be_verwaltungsgericht · 200 2020 881 · 2022-03-22 · de

Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020

200 20 881 AHV
WIS/ISD/WSI
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 22. März 2022
Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin
Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiber Isliker
A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________
Beschwerdeführer
gegen
Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel
Viaduktstrasse 42, Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1964 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
kam als Frau zur Welt (Akten der Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel [AAB 
bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 2) und war vom TT. MM. 
1994 bis zu dessen Tod am TT. MM. 2011 mit C.________ verheiratet (vgl. 
Beschwerde S. 8 Ziff. 21; AB 1). Der Ehe entstammt ein gemeinsamer 
Sohn, D.________ (geb. TT. MM. 1995). Nach dem Tod des Ehemannes 
am TT. MM. 2011 (AB 2 [Personenstandsausweis für schweizerische 
Staatsangehörige vom 10. August 2020]) bezog der Versicherte mit Wir-
kung ab 1. Juli 2011 eine Witwenrente der Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHV; AB 1).
Nachdem sich der Versicherte – vormals weiblichen Geschlechts – ge-
schlechtsanpassenden Eingriffen unterzogen hatte, stellte das Regionalge-
richt ... auf Gesuch hin mit Entscheid vom 21. Juli 2020 (CIV ...; AB 2) fest, 
dass der Beschwerdeführer fortan männlichen Geschlechts ist und den 
Vornamen A.________ trägt. Der Entscheid erwuchs am 21. Juli 2020 in 
Rechtskraft (AB 2 [E-Mail des Regionalgerichts ... vom 8. September 
2020]). In der Folge wurde das Zivilstandsregister entsprechend bereinigt 
(vgl. AB 2 [Personenstandsausweis für schweizerische Staatsangehörige 
vom 10. August 2020]). Mit E-Mail vom 1. September 2020 (AB 2) gab der 
Versicherte der AAB, unter Beilage entsprechender Belege, die Ge-
schlechtsanpassung bzw. die Änderung seines Personenstandes bekannt. 
In der Folge hob die AAB mit Verfügung vom 11. September 2020 den An-
spruch auf Witwenrente rückwirkend per 31. Juli 2020 auf und forderte die 
zwischen August und September 2020 ausbezahlte Witwenrente zurück. 
Die dagegen erhobene Einsprache vom 12. Oktober 2020 (AB 5) wies sie – 
ohne Gewährung der beantragten Nachfrist zur ergänzenden Begründung 
der Einsprache – mit Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 (AB 6) 
ab. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 3
B.
Mit Eingabe vom 26. November 2020 erhob der Versicherte, vertreten 
durch Rechtsanwältin B.________, Beschwerde und beantragte, der Ein-
spracheentscheid vom 29. Oktober 2020 sei aufzuheben und es sei die 
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm seine gesetzlichen Ansprüche 
(Witwerrente) weiterhin auszurichten. 
Mit Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2020 beantragte die Beschwer-
degegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Am 22. März 2022 fand eine nichtöffentliche Urteilsberatung gemäss 
Art. 56 Abs. 5 bzw. 6 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; 
BSG 161.1) i.V.m. Art. 37 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes über die 
Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) statt.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen 
solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren 
mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Ent-
scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, 
weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Bei der Ausgleichs-
kasse Arbeitgeber Basel handelt es sich nicht um eine kantonale Aus-
gleichskasse im Sinne von Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 
(AHVG; SR 831.10), sondern um eine Verbandsausgleichskasse (vgl. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 4
 , Rubrik: Kontakte/Verbandsausgleichskassen). Die örtli-
che Zuständigkeit des Gerichts richtet sich deshalb nicht nach Art. 84 
AHVG, sondern nach der allgemeinen Regel von Art. 58 ATSG, wonach 
das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die 
versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Der 
Versicherte hat Wohnsitz in ..., Kanton Bern (AB 2 [Niederlassungsaus-
weis]). Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist damit das Verwal-
tungsgericht des Kantons Bern örtlich zuständig. Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutre-
ten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 29. Oktober 
2020 (AB 6). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf eine Hinterlassenenrente der AHV und in diesem Zusammenhang 
insbesondere, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht infolge der Personen-
standsänderung hinsichtlich des Geschlechts im Juli 2020 einen Leistungs-
anspruch ab 1. August 2020 verneinte. Streitig ist weiter, ob bereits ausge-
zahlte Leistungen für den Zeitraum vom 1. August bis 30. September 2020 
zurückzuzahlen sind.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine schwere 
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend und beantragt die Rückweisung 
der Sache an die Beschwerdegegnerin zur korrekten Durchführung des 
Einspracheverfahrens. Er beanstandet, dass ihm zu Unrecht keine Nach-
frist zur Begründung seiner Einsprache und zudem keine Einsicht in die 
Akten gewährt wurden (Beschwerde S. 4 ff. Ziff. 11 ff.).


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2.2
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 
der Bundesverfassung [BV; SR 101]).
2.2.1
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, ander-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Verfah-
rensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung 
betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor 
Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Be-
weise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Be-
weisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Bewei-
se entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus-
sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Be-
fugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren 
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 
S. 72; SVR 2021 AHV Nr. 17 S. 53 E. 2.1). 
2.2.2
Das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG ist Teil 
des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Es handelt sich 
um einen verfahrensrechtlich begründeten Anspruch, welcher der versi-
cherten Person, sofern überwiegende Privatinteressen gewahrt bleiben, für 
die sie betreffenden Daten zusteht und sich grundsätzlich auf alle verfah-
rensbezogenen Akten bezieht (BGE 140 V 464 E. 4.1 S. 467).
2.2.3
Genügt die Einsprache den notwendigen Anforderungen nicht oder 
fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur 
Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst 
auf die Einsprache nicht eingetreten wird (Art. 10 Abs. 5 der Verordnung 
vom 11. September 2020 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche-
rungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Gleich wie im Beschwerdeverfahren hat 
auch im Einspracheverfahren die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesse-
rung einer mangelhaften Einsprache (bzw. Beschwerdeschrift) nicht nur bei 
Unklarheit des Rechtsbegehrens oder der Begründung, sondern ganz all-
gemein immer dann zu erfolgen, wenn eine Einsprache den gesetzlichen 
Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn ein Rechtsbegehren 
und/oder eine Begründung überhaupt fehlen oder wenn mit einer rechtzei-
tigen unbegründeten Einsprache die Nachreichung einer Begründung in 


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Aussicht gestellt wird, dies aber in der Folge unterbleibt. Es handelt sich bei 
der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den Versiche-
rungsträger stets verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel an-
zusetzen, sofern dadurch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise eine Ver-
längerung der Einsprachefrist erreicht werden soll (BGE 142 V 152 E. 2.3 
S. 155; SVR 2013 UV Nr. 10 S. 36 E. 4.2 und 5.2). Wird um Erstreckung 
einer solchen Nachfrist ersucht, ist bei Ablehnung des Gesuchs zumindest 
eine kurze Nachfrist zur Verbesserung zu setzen (SVR 2009 IV Nr. 19 S. 
50 E. 3.4 und 4).
2.3
Mit Verfügung vom 11. September 2020 (AB 4) wurde der Be-
schwerdeführer auf die Möglichkeit der Einsprache innert 30 Tagen nach 
Erhalt hingewiesen (vgl. Art. 52 Abs. 1 ATSG). Mit Schreiben vom 12. Ok-
tober 2020 (AB 5) erhob der Beschwerdeführer – seit dem 7. Oktober 2020 
anwaltlich vertreten (vgl. AB 5/4) – vorsorglich Einsprache und beantragte 
die Zustellung der vollständigen Akten, verbunden mit der "Ansetzung einer 
neuen Frist von 30 Tagen, um die Einsprache zu begründen" (AB 5/2). Die 
Beschwerdegegnerin erliess am 29. Oktober 2020 den vorliegend ange-
fochtenen Einspracheentscheid (AB 6). Darin hielt sie unter anderem Fest, 
aufgrund des klaren und einfachen Sachverhaltes werde der Entscheid 
ohne weitere Begründung der Einsprache bzw. ohne Ansetzung einer 
Nachfrist für die Verbesserung der Einsprache gefällt. Die entscheidrele-
vanten Akten stellte sie dem Beschwerdeführer in der Beilage zum Ein-
spracheentscheid zu. 
2.4
Dem Voranstehenden zufolge trifft zwar zu, dass dem Beschwerde-
führer die massgebenden Akten nicht vor Erlass des angefochtenen Ein-
spracheentscheids zugestellt wurden. Indes stützte sich die Beschwerde-
gegnerin in der Verfügung vom 11. September 2020 (AB 4) ausdrücklich 
einzig auf die vom Beschwerdeführer selbst stammende E-Mail vom 
1. September 2020 einschliesslich deren Beilagen (AB 2) und eine 
nachträglich eingeholte Rechtskraftbescheinigung betreffend den Entscheid 
des Regionalgerichts ... vom 21. Juli 2020 (CIV ...; AB 2). Dem Beschwer-
deführer waren demnach sämtliche relevanten Akten bekannt. 
2.5
Darin, dass die Beschwerdegegnerin entgegen dem fristgerechten 
Antrag des (seit dem 7. Oktober 2020 rechtskundig vertretenen) Be-


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schwerdeführers in der vorsorglichen Einsprache vom 12. Oktober 2020 
(BB 5) die Ansetzung einer Nachfrist zur ergänzenden Begründung der 
Einsprache verweigerte, kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des 
Beschwerdeführers begründet liegen. Denn die besagte Einsprache ent-
hielt offenkundig keine Begründung und genügte damit den gesetzlichen 
Anforderungen (vgl. Art. 10 Abs. 1 ATSV) nicht. Ob die Beschwerdegegne-
rin eine entsprechende Nachfrist zur Begründung der Einsprache hätte 
ansetzen müssen (vgl. vorne E. 2.2.3) braucht jedoch nicht abschliessend 
geklärt zu werden. Da die Verwaltung auf die Einsprache trotz fehlender 
Begründung eingetreten ist und einen materiellen Entscheid gefällt hat, ist 
dem Beschwerdeführer jedenfalls kein unheilbarer Nachteil entstanden. 
Dem Beschwerdeführer war es zudem möglich, im Rahmen der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde seinen Standpunkt ohne erkennbare Erschwer-
nisse respektive Einschränkungen umfassend darzulegen. Unter diesen 
Umständen und mit Blick auf die Tatsache, dass das angerufene Verwal-
tungsgericht mit uneingeschränkter Kognition entscheidet, hätte eine allfäl-
lige Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt zu gelten. Dies ist – an-
ders als in der Beschwerde (S. 6 f. Ziff. 17) vertreten – selbst dann möglich, 
wenn es sich um eine schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs han-
deln sollte, zumal vorliegend die Rückweisung zu einem formalistischen 
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem 
(der Anhörung gleichgestellten) Interesse des Beschwerdeführers an einer 
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 
137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 126 V 130 E. 2b S. 132; SVR 2021 IV Nr. 43 
S. 140 E. 4.4.1, 2020 IV Nr. 57 S. 194 E. 3.3.1). Die beantragte Aufhebung 
des angefochtenen Einspracheentscheids aus formellen Gründen ist abzu-
weisen.
3.
3.1
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVG haben Witwen oder Witwer Anspruch 
auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung 
Kinder haben (vgl. auch Rz. 3407 der vom Bundesamt für Sozialversiche-
rungen [BSV] herausgegebenen Wegleitung über die Renten [RWL] in der 
Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen-, und Invalidenversicherung; gültig 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 8
ab 1. Januar 2003, Stand 1. Januar 2020 [Version 14]; zur Bedeutung von 
Verwaltungsweisungen siehe BGE 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Der An-
spruch auf eine Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tage des 
dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats (Art. 23 
Abs. 3 erster Halbsatz AHVG) und erlischt mit der Wiederverheiratung 
(Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG) sowie mit dem Tod der Witwe oder des Witwers 
(Art. 23 Abs. 4 lit. b AHVG). Zusätzlich zu diesen Beendigungsgründen 
erlischt der Anspruch auf eine Witwerrente, wenn das letzte Kind des Wit-
wers das 18. Altersjahr vollendet hat (Art. 24 Abs. 2 AHVG; vgl. Rz. 3421 f. 
und 3437 RWL). Während die Witwenrente bereits im Grunderlass des 
AHVG vom 20. Dezember 1946 (AS 63 837) enthalten war, wurde die Wit-
werrente erst im Rahmen der 10. AHV-Revision per 1. Januar 1997 einge-
führt (vgl. Schlussbestimmungen der Änderung vom 7. Oktober 1994 
[10. AHV-Revision] lit. f, AS 1996 2466; dazu BBl 1990 II 1 [S. 37 f. und 
155 f.]).
3.2
Das Bundesgericht urteilte im Entscheid vom 4. Mai 2012, 
9C_617/2011 (publ. in: SVR 2012 AHV Nr. 14 S. 53), über die Aufhebung 
einer Witwerrente. Der 1953 geborene Versicherte hatte nach dem Tod 
seiner Gattin seine Berufstätigkeit aufgegeben, um sich vollzeitlich um die 
gemeinsamen, damals ein Jahr und neun Monate respektive vier Jahre 
alten, Kinder zu kümmern. In der Folge bezog er eine Witwerrente, welche 
die zuständige kantonale Ausgleichskasse nach Vollendung des 18. Alters-
jahrs des jüngeren Kindes einstellte. Der Versicherte war im Zeitpunkt der 
Einstellung der Witwerrente 57 Jahre alt und ging seit mehr als 16 Jahren 
keiner Erwerbstätigkeit mehr nach (vgl. BGer 9C_617/2011, Sachverhalt 
lit. A; SVR 2012 AHV Nr. 14 S. 53 [Sachverhalt]; siehe auch: Urteil des 
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR], dritte Sektion, 
vom 20. Oktober 2020, B. c. Suisse, 78630/12, Ziff. 2-4 und 44; abrufbar: 
https:// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-205221). Das Bundesgericht wies die 
Beschwerde ab und hielt zur Begründung unter anderem fest, der gesetzli-
chen Regelung des Anspruchs auf eine Witwerrente liege die Überlegung 
zu Grunde, dass der Ehemann im Allgemeinen für den Lebensunterhalt der 
Ehefrau aufkomme. Er werde daher vom Recht als Versorger und die Ehe-
frau, namentlich bei Vorhandensein von Kindern, als Versorgte vorausge-
setzt, weshalb die Witwe in der Regel eine Witwenpension oder Witwenren-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 9
te erhalte, während ein Korrelat für den Witwer weitgehend fehle. Der Ge-
setzgeber habe dabei und erneut im Zuge der 10. AHV-Revision bewusst 
eine dem Gleichbehandlungsgrundsatz (aArt. 4 Abs. 2 BV; seit 1. Januar 
2000: Art. 8 Abs. 3 BV) zuwiderlaufende, explizit geschlechtsspezifische 
Unterscheidung bei der Regelung der Witwen- und Witwerrente vorge-
nommen, die sich weder wegen biologischer noch wegen funktionaler Ver-
schiedenheiten aufdränge. Nach dem Scheitern der 11. AHV-Revision sei 
es bis heute bei dieser, für das Bundesgericht und die anderen rechtsan-
wendenden Behörden gemäss Art. 190 BV massgebenden Bestimmung 
geblieben (BGer 9C_617/2011, E. 3.5 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Gegen den in E. 3.2 genannten Entscheid des Bundesgerichts wur-
de Beschwerde am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) 
geführt und eine Verletzung von Art. 14 (Diskriminierungsverbot) und Art. 8 
(Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) der Europäischen 
Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) geltend gemacht. Mit Urteil 
vom 20. Oktober 2020, B. c. Suisse – 78630/12, hiess der EGMR die Be-
schwerde gut. Zur Begründung hielt er zusammengefasst fest, die gerügte 
Einstellung der Witwerrente falle unter den Anwendungsbereich von Art. 8 
EMRK, da die Rente für Witwen und Witwer darauf abziele, den überleben-
den Ehegatten von der Notwendigkeit zu befreien, eine bezahlte Tätigkeit 
ausüben zu müssen, damit er über die Zeit verfüge, sich um seine Kinder 
zu kümmern. Die Leistung weise damit eindeutig "familiären" Charakter auf, 
da sie tatsächliche Auswirkungen auf die Organisation des Familienlebens 
des überlebenden Ehegatten habe. Damit sei Art. 14 EMRK im konkreten 
Fall in Verbindung mit Art. 8 EMRK anwendbar (EGMR, 78630/12, Ziff. 43-
45). Die Einstellung der Witwerrente beruhe auf dem Geschlecht des Ver-
sicherten und er sei Opfer einer Diskriminierung im Sinne von Art. 14 
EMRK (EGMR, 78630/12, Ziff. 66). Der Versicherte habe sich in Bezug auf 
Leistungen in einer vergleichbaren Situation befunden wie eine Frau, ihm 
sei die Rente alleine aufgrund des Geschlechts entzogen worden (EGMR, 
87630/12, Ziff. 68 f.). Die Regierung [der Schweiz] habe vorgebracht, die 
Ungleichbehandlung stütze sich auf die Vermutung, wonach der Ehemann 
für den finanziellen Unterhalt der Ehefrau aufkomme, insbesondere, wenn 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 10
sie Kinder habe. Es sei auch heute noch gerechtfertigt, Witwen einen höhe-
ren Schutz zukommen zu lassen als Witwern. Der Gerichtshof erklärte sich 
bereit, die von der Schweiz vorgebrachten Argumente als sachliche Recht-
fertigung für die strittige Ungleichbehandlung zu akzeptieren. Demgegenü-
ber müsse die Frage, ob diese Ungleichbehandlung angemessen sei, Ge-
genstand einer strengen Prüfung sein. Was die Angemessenheit der Un-
gleichbehandlung betreffe, bedürfe es sehr gewichtiger Gründe, damit eine 
Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts mit der EMRK vereinbar 
sein könne. Dies gelte unabhängig davon, ob die angebliche Diskriminie-
rung eine Frau oder wie im vorliegenden Fall einen Mann betreffe (EGMR, 
87630/12, Ziff. 71 f.). Der Gerichtshof kam in der Folge zum Schluss, dass 
Verweise auf in einem bestimmten Land geltende Traditionen, pauschale 
Annahmen oder vorherrschende soziale Einstellungen heute nicht mehr 
reichen würden, um eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts 
zu rechtfertigen. Im konkreten Fall bestünden keine sehr gewichtigen 
Gründe, die geeignet wären, die vom Versicherten gerügte Ungleichbe-
handlung aufgrund des Geschlechts zu rechtfertigen. Der Gerichtshof be-
jaht eine Verletzung von Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK (EGMR, 87630/12, 
Ziff. 73-78). 
3.3.2
Auf Ersuchen der Schweiz (vgl. Art. 43 EMRK) wurde das Urteil der 
dritten Sektion des EGMR vom 20. Oktober 2020 am 8. März 2021 an die 
Grosse Kammer zur Neubeurteilung überwiesen (vgl. Note d’information 
sur la jurisprudence de la Cour 249, Mars 2021, B. c. Suisse [renvoi] – 
78630/12, 
abrufbar: 
https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=002-13177). 
Am 
16. Juni 2021 fand eine Anhörung der Parteien vor der Grossen Kammer 
statt (vgl. Pressemitteilung des EGMR vom 16. Juni 2021; abrufbar: htt-
ps://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-7036780-9497448). Ein abschliessender 
Entscheid der Grossen Kammer ist noch nicht ergangen. 
3.4
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).
4.
 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 11
4.1
Nach Lage der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestrit-
ten ist, dass der am TT. MM. 1964 als Frau geborene Beschwerdeführer 
am TT. MM. 1994 seinen Ehegatten sel. heiratete. Der Ehe entstammt ein 
gemeinsamer Sohn (geb. TT. MM. 1995). Im Zeitpunkt des Todes des 
Ehegatten am TT. MM. 2011 dauerte die Ehe annähernd 17 Jahre, der 
Beschwerdeführer war damals 47 Jahre und das gemeinsame Kind rund 
15 Jahre alt (AB 1; Beschwerde S. 8 lit. B Ziff. 21). Nach dem Tod des 
Ehegatten am TT. MM. 2011 (AB 2 [Personenstandsausweis für schweize-
rische Staatsangehörige vom 10. August 2020]) bezog der Beschwerdefüh-
rer mit Wirkung ab dem 1. Juli 2011 eine Witwenrente der AHV (Art. 23 
Abs. 1 und Abs. 3 erster Halbsatz AHVG). Dieser Rentenanspruch ist bis 
zum 31. Juli 2020 unbestritten (vgl. AB 4/1 bzw. 6/1). Streitig und nachfol-
gend zu prüfen ist demgegenüber, ob die Beschwerdegegnerin aufgrund 
der am 21. Juli 2020 gerichtlich festgestellten Änderung des Geschlechts 
(vgl. AB 2) zu Recht mit Wirkung ab dem 1. August 2020 einen Anspruch 
auf eine Hinterlassenenleistung der AHV verneinte und bereits ausbezahlte 
Gelder für den Zeitraum vom 1. August bis 30. September 2020 zurückfor-
derte.
4.2
Das AHVG unterscheidet hinsichtlich des Anspruchs auf Hinterlas-
senenleistungen zugunsten des überlebenden Ehegatten gemäss dem 
klaren Wortlaut von Art. 23 f. AHVG insbesondere bezüglich des zeitlichen 
Umfangs des Leistungsanspruchs zwischen Witwen und Witwern (vgl. dazu 
vorne E. 3.1 f.). Nach diesen aktuell geltenden Rechtsnormen ist das Ge-
schlecht des überlebenden Ehegatten eines der massgeblichen Anknüp-
fungskriterien für den Leistungsanspruch. Infolgedessen ist eine Änderung 
des Geschlechts eine für den Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente 
massgebende Änderung. Mit der gerichtlichen Feststellung vom 21. Juli 
2020, dass der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts ist (vgl. AB 2), 
ist er in jeder Hinsicht vor dem Recht und damit vor allen Behörden als 
Mann zu betrachten. Ab diesem Zeitpunkt gelten für ihn ausschliesslich die 
gesetzlichen Regelungen zur Witwerrente (vgl. hierzu auch hinten E. 4.4). 
Deren Voraussetzungen erfüllt er (unbestritten) nicht. Ab 1. August 2020 
bestand unter Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 2 lit. b AHVG, gemäss 
welchem der Anspruch auf eine Witwerrente erlischt, wenn das letzte Kind 
des Witwers das 18. Altersjahr vollendet hat (vgl. vorne E. 3.1) kein An-


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spruch auf eine Witwerrente, ist der 1995 geborene Sohn des Beschwerde-
führers doch bereits im Jahre 2013 volljährig geworden (vgl. vorne E. 4.1). 
Die Beschwerdegegnerin war demnach gehalten, die Auszahlung von Hin-
terlassenenleistungen zu prüfen (vgl. Art. 17 Abs. 2 ATSG) und zufolge 
fehlender Voraussetzungen einzustellen.
4.3
Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer zuvor langjährig 
eine Witwenrente bezogen hat. Massgebend ist, dass die gesetzlichen Be-
stimmungen zur Witwenrente für ihn nicht mehr anwendbar sind und das 
für das Gericht verbindliche Gesetz (vgl. Art. 190 BV) bewusst eine am 
Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlung der hinterlassenen Ehegat-
ten vorsieht (vgl. vorne E. 3.1 f.). Ebenso ist die zwischen dem Beschwer-
deführer und seinem Ehegatten sel. vormals gelebte Rollen- bzw. Aufga-
benverteilung (vgl. dazu Beschwerde S. 8 f. lit. B Ziff. 21) nicht von Belang, 
da entsprechend der gesetzgeberischen Überlegung im Zusammenhang 
mit der hinterlassenenversicherungsrechtlichen Ungleichbehandlung von 
Witwen und Witwern automatisch sowie unabhängig von der tatsächlichen 
Rollenverteilung oder einer ausgeübten Erwerbstätigkeit während der Ehe 
die Witwe als Versorgte respektive der Witwer als Versorger gelten (vgl. 
BGer 9C_617/2011, E. 3.5 mit Hinweisen; BBl 1990 II 1 [S. 37 f.]) und der 
Beschwerdeführer seit Juli 2020 ein Mann ist und deshalb den Bestimmun-
gen der Witwerrente unterliegt (gleich einer Person, die während der Ehe 
als Mann diese Aufgaben übernommen hat).
Soweit der Beschwerdeführer, insbesondere unter Verweis auf das Urteil 
des EGMR vom 20. Oktober 2020, 78630/12 (vgl. vorne E. 3.3.1), eine 
konventions- bzw. verfassungswidrige Diskriminierung aufgrund des Ge-
schlechts respektive eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 
(Art. 8 Abs. 2 f. BV; Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK) geltend macht, ist ihm ent-
gegenzuhalten, dass der genannte EGMR-Entscheid nicht rechtskräftig ist 
(vgl. vor E. 3.3.2). Eine Nichtanwendung der vorliegend einschlägigen Ge-
setzesbestimmungen ist aufgrund des Anwendungsgebots von Bundesge-
setzen gemäss Art. 190 BV (vgl. BGE 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130; 131 II 710 
E. 5.4 S. 721) ausgeschlossen. Die vom Beschwerdeführer beanstandete 
Ungleichbehandlung der Geschlechter in Bezug auf Hinterlassenenrenten 
der AHV wurde vom Gesetzgeber bewusst vorgenommen (vgl. vorne 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 13
E. 3.2), weshalb ein Abweichen vom klaren, d.h. eindeutig und unmissver-
ständlichen, Wortlaut von Art. 23 f. AHVG (vgl. BGE 147 V 377 E. 4.1 
S. 381, 146 V 28 E. 4.2 S. 35) ausser Betracht fällt. In der Beschwerde 
werden denn auch keine entsprechenden Gründe aufgeführt. 
4.4
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, eine Beibehaltung des 
Status als Witwe auch bei einer Änderung des Geschlechts decke sich mit 
Art. 30b des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) betreffend 
die Möglichkeit der Änderung des Geschlechts im Personenstandsregister 
(vgl. BBl 2020 799). Dabei sei analog zur Aufrechterhaltung der Ehe 
gemäss Art. 30b Abs. 3 ZGB nach einer Änderung des Geschlechts auch 
der Status als Witwe bzw. Witwer beizubehalten (Beschwerde S. 8 Ziff. 20). 
Hierzu ist vorab darauf hinzuweisen, dass vorbehältlich besonderer überg-
angsrechtlicher Regelungen in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen 
Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ord-
nenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben 
(BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Der angefoch-
tene Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 (AB 6) ist vor dem Inkraft-
treten der Änderungen des Zivilgesetzbuches vom 18. Dezember 2020 am 
1. Januar 2020 (vgl. AS 2021 668) ergangen, weshalb der Beschwerdefüh-
rer bereits aus diesem Grund nichts aus der angerufenen Bestimmung zu 
seinen Gunsten abzuleiten vermag. Sodann handelt es sich bei Art. 30b 
Abs. 3 ZGB um eine zivilrechtliche Bestimmung, welche die Auswirkung 
der Geschlechtsänderung auf eine allfällig bestehende eheliche Beziehung 
respektive bestehende eingetragene Partnerschaft sowie auf andere famili-
enrechtliche Verhältnisse wie die Verwandtschaft und Kindesverhältnisse 
regelt und damit vorab dem Schutz von Dritten, das heisst Personen, die 
mit der das Geschlecht ändernden Person in einer zivilrechtlichen Bezie-
hung stehen, dient (vgl. BBl 2020 840 f.). Dies bietet keine Grundlage 
dafür, im Bereich der Sozialversicherungen von einem anderen Geschlecht 
auszugehen, als von demjenigen, welches im Personenstandsregister ein-
getragen ist. Andernfalls hätte die betroffene Person je nach Sachlage ein 
unterschiedliches Geschlecht, was gerade nicht die Absicht des Gesetzge-
bers war (vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen im Gesetzgebungs-
prozess betreffend Wehrpflicht und Rentenalter [BBl 2020 813]). Vielmehr 
gilt weiterhin folgender Grundsatz: Soweit Rechte und Pflichten an das Ge-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 14
schlecht anknüpfen, ändern sich diese mit der Änderung des Geschlechts 
im Zeitpunkt der Eintragung im Personenstandsregister insgesamt, ausser 
das Gesetzt sieht Ausnahmen vor, was vorliegend nicht der Fall ist. 
4.5
Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin mit Einspracheent-
scheid vom 29. Oktober 2020 (AB 6) die Witwenrente zu Recht per 31. Juli 
2020 eingestellt und einen Anspruch auf eine Witwerrente ab dem 1. Au-
gust 2020 verneint. 
4.6
Die Beschwerdegegnerin forderte die zu viel ausgerichtete Witwen-
rente im Zeitraum zwischen dem 1. August und dem 30. September 2020 
in der Höhe von Fr. 1'466.-- zurück (AB 4, 6). Da der Beschwerdeführer ab 
dem 1. August 2020 weder Anspruch auf eine Witwen- noch auf eine Wit-
werrente der AHV hat (vgl. vorne E. 4.5), bestand ab dem 1. August 2020 
ein unrechtmässiger Leistungsbezug; infolge zweifelloser Unrichtigkeit und 
der erheblichen Bedeutung der Berichtigung konnte die Verwaltung des-
halb auf die Leistungsausrichtung zurückkommen (Art. 53 Abs. 2 ATSG). 
Die Rückerstattungsforderung wurde in betraglicher Hinsicht nicht bean-
standet und die Rückerstattungsforderung erging innerhalb der Ver-
jährungsfristen gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG. Mithin ist die im angefochte-
nen 
Einspracheentscheid 
bestätigte 
Rückerstattungsforderung 
von 
Fr. 1'466.-- nicht zu beanstanden.
5.
Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 
29. Oktober 2020 (AB 6) nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist abzu-
weisen. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. März 2022, AHV/20/881, Seite 15
6.
6.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. aArt. 61 lit. a ATSG 
(in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und hier anwendbaren Fassung; 
vgl. Art. 82a ATSG) sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerde-
führer gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG (Umkehr-
schluss) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Ausgleichskasse Arbeitgeber Basel 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Die Kammerpräsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.