be_verwaltungsgericht · 200 2019 890 · 2020-04-02 · de

Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2019

200 19 890 ALV
ACT/SCM/MAJ/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 2. April 2020
Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiberin Schädeli
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2019


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. April 2020, ALV/19/890, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1977 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
war ab April 2013 bis zum 26. Februar 2019 alleinige Gesellschafterin und 
Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der C.________ GmbH (Akten des 
Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Be-
schwerdegegner; act. II] 213). Gemäss eigenen Angaben anlässlich der 
Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung vom 28. März 2019 
(act. II 252) war sie vom 13. März 2013 bis zum 22. März 2019 bei der 
C.________ GmbH beschäftigt. Mit Verfügung vom 20. Mai 2019 (act. II 
162-165) lehnte das AVA einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
ab dem 28. März 2019 ab, da der Nachweis einer beitragspflichtigen Be-
schäftigung während mindestens zwölf Monaten mangels eines hinrei-
chend erstellten Lohnflusses nicht erbracht worden sei. Die dagegen erho-
bene Einsprache (act. II 134) wies das AVA mit Entscheid vom 22. Oktober 
2019 (act. II 75-80) ab.
B.
Hiergegen liess die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar 
B.________, mit Eingabe vom 21. November 2019 Beschwerde erheben. 
Sie beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die 
Sache zur Neubeurteilung des Anspruchs ab 28. März 2019 an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2019 beantragt der Beschwer-
degegner die Abweisung der Beschwerde.
Am 23. Dezember 2019 liess die Beschwerdeführerin dem Gericht eine 
weitere Eingabe zukommen.


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Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 der Verordnung vom 
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 
i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 22. Oktober 
2019 (act. II 75-80). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung ab dem 28. März 2019 (vgl. act. II 162) und dabei insbe-
sondere die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllte re-
spektive ein effektiver Lohnfluss nachgewiesen ist.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. April 2020, ALV/19/890, Seite 4
2.
2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem 
voraus, dass die Beitragszeit erfüllt worden ist oder eine Befreiung von der 
Beitragszeit vorliegt (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVlG).
2.2
Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der 
Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine 
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per-
son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
i.V.m. Abs. 2 AVIG). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt 
sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversiche-
rung beitragspflichtig, wer nach AHVG versichert und für Einkommen aus 
unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b 
S. 251).
2.3
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig 
die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor-
derten Mindestbeitragsdauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar 
sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer 
selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener ei-
nes bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlagge-
benden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung 
(BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; ARV 2008 S. 150 E. 5).
Gemäss der vom Staatssekretariat für Wirtschaft seco herausgegebenen 
AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter , Rubrik: Arbeitge-
ber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis) muss die Arbeitslosenkasse 
bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stel-
lung innehatten, hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen 
treffen (AVIG-Praxis ALE B32 i.V.m. B146 ff.; zur Verbindlichkeit von Ver-
waltungsweisungen für das Gericht vgl. BGE 145 V 84 E. 6.1.1 S. 87, 144 
V 195 E. 4.2 S. 198; SVR 2019 IV Nr. 43 S. 138 E. 3). Mit dem Nachweis 
effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver 
Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert 


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werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über 
entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder 
der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Bar-
auszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbei-
tern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden 
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnab-
rechnungen und Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Kon-
to. Gerade bei einer Einmann-GmbH sind besonders hohe Anforderungen 
an den Beweis zu stellen. Insbesondere ist hier zu verlangen, dass die Ge-
schäfte (einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Gesellschaft und 
der Gesellschafterin klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig 
behandelt werden (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 20. Novem-
ber 2019, 8C_472/2019, E. 4.2).
2.4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn 
sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat 
das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes 
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die-
sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver-
haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen 
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429).
3.
3.1
Der Beschwerdegegner hat als massgebende Rahmenfrist für die 
Erfüllung der Beitragszeit die Zeit vom 28. März 2017 bis 27. März 2019 
festgesetzt (act. II 79), was von der Beschwerdeführerin – zu Recht 
(vgl. E. 2.2 hiervor) – nicht beanstandet wird. Es bleibt daher zu prüfen, ob 
die Beschwerdeführerin innerhalb der Rahmenfrist während der minimalen 
Beitragszeit von zwölf Monaten (vgl. E. 2.2 hiervor) eine beitragspflichtige 
Beschäftigung ausgeübt hat. Während der Beschwerdegegner dies ver-
neint, macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe sich während ihrer 


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Anstellung bei der C.________ GmbH einen Lohn ausbezahlt und damit 
die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
3.2
Die Beschwerdeführerin war bis zum 26. Februar 2019 als einzige 
Gesellschafterin und Geschäftsführerin der C.________ GmbH im Han-
delsregister eingetragen (act. II 213), wobei diese Gesellschaft gleichzeitig 
ihre Arbeitgeberin war (vgl. act. II 233). Damit ist die Beschwerdeführerin 
eine sogenannte arbeitgeberähnliche Person (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.1 f. 
S. 203; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER 
[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So-
ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2405 N. 465), bei welcher der effektive 
Lohnfluss abzuklären ist (vgl. E. 2.3 hiervor).
3.3
3.3.1
Die Beschwerdeführerin hat zum Nachweis eines tatsächlichen 
Lohnflusses im Verwaltungsverfahren Lohnabrechnungen der Monate März 
2018 bis Februar 2019 eingereicht (act. II 220-231). Da die Lohnabrech-
nungen von der Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin ausgestellt wur-
den und alle vom gleichen Tag (4. April 2019) datieren, ist durch sie kein 
tatsächlicher Lohnfluss erstellt (vgl. E. 2.3 hiervor); im Übrigen stimmen 
diese Lohnabrechnungen in keiner Art und Weise mit den Buchhaltungs- 
und Bankkonten überein. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehaup-
tungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten 
Person selbst Angaben machen kann (AVIG-Praxis ALE B148). Dasselbe 
gilt für die von der Beschwerdeführerin eingereichten Lohnausweise der 
Jahre 2018 und 2019 (act. II 136-137). Die Lohnbescheinigungen zu Han-
den der AHV für dieselben Jahre (act. II 142, 144) sind offenbar vom neuen 
Geschäftsführer der C.________ GmbH unterzeichnet worden; sie vermö-
gen – jedenfalls für sich allein – einen Lohnfluss nicht zu beweisen. Diese 
Angaben werden denn auch nicht durch die Buchungen in den Bankkonti 
der C.________ GmbH resp. der Beschwerdeführerin bestätigt (vgl. act. II 
121-123, 176-190). Die eingereichte Steuererklärung des Jahres 2016 
(act. II 192-200) liegt ohnehin ausserhalb der massgeblichen Rahmenfrist 
(vgl. E. 3.1 hiervor) und ist daher für die vorliegende Beurteilung irrelevant.


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3.3.2
Weiter lassen auch die eingereichten Bankauszüge einen effektiven 
Lohnfluss während mindestens zwölf Monaten als nicht überwiegend wahr-
scheinlich erscheinen. Für das Jahr 2017 hat die Beschwerdeführerin erst 
nach dem Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren Bankunterlagen ein-
gereicht (Akten der Beschwerdeführerin [act. I und IA] IA 1-2), obwohl sie 
noch mit Schreiben vom 9. September 2019 behauptet hatte, über keine 
solchen mehr zu verfügen (act. II 83). Was das Konto der C.________ 
GmbH für das Jahr 2017 (act. IA 2) betrifft, ist in keiner Art und Weise er-
sichtlich, inwiefern dadurch Lohnzahlungen ausgewiesen sein sollten; die 
Beschwerdeführerin macht denn auch keine konkreten Ausführungen. In 
den Auszügen des Kontos der Beschwerdeführerin ab September 2017 
(act. IA 1) sind dagegen sechs Lohnzahlungen im Betrag über jeweils 
Fr. 2'352.40 ersichtlich, nämlich am 5. September 2017 für August 2017, 
am 26. September 2017 eine Zahlung für Juli und eine für September 
2017, am 8. November 2017 für April 2017, am 22. Dezember 2017 für 
November 2017 und am 29. Dezember 2017 für Dezember 2017. Die Be-
träge über jeweils Fr. 557.-- vom 26. September 2017, 2. November 2017 
und 30. November 2017 sind unter dem Stichwort "Miete" aufgeführt, wes-
halb es sich nicht um Lohnzahlungen handeln kann. Anders als in der Be-
schwerde (S. 5 Ziff. 14) angenommen, sind die Löhne damit im Jahr 2017 
nicht nachweislich regelmässig ausbezahlt worden, sondern dieser Nach-
weis ist für maximal sechs Monate erbracht.
Für das Jahr 2018 decken sich die Buchungen im Konto der Beschwerde-
führerin (act. II 176-190) nur hinsichtlich derjenigen vom 27. Februar 2018 
über Fr. 557.-- (act. II 176), vom 5. März 2018 über Fr. 557.-- (act. II 179), 
vom 21. März 2018 über Fr. 6'500.-- (act. II 178), vom 11. Juni 2018 über 
Fr. 2'352.40 (act. II 183), vom 19. Juni 2018 über Fr. 557.-- (act. II 184) und 
vom 31. Dezember 2018 über Fr. 6'300.-- (act. II 189) mit denjenigen im 
Konto der C.________ GmbH (act. II 121-123). Die Zahlungen vom 27. Fe-
bruar 2018, vom 5. März 2018 und vom 19. Juni 2018 über jeweils Fr. 557.-
- haben dabei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – wie im Jahr 2017 
(vgl. Ausführungen hiervor) – ebenfalls eine Miete betroffen. Weiter besteht 
ein Widerspruch zur Lohnbuchhaltung der Arbeitgeberin, da sich die Zahlen 
im Lohn-Transferkonto (act. II 118-119) in keiner Art und Weise mit den 
erfolgten Zahlungen in Übereinstimmung bringen lassen. Die Beschwerde-


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führerin versucht diesen Widerspruch zu lösen, indem sie verschiedene 
Zahlungen als Lohn-Akontozahlungen versteht (act. II 116 resp. Beschwer-
de, S. 5 Ziff. 11). Den im Lohn-Transferkonto aufgeführten Lohnanstieg von 
brutto Fr. 2'646.50 auf brutto Fr. 5'293.10 per September 2018 (act. II 118-
119) begründet sie damit, dass das Handelsregisteramt des Kantons ... 
wider Erwarten die Vorlage der Jahresrechnungen 2016/2017 verlangt ha-
be (Beschwerde, S. 4 Ziff. 9 f.) und infolgedessen eine Weiteranstellung mit 
Erhöhung des Pensums notwendig geworden sei. Aus den Unterlagen der 
Beschwerdeführerin ist indes ersichtlich, dass die Aufforderung des Han-
delsregisteramtes vom 28. November 2018 datiert (act. I 7). Die Beschwer-
deführerin führt nicht weiter aus, weshalb der Lohn bereits per September 
2018, das Pensum jedoch erst nach dem 28. November 2018 hätte erhöht 
werden sollen. Die Aussagen der Beschwerdeführerin stehen daher in ei-
nem offensichtlichen Widerspruch zu den Angaben im Lohn-Transferkonto. 
Was den Betrag von Fr. 12'600.-- betrifft, der im Konto "Kasse" am 13. De-
zember 2018 als "Einzahlung von D.________" im Soll und gleichentags 
als "Lohnzahlung E.________" im Haben verbucht ist (act. II 120), fällt auf, 
dass diese Summe von der C.________ GmbH gleichentags auf das 
Bankkonto der Beschwerdeführerin einbezahlt worden ist (act. I 14). Eine 
Lohnzahlung ist damit nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt, denn eine 
derartige Lohnzahlung wird durch die übrigen Unterlagen in keiner Art und 
Weise bestätigt. Auch die Tatsache, dass die erwähnte Zahlung im Namen 
der C.________ GmbH geleistet worden ist (Beschwerde, S. 4-5 Ziff. 11), 
vermag keinen effektiven Lohnfluss zu beweisen. Die oben weiter erwähn-
ten Beträge von Fr. 6'500.-- resp. Fr. 6'300.-- und Fr. 2'352.40 wurden da-
gegen jeweils mit dem Vermerk "Lohn Januar 18" resp. "Salaerzahlung" auf 
das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen (act. II 124-125, 128), wo-
mit für das Jahr 2018 drei Monate beitragspflichtiger Beschäftigung nach-
gewiesen sind. 
Im Jahr 2019 ist gemäss den eingereichten Kontoauszügen der Beschwer-
deführerin eine Einzahlung über Fr. 6'300.-- ausgewiesen, welche mit dem 
Vermerk "Lohn Januar" gekennzeichnet ist (act. II 190). Gemäss dem von 
der Beschwerdeführerin eingereichten Zahlungsbeleg stammt diese von 
der C.________ GmbH (act. I 14) und betrifft somit mit überwiegender 


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Wahrscheinlichkeit eine Lohnzahlung. Für das Jahr 2019 ist folglich ein 
Monat beitragspflichtiger Beschäftigung nachgewiesen. 
3.3.3
Schliesslich vermag das eingereichte Schreiben der F.________ 
GmbH vom 10. Juli 2019 (act. II 101) einen Lohnfluss nicht zu belegen, da 
die dargelegten Widersprüche nicht gelöst werden und letztlich auf Buch-
haltungsunterlagen abgestellt wird, welche im Übrigen weder von der Be-
schwerdeführerin noch von der Treuhänderin als für die Rechnungslegung 
zuständige Instanz gemäss Art. 958 Abs. 3 des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts (OR; SR 220) unterzeichnet worden sind (vgl. act. II 65, 146-
152).
3.4
Nach dem Dargelegten ist ein effektiver Lohnfluss in der Rahmen-
frist (vgl. E. 3.1 hiervor) allein für zehn Monate erstellt, weshalb das An-
spruchserfordernis der (Mindest-) Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e i.V.m. 
Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt ist. Eine Befreiung von der Erfüllung der 
Beitragszeit (Art. 14 Abs. 1 AVIG) wird sodann weder geltend gemacht 
noch bestehen diesbezüglich entsprechende Anhaltspunkte. Dasselbe gilt 
für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 AVIG als Beitragszeit angerechnet wer-
den können. Der angefochtene Entscheid vom 22. Oktober 2019 (act. II 75-
80) ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwer-
de abzuweisen.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVlG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVlG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).


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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt und Notar B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse (samt Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. Dezember 
2019)
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.
Hinweis: Bezüglich einer allfälligen Verlängerung der oben erwähnten Frist siehe 
auch die Verordnung des Schweizerischen Bundesrats vom 20. März 2020 über 
den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung 
der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19 [SR 173.110.4]).