be_verwaltungsgericht · 100 2016 163 · 2017-08-08 · de

Anstellungsverfahren für die Nachfolge von Prof. ... - Rechtsverweigerung (Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 26. April 2016 - 4800.600.550.05/15 [704788]) | Andere

100.2016.163U publiziert in BVR 2018 S. 310
DAM/MAM/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 8. August 2017
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiberin Marti
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Universität Bern
handelnd durch den Rektor, Hochschulstrasse 6, 3012 Bern
Beschwerdegegnerin
und
Erziehungsdirektion des Kantons Bern
Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern
betreffend Anstellungsverfahren für die Nachfolge von Prof. B.________; 
Rechtsverweigerung (Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern 
vom 26. April 2016; 4800.600.550.05/15 [704788])


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern schrieb im 
Juni 2014 eine Professorenstelle zur Ernennung einer Nachfolgerin oder 
eines Nachfolgers von Prof. Dr. B.________ am Institut für … aus. 
A.________ bewarb sich sowohl einzeln als auch im Jobsharing mit einer 
weiteren Person um die Nachfolge. Am 6. Oktober 2014 teilte ihr der 
Vorsitzende der fakultären Wahlkommission mit, dass sie zu den sechs 
Kandidatinnen und Kandidaten gehöre, die für die ausgeschriebene 
Professur in Frage kämen. A.________ hielt am 21. November 2014 einen 
Probevortrag. Im Anschluss daran folgten eine Fragerunde mit dem 
Publikum und ein Interview durch die Kommission. Mit E-Mail vom 
27. November 2014 wurde A.________ vom Vorsitzenden der fakultären 
Wahlkommission darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie nicht zu den 
Bewerberinnen und Bewerbern gehöre, die der Universitätsleitung zur 
Anstellung vorgeschlagen werden (sog. Short-List).
Hiergegen erhob A.________ am 29. Dezember 2014 Beschwerde bei der 
Rekurskommission der Universität Bern, die am 27. Februar 2015 zunächst 
das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abwies (Sistierung der 
Anstellungsverhandlungen 
bis 
zum 
Abschluss 
eines 
neuen 
und 
unabhängigen Anstellungsverfahrens).
A.________ ersuchte die Universitätsleitung hierauf am 17. und 31. März 
2015 sowie am 4. April 2015 um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. 
Am 21. April 2015 teilte ihr der Generalsekretär der Universität Bern mit, 
dass für nicht berücksichtigte Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber 
keine Möglichkeit bestehe, die Nichtberücksichtigung im Rahmen eines 
Anstellungsverfahrens mit einem Rechtsmittel anzufechten. Am 27. April 
2015 schloss die Universität Bern mit dem ausgewählten Kandidaten für 
die 
Nachfolge 
von 
Prof. 
B.________ 
den 
Arbeitsvertrag 
ab 
(Prof. Dr. C.________).


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B.
A.________ erhob am 7. Mai 2015 Rechtsverweigerungsbeschwerde bei 
der Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ). Am 5. Juni 2015 trat die 
ERZ auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein 
(Anweisung, keinen Anstellungsvertrag abzuschliessen, eventuell An-
weisung, den abgeschlossenen Anstellungsvertrag aufzulösen, subeventu-
ell Anweisung, einen befristeten Anstellungsvertrag abzuschliessen). Am 
26. April 2016 wies sie die Beschwerde ab. Zur Begründung führte die ERZ 
im Wesentlichen aus, der Universität Bern könne keine Rechtsverweige-
rung vorgeworfen werden, da abgewiesene Stellenbewerberinnen und 
Stellenbewerber keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
hätten.
Bereits am 20. Oktober 2015 war die Rekurskommission der Universität 
Bern auf die bei ihr hängige Beschwerde mangels eines Anfechtungs-
objekts nicht eingetreten.
C.
Am 28. Mai 2016 hat A.________ gegen den Entscheid der ERZ vom 
26. April 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit folgendem 
Antrag in der Sache (Verfahren 100.2016.163):
«Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 26. April 2016 sei 
aufzuheben, und die Beschwerdegegnerin [Universität Bern] sei anzu-
weisen, der Beschwerdeführerin eine anfechtbare, begründete Verfü-
gung über deren Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung im Anstel-
lungsverfahren zur Nachfolge von Prof. B.________ zu eröffnen, 
eventualiter 
sei 
eine 
solche 
Verfügung 
im 
Sinn 
einer 
Feststellungsverfügung 
auf 
Begründung/Nichtbegründung 
des 
Arbeitsverhältnisses zu eröffnen.»
Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat A.________ am 
7. Dezember 2015 gegen den Nichteintretensentscheid der Rekurs-
kommission der Universität Bern (Verfahren 100.2015.352). Dieses Verfah-
ren wurde antragsgemäss bis zum Urteil des Verwaltungsgerichts im Ver-
fahren 100.2016.163 sistiert (Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 
1.6.2016).


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Im Verfahren 100.2016.163 beantragt die Universität Bern mit Beschwer-
deantwort vom 29. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit da-
rauf einzutreten sei. Mit Vernehmlassung vom 27. Juni 2016 schliesst die 
ERZ auf Abweisung des Rechtsmittels. A.________ hält mit Replik vom 
14. Juli 2016 an den gestellten Anträgen fest. Die übrigen Verfahrens-
beteiligten haben sich nicht mehr vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der (Rechtsverweige-
rungs-)Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 
i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 75 Bst. d 
VRPG, 
Umkehrschluss; 
BVR 
2008 
S. 523 
E. 1.1; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 49 N. 67). Im Beschwerdeverfahren ist zu prüfen, ob die Universität zu 
Unrecht nicht wie verlangt verfügt hat. Ob der Nichterlass einer Verfügung 
eine Rechtsverweigerung darstellt, ist eine Frage der materiellen 
Begründetheit der Beschwerde (VGE 2014/165 vom 17.2.2015 E. 1.1, 
2013/188 vom 25.3.2014 E. 3.1).
1.2
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt 
(Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG). Vorausgesetzt wird weiter, dass ein 
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des ange-
fochtenen Entscheids bzw. der Klärung der Verfügungspflicht auf dem 
Verwaltungsjustizweg besteht (Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG). Das Rechts-
schutzinteresse an der Beurteilung der Rechtsverweigerung liegt nicht auf 
der Hand, wenn es in der Hauptsache fraglich erscheint (vgl. 
BGer 1C_605/2014 vom 6.7.2015 E. 2.6; ferner auch VGE 2010/237 vom 
29.6.2011 E. 1.2, nicht publ. in BVR 2011 S. 564; VGE 2014/165 vom 


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17.2.2015 E. 1.2; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 1308). Ein Rechtsverhält-
nis ist namentlich dann mit Verfügung zu regeln, wenn die Voraussetzun-
gen für die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens erfüllt sind; dafür muss 
unter anderem ein schutzwürdiges Interesse dargetan werden (vgl. hinten 
E. 4.2; Markus Müller, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 
2008, Art. 46a N. 4). Wie es damit im vorliegenden Fall verhält, liegt im 
Streit und ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu klären. Ob für die 
Beurteilung der Rechtsverweigerung in allen Teilen ein schutzwürdiges und 
namentlich aktuelles Interesse gegeben ist, kann offenbleiben. Die Begrün-
dungsanforderungen, die an das Rechtsmittel gestellt werden (Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG; statt vieler BVR 2006 S. 470 E. 2.4), 
sind jedoch entgegen der Auffassung der Universität auch hinsichtlich des 
Eventualbegehrens erfüllt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist mit der erwähnten Einschränkung einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1
Die Anstellung von ordentlichen und ausserordentlichen Profes-
sorinnen und Professoren richtet sich in erster Linie nach dem Gesetz vom 
5. September 1996 über die Universität (Universitätsgesetz, UniG; 
BSG 436.11) und seinen Ausführungsbestimmungen. Soweit diese keine 
besonderen Vorschriften enthalten, gilt die Personalgesetzgebung (Art. 18 
Abs. 1 UniG), also vorab das Personalgesetz vom 16. September 2004 
(PG; BSG 153.01). Der Regierungsrat regelt das Nähere zum Gehalt und 
zur Anstellung sowie die Zuständigkeiten durch Verordnung (Art. 18 Abs. 3 
UniG). Der Universitätsleitung als Anstellungsbehörde obliegt gemäss 
Art. 61 Abs. 1 der Verordnung vom 12. September 2012 über die Univer-
sität (UniV; BSG 436.111.1) die Verantwortung für das Verfahren, wobei 
die Grundsätze von Art. 63 UniV zu beachten sind. Die Einzelheiten hat die 
Universitätsleitung im Reglement vom 18. Dezember 2012 über die An-
stellung an der Universität Bern (Anstellungsreglement) festgeschrieben.


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Seite 6
2.2
Das Anstellungsverfahren besteht aus der Strukturphase (Art. 21-24 
Anstellungsreglement) und der Anstellungsphase (Art. 25-33 Anstellungs-
reglement). Während in der Strukturphase über die Schaffung, Verände-
rung, Aufhebung oder Besetzung einer Professur zu entscheiden ist (vgl. 
Art. 23 Anstellungsreglement), wobei zu besetzende Professuren grund-
sätzlich auszuschreiben sind (Art. 62 Abs. 2 UniV; Art. 24 Anstellungs-
reglement), führt die Anstellungsphase zur Anstellung einer Bewerberin 
oder eines Bewerbers als ordentliche oder ausserordentliche Professorin 
bzw. Professor (vgl. Art. 33 Anstellungsreglement). Die Entscheidfindung 
der Universitätsleitung erfolgt dabei in Abstimmung mit der Fakultät (Art. 61 
Abs. 4 UniV). Die Fakultät stellt einen Anstellungsantrag an die Univer-
sitätsleitung (Art. 63 Abs. 1 UniV; Art. 27 Abs. 1 Anstellungsreglement). Für 
die Vorbereitung des Anstellungsantrags setzt die betroffene Fakultät eine 
fakultäre Wahlkommission ein (Art. 25 Abs. 1 Anstellungsreglement), die 
das Verfahren vertraulich behandelt (Amtsgeheimnis; Art. 33 Abs. 2 An-
stellungsreglement). Der Antrag enthält in der Regel einen Vorschlag der 
drei für die Stelle am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten 
(Art. 63 Abs. 2 UniV; Art. 27 Abs. 2 Anstellungsreglement). Aufgrund einer 
gesamthaften Beurteilung werden die Kandidatinnen und Kandidaten ran-
giert (vgl. Art. 28 Anstellungsreglement); die Fakultät holt vor ihrem Ent-
scheid mindestens zwei auswärtige Gutachten ein, die sich vergleichend 
zur Leistung der Kandidatinnen und Kandidaten äussern (vgl. Art. 29 An-
stellungsreglement). 
Nach 
Abschluss 
der 
Anstellungsverhandlungen 
(Art. 63 Abs. 3 UniV; Art. 30 Anstellungsreglement) stellt die Universitäts-
leitung auf Antrag der zuständigen Fakultät die Professorinnen und Profes-
soren an (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. h UniG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 UniV; Art. 5 
Abs. 1 Anstellungsreglement), und zwar mit öffentlich-rechtlichem Vertrag 
(Art. 51 Abs. 2 UniV; Art. 5 Abs. 2 Anstellungsreglement). Die vertragliche 
Begründung des Arbeitsverhältnisses entspricht dem allgemeinen Grund-
satz im bernischen Personalrecht (vgl. Art. 16 PG).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass sie we-
der einen verfassungsrechtlichen noch einen gesetzlichen Anspruch darauf 


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hat, als Nachfolgerin von Prof. B.________ angestellt zu werden. 
Umstritten ist aber, ob der Universität eine Rechtsverweigerung vorzu-
werfen ist, weil sie es ablehnt, die Nichtanstellung der Beschwerdeführerin 
mit einer anfechtbaren Verfügung zu regeln.
3.2
Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung fliesst 
als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 
der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des 
Kantons Bern (KV; BSG 101.1). Danach hat jede Person vor Gerichts- und 
Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung so-
wie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine formelle Rechtsver-
weigerung im Sinn dieser in Art. 49 Abs. 2 VRPG konkretisierten Garantie 
liegt vor, wenn es eine Behörde ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend 
unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet wäre 
(BVR 2011 S. 564 E. 2.2, 2008 S. 523 E. 2.1; BGE 142 II 154 E. 4.2 
[Pra 105/2016 Nr. 98], 135 I 6 E. 2.1).
3.3
Ob das Verhalten der Universitätsleitung eine Rechtsverweigerung 
darstellt, hängt somit davon ab, ob ein Anspruch der Beschwerdeführerin 
auf Erlass einer Verfügung besteht. Eine Verfügung ist Voraussetzung da-
für, dass sie ihre Parteistellung wirksam geltend machen kann (vgl. zum 
Parteibegriff Art. 12 VRPG) und berechtigt ist, einen negativen Entscheid 
anzufechten (Beschwerdebefugnis; Art. 65 Abs. 1 und Art. 79 Abs. 1 
VRPG). Das gilt sowohl für Leistungs- und Gestaltungsverfügungen als 
auch 
für 
Feststellungsverfügungen 
(BGE 
133 
V 
188 
E. 4.2; 
BGer 2A.185/1997 vom 11.2.1998, in Pra 87/1998 Nr. 70 E. 2b, je mit Hin-
weisen).
3.4
Die ERZ hat eine Rechtsverweigerung verneint, weil die Universität 
nicht verpflichtet sei, über die Nichtanstellung der Beschwerdeführerin eine 
Verfügung zu erlassen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus 
dem kantonalen Personalrecht noch aus verfassungs- und verfahrens-
rechtlichen Garantien. Das gelte namentlich mit Bezug auf die Rechtsweg-
garantie gemäss Art. 29a BV. – Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ver-
pflichtet die erwähnte Verfassungsbestimmung den Berner Gesetzgeber, 
wirksamen Rechtsschutz gegen alle Rechtsakte vorzusehen, die in Rechte 
der Bürgerin oder des Bürgers eingreifen. Die Universität sei zum Erlass 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
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einer anfechtbaren Verfügung verpflichtet; soweit das kantonale Recht dies 
nicht vorsehe, ergebe sich eine entsprechende Pflicht direkt aus der Ver-
fassung. Allfällige Lücken im Rechtsschutz seien mithin in einer verfas-
sungskonformen Weise zu schliessen.
3.5
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid hinreichend dar-
gelegt, weshalb die Universität nicht zum Erlass einer Verfügung verpflich-
tet sei. Anders als die Beschwerdeführerin geltend macht (Beschwerde 
S. 5 f.; Replik S. 2 f.), ist sie damit der Begründungspflicht nachgekommen, 
die sich aus dem allgemeinen Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt 
(Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 26 Abs. 2 KV; vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b 
VRPG). Danach müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-
scheid stützt. Das bedeutet aber nicht, dass sie sich ausdrücklich mit sämt-
lichen Behauptungen und Einwänden auseinandersetzen muss; vielmehr 
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken (BGE 142 II 154 E. 4.2 [Pra 105/2016 Nr. 98], 140 II 262 E. 6.2; 
BVR 2016 S. 529 E. 4.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum 
bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 ff.). Die ERZ war insbesondere nicht 
verpflichtet, die umfangreiche Literatur zur Rechtsweggarantie zu ver-
arbeiten; ein Justizentscheid hat einen anderen Zweck als eine wissen-
schaftliche Abhandlung. Ebenso wenig musste sie rechtsvergleichende 
Darstellungen des deutschen Rechts für ihre Entscheidfindung beiziehen. 
Ob der Auffassung der Beschwerdeführerin inhaltlich zu folgen ist, ist im 
Übrigen nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der Begründet-
heit der Beschwerde.
4.
4.1
Nach Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch 
auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde; Bund und Kantone können 
durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen. 
Voraussetzung für die Anwendung von Art. 29a BV ist, dass eine «Rechts-
streitigkeit» vorliegt. Das Bundesgericht legt diesen Begriff dahin aus, dass 
die Streitigkeit im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten 


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Rechtsposition stehen muss (BGE 141 II 233 E. 4.2.1, 140 II 315 E. 4.4 mit 
weiteren Hinweisen). Auch Realhandeln des Gemeinwesens kann nach 
höchstrichterlicher Rechtsprechung in schützenswerte Rechtspositionen 
eingreifen (BGE 140 II 315 E. 4.4; jüngst auch BGE 1C_517/2016 vom 
12.4.2017 E. 4.2). Art. 29a BV erstreckt die richterliche Prüfung dem 
Grundsatz nach auf alle Rechtsstreitigkeiten. Die jeweiligen Rechte und 
Pflichten fliessen allerdings nicht aus der Rechtsweggarantie selber, son-
dern aus dem gesamten Verfassungs-, Gesetzes- und Verordnungsrecht 
(BGE 136 I 323 E. 4.3 [Pra 100/2011 Nr. 36]). Die Garantie gibt zudem kei-
nen Anspruch darauf, jedes staatliche Handeln ungeachtet prozessualer 
Vorschriften auf seine Rechtmässigkeit hin überprüfen zu lassen; sie steht 
insbesondere den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen von Rechtsmitteln, 
darunter der Beschwerdebefugnis, nicht entgegen (BGE 139 II 185 E. 12.4, 
137 II 409 E. 4.2 [Pra 101/2012 Nr. 73], 136 I 323 E. 4.3 [Pra 100/2011 
Nr. 36]; VGE 2011/73 vom 24.2.2012 E. 3.4).
4.2
Nach Art. 49 Abs. 1 VRPG regelt die zuständige Behörde öffentlich-
rechtliche Rechtsverhältnisse von Amtes wegen oder auf Gesuch hin mit 
einer Verfügung (statt vieler BVR 2013 S. 227 E. 4.1). Auf ein Gesuch um 
Erlass einer Verfügung ist einzutreten, wenn ein schutzwürdiges Interesse 
nachgewiesen wird (Art. 50 Abs. 2 VRPG). Das Rechtsschutzinteresse 
muss aktuell, praktisch und genügend intensiv sein, damit es als schutz-
würdig gelten kann. Es handelt sich um eine personenbezogene und damit 
subjektive Vorbedingung für einen Sachentscheid. Die Schutzwürdigkeit 
bestimmt sich nach objektiven Kriterien und hängt nicht davon ab, wie weit 
sich jemand subjektiv betroffen und in seinen Rechten beeinträchtigt fühlt 
(BVR 2015 S. 27 E. 4.1 mit Hinweisen). Gleich zu verstehen ist der Begriff 
des schutzwürdigen Interesses bei der Beschwerdebefugnis nach Art. 65 
bzw. Art. 79 VRPG (Grundsatz der Einheit des Verfahrens; BVR 2016 
S. 273 E. 2.2). Dies ergibt sich auch aus dem Parteibegriff gemäss Art. 12 
Abs. 1 VRPG (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 50 N. 5; vorne 
E. 3.3). Ob ein schutzwürdiges Interesse im vorstehend umschriebenen 
Sinn besteht, ist anhand der jeweiligen Rechtsbegehren zu beurteilen (vgl. 
Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 153 mit Hin-
weis).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 10
4.3
In der Folge ist zunächst zu untersuchen, ob die Beschwerdeführe-
rin Anspruch darauf hat, dass die Universität über ihre Anstellung bzw. 
Nichtanstellung 
als 
Nachfolgerin 
von 
Prof. 
B.________ 
eine 
Gestaltungsverfügung erlässt (Hauptbegehren; E. 5 hiernach). Bei der 
Sachgesetzgebung, aus der sich durchsetzbare Rechte und Pflichten 
ergeben können (vorne E. 4.1), ist neben dem kantonalen öffentlichen 
Dienstrecht auch das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die 
Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GIG; SR 151.1) 
zu berücksichtigen, auf das sich die Beschwerdeführerin unter anderem 
stützt. Daraus ergibt sich ihrer Ansicht nach unter anderem auch die 
«Forderung von Schadenersatz» (Beschwerde S. 3). Aus der Begründung 
der Rechtsschrift wird mithin klar, dass die Beschwerdeführerin nicht nur 
den Erlass einer Gestaltungsverfügung hinsichtlich der Anstellung bzw. 
Nichtanstellung verlangt; sie zielt auch auf Erlass einer Leistungsverfügung 
– die Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 GlG kann allerdings auch 
weitgehend feststellenden (symbolischen) Charakter haben (vgl. BGE 131 
II 361 E. 4.8 [Pra 95/2006 Nr. 53]) –, falls sie mit ihrem Hauptantrag nicht 
durchdringen sollte (dazu hinten E. 6). Im Anschluss bleibt gegebenenfalls 
zu prüfen, ob eine Feststellungsverfügung hätte getroffen werden müssen 
(Eventualbegehren; hinten E. 7).
5.
5.1
Mit ihrem Hauptbegehren verlangt die Beschwerdeführerin den Er-
lass einer Gestaltungsverfügung über die «Berücksichtigung/Nichtberück-
sichtigung im Anstellungsverfahren zur Nachfolge von Prof. B.________» 
(vorne Bst. A). Die Verfügung soll ihr den Rechtsweg öffnen, damit sie die 
«materielle Korrektur» und die «Wiederholung des Wahlverfahrens» 
erstreiten könne (Beschwerde S. 2 f.).
5.2
Nach Art. 18 Abs. 1 UniG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 PG erlässt der 
Arbeitgeber (unter Vorbehalt anders lautender Vorschriften dieses Ge-
setzes oder besonderer Gesetze) eine Verfügung, wenn bei Streitigkeiten 
aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande kommt. Art. 107 
Abs. 1 PG bezieht sich nur auf Streitigkeiten, die sich aus dem Arbeitsver-


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Seite 11
hältnis ergeben, und auf solche, die nach den zum allgemeinen Ver-
fügungsbegriff, wie er auch Art. 49 VRPG zu Grunde liegt, entwickelten 
Kriterien verfügungsfähig sind (vgl. BVR 2011 S. 564 E. 2.2, 2009 S. 458 
E. 3.2). Die Nichtberücksichtigung im Anstellungsverfahren bildet keine 
Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis, weshalb Art. 107 Abs. 1 PG nicht 
Anwendung findet.
5.3
Anders als der Bund hat der Kanton Bern sodann keine eigene 
Regelung zum Rechtsschutz von abgewiesenen Stellenbewerberinnen und 
Stellenbewerbern vorgesehen. Nach Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonal-
gesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben solche Personen 
keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Ihnen ist es 
mithin verwehrt, die Absage anzufechten, unabhängig davon, ob es sich 
dabei um einen Rechtsakt (Verfügung) oder um einen Realakt handelt (vgl. 
dazu BVGer A-7443/2015 vom 18.7.2016 E. 2.1 mit Hinweisen zur Ent-
stehungsgeschichte der Bestimmung; Markus Müller, [Schleich-]Wege zum 
Verwaltungsrechtsschutz, in ZBl 2015 S. 59 ff., 65 f.). Nach Art. 108 Abs. 1 
PG gilt für die Rechtspflege das VRPG, soweit das Personalgesetz nichts 
anderes bestimmt. Eine Verfügung im Sinn des VRPG liegt nur vor, wenn 
eine Verwaltungshandlung die erforderlichen materiellen Strukturmerkmale 
aufweist. Nach ständiger Praxis wird in erster Linie auf die Definition von 
Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) und die dazu ergangene Recht-
sprechung abgestellt (BVR 2015 S. 263 E. 1.4, 2013 S. 423 E. 2.2, 2013 
S. 301 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 8). Ob der 
negative Ausgang des Stellenbewerbungsverfahrens nach diesen Kriterien 
eine Verfügung bzw. eine verfügungsfähige Angelegenheit darstellt, hat 
das Verwaltungsgericht bislang nicht entschieden (vgl. VGE 2011/73 vom 
24.2.2012 E. 3.6). Die Frage kann auch im vorliegenden Verfahren dahin-
gestellt bleiben.
5.4
Am 27. April 2015 hat die Universität mit Prof. C.________ den 
Anstellungsvertrag abgeschlossen (vgl. vorne Bst. A). Es stellt sich damit 
die Frage, ob die Beschwerdeführerin noch ein schutzwürdiges Interesse 
am Erlass einer Gestaltungsverfügung hat. Nur unter der Voraussetzung, 
dass die Anstellung rückgängig gemacht und das Anstellungsverfahren 


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wiederholt werden könnte, erhielte die übergangene Bewerberin oder der 
übergangene Bewerber (bei erfolgreicher Beschwerde) eine neue Chance, 
angestellt zu werden (vgl. RR AG vom 18.5.1992, in ZBl 1993 S. 15 E. 2; 
ferner auch KGer VS 26.9.1984, in ZWR 1985 S. 28 E. 3.3).
5.5
Der Anstellungsentscheid ist grundsätzlich rechtsbeständig. Das 
Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einer (Erneuerungs-)Wahl von 
Mitgliedern einer Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt 
des Kantons St. Gallen anerkannt, dass von deren Beständigkeit auszu-
gehen sei, auch wenn die Verfahrensrechte von einzelnen Bewerberinnen 
und Bewerbern verletzt worden seien. Selbst bei einer schweren Ver-
letzung von Verfahrensrechten bestehe keine Grundlage, um den Wahl-
beschluss aufzuheben. Anders verhalte es sich aber, wenn die gewählte 
Person die gesetzlichen Aufgaben nicht oder nur unzureichend wahrzu-
nehmen vermöchte, zumal dies dem Gebot einer rechtsstaatlich konstitu-
ierten und funktionierenden Verwaltung widerspräche. Eine solche Anstel-
lung verletze nicht nur die Verfahrensrechte von einzelnen Bewerberinnen 
oder Bewerbern, sondern verstosse als solche gegen wichtige öffentliche 
Interessen. Es entspreche dem Gemeinwohl, einen entsprechenden Be-
schluss auf Beschwerde hin oder von Amtes wegen aufzuheben. In einem 
solchen Fall wäre das Wahlverfahren ganz oder teilweise zu wiederholen 
(zum Ganzen BGer 8C_199/2014 vom 5.9.2014 E. 6.2 f.).
5.6
Von dieser Rechtslage ist im vorliegenden Fall ebenfalls auszu-
gehen. Zwar kann im bernischen Recht nicht argumentiert werden, es fehle 
an einem Rechtsanspruch auf Weiterbeschäftigung selbst bei einer un-
rechtmässigen Kündigung, so dass ein solcher Anspruch bei einer Erneue-
rungswahl erst recht auszuschliessen sei (vgl. dazu BGer 8C_199/2014 
vom 5.9.2014 E. 6.3). Denn im Unterschied zum Personalrecht des Kan-
tons St. Gallen wird die betroffene Person nach Art. 29 Abs. 1 PG bei einer 
unrechtmässigen Kündigung grundsätzlich weiterbeschäftigt; nur subsidiär 
für den Fall, dass eine Weiterbeschäftigung nicht möglich bzw. unzumutbar 
ist, sieht das Gesetz eine Abgangsentschädigung vor (Art. 29 Abs. 2 i.V.m. 
Art. 32 PG; vgl. BVR 2010 S. 337 E. 5.3; von Kaenel/Zürcher, Personal-
recht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, 
S. 49 ff., 82 N. 87). Das ändert aber nichts daran, dass der öffentlich-recht-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 13
liche Vertrag, mit dem das Arbeitsverhältnis begründet wird (vorne E. 2.2), 
eine gegenseitige Vertrauensbasis schafft. Die Vertragsparteien dürfen 
vorbehältlich besonderer Vorkommnisse davon ausgehen und darauf ver-
trauen, dass der Vertrag, so wie er abgeschlossen wird, tatsächlich einge-
halten und aufrechterhalten wird (vgl. BGer 1C_168/2008 vom 21.4.2009, 
in ZBl 2010 S. 56 E. 5.2). Allfällige Mängel des Anstellungsverfahrens be-
deuten daher auch nach allgemeinen Grundsätzen noch nicht ohne weite-
res, dass der Vertrag anfechtbar, widerrufbar oder gar nichtig ist (vgl. 
Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, 
§ 35 N. 5 ff.). 
5.7
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Anstellungsverfahren sei 
von «zahlreichen Unregelmässigkeiten» und «willkürlichen Entscheidun-
gen» geprägt gewesen (Beschwerde S. 4). Im Einzelnen kritisiert sie eine 
willkürliche Beurteilung ihrer wissenschaftlichen Leistungen, wirft zwei Mit-
gliedern der fakultären Wahlkommission Befangenheit vor, wobei eine dritte 
Person widerrechtlich am Verfahren teilgenommen habe, und sieht das 
Amtsgeheimnis verletzt (Beschwerde S. 17 f.). – Die Beschwerdeführerin 
rügt damit verschiedene Verfahrensfehler. Sie macht aber nicht geltend, die 
angeblichen Fehler hätten zur Ernennung eines Bewerbers geführt, der die 
gesetzlichen Vorgaben nicht erfülle; sie legt auch nicht dar, weshalb der 
Anstellungsentscheid wichtigen öffentlichen Interessen widersprechen soll 
(vgl. vorne E. 5.5). Unter diesen Umständen ist von der Beständigkeit des 
Anstellungsentscheids auszugehen. Die mit ihrem Hauptbegehren be-
antragte materielle Korrektur und die Wiederholung des Anstellungsver-
fahrens kann die Beschwerdeführerin folglich nicht mehr erreichen. 
5.8
Die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV führt zu keinem ande-
ren Schluss, ergibt sich das mit dem Vertragsschluss begründete Vertrau-
ensverhältnis doch aus dem materiellen Recht (vgl. auch vorne E. 4.1). Aus 
den weiteren verfahrensrechtlichen Garantien, welche die Beschwerde-
führerin anruft, kann sie daher ebenfalls nichts für sich ableiten. Das gilt 
namentlich für Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention 
(EMRK; SR 0.101). Danach hat jede Person ein Recht darauf, Streitig-
keiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen einem unabhän-
gigen Gericht zu unterbreiten. Wie Art. 29a BV schafft auch diese Bestim-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 14
mung nicht selber materiellrechtliche Rechtspositionen. Sie sichert vielmehr 
den verfahrensrechtlichen Schutz von zivilen Rechten, die nach nationalem 
Recht bestehen (BGE 125 I 7 E. 4a, 125 I 209 E. 7a [Pra 89/2000 Nr. 149]; 
BVR 2007 S. 344 E. 2.3), setzt mithin voraus, dass das Recht innerstaatlich 
gewährt wird und durchsetzbar ist (BGE 142 I 99 E. 2.3, 125 II 293 E. 5b; 
Meyer-Ladewig/Harrendorf/König, in Jens Meyer-Ladewig et al. [Hrsg.], 
EMRK Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art. 6 N. 14). Weiter ist der Hinweis 
der Beschwerdeführerin auf Art. 25a VwVG nicht zielführend. Diese Vor-
schrift vermittelt den in schutzwürdigen Interessen Betroffenen verschie-
dene Ansprüche gegenüber realen (verfügungsfreien) Handlungen, welche 
sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten 
berühren (Abs. 1), darunter einen Beseitigungsanspruch hinsichtlich der 
Folgen widerrechtlicher Handlungen (Abs. 1 Bst. b); die Behörde entschei-
det durch Verfügung (Abs. 2). Stützt sich ein Realakt auf kantonales Recht, 
ist Art. 25a VwVG indes nicht anwendbar (BVR 2007 S. 441 E. 4.2; 
Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Ge-
setz über die Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 5). Abgesehen 
davon kommt hier aufgrund der Rechtsbeständigkeit des Anstellungs-
entscheids eine Beseitigungsanordnung ohnehin nicht mehr in Betracht.
5.9
Eine Wiederholung des Anstellungsverfahrens vermag die Be-
schwerdeführerin schliesslich auch nicht gestützt auf die geltend gemachte 
Diskriminierung wegen des Geschlechts zu erwirken: Nach Art. 3 GlG dür-
fen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts we-
der indirekt noch direkt benachteiligt werden (Abs. 1); das Diskriminie-
rungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung (Abs. 2). Wird eine Person 
durch die Abweisung ihrer Bewerbung für die erstmalige Begründung eines 
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses diskriminiert, so ist Art. 5 Abs. 2 
GlG anwendbar (Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG), d.h. die betroffene Person hat 
lediglich Anspruch auf eine Entschädigung. Der Anspruch auf Beseitigung 
einer bestehenden Diskriminierung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b GlG steht in 
einem solchen Fall nicht zur Verfügung (Riemer-Kafka/Ueberschlag, in 
Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum GlG, 2. Aufl. 2009, 
Art. 5 N. 14). Insbesondere kann nicht eine Wiederholung des Anstellungs-
verfahrens oder gar die Anstellung verlangt werden (vgl. BGE 131 II 361 
E. 4.5 [Pra 95/2006 Nr. 53]; BGer 2P.277/2004 und 2A.637/2004 vom 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 15
19.1.2006, in RDAF 2006 I S. 128 E. 1.4; BVGer A-7443/2015 vom 
18.7.2016 E. 2.2; Kathrin Arioli, in Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 
Kommentar zum GlG, 2. Aufl. 2009, Art. 13 N. 51). Die Beschränkung des 
Rechtsschutzes auf den Entschädigungsanspruch wird unter dem Ge-
sichtswinkel der Rechtsweggarantie zwar kritisiert (vgl. etwa Alain Griffel, 
Auswirkungen der Rechtsweggarantie auf die Entscheidbefugnis eines Ge-
richts, in Peter Breitschmid et al [Hrsg.], Tatsachen – Verfahren – Voll-
streckung, Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag, 2015, S. 263 ff.). 
Für eine Ausdehnung der Ansprüche über Art. 5 Abs. 2 GlG hinaus besteht 
für die rechtsanwendende Behörde indes kein Raum (vgl. auch Art. 190 
BV; Alain Griffel, a.a.O., S. 276). Kein anderes Ergebnis lässt sich im Übri-
gen aus Art. 14 EMRK ableiten, der unter anderem Diskriminierungen 
wegen des Geschlechts untersagt. Das Diskriminierungsverbot ist akzesso-
risch ausgestaltet und kann deshalb nur angerufen werden, wenn der 
Schutzbereich konventionsrechtlich garantierter Rechte und Freiheiten 
berührt ist. Es hat damit keine selbständige Geltung als Menschenrecht 
(BGE 130 II 137 E. 4.2; Meyer-Ladewig/Lehner, in Jens Meyer-Ladewig et 
al. [Hrsg.], EMRK Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art. 14 N. 5 ff.; Kurt Pärli, 
Die unterschätzte Bedeutung der EMRK und der Rechtsprechung des 
EGMR für das Arbeitsrecht, in AJP 2015 S. 1671 ff., 1695 f.). Das Zusatz-
protokoll Nr. 12 zur EMRK vom 4. November 2000, das ein allgemeines 
und nicht bloss akzessorisches Diskriminierungsverbot enthält, hat die 
Schweiz nicht unterzeichnet (vgl. BGer 9C_474/2015 vom 19.8.2015 E. 3; 
Kurt Pärli, a.a.O., S. 1674).
5.10
Nach dem Erwogenen kann die Beschwerdeführerin die mit ihrem 
Hauptbegehren verfolgte materielle Korrektur und Wiederholung des An-
stellungsverfahrens nicht mehr erreichen, da der Anstellungsentscheid 
rechtsbeständig ist. Damit steht fest, dass sie – ungeachtet der verfahrens-
rechtlichen Qualifikation der Nichtberücksichtigung im Anstellungsverfahren 
– nur noch eine Feststellung darüber erstreiten kann, ob ihre Verfahrens-
rechte im Anstellungsverfahren verletzt worden sind, sofern das dafür er-
forderliche Rechtsschutzinteresse gegeben ist (weiterführend dazu hinten 
E. 7).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 16
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin wirft der Universität Anstellungsdiskriminie-
rung vor und verlangt deshalb unter Verweis auf Art. 3 ff. GlG «Schaden-
ersatz nach Gleichstellungsgesetz» (Beschwerde S. 3). Ob sie damit eine 
Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 GlG meint oder Schadenersatz bzw. Ge-
nugtuung – diese Leistungen werden nach Art. 5 Abs. 5 GlG vorbehalten –, 
präzisiert sie nicht.
6.2
Personen, deren Bewerbung für die erstmalige Begründung eines 
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses abgewiesen worden ist, können 
ihren Anspruch auf Entschädigung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 GlG direkt mit 
Beschwerde gegen die abweisende Verfügung geltend machen (Art. 13 
Abs. 2 Satz 2 GlG). Daraus ergibt sich, dass die Ablehnung der Bewerbung 
von Bundesrechts wegen Verfügungscharakter hat, wenn eine Diskriminie-
rung im Sinn des eidgenössischen Gleichstellungsgesetzes geltend ge-
macht wird (vgl. KGer LU 7H 13 93 vom 6.5.2014, in JAR 2015 S. 517 
E. 3.2; VGer LU V 98 245 vom 13.3.2001, in LGVE 2001 II Nr. 2 E. 3c; 
BVGE 2010/53 E. 6.2; Waldmann/Kraemer, Die Ausgestaltung des Rechts-
schutzes im öffentlichen Personalrecht, in Häner/Waldmann [Hrsg.], Brenn-
punkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 189 ff., 218). Das gilt auch, wenn 
das Arbeitsverhältnis – wie im Kanton Bern – durch einen öffentlich-recht-
lichen Vertrag begründet wird (Kathrin Arioli, a.a.O., Art. 13 N. 46; 
BVGE 2010/53 E. 6.3.3). Die Verfahrensordnung des Gleichstellungs-
gesetzes gilt im Übrigen für die gemäss Art. 5 Abs. 5 GlG vorbehaltenen 
Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung ebenso (vgl. dazu 
BGE 133 II 257 E. 5.3 [Pra 97/2008 Nr. 13]); ein Staatshaftungsbegehren, 
das in einem eigenen Verfahren zu behandeln wäre, ist nicht erforderlich 
(Kathrin Arioli, a.a.O., Art. 13 N. 76 ff. und 84; Hardy Landolt, in Zürcher 
Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 49 OR N. 242). 
6.3
Nicht restlos geklärt ist allerdings, ob die Ablehnung der Bewerbung 
im Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes in jedem Fall als 
Verfügung gilt, gegen die Beschwerde geführt werden kann (so etwa 
Kathrin Arioli, a.a.O., Art. 13 N. 46 und 55; Christian Bruchez, in 
Aubert/Lempen [Hrsg.], Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité, 2011, 
Art. 13 N. 43; Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl. 2004, 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 17
Rz. 55), oder ob von der betroffenen Person verlangt werden muss bzw. 
kann, dass sie bei der zuständigen Anstellungsbehörde zunächst ein Be-
gehren auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellt (so für das Bundes-
personalrecht jetzt BVGer A-7443/2015 vom 18.7.2016 E. 2.2.3, allerdings 
unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 3 BPG; dazu vorne E. 5.3). Wie es 
sich damit verhält, muss hier nicht abschliessend beantwortet werden. An-
erkannt ist jedenfalls, dass die abgewiesene Stellenbewerberin bzw. der 
Bewerber das Recht hat, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, die 
sich über die Ansprüche nach Art. 5 GlG ausspricht (vgl. BGer 1A.8/2000 
vom 10.3.2000 E. 3b; KGer LU 7H 13 93 vom 6.5.2014, in JAR 2015 
S. 517 E. 3.2; VGer LU V 98 245 vom 13.3.2001, in LGVE 2001 II Nr. 2 
E. 3c, je mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zum GlG, in BBl 
1993 I 1248 ff., 1313 [deutsche Fassung] bzw. BBl 1993 I 1163 ff., 1227 
[französische Fassung]). So oder anders muss die betroffene Person ihre 
Ansprüche im Rahmen des gegen den (angeblich) diskriminierenden 
Anstellungsentscheid eingeleiteten Verfahrens geltend machen können 
(BGE 133 II 257 E. 5.3 [Pra 97/2008 Nr. 13]).
6.4
Die ERZ stellt nicht in Abrede, dass der diskriminierenden Ab-
lehnung einer Bewerbung Verfügungscharakter zukommt. Sie hält aller-
dings dafür, dass die Beschwerdeführerin weder mit ihrem Gesuch an die 
Universitätsleitung vom 4. April 2015 um Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung noch mit ihrer Beschwerde an die ERZ vom 7. Mai 2015 Entschädi-
gungsansprüche nach Art. 5 Abs. 2 GlG geltend gemacht habe. Aus der 
Eingabe vom 14. Juli 2015 gehe vielmehr hervor, dass sie diese Ansprüche 
später geltend machen wolle, weshalb diese nicht Streitgegenstand des 
vorliegenden Verfahrens bildeten (angefochtener Entscheid E. 1.2). – Die 
Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe sich sowohl im 
Verfahren vor der Rekurskommission als auch im Verfahren vor der Vor-
instanz auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechts berufen. Ihre Dis-
kriminierung stelle einen zentralen Grund der Beschwerde dar, wenn auch 
nicht den ausschliesslichen. Erst der Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
werde es ihr ermöglichen, die Diskriminierung auch materiell zu substanzi-
ieren und zu beweisen (Replik S. 4).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 18
6.5
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin in 
ihrem Gesuch um Erlass einer «Feststellungsverfügung betreffend die 
Nichtbegründung 
des 
Dienstverhältnisses 
in 
der 
Nachfolge 
Prof. 
B.________» vom 4. April 2015 den Vorwurf der Diskriminierung aufgrund 
des Geschlechts nicht erhoben hat (vgl. Beilage 11 zur Beschwerde vom 
7.5.2015). In der Beschwerdeschrift vom 7. Mai 2015 wird lediglich all-
gemein festgehalten, sie habe ein aktuelles und praktisches Interesse an 
der «Geltendmachung von Schadenersatz» (S. 4; Vorakten ERZ act. 1). 
Erst in der Replik vom 14. Juli 2015 hat sie auf Art. 3 ff. GlG verwiesen, 
Anstellungsdiskriminierungen an der Universität angesprochen und die 
«Forderung von Schadenersatz nach dem Gleichstellungsgesetz» bekräf-
tigt, weil ihr ein männlicher Bewerber ohne Habilitation vorgezogen worden 
sei. Weiter hat sie unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses 
ausgeführt, sie bestehe auf der Feststellung des Nichtzustandekommens 
der Anstellung, um gegen die «klare Diskriminierung aufgrund ihres Ge-
schlechts vorgehen zu können» (Ziff. 4, 6 und 24 ff.; Vorakten ERZ act. 9).
6.6
Die Beschwerdeführerin scheint irrtümlich anzunehmen, sie müsse 
in einem ersten Schritt die Widerrechtlichkeit der Nichtanstellung feststellen 
lassen, um in einem zweiten Schritt die Rechtsansprüche nach Art. 5 GlG 
geltend machen zu können. Art. 13 Abs. 2 GlG stellt indessen klar, dass ein 
derartiges zweistufiges Vorgehen nicht nötig ist. Entschädigungs- und wei-
tere Ansprüche können vielmehr direkt in einem Verfahren gegen die ab-
weisende Verfügung erhoben werden (vgl. VGer GE 99/0069 vom 
31.5.2000, in RDAF 2000 I S. 459 E. 2 S. 461; ferner vorne E. 6.3). Das 
Vorgehen der Beschwerdeführerin schadet ihr jedoch nicht: Sie hat bereits 
in ihrer Beschwerde an die Rekurskommission vom 29. Dezember 2014 
gegen die Mitteilung der Universität betreffend die Short-List dargelegt, 
weshalb das Anstellungsverfahren ihrer Ansicht nach diskriminierend ab-
gelaufen sei (vgl. Ziff. 45 und 48 ff.; Beilage 2 zur Beschwerde vom 
7.5.2015, Vorakten ERZ act. 1); diese Ausführungen sind hinreichend kon-
kret und genügen damit den Mindestanforderungen an die Substanziierung 
der Vorbringen (vgl. zum Massstab BVGer A-7443/2015 vom 18.7.2016 
E. 2.2.3). In der Folge wandte sich die Beschwerdeführerin mehrfach an die 
Universitätsleitung und ersuchte um Erlass einer anfechtbaren Verfügung 
(vorne Bst. A). Auch wenn sie den Diskriminierungsvorwurf dabei nicht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 19
wiederholt hat, war er der Universität aufgrund des Beschwerdeverfahrens 
vor der Rekurskommission bekannt; sie wäre verpflichtet gewesen, eine 
entsprechende Verfügung zu erlassen. Auch im Verfahren vor der ERZ war 
die Diskriminierung nach dem vorstehend Gesagten Thema, zumal die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 7. Mai 2015 auf die Beschwer-
deschrift an die Rekurskommission vom 29. Dezember 2014 verwiesen und 
das Dokument als Beweismittel eingereicht hat.
6.7
Unter den gegebenen Umständen hat die ERZ zu Unrecht ge-
schlossen, Ansprüche nach dem Gleichstellungsgesetz gehörten nicht zum 
Streitgegenstand ihres Verfahrens. Hinsichtlich der Anstellungsdiskriminie-
rung erweist sich der Vorwurf der Rechtsverweigerung damit als begründet.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verlangt mit ihrem Eventualbegehren 
schliesslich den Erlass einer Feststellungsverfügung (vgl. vorne Bst. C). 
Dazu führt sie aus, es gehe ihr nicht um die «materiell-rechtliche Fest-
stellung», sondern nur um die «formell-rechtliche Frage», ob eine Pflicht 
zum Erlass einer Verfügung bestehe, die den Rechtsweg öffnen könne. 
Ohne externe Rechtskontrolle werde sie von Anfang an chancenlos sein, 
wenn an der Universität Bern zukünftig wieder eine Stelle zu besetzen sei. 
Zudem gehe es um die Wiederherstellung ihres beruflichen Rufes (Be-
schwerde S. 3). Die Beschwerdeführerin leitet das schutzwürdige Interesse 
insbesondere ab aus den allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV), 
der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), der Gleichstellung von Frau und 
Mann (Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 10 Abs. 2 und 3 KV) und den Grundsätzen 
der Wirtschaftsordnung (Art. 94 Abs. 4 BV). Weiter beruft sie sich auf kon-
ventionsrechtliche Garantien, nämlich das Recht auf ein faires Verfahren 
(Art. 6 EMRK) und das Recht auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK; 
Beschwerde S. 2).
7.2
Die Zulässigkeit von Feststellungsbegehren kann zunächst spezial-
gesetzlich geregelt sein (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 22; 
für ein Beispiel aus dem Enteignungsrecht s. BVR 2008 S. 5 E. 2.2). Soweit 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 20
die Beschwerdeführerin der Universität Anstellungsdiskriminierung vorwirft, 
steht insbesondere eine Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 GlG zur Diskus-
sion, wobei ein entsprechender Entscheid auch weitgehend feststellender 
Art sein kann (vorne E. 4.3 und 5). Darüber hinaus ist jedoch keine Rechts-
grundlage in einem Spezialerlass ersichtlich, welche im vorliegenden Fall 
zum Erlass einer Feststellungsverfügung verpflichtet. Insbesondere ist das 
berufliche Ansehen nicht Gegenstand einer solchen Regelung, im Unter-
schied etwa zur Feststellungsklage nach Art. 9 Abs. 1 Bst. c des Bundes-
gesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb 
(UWG; SR 241).
7.3
Nach der Rechtsprechung sind Feststellungsverfügungen dort, wo 
sie nicht spezialgesetzlich vorgesehen sind, nur zulässig, wenn an der 
Feststellung ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse 
besteht, das nicht ebenso gut durch eine Leistungs- oder Gestaltungsver-
fügung gewahrt werden kann. Die Feststellungsverfügung ist so gesehen 
subsidiär, sofern der betroffenen Person daraus nicht unzumutbare Nach-
teile entstehen. Das Interesse muss zudem in der Regel praktisch und ak-
tuell sein (vgl. BGE 126 II 300 E. 2c; BVR 2016 S. 273 E. 2.2, 2005 S. 97 
E. 2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 19 ff.). Das Bedürfnis 
nach Feststellungen zur Rechtslage kann sodann auch bestehen, wenn die 
oder der Betroffene gegen einen beanstandeten Verwaltungsakt trotz Hin-
falls des aktuellen Interesses Beschwerde führt (BGer 2C_737/2010 vom 
18.6.2011 E. 4.6; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N. 340 mit weiteren Hin-
weisen). Das Rechtsschutzinteresse ist dann zu bejahen, wenn eine Frage 
von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten ist, die sich jederzeit unter 
den gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und die wegen der 
Dauer des Verfahrens kaum je rechtzeitig einer endgültigen Beurteilung 
zugeführt werden kann (BVR 2016 S. 529 E. 1.2.1, 2014 S. 5 E. 1.2.1, je 
mit zahlreichen Hinweisen). In einem solchen Fall liegt es im öffentlichen 
Interesse, die aufgeworfene Frage wegen deren Grundsätzlichkeit zu be-
antworten (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1, 141 II 14 E. 4.4), wobei sich der 
Klärungsbedarf der streitigen Grundsatzfrage aber aufgrund der individuel-
len, potenziell wiederholbaren Situation der beschwerdeführenden Person 
bestimmt (BGE 131 II 670 E. 1.2; BVR 2008 S. 569 E. 3.2). Angesprochen 
ist damit das allgemeine Interesse an der Klärung der Rechtslage, nicht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 21
das Interesse der oder des Einzelnen, im konkreten Fall noch eine Be-
urteilung zu erhalten, die ihr oder ihm aufgrund des Wegfalls des aktuellen 
Interesses doch nichts mehr nützen würde. Anderes gilt hingegen, wenn 
durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stehen (Marantelli-
Sonanini/Huber, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar 
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 15 mit Hinweis auf BGer 2C_11/2012 vom 
25.4.2012 E. 2.2). Das Bundesgericht verzichtet hier mit Blick auf die 
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte 
(EGMR) regelmässig auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutz-
interesses (BGE 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016 vom 26.4.2017 E. 1.3, 
142 I 135 E. 1.3.1; vgl. auch BVR 2012 S. 225 E. 4.2). Das gilt etwa auf 
dem Gebiet der ausländerrechtlichen Administrativhaft (BGE 142 I 135 
E. 1.3.2, 139 I 206 E. 1.2; BVR 2016 S. 529 E. 1.2 mit Hinweisen). Bei 
realem (verfügungsfreiem) Handeln der Verwaltung anerkennt die 
bernische Rechtspraxis einen Feststellungsanspruch, auch wenn Art. 25a 
VwVG im Anwendungsbereich des kantonalen Rechts nicht einschlägig ist 
(vorne E. 5.8; BVR 2007 S. 441 E. 4.3; zum Rechtsschutz gegen Realakte 
auf kommunaler Ebene BVR 2013 S. 423 E. 3.2 sowie Daniela Thurnherr, 
Einheitlichkeit und Vielfalt in der Verwaltungsrechtspflege – Die kantonale 
Verfahrensautonomie auf dem Prüfstand, in BVR 2015 S. 74 ff., 87). Auch 
in diesem Fall muss grundsätzlich ein schutzwürdiges rechtliches oder tat-
sächliches Interesse nachgewiesen sein; ebenso gilt der Grundsatz der 
Subsidiarität der Feststellungsverfügung (BVR 2007 S. 441 E. 4.1 und 5.2).
7.4
Der Erlass einer Feststellungsverfügung setzt damit ein schutz-
würdiges Interesse voraus. Dieses Interesse hat in der Regel praktisch und 
aktuell zu sein. Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung 
zwar nicht ausgeschlossen, dass letzteres Erfordernis als ungerechtfertigte 
Sachurteilsvoraussetzung den effektiven Zugang zum Gericht versperren 
und daher die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV verletzen kann 
(Marantelli-Sonanini/Huber, 
a.a.O., 
Art. 48 
N. 15 
mit 
Hinweis 
auf 
BGer 2C_598/2010 vom 11.3.2011 E. 2.3; ferner etwa BGer 2C_780/2008 
vom 15.6.2009 E. 2.3). Die gleiche Überlegung gilt mit Bezug auf die 
konventionsrechtlichen 
Garantien 
von 
Art. 6 
und 
13 
EMRK 
(BGer 1C_539/2013 vom 18.3.2014 E. 2.2, 2C_780/2008 vom 15.6.2009 
E. 2.4, je mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des EGMR; weiter-


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Seite 22
führend zum Ganzen Marion Spori, Vereinbarkeit des Erfordernisses des 
aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von 
Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 
EMRK, in AJP 2008 S. 147 ff.). In jedem Fall vorausgesetzt werden darf 
nach dem Gesagten aber, dass das (Feststellungs-)Interesse selbst bei 
mangelnder Aktualität aus Sicht der oder des Betroffenen oder der All-
gemeinheit schutzwürdig ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich unabhängig 
davon, ob der Nichtberücksichtigung einer Stellenbewerberin oder eines 
Bewerbers eine Verfügung oder ein Realakt zugrunde liegt, weitgehend 
nach denselben Kriterien.
7.5
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin ein individuelles 
Feststellungsinteresse für sich beanspruchen kann.
7.5.1
Klarzustellen ist vorab, dass Gerechtigkeitsüberlegungen oder das 
Bedürfnis, durch Klärung der Rechtmässigkeit des Anstellungsverfahrens 
zu Akzeptanz des Entscheids zu gelangen, kein praktisches Rechts-
schutzinteresse zu begründen vermögen (vgl. VGE 2011/73 vom 24.2.2012 
E. 3.3). Als konkretes individuelles Interesse für den Erlass einer Feststel-
lungsverfügung nennt die Beschwerdeführerin – abgesehen vom Themen-
bereich der Anstellungsdiskriminierung (dazu vorne E. 6) – einzig die 
Wiederherstellung ihres beruflichen Rufes. Die Konsequenzen, die ein will-
kürlich geführtes Anstellungsverfahren namentlich hinsichtlich der Bewer-
tung wissenschaftlicher Leistungen nach sich ziehe, seien einschneidend 
für den weiteren beruflichen Werdegang (Beschwerde S. 11).
7.5.2
Der «gute Ruf» einer Person wird unter anderem durch Art. 28 ff. 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) geschützt. Der 
zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz umfasst dabei auch das gesellschaft-
liche und berufliche Ansehen, mithin die «soziale Geltung» einer Person 
(BGE 129 III 715 E. 4.1 mit Hinweisen). Der gute Ruf und die Ehre einer 
Person sind zudem Teil ihrer persönlichen Identität und ihrer geistigen In-
tegrität. Sie sind damit auch als Teil des Rechts auf Achtung des Privat-
lebens im Sinn von Art. 8 EMRK geschützt (BGer 5A_888/2011 vom 
20.6.2012, in sic! 2012 S. 720 E. 6.4; Meyer-Ladewig/Nettesheim, in Jens 
Meyer-Ladewig et al. [Hrsg.], EMRK Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art. 8 
N. 43). Der EGMR legt den Begriff «Privatleben» sehr weit aus; vom 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 23
Schutzbereich erfasst sind der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre am 
Arbeitsplatz, der Zugang zum Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung 
(Kurt Pärli, a.a.O., S. 1678 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des 
EGMR). Von einem Eingriff in das Privatleben kann allerdings nur gespro-
chen werden, wenn eine Beeinträchtigung eine gewisse Schwere aufweist 
(vgl. BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Beim «guten Ruf» geht es sodann um ein 
«civil right», das grundsätzlich geeignet ist, in den Anwendungsbereich von 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (BGE 134 I 229 E. 4.2, 130 I 388 E. 5.3; 
Meyer-Ladewig/Harrendorf/König, a.a.O., Art. 6 N. 21). Für die Anwendbar-
keit der Bestimmung muss indessen eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, 
Umfang oder Art der Ausübung von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen 
oder Verpflichtungen vorliegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit 
echt und ernsthaft ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen An-
spruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswir-
kungen reichen nicht aus. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich kein genereller 
Anspruch ableiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem In-
halt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (BGE 131 I 12 E. 1.2, 
130 
I 
388 
E. 5.1 
a.E.; 
BVR 
2007 
S. 344 
E. 2.3; 
Meyer-
Ladewig/Harrendorf/König, a.a.O., Art. 6 N. 17).
7.5.3
Im Zusammenhang mit dem beruflichen (bzw. geschäftlichen) Ruf 
und der damit verbundenen Reputation hat die Rechtsprechung ein 
schutzwürdiges Feststellungsinteresse an der Klärung der Frage bejaht, ob 
sich die betroffene Person gesetzwidrig verhalten hat (BGE 136 II 304 
E. 2.3.1; BVGE 2012/33 E. 1.2, je zur Verletzung der börsenrechtlichen 
Meldepflicht) bzw. ihr eine einwandfreie Geschäftstätigkeit abgesprochen 
werden muss (vgl. BVGE 2013/56 E. 1.3.2). Die Beschwerdeführerin befin-
det sich nicht in einer vergleichbaren Situation. Der Umstand allein, dass 
eine Bewerberin oder ein Bewerber in einem Anstellungsverfahren nicht 
berücksichtigt wird, hat in der Regel nicht derartige Auswirkungen auf den 
beruflichen Ruf. Jede Stellenbewerberin und jeder Stellenbewerber muss 
damit rechnen, für die zu besetzende Stelle nicht zum Zug zu kommen. Die 
Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, weshalb es sich in ihrem 
Fall anders verhalten soll. Insbesondere leuchtet nicht ein, inwiefern die 
Bewertung ihrer wissenschaftlichen Leistungen eine Bedeutung über das 
hier interessierende Anstellungsverfahren hinaus haben könnte; sie ist in-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 24
sofern auch nicht mit einer Prüfungsbewertung vergleichbar. Inwieweit der 
weitere berufliche Werdegang der Beschwerdeführerin gefährdet sein 
könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich.
7.5.4
Bei dieser Ausgangslage kann die Beschwerdeführerin aus Art. 6 
Ziff. 1 EMRK nichts für sich ableiten. Eine im Sinn dieser Bestimmung 
ernsthafte Streitigkeit, die eine feststellende Verfügung über die Nicht-
berücksichtigung der Beschwerdeführerin im Anstellungsverfahren erfor-
dern würde, ist zu verneinen. Wie dargelegt ist nicht nachvollziehbar, in-
wiefern ihr aus diesem Verfahren ein fortdauernder Makel anhaften soll 
(vgl. für diese Überlegung auch BGE 130 I 388 E. 5.3 betreffend eine 
formlose polizeiliche Wegweisung). Nicht anwendbar ist hier sodann Art. 13 
EMRK. Danach hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention aner-
kannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer 
innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Dieses 
Recht auf wirksame Beschwerde kann nur zusammen mit einer anderen 
materiellen Bestimmung der Konvention oder der Zusatzprotokolle an-
gerufen werden (sog. akzessorische Natur; dazu BGE 130 I 369 E. 7.1; 
BVR 2008 S. 569 E. 3.4.2). Vorausgesetzt ist, dass die Verletzung einer 
materiellen Konventionsvorschrift in vertretbarer Weise behauptet wird 
(BGE 137 I 296 E. 4.3 [Pra 101/2012 Nr. 25]; BVR 2012 S. 225 E. 4.1; 
VGE 2011/73 vom 24.2.2012 E. 3.5.1, je mit Hinweisen). Daran fehlt es im 
vorliegenden Fall, namentlich auch mit Bezug auf das Recht auf Achtung 
des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK.
7.5.5
Ist in der Nichtberücksichtigung kein Makel zu erblicken, der den 
nichtberücksichtigten Stellenbewerberinnen und Bewerbern fortlaufend 
anhaftet, vermag der negative Ausgang des Anstellungsverfahrens für sich 
allein kein schutzwürdiges Interesse zu begründen (anders offenbar 
BVGE 2010/53 E. 7.1 a.E., wonach die abgewiesene Person regelmässig 
in ihren persönlichen Interessen nach Art. 25 Abs. 2 VwVG berührt ist; 
dazu auch die Bemerkungen zum Urteil von Tobias Jaag, in AJP 2011 
S. 421 f.). Soweit die Beschwerdeführerin aber der Meinung sein sollte, 
durch das Vorgehen der Universität sei ihr infolge Persönlichkeitsver-
letzung oder aus anderen Gründen, die nicht die Diskriminierung wegen 
des Geschlechts betreffen, ein Schaden entstanden, steht ihr die Möglich-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 25
keit offen, diese Anliegen in einem eigenen Verantwortlichkeitsprozess zu 
verfolgen (vgl. BGer 2A.354/1999 vom 10.11.1999 E. 2). Das gilt unabhän-
gig davon, ob die Stellenabsage dem verfügungsweisen Handeln oder dem 
realen Handeln der Verwaltung zuzuordnen ist; in beiden Fällen sind Fest-
stellungsbegehren gegenüber Leistungsbegehren im Staatshaftungsver-
fahren subsidiär (vorne E. 7.3; vgl. BVR 2008 S. 569 E. 3.3.1, 2007 S. 441 
E. 4.1).
7.5.6
Soweit die Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse aus 
Art. 94 Abs. 4 BV ableiten will, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Da-
nach sind Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbeson-
dere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, nur 
zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kanto-
nale Regalrechte begründet sind. Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet ins-
besondere den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätig-
keit (Art. 27 Abs. 2 BV). Die Wahrnehmung einer staatlichen Tätigkeit bzw. 
die Ausübung eines öffentlichen Amtes oder einer öffentlich-rechtlichen 
Anstellung steht nicht unter ihrem Schutz (BGE 130 I 26 E. 4.1, 121 I 326 
E. 2a; BGer 1P.58/2004 vom 15.11.2004, in ZBl 2006 S. 309 E. 2.2; 
BVR 2015 S. 491 E. 5.4.1; Klaus A. Vallender, in St. Galler Kommentar BV, 
3. Aufl. 2014, Art. 27 N. 10). Der Schutzbereich des Grundrechts ist nur be-
troffen bei privatwirtschaftlichen Tätigkeiten, denen Angestellte des öffent-
lichen Dienstes nebenberuflich in ihrer Freizeit nachgehen (BGE 121 I 326 
E. 2a; Klaus A. Vallender, a.a.O., Art. 27 N. 14). Vor diesem Hintergrund ist 
nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin aus Art. 94 Abs. 4 BV zu 
ihren Gunsten ableiten will.
7.6
Schliesslich ist zu untersuchen, ob aufgrund der Grundsätzlichkeit 
der Fragestellung ein öffentliches Interesse an der Feststellung der 
Rechtslage besteht.
7.6.1
Das Feststellungsinteresse lässt sich zunächst nicht mit dem Hin-
weis begründen, aus verfahrensrechtlichen Gründen bestehe allgemein 
eine Pflicht zum Erlass einer Verfügung, um den Rechtsweg zu öffnen. An-
ders als die Beschwerdeführerin meint, kann aus der «formell-rechtlichen 
Frage, ob eine Pflicht zum Erlass einer Verfügung» besteht (vorne E. 7.1), 
nicht auf ein Feststellungsinteresse geschlossen werden. Rein abstrakte, 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 26
theoretische Rechtsfragen ohne konkrete Rechtsfolgen sind von den 
Behörden nicht zu behandeln (vgl. statt vieler BGE 137 II 199 E. 6.5; 
BVR 2016 S. 273 E. 2.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 19). 
Vielmehr fragt sich, ob die Beschwerdeführerin eine Feststellung darüber 
erwirken kann, ob ihre Verfahrensrechte im Anstellungsverfahren verletzt 
worden sind. Ob insoweit (aufgrund der Grundsätzlichkeit der Frage-
stellung) ein öffentliches Feststellungsinteresse besteht, ist wie erwähnt 
aufgrund der individuellen, potenziell wiederholbaren Situation der be-
schwerdeführenden Person zu bestimmen (vorne E. 7.3).
7.6.2
Das der vorliegenden Streitigkeit zugrunde liegende Anstellungs-
verfahren ist mit der Ernennung von Prof. C.________ beendet worden 
(vgl. 
vorne 
Bst. 
A). 
Eine 
allfällige 
Feststellung 
darüber, 
dass 
Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin verletzt worden sind, würde mit 
Blick auf ein neues Anstellungsverfahren keine weitergehenden Wirkungen 
zeitigen. Selbst wenn in absehbarer Zeit wieder eine Professur an der 
Universität Bern zu besetzen wäre, für die sich die Beschwerdeführerin 
bewerben möchte, würde sich die Ausgangslage anders präsentieren: Die 
Besetzung einer Professur setzt einen neuen Strukturentscheid und in der 
Regel eine neue Ausschreibung voraus. Zudem würde eine neu 
zusammengesetzte fakultäre Wahlkommission den Anstellungsantrag 
vorbereiten. In einem künftigen Anstellungsverfahren wäre somit die 
Geeignetheit der Beschwerdeführerin mitsamt ihrem wissenschaftlichen 
Leistungsausweis für die zu besetzende Stelle neu abzuklären, ohne dass 
auf die Erkenntnisse des strittigen Anstellungsverfahrens abgestellt werden 
müsste. Die fakultäre Wahlkommission behandelt die Verfahren vertraulich; 
es gilt das Amtsgeheimnis (vgl. zu den Rechtsgrundlagen vorne E. 2.2). 
7.6.3
Würde sich die Beschwerdeführerin nochmals für eine Professur an 
der Universität Bern oder an einer anderen Universität bewerben, müsste 
sie sich nach dem Erwogenen einer völlig neuen Ausgangslage stellen. 
Damit ist keine Fragestellung von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen, 
an deren Beantwortung ein öffentliches Feststellungsinteresse besteht. Aus 
dem Urteil 2P.277/2004 und 2A.637/2004 des Bundesgerichts vom 19. Ja-
nuar 2006 (publ. in RDAF 2006 I S. 128) kann die Beschwerdeführerin 
nichts zu ihren Gunsten ableiten, ist doch jeweils anhand der konkreten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 27
Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob eine Fragestellung von grund-
sätzlicher Bedeutung vorliegt. 
7.7
Es besteht somit kein schutzwürdiges Interesse an einer Fest-
stellungsverfügung, die sich zur Nichtberücksichtigung der Beschwerde-
führerin im Anstellungsverfahren äussert. Fehlt es an einer personen-
bezogenen Vorbedingung für den Sachentscheid, die verfassungs- und 
konventionsrechtlich zulässig ist (vorne E. 7.4 und 4.2), ist eine Rechtsver-
weigerung zu verneinen. 
8.
8.1
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin mit 
ihrem Hauptbegehren (Gestaltungsverfügung) nicht durchdringt, da der 
Anstellungsentscheid rechtsbeständig und die beabsichtigte materielle Kor-
rektur nicht mehr möglich ist (vorne E. 5). Anders verhält es sich indes, 
soweit sie eine Anstellungsdiskriminierung geltend macht und auf den Er-
lass einer Leistungsverfügung (Entschädigung bzw. Schadenersatz) zielt, 
der auch weitgehend feststellender Charakter zukommen kann. Das Recht, 
eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, die sich über Ansprüche nach 
Art. 5 GlG ausspricht, ist allseits anerkannt. Vor diesem Hintergrund und 
den gegebenen Umständen hätte die ERZ nicht schliessen dürfen, die An-
sprüche nach dem GlG lägen ausserhalb des Streitgegenstands. In diesem 
Punkt ist der Vorwurf der Rechtsverweigerung folglich begründet (vorne 
E. 6). Mit Blick auf das im Eventualstandpunkt beantragte Feststellungs-
begehren wegen Verletzung der Verfahrensrechte im Anstellungsverfahren 
verfügt die Beschwerdeführerin aber über kein (weiter gehendes) schutz-
würdiges Interesse; weder liegt ein individuelles noch aufgrund der Grund-
sätzlichkeit der Fragestellung ein öffentliches Feststellungsinteresse vor. 
Es fehlt somit an einer Prozessvoraussetzung, weshalb der Vorwurf der 
Rechtsverweigerung insoweit unbegründet ist (vorne E. 7).
8.2
Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der an-
gefochtene Entscheid, soweit die Anstellungsdiskriminierung betreffend, 
aufzuheben. Grundsätzlich müsste die Sache zur Fortsetzung des Ver-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 28
fahrens an die Anstellungsbehörde zurückgewiesen werden, damit sie eine 
Verfügung erlässt, die sich über die Ansprüche gemäss Art. 5 GlG aus-
spricht; das Schlichtungsverfahren, das der Kanton Bern für die Mitarbeite-
rinnen und Mitarbeiter des Kantons und der Gemeinden vorschreibt (vgl. 
Art. 4 i.V.m. Art. 2 des Einführungsgesetzes vom 16. November 1998 zum 
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [EG GlG; 
BSG 152.072]; dazu von Kaenel/Zürcher, a.a.O., S. 86 N. 93 f.), ist in 
einem solchen Fall nicht anwendbar. Da sich die Universität und nament-
lich die für die Anstellung zuständige Universitätsleitung bereits mehrfach 
zur Anstellungsdiskriminierung geäussert hat, rechtfertigt sich eine Rück-
weisung an sie nicht, würde es sich doch um einen prozessualen Leerlauf 
handeln, der nicht im Interesse der Beschwerdeführerin liegt. Die Sache ist 
damit zur Fortsetzung des Verfahrens an die ERZ zurückzuweisen. Im 
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist 
(vorne E. 1.2).
9.
Bei diesem Prozessausgang ist die Beschwerdeführerin als hälftig unter-
liegend zu betrachten. Ihr sind daher in diesem Umfang die Verfahrens-
kosten aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Art. 13 Abs. 5 GlG rechtfertigt 
keine weitergehende Kostenbefreiung. Danach ist das Verfahren bei öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen, die zu Streitigkeiten wegen Ver-
letzung des GlG führen, zwar kostenlos; ausgenommen sind nur Fälle von 
mutwilliger Prozessführung. Die Kostenbefreiung setzt aber voraus, dass 
es in der Sache um einen Anspruch nach GlG geht, nicht bloss um eine 
andere Problematik, die einen gewissen Zusammenhang mit diesem Bun-
desgesetz hat (vgl. BGE 124 I 223 E. 3; BGer 2C_154/2017 vom 23.5.2017 
E. 8.2.1, 2C_686/2012 vom 13.6.2013 E. 6.1). Die Rechtsbegehren, mit 
denen die Beschwerdeführerin unterliegt (Hauptbegehren sowie Fest-
stellungsbegehren ausserhalb der Anstellungsdiskriminierung), stützen sich 
nicht bzw. nicht in vertretbarer Weise auf das GlG. Es gibt daher keinen 
Grund, Art. 13 Abs. 5 GlG umfassend anzuwenden, zumal die erwähnten 
Begehren selbständig beurteilbar sind. Ersatzfähige Parteikosten sind 
keine angefallen (Art. 104 VRPG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 29
10.
Gegen das vorliegende Urteil steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 
2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 
offen. Der auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse zu 
beachtende Ausnahmetatbestand von Art. 83 Bst. g BGG ist nicht ge-
geben. Zwar geht es um ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis im weit 
zu verstehenden Sinn dieser Bestimmung (Thomas Häberli, in Basler 
Kommentar, 2. Aufl. 2011, Art. 83 BGG N. 168). Der Streit um die Nicht-
anstellung in eine entgeltlich auszuübende Funktion ist aber vermögens-
rechtlicher Natur und die nach Art. 85 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 
Bst. a BGG zu beachtende Streitwertgrenze von Fr. 15ʹ000.-- wird mit den 
durch die Nichtanstellung entgangenen Entschädigungen erreicht (vgl. 
BGer 8C_559/2015 vom 9.12.2015 E. 1, 8C_199/2014 vom 5.9.2014 E. 1, 
je betreffend eine Nichtwiederwahl).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Soweit die Anstellungs-
diskriminierung betreffend, wird der Entscheid der Erziehungsdirektion 
des Kantons Bern vom 26. April 2016 aufgehoben und die Sache zur 
Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übri-
gen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden der Beschwerdeführerin 
zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'500.--, auferlegt. Die übrigen Kosten wer-
den nicht erhoben.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 08.08.2017, Nr. 100.2016.163U, 
Seite 30
4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Beschwerdegegnerin
- der Erziehungsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG ist erreicht.