be_verwaltungsgericht · 100 2019 232 · 2020-04-20 · de

Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. Juni 2019; RA Nr. 120/2019/20) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2019.232U
STE/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. April 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Tschumi 
A.________ und B.________
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführende 
gegen
Einwohnergemeinde Aarwangen
Bauverwaltung, Langenthalstrasse 4, Postfach 72, 4912 Aarwangen
Beschwerdegegnerin 
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baupolizei; Ersatzvornahme (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. Juni 2019; RA Nr. 120/2019/20)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2020, Nr. 100.2019.232U, 
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Sachverhalt: 
A. 
A.________ 
und 
B.________ 
haben 
im 
Sommer 
2015 
an 
der 
Nordwestgrenze ihres Grundstücks Aarwangen Gbbl. Nr. 1________ eine 
aus drei Elementen bestehende Sichtschutzwand erstellt. Auf eine Anzeige 
aus der Nachbarschaft hin nahm die Einwohnergemeinde (EG) Aarwangen 
am 26. Oktober 2015 eine Ortsbesichtigung vor. Dabei stellte sie fest, dass 
die Elemente insgesamt 4,7 m lang und aufgrund von Terrain-
veränderungen teilweise über 2 m hoch seien. Mit Wiederherstellungs-
verfügung vom 12. Juli 2017 forderte sie A.________ und B.________ auf, 
die Sichtschutzwand bis zum 11. September 2017 auf eine maximale 
Gesamtlänge von 4 m zu kürzen; die sichtbare Höhe dürfe 2 m nicht 
überschreiten. Diese Verfügung blieb unangefochten und von der 
Möglichkeit, 
ein 
nachträgliches 
Baugesuch 
einzureichen, 
machten 
A.________ und B.________ keinen Gebrauch. Nach einer Baukontrolle 
stellte die EG Aarwangen mit Schreiben vom 12. April 2018 fest, dass ein 
Teil der Sichtschutzwand (Schilfwand Nr. 2) eine sichtbare Höhe von 
2,45 m aufweise, und forderte A.________ und B.________ auf, diesen bis 
23. April 2018 auf das zulässige Mass von 2 m (gemessen ab 
bestehendem Terrain) zu kürzen. Am 31. Januar 2019 verfügte die EG 
Aarwangen schliesslich, sie werde die Ersatzvornahme am 7. März 2019 
ausführen, d.h. die Schilfwand Nr. 2 um 45 cm kürzen lassen. 
B.
Dagegen erhoben A.________ und B.________ am 1. März 2019 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 
Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern [BVD]). 
Mit Entscheid vom 7. Juni 2019 wies die BVE die Beschwerde ab.


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C.
Gegen diesen Entscheid haben A.________ und B.________ am 10. Juli 
2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der 
Entscheid der BVE vom 7. Juni 2019 sei aufzuheben.
Die EG Aarwangen und die BVE beantragen mit Beschwerdeantwort vom 
13. August 2019 bzw. Vernehmlassung vom 24. Juli 2019, die Beschwerde 
sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches 
Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Ist die Verwaltungsgerichts-
beschwerde in der Hauptsache zulässig, so ist sie es auch gegen die Voll-
streckungsverfügung (vgl. Art. 75 Bst. e VRPG im Umkehrschluss sowie 
Art. 116 Abs. 3 VRPG). Hauptsache war vorliegend die Wieder-
herstellungsverfügung der EG Aarwangen vom 12. Juli 2017 (vgl. vorne 
Bst. A). Dagegen wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich ge-
wesen. Sie ist es somit auch gegen die dem vorliegenden Verfahren zu-
grundeliegende Vollstreckungsverfügung (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Bau-
gesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden 
haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den an-
gefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges 
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die 
Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).


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2.
2.1
Die Vollstreckung einer rechtskräftigen Verfügung erfolgt grundsätz-
lich in drei Schritten: Sachverfügung mit Fristansetzung zur Erfüllung unter 
Androhung 
der 
Zwangsvollstreckung, 
Ersatzvornahme- 
bzw. 
Voll-
streckungsverfügung nach unbenütztem Fristablauf mit Ankündigung der 
konkreten Zwangsvollstreckung sowie faktische Durchführung der Zwangs-
vollstreckung (Art. 116 VRPG, Art. 46 Abs. 2 und Art. 47 BauG; Merkli/
Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 116 
N. 1 ff.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 
2019, Art. 47 N. 4). Im Vollstreckungsstadium kann die zugrunde liegende 
Sachverfügung grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden. Vor-
behalten bleiben – hier weder geltend gemachte noch ersichtliche (vgl. 
E. 3.5) – Nichtigkeitsgründe. Im Übrigen kann gegen die Ersatzvornahme-
verfügung nur eingewendet werden, was nicht bereits gegen die Wieder-
herstellungsverfügung vorgebracht werden konnte. Insbesondere könnte 
noch gerügt werden, es fehle an den Voraussetzungen für die Ersatz-
vornahme oder diese sei rechtswidrig, z.B. weil sie über das in der Wieder-
herstellungsverfügung Angeordnete hinausgeht. Die Voraussetzungen der 
Ersatzvornahme sind die Vollstreckbarkeit der Wiederherstellungs-
verfügung, deren Nichterfüllung durch die verpflichtete Person, die Eignung 
der Verfügung zur ersatzweisen Vollstreckung und die vorherige An-
drohung der Ersatzvornahme (VGE 2017/175 vom 23.2.2018 E. 2.2; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4).
2.2
Die Beschwerdeführenden haben weder die Wiederherstellungs-
verfügung vom 12. Juli 2017 angefochten noch ein nachträgliches Bau-
gesuch eingereicht. Die Wiederherstellungsverfügung ist daher rechts-
kräftig und grundsätzlich vollstreckbar. 
3.
3.1
Die Beschwerdeführenden machen geltend, in den Erwägungen der 
Wiederherstellungsverfügung habe die Gemeinde die Frage nach der zu-
lässigen Höhe des Sichtschutzes und der korrekten Messweise ausdrück-


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lich offen gelassen. Folglich sei nicht festgestellt worden, dass die Schilf-
wand zu hoch sei, sondern bloss, dass sie die sichtbare Höhe von 2 m 
nicht überschreiten dürfe. Da die Verfügung sich auch nicht dazu äussere, 
«von wo aus diese einzuhaltende Höhe zu messen ist», sei konsequenter-
weise ein Zurückschneiden der Schilfwand nicht angeordnet worden. Der 
Vollstreckungsverfügung mangle es folglich an der erforderlichen Grund-
lage (Beschwerde Rz. 27 f., 34).
3.2
Umstritten ist somit vorab, ob die Wiederherstellungsverfügung die 
Höhe der Schilfwand zum Gegenstand hat bzw. ausreichend konkrete An-
ordnungen enthält, um vollstreckt zu werden. Das trifft zu, wenn sie die ge-
naue Bezeichnung der Massnahmen enthält, welche die Pflichtigen zur 
Herbeiführung des rechtmässigen Zustands zu treffen haben (BVR 2004 
S. 498 E. 6; VGE 2018/212 vom 10.7.2019 E. 3.1; BGer 1A.301/2000 vom 
28.5.2001, in ZBl 2002 S. 354 nicht publ. E. 6d; Zaugg/Ludwig, a.a.O., 
Art. 46 N. 10, N. 13 Bst. a). Allgemein gilt, dass eine Verfügung soweit 
konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar durchgesetzt werden kann. 
Das heisst, das Verfügungsdispositiv muss so formuliert sein, dass für die 
Verfügungsadressatinnen und -adressaten sowie die verfügende Behörde 
gleichermassen klar und unmissverständlich ist, was zwischen ihnen genau 
gilt. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dispositiv getroffenen 
Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch Auslegung ermittelt 
werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung der Verfügung zurück-
zugreifen. Zudem ist miteinzubeziehen, welches Verständnis der gesetz-
lichen Regelung entspricht, da die Verwaltung an die Gesetzgebung 
gebunden und nicht zu vermuten ist, sie habe eine vom Gesetz 
abweichende Lösung treffen wollen. Gestützt auf den Vertrauensgrundsatz 
ist weiter zu berücksichtigen, wie die Adressatinnen und Adressaten die 
Verfügung in guten Treuen verstehen durften und mussten. Hinweise auf 
das richtige Verständnis können sich aus den Verfahrensakten ergeben 
(BVR 2016 
S. 237 
E. 4.1; 
VGE 2018/212 
vom 
10.7.2019 
E. 3.1; 
BGE 131 II 13 E. 2.3; BGer 2C_950/2012 vom 8.8.2013, in ZBl 2014 S. 679 
E. 4.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit 
weiteren Hinweisen). 


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3.3
Ziffer 1 des Dispositivs der Wiederherstellungsverfügung vom 
12. Juli 2017 lautet wie folgt (Akten Gemeinde [act. 3B] pag. 94):
«Herr und Frau A.________, vgt., als Gesamteigentümer (einfache Ge-
sellschaft) des Grundstücks Aarwangen Gbbl. Nr. 1________ werden 
hiermit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. 1________ erstellten 
Sichtschutzwände innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Erlass 
dieser Verfügung, d.h. bis spätestens am 11. September 2017 
entsprechend den vorstehend zitierten Grundlagen anzupassen, d.h. 
auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu reduzieren. Die sichtbare 
Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten.»
Diese Anordnung betrifft offensichtlich nicht nur die Länge, sondern auch 
die Höhe des Sichtschutzes. Entgegen ihrem aktuellen Standpunkt haben 
die Beschwerdeführenden das auch so verstanden. Am 11. September 
2017, dem letzten Tag der Frist für ein nachträgliches Baugesuch, stellte 
ihr Rechtsvertreter bei der Gemeinde ein Sistierungsgesuch und führte u.a. 
aus: «Meine Mandanten werden verpflichtet, bis am 11. September 2017 
die erstellten Sichtschutzwände anzupassen (maximale Gesamtlänge von 
4 m und maximale sichtbare Höhe von 2 m) bzw. bis am 11. September 
2017 ein Baugesuch einzureichen. Sie haben die Verfügung akzeptiert» 
(Akten Gemeinde pag. 96). Wohl trifft zu, dass die Gemeinde in der 
Wiederherstellungsverfügung unter dem Titel «Feststellungen» ausführte, 
die Baubewilligungspflicht ergebe sich schon aus der Länge der Sicht-
schutzwände und die Frage nach der Höhe und korrekten Messweise des 
massgebenden Terrains könne an dieser Stelle offen gelassen werden 
(Akten Gemeinde pag. 94). Unter dem Titel «Sachverhalt» hat sie aber 
auch festgehalten: «Die Durchführung eines erneuten Augenscheins ist 
nach Ansicht der Baukommission Aarwangen für den Erlass dieser Ver-
fügung nicht erforderlich. Es wurde bereits mehrmals festgestellt, dass die 
bestehende Sichtschutzwand zu hoch und zu lang ist» (Akten Gemeinde 
pag. 93). «Die [von den Anzeigenden] beantragte Reduktion des Sicht-
schutzes ist in der nachfolgenden Verfügung enthalten» (Akten Gemeinde 
pag. 94). Die Anzeigenden hatten nebst der Länge stets auch die Höhe der 
Sichtschutzwand beanstandet (Eingaben vom 17. August 2015, 24. März 
2016, 17. März 2017, Akten Gemeinde pag. 74, 76, 84). Die Feststellung, 
dass die Schilfwand zu hoch ist, und die Anordnung, dass sie auf 2 m ge-
kürzt werden muss, sind folglich für die Beschwerdeführenden erkennbar 
Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung. 


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3.4
Weiter machen die Beschwerdeführenden sinngemäss geltend, die 
Wiederherstellungsverfügung sei unklar und deshalb nicht vollstreckbar. 
Denn sie hätten in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die sicht-
bare Höhe vom aufgeschütteten, höher liegenden Grundstück der An-
zeigenden aus zu messen sei. Nach dieser Messweise sei die Sichtschutz-
wand weniger als 2 m hoch, weshalb keine Verpflichtung zur Reduktion 
mehr bestehe (Beschwerde Rz. 6 ff.). – Das Wort «sichtbar» bedeutet ge-
mäss Duden: «mit den Augen wahrnehmbar, erkennbar» (vgl. Duden 
online, abrufbar unter: http://www.duden.de). Wahrnehmbar ist eine Sicht-
schutzwand ab dem Punkt, an dem sie aus dem Boden tritt. Das gilt un-
abhängig vom Betrachtungswinkel. Davon sind die Beschwerdeführenden 
selber ausgegangen: Bevor sie die Sichtschutzelemente an der Grenze 
erstellten, fragte der von ihnen beauftragte Gartenbauer bei der Gemeinde 
an, ob eine Baubewilligung erforderlich sei. Auf den Projektskizzen gab er 
die Höhe der einzelnen Elemente ab Boden an («reale Höhe», «Höhe auf 
Grenze»; Akten Gemeinde pag. 66 f.). Die Auskunft der Gemeinde lautete, 
dass bis 2 m hohe und 4 m lange Sichtschutzwände grundsätzlich 
bewilligungsfrei seien (Akten Gemeinde pag. 69), und wies auf die 
entsprechende Praxishilfe des Amtes für Gemeinden und Raumordnung 
hin. Danach gelten als geringfügige Bauvorhaben im Sinn von Art. 1b BauG 
Sichtschutzwände, die bestimmte Masse nicht überschreiten – unabhängig 
von den Verhältnissen auf einer Nachbarparzelle (BSIG Nr. 7/725.1/1.1 
betreffend baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG in 
der damals gültigen Fassung vom 15.1.2013, S. 6; Art. 6 Abs. 1 Bst. b des 
Dekrets 
vom 
22. März 
1994 
über 
das 
Baubewilligungsverfahren 
[Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]). Auch die bei der Baukontrolle 
vom 26. Oktober 2015 festgestellte Höhe erfolgte offensichtlich nach dieser 
Messweise und bezog sich nicht auf den vom Nachbargrundstück aus 
sichtbaren Teil der Sichtschutzwand (Akten Gemeinde pag. 75). Weder der 
Begründung noch dem Dispositiv der Wiederherstellungsverfügung lässt 
sich 
etwas 
Anderes 
entnehmen. 
Folglich 
ist 
die 
Wieder-
herstellungsverfügung unmissverständlich so zu verstehen, dass die Sicht-
schutzwand auf 2 m Höhe zu kürzen ist, gemessen ab dem Punkt, an dem 
sie aus dem Boden tritt. Dass die Gemeinde sich auf Diskussionen über 
eine andere Messweise eingelassen hat, nachdem die Wiederherstellungs-
verfügung bereits rechtskräftig war, ändert daran nichts (vgl. Sistierungs-


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verfügung vom 27.9.2017, Schreiben vom 11.5.2018, Akten Gemeinde 
pag. 98 f. und 25 f.). 
3.5
Die Beschwerdeführenden machen schliesslich geltend, die An-
drohung der Ersatzvornahme in der Wiederherstellungsverfügung nehme 
keinen Bezug auf die Reduktion der Höhe. Folglich fehle insoweit eine Vor-
aussetzung für die Ersatzvornahme. – Die Ziffer 3 des Verfügungs-
dispositivs lautet wie folgt (Akten Gemeinde pag. 95):
«Unterbleibt der vorstehend beschriebene Rückbau der Sichtschutz-
wand bzw. die Reduktion auf eine maximale Länge von 4 m innerhalb 
der gesetzten Frist d.h. bis spätestens am 11. September 2017 und 
wird bis dahin kein vollständiges Baugesuch eingereicht, ist die Bau-
kommission als Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Aar-
wangen gehalten, aufgrund von Art. 45 und Art. 46 BauG gegen un-
bewilligtes Bauen einzuschreiten bzw. die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands anzuordnen.»
Es trifft zu, dass diese Ausführungen in mehrfacher Hinsicht missverständ-
lich sind: Sie beziehen sich zwar auf den «vorstehend beschriebene[n] 
Rückbau», also die Reduktion von Länge und Höhe gemäss Ziffer 1 der 
Verfügung, nennen aber ausdrücklich nur die Reduktion der Länge. Weiter 
wird auf Art. 45 und 46 BauG verwiesen, statt auf Art. 47 BauG, der die Er-
satzvornahme regelt, und es wird die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands angedroht, statt die Ersatzvornahme. Ob damit die Ersatz-
vornahme für die Reduktion der Höhe gültig angedroht wurde, kann offen 
bleiben. Denn selbst wenn eine Wiederherstellungsverfügung keine An-
drohung der Ersatzvornahme enthält, ist sie deswegen weder nichtig noch 
ungültig. Das Fehlen der Androhung hat bloss zur Folge, dass die Wieder-
herstellungsverfügung nicht direkt vollstreckt werden kann. Die Ersatz-
vornahme ist nachträglich anzudrohen, wenn dies nicht bereits in der Sach-
verfügung geschehen ist (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13; vgl. Art. 116 
Abs. 1 
VRPG; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., 
Art. 116 
N. 8; 
VGE 22962 vom 28.2.2008 E. 4.1). Das hat die Gemeinde mit der Voll-
streckungsverfügung vom 31. Januar 2019 getan. Sie hat den Beschwerde-
führenden eine letzte Frist gesetzt, um die Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustands selber auszuführen, und angekündigt, dass sie bei un-
benütztem Fristablauf zur Ersatzvornahme schreiten wird (Dispositiv Ziff. 1 
und 5, Akten Gemeinde pag. 8 f.). Es sind folglich alle Voraussetzungen für 
eine Ersatzvornahme erfüllt und diese ist nicht rechtswidrig. 


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4.
4.1
Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid der Rechts-
kontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet 
und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in 
Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerde-
führenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Partei-
kosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden den Beschwerde-
führenden auferlegt. 
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtschreiber:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.