 
les parties n'étant à cet égard pas décisive. Selon les circonstances, les 
sommes prélevées sur le bénéfice net d'une société anonyme peuvent être 
considérées comme un salaire déterminant, par exemple si elles sont 
distribuées aux administrateurs sous forme de tantièmes (art. 7 let. h du 
règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et 
survivants [RAVS, RS 831.101]). Il s'agit d'une rémunération qui trouve un 
fondement suffisant dans les rapports de travail. Les prestations qui ne 
peuvent être justifiées par les rapports de travail ne font pas partie du 
salaire déterminant. De telles distributions de bénéfice sont considérées 
comme des prestations pécuniaires, c'est-à-dire des prestations qu'une 
société fournit à ses sociétaires, à elle-même ou à des personnes proches 
de ses sociétaires sans contrepartie correspondante, mais qu'elle ne 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 5
fournirait pas à des tiers non concernés dans des circonstances identiques 
(ATF 141 V 634 c. 2.2).
2.3
La qualification de prestations que la société anonyme verse à des 
personnes qui sont à la fois employé(e)s et actionnaires doit reposer sur 
une indemnisation appropriée du travail accompli d’une part, un rendement 
approprié du capital investi d’autre part. Il n’y a lieu de s’écarter de la 
répartition choisie par la société que lorsqu’il existe une disproportion 
manifeste entre la prestation de travail et le salaire, respectivement entre le 
capital investi et les dividendes. Pour déterminer si une partie des 
dividendes versés représente un salaire déterminant soumis à cotisation, il 
faut mettre en corrélation le salaire AVS déclaré et le salaire usuel dans la 
branche, d’une part, et, d’autre part, le paiement des dividendes et la valeur 
de l’action. A cet égard, l’adéquation des dividendes ou du rendement de la 
fortune (non soumis à cotisation) ne doit pas être appréciée en référence à 
la valeur nominale, mais d’après la valeur économique réelle des actions 
(ATF 141 V 634 c. 2.2.1 et 2.2.2; SVR 2013 AHV n° 4 c. 2.3 et 2.4). 
Lorsque les versements de dividende dépassent nettement la limite 
de 10% de rendement du capital propre investi, il y a alors lieu de présumer 
un paiement surévalué de dividendes (ATF 141 V 634 c. 3.3). Il convient de 
procéder à une comparaison avec des tiers et d'examiner si dans les 
mêmes circonstances objectives et subjectives une prestation similaire 
aurait été accordée à un tiers n'ayant qu'un des statuts d'employé(e) ou 
d'actionnaire (ATF 141 V 634 c. 2.2.1).
2.4
En principe, les caisses de compensation déterminent en toute 
indépendance si une partie du revenu doit être qualifié de salaire 
déterminant ou de revenu de capitaux. Elles ne peuvent toutefois s'écarter 
du point de vue des autorités fiscales qu'en présence de circonstances 
particulières (ATF 141 V 634 c. 2.5, 134 V 297 c. 2.3 et 2.7). En principe, il 
faut reprendre la répartition entre les dividendes et le salaire effectuée par 
la société, et qui a été acceptée par les autorités fiscales, et ne s’en écarter 
que s’il existe une disproportion manifeste entre la prestation de travail et la 
rémunération ou entre le capital investi et les dividendes (ATF 134 V 297 
c. 2.3; voir également les directives de l'Office fédéral des assurances 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 6
sociales [OFAS] sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG [DSD] 
dans leur teneur en vigueur au 1er janvier 2017, n° 2011/2).
2.5
L'ensemble de ce qui précède s'applique également à la Sàrl 
(ATF 141 V 634; DSD n° 2011/1 ss). 
3.
3.1
En l'espèce, l'autorité précédente, par son agence, exclut que le 
versement de Fr. 38'000.- en cause puisse être qualifié de dividende, en 
arguant que la recourante n'a pas réalisé de bénéfice en 2010, que la 
société n'a pas proposé de distribution de dividende pour l'année précitée, 
que, quoiqu'il en soit, son assemblée des associés n'a pas accepté une 
telle distribution et que, contrairement à ce qui s'est fait dans le cas 
présent, des dividendes, même à supposer qu'ils soient basés sur 
l'exercice 2009, auraient également dû être versés à l'autre associée de la 
société, proportionnellement à sa participation dans celle-ci. Pour sa part, 
dans sa réponse, la CCB fait valoir que l'extrait du compte 2010 (salaire de 
l'associé) du 25 mars 2011 figurant au dossier ne correspond pas aux 
corrections que la recourante allègue avoir pratiquées.
3.2
La recourante ne conteste pas que l'année 2010 s'est soldée par 
une perte, ni qu'elle a proposé et décidé de ne pas distribuer de dividende 
à la fin de l'exercice 2010 (voir le courrier de la recourante du 30 avril 2011 
et le procès-verbal de l'assemblée générale du 22 mai 2011; P.J. 7 au 
recours). Elle explique de façon crédible que le versement en question 
résulte d'une répartition du bénéfice de l'année 2009 et de la dissolution de 
réserves libres décidées le 27 avril 2010 par l'assemblée générale (P.J. 6 
au recours), ce que tend d'ailleurs à démontrer la déclaration concernant 
l'impôt anticipé du 27 avril 2010 qui indique que le montant de Fr. 38'000.- 
se rapporte à l'exercice 2009 (P.J. 8 au recours). Sur ce point, on peut en 
outre souligner qu'à l'évidence, un bénéfice réalisé en 2010 n'aurait pas pu 
être distribué sous forme de dividende au cours de l'exercice 2010, mais 
qu'une fois ce dernier bouclé. L'intimée ne peut ainsi pas être suivie 
lorsqu'elle fonde l'impossibilité du versement d'un dividende en raison de la 
perte subie par la recourante en 2010. Ses arguments relatifs au relevé du 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 7
compte 4001 daté du 25 mars 2011 ne convainquent pas non plus au vu de 
l'extrait de ce même compte, corrigé, daté du 20 avril 2011, qui fait état 
d'un montant de clôture non plus de Fr. 110'000.- mais de Fr. 38'000.- 
inférieur, soit Fr. 72'000.- (voir aussi lettre du 12 mai 2011 de la recourante 
à l'agence; dossier [dos.] CCB n° 2, 3 et 6). En outre, le constat d'une 
éventuelle violation de dispositions du droit des sociétés (par exemple, 
l'absence d'une décision valable de l'assemblée générale) ou du non 
respect de droits sociaux ne justifie pas à lui seul de requalifier, sur le plan 
de l'AVS, des dividendes en salaire. Comme exposé ci-dessus (c. 2.3), une 
telle requalification ne peut intervenir qu'en présence d'une disproportion 
manifeste entre la prestation de travail et la rémunération, respectivement 
entre le capital investi et le dividende. L'autorité précédente ne s'est pas 
prononcée sur ces critères, ni n'a instruit suffisamment le dossier pour que 
le TA puisse trancher. Il est vrai que le dossier comporte certains éléments 
qui pourraient parler en faveur d'une qualification de salaire des montants 
en cause, à tout le moins d'une partie d'entre eux. En effet, il faut relever 
que, dans un premier temps, la société a comptabilisé les Fr. 38'000.- sur 
le compte salaire de son associé-gérant (compte n° 4001, extrait du 
25 mars 2011). Elle a cependant signalé à l'agence par la suite, le 12 mai 
2011, les erreurs entachant cet extrait en annexant le relevé du 20 avril 
2011 et en requérant la déduction des montants versés comme dividende 
(dos. CCB n° 6). Le 1er décembre 2015, soit après le contrôle d'employeur, 
la fiduciaire de la recourante a encore transmis à l'agence un exemplaire 
dudit compte corrigé, en précisant qu'il s'agissait de la version finale utilisée 
pour la déclaration fiscale 2010. Certes, le déchiffrage du compte n° 4001, 
même avec les écritures rectificatives opérées, montre que le dividende en 
question (premier à être alloué depuis la création de la société selon la 
fiduciaire [courrier du 28 janvier 2016; dos. CCB n° 6]) n'avait, sous l'angle 
comptable, été crédité qu'à un seul associé, alors que l'autre associée 
(épouse du premier) détient 25% des parts de la société. Ce qui précède 
pourrait constituer un indice que l'attribution a principalement été effectuée 
en raison du statut de salarié de l'associé-gérant, que n'a pas l'autre 
associée (du moins le dossier ne le révèle pas; voir arrêt du Tribunal 
fédéral [TF] publié dans Praxis 1997 n° 96 p. 519 c. 6) et qu'il conviendrait 
donc de considérer qu'au moins une partie du versement en cause 
constitue un salaire. Cela étant, ces derniers éléments ne permettent 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 8
toutefois pas de définitivement trancher la question de la qualification. Il 
faut aussi prendre en compte les circonstances particulières du cas 
d'espèce, avec une société à deux associés, mari et femme. Ensuite, on 
doit aussi considérer que le procès-verbal du 27 avril 2010, relatif au 
bouclement 2009 (le contrôleur n'avait demandé que le bouclement 2010), 
atteste que la proposition de répartition du bénéfice 2009 a été adoptée à 
l'unanimité en présence des deux associés (sans que l'un ou l'autre en ait 
fait préciser les modalités de versement). Ainsi, même si à ce stade elle 
n'est pas établie, l'allégation selon laquelle le prétendu dividende a 
finalement été versé sur un compte commun du couple (recours p. 2) ne 
permet pas d'exclure, avec une vraisemblable prépondérante (degré de 
preuve exigé par le droit des assurances sociales régi par le principe de 
l'instruction d'office; art. 43 al. 1 LPGA; ATF 138 V 218 c. 6), que 
l'attribution de dividende s'entendait en faveur des deux associés.
En résumé, la décision contestée confirmant la qualification de l'entier du 
prétendu dividende en salaire se fonde sur des indices non décisifs en eux-
mêmes. En l'espèce, l'intimée ne pouvait pas simplement reprendre l'avis 
du contrôleur pour étayer sa décision rectificatrice et la confirmer sur 
opposition. 
D'une 
part, 
les 
pièces 
au 
dossier, 
notamment 
les 
correspondances des 12 et 18 mai 2011, de même que la lettre du 
1er décembre 2015 de la fiduciaire, remettaient sérieusement en doute les 
arguments du rapport de révision fondé sur des documents incomplets et 
une confusion entre les clôtures 2009 et 2010. D'autre part, pour être à 
même de qualifier un revenu de dividende ou salaire, l'intimée devait 
manifestement se procurer la répartition qu'avait opérée le fisc, afin, le cas 
échéant, de pouvoir motiver son appréciation divergente (c. 2.4).
4.
4.1
Dans ces circonstances, il se justifie d'admettre le recours, 
d'annuler la décision sur opposition attaquée et de renvoyer le dossier à 
l'intimée pour qu'elle examine si le versement du prétendu dividende en 
2010 influence véritablement la perception des cotisations paritaires pour 
cette année. Elle évaluera la question de savoir si le rapport entre la 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 9
prestation de travail et le salaire, respectivement, entre la fortune investie 
et les dividendes, est manifestement disproportionné, en se basant 
notamment sur les critères développés dans la DSD (n° 2011/1 à 7). A 
cette fin, il lui appartiendra de procéder à une instruction complémentaire, 
notamment, pour ce qui concerne la valeur économique (fiscale) de la Sàrl, 
l'appréciation de la situation opérée par les autorités fiscales et le ou les 
destinataire(s) effectif(s) du versement en cause. En cas de constat de 
disproportion manifeste, il appartiendra en outre à l'intimée de déterminer 
quelle part des Fr. 38'000.- versés doit être qualifiée de salaire. Il faut 
encore préciser qu'un renvoi se justifie d'autant plus dans le cas présent 
qu'une instruction suivie d'un jugement par le TA priverait la recourante 
d’une instance de décision.
4.2
Il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (art. 61 let. a 
LPGA).
4.3
Bien qu'obtenant gain de cause, la recourante n'a pas droit à l'octroi 
de dépens ou d'une indemnité de partie; elle n'est pas représentée en 
justice et les efforts déployés dans le cadre de la présente procédure ne 
dépassent pas la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion 
courante de ses affaires personnelles (art. 104 al. 1 et 2 LPJA; ATF 127 
V 207 c. 4b).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 août 2017, 200.2016.699.AVS, page 10
Par ces motifs:
1.
Le recours est admis et la décision sur opposition attaquée est annulée. 
La cause est renvoyée à l'intimée pour instruction complémentaire au 
sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 
3. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante,
- à l'intimée,
- à l'Office fédéral des assurances sociales.
La juge:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification écrite de ses considérants, le présent 
jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du 
Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss 
et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, 
RS 173.110).