be_verwaltungsgericht · 200 2020 854 · 2020-10-19 · de

Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2020 (89541250)

200 20 854 ALV
JAP/SVE/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 2. Februar 2021
Verwaltungsrichter Jakob
Gerichtsschreiberin Schwitter
A.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2020 (89541250)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Feb. 2021, ALV/20/854, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 2. Juni 2020 reichte die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) eine 
Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung betreffend 
C.________, Gesellschafterin und einzelzeichnungsberechtigte Geschäfts-
führerin ab 1. April 2020 (vgl. Akten des Amtes für Arbeitslosenversiche-
rung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Arbeitslosenkasse, 
Antwortbeilage [AB] 13 [pag. 64-65]; SHAB vom …. Dezember 2018 
[ ]) ein. Mit Entscheid vom 8. Juni 2020 bewilligte die Kan-
tonale Amtsstelle (KAST) die nachgesuchte Kurzarbeitsentschädigung 
(teilweise) ab dem 12. Juni 2020. Die dagegen erhobene Einsprache wies 
das AVA, Rechtsdienst, mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 
1. Juli 2020 ab (vgl. AB 14 [pag. 66-68]).
Nachdem die A.________ GmbH am 2. Juli 2020 beim AVA, Arbeitslosen-
kasse, das ausgefüllte ausserordentliche Formular „Antrag und Abrech-
nung von Kurzarbeitsentschädigung“ betreffend die Abrechnungsperiode 
von 12. Juni bis 30. Juni 2020 (AB 15 [pag. 69-73] eingereicht hatte, ver-
neinte dieses mit Verfügung vom 1. September 2020 (AB 11 [pag. 56-57]) 
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2020, da 
der vorübergehende Anspruch von Mitarbeitenden in arbeitgeberähnlicher 
Stellung mit Bundesratsbeschluss vom 20. Mai 2020 per 1. Juni 2020 wie-
der aufgehoben worden sei. Daran hielt das AVA, Arbeitslosenkasse, auf 
Einsprache (vgl. AB 4 [pag. 20-34]) hin mit Entscheid vom 19. Oktober 
2020 (AB 3 [pag. 16-19]) fest.
B.
Hiergegen erhob die A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt 
B.________, mit Eingabe vom 19. November 2020 Beschwerde mit folgen-
den Rechtsbegehren:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Feb. 2021, ALV/20/854, Seite 3
1. Der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 2020 sei aufzuheben und ab 
dem 12. Juni 2020 bis mindestens zum 12. September 2020 sei eine 
Kurzarbeitsentschädigung auszurichten im Rahmen des versicherten 
Verdienstes, respektive mindestens Fr. 3'320.-- pro Monat.
2. Es sei auf eine Einschreibegebühr zu verzichten und für das Beschwer-
deverfahren sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Amtes für 
Arbeitslosenversicherung.
Mit prozessleitender Verfügung vom 23. November 2020 forderte der In-
struktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege unter Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben sowie 
Angabe zu allfälligem Vermögen und Beilage der notwendigen Unterlagen 
zu begründen, woraufhin die Beschwerdeführerin am 14. Dezember 2020 
eine weitere Eingabe einreichte.
Der Beschwerdegegner schloss mit Eingabe vom 22. Dezember 2020 auf 
Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der 
angefochtene 
Entscheid 
ist 
in 
Anwendung 
von 
Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche 
Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des 
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des 
kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) 
Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im 
vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch 
den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Feb. 2021, ALV/20/854, Seite 4
an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 
ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bun-
desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 
Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) 
sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des 
kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege 
[VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist - unter Vorbehalt der 
nachstehenden Erwägung - auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 19. Oktober 
2020 (AB 3 [pag. 16-19]). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurza-
rbeitsentschädigung betreffend C.________, Gesellschafterin und einzel-
zeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, von 
12. bis 30. Juni 2020 bei einem prozentualen Arbeitsausfall von 96.08 %. 
Zwar bewilligte die KAST am 8. Juni 2020 eine dreimonatige Kurzarbeits-
entschädigung von 12. Juli (recte: Juni) 2020 bis 11. September 2020 (vgl. 
AB 14 [pag. 66-68]), die Verfügung des Beschwerdegegners vom 1. Sep-
tember 2020 (AB 11 [pag. 56-57]) sowie der angefochtene Einspracheent-
scheid (AB 3 [pag. 16-19]) betrafen dagegen einzig die Abrechnungsperi-
ode Juni 2020. Folglich ist auf die Beschwerde, insofern sie den Anspruch 
auf Kurzarbeitsentschädigung „bis mindestens zum 12. September 2020“ 
betrifft, mangels Anfechtungsgegenstand nicht einzutreten. 
1.3
Bei einer maximalen AHV-pflichtigen Lohnsumme von Fr. 4'150.-- 
für Personen mit massgebenden Entscheidungsbefugnissen in Vollzeitbe-
schäftigung (vgl. Formular „Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsent-
schädigung“ [AB 15 {pag. 69-71}]) liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, 
weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zustän-
digkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).


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2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 
2.2
Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie-
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 
können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
3.
3.1
Nach dem Ausbruch des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-
tung des COVID-19 am 11. März 2020 als Pandemie (vgl. , Rubrik: Gesundheitsthemen/Gesundheitliche Notlagen/Ausbruch 
der Coronavirus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 
3.2
Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-
teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter , Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-
nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-
navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr 


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gleichentags in Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliess-
lich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte ge-
stützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 
(AS 2020 783).
3.3
Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-
rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-
19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So 
erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftli-
chen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 
20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in 
Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anre-
chenbaren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug 
von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (soge-
nannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Anlässlich einer erneuten Änderung 
vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
(AS 2020 1201) wurde bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der 
bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).
3.4
Mit 
Beschluss 
des 
Bundesrates 
vom 
20. Mai 
2020 
(vgl. 
Medienmitteilung vom 20. Mai 2020; abrufbar unter , 
Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) 
wurde 
die 
notrechtliche 
Massnahme, wonach in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Perso-
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 
Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs-
gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massge-
blich beeinflussen können (sogenannte arbeitgeberähnliche Personen), 
sowie deren mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragene Partner und 


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Partnerinnen Anspruch auf Kurzarbeit haben, per 1. Juni 2020 und ent-
sprechend auch Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung 
(AS 2020 1777) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 wieder aufgehoben.
4.
4.1
Aufgrund der Akten erstellt und unbestritten ist, dass C.________ 
als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.________ GmbH 
fungiert und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 
lit. c AVIG resp. gemäss Art. 2 in der bis zum 31. Mai 2020 gültig gewese-
nen Fassung der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 
2020 877) innehat. Dagegen umstritten ist der Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung für C.________ betreffend die Abrechnungsperiode von 
12. bis 30. Juni 2020.
4.2
Es trifft vorliegend zwar zu, dass die KAST die Kurzarbeitsentschä-
digung dem Grundsatz nach ab 12. Juni 2020 nach Prüfung der Voranmel-
dung unter Berücksichtigung der Voranmeldefrist bewilligt hatte (vgl. AB 14 
[pag. 66-68]). Allerdings ändert dies nichts am Umstand, dass die Prüfung 
der weiteren Anspruchsvoraussetzungen sowie die massliche Festsetzung 
und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung einzig der Arbeitslosenkas-
se obliegt. Diese hat dabei gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG insbesondere die 
persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG zu prüfen. Der 
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für sogenannte arbeitgeberähnliche 
Personen war in Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-
rung einzig für die Zeit von 1. März bis 31. Mai 2020 vorgesehen (AS 2020 
877, AS 2020 1201, AS 2020 1777; vgl. E. 3.3 f. hiervor). Nach Aufhebung 
von Art. 2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 
877, AS 2020 1201, AS 2020 1777) mit Wirkung ab 1. Juni 2020 (vgl. 
E. 3.4 hiervor) hatte folglich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, wonach arbeitge-
berähnliche Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ha-
ben, wieder Geltung (vgl. auch Rz. B12 des vom Staatssekretariat für 
Wirtschaft [SECO] herausgegebenen Kreisschreibens AVIG-Praxis ALE, 
Arbeitsmarkt 
und 
Arbeitslosenversicherung 
[TC; 
abrufbar 
unter 
 , Rubrik: Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis]). 
Demzufolge hatte C.________ als arbeitgeberähnliche Person gestützt auf 
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ab 1. Juni 2020 keinen Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung mehr, weshalb für die Abrechnungsperiode 
betreffend Juni 2020 auch nicht mehr abgerechnet werden konnte (vgl. 
Weisungen des Seco Nr. 2020/10 S. 15 Ziff. 2.15 und Nr. 2020/12 S. 16 
Ziff. 2.15). 
4.3
Abschliessend ist festzuhalten, dass die behördlichen Auskünfte im 
Lichte des vorstehend Dargelegten nicht unzutreffend waren. Inwiefern sich 
der Beschwerdegegner überspitzt formalistisch oder gar willkürlich verhal-
ten haben soll (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 1), ist ebenfalls nicht ersichtlich. 
Soweit sich die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren (AB 12 
[pag 59]) auf den Vertrauensschutz berufen hatte, machte sie überdies nie 
geltend, sie habe Dispositionen getroffen oder unterlassen, die nicht ohne 
Nachteil rückgängig gemacht bzw. nachgeholt werden könnten (vgl. BGE 
143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 110 V 145 E. 4b S. 156; SVR 1998 AHV Nr. 30 
S. 95).
5.
Nach dem Dargelegten hat der Beschwerdegegner den Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung für C.________ ab 12. Juni 2020 zu Recht 
verneint, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Oktober 
2020 (AB 3 [pag. 16-19]) nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist 
demnach als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist. 
6.
6.1
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflichten, 
wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-
begehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraus-


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setzungen kann überdies einer Partei eine Anwältin oder ein Anwalt beige-
ordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es 
rechtfertigen (Art. 61 lit. f ATSG sowie Art. 111 Abs. 1 und 2 VRPG; SVR 
2011 IV Nr. 22 S. 61 E. 2, 2011 UV Nr. 6 S. 22 E. 6.1).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegeh-
ren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind 
als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet 
werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn 
sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten 
oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Par-
tei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu 
einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (BGE 140 V 
521 E. 9.1 S. 537).
6.2
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist auf natürliche Per-
sonen zugeschnitten; juristische Personen haben grundsätzlich weder An-
spruch auf eine unentgeltliche Prozessführung noch auf eine Verbeistän-
dung. Eine Ausnahme gilt dann, wenn es in der Streitsache um das einzige 
Aktivum geht und nicht nur die juristische Person selber, sondern auch die 
an ihr wirtschaftlich Beteiligten nicht über die nötigen Mittel verfügen (vgl. 
BGE 143 I 328 E. 3.1 S. 331; UELI KIESER, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 
2020, Art. 61 N. 184).
6.3
In Anbetracht der klaren und eindeutigen Rechtslage betreffend die 
Kurzarbeitsentschädigung für sogenannte arbeitgeberähnliche Personen 
(vgl. E. 3.3 f. hiervor) erweist sich die Beschwerde von vornherein als aus-
sichtslos. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin als juristi-
sche Person die übrigen Voraussetzungen erfüllt hätte, um ausnahmsweise 
in den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege zu gelangen (vgl. E. 6.2 
hiervor). Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuwei-
sen.
7.


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7.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. aArt. 61 lit. a ATSG in 
der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fas-
sung (vgl. Art. 83 ATSG) werden keine Verfahrenskosten erhoben.
7.2
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
4. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt lic. iur. B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen-
kasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft - SECO
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.