be_verwaltungsgericht · 200 2016 951 · 2016-09-06 · de

Einspracheentscheid vom 6. September 2016

200 16 951 ALV publiziert in BVR 2017 S. 413
SCJ/JAP/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 24. Februar 2017
Verwaltungsrichter Scheidegger
Gerichtsschreiber Jakob
A.________
Beschwerdeführer
gegen
beco Berner Wirtschaft
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 6. September 2016


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1975 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
meldete sich am 9. September 2015 beim regionalen Arbeitsvermittlungs-
zentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 13. Oktober 2015 
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2015 (Akten des beco 
Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwerdegegner], Dossier RAV [act. II] 1 f., 
Dossier Arbeitslosenkasse [act. IIA] 12-14). Am 14. April 2016 teilte das 
beco dem Versicherten unter Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Pflichtver-
letzung mit, dass der Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für 
die Kontrollperiode März 2016 (act. II 89) am 14. April 2016 und damit ver-
spätet eingereicht worden sei, weshalb er nicht mehr berücksichtigt werden 
könne (act. II 88). Nachdem der Versicherte hierzu am 17. April 2016 Stel-
lung genommen hatte (act. II 90), stellte das beco ihn mit Verfügung vom 
26. April 2016 (act. II 95-97) wegen erstmals zu spät eingereichter Arbeits-
bemühungen während der Arbeitslosigkeit im Umfang von sechs Tagen ab 
1. April 2016 in der Anspruchsberechtigung ein. Daran hielt sie auf Ein-
sprache hin (act. II 101) mit Entscheid vom 6. September 2016 (Akten des 
beco, Dossier Rechtsdienst [act. IIB] 4-7) fest.
B.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2016 erhob der Versicherte Beschwerde und 
beantragte sinngemäss die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Ein-
spracheentscheids.
In seiner Beschwerdeantwort vom 25. November 2016 schloss der Be-
schwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Aufforderungsgemäss 
beantwortete er am 16. Januar 2017 zudem eine schriftliche Anfrage des 
Instruktionsrichters vom 29. November 2016.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 3
Von der Möglichkeit sich zu den Ausführungen des Beschwerdegegners 
abschliessend zu äussern, machte der Beschwerdeführer innert Frist kei-
nen Gebrauch.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht vollständig durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid 
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, wes-
halb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständig-
keit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 
i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 6. Septem-
ber 2016 (act. IIB 4-7). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der An-
spruchsberechtigung im Umfang von sechs Tagen ab 1. April 2016 wegen 
zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 4
1.3
Bei streitigen sechs Einstelltagen liegt der Streitwert unter 
Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterli-
che Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungs-
leistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Ar-
beitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermei-
den oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, Arbeit zu su-
chen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie müssen 
ihre Bemühungen nachweisen können. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG 
ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn 
sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Bei der 
Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zu-
mutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die 
Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 
S. 525 und E. 2.1.4 S. 528).
2.2
Die versicherte Person muss den Nachweis der Arbeitsbemühun-
gen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Mo-
nats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die 
Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist 
verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Art. 26 
Abs. 2 AVIV).
2.3
Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion 
will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine miss-
bräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die 
Einstellung in der Anspruchsberechtigung unterliegt ausschliesslich den 
spezifischen Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung (nicht Art. 43 
Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren 


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Grundes eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen 
werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der 
Frist des Art. 26 Abs. 2 AVIV eingereicht werden, ohne dass eine zusätzli-
che Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, dass die Nachweise 
später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (BGE 
139 V 164).
3.
3.1
Dem Beschwerdeführer oblag es, den Nachweis der Arbeits-
bemühungen für die Kontrollperiode März 2016 gemäss Art. 26 Abs. 2 
AVIV spätestens am 5. April 2016 einzureichen. Das sich in den amtlichen 
Akten des Beschwerdegegners befindliche Formular betreffend den besag-
ten Monat trägt den Eingangsstempel «beco – Berner Wirtschaft RAV … 
14. APR. 2016 Scan-Center» (act. II 89). Nach den Angaben des Be-
schwerdeführers (Beschwerde S. 1) hat er den Briefumschlag mit dem 
ausgefüllten Formular am 29. März 2016 in seiner Wohngemeinde in einen 
Briefkasten der Schweizerischen Post eingeworfen. Offensichtlich sei der 
Brief bei der Post verloren gegangen, er sei nämlich erst mit Schreiben des 
vom 14. April 2016 (act. II 88) darüber informiert worden, dass das Formu-
lar nicht beim RAV eingetroffen sei. Wunschgemäss habe er das Nach-
weisformular daraufhin erneut ausgefüllt und am 14. April 2016 sofort über-
geben. Demgegenüber gab der Beschwerdegegner auf Anfrage des In-
struktionsrichters in seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2017 (S. 2 
Ziff. II) an, es sei ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer das Nach-
weisformular dem zuständigen RAV-Berater persönlich übergeben habe. 
Einerseits bedeute der Eingangsstempel auf dem besagten Formular 
(act. II 89), dass dieses per Post eingegangen sei, andererseits hätten die 
Gespräche mit dem RAV-Berater am 19. Februar und 19. April 2016 statt-
gefunden. Allerdings könne der Briefumschlag, mit welchem das Formular 
eingegangen sei, nicht vorgelegt werden. Die Dokumente des physischen 
Tagesarchivs würden weisungsgemäss nach dreimonatiger Zwischenlage-
rungsfrist vernichtet und der Umschlag sei nicht eingescannt worden, wes-
halb er sich auch nicht im papierlosen Dossier befinde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 6
3.2
Die Darstellungen des Beschwerdeführers sind in mehrfacher Hin-
sicht zweifelbehaftet. Die offensichtlich postalisch versandte schriftliche 
Aufforderung vom 14. April 2016 (act. II 88) konnte ihm frühestens am 
15. April 2016 zugehen, weshalb es ihm nicht möglich war das angeblich 
erneut ausgefüllte Formular (act. II 89) als Reaktion auf diese Aufforderung 
am 14. April 2016 persönlich zu übergeben. Hinzu kommt, dass eine solche 
Übergabe in den Akten keinen Rückhalt findet und er im Rahmen der Ge-
währung des rechtlichen Gehörs am 17. April 2016 noch in Aussicht ge-
stellt hatte, erst in Zukunft so zu verfahren (act. II 90). Die neu vorgebrach-
ten Sachverhaltsschilderungen erscheinen vor diesem Hintergrund nicht 
glaubhaft, vielmehr ist aufgrund der unwidersprochen gebliebenen Stel-
lungnahme vom 16. Januar 2017 davon auszugehen, dass der Beschwer-
deführer dem Beschwerdegegner lediglich ein einziges ausgefülltes Formu-
lar betreffen die Kontrollperiode 2016 zukommen liess, nämlich jenes wel-
ches beim RAV gemäss Eingangsstempel am 14. April 2016 auf dem 
Postweg einging (act. II 89). Der Eingangsstempel lässt jedoch keinen 
Rückschluss auf die vorliegend strittige Frage zu, ob die Postübergabe 
rechtzeitig erfolgte. 
3.2.1
Der Briefumschlag mit dem Postaufgabestempel liegt nicht vor und 
der Beschwerdeführer versandte das Formular offensichtlich weder per 
Einschreiben noch mittels A-Post Plus (vgl. dazu: BGE 142 III 599 E. 2.2 
S. 601). Somit kann der direkte Nachweis für das Datum der Einreichung 
der Arbeitsbemühungen nicht erbracht werden. Auch auf andere Weise 
lässt sich die rechtzeitige Sendungsaufgabe hier nicht beweisen, zumal der 
Einwurf der A- oder B-Postsendung in den Postbriefkasten nicht in 
Anwesenheit von Zeugen erfolgte (vgl. BGE 142 V 389 E. 2.2 S. 392). Weil 
ein Fehler bei der Postzustellung nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit 
liegt (vgl. URS PETER CAVELTI in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], VwVG – 
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, 
Art. 20 N. 14), besteht keine natürliche Vermutung, dass die Dauer 
zwischen Aufgabe und Zustellung von Postsendungen ein bestimmtes 
Mass nicht überschreitet. Da sich die Wahrung der Frist von Art. 26 Abs. 2 
AVIV nach dem herabgesetzten Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit beurteilt (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221), wäre – anders als 
bei vollem Beweis (vgl. BGE 142 V 389 E. 3.4 S. 395) – zwar denkbar, auf-


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grund des normalen Laufs der Dinge vom Zustelldatum auf das ungefähre 
Postaufgabedatum rückzuschliessen. Auch unter Berücksichtigung der 
üblichen postinternen Abläufe lässt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht 
ohne weiteres aus dem Zustellzeitpunkt ableiten, die Postaufgabe sei 
überwiegend wahrscheinlich erst nach dem 5. April 2016 erfolgt.
3.2.2
Bei dieser Ausgangslage erweist es sich als unmöglich, im Rahmen 
der 
Untersuchungsmaxime 
(Art. 43 
Abs. 1 
ATSG) 
durch 
die 
Beweiswürdigung zu ermitteln, ob das sich in den Akten befindliche 
Formular (act. II 89) nach dem massgebenden Beweisgrad bis am 5. April 
2016 (dies ad quem) eingereicht wurde. Es ist folglich von einer 
Beweislosigkeit auszugehen, womit der Entscheid prinzipiell zu Ungunsten 
jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt 
Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 222). Zu klären bleibt, 
wie es sich mit der objektiven Beweislastverteilung im vorliegenden Fall 
verhält.
4.
4.1
Rechtsprechungsgemäss obliegt der Beweis der Tatsache sowie 
des Zeitpunktes der Zustellung von Postsendungen dem Absender, 
welcher die entsprechende (objektive) Beweislast trägt. Wird die Tatsache 
oder das Datum der Zustellung uneingeschriebener Sendungen bestritten, 
muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden 
(vgl. BGE 124 V 400 E. 2a S. 402; Entscheid des Bundesgerichts vom 
30. Dezember 2013, 8C_838/2013, E. 3.1). Weil der Beschwerdegegner 
den rechtzeitigen Erhalt des Nachweises über die im März 2016 getätigten 
Arbeitsbemühungen bestreitet, wirkt sich die Beweislosigkeit vorderhand 
zulasten des leistungsansprechenden Beschwerdeführers aus (vgl. E. 3.2 
hiervor; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 
2014, Art. 17 N. 32 f.). Das Bundesgericht hat allerdings verschiedentlich 
festgehalten, dass eine Umkehr der Beweislast ausnahmsweise dann 
eintritt, wenn eine Partei einen Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, 
welche nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. Einen 
derartigen Fall von Beweislastumkehr erblickt die Rechtsprechung etwa bei 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 8
der Beweislosigkeit der Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels, welche darauf 
zurückzuführen ist, dass die Verwaltung oder Behörde den Briefumschlag, 
in welchem das an sie gerichtete Rechtsmittel (uneingeschrieben) 
verschickt wurde, in Verletzung ihrer Aktenführungspflicht nicht zu den 
Akten genommen und damit die Beweiserbringung für die Rechtzeitigkeit 
des Rechtsmittels verunmöglicht hat (BGE 138 V 218 E. 8.8.1 S. 223). 
Dieser Praxis kommt generelle Bedeutung zu, sofern es um Unterlagen 
geht, welche die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung zu belegen vermögen 
(vgl. UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, Art. 46 N. 11).
4.2
Im Rahmen der Aktenführungspflicht hat die Behörde ein vollständi-
ges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ord-
nungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Un-
terlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behörde 
hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört. Der verfas-
sungsmässige Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Akten-
führung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im 
Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen. Für die dem 
ATSG unterstellten Versicherer wurde in Art. 46 ATSG die Aktenführungs-
pflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für jedes Sozialversi-
cherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom 
Versicherungsträger systematisch zu erfassen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2 
S. 223). Im Zweig der Arbeitslosenversicherung wird der Vollzug unter 
anderem mit dem elektronischen Arbeitsvermittlungssystem AVAM 
unterstützt (vgl. , Rubrik: Das SECO/Direktion für 
Arbeit/Arbeits
markt und Arbeitslosenversicherung), wobei Dossiers stellensuchender 
Personen im Subsystem AVAM-DMS bearbeitet werden (vgl. Art. 2 lit. c der 
Verordnung vom 1. November 2006 über das Informationssystem für die 
Arbeitsvermittlung 
und 
die 
Arbeitsmarktstatistik 
[AVAM-Verordnung, 
SR 823.114]). 
4.3
Der Beschwerdegegner hat in seiner Stellungnahme vom 16. 
Januar 2017 erklärt (S. 2 Ziff. II Ziff. 2), das Kuvert, in welchem das 
ausgefüllte Nachweisformular betreffend die Kontrollperiode März 2016 
zugesandt wurde, sei nicht eingescannt worden und finde sich im 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 9
papierlosen Dossier des AVAM-DMS nicht. Wenngleich der systematischen 
Erfassung im Sinne von Art. 46 ATSG auch mittels eines IT-gestützten 
Aktenerfassungssystems Genüge getan wird, muss allemal gewährleistet 
sein, dass die Akten hinsichtlich der massgebenden Unterlagen vollständig 
sind. Zu diesen Unterlagen gehören auch Briefumschläge, soweit sie – wie 
hier – bezüglich der Fristwahrung relevant sind (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 46 
N. 14 Lemma 1 und N. 20). Trotz der Massenverwaltung in der 
Arbeitslosenversicherung ist es ohne weiteres zumutbar, dass die 
Briefumschläge 
ebenfalls 
eingelesen 
werden 
(vgl. 
Urteil 
des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. März 2015, ALV/2014/733, 
E. 4.2.2 am Ende), zumal dies auch hier offensichtlich (teilweise) gemacht 
wurde 
(act. II 56). 
Werden 
die 
Umschläge 
von 
derartigen 
Nachweisformularen nicht im Scanningprozess erfasst, wird regelmässig 
auch durch die dreimonatige Zwischenlagerung der Originale im 
physischen Tagesarchiv (Stellungnahme vom 16. Januar 2017 S. 2 Ziff. II 
Ziff. 2) nicht sichergestellt, dass sie in einem allfälligen nachfolgenden 
Gerichtsverfahren noch greifbar sind. Spätestens sobald gegen eine 
Einstellungsverfügung wegen zu spät eingereichten Arbeitsbemühungen 
Einsprache erhoben wird, müsste der Umschlag vom physischen 
Tagesarchiv ins elektronische Dossier überführt oder das Beweismittel auf 
andere Art erhalten werden. 
4.4
Da der Beschwerdegegner den Briefumschlag, mit welchem das 
Formular (act. II 89) verschickt wurde, nach dem Gesagten in Verletzung 
der gesetzlichen Aktenführungspflicht vernichtete, liegt seitens der 
Verwaltung eine Beweisvereitelung vor, die zur Beweislastumkehr führt 
(vgl. E. 4.1 hiervor). Dass der Beschwerdeführer das Nachweisformular 
nicht per Einschreiben oder A-Post Plus verschickte ist ihm nicht 
anzulasten, denn er durfte darauf vertrauen, dass der dazugehörige 
Briefumschlag vom Adressaten aufbewahrt wird (vgl. VGE ALV/2014/733 
E. 4.2.1). Demzufolge kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen 
werden, er habe das ausgefüllte Formular zum Nachweis der persönlichen 
Arbeitsbemühungen betreffend die Kontrollperiode März 2016 verspätet 
eingereicht. Die allein damit begründete Einstellung in der Anspruchsbe-
rechtigung erfolgte deshalb zu Unrecht. Der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 6. September 2016 (act. IIB 4-7) ist aufzuheben. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 10


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Feb. 2017, ALV/16/951, Seite 11
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
5.2
Trotz seines Obsiegens hat der nicht vertretene Beschwerdeführer 
nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da 
der Aufwand zur Wahrung seiner Interessen den Rahmen dessen nicht 
überschritten hat, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Be-
sorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (vgl. 
BGE 127 V 205 E. 4b S. 207).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid des beco Berner Wirtschaft vom 6. September 2016 aufgeho-
ben.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- A.________
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung 
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.