be_verwaltungsgericht · 200 2020 923 · 2021-04-20 · de

Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2020

200 20 923 ALV publiziert in BVR 2021 S. 511
FUE/IMD/STL/STA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. April 2021
Verwaltungsrichter Furrer, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiber Imhasly
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2020 setzte das Amt für Arbeitslosenversi-
cherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse (AVA bzw. Beschwerdegeg-
ner), den Anspruch der A.________ AG (Beschwerdeführerin) auf Kurzar-
beitsentschädigung (KAE) für die Monate April, Mai und Juni 2020 (neu) 
fest. Gleichzeitig verfügte es die Verrechnung der im Juni 2020 zuviel aus-
bezahlten KAE mit den ausstehenden Zahlungen für die Monate April und 
Mai 2020. Zur Begründung hielt das AVA sinngemäss fest, in den bisheri-
gen Abrechnungen seien die gesetzlichen Feiertage in der Sollzeit der je-
weiligen Abrechnungsperiode fälschlicherweise unberücksichtigt geblieben 
(Akten des AVA [act. II] pag. 79 f.). Dagegen erhob die A.________ AG mit 
Schreiben vom 12. Oktober 2020 Einsprache und beantragte die Auszah-
lung der KAE ohne Berücksichtigung der Feiertage in der Sollarbeitszeit 
(act. II pag. 61 ff.). Mit Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2020 wies 
das AVA die Einsprache ab (act. II pag. 22 ff.).
B.
Hiergegen erhob die A.________ AG mit Eingabe vom 18. Dezember 2020 
Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspra-
cheentscheids und die Zusprache von höheren KAE. 
Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 2. Februar 
2021 auf Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 2. Dezem-
ber 2020 (act. II pag. 22 ff.) betreffend Abrechnungsperiode April – Juni 
2020. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf KAE und hierbei einzig, 
ob bei der Berechnung der KAE im summarischen Verfahren Feiertage in 
der Sollzeit der Abrechnungsperiode zu berücksichtigen sind. 
1.3
Aufgrund der Differenz zwischen den beantragten und den verfüg-
ten KAE für die Monate April - Juni 2020 (act. II pag. 79, 81, 88, 95) erreicht 
der Streitwert die Kammerzuständigkeit (Art. 56 Abs. 1 und Umkehrschluss 
aus Art. 57 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf KAE besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar 
sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass 
durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 
lit. b und d AVIG). Der Zweck der KAE besteht darin, einerseits den versi-
cherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen 
Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und 
Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die KAE der Erhaltung der Ar-
beitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, 
indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" 
über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 
375).
2.2
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein 
(BGE 121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den 
normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistun-
gen ist für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend 
(ARV 1985 S. 112 E. 3a).
3.
3.1
Nach dem Auftreten des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) ordnete der Bundesrat am 28. Februar 2020 Mass-
nahmen in einer besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesge-
setzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer 
Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) an (vgl. 
Medienmitteilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter , 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 5
Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die 
Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des 
Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 
15.30 Uhr gleichentags in Kraft trat.
3.2
Die COVID-19-Verordnung 2 wurde für den Bereich des Sozialver-
sicherungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, 
Covid-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 
S. 552 ff.). So erliess der Bundesrat unter anderem die Verordnung vom 
20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung; AS 2020 877). Mit der Verordnung vom 8. April 2020 
über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus 
im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) änderte der Bun-
desrat die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung rückwirkend 
per 1. März 2020 dahingehend, als er diese u.a. mit Art. 8i ergänzte. In der 
bis 31. August 2020 gültig gewesenen (vgl. AS 2020 3569) und hier an-
wendbaren Fassung sah Art. 8i der COVID-19-Verordnung Arbeitslosen-
versicherung vor, dass während der Gültigkeit der Verordnung der anre-
chenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren berechnet und die 
KAE von 80 Prozent als Pauschale ausgerichtet wird.
Während im ordentlichen Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 
Abs. 3 lit. b AVIG die anrechenbaren Arbeitsausfälle der betroffenen Ar-
beitnehmer einzeln deklariert und mit deren individuellen Löhnen abge-
rechnet werden, wird im summarischen Verfahren die Summe der anre-
chenbaren Ausfallstunden aller betroffenen Arbeitnehmer ins Verhältnis zur 
Summe aller Sollstunden gesetzt, woraus sich die summarische Ausfall-
quote und in der Folge die als Pauschale ausgerichtete summarische KAE 
ergeben (vgl. MINNIG/ KALBERMATTEN, in EXPERTsuisse [Hrsg.], KURZAR-
BEITSENTSCHÄDIGUNGEN - EINEN PRÜFPUNKT WERT?, EF 12/20 
S. 989). 
3.3
Zunächst zweifelt die Beschwerdeführerin sinngemäss die Recht-
mässigkeit des summarischen Abrechnungsverfahrens bzw. das Vorhan-
densein einer genügenden Rechtsgrundlage an (Beschwerde S. 1 Ziff. 1). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 6
Das summarische Verfahren ist – wie bereits dargelegt – in Art. 8i der CO-
VID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung geregelt (E. 3.2 hiervor). 
Diese Verordnung basierte im hier massgebenden Zeitraum auf Notrecht 
(Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft [BV; SR 101]; von 1. März bis 25. September 2020) und fusst nun-
mehr auf Art. 17 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 
über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrats zur 
Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; vgl. 
dazu Botschaft des Bundesrates vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz 
über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur 
Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; BBl 2020 6615 f.]). 
Mithin bestand (bzw. besteht) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für 
das summarische Abrechnungsverfahren und die diesbezügliche Rüge der 
Beschwerdeführerin ist unbegründet. 
4.
4.1
In materieller Hinsicht umstritten ist einzig die Frage, ob im summa-
rischen Abrechnungsverfahren Feiertage in der Sollzeit der Abrechnungs-
periode zu berücksichtigen sind. Diesbezüglich bringt die Beschwerdefüh-
rerin vor, Feiertage seien in der Sollzeit der Abrechnungsperiode – wie dies 
im normalen Abrechnungsverfahren für KAE bisher der Fall gewesen sei –
nicht zu berücksichtigen. Andernfalls werde das Verhältnis von Sollstunden 
zu Ausfallstunden zum Nachteil der Arbeitgebenden verändert (Beschwer-
de S. 1; vgl. auch act. II pag. 62 [Einsprache]). 
4.1.1
Die Covid-19-Verordnung ALV enthält keine spezifische Definition 
der Sollarbeitsstunden bzw. der normalen (betrieblichen) Arbeitszeit oder 
zu deren Berechnung, weshalb für deren Bestimmung die allgemeinen Re-
geln des AVIG bzw. der AVIV gelten. 
Gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 1 AVIV gilt als normale Arbeitszeit (sog. Soll-
zeit) die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die 
ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. In concreto be-
trägt die normale Arbeitszeit laut unbestritten gebliebenen Angaben der 
Beschwerdeführerin (act. II pag. 61) 8.4 Stunden pro Werktag. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 7
Für die von der Beschwerdeführerin hauptsächlich thematisierte und unter 
anderem zu beurteilende Abrechnungsperiode Monat April 2020 (Art. 32 
Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 AVIV) beträgt die Sollarbeitszeit somit 
184.8 Stunden (22 Werktage x 8.4 Stunden = 184.8), was laut Angaben der 
Beschwerdeführerin denn auch mit dem von ihr verwendeten Zeiterfas-
sungssystem sowie der einspracheweise aufgelegten tabellarischen Über-
sicht übereinstimmt (act. II pag. 62 f.).
4.1.2
Zur Bestimmung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls ist
– entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin – von der Gesamtheit 
dieser Arbeitsstunden, welche die normale Arbeitszeit darstellt, auszuge-
hen, d.h. ohne Abzug von Absenzen (vgl. zur Bestimmung des Mindestar-
beitsausfalls THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH 
MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]. Band 
XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016 S. 2409 N 475; zur Deklaration der 
Sollzeit MINNIG/KALBERMATTEN, a.a.O., S. 992 f.). Die im Kanton Bern gel-
tenden Feiertage Karfreitag und Ostermontag (Art. 2 Abs. 1 lit. b und c des 
Gesetzes vom 1. Dezember 1996 über die Ruhe an öffentlichen Feiertagen 
[BSG; 555.1]) haben mithin keine Reduktion der Sollzeit (für 22 Werktage) 
zur Folge. Denn an die Ausfallzeit – und damit auch an die KAE – nicht 
anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf einen Feiertag fallen (vgl. Art. 33 
Abs. 1 lit. c AVIG). Damit verringert sich die Ausfallzeit in Monaten mit Ab-
senzen zwangsläufig (vgl. MINNIG/KALBERMATTEN, Ziff. 3.3 S. 991 f.). Dass 
dies die Ausfallquote senkt, wie die Beschwerdeführerin in der Einsprache 
zutreffend feststellte (act. II pag. 62), ist durchaus so gewollt und korrekt, 
muss doch die Summe der Sollstunden und die AHV-pflichtige Lohnsumme 
des ganzen Kalendermonats den gleichen Zeitraum umfassen, damit der 
prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall richtig berechnet wird 
(vgl. MINNIG/KALBERMATTEN, Ziff. 3.3.2 S. 991 f.). 
Der Einwand der Beschwerdeführerin, im ordentlichen Abrechnungsverfah-
ren sei die Festlegung der Sollstunden (vgl. Art. 34 Abs. 2 und Art. 38 
Abs. 3 lit. b AVIG) dergestalt anders, dass die Feiertage – im Gegensatz 
zum summarischen Verfahren (Art. 8i Covid-19-Verordnung ALV) – nicht 
berücksichtigt würden, verfängt nicht. Wie die Beschwerdeführerin zutref-
fend festhielt (act. II pag. 25 f.), sind die Feiertage sowohl im ordentlichen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 8
als auch im summarischen Verfahren in der Sollzeit (Kolonne 4 im Formu-
lar des ordentlichen Verfahrens; vgl. hierzu SECO, Information für Arbeit-
geber und Arbeitgeberinnen Kurzarbeitsentschädigung Ausgabe 2016 
S. 19 [abrufbar unter www.arbeit.swiss, Rubrik: Arbeitgeber/Publikatio-
nen/Broschüren und Flyer/Info-Service für Arbeitgeber]) zu berücksichtigen. 
Dies ergibt sich bereits aus den Erläuterungen des Abrechnungsformulars 
im ordentlichen Verfahren unter Bst. M der AVIG-Praxis KAE: In der Kolon-
ne 8 (Ausfallstunden total) sind gemäss den Erläuterungen die tatsächlich 
ausgefallenen, angeordneten Kurzarbeitsstunden einzutragen; jedoch 
höchstens das Ergebnis der Subtraktion der Kolonnen 5 (Istzeit), 6 (bezahl-
te und unbezahlte Absenzen) und 7c (Gleitzeit) von der Kolonne 4 (Soll-
stunden). Würden – bezogen auf den Monat April 2020 – die Sollstunden in 
der Kolonne 4 wie von der Beschwerdeführerin angedacht (act. II pag. 62 
lit. c) mit lediglich 168 (d.h. ohne die zwei Feiertage) beziffert, reduzierten 
sich die Ausfallstunden gemäss Kolonne 8 – die den anrechenbaren Aus-
fallstunden gemäss Kolonne 11 entsprechen, sofern der Betrieb weder 
Mehrstunden aus Vormonaten noch saisonale Ausfallstunden ausweist – 
(zu Lasten des Leistungsansprechers) um die zwei Feiertage (ausmachend 
16.8 Stunden), weil die bezahlten (hier die zwei Feiertage) und unbezahlten 
Absenzen (Kolonne 6) von der Kolonne 4 abzuziehen sind. 
4.2
Schliesslich ist der Umstand, dass die summarische Berechnungs-
art – je nach Konstellation – zu tieferen oder auch höheren Entschädigun-
gen führt als das ordentliche Verfahren, systemimmanent und hinzuneh-
men. Keineswegs resultieren aus der summarischen Berechnungsart einzig 
tiefere KAE (illustrativ hierzu MINNIG/KALBERMATTEN, a.a.O., S. 990). 
4.3
Die übrigen Berechnungsparameter sowie die angeordnete Ver-
rechnung sind unbestritten geblieben und offenkundige Fehler sind nicht 
erkennbar, weshalb es damit sein Bewenden hat. 
5.
Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. De-
zember 2020 (act. II pag. 22 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen 
erhobene Beschwerde abzuweisen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. April 2021, ALV/20/923, Seite 9
6.
6.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen und 
hier anwendbaren Fassung (vgl. Art. 83 ATSG) keine zu erheben.
6.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht gemäss Art. 1 Abs. 1 
AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss) kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen. 
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________ AG
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.