be_verwaltungsgericht · 100 2021 90 · 2021-05-10 · de

Ablehnungsbegehren im Verfahren 100.2020.305 | Ausstand/Ablehnung

100.2021.90U
STE/SES/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 10. Mai 2021
Verwaltungsrichterin Steinmann 
Gerichtsschreiberin Seiler
A.________
p.A. B.________ 
Gesuchsteller
gegen
1. Verwaltungsrichter C.________ 
2. Verwaltungsrichter D.________
3. Verwaltungsrichter E.________
alle Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche 
Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern 
Gesuchsgegner
betreffend Ablehnungsbegehren im Verfahren 100.2020.305


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.90U, 
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Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
–
Der Verein A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) hat Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde (undatiert; Eingangsdatum 4.8.2020) erho-
ben gegen den Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des 
Kantons Bern (BVD) vom 8. Juli 2020 (Verfahren 100.2020.305 be-
treffend Baupolizei; Baubewilligungspflicht der Änderung einer Mobil-
funkanlage). Es handelt sich dabei um eines von mehreren zurzeit 
vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahren, in denen u.a. die Verein-
barkeit der neuen 5G-Mobilfunktechnologie mit den umweltrecht-
lichen Vorschriften zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung um-
stritten ist. 
–
Am 6. Januar 2021 hat das Verwaltungsgericht in einem dieser Ver-
fahren ein Grundsatzurteil gefällt (VGE 2020/27). Der Spruchkörper 
bestand aus Verwaltungsrichter C.________ (Abteilungspräsident), 
Verwaltungsrichter D.________ und Verwaltungsrichter E.________ 
(nachfolgend: Gesuchsgegner). 
–
Mit Verfügung vom 4. März 2021 hat Verwaltungsrichter D.________ 
als Instruktionsrichter im Verfahren 100.2020.305 den Gesuchsteller 
auf das Grundsatzurteil hingewiesen und sich erkundigt, ob er an 
seiner Beschwerde festhalten oder diese zurückziehen wolle. Der 
Instruktionsrichter gab weiter bekannt, dass das Grundsatzurteil vom 
6. Januar 2021 beim Bundesgericht angefochten wurde (Verfahren 
1C_100/2021). Sollte der Gesuchsteller an seiner Beschwerde fest-
halten, halte er es deshalb für zweckmässig das Verfahren zu sistie-
ren, bis das Bundesgericht über die Beschwerde im Verfahren 
1C_100/2021 entschieden habe.
–
Der Gesuchsteller hat daraufhin am 24. März 2021 ein Ablehnungs-
begehren gegen die Gesuchsgegner gestellt. Am 6. bzw. 8. April 
2021 haben die Gesuchsgegner Gesuchsantworten eingereicht und 
der Gesuchsteller am 27. April 2021 eine Replik.
–
Über Ablehnungsbegehren gegen Mitglieder einer Kollegialbehörde 
entscheidet die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen (Art. 9 


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Abs. 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]). Diese Zuständigkeit gilt auch für das 
abgelehnte Mitglied einer Kollegialbehörde, das mit der Instruktion 
beauftragt ist (Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar 
zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 37). Das Verwaltungs-
gericht ist somit zur Behandlung des Ausstandsgesuchs zuständig.
–
Ablehnungsgründe müssen nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der Bun-
desverfassung [BV; SR 101]) sofort nach Entdecken geltend gemacht 
werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozess-
ordnung, ZPO; SR 272]), d.h. in der Regel innert sechs bis sieben 
Tagen nach Kenntnis. Ein Zuwarten während mehrerer Wochen ist 
nicht zulässig (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 Nr. 54], 138 
I 1 E. 2.2; BGer 1B_217/2020 vom 3.7.2020 E. 3.5; BVR 2005 S. 561 
E. 4.1; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 55; VGE 2020/101 vom 
27.3.2020, 
2019/312 
vom 
27.9.2019 
[bestätigt 
durch 
BGer 1B_536/2019 vom 14.1.2020] mit Hinweisen).
–
Der Gesuchsteller begründet sein Ablehnungsbegehren damit, dass 
die Gesuchsgegner im Verfahren 100.2020.27 Beweismittel nicht an-
gemessen berücksichtigt hätten und in antizipierter Beweiswürdigung 
zu einem «Fehlurteil» gelangt seien. Mit dem Versenden des Grund-
satzurteils und der gleichzeitigen Aufforderung, die Beschwerde zu-
rückzuziehen, hätten die Gesuchsgegner ihre Befangenheit erneut 
gezeigt. Der Gesuchsteller bezieht sich damit auf die Verfügung vom 
4. März 2021, die ihm am 5. März 2021 zugestellt wurde, und das 
erwähnte Grundsatzurteil, das der Verfügung beilag. Ab diesem Zeit-
punkt hatte er folglich Kenntnis von den behaupteten Ausstandsgrün-
den.
–
Das Ablehnungsbegehren stellte der Gesuchsteller indes erst am 
24. März 2021. Er hat damit nicht unverzüglich im Sinn der gesetzli-
chen Bestimmungen und der massgeblichen Rechtsprechung gehan-
delt. Das Ablehnungsgesuch ist verspätet, weshalb offensichtlich 
nicht darauf eingetreten werden kann.


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–
Zudem wäre das Ablehnungsbegehren ohnehin unbegründet: 
Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfü-
gung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten hat, in den 
Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e 
VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die 
Generalklausel erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, nament-
lich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und 
Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 
Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber 
doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche 
Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Ver-
halten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gege-
benheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das sub-
jektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die 
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begrün-
det erscheinen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei 
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vorein-
genommenheit erwecken (BVR 2015 S. 213 E. 3.1, 2014 S. 216 
E. 2.1; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 24).
–
Das Verfahren 100.2020.27 betraf weder den Gesuchsteller noch 
den gleichen konkreten Einzelfall. Der Umstand, dass die Gesuchs-
gegner im Grundsatzurteil Rechtsfragen beantwortet haben, die auch 
im Verfahren 100.2020.305 zur Diskussion stehen, begründet nach 
der Praxis noch keine Befangenheit; es müssten weitere Gründe vor-
gebracht werden. Auch Verfahrensmassnahmen eines Richters oder 
einer Richterin, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemei-
nen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. 
Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid (zum 
Ganzen BGer 2C_1124/2013 und 2C_1156/2013 beide vom 
1.5.2014, je E. 2.2 mit Hinweisen). Die Verfügung vom 4. März 2021 
zeigt im Übrigen, dass der Instruktionsrichter ergebnisoffen handelt. 
Gerade weil er das Bundesgerichtsurteil im Verfahren 1C_100/2021 
abwarten und berücksichtigen will, zieht er in Betracht, das Verfahren 
100.2020.305 zu sistieren. Er hat den Gesuchsteller auch nicht auf-


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gefordert, seine Beschwerde zurückzuziehen, sondern bloss Gele-
genheit dazu gegeben. Die Verfügung ist neutral und sachlich formu-
liert und lässt, bei objektiver Betrachtung, keine Voreingenommenheit 
erkennen. Das Gesuch wäre mithin abzuweisen, wenn darauf einge-
treten werden könnte.
–
Der Gesuchsteller hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 107 
Abs. 1 VRPG). 
–
Die einzelrichterliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 Abs. 1 des 
Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbe-
hörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). 
–
Bei diesem Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid über 
ein Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), 
gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
an das Bundesgericht offensteht (Art. 82 ff. BGG) und der mit Be-
schwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden 
kann (Art. 92 Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Auf das Ablehnungsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden dem Gesuchsteller aufer-
legt. 
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 


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4. Zu eröffnen:
- Gesuchsteller
- Gesuchsgegner 
und mitzuteilen:
- Beschwerdegegnerin im Verfahren 100.2020.305
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- Einwohnergemeinde Zollikofen
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.