be_verwaltungsgericht · 200 2018 760 · 2019-03-28 · de

Einspracheentscheid vom 18. September 2018

200 18 760 AHV
SCJ/IMD/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 28. März 2019
Verwaltungsrichter Scheidegger, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiber Imhasly
A.________ GmbH
vertreten durch B.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse Medisuisse
Oberer Graben 37, Postfach, 9001 St. Gallen
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 18. September 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2019, AHV/18/760, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) ist als beitragspflichtige Ar-
beitgeberin der Ausgleichskasse Medisuisse (AK Medisuisse bzw. Be-
schwerdegegnerin) angeschlossen. Nach einer am 4. Dezember 2015 
durchgeführten Arbeitgeberkontrolle (Akten der AK Medisuisse, Antwortbei-
lage [AB] 1) betreffend die Jahre 2009 bis 2012 erliess die AK Medisuisse 
am 18. Dezember 2015 (AB 2) eine vorsorgliche Nachzahlungsverfügung 
über eine Lohnsumme von Fr. 200'000.--. Mit Nachtragsverfügung vom 
15. September 2016 forderte sie für die Jahre 2009 und 2010 AHV-/IV-/EO- 
und ALV-Lohnbeiträge, Beiträge an die Familienausgleichskasse sowie für 
die schulische Ausbildung der medizinischen Praxisassistentinnen (MPA, 
vgl. www.medisuisse.ch, Rubrik Beiträge/Arbeitgebende/Beitragspflicht 
Kantone), Verwaltungskosten und Verzugszinsen von total Fr. 32'542.35 
(AB 3). Betreffend das Jahr 2010 qualifizierte sie an Dr. med. C.________ 
(Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung [Akten der Be-
schwerdeführerin, Beschwerdebeilage {BB} 3] ausgerichtete Barbezüge in 
der Höhe von Fr. 188'831.-- (netto) bzw. Fr. 198'874.-- (brutto) als massge-
benden Lohn (AB 1, 3). Gleichentags verfügte die AK Medisuisse auch 
über nachzuzahlende Beiträge für die Jahre 2011 und 2012 (nicht in den 
Akten; vgl. AB 6 einleitend). Die gegen die beiden Verfügungen erhobenen 
Einsprachen (AB 4 bzw. nicht in den Akten) hiess die AK Medisuisse mit 
Einspracheentscheid vom 18. September 2018 (AB 6) insofern teilweise 
gut, als sie die Nachtragsverfügung betreffend die Jahre 2009 und 2010 
bestätigte und diejenige betreffend die Jahre 2011 und 2012 zu Gunsten 
der A.________ GmbH abänderte.
B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 18. September 2018 (AB 6) erhob 
die A.________ GmbH, vertreten durch die B.________ AG, mit Eingabe 
vom 17. Oktober 2018 Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene 


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Entscheid sei aufzuheben und von der Aufrechnung von Fr. 188'831.-- (net-
to) bzw. Fr. 198'874.-- (brutto) als massgebender Lohn sei abzusehen.
Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2018 schloss die Beschwerde-
gegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 13. Dezember 2018 bzw. Duplik vom 30. Januar 2019 hiel-
ten die Parteien an den bisherigen Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die 
Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die 
Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 18. Sep-
tember 2018 (AB 6). Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der von der Be-
schwerdeführerin im Jahr 2010 an Dr. med. C.________ ausbezahlte Be-


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trag in der Höhe von Fr. 188'831.-- (netto) bzw. Fr. 198'874.-- (brutto) als 
massgebender Lohn zu qualifizieren ist und davon die entsprechenden 
paritätischen Beiträge (vgl. AB 3 S. 2) zu erheben sind. Soweit sich der 
Einspracheentscheid bezüglich der Beiträge betreffend die Jahre 2011 und 
2012 äussert, ist er mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen (BGE 
125 V 413 E. 1b S. 414 f.). Bereits im Einspracheverfahren nicht angefoch-
ten und damit in Teilrechtskraft erwachsen ist die Verfügung vom 15. Sep-
tember 2016 (AB 3) soweit die Beitragsforderung für das Jahr 2009 betref-
fend (BGE 122 V 351 E. 4b S. 356; RKUV 1995 U 233 S. 210 E. 1).
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten 
des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätig-
keit festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört – 
vorbehältlich der Ausnahmen gemäss Abs. 2 – das im In- und Ausland er-
zielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der 
Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).
2.2
Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Ein-
kommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden 
Lohn, Beiträge erhoben.
2.2.1
Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger 
Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der mass-
gebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisi-
onen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädi-
gungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen we-


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sentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 2 
AHVG).
2.2.2
Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge 
des Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerin, die wirtschaftlich mit dem Ar-
beitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbe-
steht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden 
oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbst-
ständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für ge-
leistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwen-
dung, die aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft 
ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenom-
men ist (BGE 139 V 50 E. 2.1 S. 52; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] 
vom 30. Juni 2017, 8C_829/2016, E. 4.2.2). Dabei ist unbeachtlich, ob der 
Lohn vom Arbeitgeber oder von einem Dritten ausbezahlt wird (ARV 2003 
S. 116 E. 4.1).
2.3
Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner 
Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies 
zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurtei-
len. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entschei-
dend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch 
Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrecht-
lich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV namentlich für 
Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis 
ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis 
gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern 
sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaf-
tern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Drit-
ten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 141 V 634 
E. 2.2 S. 636).
2.4
Die Ausgleichskassen haben ohne Bindung an die Steuermeldung 
aufgrund des AHV-Rechts zu ermitteln, ob eine versicherte Person über-
haupt erwerbstätig ist oder nicht und ob ein von der Steuerbehörde gemel-
detes Einkommen als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen oder beitrags-
freier Kapitalertrag zu qualifizieren ist. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen 


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Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel 
an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Soweit es ver-
tretbar ist, soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde 
und der AHV-Verwaltung vermieden werden, dies um der Einheit und Wi-
derspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen. Die Ausgleichs-
kassen sollen eigene nähere Abklärungen vornehmen, wenn sich ernsthaf-
te Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 141 V 634 
E. 2.5 S. 638, 134 V 250 E. 3.3 S. 253, 121 V 80 E. 2c S. 83).
3.
3.1
Die A.________ GmbH bezweckt laut Handelsregistereintrag (BB 
3) sowie Statuten (BB 4) die Erbringung von Dienstleistungen im medizini-
schen Bereich sowie Handel mit Medikamenten; ausserdem kann sie u.a. 
Liegenschaften erwerben und verwalten und alle weiteren kommerziellen 
und finanziellen Transaktionen durchführen, die der Verwirklichung ihres 
Zweckes förderlich sein könnten (BB 3). Aus den Akten ergibt sich, dass 
sie in ... eine Arztpraxis betreibt und Dr. med. C.________ bei ihr als Arzt 
angestellt ist (vgl. bspw. BB 7 [Veranlagung Kanton 2010 S. 4 betr. Liegen-
schaft ... {Praxisadresse}]; Forderung von MPA-Beiträgen [AB 3]; Be-
schwerde S. 3 Ziff. 1 und S. 7). Ihren Gewinn erzielt die Beschwerdeführe-
rin aus dem Betrieb dieser Arztpraxis; erwirtschaftet wird dieser durch die 
ärztliche Tätigkeit von Dr. med. C.________. Hierfür erhielt er im Jahr 2010 
einen Lohn in der Höhe von Fr. 240'000.-- (Beschwerde S. 5 Ziff. 3.3).
Daneben verfolgt die Beschwerdeführerin laut eigenen Aussagen ein Pro-
jekt im ... mit dem Ziel des Baus und Betriebs eines Medizinzen-
trums/Krankenhauses (AB 1 S. 2; 4). Gemäss Kontoauszug "Projekt Kran-
kenhausbau" (AB 4) hat sie hierfür im Jahr 2010 insgesamt Fr. 281'673.26 
aufgewendet. Neben zahlreichen Buchungen für Hotelübernachtungen und 
Flüge sind diverse Barbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 188'831.-- zu 
Gunsten von Dr. C.________ aufgelistet. Die Beschwerdegegnerin qualifi-
zierte diese Zahlungen als massgebenden Lohn; dies mit der Begründung, 
dabei handle es sich um Vergütungen, die ihren Grund im Arbeitsverhältnis 
hätten, mithin um Tantiemen, die gemäss Art 7 lit. h AHVV vollständig der 


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Beitragspflicht unterlägen (AB 6 S. 2 Ziff. 1.4). Die Beschwerdeführerin 
brachte dagegen im Wesentlichen vor, die Zahlungen stellten beitragsfreien 
Kapitalertrag dar, welcher von der Steuerbehörde als geldwerte Leistung 
bei Dr. med. C.________ veranlagt worden sei (vgl. AB 5 [Kantons- und 
Gemeindesteuern 2010]). Unter Hinweis auf die höchstrichterliche Recht-
sprechung (BGE 134 V 297 E. 2.3 S. 302) machte sie geltend, es gäbe für 
die Beschwerdegegnerin keinen Grund von der bundessteuerrechtlichen 
Betrachtung abzuweichen, wonach es sich bei den ausgerichteten Zahlun-
gen um Kapitalertrag handle.
3.2
Aus dem vorgenannten Kontoauszug geht hervor, dass im Jahr 
2010 neben den Zahlungen an Dr. med. C.________ eine Zahlung in der 
Höhe von Fr. 49'178.56 mit dem Vermerk "Krankenhausbau C.________" 
an Dr. D.________ und eine weitere Zahlung in der Höhe von Fr. 4'281.90 
an einen Sohn von Dr. med. C.________ gingen (Kontoauszug S. 2). Unter 
Berücksichtigung der zahlreichen Buchungen für Hotelübernachtungen und 
Flüge und deren zeitlichen Konnexes mit den Barbezügen ist mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221, 144 V 427 
E. 3.2 S. 429) davon auszugehen, dass neben den genannten Personen 
auch Dr. med. C.________ im ... im Rahmen des Krankenhausprojektes 
der Beschwerdeführerin tätig war. Hinsichtlich der in Frage stehenden Auf-
wendungen stand damit nicht die Stellung als Gesellschafter von Dr. med. 
C.________, sondern seine Eigenschaft als Arbeitnehmer der Beschwerde-
führerin im Vordergrund. Es ist nämlich nicht einzusehen, weshalb eine 
GmbH einem Gesellschafter, der nicht zugleich Arbeitnehmer ist, private 
Spesen (vgl. dazu AB 6 S.1 Ziff. 1.2) vergüten sollte. Damit ist davon aus-
zugehen, dass das Arbeitsverhältnis den ausschlaggebenden Grund der 
Vergütungen bildete, zumal der (damaligen [vgl. BB 3]) weiteren Gesell-
schafterin im Jahr 2010 keine entsprechende Entschädigung ausgerichtet 
worden war (vgl. dazu E. 2.3 hiervor). Der gegenteilige Nachweis, dass es 
sich bei diesen Vergütungen nicht um Lohnzahlungen, sondern – wie noch 
im Einspracheverfahren vorgebracht (AB 4 S. 2) – um Investitionskosten 
handelte, ist von der Beschwerdeführerin nicht erbracht worden (vgl. auch 
Duplik vom 30. Januar 2019). Insofern fällt das Beweisergebnis zu ihren 
Ungunsten aus. So vermag der schon im Einspracheverfahren vorgelegte 
Beleg die darin aufgeführten verschiedenen Ausgaben ("Expenses receipt 


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A.________ – 2010" [AB 4]) nicht rechtsgenüglich nachzuweisen. Darauf 
wurde die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid ausdrücklich hin-
gewiesen (AB 6 S. 1 Ziff. 1.3). Trotzdem reichte sie im vorliegenden Ver-
fahren keine ergänzenden Belege ein (etwa Miet- und Arbeitsverträge, 
Quittungen, Flugtickets etc.). Es ist nicht Sache des angerufenen Gerichts, 
die Beschwerdeführerin erneut darauf hinzuweisen, den Beweis für ihre 
Behauptung durch geeignete zusätzliche Belege zu erbringen. Die von der 
steuerrechtlichen Sichtweise abweichende Betrachtungsweise der Be-
schwerdegegnerin war somit gerechtfertigt (BGE 134 V 297 E. 2.3 S. 302). 
Es liegt hier eine vergleichbare Konstellation vor, wie sie das Bundesge-
richt im Entscheid vom 27. Dezember 2017, 9C_403/2017, zu beurteilen 
hatte. Dabei wurde die Ausrichtung von geschäftsmässig nicht begründeten 
Aufwendungen an den Alleinaktionär einer Aktiengesellschaft als verdeckte 
Lohnzahlung qualifiziert (E. 5.2); dass an diesem Urteil in der Literatur Kritik 
geäussert worden ist (SteuerRevue Nr. 6/2018 S. 452 ff.), ändert am Er-
gebnis nichts. 
3.3
Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin den von der 
Beschwerdeführerin im Jahr 2010 an Dr. med. C.________ ausbezahlten 
Betrag in der Höhe von Fr. 188'831.-- (netto) bzw. Fr. 198'874.-- (brutto) zu 
Recht als massgebenden Lohn qualifiziert und basierend darauf die ent-
sprechenden paritätischen Beiträge erhoben. Die fünfjährige Verwirkungs-
frist zur Geltendmachung der Beiträge (Art. 24 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 16 
Abs. 1 AHVG) ist mit dem Erlass der vorsorglichen Nachzahlungsverfügung 
vom 18. Dezember 2015 (AB 2) für das Beitragsjahr 2010 über eine Lohn-
summe von Fr. 200'000.-- gewahrt. Damit ist die gegen den Einspracheent-
scheid vom 18. September 2018 (AB 6) erhobene Beschwerde abzuwei-
sen.
4.
4.1
Verfahrenskosten werden in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AHVG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine erhoben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2019, AHV/18/760, Seite 9
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Um-
kehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin
- Ausgleichskasse Medisuisse 
- Bundesamt für Sozialversicherungen 
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.