be_verwaltungsgericht · 100 2015 208 · 2015-06-11 · de

Änderung Baureglement - Erstwohnungsanteil in der Landwirtschaftszone (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 11. Juni 2015 - 32.14-11.71) | Nutzungspläne

100.2015.208U publiziert in BVR 2018 S. 383
DAM/BII/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 23. Februar 2017
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller, 
Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Bischof
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer
gegen
Einwohnergemeinde Grindelwald
handelnd durch den Gemeinderat, Spillstattstrasse 2, Postfach 104, 
3818 Grindelwald
Beschwerdegegnerin
und
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern
Münstergasse 2, 3011 Bern
betreffend Änderung Baureglement; Erstwohnungsanteil in der Landwirt-
schaftszone (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des 
Kantons Bern vom 11. Juni 2015; 32.14-11.71)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 3. Dezember 2010 unterbreitete der Gemeinderat der Einwohner-
gemeinde (EG) Grindelwald der Gemeindeversammlung eine Änderung 
des Baureglements vom 6. Juni 1997 (GBR), revidiert am 4. Juni 1999 und 
am 8. Juni 2007. Die Änderung beinhaltet Vorschriften über den Erstwoh-
nungsanteil und besteht aus insgesamt sechs, einzeln zur Abstimmung 
gebrachten Vorlagen. Unter anderem gegen die Vorlage 3, die Vorschriften 
über den Erstwohnungsanteil in der Landwirtschaftszone (LWZ) und im 
übrigen Gemeindegebiet vorsieht (Änderung von Art. 46 Abs. 1, Art. 47 
Abs. 1 und Art. 60 GBR), hatte neben anderen A.________ Einsprache 
erhoben; er ist Eigentümer mehrerer Grundstücke im Nichtbaugebiet der 
Gemeinde. Die Gemeindeversammlung vom 3. Dezember 2010 nahm die 
Vorlagen 1-4 und 6 an, wobei sie verschiedene Anpassungen vornahm, 
darunter an der Vorlage 3 (Reduktion des Erstwohnungsanteils bei Einfa-
milienhäusern in der Landwirtschaftszone und im übrigen Gemeindegebiet 
von 100 auf 30 Prozent), welche der Gemeinderat in der Folge öffentlich 
auflegte. Am 2. November 2011 genehmigte das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) die Änderung des GBR. Die Ein-
sprache von A.________ wies es ab, soweit sie nicht gegenstandslos 
geworden war.
B.
Gegen die Genehmigungsverfügung des AGR führte A.________ am 
5. Dezember 2011 Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchen-
direktion des Kantons Bern (JGK). Am 26. Januar 2012 stellte das instruie-
rende Rechtsamt eine Teilrechtskraftbescheinigung aus. Hinsichtlich der 
Vorlage 4 schrieb es das Verfahren mit Verfügung vom 27. April 2012 als 
gegenstandslos geworden ab, nachdem A.________ sein Rechtsmittel in 
diesem Punkt zurückgezogen hatte; soweit weitergehend wurde das 
Verfahren fortgeführt. Nach weiteren Abklärungen wies die JGK die Be-
schwerde mit Entscheid vom 11. Juni 2015 ab.


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Seite 3
C.
Gegen den Entscheid der JGK hat A.________ am 13. Juli 2015 Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht erhoben mit dem Rechtsbegehren, der 
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Änderungen und Ergän-
zungen von Art. 46 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 2 GBR (Vor-
lage 3 betreffend Erstwohnungsanteil in der Landwirtschaftszone) seien 
nicht zu genehmigen.
Die EG Grindelwald beantragt mit Beschwerdeantwort vom 11. August 
2015, die Beschwerde sei abzuweisen, ebenso die JGK mit Vernehm-
lassung vom 10. August 2015.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und 
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung 
(Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 61a Abs. 2 Bst. a des Baugesetzes 
vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Nach zutreffender Auffassung der 
JGK ändert am Rechtsschutzinteresse nichts, dass der Beschwerdeführer 
gegen die von der Gemeindeversammlung geänderte und vom Gemeinde-
rat daraufhin nochmals öffentlich aufgelegte Vorlage 3 nicht erneut Ein-
sprache erhoben hat (vorne Bst. A; angefochtener Entscheid E. 2.2): Die 
ursprüngliche Einsprache gegen ein Baugesuch gilt im Fall einer Pro-


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jektänderung oder -ergänzung weiter, soweit sie hierdurch nicht gegen-
standslos geworden ist (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, 
Band I/II, 4./3. Aufl. 2013/2010, Art. 35-35c N. 14). Entsprechendes gilt 
aufgrund des sinngemässen Verweises in Art. 60 Abs. 2 BauG auf Art. 35 
Abs. 2 BauG im Planungsverfahren bei einer nachträglichen Änderung der 
Planungsvorlage (vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 60 N. 3). Die Gemeinde-
versammlung vom 3. Dezember 2010 verringerte den ursprünglich vorge-
sehenen Erstwohnungsanteil bei Einfamilienhäusern in der Landwirt-
schaftszone und im übrigen Gemeindegebiet von 100 auf 30 Prozent 
(vorne Bst. A). Hierdurch ist die Einsprache des Beschwerdeführers, die 
sich gegen jegliche Erstwohnungsanteile in der Landwirtschaftszone rich-
tet, nicht gegenstandslos geworden. Auf die form- und fristgerecht einge-
reichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). Da eine Streitigkeit von grundsätz-
licher Bedeutung vorliegt, urteilt es in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 
Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
2.
2.1
Umstritten ist der von der Gemeinde in der Landwirtschaftszone 
(und im übrigen Gemeindegebiet) vorgesehene Anteil an Erstwohnungen. 
Er wird in Art. 60 Abs. 2 GBR geregelt, der wie folgt lautet:
Art. 60
Landwirtschaftszone und übriges Gemeindegebiet
1 […]
2 In der Landwirtschaftszone und im übrigen Gemeindegebiet gelten fol-
gende minimalen Erstwohnungsanteile
- grundsätzlich 30 Prozent und
- ebenfalls 30 Prozent bei Einfamilienhäusern, für die das Baugesuch 
(Neubau) nach dem 1. Januar 2011 eingereicht worden ist, für an-
dere Einfamilienhäuser gilt Art. 48 Abs. 2 sinngemäss.
Im Übrigen gelten Art. 46, 48 und 48a ff. sinngemäss.
3 […]


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Die Art. 46 ff. GBR beinhalten die allgemeinen und in den Bauzonen 
geltenden Vorschriften zum Erstwohnungsanteil, wobei hier insbesondere 
Art. 46-48 GBR von Interesse sind:
Art. 46
Erstwohnungsanteil
a Allgemeines
1 Alle Wohnbauten haben Wohnungen für die ansässige Bevölkerung 
(Erst- bzw. Hauptwohnung) zu enthalten. Der Erstwohnungsanteil be-
trägt in allen Bauzonen mind. 30 % und wird aufgrund der Bruttowohn-
fläche berechnet nach SIA-Norm 416 wie folgt: «Geschossfläche nach 
Ziffer 2 SIA-Norm 416 abzüglich der Verkehrsfläche nach Ziffer 2.1.2 
SIA-Norm 416».
2 Als Erst- bzw. Hauptwohnung gilt eine Wohnung, die von ortsansässi-
gen Personen mit festem Wohnsitz bzw. Steuerdomizil (Wohnsitz nach 
Art. 23 ff. ZGB und steuerrechtlicher Wohnsitz nach Art. 4 des kanto-
nalen Steuergesetzes) in der Gemeinde Grindelwald ständig benutzt 
wird. Mindestens eine Erst- bzw. Hauptwohnung pro Gebäude muss 
eine Bruttowohnfläche von 100 m2 aufweisen. Weist kein Geschoss 
des Gebäudes 100 m2 Bruttowohnfläche auf, muss mindestens ein ge-
samtes Geschoss als Erst- bzw. Hauptwohnung ausgeschieden wer-
den. Die Erst- bzw. Hauptwohnung muss zudem über die ortsüblichen 
Nebenräume verfügen. Diese Wohnung darf später nicht in mehrere 
Wohneinheiten unterteilt werden.
3 Bei Gebäuden mit gemischter Nutzung ist die Bruttowohnfläche nach 
Ziffer 2 SIA-Norm 416 abzüglich der Verkehrsfläche nach Ziffer 2.1.2 
SIA-Norm 416 des Wohnteils massgebend. Bauten des Gastgewerbes 
mit hotelmässig bewirtschafteten Wohneinheiten fallen nicht unter 
diese Bestimmung.
4 Im Baubewilligungsverfahren werden sämtliche Wohnungen mit dem 
Verbot, die Wohnung anders als als Erstwohnung zu nutzen, belegt. 
Das Zweckentfremdungsverbot ist im Grundbuch anzumerken. Der 
Bauverwalter stimmt auf Gesuch hin der Löschung des Zweckentfrem-
dungsverbots so lange zu, als dass der Erstwohnungsanteil gemäss 
Art. 46 Abs. 1 erfüllt bleibt.
5 [Geltungsdauer des Erstwohnungsanteils]
Art. 47
b Spezialfälle
1 Für Einfamilienhäuser gilt in der Bauzone kein Erstwohnungsanteil. 
Eine spätere Aufteilung der Wohnung in mehrere Wohneinheiten ist 
untersagt.
2 [Umlegung des Erstwohnungsanteils]
Art. 48
c Bestehende Gebäude
1 Für rechtmässig erstellte Bauten gilt die Besitzstandsgarantie nach 
Art. 3 BauG. Innerhalb der geltenden baupolizeilichen Masse ist eine 
Erweiterung im Umfang von maximal 30 Prozent der rechtmässig er-
stellten Bruttowohnfläche (berechnet aufgrund der Geschossfläche 
nach Ziffer 2 SIA-Norm 416 abzüglich der Verkehrsfläche nach Zif-
fer 2.1.2 SIA-Norm 416 nach Art. 46 Abs. 1) pro Gebäude zulässig. Im 
Falle von weitergehenden Erweiterungen oder eines Abbruchs und 
Wiederaufbaus ist der minimale Erstwohnungsanteil nach Art. 46 
nachzuweisen.


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2 Vor 1989 erstellte Erstwohnungen dürfen als Zweitwohnungen genutzt 
werden, auch wenn der reglementarische Erstwohnungsanteil des Ge-
bäudes nicht eingehalten wird. Der Besitzstand einer so umgenutzten 
Erstwohnung gilt im Umfang von Absatz 1.
3 [Ausnahmen in besonderen Fällen]
4 [befristete Ausnahmen in anderen besonderen Fällen]
2.2
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, weder das Bundesrecht 
noch das kantonale Recht erlaube es den Gemeinden, in der Landwirt-
schaftszone Vorschriften über einen Erstwohnungsanteil zu erlassen (Be-
schwerde S. 5 ff.). Weiter macht er geltend, Art. 60 Abs. 2 GBR verletze die 
Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit. Zudem verstosse die Vor-
schrift gegen das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot (Be-
schwerde S. 9 ff.).
3.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Gemeinden sachlich zuständig sind, Erst-
wohnungsanteile in der Landwirtschaftszone vorzusehen.
3.1
Vorschriften zum Erstwohnungsanteil schränken die zulässige Art 
der Nutzung von Wohnraum ein (vgl. Aemisegger/Kissling, in Kommentar 
RPG, 2016, Art. 15 N. 19). Gebäude in einem Gebiet mit Erstwohnungs-
anteil, die diesen nicht einhalten, sind insoweit zonenwidrig (vgl. Art. 22 
Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raum-
planung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]; vgl. auch Zaugg/Ludwig, 
a.a.O., Art. 1a N. 24; Ludwig/Stalder, Öffentliches Baurecht, in Müller/Feller 
[Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 473 ff., 482 f. 
N. 23 f.; ferner BVR 2015 S. 27 E. 5.4). Während es in den Bauzonen in 
erster Linie Sache der Kantone und – nach Massgabe des kantonalen 
Rechts – der Gemeinden ist, die verschiedenen Nutzungsarten zu um-
schreiben (Aemisegger/Kissling, a.a.O., Art. 15 N. 17; Alexander Ruch, in 
Kommentar RPG, 1999 [nachfolgend: Kommentar RPG], Art. 22 N. 70; 
Ludwig/Stalder, a.a.O., S. 483 N. 25), sind die Zonenkonformität von Bau-
ten und Anlagen in der Landwirtschaftszone sowie die zulässigen Ausnah-
men bundesrechtlich geregelt (vgl. Art. 16a ff. sowie Art. 24 ff. und Art. 37a 
RPG; BGE 139 II 271 E. 10.1, 128 I 254 E. 3.8.4; Waldmann/Hänni, Hand-


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kommentar RPG, 2006, Art. 22 N. 47, Vorbemerkungen Art. 24 ff. N. 1 
und 6; Beat Stalder, Raumplanungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Berni-
sches 
Verwaltungsrecht, 
2. Aufl. 2013, 
S. 373 ff., 
400 
N. 60; 
Ludwig/Stalder, a.a.O., S. 484 N. 28). Zwar ermächtigt Art. 27a RPG die 
Kantone, zu einzelnen bundesrechtlichen Bestimmungen einschränkende 
Vorschriften zu erlassen. Von dieser Befugnis hat der Kanton Bern aber 
keinen Gebrauch gemacht (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 81-83 N. 2; 
Ludwig/Stalder, 
a.a.O., 
S. 484 
N. 28 
und 
S. 505 f. 
N. 101). 
Da 
Einschränkungen gemäss Art. 27a RPG nach dem ausdrücklichen Willen 
des Bundesgesetzgebers dem kantonalen Gesetzgeber vorbehalten sind, 
ist es den Gemeinden verwehrt, im Rahmen ihrer allgemeinen 
Zuständigkeit zur Nutzungsplanung die baulichen Nutzungsmöglichkeiten 
im Nichtbaugebiet eigenständig zu regeln (eingehend dazu Christoph 
Jäger, in Kommentar RPG, 2009, Art. 27a N. 1 und 18 mit Hinweisen auf 
die Materialien; a.M. Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes 
Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 232). Nach dem Gesagten besteht für 
bernische Gemeinden auf der Grundlage des RPG kein Raum, in der 
Landwirtschaftszone Erstwohnungsanteilsvorschriften zu erlassen.
3.2
Mit der Annahme der Volksinitiative «Schluss mit uferlosem Bau von 
Zweitwohnungen!» ist am 11. März 2012 Art. 75b der Bundesverfassung 
(BV; SR 101) in Kraft getreten (AS 2012 S. 3627). Danach ist der Anteil von 
Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für 
Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchs-
tens 20 Prozent beschränkt (Abs. 1). Die Bestimmung enthält in Verbin-
dung mit der Übergangsbestimmung von Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV zum 
einen ein unmittelbar anwendbares (vorsorgliches) Baubewilligungsverbot 
für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der 20-Prozent-Anteil erreicht 
oder überschritten ist (BGE 139 II 243 E. 9.1; BVR 2015 S. 15 E. 2). Zum 
anderen ist mit Annahme des Verfassungsartikels eine umfassende Kom-
petenz des Bundes zur Beschränkung des Zweitwohnungsbaus begründet 
worden (BGE 139 II 271 E. 11.1; Jonas Alig, Das Zweitwohnungsgesetz, in 
ZBl 2016 
S. 227 ff. 
[nachfolgend: 
Zweitwohnungsgesetz 
ZBl], 
229; 
Alig/Griffel, in Basler Kommentar, 2015, Art. 75b BV N. 8; Alexander Ruch, 
in St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler 
Kommentar BV], Art. 75b N. 24).


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Seite 8
3.3
Im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens ist für Gemeinden, in 
denen der Anteil von Zweitwohnungen am gesamten Bestand der Woh-
nungen mehr als 20 Prozent beträgt, die Verordnung vom 22. August 2012 
über Zweitwohnungen in Kraft getreten (AS 2012 S. 4583), befristet vom 
1. Januar 2013 bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu 
Art. 75b BV (Art. 1 Abs. 1 und Art. 9 der Verordnung). Auf den 1. Januar 
2016 und damit während Hängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfah-
rens hat der Bund die Ausführungsgesetzgebung in Kraft gesetzt, d.h. das 
Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungs-
gesetz, ZWG; SR 702) und die Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezem-
ber 2015 (ZWV; SR 702.1). Der Beurteilung der strittigen Kompetenzfrage 
ist das seit Anfang des letzten Jahres geltende Recht zugrunde zu legen; 
der Beschwerdeführer hat in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch 
auf diese Rechtsgrundlagen Bezug genommen. Von keiner Seite in Frage 
gestellt wird, dass der Zweitwohnungsanteil in der EG Grindelwald mehr als 
20 Prozent beträgt (vgl. Art. 11 i.V.m. Anhang ZWV).
3.4
Die rechtlichen Grundlagen für Kantone und Gemeinden, um im 
Bereich der Zweitwohnungen tätig zu werden, finden sich in Art. 3 und 
Art. 12 ZWG:
Art. 3
Aufgaben und Kompetenzen der Kantone
1 Die Kantone legen bei Bedarf im Richtplan Massnahmen zur Förde-
rung einer besseren Auslastung der Zweitwohnungen sowie zur För-
derung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen fest.
2 Sie können Vorschriften erlassen, die die Erstellung und Nutzung von 
Wohnungen stärker einschränken als dieses Gesetz.
Art. 12
Missbrauch und unerwünschte Entwicklungen
1 Die Kantone und Gemeinden ergreifen bei Bedarf die Massnahmen, 
die nötig sind, um Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen zu 
verhindern, die sich aufgrund einer unbeschränkten Nutzung altrechtli-
cher Wohnungen zu Zweitwohnzwecken ergeben können.
2 Zu diesem Zweck können die Kantone die Umnutzung von bisher zu 
Erstwohnzwecken genutzten Wohnungen zu Zweitwohnzwecken so-
wie die Änderungsmöglichkeiten nach Artikel 11 Absätze 2-4 stärker 
einschränken als dieses Gesetz. Soweit diese nutzungsmässigen und 
baulichen Änderungen nicht der Baubewilligungspflicht unterstehen, 
können die Kantone sie ihr unterstellen.
Sowohl Art. 3 Abs. 2 als auch Art. 12 Abs. 2 ZWG ermächtigen die Kan-
tone, den Zweitwohnungsbau stärker als im Bundesgesetz vorgesehen zu 


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beschränken, etwa mit raumplanerischen oder baurechtlichen Massnah-
men. Die gleiche Befugnis steht den Gemeinden zu, allerdings nicht direkt 
von Bundesrechts wegen, sondern nach Massgabe des kantonalen Rechts 
(vgl. Botschaft des Bundesrats zum ZWG, in BBl 2014 S. 2287 ff. [nachfol-
gend: Botschaft ZWG], 2300 und 2310; Jonas Alig, Zweitwohnungsgesetz 
ZBl, S. 245 und 249). Im Vergleich mit dem Bundesrecht stärker einschrän-
ken können die Gemeinden den Zweitwohnungsbau unter anderem mit 
Erstwohnungsanteilen, dies jedenfalls in den Bauzonen (vgl. BVR 2015 
S. 175 E. 4; ferner BGE 140 I 176 E. 7.2 zur kommunalen Kompetenz für 
die Einführung einer Zweitwohnungssteuer, beide Urteile allerdings zur 
Rechtslage vor Inkrafttreten des ZWG). Ob ihnen diese Kompetenz auch in 
der Landwirtschaftszone zukommt, regelt das ZWG nicht ausdrücklich. Die 
Frage ist durch Auslegung des Bundesgesetzes, insbesondere von Art. 3 
Abs. 2 und Art. 12 Abs. 2 ZWG zu beantworten (allgemein zur Methode der 
Auslegung statt vieler BVR 2016 S. 167 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.5
Das ZWG unterscheidet nur punktuell zwischen Zweitwohnungen 
innerhalb und solchen ausserhalb der Bauzonen. Nach Art. 9 Abs. 2 i.V.m. 
Art. 7 Abs. 1 ZWG beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen Wohnungen 
ohne Nutzungsbeschränkungen, mithin Zweitwohnungen (vgl. zur Termi-
nologie hinten E. 5.2.1), in geschützten Bauten ausserhalb der Bauzonen 
nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung. Weiter dürfen 
Wohnungen ausserhalb der Bauzonen, die am 11. März 2012 rechtmässig 
bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren (Art. 10 ZWG), nach Art. 11 
Abs. 3 ZWG im Rahmen der Vorschriften über das Bauen ausserhalb der 
Bauzonen erweitert werden. Ein umfassender Verweis auf das RPG für den 
Zweitwohnungsbau ausserhalb der Bauzonen ist dem ZWG aber nicht zu 
entnehmen. Vielmehr erklärt Art. 1 ZWG das Gesetz ohne Einschränkung 
auf bestimmte Zonen «in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von 
über 20 Prozent» für anwendbar. Aus grammatikalischer und systemati-
scher Sicht ist deshalb davon auszugehen, dass das ZWG – wie im 
Übrigen auch die Verfassungsbestimmung von Art. 75b Abs. 1 BV (vgl. 
BGE 139 II 271 E. 11.3; Alig/Griffel, a.a.O., Art. 75b BV N. 31; Jonas Alig, 
Zweitwohnungsgesetz ZBl, S. 243) – auf dem gesamten Gemeindegebiet 
und somit auch ausserhalb der Bauzonen gilt.


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Seite 10
3.6
Die Frage nach der Anwendbarkeit des ZWG ausserhalb der Bau-
zonen bildete Thema in den Debatten der Bundesversammlung sowie der 
vorberatenden Kommissionen:
3.6.1
Sowohl im erstbehandelnden Ständerat als auch im Nationalrat 
wurden zu Art. 1 des bundesrätlichen Entwurfs des ZWG (nachfolgend: E-
ZWG; BBl 2014 S. 2325) Änderungsanträge gestellt, wonach das ZWG die 
Zulässigkeit des Zweitwohnungsbaus «innerhalb der Bauzone in Ge-
meinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent» regeln soll 
(AB S 2014 S. 932, Antrag Abate zu Art. 1 E-ZWG; AB N 2015 S. 52, An-
trag Candinas zu Art. 1 E-ZWG). Begründet wurden die Anträge unter an-
derem damit, dass der Bau und die Umnutzung von Wohnbauten ein-
schliesslich Renovationen ausserhalb der Bauzonen im Raumplanungs-
recht bereits heute «streng und ausführlich» bzw. restriktiv geregelt seien 
(AB S 2014 S. 932, Votum Abate; AB N 2015 S. 52, schriftliche Begrün-
dung des Antrags Candinas). Dem wurde entgegengehalten, dass eine 
Einschränkung des Geltungsbereichs auf die Bauzone mit Art. 75b BV nicht 
vereinbar wäre. Auch bestünde bei einer Ausklammerung des Nichtbau-
gebiets von der Zweitwohnungsgesetzgebung die Gefahr, dass dort die 
Nachfrage nach bestehenden Wohngebäuden zwecks Umnutzung zu 
Zweitwohnungen deutlich zunehme. Dadurch könne es zu einem Verlage-
rungseffekt und zu einer Akzentuierung der negativen Auswirkungen des 
Zweitwohnungsbaus auf die Landschaft kommen (AB S 2014 S. 932 f., 
Voten Kommissionssprecher Bischofberger und Bundesrätin Leuthard; AB 
N 2015 S. 49 f., Votum Bundesrätin Leuthard). In der Folge lehnten die 
Räte die Änderungsanträge Abate und Candinas ab (AB S 2014 S. 933; AB 
N 2015 S. 52).
3.6.2
Nochmals eingehend diskutiert wurde der Geltungsbereich des 
ZWG ausserhalb der Bauzonen in den Beratungen zu Art. 10 E-ZWG 
(«Neue Wohnungen in geschützten Bauten» [BBl 2014 S. 2329 f.]; heute: 
Art. 9 ZWG). Art. 10 Abs. 3 E-ZWG sah vor, dass neue nicht touristisch 
bewirtschaftete Zweitwohnungen in Bauten nach Art. 24d Abs. 2 RPG bzw. 
in aufgrund von Art. 24 RPG als landschaftsprägend geschützten Bauten 
bewilligt werden, soweit dies nach den Bestimmungen der Raumplanungs-
gesetzgebung zulässig ist. Während die Mehrheit der vorberatenden Kom-


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mission für Umwelt, Raumplanung und Energie (UREK) des Ständerats 
dem bundesrätlichen Entwurf zustimmte, beantragte die Kommissionsmin-
derheit, dass sich die Nutzung ausserhalb der Bauzonen abschliessend 
nach den Bestimmungen der Raumplanungsgesetzgebung richten soll (AB 
S 2014 S. 943, Antrag der Minderheit zu Art. 10 Abs. 3 E-ZWG). Der Ände-
rungsantrag hatte zum Ziel, die Zweitwohnungsproblematik ausserhalb der 
Bauzonen insgesamt und ausschliesslich dem RPG zu überlassen (AB 
S 2014 S. 946, Voten Schmid). Dem wurde entgegengehalten, dass Art. 10 
E-ZWG nicht für alle Bauten ausserhalb der Bauzonen gelte, sondern nur 
für neue Wohnungen in geschützten Bauten (AB S 2014 S. 946, Votum 
Kommissionssprecher Bischofberger). Als Spezialgesetz regle das ZWG 
gegenüber dem RPG die Zweitwohnungsproblematik zudem umfassend 
(AB S 2014 S. 946, Votum Bundesrätin Leuthard). In der Folge wurde der 
Antrag der Minderheit abgelehnt (AB S 2014 S. 947; vgl. zum Ganzen auch 
Jonas Alig, Das Zweitwohnungsgesetz, in Jusletter vom 1.12.2014 S. 14 f.). 
Der heute geltende Art. 9 Abs. 2 ZWG, der für neue Zweitwohnungen in 
geschützten Bauten ausserhalb der Bauzonen auf die Raumplanungs-
gesetzgebung verweist, geht auf einen Mehrheitsantrag der UREK des 
Nationalrats zu Art. 10 Abs. 3 E-ZWG zurück (AB N 2015 S. 63). Im 
Unterschied zum Antrag der Minderheit der UREK des Ständerats gilt der 
Verweis jedoch lediglich für geschützte Bauten und nicht für Zweitwohnun-
gen ausserhalb der Bauzonen im Allgemeinen (vgl. AB N 2015 S. 58, Vo-
tum Germanier; ferner auch Jonas Alig, Zweitwohnungsgesetz ZBl, S. 243).
3.6.3
Die aus den Protokollen der vorberatenden UREK des Stände- und 
des Nationalrats gewonnenen Erkenntnisse zur Anwendbarkeit des ZWG 
ausserhalb der Bauzonen decken sich im Wesentlichen mit denjenigen aus 
den Ratsprotokollen. So waren sich die Mitglieder beider Kommissionen 
darin einig, dass sich der Verweis im heutigen Art. 9 Abs. 2 ZWG auf das 
RPG lediglich auf geschützte Bauten nach Art. 24d Abs. 2 RPG sowie auf 
landschaftsprägende Bauten im Sinn von Art. 24 RPG i.V.m. Art. 39 Abs. 2-
5 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) be-
schränkt und nicht das Bauen ausserhalb der Bauzonen insgesamt umfasst 
(vgl. Protokoll der UREK N vom 26./27.1.2015 S. 6 ff.; Protokoll der UREK 
S vom 9.3.2015 S. 17).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 12
3.6.4
Aus dem bislang Dargelegten geht hervor, dass im Gesetzgebungs-
verfahren zum ZWG zwar verschiedentlich versucht wurde, den Anwen-
dungsbereich des neuen Bundesgesetzes auf die Bauzone zu beschränken 
und den Zweitwohnungsbau in der Nichtbauzone davon auszunehmen. 
Beide Räte lehnten die dahin gehenden Anträge indes ab. Dabei dürfte der 
Gesetzgeber aufgrund der entsprechenden Voten vor Augen gehabt ha-
ben, dass eine Beschränkung des Bundesgesetzes auf die Bauzonen die 
Zweitwohnungsproblematik im Nichtbaugebiet verschärfen könnte (vgl. 
vorne E. 3.6.1). Die Entstehungsgeschichte zeigt somit ebenfalls auf, dass 
das ZWG auch ausserhalb der Bauzonen Anwendung findet.
3.7
Zusammenfassend ist – insbesondere mit Blick auf die Materialien – 
davon auszugehen, dass das ZWG den Zweitwohnungsbau umfassend 
und damit auch ausserhalb der Bauzonen regelt. Vor diesem Hintergrund 
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber die 
Möglichkeit der Kantone und Gemeinden, den Zweitwohnungsbau stärker 
als das ZWG einzuschränken, nur im Baugebiet zulassen wollte. Den 
Kantonen ist es somit auch im Nichtbaugebiet und insbesondere in der 
Landwirtschaftszone erlaubt, auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 und 
Art. 12 Abs. 2 ZWG für den Zweitwohnungsbau Vorschriften zu erlassen, 
die weiter gehen als die bundesrechtlichen Vorgaben. Im Bereich des 
Zweitwohnungsbaus überlagern die spezialgesetzlichen Kompetenznormen 
des ZWG die raumplanungsrechtliche Ermächtigungsklausel für einschrän-
kende Bestimmungen der Kantone zum Bauen ausserhalb der Bauzonen. 
Anders als nach Art. 27a RPG kann das kantonale Recht die Zuständigkeit 
zum Erlass einschränkender Regelungen auch an die Gemeinden übertra-
gen.
3.8
Die Ortsplanung ist im Kanton Bern Aufgabe der Gemeinden 
(Art. 55 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 Bst. b BauG). Sie sind dabei im Rahmen 
der Gesetzgebung und der übergeordneten Planung frei (Art. 109 der 
Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1] und Art. 65 Abs. 1 BauG; 
BVR 2001 S. 563 E. 2b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 65 N. 2, Art. 69 N. 3). 
Die ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass kommunaler Erstwohnungs-
anteile oder gleichwertiger Regelungen in Art. 73 Abs. 1 BauG beschränkt 
sich zwar auf Wohnzonen und damit auf die Bauzone; das ergibt sich nicht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 13
nur aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, sondern auch aus der Ge-
setzessystematik, regelt Art. 73 BauG doch «besondere Fälle» im Rahmen 
von Art. 72 ff. BauG zur Bauzone. Das bedeutet aber nicht, dass die Ge-
meinden ausserhalb der Bauzonen gestützt auf ihre allgemeine Planungs-
kompetenz keinen Mindestanteil an Erstwohnungen vorsehen dürfen (so 
auch Müller/Feller, Erstwohnungsanteile in Tourismusgemeinden, in 
BVR 2007 S. 481 ff., 488; vgl. auch Katalin Hunyady, Umsetzung der bun-
desrechtlichen Vorgaben im Bereich Zweitwohnungen im Kanton Bern, in 
KPG-Bulletin 2013 S. 78 ff., 78). Mit der Teilrevision des BauG vom 9. Juni 
2016 ist anstelle des bisherigen Art. 73 Abs. 1 BauG denn auch ein neuer 
Art. 71a vorgesehen («Steuerung des Zweitwohnungsbestands»), dessen 
Abs. 2 die Gemeinden ermächtigt, Erstwohnungsanteile festzulegen 
(Bst. a; vgl. Tagblatt des Grossen Rates 2016, Beilage 14, S. 19, in Kraft 
ab 1.4.2017). Die im geltenden Recht enthaltene Beschränkung auf Wohn-
zonen fällt mit der neuen Bestimmung dahin, womit lediglich klargestellt 
werden soll, dass die Gemeinden entsprechende Massnahmen nicht nur 
innerhalb, sondern auch ausserhalb der Bauzonen treffen können (Vortrag 
des Regierungsrats zur Änderung des BauG und BewD, in Tagblatt des 
Grossen Rates 2016, Beilage 8, S. 21 f.).
3.9
Gestützt auf das ZWG und Art. 55 Abs. 1 BauG sind die Gemeinden 
somit zuständig, in der Landwirtschaftszone Vorschriften über den Erst-
wohnungsanteil zu erlassen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 
darf die EG Grindelwald demzufolge entsprechende Bestimmungen im 
GBR vorsehen.
4.
Die Verfahrensbeteiligten sind sich weiter uneinig, ob die kommunalen 
Erstwohnungsanteilsvorschriften in der Landwirtschaftszone (und im übri-
gen Gemeindegebiet) vor der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfrei-
heit standhalten.
4.1
Vorschriften über den Erstwohnungsanteil schränken die Eigen-
tumsgarantie gemäss Art. 26 BV und Art. 24 KV ein (vgl. BGer 1.9.1995, in 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
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Pra 85/1996 Nr. 164 E. 3a). Eingriffe in Freiheitsrechte sind zulässig, wenn 
sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des betreffenden Grund-
rechts nicht verletzen (Art. 36 BV und Art. 28 KV). Nicht zur Diskussion 
steht hier eine Verletzung des Kerngehalts.
4.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht eine (vorwie-
gend) raumplanerisch bedingte Massnahme, die zu einer Einschränkung 
der gewerblichen Betätigungsmöglichkeit führt, nicht im Widerspruch zur 
Wirtschaftsfreiheit, es sei denn, es würde unter dem Deckmantel der 
Raumplanung ein Eingriff in den wirtschaftlichen Wettbewerb bezweckt 
oder das Grundrecht würde durch die in Frage stehende Massnahme ihres 
Gehalts 
entleert 
(BGE 142 I 162 
E. 3.3; 
BGer 1P.771/2001 
und 
1P.773/2001 vom 5.5.2003, in ZBl 2004 S. 111 E. 6.2, je mit weiteren 
Hinweisen). Inwiefern die umstrittenen kommunalen Regelungen derartige 
Auswirkungen haben sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Der 
Wirtschaftsfreiheit kommt unter diesen Umständen neben der Eigentums-
garantie keine selbständige Bedeutung zu.
4.3
Es ist unstreitig, dass mit dem GBR eine hinreichende formelle ge-
setzliche Grundlage für die Eigentumsbeschränkung gegeben ist (vgl. all-
gemein Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 61 N. 10). Mit Blick auf das vom Ge-
setzmässigkeitsprinzip ebenfalls geforderte Bestimmtheitsgebot, wonach 
die gesetzliche Grundlage hinreichend klar und eindeutig zu sein hat (vgl. 
etwa BGE 139 I 280 E. 5.1, 134 I 179 E. 6.3 betreffend Verweisungen), 
erscheint die kommunale Regelung nicht unproblematisch (vgl. auch 
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 8.5.2014, Vorakten JGK 
pag. 104 f.). Das gilt namentlich für die Verweisungen in Art. 60 Abs. 2 
GBR auf die allgemeinen Vorschriften zum Erstwohnungsanteil. Geradezu 
unverständlich und daher kaum anwendbar sind die Vorschriften der Ge-
meinde indes nicht; sie vermögen den Anforderungen des Bestimmtheits-
gebots noch zu genügen.
4.4
An der Beschränkung des Zweitwohnungsbaus und der Förderung 
von erschwinglichem Wohnraum für die ortsansässige Bevölkerung in Tou-
rismusgebieten besteht seit jeher ein anerkanntes öffentliches Interesse 
(vgl. bereits BGE 117 Ia 141 E. 2b f., 112 Ia 65 E. 3b; BVR 1989 S. 254 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 15
E. 2a). Mit der Verankerung des Bewilligungsverbots für Zweitwohnungen 
auf Verfassungsstufe und dem Inkrafttreten der Zweitwohnungsgesetz-
gebung des Bundes ist dieses Interesse bekräftigt worden (vgl. vorne 
E. 3.2 ff.). Dabei macht die Entstehungsgeschichte der bundesrechtlichen 
Regelungen deutlich, dass sich die Zweitwohnungsproblematik gerade 
auch aufgrund des in der Bauzone geltenden Zweitwohnungsverbots künf-
tig in die Landwirtschaftszone verlagern könnte, weshalb dort Handlungs-
bedarf besteht (vgl. auch Patrick Schoeck, Maiensässe und Rustici: Um-
nutzungen und ihr Einfluss auf die Landschaftsqualität, in forum raument-
wicklung, Informationsheft 2/2014, S. 28 ff., sowie Zweitwohnungen, Pla-
nungshilfe für die kantonale Richtplanung, Fallbeispiele, hrsg. vom 
Bundesamt 
für 
Raumentwicklung 
[ARE], 
2010 
[einsehbar 
unter: 
 , Rubriken «Raumentwicklung & Raumplanung/Raum-
planungsrecht/Zweitwohnungen»], S. 17, Stichwort «Erfahrungen»). Die 
Notwendigkeit, in diesem Bereich Massnahmen zu ergreifen, ergibt sich für 
die EG Grindelwald zudem aus dem kantonalen Richtplan, wo sie als 
Gemeinde mit erhöhtem planerischem Handlungsbedarf aufgeführt ist 
(Massnahme D_06 «Zweitwohnungen steuern» des kantonalen Richt-
plans 2030 [einsehbar unter: , Rubriken «Raum-
planung/Kantonaler Richtplan»; vgl. auch BVR 2015 S. 175 E. 4.3).
4.5
Die Gemeinde begründet die umstrittenen planerischen Mass-
nahmen damit, dass die Alpwirtschaft heute kaum noch auf Gebäude in der 
Landwirtschaftszone angewiesen sei, weshalb diese in den letzten Jahren 
vermehrt zu Zweitwohnungen umgebaut worden seien, was aufgrund der in 
Art. 24 ff. RPG vorgesehenen Ausnahmemöglichkeiten vergleichsweise 
einfach möglich sei. Mit dem Erstwohnungsanteil in der Landwirtschafts-
zone wolle sie solche Umbauten unterbinden oder zumindest sicherstellen, 
dass im Fall eines Umbaus auch Wohnraum für Ortsansässige entstehe 
(vgl. zum Ganzen Beschwerdeantwort Ziff. II/B/3.3; Stellungnahme vom 
20.1.2014, Vorakten JGK pag. 93 f.; Stellungnahme vom 13.7.2011 S. 8, 
Vorakten AGR 4C). Anders als der Beschwerdeführer ausführt (Be-
schwerde S. 10 f.), zeigt die Gemeinde damit, worin das (konkrete) öffentli-
che Interesse an den planerischen Massnahmen in der Landwirtschafts-
zone liegt, sind doch auf ihrem Gebiet wegen der traditionellen Landwirt-
schaft überdurchschnittlich viele Gebäude ausserhalb der Bauzonen vorzu-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 16
finden. Der Vorinstanz kann deshalb auch nicht vorgeworfen werden, den 
Sachverhalt ungenügend bzw. willkürlich festgestellt zu haben.
5.
Zu prüfen bleibt, ob der mit dem Erstwohnungsanteil verbundene Eigen-
tumseingriff verhältnismässig ist.
5.1
Eine staatliche Massnahme ist dann verhältnismässig, wenn sie zur 
Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das 
verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln 
steht. Kann das angestrebte Ziel mit mehreren Massnahmen erreicht wer-
den, hat die Behörde diejenige anzuwenden, welche die Betroffenen am 
wenigsten beeinträchtigt (BGE 135 I 176 E. 3.3 [Pra 98/2009 Nr. 117]). 
Diese Grundsätze gelten nicht nur im Zusammenhang mit Eingriffen in das 
Eigentum (vgl. dazu statt vieler BGE 140 I 176 E. 9.3; BVR 2016 S. 402 
E. 7.1, je mit Hinweisen), sondern sind Teil des allgemeinen Verhältnis-
mässigkeitsprinzips als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 
Abs. 2 BV; BVR 2017 S. 25 E. 7.2; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 21 N. 2 und 6). Im vorliegenden Fall 
fragt sich insbesondere, welche Bedeutung den kommunalen Vorschriften 
zum Erstwohnungsanteil neben der bundesrechtlichen Zweitwohnungs- 
und Raumplanungsgesetzgebung zukommt. Zur Diskussion steht damit in 
erster Linie die Eignung bzw. Erforderlichkeit der umstrittenen Regelung, 
die darauf abzielt, den Zweitwohnungsbau stärker einzuschränken als das 
Bundesrecht.
5.2
Um den Anwendungsbereich des Bundesrechts und des kommuna-
len Rechts im Bereich des Zweitwohnungsbaus in der Landwirtschaftszone 
näher zu bestimmen, ist zunächst auf das Regelungskonzept und die Be-
grifflichkeiten der einschlägigen Erlasse einzugehen.
5.2.1
Das ZWG regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie 
der baulichen und nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen 
in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent (Art. 1 
ZWG). Es gilt wie dargelegt auch in der Landwirtschaftszone (vorne E. 3). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 17
Neu sind sämtliche Wohnungen, die nach dem 11. März 2012, dem Datum 
der Annahme der Zweitwohnungsinitiative, rechtskräftig bewilligt wurden. 
Bestehend bzw. – in der Terminologie des ZWG – altrechtlich ist eine 
Wohnung dann, wenn sie vorher rechtmässig bestand oder rechtskräftig 
bewilligt war (Art. 10 ZWG; Botschaft ZWG S. 2309). Gemäss Art. 2 ZWG 
kennt das Gesetz, ausgehend von einer allgemeinen Wohnungsdefinition 
(Abs. 1), drei Nutzungskategorien von Wohnungen: Erstwohnungen 
(Abs. 2), Wohnungen, die den Erstwohnungen gleichgestellt sind (Abs. 3), 
und Zweitwohnungen (Abs. 4). Touristisch bewirtschaftete Wohnungen im 
Sinn von Art. 7 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Abs. 2 ZWG sind mangels Berücksich-
tigung in der Aufzählung von Art. 2 Abs. 3 ZWG zu den Zweitwohnungen 
zu zählen (Botschaft ZWG S. 2299). In Gemeinden, in denen der Zweit-
wohnungsanteil über 20 Prozent liegt, gilt grundsätzlich ein Verbot neuer 
Zweitwohnungen (Art. 6 ZWG). Bewilligt werden dürfen neue Wohnungen 
mit einer Nutzungsbeschränkung; die Beschränkung besteht darin, dass 
die Wohnung nur als Erstwohnung, als einer Erstwohnung gleichgestellte 
Wohnung oder als touristisch bewirtschaftete Wohnung genutzt werden 
darf (Art. 7 Abs. 1 ZWG). Ausnahmsweise sind auch neue Wohnungen 
ohne Nutzungsbeschränkung bewilligungsfähig (Art. 8 f. ZWG). Altrechtli-
che Wohnungen können in den Grenzen von Art. 11 ZWG baulich und nut-
zungsmässig geändert werden (Umnutzung, Erneuerung, Umbau, Wieder-
aufbau und Erweiterung; eingehend zum Ganzen Jonas Alig, Der 
Wohnungsbegriff des Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in Jusletter vom 
30.5.2016 [nachfolgend: Wohnungsbegriff ZWG] S. 3 und 7 ff.).
5.2.2
Anders als die Zweitwohnungsgesetzgebung bezieht sich das 
Raumplanungsrecht des Bundes nicht auf die einzelne Wohnung, sondern 
auf die Bauten und Anlagen. Bauten für den Wohnbedarf sind in der Land-
wirtschaftszone zonenkonform, wenn dieser für den Betrieb des entspre-
chenden landwirtschaftlichen Gewerbes unentbehrlich ist, einschliesslich 
des Wohnbedarfs der abtretenden Generation (Art. 16a Abs. 1 RPG und 
Art. 34 Abs. 3 RPV). Zonenwidrige Bauten und Anlagen erfordern eine 
Ausnahmebewilligung (Art. 24 ff. RPG). Bestehende Wohnbauten aus-
serhalb der Bauzonen werden als altrechtlich bezeichnet, wenn sie recht-
mässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das betreffende Grund-
stück Bestandteil des Nichtbaugebiets wurde (Besitzstandsgarantie; 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 18
Art. 24c RPG i.V.m. Art. 41 RPV). Stichtag ist in der Regel der 1. Juli 1972, 
d.h. das Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 
1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (aGSchG; 
AS 1972 S. 950), das erstmals Bau- und Nichtbaugebiet klar trennte 
(BVR 2016 S. 471 E. 3.2 mit Hinweisen). Neurechtlich sind demgegenüber 
landwirtschaftliche Wohnbauten, die nach dem 1. Juli 1972 zonenkonform 
in der Landwirtschaftszone errichtet worden sind (Muggli/Pflüger, Beste-
hende Wohnbauten ausserhalb der Bauzone, in Raum & Umwelt 1/2013 
S. 7).
5.2.3
Das GBR sieht in der Landwirtschaftszone (und im übrigen Gemein-
degebiet) einen Erstwohnungsanteil von 30 Prozent vor; weiter sind allge-
meine und auf die Bauzone zugeschnittene Bestimmungen zum Erstwoh-
nungsanteil (Art. 46, 48 und 48a ff. GBR) sinngemäss anwendbar (Art. 60 
Abs. 2 GBR). Vorgeschrieben ist ein Mindestanteil an Erst- bzw. Haupt-
wohnungen, der zudem pro Gebäude eine bestimmte Fläche bzw. ein ge-
samtes Geschoss erreichen muss (Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 
GBR). Die Nutzungskategorie der Wohnungen, welche den Erstwohnungen 
gleichgestellt sind, kennt das kommunale Recht im Unterschied zu Art. 2 
Abs. 3 ZWG nicht. Erstwohnungen, die vor 1989 erstellt worden sind, dür-
fen in Zweitwohnungen umgenutzt werden, auch wenn der reglementari-
sche Erstwohnungsanteil des Gebäudes nicht eingehalten wird (Art. 60 
Abs. 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 2 GBR; zum Stichtag vom 31.12.1988 vgl. 
Müller/Feller, a.a.O., S. 489 f.). Eine Sonderkategorie von Gebäuden bilden 
die Einfamilienhäuser: Für derartige Neubauten gilt der minimale Erstwoh-
nungsanteil, sofern das Baugesuch nach dem 1. Januar 2011 eingereicht 
worden ist; für andere Einfamilienhäuser sind die Regeln anwendbar, wie 
sie für bestehende Gebäude gelten (Art. 60 Abs. 2 Lemma 2 i.V.m. Art. 48 
Abs. 2 GBR).
5.3
Die vorstehend aufgeführten Rechtsgrundlagen zeigen auf, dass 
Bundesrecht und kommunales Recht unterschiedliche Anknüpfungspunkte 
haben, um den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der jeweili-
gen gesetzlichen Massnahmen festzulegen. Insgesamt ergibt sich ein Re-
gelungsgeflecht, das in Anwendung und Vollzug komplex ist und sich man-
nigfaltig überschneidet. Schon aufgrund des Raumplanungsrechts sind 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 19
Zweitwohnungen in der Landwirtschaftszone nur mit Einschränkungen zu-
lässig; mit den neuen bundesrechtlichen Vorschriften über den Zweitwoh-
nungsbau ist der Spielraum für solche Projekte noch weiter beschränkt 
worden. In gewissen Bereichen wirkt sich der minimale Erstwohnungsanteil 
der Gemeinde daher im Ergebnis nicht einschränkender aus als das über-
geordnete Recht. Das dürfte insbesondere bei neuen Wohnbauten der Fall 
sein, sind doch in der Landwirtschaftszone bereits von Bundesrechts we-
gen nur Neubauten mit landwirtschaftlich genutzten Erstwohnungen oder 
mit diesen gleichgestellten Wohnungen bewilligungsfähig (vgl. Art. 6 Abs. 1 
und Art. 7 Abs. 1 ZWG; Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 34 Abs. 3 RPV). 
Letzteres ist etwa denkbar für die Unterbringung von Personal (vgl. Art. 2 
Abs. 3 Bst. a, f und g ZWG; Samuel Kissling, Stichworte zum Bauen aus-
serhalb der Bauzonen, in Raum & Umwelt 6/2013 S. 14 mit dem Stichwort 
«Ferienwohnung, Ferienhaus»; zur Zonenkonformität von Personal-
wohnungen BGer 1A.19/2001 vom 22.8.2001, in ZBl 2002 S. 582 E. 3; 
Alexander Ruch, Kommentar RPG, Art. 16a N. 22, je mit Hinweisen).
5.4
Daraus ist indes nicht zu schliessen, der umstrittenen Regelung 
komme in der Landwirtschaftszone neben dem Bundesrecht keine eigen-
ständige Bedeutung zu. Der minimale Erstwohnungsanteil, den die Ge-
meinde vorschreibt, verhindert zunächst neue Zweitwohnungen in beste-
henden geschützten Bauten, die bislang keine Wohnungen enthielten:
5.4.1
Nach Art. 9 Abs. 2 ZWG beurteilt sich die Zulässigkeit von neuen 
Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen im Sinn von Art. 7 Abs. 1 
ZWG ausserhalb der Bauzonen nach den Bestimmungen der Raumpla-
nungsgesetzgebung. Angesprochen sind damit einerseits die geschützten 
Bauten nach Art. 24d Abs. 2 RPG und andererseits Bauten, die nach 
Art. 24 RPG i.V.m. Art. 39 Abs. 2-5 RPV als landschaftsprägend geschützt 
sind (Botschaft ZWG S. 2308; Jonas Alig, Wohnungsbegriff ZWG, S. 14). 
Art. 24d Abs. 2 RPG lässt die vollständige Zweckänderung von als schüt-
zenswert anerkannten Bauten und Anlagen zu, wenn diese von der zu-
ständigen Behörde unter Schutz gestellt worden sind und ihre dauernde 
Erhaltung nicht anders sichergestellt werden kann. Der Zweckände-
rungstatbestand umfasst dabei nicht nur Wohn-, sondern grundsätzlich alle 
Arten von bestehenden Bauten, insbesondere auch landwirtschaftliche und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 20
gewerbliche, unabhängig von ihrer Zonenkonformität oder Standortgebun-
denheit (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 24d N. 13; Chantal Dupré, in Kom-
mentar RPG, 2010, Art. 24d N. 34). Auch in besonders bezeichneten und 
als schutzwürdig anerkannten Kulturlandschaften mit landschaftsprägen-
den Bauten bestehen gestützt auf Art. 24 RPG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 und 3 
RPV weitgehende Umnutzungsmöglichkeiten (Waldmann/Hänni, a.a.O., 
Art. 24 N. 28 Lemma 2 f.). In beiden Fällen werden insbesondere auch 
reine 
Ökonomiegebäude 
wie 
Scheunen 
und 
Ställe 
erfasst 
(vgl. 
BGer 1C_391/2010 vom 19.1.2011, in URP 2011 S. 203 E. 4.3.1; Rudolf 
Muggli, in Kommentar RPG, 2009, Art. 24 N. 29). In geschützten Bauten ist 
die Schaffung neuer Zweitwohnungen damit bundesrechtlich möglich, 
selbst wenn sie nicht touristisch bewirtschaftet werden (vgl. Jonas Alig, 
Zweitwohnungsgesetz ZBl, S. 243; Samuel Kissling, a.a.O., S. 14 sowie 
S. 45 mit dem Stichwort «Wohnen, nichtlandwirtschaftliches; Zweit-
wohnung»).
5.4.2
Soll in geschützten, bislang unbewohnten Bauten ausserhalb der 
Bauzonen die Wohnnutzung ermöglicht werden, ist der minimale Erstwoh-
nungsanteil nach Art. 60 Abs. 2 GBR einzuhalten. Die kommunale Rege-
lung schränkt den Zweitwohnungsbau damit im Vergleich zum Bundesrecht 
stärker ein. Das gilt gegenwärtig jedenfalls im Anwendungsbereich von 
Art. 24d Abs. 2 RPG (vgl. zu den schützens- und erhaltenswerten Bauten 
auf dem Gemeindegebiet Art. 18 Abs. 4 i.V.m. Anhang B GBR). Kulturland-
schaften mit landschaftsprägenden Bauten im Sinn von Art. 39 Abs. 2 RPV 
hat der Kanton Bern zwar anhand verschiedener Kriterien definiert und in 
der EG Grindelwald auch ausgeschieden (Bst. d, sog. «Temporärsied-
lungsgebiet der Alpen»; Kantonaler Richtplan 2030, Massnahme D_01); im 
Rahmen der Nutzungsplanung unter Schutz gestellt wurden von der 
Gemeinde allerdings bis jetzt offenbar keine (Bst. a; vgl. Auskunft der Ge-
meinde vom 20.2.2014, Vorakten JGK pag. 94 f.). Immerhin ist der Min-
desterstwohnungsanteil zu beachten, falls die Gemeinde in Zukunft eine 
entsprechende Schutzplanung erlassen sollte.
5.5
Der minimale Erstwohnungsanteil der Gemeinde wirkt sich zudem 
aus, soweit es um die Umnutzung von altrechtlichen Wohnungen aus-
serhalb der Bauzonen geht:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
Seite 21
5.5.1
Altrechtliche Wohnungen sind gemäss Art. 11 Abs. 1 ZWG vorbe-
hältlich bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kanto-
nalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei. So lassen 
sich insbesondere altrechtliche Erstwohnungen bzw. diesen gleichgestellte 
Wohnungen – unter Vorbehalt von Massnahmen bei Missbrauch und uner-
wünschten Entwicklungen (Art. 12 ZWG) – zu Zweitwohnungen umnutzen 
(Botschaft ZWG S. 2309; Jonas Alig, Wohnungsbegriff ZWG, S. 15; zur 
Kritik an der Verfassungsmässigkeit dieser Lösung etwa Alig/Griffel, a.a.O., 
Art. 75b BV N. 43; Alexander Ruch, St. Galler Kommentar BV, Art. 75b 
N. 39 und 42). Aus raumplanungsrechtlicher Sicht sind bestehende zonen-
widrige, d.h. nicht (mehr) landwirtschaftlich genutzte Bauten und Anlagen 
ausserhalb der Bauzonen in ihrem Bestand geschützt (Besitzstandsgaran-
tie; Art. 24c Abs. 1 RPG). Zweitwohnungen in solchen Bauten dürfen wei-
terhin als solche genutzt werden (Samuel Kissling, a.a.O., S. 15). Gemäss 
Art. 24c Abs. 3 RPG sind von der Besitzstandsgarantie auch altrechtliche 
Wohnbauten (sowie angebaute Ökonomiebauten) erfasst, die über den 
1. Juli 1972 hinaus landwirtschaftlich und damit zonenkonform genutzt 
wurden, bevor sie einer zonenwidrigen Wohnnutzung zugeführt worden 
sind (BVR 2016 S. 471 E. 3.2; BGer 1C_187/2011 vom 15.3.2012, in 
ZBl 2012 S. 610 E. 3.3; Ludwig/Stalder, a.a.O., S. 511 f. N. 119 f.). Land-
wirtschaftlich genutzte Erstwohnungen und diesen gleichgestellte Wohnun-
gen können somit durch tatsächliches Verhalten wie insbesondere die Auf-
gabe des Landwirtschaftsbetriebs zu nicht landwirtschaftlich genutzten 
Wohnungen, namentlich zu Zweitwohnungen umgenutzt werden (vgl. auch 
die Bemerkungen von Arnold Marti zu BGer 1C_382/2010 vom 13.4.2011 
[BGE 137 II 338], in ZBl 2012 S. 307 ff., 309). Art. 24d Abs. 1 RPG («Woh-
nen bleibt Wohnen») erlaubt unter gewissen Voraussetzungen eine land-
wirtschaftsfremde Wohnnutzung bei neurechtlichen landwirtschaftlichen 
Wohnbauten (zonenkonform nach dem 1.7.1972 erstellt), die in ihrer Sub-
stanz erhalten sind (ohne Ökonomieteil; vgl. BGer 1C_391/2010 vom 
19.1.2011, in URP 2011 S. 203 E. 4.3; Chantal Dupré, a.a.O., Art. 24d 
N. 17; Ludwig/Stalder, a.a.O., S. 515 N. 133); darunter kann auch die Nut-
zung als Zweitwohnung fallen (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 24d N. 9 
Lemma 2; vgl. zum Ganzen auch Samuel Kissling, a.a.O., S. 45).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
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5.5.2
Nach Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 2 GBR dürfen Erstwohnun-
gen in bestehenden Gebäuden grundsätzlich ohne Einschränkungen in 
Zweitwohnungen umgenutzt werden, wobei das kommunale Recht nicht 
zwischen zonenkonformen (landwirtschaftlich genutzten) und zonenwid-
rigen (nicht landwirtschaftlich genutzten) Erstwohnungen unterscheidet. 
Anders verhält es sich allerdings mit Erstwohnungen, die nach 1989 erstellt 
worden sind bzw. für neue Einfamilienhäuser, für die das Baugesuch nach 
dem 1. Januar 2011 eingereicht worden ist. In diesen Fällen ist der regle-
mentarische Erstwohnungsanteil einzuhalten (Art. 60 Abs. 2 und Art. 48 
Abs. 2 GBR, Umkehrschluss). Insoweit schränkt das kommunale Recht den 
Zweitwohnungsbau stärker ein als das Bundesrecht. Das gilt insbesondere 
im Vergleich zum ZWG, ist die Umnutzung von Wohnungen danach doch 
grundsätzlich frei, wenn diese am Stichtag vom 11. März 2012 rechtmässig 
bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren (vorne E. 5.2.1). Jedenfalls bei 
anderen Wohnbauten als Einfamilienhäusern – Letztere werden vom kom-
munalen Recht mit dem Stichtag vom 1. Januar 2011 privilegiert behandelt 
– bringt der Erstwohnungsanteil der Gemeinde damit eine wesentliche zu-
sätzliche Eindämmung der Zweitwohnungsnutzung.
5.6
Fraglich ist, wie sich die Erstwohnungsanteilsvorschriften der Ge-
meinde auf die Erweiterungsmöglichkeiten bestehender Zweitwohnungen 
auswirken. Nach Bundesrecht können solche Wohnungen in einem gewis-
sen Mass erweitert werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 ZWG i.V.m. Art. 24c Abs. 2 
und 3 und Art. 24d Abs. 1 RPG sowie Art. 42 und 42a RPV). Das kommu-
nale Recht lässt Erweiterungen im Umfang von maximal 30 Prozent der 
rechtmässig erstellten Bruttowohnfläche pro Gebäude ohne Nachweis des 
minimalen Erstwohnungsanteils zu (Art. 48 Abs. 1 GBR). Ausserhalb der 
Bauzonen sind nach Auffassung der Gemeinde indes auch kommunal die 
nach Bundesrecht maximal zulässigen Erweiterungsmöglichkeiten mass-
gebend, da Art. 60 Abs. 2 GBR nur sinngemäss auf Art. 48 Abs. 1 GBR 
verweist (Stellungnahme der Gemeinde vom 20.1.2014, Vorakten JGK 
pag. 92). Eine zusätzliche Beschränkung der Zweitwohnungsnutzung hätte 
sich aus Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 48 Abs. 2 und 1 GBR ergeben können: 
Danach dürfen vor 1989 erstellte Erst- bzw. Hauptwohnungen zwar als 
Zweitwohnungen genutzt werden; bei Erweiterungen musste nach dem 
bisher geltenden Recht jedoch der Erstwohnungsanteil nachgewiesen wer-


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den (in diesem Sinn auch noch der Erläuterungs- und Mitwirkungsbericht 
der Gemeinde zur Revision EWAP vom 19.5.2011 S. 11, Vorakten 
AGR 4B). Die im Rahmen der Vorlage 2 beschlossene und genehmigte 
Fassung von Art. 48 Abs. 2 GBR enthält diese Einschränkung jedoch nicht 
mehr, sondern hält im Gegenteil fest, dass der Besitzstand der umge-
nutzten Erstwohnung im Umfang von Art. 48 Abs. 1 GBR gilt. Durch den 
Verweis von Art. 60 Abs. 2 GBR gilt diese Regelung auch ausserhalb der 
Bauzonen, weshalb nach dem Verständnis der Gemeinde die bundes-
rechtliche Besitzstandsgarantie einschliesslich der zulässigen Erweite-
rungsmöglichkeiten anwendbar wäre. Wie es sich damit im Einzelnen 
verhält, kann mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen allerdings offen-
bleiben.
5.7
Im Ergebnis zeigt sich, dass die kommunalen Vorschriften zum Erst-
wohnungsanteil den Zweitwohnungsbau im Verhältnis zum Bundesrecht 
zusätzlich einschränken. Das gilt in erster Linie für die Umnutzung ehemals 
landwirtschaftlich genutzter Gebäude, die unbewohnt sind oder in denen 
Erstwohnungen bzw. diesen gleichgestellte Wohnungen im Sinn des ZWG 
bestehen. Wie sich die Regelung der Gemeinde im Einzelnen auswirkt, 
muss hier nicht abschliessend beurteilt werden. Sie ist nach dem vorste-
hend Gesagten jedenfalls geeignet, neue Zweitwohnungen ausserhalb der 
Bauzonen zu verhindern, auch wenn sie bundesrechtlich zulässig wären. 
Gleich taugliche, aber mildere Massnahmen, um dieses Ziel zu erreichen, 
werden vom Beschwerdeführer nicht zur Diskussion gestellt. Was die Zu-
mutbarkeit der Massnahme angeht, mag zwar zutreffen, dass die Nutzung 
von geschützten landschaftsprägenden Gebäuden als Ferienwohnung oder 
Ferienhaus zum Erhalt solcher Bauten beitragen kann, was grundsätzlich 
im Interesse des Ortsbild- und Landschaftsschutzes liegt (Beschwerde S. 4 
und 12; vgl. zu diesem Interessenkonflikt auch Botschaft ZWG S. 2308). 
Das öffentliche Interesse an der Eindämmung des Zweitwohnungsbaus ist 
aber – gerade in der EG Grindelwald – wie ausgeführt sehr ausgeprägt 
(vorne E. 4.4 f.). Es ist der Gemeinde unbenommen und nicht verfassungs-
widrig, dieses Interesse höher zu gewichten. Die mit der Erstwohnungs-
anteilspflicht verbundenen Einschränkungen sind von den betroffenen 
Grundeigentümerinnen und -eigentümern hinzunehmen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.02.2017, Nr. 100.2015.208U, 
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5.8
Die umstrittene kommunale Regelung ist somit verhältnismässig 
und mit der Eigentumsgarantie vereinbar.
6.
Der Beschwerdeführer sieht schliesslich das verfassungsrechtliche Gleich-
behandlungsgebot und Willkürverbot verletzt, indem Einfamilienhäuser 
lediglich in der Landwirtschaftszone der Erstwohnungsanteilspflicht unter-
liegen, nicht aber in der Bauzone.
6.1
Dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 10 
Abs. 1 KV kommt bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Be-
deutung zu. Um vor ihm standzuhalten, genügt es bereits, dass sich eine 
Planungsmassnahme auf sachliche, vertretbare Gründe stützen kann und 
dementsprechend 
nicht 
willkürlich 
ist 
(BVR 
2016 
S. 402 
E. 8.5; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 61 N. 19 mit Hinweisen).
6.2
Nach dem bisherigen Recht galt für Einfamilienhäuser kein Erstwoh-
nungsanteil (kritisch dazu Müller/Feller, a.a.O., S. 493). Ein solcher soll nun 
für Einfamilienhäuser in der Landwirtschaftszone eingeführt werden (Art. 60 
Abs. 2 GBR), währenddessen Einfamilienhäuser in der Bauzone weiterhin 
davon befreit bleiben (Art. 47 Abs. 1 GBR). Anders als der Beschwerde-
führer ausführt (Beschwerde S. 13), gibt es dafür durchaus sachliche 
Gründe. Die Gemeinde verweist namentlich auf den unterschiedlichen 
Zweck der Zonen (Beschwerdeantwort Ziff. 4): Während die Zweitwoh-
nungsnutzung in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist und nur 
auf dem Ausnahmeweg bewilligt werden kann, ist sie in Bauzonen mit er-
laubter Wohnnutzung grundsätzlich eine zulässige Nutzungsart. Schon 
deshalb ist es nicht willkürlich, Zweitwohnungen, soweit sie überhaupt noch 
zulässig sind, möglichst in der Bauzone anzusiedeln. Auch aufgrund der 
unterschiedlichen Bodenpreise mag der Handlungsbedarf, Zweitwohnun-
gen in Einfamilienhäusern zu unterbinden, in der Landwirtschaftszone 
akuter sein als in der Bauzone.
6.3
Die kommunale Regelung ist somit auch unter dem Gesichtswinkel 
des Rechtsgleichheitsgebots und des Willkürverbots nicht zu beanstanden.


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7.
Die Beschwerde erweist sich in allen Teilen als unbegründet und ist abzu-
weisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer 
kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu spre-
chen (Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden dem Beschwerdeführer 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Beschwerdegegnerin
- der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Raumentwicklung
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.