be_verwaltungsgericht · 100 2018 154 · 2019-07-18 · de
Nach-/Strafsteuern


100.2018.154U
KEP/TST/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 18. Juli 2019
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiber Tschumi
1. A.________
2. B.________
beide vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführer
gegen
Einwohnergemeinde Thun
Baubewilligungsbehörde, Industriestrasse 2, Postfach 145, 3602 Thun
Beschwerdegegnerin
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für
die Asphaltierung eines Wanderwegs und Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustands (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
des Kantons Bern vom 24. April 2018; RA Nr. 110/2017/133)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ sind Alleineigentümer der Parzellen Thun 1
Gbbl.
Nr. 1________
(«C.________»)
bzw.
Nr. 2________
(«D.________»), die beide … in der Landwirtschaftszone sowie im
kommunalen Landschaftsbildgebiet liegen. Auf den Parzellen befindet sich
je ein (ehemaliges) Hofzentrum mit Wohn- und Ökonomiebauten, die über
eine
gemeinsame,
insgesamt
rund
450 m
lange
Zufahrtsstrasse
(«E.________»)
an
die
Bauzone
…
angeschlossen
sind.
Mit
Gesamtentscheid vom 23. Juni 2005 erteilte das Bauinspektorat der Ein-
wohnergemeinde (EG) Thun A.________ die Bewilligung für das Ein-
bringen von zwei 90 cm breiten Asphaltstreifen auf dem rund 325 m langen
Abschnitt der Zufahrtsstrasse zwischen dem Hofzentrum «D.________»
und dem ehemaligen Hofzentrum «C.________». In der Folge verzichtete
A.________ auf den bewilligten Einbau der Asphaltstreifen und reichte am
14. August 2007 eine Voranfrage für eine vollflächige Asphaltierung ein.
Diese Anfrage beantwortete das Bauinspektorat der EG Thun am 21. Mai
2008 abschlägig. Den negativen Entscheid begründete es unter anderem
damit, dass über die Zufahrtsstrasse gemäss dem kantonalen Sachplan
Wanderroutennetz eine Hauptwanderroute verlaufe und eine Verlegung
desselben mit den Schutzbestimmungen des Landschaftsbildgebiets nicht
vereinbar sei.
Aufgrund eines Hinweises des Tiefbauamts des Kantons Bern, Oberingeni-
eurkreis I (OIK I), führte das Bauinspektorat der EG Thun am 1. Dezember
2015 eine Kontrolle durch und stellte fest, dass auf dem unteren Abschnitt
der Zufahrtsstrasse zwischen den beiden Hofzentren ein vollflächiger bi-
tuminöser Hartbelag eingebaut worden war. Das Bauinspektorat gewährte
A.________ und B.________ mit Schreiben vom 15. Februar 2016 Ge-
legenheit zur Stellungnahme. Mit Verfügung vom 20. Februar 2017 ordnete
das Bauinspektorat den Rückbau des ohne Baubewilligung erstellten Hart-
belags an und wies A.________ und B.________ auf die Möglichkeit hin,
ein
nachträgliches
Baugesuch
einzureichen.
Ein
solches
reichte
A.________ am 15. März 2017 ein und beantragte zudem am 28. März

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2017 eine Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen. Mit
Verfügung vom 4. September 2017 verweigerte das Amt für Gemeinden
und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die Ausnahmebewilligung
nach Art. 24c des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). Das Baugesuch wies
die EG Thun mit Gesamtentscheid vom 15. September 2017 ab und
forderte A.________ auf, den Hartbelag (inkl. der ergänzten Kofferung
sowie der eingebauten Planier- und Heissmischtragschichten) ab der
Liegenschaft … bis zur Liegenschaft … zu entfernen bzw. die Strasse in
ihren ursprünglichen Zustand zurückzubauen.
B.
Gegen diese Verfügung reichten A.________ und B.________ am
17. Oktober 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirek-
tion des Kantons Bern (BVE) ein. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid
vom 24. April 2018 ab, wobei sie eine neue Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands ansetzte.
C.
Dagegen haben A.________ und B.________ am 25. Mai 2018 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen folgende Rechtsbegeh-
ren:
«1.
Der Entscheid […] der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern vom 24. April 2018 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei den Beschwerdeführern für das Baugesuch […] die nach-
trägliche Baubewilligung zu erteilen,
eventualiter sei auf eine Anordnung der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes vollumfänglich zu verzichten,
subeventualiter sei das Projekt in Bestätigung des rechtskräftigen
Gesamtbauentscheides […] vom 23. Juni 2005 des Bauinspekto-
rates der Stadt Thun erneut zu bewilligen, bzw. in diesem Umfang
keine Wiederherstellung vorzunehmen,
subsubeventualiter sei auf die Anordnung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes durch vollflächige Entfernung des
Asphaltbelages zu verzichten, indem den Beschwerdeführern zu

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gestatten sei, im Bereich der steilsten Stellen und der Kurven ge-
mäss lokaler richterlicher Feststellung zwei Fahrspuren für vierräd-
rige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden Asphaltbelag zu belas-
sen und den Belag nur im Mittelstreifen zu entfernen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -»
Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2018 schliesst die EG Thun sinn-
gemäss auf Abweisung der Beschwerde. Mit Vernehmlassung vom 7. Juni
2018 beantragt die BVE Abweisung der Beschwerde.
Da A.________ und B.________ erstmals vor Verwaltungsgericht vor-
bringen, ihr Vorhaben diene landwirtschaftlichen Zwecken und sei daher
zonenkonform, forderte der Instruktionsrichter das AGR am 25. Juni 2018
auf, unter Einbezug des Amts für Landwirtschaft und Natur des Kantons
Bern (LANAT) zur Zonenkonformität des Bauvorhabens Stellung zu neh-
men. Am 14. August 2018 reichte das AGR seine Stellungnahme zusam-
men mit einem Fachbericht des LANAT vom 7. August 2018 zur Zonen-
konformität ein. Zu diesen Unterlagen äusserten sich A.________ und
B.________ sowie die EG Thun mit Eingaben vom 18. Oktober 2018 bzw.
vom 22. August 2018. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2018 hat der In-
struktionsrichter ihren Antrag abgewiesen, die Berichte der beiden Fachbe-
hörden seien aus den Akten zu weisen. Zur Sache nahmen das LANAT am
19. November 2018, das AGR am 20. November 2018 sowie A.________
und B.________ am 6. Februar 2019 erneut Stellung.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführer haben am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Ent-

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scheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an des-
sen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40
Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht ein-
gereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Streitig ist zunächst, ob der Einbau des vollflächigen Hartbelags nachträg-
lich bewilligt werden kann. Dabei ist vorab umstritten, ob das Bauvorhaben
zonenkonform ist.
2.1
Zur aktuellen Nutzungssituation ergibt sich Folgendes: Der Be-
schwerdeführer 2 führt einen landwirtschaftlichen Betrieb mit Hofzentrum
im «D.________». Der Beschwerdeführer 1 ist dagegen nicht in der
Landwirtschaft tätig. Er vermietet beide Wohnungen im «C.________»
(ehemaliges Bauernhaus und Stöckli) an nicht in der Landwirtschaft er-
werbstätige Personen und überlässt dem Beschwerdeführer 2 den Ökono-
mieteil des Bauernhauses zusammen mit den Nutzflächen auf Parzelle
Nr. 1________ zur landwirtschaftlichen Nutzung. Somit soll mit der hier
interessierenden Weganlage ein Gebiet erschlossen werden, in welchem
die Bodenflächen fast ausschliesslich landwirtschaftlich bewirtschaftet, die
Wohnbauten aber zurzeit nicht mehr von in der Landwirtschaft tätigen
Personen genutzt werden.
2.2
Während in den vorinstanzlichen Verfahren noch unbestritten war,
dass der ohne Bewilligung eingebaute Hartbelag zur Hauptsache der Er-
schliessung der zonenfremd genutzten Wohnbauten im «C.________»
diene, machen die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht erstmals
geltend, er erfülle im Wesentlichen landwirtschaftliche Zwecke. – Aus-
serhalb der Bauzone hat eine Strasse oft unterschiedliche Verwendungs-
zwecke, indem sie einerseits der zonenkonformen Erschliessung von land-
wirtschaftlichen Grundstücken dient, andererseits aber auch zonenfremde
Gebäude erschliesst. In solchen Fällen ist für die Beurteilung der Zonen-

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konformität darauf abzustellen, welche Nutzung überwiegt bzw. ob die
landwirtschaftliche Nutzung für sich allein den Bau der Strasse rechtfer-
tigen würde. Ist dies zu bejahen, kann die Zonenkonformität nicht deshalb
verneint werden, weil die Strasse nebenbei auch einige zonenfremde Lie-
genschaften erschliesst (BVR 1994 S. 31 E. 2b und 3b). Würde hingegen
die landwirtschaftliche Nutzung für sich allein den Bau nicht rechtfertigen,
so macht die landwirtschaftliche Mitbenutzung die Strasse noch nicht zu
einer zonenkonformen; dem landwirtschaftlichen Interesse ist in diesem
Fall aber im Rahmen der bei zonenwidrigen Bauten vorzunehmenden
(raumplanerischen) Interessenabwägung Rechnung zu tragen (BVR 2006
S. 224 E. 7.3).
2.3
2.3.1
Gemäss dem Fachbericht des LANAT, Fachstelle Hochbau und
Bodenrecht, vom 7. August 2018 (act. 7A) wird der fragliche Erschlies-
sungsweg zwar zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt (Holen von fri-
schem Gras, Erntearbeiten zur Herstellung des Dürrfutters, Ausbringen von
Mist und Jauche, Transport von Heurundballen und Holz). Allerdings über-
wiegt nach dem Fachbericht die nichtlandwirtschaftliche Nutzung durch die
Mieter der Wohnliegenschaften im «C.________» für die täglichen Zu- und
Wegfahrten. Aufgrund der vorliegenden Gegebenheiten und Tatsachen
schätzt das LANAT, dass der Weg zu einem Drittel landwirtschaftlich und
zu zwei Dritteln nichtlandwirtschaftlich genutzt wird. Gestützt auf dies Aus-
führungen des LANAT kommt das AGR in seiner Stellungnahme vom
14. August 2018 (act. 7) zum Ergebnis, der ohne Baubewilligung vollflächig
asphaltierte Weg sei nicht überwiegend landwirtschaftlich im Sinn von
Art. 16a RPG begründet und somit nicht zonenkonform.
2.3.2
Dem halten die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 18. Oktober
2018 (act. 13) entgegen, der fragliche Erschliessungsweg diene überwie-
gend der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung und nur in untergeordneter
Weise der nichtlandwirtschaftlichen Wohnnutzung. Für die verschiedenen
(von den Beschwerdeführern im Einzelnen dargelegten) landwirtschaftli-
chen Arbeiten ergäben sich «mindestens rund» 698 landwirtschaftlich be-
gründete Fahrten pro Jahr. Für Zufahrten zu den nicht mehr landwirtschaft-
lich genutzten Wohnbauten werde der Weg dagegen durchschnittlich nur

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104 Mal pro Jahr benutzt. Der Mieter des ehemaligen Bauernhauses fühle
sich zu Hause sehr wohl und habe nicht oft das Bedürfnis, dieses zu ver-
lassen. Er führe gemäss eigenen Angaben maximal vier Fahrten pro Wo-
che aus. Zum anderen besässen die Mieter des ehemaligen Stöcklis kei-
nen eigenen Personenwagen und führten deshalb überhaupt keine motori-
sierten Fahrten durch. Im Ergebnis sei entgegen der Ansicht des LANAT
bzw. des AGR davon auszugehen, dass der interessierende Weg überwie-
gend landwirtschaftlich genutzt werde. Der Beschwerdeführer 2 müsse für
die Bewirtschaftung seines Gewerbes über einen vollflächigen Hartbelag
verfügen.
2.3.3
Mit ergänzender Stellungnahme vom 20. November 2018 (act. 15)
führt das AGR weiter aus, die Vorbringen der Beschwerdeführer änderten
nichts an seiner bisherigen Einschätzung. Unter Berücksichtigung der örtli-
chen Gegebenheiten und einer üblichen landwirtschaftlichen Nutzung so-
wie einer zeitgemässen Nutzung der beiden Mietwohnungen müsse es
nach wie vor davon ausgehen, dass die Zahl der nichtlandwirtschaftlichen
Fahrten diejenige der landwirtschaftlich begründeten Fahrten übersteige.
Die von den Beschwerdeführern dargelegte spezielle Mietsituation (wenige
Autofahrten) sei nicht ausschlaggebend, könne sie sich doch relativ rasch
wieder ändern. Mietverträge seien jederzeit unter Einhaltung der ordentli-
chen Fristen kündbar. Zudem sei der tägliche Gebrauch eines Privatfahr-
zeugs an solch abgelegenen Wohnlagen keine Seltenheit.
2.3.4
Hiergegen führen die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom
6. Februar 2019 (act. 21) ins Feld, die aktuelle Mietsituation sei nicht aus-
sergewöhnlich. An solch abgelegenen Lagen seien heute nur noch natur-
verbundene Menschen an einer Miete interessiert, die sich in der Regel aus
weltanschaulichen Gründen bewusst von der Nutzung eines eigenen Au-
tomobils distanzierten. Vor diesem Hintergrund sei klar, dass die landwirt-
schaftliche Nutzung des umstrittenen Zufahrtswegs im Vergleich zu dessen
nichtlandwirtschaftlicher Nutzung überwiege und der Weg zonenkonform
sei.
2.4
Die Beschwerdeführer bestreiten zu Recht nicht, dass mit Blick auf
die Frage, ob die landwirtschaftliche oder die landwirtschaftsfremde Nut-
zung der Zufahrtsstrasse überwiegt, eine objektivierte bzw. längerfristige

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Betrachtungsweise Platz greifen muss. Denn aller Voraussicht nach wer-
den der hier umstrittene Hartbelag und dessen raumplanerischen Auswir-
kungen im Fall einer nachträglichen Baubewilligung weit länger Bestand
haben als die dargelegten Mietverhältnisse. Soll das Ziel, die Bau- und
Nichtbaugebiete zu trennen bzw. die Landwirtschaftszone von nicht zwin-
gend erforderlichen Bauten und Anlagen weitgehend freizuhalten, nicht
preisgegeben werden, kann bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen
nicht auf bloss kurzfristige Bedürfnisse abgestellt werden. Eine Ausnahme-
bewilligung ausserhalb der Bauzonen soll grundsätzlich nur erteilt werden,
wenn der Neu- oder Umbau auch tatsächlich über einen gewissen Zeitraum
benötigt wird und seine Nutzung dementsprechend ausgewiesen ist (vgl.
BGer 1A.226/2003 vom 27.5.2004 E. 3.1).
2.5
Soweit die Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, dass die
typische Mieterschaft der hier interessierenden Wohnungen in der Regel
keine motorisierten Fahrzeuge benutzen würden, kann ihnen nicht gefolgt
werden. Nicht nur steht ihre Behauptung im Widerspruch zum aktenkundi-
gen Umstand, dass die frühere Mieterschaft des ehemaligen Stöcklis of-
fenbar durchaus eigene Motorfahrzeuge nutzte (Vorakten EG Thun
pag. 126). Sie ist auch nicht im Einklang mit den statistischen Auswertun-
gen der BVE, wonach der Besitz von Personenwagen in eher abgelegenen
Gebieten stärker verbreitet ist als in den zentrumsnahen Gebieten, die mit
öffentlichen Verkehrsmitteln besser erschlossen sind (vgl. Mobilität im
Kanton Bern – Auswertung des Mikrozensus Mobilität und Verkehr 2015,
Bern
2018
S. 15,
einsehbar
unter:
 ,
Rubriken
«Mobilität & Verkehr/Statistik»). Die fraglichen Wohnliegenschaften im
«C.________» sind rund 650 m und 80 Höhenmeter von der nächst-
gelegenen Haltstelle des öffentlichen Verkehrs entfernt und liegen in einem
Gebiet
der
ÖV-Güteklasse E
(Richtplan
des
Kantons
Bern,
Massnahmenblatt B_10; Geoportal des Kantons Bern, einsehbar unter:
 ,
Rubriken
«Kartenangebot/Öffentlicher
Verkehr»). Bei diesen Gegebenheiten ist davon auszugehen, dass ein
typischer Haushalt im «C.________» täglich mindestens einmal ein Auto
benützt. Folglich ist auf dem hier interessierenden Strassenabschnitt mit
wenigstens 1'400 landwirtschaftsfremden Zu- oder Wegfahrten pro Jahr
zum oder vom «C.________» zu rechnen. Diese Fahrtenzahl übersteigt die

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von den Beschwerdeführern angegebene Zahl von rund 700 landwirt-
schaftlichen Fahrten bei weitem. Somit erweist sich die Einschätzung des
AGR, wonach die hier interessierende Zufahrtsstrasse überwiegend nicht-
landwirtschaftlich genutzt wird, als plausibel und schlüssig, sodass darauf
abgestellt werden kann. Es erübrigt sich, die konkrete landwirtschaftliche
Ertragslage durch einen neutralen Sachverständigen feststellen zu lassen,
und der dahingehende Antrag der Beschwerdeführer wird abgewiesen.
2.6
Zusammenfassend erweist sich der in die Zufahrtsstrasse einge-
baute Hartbelag als nicht überwiegend landwirtschaftlich begründet und
damit als nicht zonenkonform.
3.
Ist der Belagseinbau nicht zonenkonform, bleibt zu prüfen, ob eine Aus-
nahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden kann.
3.1
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid geprüft, ob eine
nachträgliche Baubewilligung gestützt auf Art. 24c RPG gewährt werden
kann. Mit Blick auf den Ausnahmetatbestand von Art. 24 RPG für standort-
gebundene Vorhaben hat sie auf die strenge Praxis des Bundesgerichts
verwiesen und dabei zutreffend festgehalten, dass eine Standortgebun-
denheit grundsätzlich nicht aus einer zonenwidrigen Nutzung abgeleitet
werden könne (BGer 1C_257/2012 vom 6.9.2012 E. 3.1, 1A.256/2004 vom
31.8.2005, in BVR 2006 S. 224 E. 5; Rudolf Muggli, in Praxiskommentar
RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24 N. 16), womit eine
nachträgliche Bewilligung des Hartbelags gestützt auf Art. 24 RPG zum
Vornherein ausser Betracht fällt. Die übrigen, hier offensichtlich nicht an-
wendbaren Ausnahmetatbestände für das zonenwidrige Bauen ausserhalb
der Bauzone hat die Vorinstanz zu Recht ausgeschlossen, was unbestritten
geblieben ist.
3.2
3.2.1
Art. 24c RPG findet gemäss Art. 41 Abs. 1 der Raumplanungs-
verordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) Anwendung auf Bauten

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und Anlagen, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor
das betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinn des
Bundesrechts wurde (altrechtliche Bauten und Anlagen; BVR 2016 S. 471
E. 3.2). Die streitige Zufahrtsstrasse stellt eine solche altrechtliche Anlage
dar, da sie vor der Zuweisung des Gebiets zur Nichtbauzone bzw. vor dem
1. Juli 1972 erstellt wurde (angefochtener Entscheid E. 5d; vgl. auch Luft-
bild Nr. … aus dem Jahr 1969, einsehbar unter: ,
Rubriken
«Geokatalog/Grundlagen
und
Planung/Luft-,
Satellitenbilder/Luftbilder swisstopo s/w»).
3.2.2
Nach Art. 24c Abs. 1 RPG sind bestimmungsgemäss nutzbare Bau-
ten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform
sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Abs. 2 desselben Artikels
sieht vor, dass solche Bauten mit Bewilligung der zuständigen Behörde
erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut wer-
den dürfen, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Laut
Art. 42 RPV gilt eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als
massvoll, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer
Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Abs. 1). Massgebli-
cher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in
dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nicht-
baugebiet befand (Abs. 2). Ob die Identität der Baute oder Anlage im We-
sentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu
beurteilen (Abs. 3). Eine Baute oder Anlage darf nur wieder aufgebaut wer-
den, wenn sie im Zeitpunkt der Zerstörung oder des Abbruchs noch be-
stimmungsgemäss nutzbar war und an ihrer Nutzung ein ununterbrochenes
Interesse besteht (Abs. 4). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den
wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 5 RPG)
bzw. dürfen einer teilweisen Änderung keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen (Art. 43a Bst. e RPV). Dies bedingt eine Interessenabwä-
gung (BGer 1C_312/2016 vom 3.4.2017 E. 2.1, 1C_168/2015 vom
11.5.2016 E. 3.1).
3.2.3
Somit darf die hier interessierende altrechtliche Erschliessungs-
strasse massvoll erweitert werden. Aus der Besitzstandsgarantie von
Art. 24c RPG kann indes kein Anspruch auf zeitgemässe Erschliessung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
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altrechtlicher Wohnbauten ausserhalb der Bauzone abgeleitet werden
(BGer 1C_257/2012 vom 6.9.2012 E. 3.1, 1A.256/2004 vom 31.8.2005, in
BVR 2006 S. 224 E. 5).
3.3
Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz, mit einer voll-
flächigen oder teilweisen Asphaltierung der Zufahrtsstrasse auf einer Länge
von rund 325 m seien die Wesensgleichheit und der Rahmen der teilweisen
Änderung überschritten. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG
könne bereits aus diesem Grund nicht erteilt werden (angefochtener Ent-
scheid E. 5d). Darüber hinaus stünden dem Bauvorhaben überwiegende
Interessen entgegen: Sowohl eine vollflächige als auch eine auf Fahrspu-
ren beschränkte Asphaltierung widersprächen den Zielen der Fuss- und
Wanderweggesetzgebung sowie denjenigen des kommunalen Land-
schaftsbildgebiets nach Art. 35 des Gemeindebaureglements der Stadt
Thun vom 2. Juni 2002 (nachfolgend: GBR; angefochtener Entscheid
E. 5e). Zusammenfassend könne eine nachträgliche Baubewilligung weder
für die Asphaltierung der Zufahrtsstrasse noch für das Belassen von Fahr-
spuren auf der gesamten Länge des hier interessierenden Wegabschnitts
erteilt werden. Die negative Verfügung des AGR vom 4. September 2017
sowie der darauf gestützte Bauabschlag der Gemeinde vom 15. September
2017 seien somit zu bestätigen (angefochtener Entscheid E. 5f).
4.
Die Beschwerdeführer äussern sich in ihrer Beschwerde nicht zum Erfor-
dernis der Wesensgleichheit, welches die Vorinstanz im vorliegenden Fall
als nicht erfüllt ansah.
4.1
Ob die Wesensgleichheit einer Baute oder Anlage bzw. deren Iden-
tität in ihren wesentlichen Zügen gewahrt bleibt, ist gemäss Art. 42 Abs. 3
RPV unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (vorne
E. 3.2.2). Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf
abzustellen, ob die Änderung bei einer Gesamtbetrachtung von unterge-
ordneter Natur ist. Die Wesensgleichheit der Baute oder Anlage muss hin-
sichtlich Umfang, äusserer Erscheinung sowie Zweckbestimmung gewahrt

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werden und es dürfen keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf die
Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden (BGE
132 II 21 E. 7.1.1, 127 II 215 E. 3a und b S. 218 f.). Ob die so verstandene
Identität noch gewahrt wird, beurteilt sich unter Würdigung aller raumrele-
vanten Gesichtspunkte in ihrem Zusammenwirken (zum Ganzen BGer
1C_312/2016 vom 3.4.2017, in ZBl 2018 S. 314 E. 3.1).
4.2
Gemäss den Angaben im Baugesuch (Vorakten EG Thun pag. 17)
haben die Beschwerdeführer den Zufahrtsweg auf der gesamten Länge
von rund 325 m mit einem Asphaltbelag versehen, wobei die Kofferung
ergänzt sowie eine Planier- und eine Heissmischtragschicht eingebaut
wurden. Laut den Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid war der ursprüngliche Weg mit nicht geländegängigen Fahrzeugen
ganzjährig nur schlecht oder gar nicht befahrbar. Der vorgenommene Aus-
bau bezwecke den Weg ganzjährig befahrbar zu machen. Die baulichen
Veränderungen ermöglichten somit eine wesentlich veränderte Nutzung
des ursprünglich bloss mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen und zu land-
wirtschaftlichen Zwecken genutzten Weges. Aus diesen, von den Be-
schwerdeführern unbestritten gebliebenen Feststellungen schloss die Vor-
instanz, die Wesensgleichheit sei nicht gewahrt. Hinzu komme, dass die
vollflächige oder teilweise Asphaltierung auf einer Länge von rund 325 m
zu einer nicht unerheblichen Veränderung des äusseren Erscheinungsbilds
führe. Angesichts des völlig anderen Charakters einer asphaltierten Strasse
gegenüber einer solchen mit Mergelbelag müsse das Vorhaben als neu-
bauähnlich bezeichnet werden. Der Rahmen einer teilweisen Änderung
werde somit überschritten (zum Ganzen angefochtener Entscheid E. 5d).
4.3
Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass bzw. inwiefern die Vor-
instanz durch diese Beurteilung Recht verletzt haben sollte. Solches ist
auch nicht ersichtlich. Die Würdigung der Vorinstanz ist nachvollziehbar
und schlüssig, weshalb für das Verwaltungsgericht keine Veranlassung
besteht, von ihr abzuweichen.

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5.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe sich bei der Ver-
weigerung der nachträglichen Baubewilligung zu Unrecht auf den Land-
schaftsschutz berufen, ergibt sich Folgendes:
5.1
Das Bauvorhaben befindet sich gemäss dem Zonenplan I der
EG Thun vom 2. Juni 2002 in einem Landschaftsbildgebiet. Dabei handelt
es sich um ein kommunales Schutzgebiet, welches die Grundnutzungsord-
nung – vorliegend die Landwirtschaftszone – überlagert. Gemäss Art. 86
Abs. 1 BauG sind die Gemeinden verpflichtet, ästhetisch, historisch, kultu-
rell oder ökologisch wertvolle Landschaften und Landschaftsteile Schutz-
gebieten zuzuweisen und die dem Schutzzweck dienenden Bau- und Nut-
zungsbeschränkungen festzulegen (Beat Stalder, Raumplanungsrecht, in
Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 373 ff.,
400 f. N. 62 f.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I/II,
4. Aufl. 2013/2017, Art. 86 N. 2 f.). In Schutzgebieten sind nur Bauvor-
haben gestattet, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen und den von
der Gemeinde erlassenen Schutzvorschriften entsprechen oder standort-
gebunden sind (Art. 86 Abs. 3 BauG).
5.2
Gemäss Art. 35 Abs. 1 GBR sollen die Landschaftsbildgebiete we-
gen ihrer besonderen Eigenart und Schönheit, ihrer exponierten Lage oder
ihrem hohen Erholungswert erhalten und nicht oder nicht weiter überbaut
werden. Wie sich aus der Kommentarspalte des GBR zu Art. 35 Abs. 1
ergibt, gelten für Landschaftsbildgebiete im Vergleich zu Landwirtschafts-
zonen, die nicht von einem Landschaftsbildgebiet überlagert sind, erhöhte
Anforderungen an die Gestaltung der Bauten, Anlagen und Aussenräume.
5.3
Im von den Beschwerdeführern kritisierten Mitbericht vom 13. Juni
2017 (Vorakten EG Thun pag. 28) hat das kommunale Planungsamt aus-
geführt, die vollflächige Asphaltierung widerspreche den Schutzzielen des
Landschaftsbildgebiets und sei daher nicht bewilligungsfähig. Sollte der
Ausbau der Zufahrt ausreichend begründet sein, sei aber allenfalls eine
Befestigung mittels Fahrspuren und begrüntem Mittelstreifen denkbar. Auf
eine Verbreiterung der Zufahrt gegenüber dem ursprünglichen Zustand sei
zu verzichten, ebenso wie auf Anpassungen im Terrain. Ferner seien die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 14
Fahrspuren, wenn technisch möglich, mit sickerfähigem Material (Rasen-
gittersteinen) zu gestalten.
5.4
Die Rüge der Beschwerdeführer, der Mitbericht stütze sich auf ei-
nen unzutreffenden Sachverhalt, weil er zu Unrecht von einem Zutrittsrecht
der Öffentlichkeit zu den betroffenen Privatgrundstücken ausgehe (Be-
schwerde Ziff. 34 f. S. 19), ist nicht stichhaltig. Denn es ist nicht ersichtlich,
wie sich der Umstand, ob Dritte die Grundstücke der Beschwerdeführer
betreten dürfen oder nicht, auf die Schlussfolgerungen im Mitbericht aus-
wirken könnte. Im Übrigen leuchten die Ausführungen des Planungsamts
ein: Durch die Asphaltierung wurde die Zufahrtsstrasse von einem optisch
naturnahen in einen technisch geprägten Zustand überführt und das Land-
schaftsbild wesentlich verändert. Da nach den Vorgaben des GBR grund-
sätzlich jede weitere Überbauung des Landschaftsbildgebiets verhindert
werden soll (vorne E. 5.2), läuft die bereits ausgeführte Asphaltierung den
Schutzzielen offensichtlich entgegen. Dasselbe gilt – wiewohl in weniger
starkem Mass – auch für den Einbau bzw. das Belassen von asphaltierten
Fahrspuren auf der gesamten Länge der Zufahrtsstrasse. Somit durfte die
Gemeinde und die Vorinstanz die Baubewilligung (auch) mit Verweis auf
den Mitbericht des Planungsamts bzw. entgegenstehende Interessen am
Schutz des Landschaftsbilds verweigern. Mit dem Anlegen eines strengen
Massstabs an die Landschaftsbildverträglichkeit im speziell geschützten
Landschaftsbildgebiet hat die Gemeinde den ihr zustehenden Entschei-
dungsspielraum gewahrt.
5.5
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann aus dem Um-
stand, dass das Planungsamt seine Zustimmung für eine nachträgliche
Bewilligung von Fahrspuren nicht zum Vornherein ausgeschlossen hat,
nicht abgeleitet werden, dass ein Anspruch auf eine solche bestünde. Denn
das Planungsamt hat seine Zustimmung davon abhängig gemacht, dass
der Einbau bzw. das Belassen von asphaltierten Fahrspuren «ausreichend
begründet» sei (vorne E. 5.3). Dass die Vorinstanz in der geltend ge-
machten «enormen Erosion» (Beschwerde Ziff. 16 S. 10 f.) keinen ausrei-
chenden Grund für eine vollflächige oder teilweise Asphaltierung erkannte,
ist nicht zu beanstanden, war die bestimmungsgemässe Nutzung der Zu-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 15
fahrtsstrasse doch während mehrerer Jahrzehnte offenbar auch ohne Hart-
belag möglich.
6.
Weiter ist umstritten, ob die Vorinstanz die Baubewilligung auch mit der
Begründung verweigern durfte, der Einbau eines Hartbelags sei unverein-
bar mit der Fuss- und Wanderweggesetzgebung.
6.1
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, auf dem hier
interessierenden Strassenabschnitt bestehe gar kein Wanderweg, weshalb
die Fuss- und Wanderweggesetzgebung auf die vorliegende Streitigkeit gar
nicht anzuwenden sei (Beschwerde Ziff. 27 S. 16). Die Öffentlichkeit sei
nicht berechtigt, die Privatgrundstücke der Beschwerdeführer zu betreten;
die Vorinstanz sei entgegen den Tatsachen von einem allgemeinen öffent-
lichen Fusswegrecht ausgegangen (Beschwerde Ziff. 28 S. 16). Im Weite-
ren habe der Beschwerdeführer 1 das Grundstück Nr. 1________ mit
einem richterlichen Verbot belegen lassen (Beschwerde Ziff. 8 S. 7). Die
Nutzung des Wanderwegs und das Aufstellen einer Signalisation durch den
Verein Berner Wanderwege seien bisher nur geduldet worden. Auf diesen
Umstand hätten sie die Baubewilligungsbehörde mehrmals, spätestens
jedoch mit der Stellungnahme vom 7. August 2017 unmissverständlich
hingewiesen (Beschwerde Ziff. 26 S. 15).
6.2
Gemäss Art. 28 der Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008
(SV; BSG 732.111.1) ist die Fuss- und Wanderweggesetzgebung auf die in
der kantonalen und kommunalen Planung bezeichneten Wege anwendbar.
Der hier interessierende Wegabschnitt ist im Sachplan Wanderroutennetz
des Kantons Bern als Teil der Hauptwanderroute zwischen Thun und …
verzeichnet (vgl. Kartenteil des Sachplans Wanderroutennetz, einsehbar
unter: ). Somit sind das Bundesgesetz vom
4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (FWG; SR 704) und die
dazu erlassene kantonale Ausführungsgesetzgebung grundsätzlich auf die
Zufahrtsstrasse anzuwenden. Allerdings ist der Bestand des Wanderwegs
hier strittig. Die Beschwerdeführer sind indes darauf hinzuweisen, dass das

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 16
Ziel der Fuss- und Wanderweggesetzgebung nicht nur darin besteht, der
Öffentlichkeit bereits zugängliche Wanderwege zu erhalten, sondern – so-
weit erforderlich – auch Wanderwege neu anzulegen bzw. rechtlich abzusi-
chern (vgl. Art. 1 und Art. 6 Abs. 1 Bst. c FWG). Es soll verhindert werden,
dass sich die Lage der Wanderwege verschlechtert (vgl. VGE 2012/78 vom
12.11.2012 E. 4.2 mit Hinweis auf die Materialien).
6.3
Folglich kann nicht gesagt werden, an der Nutzung der Zufahrts-
strasse als öffentlicher Wanderweg bestünde keinerlei öffentliches Inte-
resse (vgl. auch Art. 3 Abs. 3 Bst. c RPG). Dies bestätigt auch der Fachbe-
richt Wanderwege des OIK I vom 12. Mai 2017 (Vorakten Stadt Thun
pag. 30 ff.), wonach die betreffende Wanderroute zu den wichtigsten Wan-
derwegverbindungen im Naherholungsgebiet der Stadt Thun gehöre und
von grosser touristischer Bedeutung sei. Es ist daher nicht ersichtlich, wes-
halb die Vorinstanz das Interesse an der Nutzung der Zufahrtsstrasse als
Wanderweg im Rahmen von Art. 24c RPG als ein dem Bauvorhaben ent-
gegenstehendes Interesse nicht hätte berücksichtigen dürfen (vgl. allge-
mein auch VGE 2012/78 vom 12.11.12 E. 2.1). Allerdings stellt sich die
Frage, wie weit dabei dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass der Be-
stand des Wanderwegs und der öffentliche Zugang rechtlich möglicher-
weise nicht gesichert sind. Wie es sich damit konkret verhält, braucht mit
Blick auf die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens jedoch nicht weiter
geklärt zu werden, zumal die Vorinstanz die Baubewilligung bereits wegen
Überschreitens der (erweiterten) Bestandesgarantie (vorne E. 4) bzw. aus
Gründen des Landschaftsschutzes (vorne E. 5) verweigern durfte.
7.
7.1
Zusammenfassend steht fest, dass die Vorinstanz die ersuchte
nachträgliche Baubewilligung für die bereits ausgeführte vollflächige
Asphaltierung und für das Belassen von durchgehenden asphaltierten
Fahrspuren aus rechtlich zureichenden Gründen verweigert hat. Der für
diesen Schluss erhebliche Sachverhalt ist hinreichend erstellt und wurde
von der Vorinstanz nach dem Gesagten nicht fehlerhaft festgestellt. Somit
können weitere Abklärungen unterbleiben (vgl. zur antizipierten Beweis-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 17
würdigung statt vieler BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen; BVR 2012
S. 252 E. 3.3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen
VRPG, 1997, Art. 18 N. 9 f.). Auch die von den Beschwerdeführern er-
wähnten weiteren Beweisvorkehren, namentlich die Durchführung eines
Augenscheins bzw. einer Parteibefragung, sind somit nicht erforderlich. Die
entsprechenden Beweisanträge werden abgewiesen.
7.2
Ist die Vorinstanz zum rechtskonformen Ergebnis gelangt, die Vo-
raussetzungen für das Bauen ausserhalb der Bauzonen seien nicht erfüllt,
ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer in der Bewilligungsverwei-
gerung keine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 24 KV; Art. 26 BV) zu
erblicken (vgl. zur teilweisen Bewilligungsfähigkeit aber hinten E. 8). Ob die
Vorinstanz im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur diskutierten
Verlegung des Wanderwegs das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer
verletzt hat (vgl. Beschwerde Ziff. 18 ff. S. 12 ff.), kann offenbleiben. Denn
selbst eine Verlegung des Wanderwegs bliebe ohne Einfluss auf die hier zu
beurteilende Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens der Beschwerdefüh-
rer.
7.3
Zu erwähnen bleibt, dass die Beschwerdeführer auch aus der im
Jahr 2005 erteilten Baubewilligung (vorne Bst. A) bzw. aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben (Art. 11 der Verfassung des Kantons Bern [KV;
BSG 101.1]; Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten vermögen. Zu Recht hat die Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang darauf verwiesen, dass die Baubewilligung nie genutzt wurde
und längst erloschen ist (angefochtener Entscheid E. 5b). Nach Ablauf der
Geltungsfrist darf die Bauherrschaft nicht darauf vertrauen, dass dasselbe
Bauprojekt erneut bewilligt wird, liegt doch der Sinn der Befristung gerade
darin, dass der Fall nach Fristablauf neu überprüft wird (vgl. BGE
119 Ib 397 E. 5c, 112 Ib 133 E. 1). Dies hätte den Beschwerdeführern be-
kannt sein müssen, zumal sie auf die Befristung der Baubewilligung in der
Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich hingewiesen worden sind (Vorakten
EG Thun pag. 169). Die Baubewilligung vom 23. Juni 2005 stellt somit
keine taugliche Vertrauensgrundlage dar.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 18
8.
Im erstmals vor Verwaltungsgericht gestellten Subsubeventualantrag ersu-
chen die Beschwerdeführer darum, es sei ihnen zu gestatten, im Bereich
der steilsten Stellen und der Kurven gemäss lokaler richterlicher Feststel-
lung zwei Fahrspuren für vierrädrige Motorfahrzeuge mit dem bestehenden
Asphaltbelag zu belassen und den Belag nur im Mittelstreifen zu entfernen.
8.1
Die Behörde hat bei der Beurteilung des nachträglichen Bauge-
suchs unter anderem zu prüfen, ob das Bauvorhaben wenigstens teilweise
bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Allfällige Eventualan-
träge auf eine teilweise Bewilligung des bereits ausgeführten Bauvor-
habens sind deshalb – in Abweichung vom «normalen» Projektänderungs-
verfahren – auch noch von den oberen Instanzen entgegenzunehmen
(Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14; vgl. auch BVR 2016 S. 79 E. 4.7).
Somit hat das Verwaltungsgericht nachfolgend zu beurteilen, ob die ohne
Baubewilligung ausgeführte Asphaltierung der Zufahrtsstrasse entspre-
chend dem Subsubeventualantrag zumindest in Teilen bewilligungsfähig
ist.
8.2
Bereits die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass ein punktueller
Einbau befestigter Fahrspuren nicht zum Vornherein ausgeschlossen er-
scheine, soweit dadurch den Vorgaben des Raumplanungsrechts, des
Landschaftsschutzes sowie der Fuss- und Wanderweggesetzgebung hin-
reichend Rechnung getragen werde (angefochtener Entscheid E. 6d). Die-
ser Auffassung ist zuzustimmen: Der auf den Bereich der steilsten Stellen
und der Kurven beschränkte Einbau von Fahrspuren erscheint im Licht der
raumplanungsrechtlichen Vorgaben von Art. 24c RPG nicht zum Vornhe-
rein unzulässig, solange die Identität der Zufahrtsstrasse in ihren wesentli-
chen Zügen gewahrt bleibt (BGer 1C_350/2014 vom 13.10.2015 E. 4
m.w.H.; zum Identitätserfordernis vorne E. 4.1). Weiter hat das kommunale
Planungsamt in seinem Mitbericht angetönt, dass es einem punktuellen
Einbau von Fahrspuren aus Sicht des Landschaftsschutzes zustimmen
könnte, wenn ein solcher ausreichend begründet sei (vorne E. 5.3).
Schliesslich stünde dem Einbau von Fahrspuren auf einer kürzeren Wan-
derwegstrecke auch die Wanderweggesetzgebung nicht entgegen. Die
Pflicht, beim Einbau ungeeigneter Beläge in einen Wanderweg Ersatz zu

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 19
schaffen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d FWG i.V.m Art. 6 der Verordnung über Fuss-
und Wanderwege 26.11.1986 [FWV; SR 704.1]; BGer 1C_105/2016 vom
9.6.2016 E. 3.4), greift in der Regel bei kürzeren Strecken nicht. Eine Er-
satzpflicht besteht im Normalfall erst bei Strecken ab 100 m beim Einbau
vollflächiger Beläge und bei Strecken ab 200 Metern beim Einbau von
Fahrspuren (Sachplan Wanderroutennetz, Ziff. 3.5.3, einsehbar unter:
 , Rubriken «Mobilität & Verkehr/Langsamverkehr»;
ASTRA/Schweizer Wanderwege, Ersatzpflicht für Wanderwege: Vollzugs-
hilfe zu Artikel 7 des Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege [FWG],
Bern 2012,
abrufbar
unter:
 ,
Rubriken
«Themen/Langsamverkehr/Vollzugshilfen», S. 27 f.; vgl. BVR 1992 S. 326
E. 6d/bb, 1991 S. 222 E. 3b; VGE 2012/78 vom 12.11.2012 E. 4.6). Im
Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung verlangt die Schonung
des Landschaftsbildsgebiets aber danach, dass die Fahrspuren zur
Gewährleistung einer sicheren Zufahrt zwingend erforderlich sind. Dies
bedeutet insbesondere, dass keine weniger störenden Massnahmen wie
z.B. eine Stabilisierung der Mergelschicht oder der Einbau von
Rasengittersteinen ebenso zielführend sind. Das blosse Interesse an einer
staubfreien Zufahrt oder an einer Minimierung des Strassenunterhalts
genügt indessen nicht (BVR 1992 S. 326 E. 6d/dd, 1991 S. 222 E. 4d;
VGE 2012/78 vom 12.11.2012 E. 4.6 m.w.H.). Wie bereits angetönt wurde
(vorne E. 2.2), werden im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem
Umfang
der
Einbau
von
Fahrspuren
notwendig
ist,
neben
der
(landwirtschaftsfremden) Nutzung der Wohnungen im «C.________» auch
die Bedürfnisse für die Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Nutzfläche
mitzuberücksichtigen sein.
8.3
Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass das angeführte Vorhaben
im beschriebenen Umfang bewilligungsfähig ist. Mit Blick darauf wird nach
dem Gesagten zunächst näher abzuklären sein, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang eine teilweise Befestigung aus bautechnischer Sicht zur
Gewährleistung einer sicheren Zufahrt objektiv zwingend erforderlich ist.
Allerdings ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, als erste Instanz
den relevanten Sachverhalt im Einzelnen abzuklären und die dazu
allenfalls noch nötigen Beweismassnahmen zu treffen. Der angefochtene

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 20
Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
8.4
Die Beschwerdeführer rügen zu Unrecht, die Vorinstanzen hätten es
unterlassen, den erstmals vor Verwaltungsgericht gestellten Antrag auf
nachträgliche Bewilligung von Fahrspuren im Bereich der steilsten Stellen
und der Kurven von Amtes wegen zu prüfen (Beschwerde Ziff. 42 S. 22).
Solange keine entsprechenden Anträge gestellt werden, ist es auch im
nachträglichen Baubewilligungsverfahren nicht Aufgabe der Behörden, sich
mit jeder denkbaren Teilbaubewilligung auseinandersetzten. Vielmehr dür-
fen die Behörden grundsätzlich erwarten, dass die Baugesuchsteller ent-
sprechende Anträge stellen, insbesondere wenn sie wie im vorliegenden
Fall anwaltlich vertreten sind.
9.
9.1
Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde
zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzu-
stellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Nachdem feststeht, dass die vollflä-
chige oder auf Fahrspuren beschränkte Asphaltierung der gesamten hier
interessierenden Wegstrecke nachträglich nicht bewilligt werden kann, ist
nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz den Rückbau des nicht bewil-
ligungsfähigen Teils des Asphaltbelages zu Recht angeordnet hat.
9.2
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht ver-
letzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 und Art. 36
Abs. 2 und 3 BV; Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das
Baubewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1];
BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 m.w.H.). Die
Wiederherstellung ist dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom
Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen Interessen den Schaden,
welcher der Eigentümerin oder dem Eigentümer durch die Wiederherstel-
lung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit kann sich auch eine bösgläubige Bauherrschaft be-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 21
rufen. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätz-
lichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der bau-
lichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässi-
gen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden (wirtschaftlichen) Nachteile nicht oder nur in verrin-
gertem Mass berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BVR 2006 S. 444
E. 6.1, 2002 S. 8 E. 2; Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 46 N. 9c/c).
9.3
Die Beschwerdeführer haben nicht gutgläubig im baurechtlichen
Sinn gehandelt, indem sie die Zufahrtsstrasse ohne Baubewilligung mit
einem Asphaltbelag versehen haben. Es muss ihnen klar gewesen sein,
dass die vollflächige Asphaltierung nicht rechtmässig ist, nachdem die
EG Thun die Voranfrage des Beschwerdeführers 1 für ebendieses Bauvor-
haben im Jahr 2008 negativ beantwortet hatte (vorne Bst. A).
9.4
Es kann im vorliegenden Fall nicht von einer bloss geringfügigen
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden. Anders als die Beschwer-
deführer meinen, besteht an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands zudem ein erhebliches öffentliches Interesse: Wie bereits dargelegt
wurde, verlangen sowohl das Interesse an der Trennung des Baugebiets
vom Nichtbaugebiet als auch die Interessen an der Erhaltung des Wander-
wegs und an der Schonung des Landschaftsbildgebiets den Rückbau des
nicht bewilligungsfähigen Teils des Asphaltbelags. Der Rückbau ist über-
dies auch offensichtlich geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen. Schliesslich ist er in Anbetracht der betroffe-
nen gewichtigen öffentlichen Interessen sowie der fehlenden Gutgläubigkeit
der Beschwerdeführer ohne weiteres zumutbar und damit verhältnismässig.
Dem baulichen und finanziellen Aufwand für die Wiederherstellung kommt
dabei nur geringe Bedeutung zu (vorne E. 9.2).
9.5
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann aus dem von
ihnen eingereichten Gutachten des Inforama (Beschwerdebeilage 17) hin-
sichtlich der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung nichts Gegenteili-
ges abgeleitet werden. Ob eine bestimmte Massnahme verhältnismässig
ist, bildet eine Rechtsfrage, die nicht sachverständigen Personen zu unter-
breiten,
sondern
von
der
Behörde
selbst
zu
beantworten
ist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 22
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 19 N. 24).
9.6
Die Vorinstanz wird eine neue Frist zur Wiederherstellung anzuset-
zen haben, sobald entschieden ist, in welchem Umfang der Asphaltbelag
zu entfernen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
10.
10.1
Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführern die
nachträgliche Baubewilligung für die bereits vorgenommene Asphaltierung
der Zufahrtsstrasse sowie für das Belassen durchgängiger asphaltierter
Fahrspuren zu Recht verweigert und die Wiederherstellung angeordnet. Als
begründet erweist sich indessen der erstmals vor Verwaltungsgericht ge-
stellte Antrag, es sei zu prüfen, ob im Bereich der steilsten Stellen und der
Kurven zwei Fahrspuren zu belassen und der Belag nur im Mittelstreifen zu
entfernen sei. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Diese wird insbesondere abzuklären haben, inwiefern die teilweise Befesti-
gung mit Fahrspuren aus bautechnischer Sicht objektiv zwingend erforder-
lich ist.
10.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringen die Beschwerdeführer
mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch. Nach der Praxis des Verwal-
tungsgerichts ist im Kostenpunkt von einem Obsiegen auszugehen, sofern
bei Vorliegen eines reformatorischen Antrags ein Rückweisungsentscheid
ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung – wie
hier im Subsubeventualstandpunkt – noch zu einer Gutheissung des Be-
gehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Demnach gelten die
Beschwerdeführer für die Kostenverlegung im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren insgesamt als zu einem Viertel obsiegend und es sind ihnen –
unter solidarischer Haftbarkeit (Art. 106 VRPG) – die Kosten für das Ver-
fahren vor dem Verwaltungsgericht zu drei Vierteln aufzuerlegen (Art. 108
Abs. 1 und 2 VRPG) und die Parteikosten zu einem Viertel zu ersetzen
(Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 23
11.
Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) als Zwi-
schenentscheide. Sie können unter den Voraussetzungen von Art. 93
Abs. 1 BGG mit dem in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel, hier
mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, selbständig
angefochten werden (statt vieler BGE 140 V 282 E. 2 mit Hinweisen).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 24. April 2018
wird aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie-
sen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführern zu drei Vierteln, ausma-
chend Fr. 2'250.--, auferlegt. Die verbleibenden Kosten werden nicht er-
hoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern die Parteikosten
für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
Fr. 5'993.50 (inkl. Auslagen und MWSt), zu einem Viertel, ausmachend
Fr. 1'498.40, zu ersetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.07.2019, Nr. 100.2018.154U,
Seite 24
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführern
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Raumentwicklung
- dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation
und mitzuteilen:
- dem Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern
- dem Amt für Landwirtschaft und Natur des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.