be_verwaltungsgericht · 100 2019 380 · 2019-11-07 · de

Submission; Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren (Zwischenverfügung der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. November 2019; RA Nr. 130/2019/6) | Submission

100.2019.380U
STN/SES/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 23. Dezember 2019
Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiberin Seiler
A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Bern
handelnd durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, 
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Submission; Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren (Zwischen-
verfügung der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
vom 7. November 2019; RA Nr. 130/2019/6)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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Sachverhalt:
A.
Das Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG) der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) schrieb den Neubau des 
Campus Biel/Bienne (Berner Fachhochschule) öffentlich aus. Mit Ver-
fügung vom 17. September 2019 brach es das Vergabeverfahren ab, weil 
die finanziellen Zielvorgaben des Grossen Rates des Kantons Bern um 
über 20 % überschritten worden seien.
B.
Gegen die Abbruchverfügung führte die A.________ AG neben einer 
anderen Anbieterin am 30. September 2019 Beschwerde bei der BVE. 
Neben Begehren in der Sache verlangte sie u.a. Einsicht in die Vergabe-
akten. Mit Verfügung vom 7. November 2019 gewährte die BVE beschränkt 
Akteneinsicht, verweigerte sie aber insbesondere in Bezug auf den detail-
lierten Kostenvoranschlag der Vergabestelle (Ziff. 3 der Verfügung vom 
7.11.2019).
C.
Dagegen hat die A.________ AG am 18. November 2019 Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt Einsicht in den Kosten-
voranschlag (Ziff. 1.3 der Verfahrensakten der Vergabestelle). Eventualiter 
sei ihr der wesentliche Inhalt aus dem Kostenvoranschlag mitzuteilen. 
Mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2019 beantragt die BVE Abweisung 
der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be-
schwerden unter anderem gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf 
öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge-
setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; 
BSG 155.21]). Angefochten ist eine Zwischenverfügung, mit welcher die 
BVE u.a. das Begehren der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht ab-
gewiesen hat (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. e VPRG). Diese Verfügung unterliegt 
dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber (Art. 75 Bst. a VRPG im 
Umkehrschluss). In der Hauptsache ist strittig, ob das AGG das Vergabe-
verfahren für den Neubau des Campus Biel/Bienne abbrechen durfte (vgl. 
vorne Bst. A). Solche Verfügungen unterliegen in zweiter Instanz der Be-
schwerde an das Verwaltungsgericht (Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). 
Somit steht auch gegen die angefochtene Zwischenverfügung der BVE 
grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. 
1.2
Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die weder die Zu-
ständigkeit noch den Ausstand oder die Ablehnung betreffen, sind nur dann 
selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden 
Nachteil bewirken können oder aber die Gutheissung der Beschwerde so-
fort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf-
wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen 
würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG).
1.2.1
In der Sache hat die Beschwerdeführerin vor der BVE gerügt, der 
Abbruch des Vergabeverfahrens sei unzulässig. Werde ihr die Einsicht in 
den Kostenvoranschlag integral verweigert, könne sie sich nicht sub-
stantiiert zur Beschwerdeantwort des AGG äussern, das u.a. behaupte, 
den Kostenvoranschlag seriös ausgearbeitet zu haben. Zwar könne die 
Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem späteren Verfahrensabschnitt 
allenfalls geheilt werden. Es sei aber mit dem Anspruch auf ein faires Ver-
fahren nicht vereinbar, wenn sie auf die oberflächlichen Ausführungen der 
Vergabestelle replizieren müsse (Beschwerde Ziff. I.5 f.). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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1.2.2
Unter einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinn von 
Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG wird ein schutzwürdiges Interesse an der sofor-
tigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung verstanden. Ein 
irreparabler Schaden wird nicht verlangt. Ein hinreichendes Rechtsschutz-
interesse an der sofortigen Anfechtung ist vielmehr bereits gegeben, wenn 
ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil 
zu beseitigen vermag. Dabei genügt ein tatsächliches Interesse, soweit es 
der beschwerdeführenden Partei nicht bloss darum geht, eine Verteuerung 
oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung des Ver-
fahrens zu verhindern. Bei der Gewichtung des Rechtsschutzinteresses 
können auch prozessökonomische Überlegungen eine wesentliche Rolle 
spielen, zumal die Rechtsmittelinstanzen in der Regel nur einmal mit einer 
Streitsache befasst werden sollen (vgl. BVR 2016 S. 237 E. 5.1, 2011 
S. 508 E. 1.3, 2001 S. 137 E. 1b, je mit weiteren Hinweisen; Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 5). Bei 
der Verweigerung der Akteneinsicht ist ein nicht wieder gutzumachender 
Nachteil in der Regel zu verneinen (BVR 2001 S. 137 E. 1b; VGE 2010/222 
vom 20.7.2010 E. 1.2.1; BGer 2C_887/2019 vom 22.10.2019 E. 2.2, 
1C_331/2019 vom 23.9.2019 E. 2.2, 8C_1071/2009 vom 9.4.2010 E. 3.2, je 
zu Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]; BVGer B-
3638/2017 
vom 
19.9.2017 
E. 4.2 
zu 
Art. 46 
Abs. 1 
Bst. a 
des 
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
[Verwaltungsverfahrensgesetz, 
VwVG; 
SR 172.021]; 
Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, a.a.O., Art. 23 N. 14; vgl. auch Martin Bertschi, in Alain 
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des 
Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, § 19a N. 48; Kölz/Häner/Bertschi, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, 
N. 506; Kayser/Papadopoulos/Altmann, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 
VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 
2. Aufl. 2019, Art. 46 N. 32, vgl. aber auch N. 20; s. zum Ganzen 
VGE 2018/203 vom 9.11.2018 E. 1.2.1). Anders verhält es sich im um-
gekehrten Fall der Gewährung der Akteneinsicht, weil eine bereits ge-
währte Akteneinsicht nicht wieder rückgängig gemacht werden kann 
(BGer 2C_887/2019 vom 22.10.2019 E. 2.2, 1C_331/2019 vom 23.9.2019 
E. 2.2). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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1.2.3
Entscheidet die BVE in der Hauptsache zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin, so erleidet diese durch die Verweigerung der Akten-
einsicht keinen Nachteil. Fällt der Entscheid in der Hauptsache zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerin aus, so entsteht ihr zwar ein Nachteil. Sie 
kann diesen Entscheid jedoch ans Verwaltungsgericht weiterziehen und 
dabei die verweigerte Akteneinsicht, wie die Ablehnung eines Beweis-
antrags oder jede andere Verweigerung des rechtlichen Gehörs, voll wirk-
sam rügen. Dadurch kann der Nachteil wieder gutgemacht werden 
(BGer 2C_887/2019 vom 22.10.2019 E. 2.2, 1C_331/2019 vom 23.9.2019 
E. 2.4, 8C_1071/2009 vom 9.4.2010 E. 3.4 f.; vgl. auch BGE 134 III 188 
E. 2.3). Auch darüber hinaus ist kein nicht wieder gutzumachender Nachteil 
ersichtlich; insbesondere genügt die blosse Verzögerung oder Verteuerung 
des Verfahrens nicht, um einen sofortigen Entscheid durch das Ver-
waltungsgericht zu erwirken (BGE 136 II 165 E. 1.2.1; BVR 2016 S. 237 
E. 5.1, 2011 S. 508 E. 1.3). 
1.2.4
Die Gutheissung der Beschwerde würde auch nicht sofort einen 
Endentscheid herbeiführen und damit im Sinn von Art. 61 Abs. 3 Bst. b 
VRPG einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges 
Beweisverfahren ersparen. Dies wird von der Beschwerdeführerin auch 
nicht geltend gemacht. Die Voraussetzungen gemäss Art. 74 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 61 Abs. 3 VRPG für die selbständige Anfechtung der Zwischen-
verfügung vom 7. November 2019 sind mithin nicht erfüllt. Auf die Be-
schwerde ist nicht einzutreten.
1.3
Gemäss Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; 
BSG 161.1) fällt die Beurteilung von Beschwerden gegen Zwischen-
verfügungen in die einzelrichterliche Zuständigkeit.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerde-
führerin kostenpflichtig und hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz 
(Art. 108 Abs. 1 und 3 VPRG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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3.
Gegen diesen Entscheid kann, sofern die Voraussetzungen von Art. 93 
Abs. 1 Bst. a BGG erfüllt sind, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, falls der geschätzte Wert des zu vergebenden 
Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich gleichzeitig 
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 
und 2 BGG). Andernfalls ist der vorliegende Entscheid mit subsidiärer Ver-
fassungsbeschwerde anfechtbar (vgl. Art. 117 i.V.m. Art. 93 und 116 BGG). 
In der Rechtsmittelbelehrung ist daher auf beide Rechtsmittel hinzuweisen 
(Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.12.2019, Nr. 100.2019.380U, 
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden, sofern die Voraussetzungen von 
Art. 83 Bst. f BGG erfüllt sind. Andernfalls kann gegen dieses Urteil subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. BGG geführt werden.