be_verwaltungsgericht · 100 2012 221 · 2013-11-21 · de
Verwaltungsgericht


100.2012.221U
BUC/SAD/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 21. November 2013
Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident
a.o. Verwaltungsrichter Bürki, a.o. Verwaltungsrichterin von Büren
Gerichtsschreiber Schurter
Genossenschaft X.___
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Bern
handelnd durch die Erziehungsdirektion, Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Förderbeiträge und Abschluss von Leistungsverträgen für bestimmte
Bildungsgänge der höheren Berufsbildung (Entscheid der Erziehungsdirektion des
Kantons Bern vom 6. Juni 2012; 4800.600.700.04/11; 558270)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 22. Januar 2009 stellte die Genossenschaft X.___ zur Erlangung von
Förderbeiträgen beim Mittelschul- und Berufsbildungsamt (MBA) erstmals ein Gesuch
um Aufnahme von verschiedenen Vorbereitungskursen der höheren Berufsbildung in
den Anhang zur Interkantonalen Fachschulvereinbarung vom 27. August 1998 (FSV).
Das MBA wies dieses und ein weiteres Gesuch der Genossenschaft X.___ ab, worauf
diese mit Beschwerde an die Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ) gelangte.
Während Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens hob das MBA seine Verfügung
wiedererwägungsweise auf, weil für die Beurteilung des Gesuchs der Regierungsrat
zuständig sei. Die ERZ schrieb das Verfahren daraufhin als erledigt vom
Geschäftsverzeichnis ab. In der Folge beantragte die Genossenschaft X.___ die
Aufnahme von Vorbereitungskursen in den Anhang zur FSV erfolglos beim
Regierungsrat. Dieser hielt in seinem Beschluss vom 9. März 2011 (RRB 404/2011)
fest, nach bisheriger Praxis seien im Kanton Bern angebotene Kurse von
ausserkantonalen Institutionen in den Anhang zur FSV aufgenommen worden, ohne
dass die nach kantonalem Recht erforderlichen Kriterien für den Abschluss eines Leis-
tungsvertrags geprüft worden seien. Diese Praxis könne zu Ungleichbehandlungen
zwischen Institutionen mit und solchen ohne Leistungsvertrag führen. Die Praxis
müsse
aufgegeben
und
der
Anhang
zur
FSV
bereinigt
werden.
Nicht
Verfahrensgegenstand sei mangels Zuständigkeit die Frage, ob die streitigen Kurse
nach
kantonalem
Recht
unterstützt
werden
könnten.
Der
entsprechende
Regierungsratsbeschluss blieb unangefochten.
B.
Am 30. Mai 2011 stellte die Genossenschaft X.___ beim MBA das Gesuch, es seien ihr
für die Vorbereitungskurse auf die Berufsprüfungen zum Erwerb der eidgenössischen
Fachausweise Führungsfachfrau/-mann, Technische/r Kauffrau/Kaufmann sowie
Fitness-Instruktor/-in Förderbeiträge zuzusprechen und es seien entsprechende
Leistungsverträge für das Schuljahr 2011/2012 abzuschliessen. Bei Gutheissung des
Gesuchs seien die Akten mit dem Antrag auf Aufnahme in den Anhang zur FSV an die
zuständige Stelle weiterzuleiten. Am 5. Juli 2011 wies das MBA das Gesuch ab. Zur

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Begründung führte es aus, das Bedürfnis nach diesen Ausbildungen sei bereits durch
andere Anbieterinnen und Anbieter abgedeckt. Die Voraussetzungen für die
Ausrichtung
von
Förderbeiträgen
bzw.
den
Abschluss
von
entsprechenden
Leistungsverträgen seien somit nicht erfüllt. Obschon derzeit noch Institutionen ohne
Abschluss von Leistungsverträgen im Anhang zur FSV aufgeführt seien und
Förderbeiträge erhielten, könne sich die Genossenschaft X.___ nicht auf den
Grundsatz der Gleichbehandlung (im Unrecht) berufen.
C.
Dagegen gelangte die Genossenschaft X.___ am 3. August 2011 an die ERZ, welche
die Beschwerde mit Entscheid vom 6. Juni 2012 abwies.
D.
Am 9. Juli 2012 hat die Genossenschaft X.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihr Gesuch
vom 30. Mai 2011 sei zu bewilligen.
Die ERZ schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. August 2012 auf Abweisung der
Beschwerde.
Mit Eingaben vom 11. bzw. 24. September 2012 haben sich die Genossenschaft X.___
und die ERZ nochmals zur Streitsache geäussert und an ihren Anträgen festgehalten.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. Art. 55 Abs. 2

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des Gesetzes vom 14. Juni 2005 über die Berufsbildung, die Weiterbildung und die
Berufsberatung [BerG; BSG 435.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79
Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das
Verwaltungsgericht
überprüft
den
angefochtenen
Entscheid
auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
Die Beschwerdeführerin bietet im Kanton Bern Bildungsgänge und Kurse der höheren
Berufsbildung an, die zu eidgenössisch anerkannten Abschlüssen führen. Für die
Vorbereitungskurse
zum
Erwerb
der
eidgenössischen
Fachausweise
Führungsfachfrau/-mann, Technische/r Kauffrau/Kaufmann sowie Fitness-Instruktor/-in
beantragt sie Förderbeiträge des Kantons und den Abschluss von Leistungsverträgen.
2.1
Das BerG regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 insbesondere den Vollzug der
eidgenössischen Gesetzgebung über die berufliche Grundbildung, die höhere
Berufsbildung, die berufsorientierte Weiterbildung und die Berufs-, Studien- und
Laufbahnberatung. Es bezweckt, ein leistungsfähiges, qualitativ hochstehendes und
attraktives Bildungs- und Beratungsangebot sicherzustellen, das sich an den
Bedürfnissen der Gesellschaft, der Arbeitswelt und der Lernenden orientiert (Art. 1
Abs. 2 BerG). Die ERZ sorgt im Rahmen der strategischen Vorgaben des
Regierungsrats für einen zielgerichteten Einsatz der verfügbaren Mittel und für ein
bedarfsgerechtes Leistungsangebot (Art. 34 Abs. 2 BerG). Das MBA schliesst als
zuständige Stelle der ERZ mit privaten Anbieterinnen und Anbietern Leistungsverträge
ab; der Abschluss mehrjähriger Leistungsverträge erfolgt unter Vorbehalt der
Genehmigung des Voranschlags durch den Grossen Rat (Art. 36 Abs. 1 BerG i.V.m.
Art. 114 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Berufsbildung,
die Weiterbildung und die Berufsberatung [BerV; BSG 435.111]). Beim Abschluss von
Leistungsverträgen mit Dritten ist auf eine Gleichbehandlung aller Anbietenden zu
achten. Diese müssen Gewähr für die Führung einer Kosten- und Erlösrechnung und
für die Erfüllung der gesetzlichen Bestimmungen und Qualitätsvorgaben bieten (Art. 36
Abs. 2 BerG). In Bezug auf die Finanzierung der Leistungsangebote gilt der Grundsatz

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der Defizitdeckung: Der Kanton trägt vorbehältlich einer anderslautenden Regelung
sämtliche nach Abzug der Erlöse verbleibenden Kosten (vgl. Art. 38 Abs. 1 BerG;
Vortrag des Regierungsrats betreffend das Gesetz über die Berufsbildung, die
Weiterbildung und die Berufsberatung, in Tagblatt des Grossen Rates 2005, Beilage
10, S. 19). Massgebend sind die Kosten, die sich bei einer ordnungsgemässen,
effizienten und wirkungsvollen Durchführung der Leistung ergeben (Art. 38 Abs. 2
BerG).
2.2
Im Bereich der höheren Berufsbildung kann der Kanton gemäss Art. 25 BerG
für ein ausreichendes Angebot folgender Bildungsgänge sorgen: vorbereitende Kurse
zu einer eidgenössischen Berufsprüfung oder eidgenössischen höheren Fachprüfung
(Bst. a), eidgenössisch anerkannte Bildungsgänge an einer höheren Fachschule
(Bst. b) sowie eidgenössisch anerkannte Nachdiplomstudiengänge an höheren
Fachschulen (Bst. c). Diese Bildungsgänge können gefördert werden, wenn sie den
Bedürfnissen der Arbeitswelt entsprechen und einen längerfristigen Nutzen aufweisen
(vgl. Art. 27 Abs. 1 BerG). Der Regierungsrat hat in Art. 88 BerV weitere Kriterien für
die Förderung der Angebote der höheren Berufsbildung und die Wahl der Anbietenden
festgelegt (vgl. Art. 27 Abs. 2 und Art. 59 Abs. 2 Bst. g, k und m BerG). So wird
vorausgesetzt, dass das Angebot zu einem eidgenössisch anerkannten Abschluss
führt (Bst. a), eine Nachfrage ausgewiesen ist und einem Bedarf des Arbeitsmarkts
entspricht (Bst. b), das Bedürfnis nicht bereits durch ein bestehendes gleiches oder
ähnliches, auch ausserkantonales Angebot abgedeckt ist (Bst. c) und das Angebot
einen längerfristigen Nutzen sowohl für Teilnehmende als auch für den Arbeitsmarkt
aufweist (Bst. d).
2.3
Sind die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 1 BerG und der diesbezüglichen
Ausführungsgesetzgebung erfüllt, so «kann» der Kanton die fraglichen Bildungsgänge
der höheren Berufsbildung fördern. Auf Staatsbeiträge nach dieser Bestimmung
besteht
somit
kein
Rechtsanspruch
(vgl.
auch
Art. 6
Abs. 1
Bst. a
des
Staatsbeitragsgesetzes vom 16. September 1992 [StBG; BSG 641.1]; vgl. BGer
2C_762/2008 vom 8.5.2009, E. 1.1; BVR 2006 S. 289 E. 1.2; beide noch zum alten
Recht). Mit den genannten Grundsätzen über die Förderung von privaten
Bildungsangeboten werden mithin lediglich Beurteilungskriterien festgelegt, ohne dass
das MBA bei deren Erfüllung verpflichtet wäre, einem Beitragsgesuch zu entsprechen
(vgl. etwa BVR 2012 S. 121 E. 3.6 [betreffend Beiträge aus dem Sportfonds]). Neben
diesem Ermessen verfügt sodann die ERZ (MBA), welche die Praxis zur Förderung der

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höheren Berufsbildung überblickt, insofern über einen Beurteilungsspielraum, als die
Kriterien unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten und das Verwaltungsgericht seine
Prüfungsdichte entsprechend einschränkt. Es hat nur zu prüfen, ob sich die ERZ
(MBA) bei der diesbezüglichen Auslegung von sachlichen Überlegungen hat leiten
lassen
und
ob
ihr
Entscheid
namentlich
unter
Berücksichtigung
des
Rechtsgleichheitsgebots als vertretbar erscheint (vgl. BVR 2012 S. 529 E. 3.3.2
[betreffend Einbürgerung], S. 121 E. 4.1.1, S. 109 E. 3.2, je betreffend Beiträge aus
dem Sport- bzw. Lotteriefonds und mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 138 II
191 E. 4.2.5; Andreas Lienhard, Finanzverwaltungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.],
Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, Rz. 170).
3.
3.1
Das MBA stellte mit Verfügung vom 5. Juli 2011 fest, die drei Bildungsgänge,
für welche die Beschwerdeführerin um Förderbeiträge ersucht, stünden in Konkurrenz
zu bestehenden Angeboten, die alle nicht ausgelastet seien. Da ein allfälliges
Bedürfnis nach den von der Beschwerdeführerin angebotenen Bildungsgängen bereits
anderweitig abgedeckt werde, könnten keine Förderbeiträge gesprochen bzw.
Leistungsverträge abgeschlossen werden (vgl. Ziff. 3). Die Vorinstanz sah sich nicht
veranlasst, die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen nach kantonalem
Recht zu prüfen, da sie die Beschwerde aus andern Gründen als unbegründet
erachtete (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin schliesst aus dem
Stillschweigen der Vorinstanz (zu Unrecht), diese teile ihren Rechtsstandpunkt
(Beschwerde Rz. 20). Dennoch setzt sie sich materiell mit den Erwägungen des MBA
auseinander.
3.2
So sieht die Beschwerdeführerin in der Bedürfnisklausel gemäss Art. 88 Bst. c
BerV grundsätzlich einen Widerspruch zu dem in Art. 36 Abs. 2 BerG festgelegten
Gleichbehandlungsgebot beim Abschluss von Leistungsverträgen (Beschwerde
Rz. 16). Damit verkennt sie jedoch die Tragweite von Art. 36 Abs. 2 BerG. Diese
Bestimmung kann nicht losgelöst von dem im selben Erlass vorgegebenen
Finanzierungssystem verstanden werden. Weil der Kanton bei subventionierten
Angeboten sämtliche nach Abzug der Erlöse verbleibenden Kosten trägt (vgl. vorne
E. 2.1), ist sein Interesse an einer guten Auslastung dieser Angebote gross. Eine
Gleichbehandlung in dem Sinn, dass allen (neuen) Anbietenden von bereits sub-

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ventionierten Bildungsgängen Förderbeiträge ungeachtet der konkreten Angebots- und
Nachfragesituation (siehe dazu hinten E. 3.3) zugesprochen werden müssen, würde
diesem Anliegen zuwiderlaufen. Überdies würde eine solche dem in Art. 34 Abs. 2
BerG konkretisierten Prinzip eines zielgerichteten Einsatzes der verfügbaren Mittel
sowie eines bedarfsgerechten Leistungsangebots – und damit einhergehend den
Grundsätzen einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung und Erfüllung der
Aufgaben – nicht genügend Rechnung tragen (vgl. Art. 101 Abs. 1 der Verfassung des
Kantons Bern [KV; BSG 101.1] i.V.m. Art. 3 Abs. 5 Bst. b des Gesetzes vom 26. März
2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen [FLG; BSG 620.0] und Art. 9
Abs. 2 der Verordnung vom 3. Dezember 2003 über die Steuerung von Finanzen und
Leistungen [FLV; BSG 621.1] und Art. 1 Abs. 1 Bst. a StBG). Somit ergibt sich bereits
aus dem in Art. 38 Abs. 1 BerG geregelten Prinzip der Defizitdeckung in Verbindung
mit den vorerwähnten allgemeinen Grundsätzen, dass der Kanton nicht beliebig viele
(unausgelastete) Angebote finanzieren soll. Die in Art. 88 Bst. c BerV vorgesehene
Bedürfnisklausel trägt diesem Anliegen Rechnung und verhindert, dass dem Kanton
unüberschaubare finanzielle Verpflichtungen erwachsen. Sie steht somit in Einklang
mit den Prinzipien des Gesetzes.
3.3
Die Beschwerdeführerin weist wiederholt darauf hin, dass ihre Angebote gut
ausgelastet seien und somit einem Bedürfnis entsprächen (Beschwerde Rz. 16). Dies
mag zutreffen, ist hier aber nicht von Bedeutung, weil damit nur eines der in Art. 88
BerV kumulativ geforderten Kriterien erfüllt wäre (vgl. vorne E. 2.2). Zusätzlich wird
verlangt, dass das Bedürfnis nicht bereits durch ein bestehendes gleiches oder
ähnliches, auch ausserkantonales Angebot abgedeckt wird (Bst. c). Nach den insoweit
unbestritten gebliebenen Feststellungen des MBA bieten mehrere subventionierte
Institutionen
im
Kanton
Bern
Vorbereitungskurse
auf
die
Berufsprüfungen
Führungsfachfrau/-mann und Technische/r Kauffrau/Kaufmann an. Da die Kurse dieser
anderen Anbietenden nicht ausgelastet sind, wäre die Förderung zusätzlicher
Angebote geeignet, dem Kanton erhebliche Mehrkosten zu verursachen (vgl.
vorstehende E. 3.2). In Bezug auf den dritten Kurs (Fitness-Instruktor/-in) hat das MBA
auf ein ausserkantonales Angebot hingewiesen, für das der Kanton Bern Kostengut-
sprachen erteile. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht erstellt, dass
dieses Angebot den Bedürfnissen im Kanton Bern genüge, insbesondere hinsichtlich
der verfügbaren Kapazitäten und der Erreichbarkeit aus allen Regionen des Kantons.
Zudem sei fraglich, ob das betreffende Angebot im Kanton Basel-Stadt überhaupt noch
bestehe, da der Kurs auf der Internetseite der Anbieterin nicht mehr aufgeführt werde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 8
(Beschwerde Rz. 23). Aus dem Anhang des Kantons Basel-Stadt zur FSV geht indes
hervor, dass zumindest bis zum Studienjahr 2012/2013 ein Vorbereitungskurs für die
Berufsprüfung Fitness-Instruktor/in vom Kanton Bern unterstützt wurde (vgl. Anhang
FSV
vom
9.5.2012,
Position 16;
Beschwerdebeilage 23,
einsehbar
unter
 ). Selbst wenn der Kanton Bern derzeit keine entsprechenden
Kurse unterstützen sollte, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts für sich
ableiten: Vorbereitungskurse für den eidgenössischen Fähigkeitsausweis Fitness-
Instruktor/in werden von verschiedenen privaten Institutionen unter anderem auch im
Kanton Bern angeboten (vgl. Internetseite des
Dienstleistungszentrums Berufsbildung, Berufs-, Studien- und Laufbahnberatung der
EDK, Rubriken «Berufswahl/Berufe und Ausbildungen/Suche nach Beruf»). Es handelt
sich mithin um ein Angebot, das offensichtlich auch ohne staatliche Förderung in einem
privaten Marktumfeld bestehen kann. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn dieses
Angebot, wie viele andere Vorbereitungskurse im Bereich der höheren Berufsbildung,
vom Kanton keine Unterstützung erhält (vgl. auch Vortrag des Regierungsrats
betreffend das Gesetz über die Berufsbildung, die Weiterbildung und die
Berufsberatung [Änderung]; Entwurf für die Vernehmlassung, einsehbar unter
 [nachfolgend: Vortrag Änderung BerG], Ziff. 3.1 mit Hinweis auf
Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung
[BBG; SR 412.10]).
3.4
Aufgrund des hiervor Erwogenen kann dem MBA nicht vorgeworfen werden, es
habe durch Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Gewährung von
Förderbeiträgen und Abschluss von Leistungsverträgen den ihm zustehenden
Beurteilungsspielraum in nicht vertretbarer Weise ausgefüllt und sein Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt. Der angefochtene Entscheid, welcher dieses Ergebnis
bestätigt, hält insoweit der Rechtskontrolle stand.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es gebe verschiedene (ausserkantonale)
Institutionen, die der Kanton Bern entsprechend seiner Beitragspraxis auch ohne
Abschluss eines Leistungsvertrags in den Anhang zur FSV aufgenommen habe und
die
gestützt
darauf
Förderbeiträge
erhielten.
Wenn
ihr
nun
infolge
einer
Praxisänderung des Regierungsrats im Unterschied zu diesen Institutionen die

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 9
Aufnahme in den Anhang zur FSV verweigert werde, so verstosse dies gegen den aus
der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten (Beschwerde Rz. 31 ff.), gegen das in Art. 11 Abs. 1 BBG festgelegte
Verbot von ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen (Beschwerde Rz. 45 ff.) und
gegen das Gleichbehandlungsgebot (vgl. Beschwerde Rz. 48 ff.).
4.1
Der aus der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 der Bundesverfassung
(BV; SR 101) bzw. Art. 23 Abs. 1 KV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb zwischen privaten
Marktteilnehmerinnen und Marktteilnehmern verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral
sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne
Gruppen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 136 I 1 E. 5.5.2, 131 II 271
E. 9.2.2; VGE 2011/41 vom 29.11.2011, E. 5.2 [bestätigt durch BGer 2C_61/2012 vom
2.6.2012]).
Dieser
Anspruch
geht
insofern
weiter
als
das
allgemeine
Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 KV, als er
Massnahmen verbietet, die zwar auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen,
gleichzeitig aber einzelne Konkurrentinnen oder Konkurrenten namentlich durch
unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss
begünstigen oder benachteiligen (BGer 2C_61/2012 vom 2.6.2012, E. 4.2 mit
Hinweisen). Anders verhält es sich jedoch, wenn der Staat eine im öffentlichen
Interesse liegende Tätigkeit selber ausübt oder mit öffentlichen Mitteln unterstützt. Die
Wirtschaftsfreiheit vermittelt in solchen Fällen keinen individualrechtlichen Schutz vor
staatlicher Konkurrenz und keinen Rechtsanspruch darauf, dass der Staat eine
bestimmte öffentliche Aufgabe nicht wahrnimmt oder unterstützt (BGer 1P.84/2006
vom 5.7.2006, in ZBl 2007 S. 291 E. 4.2, 2P.294/2004 vom 20.9.2005, E. 1.4; vgl. zur
Zulässigkeit staatlicher Konkurrenz von privaten Anbieterinnen und Anbietern auch
BGE 138 I 378 E. 6.2.2 mit zahlreichen Hinweisen; in Bezug auf öffentliche und private
Schulen insbesondere BGer 2P.67/2004 vom 23.9.2004, in ZBl 2005 S. 424 E. 1.5
sowie 1.6; vgl. auch BGE 123 I 254 E. 2b/aa; Müller/Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 1057). Die verfassungsrechtlich garantierte Wirtschafts-
freiheit schützt mit anderen Worten nur vor Eingriffen des Staates; sie begründet
keinen Anspruch auf staatliche Unterstützungsleistungen (BGE 138 II 398 E. 3.9.2, 191
E. 4.4.1, 130 I 26 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; BGer 2C_762/2008 vom 8.5.2009,
E. 3, 2P.94/2005 vom 25.10.2006, E. 4.3). Auch das wirtschaftsverfassungsrechtliche
Gleichbehandlungsgebot gilt im Übrigen nicht absolut. Eine Bevorzugung einzelner
Konkurrentinnen und Konkurrenten ist zulässig, wenn sie durch gewichtige öffentliche

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 10
Interessen gerechtfertigt ist (BGer 2P.59/2003 vom 5.12.2003, E. 4.2; vgl. auch BGE
132 I 97 E. 2.1, je mit Hinweisen; vgl. VGE 2011/41 vom 29.11.2011, E. 5.2 [bestätigt
durch BGer 2C_61/2012 vom 2.6.2012]). Dementsprechend bedeutet der Umstand,
dass nicht alle Konkurrentinnen und Konkurrenten staatliche Beiträge erhalten, für sich
allein keine Wettbewerbsverfälschung (BGer 2A.246/2004 vom 21.12.2004, E. 7.3).
4.2
Der Beschwerdeführerin wird das Anbieten von Kursen der höheren
Berufsbildung weder rechtlich noch faktisch verunmöglicht. Insoweit ist sie in ihrer
Wirtschaftsfreiheit nicht beeinträchtigt und behauptet dies auch nicht (vgl. Beschwerde
Rz. 32). Die Förderung der höheren Berufsbildung ist eine Aufgabe im öffentlichen
Interesse. Dementsprechend ist dieser Bildungsbereich geprägt von einem
Nebeneinander
von
öffentlichen
und
privaten
(teilweise
subventionierten)
Anbieterinnen und Anbietern. Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb in Bezug auf
die hier interessierenden Bildungsgänge nicht auf die Wirtschaftsfreiheit und den
daraus abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten berufen
(so auch BGer 2P.294/2004 vom 20.9.2005, E. 1.5 im Hinblick auf Beiträge an private
Pflegeheime). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 11 Abs. 1 BBG beruft, ist
darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung Wettbewerbsverzerrungen nicht absolut
verbietet, sondern lediglich dann, wenn sie «ungerechtfertigt» sind (vgl. Botschaft des
Bundesrats vom 6.9.2000 zu einem neuen Bundesgesetz über die Berufsbildung
[Berufsbildungsgesetz, BBG], BBl 2000 S. 5686 ff., 5750, wonach damit dem Umstand
Rechnung getragen wird, dass in «gewissen Bereichen Wettbewerbsbedingungen nur
beschränkt
verwirklicht
werden
können»).
Vorliegend
ist
eine
allfällige
Wettbewerbsverzerrung auf eine Praxisänderung zurückzuführen: eine rechtsgleiche
Praxis wird durch eine ebenfalls konsequente und zulässige Praxis abgelöst (hiernach
E. 4.3 f., insbes. 4.4.3 a.E.), wodurch vorübergehend Anbieter ungleich gefördert
werden. Unter diesen Umständen (ungleiche Unterstützung im zeitlich begrenzten
Übergang von der einen zur anderen Praxis) liegt keine ungerechtfertigte
Wettbewerbsverzerrung im Sinn von Art. 11 Abs. 1 BBG vor.
4.3
Es bleibt noch zu prüfen, ob es sich mit dem allgemeinen Rechts-
gleichheitsgebot nach Art. 8 BV bzw. Art. 10 KV vereinbaren lässt, dass die
Beschwerdeführerin – zufolge einer Praxisänderung des Kantons – im Gegensatz zu
anderen Institutionen ohne Leistungsvertrag (derzeit) keine staatlichen Leistungen
erhält (vgl. BGer 1P.84/2006 vom 5.7.2006, E. 4.6 im Umkehrschluss, 2P.294/2004
vom 20.9.2005, E. 1.5 und 1.6; vgl. ferner BGE 138 II 398 E. 3.9.2, 130 I 26 E. 6.3.3.4).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 11
– Die beanstandete Praxisänderung des Regierungsrats beruht auf folgendem
Sachverhalt:
4.3.1
Mit Grossratsbeschluss vom 20. Januar 1999 ist der Kanton Bern der
Interkantonalen Fachschulvereinbarung (FSV) vom 27. August 1998 (BSG 439.17)
beigetreten. Die Vereinbarung regelt für den Bereich der tertiären Fachschulen (ohne
Fachhochschulen und Universitäten) u.a. die Abgeltung, welche die Wohnsitzkantone
der Studierenden den Trägerinnen und Trägern der Fachschulen leisten (Art. 1 Abs. 1
FSV). Die Vereinbarungskantone halten gemäss Art. 2 Abs. 1 FSV in einer Liste fest,
welche Schulen und Studiengänge sie als Standortkanton für den interkantonalen
Zugang anbieten (Bst. a), welche Beiträge für den Studienbesuch vom Wohnsitzkanton
der ausserkantonalen Studierenden zu entrichten sind (Bst. b) und von welchen
Angeboten sie als Wohnsitzkanton von Studierenden Gebrauch machen (Bst. c). Die
Liste bildet den Anhang zur FSV (Art. 2 Abs. 2 FSV). Die Abgeltungen werden als
Beiträge pro Studierende und Semester festgelegt (Art. 4 Abs. 1 FSV). Die
Standortkantone legen die Beiträge für die von ihnen angebotenen Schulen und
Studiengänge fest (Art. 4 Abs. 2 FSV).
4.3.2
Der Vorstand der Schweizerischen Berufsbildungsämter-Konferenz (SBBK)
verabschiedete am 19. Juni 2008 Vollzugsempfehlungen zur FSV (Beilage 23 zur
Beschwerde an die ERZ). Das MBA und die Vorinstanz interpretieren deren Ziffer 5.4
dahingehend, dass die Standortkantone gehalten sind, Bildungsgänge einer Institution
in den Anhang zur FSV aufzunehmen, sofern die Institution in ihrem Hauptsitzkanton
ein vereinbarungskonformes Gesuch für alle Schulorte gestellt hat (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 2.1.1 und 2.2.2). Der Kanton Bern nahm in der Folge gestützt auf die
Vollzugsempfehlungen offenbar sämtliche Bildungsgänge in seinen Anhang zur FSV
auf, sofern sie auf der Liste der jeweiligen Hauptsitzkantone aufgeführt waren (vgl.
dazu RRB 404/2011 vom 9.3.2011, Ziff. 7, Beschwerdebeilage 9; vgl. auch den Vortrag
der ERZ an den Regierungsrat zu RRB 1222/2011 vom 6.7.2011 betreffend die Ge-
nehmigung der Änderung des Anhangs zur FSV, Ziff. 3.2). Diese Praxis stand im
Widerspruch zum kantonalen Recht, wonach Leistungsverträge erst nach eingehender
Prüfung insbesondere der Nachfrage und des Fehlens eines vergleichbaren
bestehenden Angebots und unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten des
Kantons abgeschlossen werden. Diese relativ strengen Voraussetzungen nach
kantonalem Recht sollen den Kanton vor unabsehbaren finanziellen Lasten bewahren
(vgl. dazu vorne E. 2.1 und 3.2). Die Aufnahme von Bildungsangeboten in den Anhang

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 12
zur FSV ohne Abschluss entsprechender Leistungsverträge gestützt auf das BerG
führte denn auch zu zusätzlichen Verpflichtungen in Form von Abgeltungen pro
Studierende (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. c FSV) und zu Ungleichbehandlungen
gegenüber Institutionen im Kanton Bern, die nur bei Vorliegen eines Leistungsvertrags
gefördert wurden. Deshalb beschloss der Regierungsrat am 9. März 2011, die
bisherige Praxis aufzugeben und neue Angebote bis zum Abschluss einer neuen
interkantonalen Vereinbarung nur noch in den Anhang zur FSV aufzunehmen, falls ein
den Vorgaben der kantonalen Berufsbildungsgesetzgebung entsprechender Leis-
tungsvertrag vorliegt. Er kündigte ferner an, die im Anhang aufgenommenen Angebote
zu überprüfen und gegebenenfalls auf den nächstmöglichen Zeitpunkt aus dem
Anhang zu streichen (RRB 404/2011 vom 9.3.2011, Ziff. 7 ff.).
4.4
Die Beschwerdeführerin verlangt eine Gleichstellung ihrer Angebote mit den
nach alter Praxis ohne Abschluss eines Leistungsvertrags in den Anhang zur FSV
aufgenommenen Bildungsgängen anderer Institutionen (Beschwerde Rz. 48). Sie
beanstandet damit die vom Regierungsrat vorgenommene Praxisänderung und
verlangt sinngemäss eine Gleichbehandlung (im Unrecht).
4.4.1
Der ständigen Praxis von Verwaltungsbehörden und Gerichten kommt ein
grosses Gewicht zu. Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit
verlangen,
dass
an
einer
Praxis
in
der
Regel
festgehalten
wird
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 509). Eine
Praxisänderung
(und
damit
auch
eine
vorübergehende
Ungleichbehandlung
vergleichbarer Sachverhalte) setzt voraus, dass ernsthafte und sachliche Gründe
vorliegen, die Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der neuen,
als richtig erkannten Rechtsanwendung die im Spiel stehenden gegenläufigen
Rechtssicherheitsinteressen überwiegt und die Praxisänderung angekündigt wird,
sofern sie mit einem unerwarteten Rechtsverlust verbunden ist (BVR 2008 S. 543
E. 3.2; vgl. etwa auch BGE 139 IV 62 E. 1.5.2, 133 V 37 E. 5.3.3, jeweils mit weiteren
Hinweisen; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009,
§ 23 N. 16; Reich/Uttinger, Praxisänderungen im Lichte der Rechtssicherheit und der
Rechtsrichtigkeit, in ZSR 2010 I S. 163 ff.).
4.4.2
Nach der Rechtsprechung geht im Konfliktfall in der Regel der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung jenem der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV
und Art. 10 Abs. 1 KV vor. Anders kann es sich verhalten, wenn eine eigentliche
gesetzwidrige Praxis besteht und es die Behörde ablehnt, diese aufzugeben; diesfalls

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 13
können Private unter Umständen verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung,
die Dritten zuteil wurde, auch ihnen gewährt wird (vgl. BVR 2013 S. 85 E. 8.1 mit weite-
ren Hinweisen; BGE 138 I 484 [1C_142/2012 vom 18.12.2012] nicht publ. E. 5.2, 136 I
65 E. 5.6; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 23 N. 18 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N. 518). Einen solchen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkennt
die Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend, wenn die zu beurteilenden Vergleichsfälle
in den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, die Behörde in
ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch in Zukunft
nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen keine gewichtigen
öffentlichen oder privaten Interessen die Anwendung der fraglichen Bestimmung
gebieten (BGE 136 I 65 E. 5.6; BVR 2012 S. 74 E. 4.8.1, 2006 S. 496 E. 5.3; Pierre
Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in ZBl 2011
S. 57 ff., 68 ff.).
4.4.3
Vorab stellt sich die Frage, ob auf die Rüge der Beschwerdeführerin überhaupt
einzugehen ist, hat sie doch den Beschluss des Regierungsrats vom 9. März 2011
nicht angefochten, mit dem ihr die Aufnahme in den Anhang zur FSV verweigert und
die beanstandete Praxisänderung begründet wurde (vgl. vorne Bst. A; angefochtener
Entscheid, E. 2.2.2). Wie es sich damit verhält, kann allerdings dahingestellt bleiben,
da die vom Regierungsrat mit RRB 404/2011 eingeleitete Praxisänderung ohne
weiteres zulässig ist. Diesbezüglich kann weitgehend auf die überzeugenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 2.2.4 ff.).
Die Praxisänderung bezweckt eine Rückkehr zur Einhaltung des kantonalen Rechts,
insbesondere der restriktiven Beitragsvoraussetzungen gemäss BerG und BerV, und
soll die Ungleichbehandlungen in der Beitragspraxis beseitigen, die sich aus den
unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen ergeben haben. Im Gegenzug werden bis zur
Bereinigung des Anhangs zur FSV gewisse Ungleichheiten in Kauf genommen, weil
dort noch Bildungsgänge ohne Leistungsverträge nach kantonalem Recht aufgeführt
sind. Die Praxisänderung dient somit vorab dazu, dem geltenden kantonalen Recht
Nachachtung zu verschaffen. Sie steht zudem nicht im Widerspruch zur FSV, welche
keine generelle Zahlungspflicht der Kantone vorsieht, sondern diesen die Entscheidung
überlässt, welche Schulen und Studiengänge sie als Standortkanton anbieten und von
welchen Angeboten sie als Wohnsitzkanton der Studierenden Gebrauch machen
wollen
(vgl.
auch
Vollzugsempfehlungen
zur
FSV
Ziff. 2).
Ob
die
Vollzugsempfehlungen zur FSV den Kantonen nahe legen, alle Angebote in den
Anhang aufzunehmen, für die im Hauptsitzkanton ein vereinbarungskonformes Gesuch

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 14
gestellt worden ist (vgl. vorne E. 4.3.2), spielt vorliegend keine Rolle. Entscheidend ist,
dass im Gegensatz zur alten die neue Praxis dem kantonalen Recht entspricht und
insbesondere auch im Einklang mit der FSV steht. Der Regierungsrat hat mit RRB
404/2011 klar zu verstehen gegeben, dass in Zukunft neue Angebote generell nur noch
dann unterstützt werden, wenn sie die Beitragsvoraussetzungen nach kantonalem
Recht erfüllen. Gleichzeitig hat er angekündigt, den Anhang zur FSV auf den
frühestmöglichen Zeitpunkt zu bereinigen (vgl. auch nachfolgende E. 4.4.4). Dass der
Kanton die Praxisänderung nicht konsequent umsetzt, wird nicht geltend gemacht. Ein
Anspruch auf Gleichbehandlung (im Unrecht) mit anderen Institutionen, deren
Bildungsgänge trotz Fehlens eines Leistungsvertrags noch im Anhang zur FSV
aufgeführt sind, besteht somit nicht.
4.4.4
Anzumerken bleibt, dass der Kanton Bern im Rahmen der laufenden Revision
des BerG bei der Finanzierung von Bildungsgängen an höheren Fachschulen und im
Bereich der vorbereitenden Kurse auf Berufsprüfungen und höhere Fachprüfungen
einen
Wechsel
vom
Prinzip
der
Defizitdeckung
zur
Bezahlung
einer
Semesterpauschale pro studierende Person anstrebt (sog. Subjektfinanzierung). Damit
sollen Sparanreize bei den Anbietenden und mehr Wettbewerb im Bildungsmarkt
geschaffen werden (Vortrag Änderung BerG, Ziff. 1, 3.1 und 3.3). Um den
Systemwechsel von der Finanzierung der Anbietenden zur Subjektfinanzierung
vollziehen zu können, kündigte der Regierungsrat die FSV auf den 30. September
2014 (vgl. RRB 1400/2012 vom 19.9.2012, Ziff. 2.1 und 2.2). Durch die angestrebten
Neuerungen werden alle Anbieterinnen und Anbieter der gleichen Bildungsgänge
gleichermassen von der Förderung durch die öffentliche Hand profitieren. Es ist
nachvollziehbar,
dass
der
Kanton
bis
zur
Einführung
dieser
neuen
Finanzierungsordnung und der neuen interkantonalen Vereinbarung über die
Finanzierung der höheren Berufsbildung weitere Angebote nur noch äusserst
zurückhaltend unterstützt. Dies auch deshalb, weil solche Verpflichtungen längerfristige
finanzielle Auswirkungen haben und es nicht möglich ist, die finanziellen Ressourcen
kurzfristig anders zu verteilen (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2.2.4).
4.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin in Bezug auf
die Nichtgewährung von Förderbeiträgen nicht auf den aus der Wirtschaftsfreiheit
abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten berufen kann. Die
Verweigerung
von
Beiträgen
hält
überdies
vor
dem
allgemeinen
Rechtsgleichheitsgebot stand. Der Umstand, dass der Kanton früher finanzielle

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 15
Verpflichtungen
gegenüber
Institutionen
eingegangen
ist,
ohne
dass
die
Beitragsvoraussetzungen nach kantonalem Recht überprüft worden sind, lässt keinen
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht entstehen.
5.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig;
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
6.
Nach Art. 83 Bst. k des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide betreffend
Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Der strittige Beitrag stellt wohl keine
Anspruchssubvention im Sinn dieser Bestimmung dar (vgl. vorne E. 2.3; vgl. auch
BGer 2C_258/2012 vom 22.3.2012, E. 2.1, 2C_762/2008 vom 8.5.2009, E. 1.1,
2C_473/2007 vom 18.9.2007, E. 2.1). Gegen den vorliegenden Entscheid dürfte somit
lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offenstehen (Art. 113 BGG), weshalb
in der Rechtsmittelbelehrung auf diese hinzuweisen ist.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 4'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.11.2013, Nr. 100.2012.221U, Seite 16
- der Beschwerdeführerin
- der Erziehungsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Dem Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
geführt werden.