be_verwaltungsgericht · 200 2017 1008 · 2017-10-16 · de

Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2017

200 17 1008 ALV
FUR/GET/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 31. Januar 2018
Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiber Germann
A.________
vertreten durch B.________
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse Unia 
Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 
3001 Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2017


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Jan. 2018, ALV/17/1008, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der … geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerde-
führer) arbeitete ab Juni 2014 als … bzw. seit Mai 2016 als … bei der 
C.________ AG (Akten der Arbeitslosenkasse Unia [nachfolgend ALK Unia 
bzw. Beschwerdegegnerin], [act. IIA], S. 196-198; 68-70). Nachdem die 
Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgrund „einer Nebentätigkeit in einer 
anderen Firma“ gekündigt hatte (act. IIA S. 177), meldete sich der Versi-
cherte am 25. April 2017 (act. IIA S. 199 f.) beim Regionalen Arbeitsvermitt-
lungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am selben Tag 
einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. April 2017 (act. IIA 
S. 202-205). Mit Verfügung vom 5. Juli 2017 (act. IIA S. 101-104) stellte die 
ALK Unia den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 
die Dauer von 30 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen 
erhobene Einsprache (act. IIA S. 75-78) wies die ALK Unia mit Entscheid 
vom 16. Oktober 2017 (act. IIA S. 56-61) ab. 
B.
Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch die B.________, mit Einga-
be vom 16. November 2017 Beschwerde erheben. Er stellt die folgenden 
Anträge: 
1.
Der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Unia vom 16. Oktober 
2017 sei aufzuheben. 
2.
Dem Versicherten sind die 30 Einstelltage in der Bezugsberechtigung voll-
umfänglich zuzusprechen. 
In der Begründung macht der Beschwerdeführer hauptsächlich geltend, da 
das vertraglich vorgesehene „Verbot einer Nebenbeschäftigung“ den recht-
lichen Bestimmungen nicht standhalte, könne es auch nicht als Begrün-
dung einer Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht aufgeführt werden. 
Sodann habe die D.________ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer 
„Mitglied“ sei, dem ehemaligen Arbeitgeber eine Rechnung für geleistete … 
gestellt, welche durch den Arbeitgeber auch bezahlt worden sei. Dies 


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bestätige, dass der Arbeitgeber die Dienste der GmbH in Anspruch ge-
nommen habe, was auch der Beweis dafür sei, dass der Beschwerdeführer 
keine Konkurrenz für die Firma des Arbeitgebers darstelle. Schliesslich 
würden die beiden vor der Kündigung ausgesprochenen Verwarnungen 
nicht das Verbot der Nebenbeschäftigung betreffen. 
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2018 beantragt die Beschwerde-
gegnerin die Abweisung der Beschwerde. 
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.


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1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 16. Okto-
ber 2017 (act. IIA 56-61). Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegeg-
nerin den Beschwerdeführer zu Recht im Umfang von 30 Tagen in der An-
spruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat.
1.3
Da der Streitwert bei einer Einstelldauer von 30 Tagen und einem 
Taggeld von Fr. 171.65 (act. IIA S. 95) unter Fr. 20'000.-- liegt, fällt die Be-
urteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 
Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG sind Versicherte in der Anspruchs-
berechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos 
sind. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbstverschuldet, wenn 
die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verlet-
zung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung 
des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Die Ein-
stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits-
losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt jedoch keine Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 
Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) voraus. Es 
genügt, dass das allgemeine Verhalten Anlass zur Kündigung bzw. Entlas-
sung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht 
vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften 
im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den 
Betrieb als untragbar erscheinen lassen (BGE 112 V 242 E. 1 S. 244; ARV 
2016 S. 60 E. 5; SVR 2006 ALV Nr. 15 S. 51 E. 1).
2.2
Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt 
dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosig-
keit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach 


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den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten 
der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht 
übernimmt. Dieses Verhalten muss gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkom-
mens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäfti-
gungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vorsätzlich erfolgt 
sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Folglich reicht es aus, dass das allge-
meine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen 
vom Arbeitgeber missbilligt wurde und die versicherte Person trotz Wissens 
um diese Missbilligung ihr Verhalten nicht geändert hat, womit sie dem Ar-
beitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Aus-
schlaggebend ist, ob die versicherte Person wissen konnte und musste, 
dass sie durch ihr Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt (Entscheid 
des Bundesgerichts [BGer] vom 19. November 2007, 8C_466/2007, E. 3.1; 
ARV 2016 S. 60 E. 5). 
3.
3.1
Aufgrund der Akten ist erstellt und auch unbestritten, dass die 
C.________ AG das seit Juni 2014 bzw. Mai 2016 (act. IIA S. 196; 68) be-
stehende Arbeitsverhältnis im März 2017 mit der Begründung aufgelöst hat, 
der Beschwerdeführer habe ohne Zustimmung der Arbeitgeberin eine (sie 
konkurrenzierende) Nebenbeschäftigung ausgeübt. Im Folgenden hat die 
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit Blick auf die ab dem 
25. April 2017 (act. IIA S. 202) geltend gemachte Arbeitslosenentschädi-
gung für 30 Tage in der Anspruchsberechtigung insbesondere mit der Be-
gründung eingestellt, er habe die Arbeitslosigkeit in Verletzung seiner 
arbeitsvertraglichen Pflichten selber verschuldet. 
3.2
3.2.1
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, das Verbot der 
Nebenbeschäftigung sei zu absolut formuliert und entfalte keine rechtlichen 
Wirkungen, weshalb insoweit keine Verletzung von arbeitsvertraglichen 
Pflichten geltend gemacht werden könne. 


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Ziffer 8 des am 1. Mai 2016 zwischen der C.________ AG und dem Be-
schwerdeführer abgeschlossenen Anstellungsvertrags sieht vor, dass dem 
Arbeitnehmer eine „Nebenerwerbsbeschäftigung“ auf eigene oder fremde 
Rechnung „ohne schriftliche Bewilligung der Firma nicht gestattet“ ist; zu-
dem kann auch eine unentgeltliche Tätigkeit von der Zustimmung der Firma 
abhängig gemacht werden, falls sie mit erheblichem Zeitaufwand verbun-
den ist (act. IIA S. 69). Damit steht die Ausübung einer Ne-
ben(erwerbs)beschäftigung jeglicher Art zwar unter dem Vorbehalt der 
(schriftlichen) Zustimmung der Arbeitgeberin, von einem eigentlichen „Ne-
benbeschäftigungsverbot“ – wie es der Beschwerdeführer beschwerdewei-
se behauptet – kann jedoch keine Rede sein. Dass ein Arbeitgeber die 
Ausübung einer Nebenbeschäftigung von einer vorgängigen Bewilligung 
abhängig macht, ist denn auch durchaus üblich und rechtlich zulässig, be-
stimmt Art. 321a Abs. 3 OR doch, dass der Arbeitnehmer während der 
Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten 
leisten darf, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere 
den Arbeitgeber konkurrenziert (vgl. auch ULLIN STREIFF / ADRIAN VON 
KAENEL / ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 321a N 10 und 
N 11). 
Entgegen dem Beschwerdeführer besteht somit kein Anlass, Ziffer 8 des 
Anstellungsvertrages vorliegend unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr war 
er aufgrund des klaren und unmissverständlichen Wortlauts dieser Be-
stimmung gehalten, vor Aufnahme einer – wie auch immer gearteten – Ne-
ben(erwerbs)beschäftigung 
eine 
(schriftliche) 
Zustimmung 
der 
Arbeitgeberin einzuholen. 
3.2.2
Im Weiteren steht fest und ist unbestritten, dass am 29. September 
2016 – und damit noch während der laufenden Anstellung bei der 
C.________ AG –, im Handelsregister des Kantons Bern die D.________ 
GmbH eingetragen wurde, bei der der Beschwerdeführer als Gesellschafter 
und Geschäftsführer fungiert (act. IIA S. 191). Dass dieser hierfür in 
Nachachtung von Ziffer 8 des Anstellungsvertrags bei der C.________ AG 
eine Bewilligung eingeholt hätte, wird beschwerdeweise nicht behauptet 
und ist auch anderweitig nicht ersichtlich. Insbesondere stellt die vom Be-
schwerdeführer mittels iPhone an die Arbeitgeberin gesendete E-Mail vom 


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28. Februar 2017 (act. IIA S. 84), wonach er – der Beschwerdeführer – 
wunschgemäss bestätige, dass er für seine im Herbst 2016 gegründete 
Firma nicht im Sinne eines normalen Angestellten tätig sei, keine Bewilli-
gung im Sinne der arbeitsvertraglichen Bestimmung dar, bedürfte es doch 
nach deren klaren Wortlaut einer schriftlichen Zustimmung der Arbeitgebe-
rin (vgl. E. 3.2.1 hiervor). Damit kann auch offen bleiben, welchen Inhalts 
das dieser E-Mail offenbar vorausgegangene Gespräch vom 23. Januar 
2017 war, zumal er von den Beteiligten unterschiedlich erinnert wird (vgl. 
act. IIA S. 23). Unerheblich ist im Weiteren, ob der Beschwerdeführer – wie 
er behauptet – in seiner Firma keine Arbeit leistet (vgl. auch act. IIA S. 
115), fungiert er doch gemäss Auszug aus dem Handelsregister (act. IIA S. 
191) neben seinem Bruder als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter 
und Geschäftsführer und kann damit so oder anders wesentlichen Einfluss 
auf Art und Umfang der Aufträge nehmen. 
3.2.3
Demnach begründet der Umstand, wonach der Beschwerdeführer 
bei der Arbeitgeberin keine Bewilligung für seine Nebentätigkeit eingeholt 
hat, eine Verletzung der Treuepflicht respektive der arbeitsvertraglichen 
Pflichten. Diese hat nach der insoweit übereinstimmenden Aktenlage (vgl. 
act. IIA S. 23; 89; 177) zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die 
Arbeitgeberin geführt. 
3.3
Was der Beschwerdeführer weiter dagegen vorbringt, verfängt 
nicht: 
3.3.1
So macht er unter Bezugnahme auf eine Rechnung vom 13. Juli 
2017 (Akten des Beschwerdeführers [act. I] 6) geltend, die C.________ AG 
habe die Dienste der D.________ GmbH in Anspruch genommen, was 
beweise, dass diese keine Konkurrenz zur C.________ AG bilde. 
Aus der E-Mail der C.________ AG an die Beschwerdegegnerin vom 
24. Juli 2017 (act. IIA S. 89) geht hervor, dass die fristlose Kündigung u.a. 
aufgrund einer Rechnung der D.________ GmbH erfolgt sei. Daraus sowie 
aus der erwähnten Rechnung vom 13. Juli 2017 für … leitet der Beschwer-
deführer im Ergebnis ab, dass die C.________ AG in der Firma des Be-
schwerdeführers keine Konkurrenz erblickt habe. Jene bestreitet den 
Auftrag zwar nicht, macht aber nachvollziehbar geltend, dass er ohne Er-


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mächtigung an die D.________ GmbH delegiert worden sei und sie davon 
nichts gewusst habe (vgl. act. IIA S. 23). In der Tat legt der Beschwerde-
führer kein schriftliches Dokument vor, welches belegt, dass der damalige 
und offenbar Ende 2016 durchgeführte Auftrag für … wie behauptet aus-
drücklich an die D.________ GmbH erging. Dergleichen lässt sich insbe-
sondere auch nicht aus der vom Beschwerdeführer ins Feld geführten 
Rechnung ableiten, zumal diese offensichtlich nach der Verfügung vom 5. 
Juli 2017 erstellt wurde (act. I 6; IIA S. 101). 
3.3.2
Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, es sei vorgängig 
der Kündigung keine Verwarnung erfolgt, welche Bezug auf die Nebenbe-
schäftigung genommen habe. 
Die Frage, ob die Entlassung unter den vorliegend gegebenen Umständen 
einer vorangehenden Verwarnung bedurfte, bildet nicht Gegenstand des 
vorliegenden Verfahrens. Davon abgesehen, ist der Einwand des Be-
schwerdeführers ohnehin unbegründet: Mit Schreiben vom 5. Dezember 
2016 (act. IIA S. 17) forderte die C.________ AG den Beschwerdeführer 
unter dem Titel „Verwarnung mit fristlosem Kündigungsvorbehalt“ u.a. ex-
plizit auf, keine operativen Tätigkeiten bei anderen Unternehmen, insbe-
sondere bei der eigenen GmbH, vorzunehmen. Der Beschwerdeführer 
behauptet nicht, das fragliche Schreiben nicht erhalten zu haben, womit 
dem Erfordernis der vorgängigen Abmahnung – so es denn vorliegend zu 
bejahen wäre – Genüge getan wurde. 
3.4
Zusammenfassend ist unter den dargelegten Umständen offen-
sichtlich, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten der Arbeitgebe-
rin Anlass zur (fristlosen) Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. 
Er nahm damit eine Kündigung zumindest in Kauf, zumal ihm diese ange-
droht worden war (vgl. E. 2.2 vorne). Damit steht auch fest, dass der Be-
schwerdeführer 
zu 
Recht 
in 
der 
Anspruchsberechtigung 
wegen 
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit eingestellt wurde.
3.5
Zu prüfen bleibt abschliessend die Angemessenheit der verfügten 
Sanktion von 30 Einstelltagen. 
3.5.1
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver-
schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leich-


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tem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem 
Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Innerhalb dieses Rahmens ent-
scheiden die Organe der Arbeitslosenversicherung nach pflichtgemässem 
Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne 
triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekurs-
behörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche 
ihre abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen las-
sen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1).
3.5.2
Bei der mit Verfügung festgesetzten (act. IIA S. 102) und im ange-
fochtenen Einspracheentscheid bestätigten (act. IIA S. 60) Einstelldauer in 
der Anspruchsberechtigung von 30 Tagen geht die Beschwerdegegnerin 
von einem mittelschweren Verschulden aus, was in Anbetracht der darge-
legten Umstände eher als wohlwollend zu betrachten ist. Insbesondere ist 
zu berücksichtigen, dass die D.________ GmbH u.a. den Handel mit … für 
das … bezweckt (vgl. act. IIA S. 191), womit sie – entgegen der Darstellung 
im Schreiben vom 28. Juni 2017 (vgl. act. IIA S. 107) – mindestens in Tei-
len eine identische Zweckrichtung wie die C.________ AG verfolgt (zu de-
ren Gesellschaftszweck, vgl. www.zefix.ch) und diese damit direkt 
konkurrenziert. Ein triftiger Grund, der ein Eingreifen ins Ermessen der 
Verwaltung rechtfertigen würde, ist indessen gerade noch nicht gegeben. 
3.6
Zusammenfassend besteht der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 16. Oktober 2017 zu Recht und die dagegen gerichtete Be-
schwerde ist abzuweisen. 
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. g ATSG).


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Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Arbeitslosenkasse Unia 
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Die Einzelrichterin:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.