be_verwaltungsgericht · 100 2019 16 · 2019-10-16 · fr

Sanction administrative selon LDét | Andere

100.2019.16
BEP/REN
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 16 octobre 2019
Droit administratif
B. Rolli, président
B. Arn De Rosa et C. Tissot, juges
Ph. Berberat, greffier
A.________ Lda 
p.a B._______ AG
représentée par Me C.________
recourante
contre
Direction de l'économie publique du canton de Berne (ECO) 
Service juridique, Münsterplatz 3a, 3011 Berne
relatif à une décision rendue sur recours par cette dernière le 13 décembre 
2018 (sanction administrative selon la LDét)


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En fait:
A.
La société A.________ Lda, dont le siège est à D.________ (Portugal), est 
une entreprise spécialisée dans l'assemblage de structures en aluminium, 
en métal et en verre. En mai 2017, elle a détaché en Suisse six 
collaborateurs pour travailler du 15 mai au 30 juin 2017 sur un chantier 
situé à E.________. Le 30 mai 2017, le Contrôle du marché du travail 
Berne (CMTBE) a exécuté un contrôle sur le chantier précité et rencontré 
les six employés détachés dans les combles du nouveau bâtiment, 
occupés à monter des éléments extérieurs sur l'enveloppe de l'édifice. 
Après avoir requis divers documents de la part de l'employeur, le cas a été 
transmis à la Commission paritaire nationale (CPN) responsable du respect 
de la Convention collective de travail (CCT) de la branche suisse de 
l’enveloppe des édifices. Après quelques échanges de correspondances 
avec la recourante, la CPN a, par décision du 15 décembre 2017, constaté 
que les salaires minimaux de la CCT précitée n'étaient pas respectés; elle 
a infligé à la société une peine conventionnelle de Fr. 7'280.- et réclamé le 
paiement des frais de contrôle de Fr. 300.-, tout en invitant A.________ 
Lda à verser les différences de salaires à ses employés. Le 24 janvier 
2018, l'entreprise a apporté la preuve des paiements de tous les montants 
susmentionnés.
B.
La CPN a communiqué sa décision du 15 décembre 2017 à beco 
Economie bernoise (nouvelle dénomination depuis le 1er mai 2019: Office 
de l'économie du canton de Berne [OEC]). Ce dernier a ouvert contre la 
société concernée une procédure administrative pour violation de la loi 
fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement 
applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires 
minimaux prévus par les contrats-types de travail (LDét, RS 823.20). Par 
courrier du 30 janvier 2018, beco a donné la possibilité à l’intéressée de 
prendre position par écrit sur les faits susmentionnés jusqu'au 6 mars 2018 


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et l'a invitée à communiquer une adresse de notification en Suisse. Par 
missive du 20 février 2018, la société a communiqué une adresse de 
notification en Suisse, tout en indiquant qu'elle ne comprenait pas pourquoi 
elle devrait à nouveau payer des frais de contrôle alors qu’elle avait déjà 
payé la peine conventionnelle et les frais de contrôle de la CPN. Beco a 
répondu à l'intéressée par courrier du 14 mars 2018 et lui a octroyé un 
nouveau délai jusqu'au 4 avril 2018 pour prendre position; ce délai s'est 
écoulé sans autre réponse de la part de l’intéressée. Par décision du 7 juin 
2018, beco a constaté que l'entreprise n'avait pas respecté les conditions 
minimales de travail et de salaires en vigueur en Suisse et a prononcé à 
son encontre une sanction administrative sous la forme d'une amende de 
Fr. 30'000.-, plus Fr. 315.- de frais de contrôle et Fr. 135.- de frais de 
procédure.
C.
Par courrier du 22 juin 2018 adressé à beco, la société a demandé la 
reconsidération de la décision du 7 juin 2018 et requis la réduction de la 
sanction infligée. Ledit courrier a été considéré comme un recours et 
transmis pour traitement à la Direction de l'économie publique du canton de 
Berne (ECO). Dans son préavis du 24 juillet 2018, beco a conclu au rejet 
du recours. La recourante a pris position quant aux arguments de beco 
dans un courrier reçu par l'ECO le 22 août 2018. L'ECO a rejeté le recours 
dans sa décision sur recours rendue le 13 décembre 2018.
D.
Par acte reçu le 11 janvier et complété le 29 janvier 2019, A.________ Lda, 
désormais représentée par un mandataire professionnel, a recouru auprès 
du Tribunal administratif du canton de Berne (TA) contre la décision sur 
recours du 13 décembre 2018 en concluant en substance à l'annulation de 
la sanction prononcée par beco à son encontre. Dans son mémoire de 
réponse du 1er mars 2019, l'ECO a conclu au rejet du recours dans la 


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mesure où il est recevable. Le mandataire de la recourante a produit sa 
note d'honoraires le 27 mars 2019.
En droit:
1.
1.1
Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur 
la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le TA 
connaît en qualité de dernière instance cantonale des recours contre les 
décisions et les décisions sur recours fondées sur le droit public, dans la 
mesure où le recours n'est pas irrecevable au sens des art. 75 ss LPJA. La 
décision sur recours rendue le 13 décembre 2018 par l'ECO ressortissant 
incontestablement au droit public et aucune des exceptions prévues aux 
art. 75 ss LPJA n'étant réalisées, le TA est compétent pour connaître du 
présent litige.
1.2
La décision sur recours du 13 décembre 2018 représente l'objet de 
la contestation et confirme la décision de beco du 7 juin 2018 condamnant 
la recourante à une amende administrative de Fr. 30'000.- ainsi qu'au 
paiement de Fr. 315.- de frais de contrôle et de Fr. 135.- de frais de 
procédure. Au vu des conclusions du recours de droit administratif devant 
le TA et de l'effet dévolutif du recours devant l'ECO, qui implique que la 
décision sur recours du 13 décembre 2018 de l'ECO a remplacé la décision 
du 7 juin 2018 de beco (voir Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 60 
n. 7), l'objet du litige porte sur l'annulation de l'amende administrative de 
Fr. 30'000.-, amende confirmée par la décision sur recours du 13 décembre 
2018.
1.3
La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité 
précédente, est particulièrement atteinte par la décision attaquée et a un 
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Elle a par 


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conséquent qualité pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA). Interjeté par ailleurs 
en temps utile, dans les formes prescrites et par un mandataire dûment 
légitimé, le recours est recevable (art. 15, 32 et 81 LPJA).
1.4
Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA; il 
couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit 
commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle 
de l'opportunité.
2. 
2.1
La LDét a été édictée en complément de l'Accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et 
ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes 
(ALCP ; 
RS 0.142.112.681). 
Elle 
fait 
partie 
des 
mesures 
d’accompagnement à la libre circulation des personnes mises en place au 
1er juin 2004 et destinées à compenser l'abandon des contrôles préalables 
et systématiques du marché du travail suite à l'entrée en vigueur de l’ALCP 
(cf. Message concernant la modification de la loi sur les travailleurs 
détachés du 1er juillet 2015 [Message LDét], 15.054, FF 2015 5359 
p. 5361). L'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, qui fait référence à la Directive 
96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 
concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre de 
prestations de services (directive 96/71/CE) - qui a été concrétisée 
ultérieurement par la Directive 2014/67 UE du Parlement européen et du 
Conseil du 15 mai 2014 -, réserve aux parties contractantes le droit 
d'édicter des dispositions législatives, réglementaires et administratives 
prévoyant l'application de conditions de travail et d'emploi aux travailleurs 
détachés dans le cadre d'une prestation de services. La LDét ayant été 
adoptée sur cette base (TF 4C_714/2010 du 14 décembre 2010 c. 3.1), 
son contenu coïncide avec celui de la directive 96/71/CE. Tout projet de 
modification de la loi a dès lors été et est examiné sous l’angle de son 
adéquation avec la directive européenne (KURT PÄRLI, dans K. PÄRLI/C. 
JUNGHANS, Entsendegesetz (EntsG), Stämpflis Handkommentar, 2018, 
Einleitung n. 42).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 6
2.2
Les mesures d'accompagnement sont destinées à lutter contre la 
sous-enchère abusive relative aux conditions de travail et de salaire 
applicables en Suisse. En cas de constatations de sous-enchères 
salariales, il peut être recouru soit à des mesures individuelles, comme des 
sanctions à l'encontre des employeurs étrangers fautifs, soit à des 
instruments collectifs, comme l'extension facilitée de conventions 
collectives de travail ou l'édiction de contrats-types de travail contenant des 
salaires minimaux impératifs. La loi sur les travailleurs détachés a connu 
depuis 2004 différentes améliorations et adaptations, notamment 
relativement à la lutte contre l'indépendance fictive des prestataires de 
services étrangers ou à la responsabilité solidaire renforcée dans les 
secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre (Message 
LDét, FF 2015 5359 p. 5361 s.).
La dernière modification des mesures d'accompagnement, entrée en 
vigueur le 1er avril 2017, a entraîné une augmentation de Fr. 5'000.- à 
Fr. 30'000.- de la limite supérieure des sanctions administratives pouvant 
être infligées en cas d'infraction commise par une entreprise étrangère 
détachant des travailleurs en Suisse au mépris des conditions minimales 
de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, les ordonnances du 
Conseil fédéral, les CCT déclarées de force obligatoire ou encore les 
contrats-types de travail au sens de l'art. 360a du droit des obligations 
(CO ; RS 220). De plus, l'autorité de sanction compétente peut aussi, selon 
la gravité du cas, prononcer une interdiction d'offrir des services en Suisse 
pour une durée de un à cinq ans, et ce, nouvellement, cumulativement à 
une peine pécuniaire. L’augmentation de la sanction administrative, dans le 
but d’en améliorer l’effet dissuasif, se fonde notamment sur une 
comparaison avec le droit étranger qui a montré que les Etats membres de 
l'UE, dans l'application de la directive 96/71/CE, ont eux-mêmes prévu des 
sanctions administratives et des peines parfois très lourdes (Message 
LDét, FF 2015 5359 p. 5366 s.). A titre comparatif, les dispositions légales 
allemande et autrichienne transposant la directive européenne vont jusqu'à 
prévoir, en cas d'infraction relatives aux conditions minimales de salaire et 
aux conditions minimales de travail, des amendes allant jusqu'à 500'000 
euros en Allemagne et 50'000 euros en Autriche (Message LDét, FF 2015 
5359 p. 5367).


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Dans son message, le Conseil fédéral a relevé qu'il ne considérait pas 
comme opportun de préciser de manière contraignante dans la loi ou 
même dans l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en 
Suisse (Odét, RS 823.201) les conditions dans lesquelles il y a lieu de 
prononcer telle ou telle sanction. En effet, les autorités compétentes pour 
prononcer les sanctions sont les mieux à même, en raison de leur 
expérience en matière d’exécution, d'apprécier dans le cas particulier la 
sanction la plus appropriée. Il a néanmoins indiqué, afin de satisfaire les 
cantons qui souhaitaient des précisions quant aux critères à appliquer pour 
déterminer la sanction adéquate, que le Secrétariat d'Etat à l'économie 
(seco) compléterait à cet égard son catalogue des sanctions en 
collaboration avec les autorités compétentes (Message LDét, FF 2015 
5359 p. 5368). Le seco s’est exécuté en adaptant sa « Recommandation », 
devenue « Recommandation 2017 », aux nouvelles dispositions légales (cf. 
seco, "Catalogue des sanctions en vertu de la loi fédérale sur les 
travailleurs détachés", Berne, avril 2017 [ci-après : Recommandation 2017], 
à consulter sur le site du seco sous : www.seco.admin.ch/seco/ 
fr/home.html > Travail > Détachement et mesures d'accompagnement > 
Directives et informations). Cette recommandation indique comme critères 
à prendre en considération pour fixer la sanction : l’ampleur de la sous-
enchère constatée, la ou les récidive(s) éventuelle(s), le paiement ultérieur 
ou non de la différence de salaire. La sanction maximale de Fr. 30’000.- est 
à prononcer dès une sous-enchère totale de Fr. 20'001.-, la différence 
entre l’entreprise qui collabore et s’exécute en payant les arriérés et celle 
qui ne s’y conforme pas se trouvant dans une sanction complémentaire 
(cumulative) à l’encontre de cette dernière sous la forme d’une interdiction 
d’offrir ses services en Suisse pendant 24 à 36 mois (Recommandation 
2017 ch. 1.2, en particulier ch. 1.2.2 let. b). A relever que le seco spécifie 
expressément dans sa recommandation 2017 que les entreprises qui 
paient les arriérés de salaire ne doivent pas être mises dans une situation 
financière plus mauvaise que celles qui s’y refusent (Recommandation 
2017 ch. 1.5). En outre, l’autorité (de justice) administrative qui traite le cas 
doit prendre en considération que l’infraction salariale repose sur une 
décision de la commission paritaire ou une décision sur recours d’une 
commission paritaire centrale, laquelle n’a en règle générale pas été 
vérifiée par un tribunal civil. Par conséquent, il est important que 


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l’employeur ait aussi la possibilité de faire usage de son droit d’être 
entendu dans la procédure cantonale administrative et que le paiement 
effectif des arriérés même seulement au stade de la procédure 
administrative soit pris en considération dans le calcul des sanctions 
(Recommandation 2017 ch. 1.5).
2.3
La LDét règle notamment les conditions minimales de travail et de 
salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée 
en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l'étranger 
(art. 1 al. 1 LDét) ainsi que le contrôle des employeurs qui engagent des 
travailleurs en Suisse et les sanctions qui leur sont applicables en cas de 
non-respect des dispositions relatives aux salaires minimaux prévus par les 
contrats-types de travail (CTT) au sens de l'art. 360a CO (art. 1 al. 2 LDét). 
En vertu de l'art. 2 al. 1 LDét, les employeurs doivent garantir aux 
travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire 
prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, CCT 
déclarées de force obligatoire et CTT au sens de l'art. 360a CO dans les 
domaines suivants : rémunération minimale, y compris les suppléments 
(let. a) ; durée du travail et du repos (let. b) ; durée minimale des vacances 
(let. c) ; sécurité, santé et hygiène au travail (let. d) ; protection des femmes 
enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) ; non-
discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes 
(let. f).
Le contrôle du respect des conditions fixées dans la LDét incombe, pour 
les dispositions prévues par une CCT étendue, aux organes paritaires 
chargés de l'application de ladite convention (art. 7 al. 1 let. a LDét). La 
CCT de l’enveloppe des édifices (disponible sur le site internet 
www.service-cct.ch) est une CCT dont le champ d’application déclaré de 
force obligatoire a été étendu à tout le territoire suisse, à l’exception des 
cantons de Bâle-Campagne, Bâle-Ville, Genève, Vaud et Valais.
2.4
Aux termes de l'art. 9 al. 2 let. b LDét, en cas d'infraction à l'art. 2 
LDét, l'autorité cantonale compétente peut prononcer une sanction 
administrative en prévoyant le paiement d'un montant de Fr. 30'000.- au 
plus (ch. 1) ou interdire à l'entreprise concernée d'offrir ses services en 
Suisse pour une durée de un à cinq ans (ch. 2). En cas d'infraction d'une 


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gravité particulière, elle peut prononcer cumulativement les sanctions 
administratives prévues par la let. b (art. 9 al. 2 let. b LDét). L'autorité 
cantonale compétente dans le canton de Berne est le service compétent de 
la Direction de l'économie publique du canton de Berne (ECO) (art. 33 de la 
loi cantonale du 23 juin 2003 sur le marché du travail [LMT, RSB 836.11]). 
Jusqu'au 30 avril 2019, cette tâche incombait à beco Economie bernoise 
(beco) ; cette entité a été scindée au 1er mai 2019 en deux nouveaux 
offices: d'une part, l'Office de l'assurance-chômage (OAC), et d'autre part 
l'Office de l'économie (OEC). C'est ce dernier qui a repris les tâches de 
beco en relation avec la surveillance de l'exécution de la loi sur les 
travailleurs détachés (modification du 20 mars 2019 de l'ordonnance 
cantonale du 18 octobre 1995 sur l'organisation et les tâches de la 
Direction de l'économie publique [Ordonnance d'organisation ECO, OO 
ECO, RSB 152.221.111] ; art. 10 al. 1 let. f OO ECO). Les interventions 
figurant au présent dossier ont toutes été accomplies avant le 1er avril 2019 
par beco.
3.
Les positions des parties se résument comme suit:
3.1
Dans sa décision sur recours du 13 décembre 2018, l’ECO s’est 
fondée sur les faits retenus par la CPN dans sa décision du 15 décembre 
2017. La CPN a estimé que la CCT de la branche suisse de l’enveloppe 
des édifices était applicable au cas d’espèce et que les conditions 
minimales de travail et de salaire qui y sont prévues avaient été violées. 
L’ECO a relevé que la CPN avait déjà corrigé dans son calcul le 
classement des collaborateurs dans le sens désiré par la recourante et 
que, même sans prendre en considération les suppléments habituels, le 
salaire minimal de la CCT de la branche suisse de l’enveloppe des édifices 
pour les catégories les plus basses n’avait pas été respecté. Relativement 
à l’argument de l’application d’une fausse CCT, l’ECO a souligné qu'il était 
de la responsabilité de toute entreprise désireuse de détacher des 
travailleurs à l'étranger de prendre soigneusement des renseignements 
pour s'assurer d'appliquer correctement le droit et, notamment, de payer 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 10
les salaires minimaux corrects. L'ECO est d'avis que l'argument de la 
recourante, selon lequel celle-ci s'était fondée sur la CCT pour l'artisanat 
du métal, construction métallique, forge, serrurerie, construction en acier 
(ci-après : CCT pour l'artisanat du métal), n'était pas convaincant puisque 
les écarts de salaire entre la CCT de la branche suisse de l'enveloppe des 
édifices et celle pour l'artisanat du métal ne sont pas assez élevés pour 
justifier la différence de salaire constatée dans le cas d'espèce. En outre, 
l'ECO a considéré que la CCT de la branche suisse de l'enveloppe des 
édifices était applicable sur l'ensemble du territoire suisse et que, dès lors, 
l'argument de la recourante faisant référence aux particularités cantonales 
était incompréhensible, d’autant plus que, par ailleurs, la recourante avait 
déjà été sanctionnée dans le canton du Valais en raison d'un non-respect 
des salaires minimaux légaux. L'ECO a précisé de plus que l'accord entre 
la recourante et ses collaborateurs de payer la part de 13ème salaire et des 
vacances en fin d’année ne justifiait pas une dérogation à la LDét qui 
prévoit le paiement de ces éléments durant le détachement. L’instance 
précédente a aussi relevé que la recourante avait omis de prendre en 
compte le temps de déplacement dans ses calculs. Elle a souligné que la 
LDét conférait à beco une grande marge d’appréciation dans la 
détermination de la sanction et qu'elle-même s'imposait une certaine 
retenue lorsqu'elle jugeait, en tant qu'instance de recours, de l'exercice du 
pouvoir d'appréciation par l'autorité spécialisée qu'est beco. Elle a rappelé 
que le respect des conditions minimales de travail et de salaire est d’une 
importance cruciale et qu’une infraction à ces conditions n’est pas à 
prendre à la légère au vu de l’importance qu’elles ont pour la paix sociale 
en Suisse. L'ECO a dès lors admis que la recourante, en payant un salaire 
inférieur de Fr. 26'202.33 à celui qui émanait de la CCT de la branche 
suisse de l’enveloppe des édifices, avait commis une infraction grave à la 
LDét et que la sanction prononcée par beco correspondait au montant 
prévu dans la recommandation du SECO d’avril 2017, dont il n’y avait pas 
lieu de s'écarter. Enfin, l'ECO a estimé que l'argument de la recourante, 
selon lequel une amende disciplinaire de Fr. 30'000.- dépassait sa capacité 
financière, n’était pas pertinent, car si l’entreprise n'était pas en mesure de 
détacher les travailleurs en respectant les prescriptions légales, elle devait 
s'en abstenir, l'augmentation de la sanction maximale en cas d'infraction à 
la LDét ayant justement été voulue par le législateur en vue d'en améliorer 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 11
l'effet dissuasif, qui n’était pas réellement obtenu sous l'ancien régime. 
Dans son mémoire de réponse du 1er mars 2019, l'ECO considère par 
ailleurs que la recourante, en payant les arriérés de salaires tels que 
calculés par la CPN, a reconnu l'application de la CCT de la branche suisse 
de l'enveloppe des édifices, et qu'elle se comporte de manière 
contradictoire en remettant cette dernière en question dans son recours de 
droit administratif au TA et en invoquant l'application de la CCT pour 
l'artisanat du métal. En ce qui concerne la qualification des travaux, l'ECO 
se réfère au rapport de la CPN qui se base sur le rapport du CMTBE du 
6 juin 2017, ce dernier ayant lui-même constaté au moment du contrôle 
effectué le 30 mai 2017 que les travailleurs étaient occupés à assembler 
les éléments extérieurs de toute l’enveloppe de l'édifice. Concernant la 
classification des travailleurs, l'ECO constate que la CPN a classé les 
travailleurs comme travailleurs non-qualifiés ou semi-qualifiés, allant ainsi 
moins loin que la recourante qui considérait deux de ses ouvriers comme 
spécialisés ou qualifiés avec un salaire horaire plus élevé; dès lors, d'après 
l'ECO, la classification des travailleurs en question comme semi-qualifiés 
ne paraît pas contestable.
3.2
La recourante invoque pour sa part que toute la procédure – comme 
déjà par-devant la CPN - se fonde sur la fausse prémisse selon laquelle les 
activités de ses collaborateurs détachés en Suisse en mai et juin 2017 
tombaient sous le coup de la CCT de la branche suisse de l'enveloppe des 
édifices et non sous la CCT pour l'artisanat du métal, dont les salaires sont 
inférieurs. En outre, elle fait valoir que ses travailleurs ont été catégorisés 
de façon erronée comme ouvriers qualifiés ou semi-qualifiés, alors que 
leurs qualifications se fondent sur leurs expériences respectives et non sur 
des diplômes. De plus, la recourante argue qu'elle a toujours voulu payer le 
13ème salaire et les vacances, mais que son intention était néanmoins de le 
faire en fin d'année (comme retenu dans les contrats de travail et, aussi, 
dans les deux CCT entrant en considération), et non pas déjà durant la 
période de détachement. Elle ajoute avoir toujours collaboré, ayant versé 
aux travailleurs les arriérés dus conformément à la décision de la CPN et 
ayant payé rapidement la peine conventionnelle ainsi que les frais de 
contrôle et de procédure prononcés par cette dernière. Par conséquent, 
selon elle, la procédure est due à une interprétation différente des 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 12
dispositions applicables, mais pas à une volonté de contourner les 
dispositions légales en vigueur en Suisse. Finalement, la recourante estime 
être, avec la nouvelle sanction prononcée par beco et confirmée par l'ECO 
en sus de la peine conventionnelle déjà infligée par la CPN, doublement 
punie, en violation du principe "ne bis in idem".
4.
4.1
Est contestée en l’occurrence la justification d’une amende 
administrative de Fr. 30'000.-, prononcée en vertu de l’art. 9 al. 2 let. b 
ch. 1 en corrélation avec l’art. 2 LDét pour non-respect des conditions 
minimales de salaire par la recourante. En particulier, la recourante fait 
valoir que la sous-enchère salariale qui lui est reprochée est principalement 
due à l’application d’une autre CCT que celle qu'elle considérait comme 
appropriée et qu’elle comptait payer les montants relatifs aux parts du 13ème 
salaire et des vacances en fin d’année, et non durant le détachement.
4.2
Pour prononcer la sanction contestée, beco et l’ECO se sont basés 
sur l’appréciation des faits opérée par la CPN dans sa décision du 
15 décembre 2017, laquelle s’est elle-même fondée sur les faits tels qu'ils 
ont été retenus dans le rapport du CMTBE du 6 juin 2017. Si cette manière 
de procéder est en principe conforme aux dispositions applicables en la 
matière, le législateur ayant lui-même délégué aux commissions tripartites 
et aux organes paritaires compétents le contrôle du respect des CTT et 
CCT de leur domaine de compétence respectif (art. 7 al. 1 let. a LDét), il 
n’en demeure pas moins que les autorités (de justice) administrative ne 
sont pas déchargées de leur devoir d'instruire d'office, d’examiner et 
d'apprécier soigneusement l'état de fait en présence et, si nécessaire, de 
conduire elles-mêmes les mesures d’instruction qui s'imposent (cf. VGE 
2014/218 du 8 février 2016 c. 5.2). En effet, les autorités (de justice) 
administrative ne sont pas liées par les constatations des commissions 
tripartites et paritaires (K. PÄRLI, op. cit., ad art. 9 n. 17).
En l’occurrence, le CMTBE a retenu dans son rapport que les six 
collaborateurs de la recourante se trouvaient dans les combles du nouveau 
bâtiment, occupés à monter des éléments de l’enveloppe de l'édifice („… 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 13
[sie] wurden im Dachgeschoss des Neubaus angetroffen. Sie sind mit der 
Montage der Aussenelemente der gesamten Gebäudehülle beschäftigt.“). 
Sur la base de cette observation, il a demandé à l’employeur les 
documents nécessaires pour déterminer les salaires et conditions de travail 
et a transmis le dossier à la CPN. Invitée par cette dernière à prendre 
position, la recourante, par courrier du 9 novembre 2017, a fait valoir que 
d'après elle, ses activités, aussi sur le chantier en question, tombaient sous 
le coup de la CCT pour l’artisanat du métal, et non pas de la CCT de la 
branche suisse de l'enveloppe des édifices. Or au vu du dossier de beco, 
aucun élément ne permet d'admettre que la CPN aurait examiné de 
manière approfondie cet argument avancé par la recourante. Sur la base 
du dossier, il n’est pas possible de déterminer si la CPN ou le CMTBE se 
sont penchés sur cette question en analysant les activités des ouvriers et 
examinant les deux CCT avant de conclure en faveur de la CCT de la 
branche suisse de l’enveloppe des édifices, en particulier à la lumière de 
l’art. 2 al. 2 in fine de ladite CCT; cette disposition prévoit que sont exclus 
du champ d’application de cette CCT les fenêtres et les portes, l’exécution 
de façades compactes au mortier ou crépies, les systèmes en bois et en 
construction métallique ainsi que les façades en bois. Le rapport de 
contrôle de la CPN du 12 octobre 2017 et sa décision du 15 décembre 
2017 sont succincts et demeurent très généraux quant à la question du 
champ d’application de la CCT de la branche suisse de l’enveloppe des 
édifices (cf. dos. beco, p. 444-449 et p. 459-461). 
4.3
On constate donc que beco a repris l’appréciation de la CPN sans 
investiguer plus avant l'état de fait en présence. Au vu des circonstances, 
se pose cependant la question de savoir si c’est à juste titre que la CPN 
s'est estimée compétente et a traité le cas d'espèce en appliquant la CCT 
de la branche suisse de l'enveloppe des édifices.
4.3.1
Selon le Tribunal fédéral (TF), sont soumis à une convention de 
branche dont le champ d’application a été étendu les employés qui sont 
actifs dans un certain secteur économique (ATF 134 III 11 c. 2.1 avec 
référence à l'arrêt 4C.45/2002 du 11 juillet 2002 c. 2.1.1). Le secteur 
économique auquel une entreprise est assimilée est déterminé par l’activité 
qui la caractérise. Ce n’est pas l’inscription au registre du commerce qui est 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 14
déterminante mais l’activité concrète (ATF 134 III 11 c. 2.1 avec références 
aux arrêts 4C.191/2006 du 17 août 2006 c. 2.2 et 4C.409/1995 du 15 mai 
1996 c. 2b). En principe une seule CCT s’applique à une entreprise, même 
s’il peut être nécessaire de faire des exceptions pour celles qui ont 
plusieurs établissements avec différents secteurs d’activités, qui peuvent 
justifier une distinction par des affiliations différentes. C’est donc le type 
d’activité qui caractérise l’entreprise ou la partie d’entreprise en question 
qui détermine la CCT applicable (ATF 134 III 11 c. 2.1 avec références aux 
arrêts 4C.45/2002 du 11 juillet 2002 c. 2.1.1 et 4C.350/2000 du 12 mars 
2001 c. 3b).
4.3.2
Aucune description précise des prestations concrètement fournies 
par les salariés de la recourante sur le chantier en question à Bienne, où le 
contrôle du CMTBE a eu lieu en mai 2017, ne ressort du dossier de la 
cause. La recourante avance qu’elle a voulu se conformer au même 
domaine de convention que celui qui avait été appliqué précédemment sur 
les chantiers auxquels elle avait participé en Valais, soit la branche de la 
construction métallique. Il sied de relever que ce canton est exclu du 
champ d’application de la CCT de la branche suisse de l’enveloppe des 
édifices et a effectivement une convention collective cantonale étendue 
applicable aux constructions métalliques. Par conséquent, l’argument de la 
recourante selon lequel elle a déjà offert des prestations en Suisse et 
appliqué dans d’autre(s) canton(s) une CCT relative aux constructions 
métalliques, et non la CCT de la branche suisse de l’enveloppe des 
édifices, n’est pas d'emblée sans fondement. A cela s’ajoute qu’il ressort du 
site internet de la recourante (www.[...].com, dans sa teneur du 4 
septembre 2019) que l’entreprise compte 60 travailleurs et est spécialisée 
dans le montage de structures en métal, aluminium et verre. Par ailleurs, 
sur l’attestation d’annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés 
établie le 6 mai 2017 par beco sur la base des indications fournies par la 
recourante, il est indiqué, à côté de chacun des noms des travailleurs 
détachés, « Construction métallique (montage/service objets métal/tôle, 
Façades ». Par ailleurs, l'art. 2 al. 2 let. a de l'arrêté du Conseil fédéral 
(ACE) du 22 mai 2014 étendant le champ d’application de la CCT pour 
l’artisanat du métal prévoit que les dispositions conventionnelles déclarées 
obligatoires s'appliquent directement à tous les employeurs et travailleurs 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 15
des entreprises comptant au maximum 70 travailleurs dans le secteur de la 
construction métallique, qui englobe l’usinage de tôles et de métaux pour la 
fabrication, le montage, la réparation et le service des produits suivants : 
portes, portails, installation de protection contre les incendies, fenêtres, 
façades, systèmes de protection solaire et contre les intempéries, volets à 
rouleaux, stores, meubles métalliques, équipements de magasins, 
réservoirs, conteneurs, appareils, plates-formes, éléments métalliques 
préfabriqués, systèmes techniques de sécurité, clôtures, produits de 
soudage, produits de construction métallique dans le génie civil. Cela étant, 
au vu du secteur d’activités de la recourante et de la description succincte, 
dans le rapport du 6 juin 2017 du CMTBE, de l'activité des collaborateurs 
observés sur le chantier, il ne peut être exclu que la CCT pour l’artisanat du 
métal s’applique dans le cas d’espèce. Néanmoins, au vu des 
considérations qui suivent et de motifs relevant de l'économie de 
procédure, il peut être renoncé à clarifier cette question, dans la mesure où 
une sous-enchère salariale doit être retenue en l'occurrence en faisant 
application des deux CCT entrant en ligne de compte. 
4.4
4.4.1
A l'appui de son recours du 22 juin 2018 auprès de l'ECO contre la 
décision de beco du 7 juin 2018, la recourante a joint des extraits de la 
CCT pour l’artisanat du métal, desquels il ressort qu’elle se fondait sur un 
salaire horaire de Fr. 24.60 pour les deux travailleurs les plus qualifiés et 
de Fr. 21.55 pour les quatre autres ouvriers concernés (cf. dos. ECO, sous 
« Annexe A » p. 11-14, extraits également déposés en annexe du recours 
au TA). Ce sont également ces montants horaires qui sont retenus dans les 
contrats de travail (cf. dos. beco, annexe 1 au courrier du 19 juin 2017 à la 
CPN, p. 137 à 163). De plus, il y a lieu de tenir compte du fait que la CCT 
pour l’artisanat du métal retient 23 jours de vacances pour les travailleurs 
de 20 à 49 ans (taux horaire de 9,70% selon la directive du SECO 
« Procédure de comparaison internationale des salaires » [ci-après : 
directive comparaison], ch. 3.5, à consulter sur le site internet : 
www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html 
> 
Travail 
> 
Détachement 
et 
Mesures d’accompagnement > Directives et informations) et 24 jours dès 
50 ans (applicable à un travailleur détaché de la recourante) (taux horaire 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 16
de 10,17% selon la directive précitée). En outre, la CCT prévoit une 
indemnité pour les repas de midi de Fr. 15.- (cf. art. 42.3 de la CCT pour 
l’artisanat du métal), équivalant à € 13.87 selon le cours mensuel moyen de 
1,082 publié par l’Administration fédérale des contributions (AFC) au début 
de la mission, le 17 mai 2017, conformément à la directive comparaison, 
ch. 3.11. La CCT de la branche suisse de l’enveloppe des édifices prévoit 
pour sa part une indemnité de repas de Fr. 17.-.
En procédant d'une manière analogue à la CPN dans sa décision du 
15 décembre 2017, mais au moyen des chiffres susmentionnés, 
applicables selon la CCT pour l'artisanat du métal, on obtient les montants 
suivants :
Tabelle de comparaison des salaires selon la CCT pour l’artisanat du 
métal
Noms
Age
Salaire dû
Vacances
Jours 
fériés
13ème
Total
Nbre 
heures
Trajets
Total dû
Fr. / heure
par heure
par heure
8.33%
Fr.
F.________
39
21.55
2.09
0.77
2.03
26.45
256
74.56
8’742.55
G.________
33
21.55
2.09
0.77
2.03
26.45
256
74.56
8’742.55
H.________
47
24.60
2.39
0.88
2.32
30.19
256
74.56
9’979.90
I.________
37
21.55
2.09
0.77
2.03
26.45
248
72.23
8’469.35
J.________
36
21.55
2.09
0.77
2.03
26.45
248
72.23
8’469.35
K.________
53
24.60
2.50
0.88
2.33
30.32
256
74.56
10’021.30
Total
54’425.00
Vacances 24 jours 
(x > 50 ans)
10.1
7%
Vacances 23 jours 
(50ans > x >19ans)
9.70
%
Fériés
3.59
%
Frais de repas midi:
 Fr. 15.-.
15.0
0


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 17
Comparaison des salaires selon la CCT pour l'artisanat du métal avec les 
montants payés effectivement
Noms
Dus d'après la 
CCT pour 
l'artisanat du 
métal
Versés d'après 
la décision de la 
CPN du 15 
décembre 2017
Différence
CHF
CHF
CHF
F.________
8'742.55
5'198.06
-3'544.49
G.________
8'742.55
5'207.11
-3'535.44
H.________
9'979.90
6'040.72
-3'939.18
I.________
8'469.35
5'244.62
-3'224.73
J.________
8'469.35
5'180.61
-3'288.74
K.________
10'021.30
5'976.50
-4'044.80
Total
54'425.00
32'847.62
-21'577.38
Il ressort du dernier tableau comparatif ci-dessus qu'on aboutit à une sous-
enchère salariale d'un total de Fr. 21'577.38. Par conséquent, même sous 
l’angle de la CCT pour l’artisanat du métal, il apparaît que la recourante a 
commis une infraction à l'art. 2 al. 1 let. a LDét et que le montant de la 
sous-enchère salariale dépasse également le seuil de Fr. 20'000.-, 
déterminant pour la sanction maximale de Fr. 30'000.- selon la 
Recommandation 2017 du SECO.
4.4.2
En application de la CCT de la branche suisse de l'enveloppe des 
édifices, la CPN a calculé une sous-enchère salariale de Fr. 26'202,33. A 
l'encontre du calcul de ce montant, la recourante se contente de répéter 
dans son recours de droit administratif du 8 janvier 2019 des arguments 
qu'elle avait déjà invoqués précédemment et qui ont été examinés en détail 
par l'ECO dans sa décision sur recours du 13 décembre 2018, à savoir la 
classification de la qualification des travailleurs concernés et le versement 
du 13ème mois de salaire prévu à la fin de l'année. Elle n'expose en aucune 
manière les raisons pour lesquelles les considérations détaillées émises 
sur ces points par l'ECO s'avéreraient incorrectes, si bien qu'il n'y a pas lieu 
de s'en écarter. Pour le surplus, aucun élément au dossier ne permet de 
douter de la véracité du calcul de la sous-enchère salariale opéré par la 
CPN, sur lequel beco et l'ECO se sont fondés en l'occurrence. Il s'ensuit 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 18
qu'il convient de retenir qu'à la lumière de la CCT de la branche suisse de 
l'enveloppe des édifices, les rémunérations versées par la recourante aux 
travailleurs concernés fondent en l'occurrence une sous-enchère salariale 
de Fr. 26'202,33.
5.
La recourante fait aussi valoir que l'amende de Fr. 30'000.- prononcée par 
beco et confirmée par l'ECO dans la décision sur recours contestée a pour 
effet de la sanctionner deux fois, après qu'une amende conventionnelle de 
Fr. 7'280.- lui a déjà été infligée par la CPN dans sa décision du 
15 décembre 2017.
5.1
En cas de sous-enchère salariale, le risque, pour l'entreprise 
étrangère concernée, de se voir infliger deux sanctions, soit d'une part, une 
sanction conventionnelle par les commissions paritaires responsables de 
l'application des CCT, et d'autre part par les organes cantonaux 
compétents en vertu de la LDét, a effectivement donné lieu à des prises de 
positions critiques en doctrine (cf. K. PÄRLI, op. cit., ad art. 9 n. 87 ss. et 
n. 89, ainsi que pour ce qui suit). Cependant, il y a lieu de souligner que les 
sanctions des commissions paritaires ont essentiellement pour objectif 
d’assurer le respect d’une CCT conclue entre des acteurs sociaux (d’une 
part, représentants des employeurs, de l’autre, représentants des 
travailleurs) après avoir mené des négociations sur un pied d’égalité en vue 
de fixer des standards minimaux applicables dans une branche d’activité 
ou un secteur économique donnés. Elles ont pour objectif d’assurer aux 
travailleurs des conditions minimales de travail décentes avec des salaires 
minimaux adéquats. Les sanctions des commissions paritaires se fondent 
exclusivement sur le droit privé. Par contre, les sanctions prononcées par 
un organe cantonal contrôlant le marché du travail visent à faire respecter 
la LDét et les mesures d’accompagnements à la libre circulation des 
personnes, soit, l’exécution de l’ALCP. Il en va de l’intérêt public au respect 
des dispositions en vigueur en vue d’éviter une discrimination des 
employeurs suisses par rapport aux entreprises sises à l’étranger mais 
offrant des services en Suisse. Les biens juridiques protégés par les CCT 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 19
d'une part et les dispositions légales respectives d'autre part sont donc 
différents. Par conséquent, les sanctions prononcées en l'occurrence par la 
CPN et par beco ont des fondements et des objectifs différents; dès lors, le 
prononcé d’une amende de Fr. 30'000.- par beco, en sus de la peine 
conventionnelle de Fr. 7'280.- infligée par la CPN, ne constitue pas une 
violation de l’interdiction de la double incrimination. 
5.2
S'agissant du montant de Fr. 30'000.- de l'amende prononcée à 
l'encontre de la recourante, il y a lieu de relever ce qui suit:
Selon la Recommandation 2017 du seco, la sanction administrative à 
prononcer sur la base de l'art. 9 al. 2 let. b LDét en présence d'une sous-
enchère salariale allant de Fr. 20'001.- à Fr. 30'000.-, si les arriérés de la 
différence de salaire ont été payés aux travailleurs, consiste dans une 
amende administrative de Fr. 30'000.- ou une interdiction à l'entreprise 
concernée d’offrir des services pendant 18 à 24 mois. En l’occurrence, 
beco s'est conformé à cette recommandation quant à la sanction pécuniaire 
prononcée. La Recommandation 2017 du seco n’a certes pas valeur 
d’instruction obligatoire pour les organes de contrôle, l’art. 14 LDét ne 
donnant la compétence au seco d'en édicter que dans le cadre de l’art. 7 
LDét, s'agissant de l'exécution du contrôle du respect par les entreprises 
des conditions fixées dans la LDét, et non pas en ce qui concerne les 
sanctions administratives en vertu de l’art. 9 LDét. Néanmoins, le catalogue 
de sanctions, dont l’adaptation aux nouvelles dispositions légales a 
expressément été souhaitée par les cantons, a pour objectif de donner aux 
organes chargés de l’exécution de la loi des points de repères et des bases 
de comparaison afin de favoriser un traitement égal et équitable des 
entreprises du point de vue juridique. Il s’agit aussi d’une recommandation 
émise par une autorité disposant des connaissances spécifiques en la 
matière, dont les tribunaux ne s’écartent pas sans motif pertinent ou 
justification particulière (cf. K. PÄRLI, op. cit., ad art. 9 n. 11 et références 
citées).
Certes, l’on pourrait se demander si la recommandation d'une amende 
fixée d'emblée à Fr. 30'000.- pour tous les cas de sous-enchère salariale 
allant de Fr. 20'001.- à Fr. 30'000.-, indépendamment du montant concret 
de la sous-enchère en question, est conforme au principe de 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 20
proportionnalité. En l'espèce, il faut cependant retenir que la recourante est 
responsable 
d'une 
sous-enchère 
salariale 
incontestablement 
très 
importante, s'agissant d'un montant de plus de Fr. 20'000.- pour une 
période de moins de deux mois, touchant six collaborateurs. En outre, au 
vu du dossier, la recourante avait déjà détaché des collaborateurs en 
Suisse par le passé, et enfreint par deux fois des dispositions de la LDét 
(cf. décision beco du 7 juin 2018). Par son expérience, elle ne pouvait donc 
ignorer qu'il lui incombait d'observer scrupuleusement les dispositions 
légales applicables et qu'il lui appartenait le cas échéant, en cas 
d'incertitudes sur ce point, de se renseigner auprès des commissions 
paritaires et des organes de contrôle compétents (voir aussi JAB 2017 
p. 255 c. 6.3).
5.3
En conséquence, au vu des circonstances du cas d’espèce, à 
savoir la violation des dispositions légales commise par la recourante, la 
récidive, l’ampleur de la sous-enchère salariale et le nombre de 
collaborateurs touchés, il y a lieu d’admettre que beco n’a pas outrepassé 
son pouvoir d’appréciation ni violé le principe de proportionnalité en fixant à 
Fr. 30'000.- l'amende administrative prononcée à l'encontre de la 
recourante, même si les sanctions préconisées par la Recommandation 
2017 du seco font preuve d'un certain schématisme.
6.
6.1
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
6.2
Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'500.-, 
sont mis à la charge de la recourante, qui n'obtient pas gain de cause, et 
compensés avec l'avance de frais qu'elle a fournie (art. 108 al. 1 LPJA).
6.3
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens ou 
d'indemnité de partie (art. 104 al. 1 à 3 et 108 al. 3 LPJA).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 16 octobre 2019, 100.2019.16, page 21
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'500.-, 
sont mis à la charge de la recourante et compensés avec l'avance de 
frais fournie.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante,
- à l'ECO,
- au seco,
et communiqué (A):
- à la Commission paritaire nationale (CPN) de la branche suisse de 
l’enveloppe des édifices, Strassburgstrasse 11, Case postale 3321, 
8021 Zurich
- à la Commission paritaire nationale pour les métiers du métal (CPNM), 
Seestrasse 105, 8002 Zurich
Le président:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un 
recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, 
au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).