be_verwaltungsgericht · 100 2021 338 · 2022-08-22 · de

Submission; Zuschlag als Technischer Betreiber Electronic Monitoring (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 8. November 2021; 2021.SIDGS.503) | Submission

100.2021.338U
BUC/LIJ/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 22. August 2022
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Häusler
Gerichtsschreiberin Liniger
A.________ Ltd.
vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführerin
gegen
B.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin
und
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 2
sowie als Vergabebehörde
Verein gesamtschweizerisches Electronic Monitoring – Investition 
und Betrieb (Verein EM)
handelnd durch die statutarischen Organe, p.A. Schweizerisches 
Kompetenzzentrum für den Justizvollzug, Avenue Beauregard 11, 
1700 Freiburg
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Submission; Zuschlag als Technischer Betreiber Electronic 
Monitoring (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 
8. November 2021; 2021.SIDGS.503) 
Sachverhalt:
A.
Der Verein gesamtschweizerisches Electronic Monitoring – Investition und 
Betrieb (Verein EM) schrieb am 16. Februar 2021 eine Beschaffung mit dem 
Projekttitel «Exploitant technique Electronic Monitoring – solution nationale» 
für den Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis 31. Dezember 2027 (inkl. Ver-
längerungsoption 1-3 Jahre) im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst 
die Lieferung von Geräten für verschiedene Formen der elektronischen 
Überwachung und der dafür notwendigen Software, einschliesslich Wartung 
und Support, sowie das Erbringen von Projektdienstleistungen. Innert Frist 
gingen drei Angebote ein. Am 25. Juni 2021 erteilte der Verein EM der 
A.________ Ltd. den Zuschlag. 
B.
Hiergegen gelangte die zweitplatzierte B.________ AG am 8. Juli 2021 an 
die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID). Diese gewährte der 
B.________ AG teilweise Akteneinsicht. Mit Entscheid vom 8. November 
2021 hob die SID die Zuschlagsverfügung auf, schloss die A.________ Ltd. 


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vom Verfahren aus und erteilte dem Angebot der B.________ AG vom 
8. April 2021 den Zuschlag.
C.
Gegen den Entscheid der SID hat die A.________ Ltd. am 22. November 
2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit den Rechtsbegehren, 
der Entscheid der SID vom 8. November 2021 sei aufzuheben und die 
Zuschlagsverfügung vom 25. Juni 2021 sei zu bestätigen; eventuell sei der 
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an 
die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, 
der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weiter verlangt 
sie 
Einsicht 
in 
sämtliche 
Verfahrensakten, 
unter 
Vorbehalt 
entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen. 
Die SID beantragt mit Beschwerdevernehmlassung vom 8. Dezember 2021 
die Abweisung der Beschwerde. Die B.________ AG schliesst mit 
Beschwerdeantwort 
vom 
9. Dezember 
2021 
auf 
Abweisung 
der 
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie auf Abweisung 
des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie beantragt 
zudem ebenfalls Einsicht in sämtliche Verfahrensakten, unter Vorbehalt 
entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen. Der Verein EM schliesst mit 
Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 (zusammenfassend) auf 
Gutheissung der Beschwerde. 
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2021 hat der Abteilungspräsident dem 
Verein EM superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt. Gleichzeitig 
haben die A.________ Ltd. und die B.________ AG Gelegenheit erhalten, 
sich zu allfälligen einer Akteneinsicht entgegenstehenden überwiegenden 
Interessen zu äussern, wovon sie mit Eingaben vom 22. bzw. 27. Dezember 
2021 Gebrauch gemacht haben. Der Verein EM hat sich bereits mit 
Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 zur Akteneinsicht geäussert.
Am 11. Januar 2022 hat der Instruktionsrichter der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde als ordentliche vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wir-
kung erteilt und der A.________ Ltd. sowie der B.________ AG teilweise 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
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Einsicht in die Verfahrensakten gewährt. Zugleich haben sie Gelegenheit 
erhalten, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. November 2021 bzw. 
die Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 zu ergänzen.
Von dieser Möglichkeit haben die A.________ Ltd. und die B.________ AG 
je am 2. Februar 2022 Gebrauch gemacht; sie halten an ihren 
Rechtsbegehren in der Sache fest.
Der Verein EM hat mit Eingabe vom 2. Februar 2022 zur Beschwerdever-
nehmlassung der SID vom 8. Dezember 2021 Stellung genommen.
Mit Eingaben vom 24. Februar 2022 haben die A.________ Ltd. und die 
B.________ AG Schlussbemerkungen eingereicht. Die SID und der Verein 
EM haben auf Schlussbemerkungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
Eintreten und Kognition
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der SID vom 8. No-
vember 2021 betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom 
Vergabeverfahren und die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegeg-
nerin. Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 
und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen sol-
che Entscheide (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 
über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]; vgl. zum an-
wendbaren Recht hinten E. 2). Die Beschwerdeführerin ist als (notwendige) 
Partei zu Recht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt worden und – selbst 
wenn sie in diesem keine Anträge gestellt hat – als ursprüngliche Zuschlags-
empfängerin durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt; sie hat 
zudem ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung 
(Art. 79 Abs. 1 VRPG), besteht doch eine reelle Chance, dass sie – wenn sie 
mit ihrer Rüge durchdringt, zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausge-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
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schlossen worden zu sein – den Zuschlag (wieder) erhält (vgl. 
BGE 146 II 276 E. 1.3.1, 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 
S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1; jüngst 
VGE 2021/169 vom 31.8.2021 E. 1.1). Sie ist somit zur Verwaltungsgerichts-
beschwerde befugt. Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten 
(vgl. Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 
der alten interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 
2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB; BAG 02-092 bzw. in 
der letzten massgeblichen Fassung vom 15.6.2010, BAG 10-064). Auf die 
Beschwerde ist einzutreten. 
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 
ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB).
2.
Anwendbares Recht und Geltungsbereich
2.1
Am 1. Februar 2022 ist die revidierte Interkantonale Vereinbarung 
vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 
BSG 731.2-1) für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes 
vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur interkantonalen Vereinbarung über 
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöBG; BSG 731.2) jedenfalls «sinnge-
mäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt 
zur Anwendung gelangt infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, 
einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. 
Art. 63 IVöB; zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite 
Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, 
S. 55 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520]; zur Anwendbarkeit des bernischen 
Beschaffungsrechts E. 2.2 hiernach). Soweit anwendbar, sieht die Über-
gangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB jedoch vor, dass Vergabeverfah-
ren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bis-
herigem Recht zu Ende geführt werden. Auch nach allgemeinen intertempo-
ralrechtlichen Prinzipien ist hier auf das bisherige Recht abzustellen (statt 
vieler BVR 2022 S. 139 [VGE 2020/447 vom 21.12.2021] nicht publ. E. 2, 
2015 S. 15 E. 3.1). Auf das mit Ausschreibung vom 16. Februar 2021 einge-


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leitete Vergabeverfahren (vgl. Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb 
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, 
Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats 
zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher das bisherige 
Recht anwendbar.
2.2
Zu prüfen ist, ob der Verein EM als Auftraggeber der strittigen 
Vergabe vom (subjektiven) Geltungsbereich des bernischen Beschaffungs-
rechts erfasst wird.
2.2.1
Beim auftraggebenden Verein EM handelt es sich um einen Verein 
im Sinn von Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; 
SR 210) mit Sitz in Bern, dessen Gründung die Konferenz der Kantonalen 
Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) am 16. November 
2018 beschlossen hat. Mitglieder des Vereins sind 22 Kantone, darunter seit 
dem 1. September 2020 auch der Kanton Bern (vgl. RRB 827/2020 vom 
12.8.2020; Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 4; 
Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 29; ferner Vortrag der SID vom 12.8.2020 betreffend Beitritt zum Verein 
EM 
[nachfolgend: 
Vortrag 
Beitritt 
Verein 
EM], 
einsehbar 
unter: 
 , Rubriken «Regierungsratsbeschlüsse/Suche RRB», Ge-
schäfts-Nr. 2019.STA.664). Der Vereinszweck besteht unter anderem darin, 
die Investition und den Betrieb eines gesamtschweizerischen Electronic 
Monitorings sicherzustellen und die dafür notwendige einheitliche Überwa-
chungstechnologie sowie die mit dem technischen Betrieb zusammenhän-
genden Dienstleistungen zu beschaffen (vgl. zum Ganzen Art. 1 Abs. 1 
und 4 der Statuten vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 4). 
Finanziert wird der Verein durch jährliche ordentliche Mitgliederbeiträge so-
wie durch Beiträge an die Investitionskosten und fixen Betriebskosten. Die 
variablen Kosten stellt der Verein jedem Vereinsmitglied gestützt auf den je-
weiligen Aufwand einzeln in Rechnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Statuten 
vom 16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 5). 
2.2.2
Damit steht die Beschaffung einer von mehreren Kantonen getrage-
nen gemeinsamen Organisation bzw. Einrichtung im Streit. Im interkantona-
len Verhältnis richtet sich die Frage nach dem anwendbaren (Beschaffungs-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
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)Recht nach den in Art. 8 Abs. 3 und 4 aIVöB enthaltenen kollisions-
rechtlichen Bestimmungen. Demnach unterstehen Vergaben durch eine 
gemeinsame Trägerschaft dem Recht am Sitz der Trägerschaft; abwei-
chende Vereinbarungen bleiben vorbehalten (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 und 4 
aIVöB; vgl. zum neuen Recht auch Art. 5 Abs. 5 IVöB; Mirjam Olah, in Hans 
Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, Art. 5 N. 26). Da der Verein EM seinen Sitz in Bern hat (E. 2.2.1 
hiervor), ist damit grundsätzlich das bernische Beschaffungsrecht anwend-
bar, zumal keine anderweitige Vereinbarung ersichtlich ist. Die Anwendbar-
keit der aIVöB bzw. deren Art. 8 Abs. 3 Satz 2 setzt allerdings voraus, dass 
die Trägerschaft als solche in den (subjektiven) Geltungsbereich der Verein-
barung fällt (vgl. Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 
2012 [nachfolgend: Geltungsanspruch], N. 84; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 Satz 1 
aIVöB [«Vergaben, an denen mehrere Auftraggeberinnen und Auftraggeber 
gemäss Absatz 1 und 2 beteiligt sind…»]). Dies gilt es nachfolgend zu prü-
fen.
2.2.3
Der aIVöB unterstehen nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a im Staatsvertrags-
bereich – von welchem der fragliche Beschaffungsauftrag unstreitig erfasst 
wird (vgl. Ausschreibung vom 16.2.2021 Ziff. 1.9, Vorakten Verein EM 
[act. 4B] pag. 14) – Kantone, Gemeinden sowie Einrichtungen des öffentli-
chen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene, soweit sie keinen kom-
merziellen oder industriellen Charakter haben. Da es um die Beschaffung 
einer interkantonalen Trägerschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit geht, 
die nicht als Kanton im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. a aIVöB qualifiziert werden 
kann (vgl. Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 142), kommt einzig deren 
Unterstellung als Einrichtung des öffentlichen Rechts in Frage. Die aIVöB 
definiert nicht näher, was darunter zu verstehen ist. Aus Art. 5bis Abs. 2 
aIVöB ergibt sich, dass Art. 8 Abs. 1 aIVöB der Umsetzung staatsvertragli-
cher Verpflichtungen in das kantonale Recht dient. Die Auslegung von Art. 8 
Abs. 1 Bst. a aIVöB richtet sich somit nach Staatsvertragsrecht. Als Einrich-
tung des öffentlichen Rechts gilt demnach jede Einrichtung, (1) die zum be-
sonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufga-
ben nicht industrieller oder gewerblicher Art zu erfüllen, (2) die mit Rechts-
persönlichkeit ausgestattet ist (3) und deren Tätigkeit mehrheitlich vom 
Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öf-


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fentlichen Rechts finanziert wird, deren Leitung von diesen kontrolliert wird 
oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus 
Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von 
anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (An-
hang I Annex 3 Fn. 1 i.V.m. Annex 2 Ziff. 1 des hier massgeblichen Revidier-
ten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen [GPA; SR 0.632.231.422; nachfolgend: GPA 2012; in Kraft seit 
1.1.2021]). Die drei Begriffsmerkmale müssen kumulativ erfüllt sein, wobei 
das dritte Kriterium (sog. Staatsgebundenheit) seinerseits drei alternative 
Voraussetzungen enthält (zum Ganzen BGE 145 II 49 E. 4.1 f., 142 II 369 
E. 3.2, 141 II 113 E. 3.2.1 [Pra 105/2016 Nr. 36], je mit Hinweisen, jeweils in 
Bezug auf die im GPA 2012 unverändert übernommene Definition in An-
hang I Annex 3 Fn. 1 GPA in der bis 31.12.2020 geltenden ursprünglichen 
Fassung [AS 1996 609]; vgl. nun ausdrücklich Art. 3 Bst. f IVöB; dazu Florian 
C. Roth, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 3 N. 33 f.). 
2.2.4
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Verein EM wurde zum 
(besonderen) Zweck gegründet, eine gesamtschweizerische Lösung für das 
Electronic Monitoring sicherzustellen (vorne E. 2.2.1), was zweifellos im öf-
fentlichen bzw. Allgemeininteresse liegt (vgl. zu diesem Erfordernis 
BGE 142 II 369 E. 3.3.2). Sodann ist er selber nicht industriell oder gewerb-
lich tätig bzw. befindet sich nicht in einer Konkurrenzsituation zu Privaten 
(dazu BGE 145 II 49 E. 4.4.3.1, 142 II 369 E. 3.3.3.1). Weiter verfügt er über 
eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 60 Abs. 1 ZGB). Seine privatrechtliche 
Konstituierung steht der Qualifikation als Einrichtung des öffentlichen Rechts 
nicht entgegen (BGE 145 II 49 E. 4.3.1). Schliesslich wird das Leitungsorgan 
des Vereins EM mehrheitlich von der öffentlichen Hand bestellt, da jedem 
der drei (regionalen) Strafvollzugskonkordate je zwei der insgesamt sieben 
Sitze im Vereinsvorstand zustehen (Art. 8 Abs. 2 der Statuten vom 
16.10.2018, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 7; die Strafvollzugskonkor-
date sind körperschaftlich organisiert, sodass es sich dabei wiederum um 
Einrichtungen des öffentlichen Rechts handelt, was ausreicht, um von einer 
öffentlichen 
Bestimmung 
des 
Leitungsorgans 
auszugehen; 
vgl. 
BGE 141 II 113 E. 3.2.4 [Pra 105/2016 Nr. 36]; Martin Beyeler, Geltungsan-
spruch, N. 199; vgl. bereits den Gesetzestext, E. 2.2.3 hiervor). Damit gilt der 


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Verein als staatsgebunden. Er ist folglich als Einrichtung öffentlichen Rechts 
im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. a aIVöB zu qualifizieren und fällt damit in den 
subjektiven Geltungsbereich der Vereinbarung. 
2.2.5
Auf die strittige Vergabe ist demnach gestützt auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 
aIVöB das bernische Beschaffungsrecht anwendbar, und zwar nicht nur in 
materieller Hinsicht, sondern auch hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens 
sowie der zuständigen Rechtsmittelbehörden (in Bezug auf das neue soweit 
hier interessierend gleichbleibende Recht vgl. Mirjam Olah, a.a.O., Art. 5 
N. 13). Die Vorinstanz ist damit zu Recht von ihrer Zuständigkeit ausgegan-
gen (angefochtener Entscheid E. 1.1; Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 
Bst. a ÖBG analog, Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Art. 10 der Verordnung vom 
18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Sicherheitsdi-
rektion [Organisationsverordnung SID; OrV SID; BSG 152.221.141]; vgl. 
auch Art. 1, Art. 3, Art. 26 Abs. 1 Bst. c und Art. 29 der Verordnung vom 
22. August 2018 über den Justizvollzug [Justizvollzugsverordnung, JVV; 
BSG 341.11]). Im Übrigen ändert an der Anwendbarkeit des bernischen Be-
schaffungsrechts nichts, dass der bernische Gesetzgeber den Begriff der 
Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht in Art. 2 Abs. 1 ÖBG überführt hat. 
Das kantonale kann den subjektiven Geltungsbereich lediglich weiter, nicht 
aber enger fassen als das interkantonale Recht und das Staatsvertragsrecht 
(BGE 142 II 369 E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 127; Martin Beyeler, Geltungsan-
spruch, N. 28, 338, auch zum Folgenden). Insofern ist direkt auf die aIVöB 
(bzw. auf das GPA) abzustellen (vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaf-
fungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 
2013, S. 807 ff. [nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht 2013], S. 821 
N. 45). 
3.
Rechtliches Gehör
3.1
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine Ver-
letzung ihres rechtlichen Gehörs. Die SID habe mit Zwischenverfügung vom 
9. August 2021 die Protokolle der Tests beider Anbieterinnen (Vorakten Ver-
ein EM [act. 4C]) noch als interne Dokumente qualifiziert und der Beschwer-
degegnerin (bzw. damaligen Beschwerdeführerin) die Einsichtnahme ver-
weigert. Vor diesem Hintergrund habe die Beschwerdeführerin keinen An-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
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lass gehabt, ein eigenes Gesuch um Einsicht in die Testprotokolle zu stellen. 
Wenn die SID in ihrem Entscheid «zu ganz anderen Schlüssen» komme und 
die Testprotokolle letztlich doch als entscheidwesentlich erachte, hätte sie 
dies der Beschwerdeführerin mitteilen und ihr Gelegenheit einräumen müs-
sen, dazu Stellung zu nehmen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 30 f.)
3.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet unter anderem das 
Recht, sich vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids zu den Sach-
umständen zu äussern (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; 
Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 
Abs. 1 VRPG). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende 
Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf den Anspruch hinausläuft, 
in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grund-
lagen vorweg orientiert zu werden. Entscheidend ist, ob der betroffenen Per-
son ermöglicht wurde, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen 
(zum Ganzen BGE 144 I 11 E. 5.3 mit Hinweisen; vgl. etwa auch 
BGE 141 I 60 E. 3.3; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2016 S. 247 [VGE 2015/332 
vom 23.2.2016] nicht publ. E. 4.2.1). Die Behörde hat die Beteiligten insbe-
sondere über den Beizug von neuen Unterlagen zu orientieren, auf die sie 
sich in ihrer Verfügung bzw. ihrem Entscheid zu stützen gedenkt 
(BGE 143 IV 380 E. 1.1 [Pra 107/2018 Nr. 61], 124 II 132 E. 2b; BVR 2011 
S. 272 E. 4.4.1). 
3.3
Während die SID mit Zwischenverfügung vom 9. August 2021 
(act. 4A pag. 69 ff.) die fraglichen Testprotokolle gestützt auf die Ausführun-
gen der Vergabestelle noch als interne Dokumente qualifiziert hatte (E. 15), 
gelangte sie im angefochtenen Entscheid (E. 3.2.7) zum Schluss, dass den 
Protokollen «doch Beweiswert» zukomme, und sie stellte bei der Beurteilung 
des Unterkriteriums E11 massgeblich darauf ab (vgl. auch hinten E. 8.3). Da 
die Protokolle damit Grundlage des Entscheids bildeten, hätte die SID die 
Parteien vorgängig zumindest über den Beizug informieren müssen, damit 
diese von ihrem Äusserungsrecht wirksam hätten Gebrauch machen kön-
nen, was jedoch unstreitig nicht der Fall war. Daraus, dass die Beschwerde-
führerin vor Erlass des für sie nachteiligen Entscheids selber nicht um Ein-
sicht in die Protokolle ersucht hatte, kann kein Verzicht auf ihr Äusserungs-
recht abgeleitet werden. Insoweit liegt eine Gehörsverletzung vor. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 11
3.4
Allerdings sind der Beschwerdeführerin (wie auch der Beschwerde-
gegnerin) vor Verwaltungsgericht die Testprotokolle mit Instruktionsverfü-
gung vom 11. Januar 2022 (teilweise geschwärzt) zugestellt worden. Von 
der damit verbundenen Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung 
ihrer Beschwerde hat sie mit Eingabe vom 2. Februar 2022 denn auch Ge-
brauch gemacht (vorne Bst. C). Damit hat sie ihre Rechte im vorliegenden 
Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können. Der SID steht in 
Vergabesachen eine reine Rechtskontrolle zu (vgl. Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Das 
Verwaltungsgericht verfügt demnach über dieselbe Kognition wie die Vor-
instanz (vorne E. 1.2). Die Gehörsverletzung wiegt auch nicht derart schwer, 
dass eine Heilung ausgeschlossen wäre; sie gilt hier demnach als geheilt 
(vgl. zur Heilung von Gehörsverletzungen in Vergabeverfahren auch 
BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3). 
4. 
Befangenheit
4.1
Weiter wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob der Direktor der 
SID nicht befangen sei und hätte in den Ausstand treten müssen, wenn er 
zugleich den Kanton Bern im Verein EM vertrete und das Geschäft «Be-
triebskosten für das Electronic Monitoring im Kanton Bern. Verpflichtungs-
kredit 2023-2027 / Ausgabenbewilligung / Objektkredit» betreue (Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde Rz. 81 ff.). 
4.2
Ablehnungs- bzw. Ausstandsgründe müssen nach ständiger Recht-
sprechung sofort nach ihrem Bekanntwerden vorgebracht werden, ansons-
ten der Anspruch auf Ablehnung – dem Grundsatz von Treu und Glauben 
und dem Rechtsmissbrauchsverbot entsprechend – verwirkt (vgl. etwa 
BVR 2007 S. 433 E. 3.2.5, 2005 S. 561 E. 4.1; vgl. auch BGE 147 I 173 
E. 5.1, 143 V 66 E. 4.3, 141 III 210 E. 5.2, 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 
Nr. 54], 136 I 207 E. 3.4). Vorbehalten bleiben schwere Mängel, welche die 
Nichtigkeit des Verwaltungsakts bewirken oder Anlass zur Kassation von 
Amtes wegen geben (dazu BVR 2011 S. 15 E. 4.6.1 mit Hinweisen; Lucie 
von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 
2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 55 und 60). – Die Beschwerdeführerin musste ange-
sichts des bei der SID hängigen Beschwerdeverfahrens damit rechnen, dass 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 12
der Sicherheitsdirektor für den Beschwerdeentscheid verantwortlich sein 
würde. Dass der Kanton Bern Mitglied des Vereins EM ist und der Sicher-
heitsdirektor als solcher den Kanton vertritt (vgl. RRB 827/2020 vom 
12.8.2020 Ziff. 4) wie auch das Geschäft betreffend den Ausgabenbeschluss 
für das Electronic Monitoring betreute, darf als bekannt vorausgesetzt wer-
den (vgl. auch vorne E. 2.2.1). Die Beschwerdeführerin hätte damit die (an-
gebliche) Befangenheit des Sicherheitsdirektors bereits zu Beginn des vor-
instanzlichen Verfahrens bzw. jedenfalls vor Erlass des angefochtenen Ent-
scheids geltend machen können und müssen. Auf die verspätet vorge-
brachte Befangenheitsrüge ist daher grundsätzlich nicht weiter einzugehen, 
zumal insofern das Vorliegen eines schweren Mangels von vornherein ver-
neint werden kann (vgl. auch E. 4.3 hiernach).
4.3
Im Übrigen ist die Rüge auch unbegründet: Für die Unabhängigkeit 
und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten nicht ohne weiteres 
die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist den funktio-
nellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Verfahrens 
gebührend Rechnung zu tragen (BVR 2014 S. 216 E. 2.2; vgl. auch 
BGE 140 I 326 E. 5.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ha-
ben nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann in den Aus-
stand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches 
Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber einer Partei ihre 
persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht ha-
ben oder wenn ihnen Verfahrens- oder Ermessensfehler unterlaufen sind, 
die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnlichen Häufung beson-
ders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amtspflichten 
gegenüber der betroffenen Person hinauslaufen (BGer 2C_717/2018 vom 
24.1.2020 E. 4.1, 2C_425/2018 vom 25.3.2019 E. 2.2, 2C_382/2018 vom 
15.3.2019 E. 3; vgl. zum Ganzen VGE 2020/28 vom 11.9.2020 E. 4.2 [be-
stätigt durch BGer 8C_659/2020 vom 20.4.2021]; Lucie von Büren, a.a.O., 
Art. 9 N. 5). – Der Umstand, dass der Sicherheitsdirektor im Zeitpunkt des 
angefochtenen Entscheids gleichzeitig den Kanton Bern im Verein EM ver-
trat und für das Geschäft betreffend den mit dem Vereinsbeitritt notwendigen 
Kreditbeschluss zuständig war, lässt ihn nicht wegen persönlicher Interessen 
als befangen erscheinen. So bestimmt denn auch Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes 
vom 20. Juni 1995 über die Organisation des Regierungsrates und der Ver-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 13
waltung (Organisationsgesetz, OrG; BSG 152.01), dass die Mitwirkung in ei-
nem Organ einer juristischen Person von Amtes wegen keinen Ausstands-
grund darstellt. Zudem hatte der Direktor der SID keinen Einsitz im Bewer-
tungsgremium und wirkte auch nicht sonstwie am Vergabeentscheid mit, 
womit eine Vorbefassung ausgeschlossen ist. Andere Gründe, die auf eine 
mangelnde Distanz des Sicherheitsdirektors schliessen liessen und den An-
schein einer Voreingenommenheit zu begründen vermöchten, sind weder 
dargetan noch ersichtlich.
5.
Ausschreibung, Bewertungssystem und Verfahrensgang
5.1
Mit dem ausgeschriebenen Auftrag wird eine technische Betreiberin 
(«exploitant technique») einer einheitlichen Überwachungstechnologie für 
das Electronic Monitoring für sämtliche dem Verein EM beigetretenen Kan-
tone gesucht. Hintergrund der Ausschreibung bildet die am 1. Januar 2018 
in Kraft getretene Revision des Sanktionenrechts, welche die Kantone dazu 
verpflichtet, die elektronische Überwachung für den Vollzug von kurzen Frei-
heitsstrafen (sog. Front Door) oder am Ende von langen Freiheitsstrafen 
(sog. Back Door) anzubieten (vgl. Art. 79b des Schweizerischen Strafgesetz-
buches [StGB; SR 311.0]). Zuvor war der elektronisch überwachte Vollzug 
von Freiheitsstrafen lediglich im Rahmen eines Modellversuchs bzw. nach 
dessen Abschluss gestützt auf jeweils befristete Bewilligungen des Bundes-
rats in den Kantonen Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Waadt, Genf, 
Tessin und Solothurn möglich (ausführlich Cornelia Koller, in Basler Kom-
mentar, 4. Aufl. 2019, Art. 79b StGB N. 3). Überdies ist das Electronic Moni-
toring bereits seit 2011 auch zur Überwachung von Ersatzmassnahmen für 
Untersuchungs- oder Sicherheitshaft (Art. 237 Abs. 2 und 3 der Schweizeri-
schen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, 
StPO; SR 312.0]) und seit 2013 bzw. 2015 zur Überwachung von Kontakt- 
und Rayonverboten im Erwachsenen- und Jugendstrafrecht (vgl. Art. 67b 
Abs. 3 StGB bzw. Art. 16a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 
über das Jugendstrafrecht [Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1]) gesetzlich 
vorgesehen. Als neue Anwendungsbereiche kommen der Schutz gewaltbe-
troffener Personen (vgl. Art. 28c ZGB, Fassung gemäss Ziff. I/1 des Bundes-
gesetzes vom 14. Dezember 2018 über die Verbesserung des Schutzes ge-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 14
waltbetroffener Personen [AS 2019 2273; BBl 2017 7307], in Kraft seit 
1.1.2022) sowie die Bekämpfung von Terrorismus hinzu (vgl. Art. 23q des 
Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der 
inneren Sicherheit [BWIS; SR 120], Fassung gemäss Ziff. I/1 des Bundesge-
setzes vom 25. September 2020 über polizeiliche Massnahmen zur Be-
kämpfung von Terrorismus [PMT; AS 2021 S. 565, 2022 S. 300; BBl 2019 
4751], in Kraft seit 1.6.2022; vgl. zu diesen beiden Formen des Electronic 
Monitoring für den Kanton Bern auch die Verordnung vom 15. September 
2021 über den Vollzug von Electronic Monitoring [VEMV; BSG 341.12]). Bis 
zur Einführung des zu beschaffenden einheitlichen Überwachungssystems 
sind zurzeit 21 Kantone der Übergangslösung des Kantons Zürich ange-
schlossen, die voraussichtlich Ende 2022 auslaufen wird. Dabei werden Ge-
räte 
des 
Unternehmens 
C.________ 
eingesetzt, 
die 
von 
der 
Beschwerdegegnerin 
betrieben 
werden 
(vgl. 
zum 
Ganzen 
Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 5 f., 23; Vortrag Beitritt Verein EM Ziff. 3; Electronic Monitoring im 
Kontext häuslicher Gewalt, Schlussbericht vom 5.2.2021, Untersuchung 
zuhanden des Bundesamts für Justiz, S. 14 ff., 19 f., einsehbar unter: 
 , Rubriken «Forschung/Electronic Monitoring im 
Kontext häuslicher Gewalt»).
5.2
Um die technische Betreiberin für das einheitliche Electronic Monito-
ring zu bestimmen, hat der Verein EM am 16. Februar 2021 auf der Internet-
plattform SIMAP eine öffentliche Ausschreibung publiziert (vorne Bst. A). Da-
rin bzw. in den Ausschreibungsbedingungen hat er die Zuschlagskriterien 
und ihre Gewichtung wie folgt bekanntgegeben (Ausschreibung vom 
16.2.2021 Ziff. 2.10, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 15; Ausschreibungs-
unterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 11 f.):
ID
Zuschlagskriterium
Gewichtung in %
Z1
Preis
40


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 15
Z2
Produktequalität
-
Z2a: von Architektur, Informationssicherheit 
und Datenschutz
-
Z2b: der Software, der Feldgeräte und des 
Systems gemäss Anforderungsliste
40
(20)
(20)
Z3
Dienstleistungsqualität
-
Z3a: Projektmanagement 
-
Z3b: Betrieb
20
(10)
(10)
Total
100
Gemäss Ausschreibungsunterlagen sind die Zuschlagskriterien mit Noten 
von 0 bis 5 zu bewerten, wobei 5 die beste Note darstellt. Für die Unterkrite-
rien Z2a, Z2b, Z3a und Z3b (nachfolgend auch Qualitätskriterien) sieht die 
Notenskala folgende Abstufungen vor:
Note
Beschreibung
5
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente – ohne Überqualifikation – mit einem Inhalt geliefert, 
der dem Erwarteten entspricht und viele besondere Vorteile im Vergleich zu an-
deren Anbieterinnen bringt.
4
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente – ohne Überqualifikation – mit einem Inhalt geliefert, 
der dem Erwarteten entspricht und ein Minimum an besonderen Vorteilen im 
Vergleich zu anderen Anbieterinnen bringt.
3
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Mindesterwartun-
gen entspricht aber keine besonderen Vorteile im Vergleich zu anderen Anbie-
terinnen bringt.
2
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Erwartungen nur 
teilweise entspricht.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 16
1
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente mit einem Inhalt geliefert, der den Erwartungen nicht 
entspricht.
0
Die Anbieterin hat in Bezug auf ein bestimmtes Kriterium die geforderten Infor-
mationen oder Dokumente nicht geliefert. 
Die Note muss bei den Qualitätskriterien mindestens 3 betragen, ansonsten 
das Angebot ausgeschlossen wird. Bei den Unterkriterien Z2a, Z3a und Z3b 
sind auch halbe Noten möglich (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, 
Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 13-16). Für die Bewertung des Unterkri-
teriums Z2b sehen die Ausschreibungsunterlagen Folgendes vor: Die Anbie-
tenden müssen sich in ihrem Angebot zu sämtlichen technischen Anforde-
rungen des Leistungsverzeichnisses («cahier des exigences techniques») 
äussern. Dieses umfasst 137 Positionen, denen jeweils eine Wichtigkeits-
stufe von 1 (weniger wichtig; es wird erwünscht, dass das Angebot die An-
forderung erfüllt), 2 (wichtig; das Angebot muss eine Lösung vorschlagen) 
und 3 (sehr wichtig; das Angebot muss diese Anforderung unbedingt [«ab-
solument»] erfüllen, andernfalls es ausgeschlossen wird) zugeordnet ist 
(Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 33, 113 ff.). Die Angaben in den Offerten werden vom Bewertungsaus-
schuss evaluiert (vgl. dazu auch E. 5.3 hiernach). Für die Bewertung wird 
folgende Formel angewendet:
Gesamtnote = Σ(Note pro Anforderung x Wichtigkeit der Anforderung)
Σ(Wichtigkeit aller Anforderungen)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 17
Erzielt ein Angebot bei einer Anforderung mit der Wichtigkeitsstufe 3 nicht 
mindestens die Note 3, wird es ausgeschlossen (Ausschreibungsunterlagen 
vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 14; vgl. auch Evaluations-
bericht Technischer Betreiber vom 11.6.2021, Vorakten Verein EM [act. 4B] 
pag. 245). 88 der 137 Positionen tragen die Wichtigkeitsstufe 3 (vgl. Aus-
schreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 113 ff.). Bei der Preisbewertung ist eine lineare Punktevergabe vorge-
sehen: Das preisgünstigste Angebot erzielt die maximale Punktzahl 
(5 Punkte) und Angebote, deren Preis 100 % oder mehr über dem günstigs-
ten Preis liegen, erhalten null Punkte (Ausschreibungsunterlagen vom 
2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 12). Die bei den einzelnen Zu-
schlagskriterien bzw. Unterkriterien ermittelte Bewertung wird schliesslich 
mit einem der jeweiligen Gewichtung entsprechenden Faktor multipliziert; 
das Angebot mit der höchsten Summe der gewichteten Bewertung erhält den 
Zuschlag.
5.3
Die Beurteilung der Zuschlagskriterien erfolgt gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen in einem mehrstufigen Verfahren. Zunächst werden die An-
gebote einer ersten Prüfung («première analyse économique») unterzogen 
(Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9). Nur jene Angebote, welche die Min-
destbewertung erreichen (Note 3; E. 5.2 hiervor), werden zum weiteren Ver-
fahren zugelassen. Die verbleibenden Anbietenden werden anschliessend 
zu einer Präsentation eingeladen (vgl. dazu auch hinten E. 9.7 sowie 
E. 11.3). Darauf folgen Material- bzw. Gerätetests, die einen objektiven Ver-
gleich der verschiedenen von den Anbietenden vorgeschlagenen Lösungen 
ermöglichen sollen. Gestützt auf die Testresultate soll der Bewertungsaus-
schuss überprüfen können, ob die angebotenen Produkte den (technischen) 
Anforderungen des Unterkriteriums Z2b entsprechen bzw. ob die erwarteten 
Eigenschaften mit den Angaben in der Offerte übereinstimmen (zum Ganzen 
Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9-11, auch zum Folgenden). Die Anbie-
tenden haben den Testkantonen (Basel-Landschaft, Zürich, Aargau und 
Waadt) nebst der erforderlichen Software auch die Feldgeräte für den Haus-
arrest und den Opferschutz während mehrerer Wochen zur Verfügung zu 
stellen (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 10, 305, 308, 310). Die einzelnen 
Prüfpunkte sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten (vgl. Vorakten 
Verein EM [act. 4D] pag. 154 ff.; vgl. zu den Tests auch hinten E. 7.7.2 und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 18
E. 8.6). Erst nach Abschluss der Präsentationen und der Material- und Ge-
rätetests werden die Zuschlagskriterien definitiv bewertet (vgl. Vorakten Ver-
ein EM [act. 4D] pag. 9 [Evaluationsschritte 4-7]). 
5.4
Die Vergabestelle bewertete die Angebote der Beschwerdeführerin 
und der Beschwerdegegnerin wie folgt (Zuschlagsverfügung vom 25.6.2021, 
Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 370, 376):
Beschwerdeführerin
Beschwerdegegnerin
Kriterium
Gewichtung
Note
Note 
gewichtet
Note
Note 
gewichtet
Z1
40 %
5.00
2.00
2.56
1.03
Z2a
20 %
3.00
0.60
3.5
0.70
Z2b
20 %
3.22
0.64
3.11
0.62
Z3a
10 %
3.00
0.30
5.0
0.50
Z3b
10 %
3.00
0.30
4.5
0.45
Endnote
3.84
3.30
5.5
Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vergabestelle eingeräumt, 
dass die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin (bzw. der Be-
schwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren) mit Blick auf das Unterkri-
terium Z2b ein Rechnungs- bzw. zwei «Eingabefehler» aufweise. So sei das 
Bewertungsfeld bei der Anforderung E06 irrtümlicherweise leer geblieben, 
obschon diese mit der Note 3 bewertet worden sei. Hinsichtlich der Anforde-
rung K01 habe das Bewertungsgremium gestützt auf eine «erste provisori-
sche Bewertung» zunächst die Note 2 erteilt. An der Bereinigungssitzung 
vom 7. Mai 2021 habe das Gremium aber «einstimmig» entschieden, dass 
das Angebot der Beschwerdeführerin die Anforderung erfülle und entspre-
chend mit der Note 3 zu bewerten sei. Im Anschluss daran sei jedoch «ver-
gessen» worden, die Note anzupassen. Schliesslich seien die Positionen 
O53 bis O61 in der Berechnungsformel fälschlicherweise doppelt berück-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 19
sichtigt worden. Diese Fehler hätten sich aber «mit Sicherheit» nicht auf das 
Endergebnis bzw. die Rangierung der Anbieterinnen ausgewirkt (vgl. Einga-
ben des Vereins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 und vom 19.10.2021, Vorakten 
SID [act. 4A] pag. 110-112 und 143 f.; ferner Eingabe der Beschwerdegeg-
nerin vom 20.8.2021 Rz. 22 und 25, Vorakten SID [act. 4A] pag. 84; vgl. dazu 
auch hinten E. 9.2). Gestützt auf diese Ausführungen hat die Vergabestelle 
eine angepasste Bewertungsliste und ein angepasstes Bewertungsraster 
(«cahier d’exigences» betreffend die Beschwerdeführerin) eingereicht (vgl. 
unpag. Beilagen 17 und 18 zur Eingabe des Vereins EM vom 19.10.2021, 
Vorakten SID [act. 4A] pag. 143 f.). Daraus ergibt sich folgende Bewertung 
(Hervorhebungen der gegenüber der Zuschlagsverfügung angepassten Be-
wertungen durch das Gericht):
Beschwerdeführerin
Beschwerdegegnerin
Kriterium
Gewichtung
Note
Note gewichtet
Note
Note 
gewichtet
Z1
40 %
5.00
2.00
2.56
1.03
Z2a
20 %
3.00
0.60
3.5
0.70
Z2b
20 %
3.15
0.63
3.11
0.62
Z3a
10 %
3.00
0.30
5.0
0.50
Z3b
10 %
3.00
0.30
4.5
0.45
Endnote
3.83
3.30
5.6
Vor der Vorinstanz waren in der Sache mehrere Zuschlagskriterien 
strittig, wobei die Beschwerdegegnerin (bzw. Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren) eine willkürliche Berechnung des Preises rügte und 
vorbrachte, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle 16 Anforderungen 
des Unterkriteriums Z2b sowie einzelne Punkte der Unterkriterien Z3a sowie 
Z3b nicht. Zudem handle es sich um eine Spekulationsofferte (vgl. Be-
schwerde an die SID vom 8.7.2021 Rz. 38 ff., Vorakten SID [act. 4A] 
pag. 18 ff.). Die SID beschränkte sich im angefochtenen Entscheid auf die 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 20
Beurteilung des Unterkriteriums Z2b und kam bei den drei Anforderungen 
B03 («Portée signal RF»), E11 («Affichage des messages») und K01 («For-
mes de surveillance») je mit der Wichtigkeitsstufe 3 abweichend von der 
Vergabestelle zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die geforderte 
Mindestnote von 3 nicht erreiche. Sie hob deshalb die Zuschlagsverfügung 
auf, schloss die Beschwerdeführerin vom Verfahren aus und erteilte der Be-
schwerdegegnerin den Zuschlag. – Die Beschwerdeführerin wirft der Vor-
instanz vor, diese habe ihre Kognition überschritten und zu Unrecht in den 
Ermessensspielraum der Vergabebehörde eingegriffen. Dies falle umso 
mehr ins Gewicht, als die SID nicht kassatorisch entschieden, sondern die 
Zuschlagsempfängerin vom Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag 
der Beschwerdegegnerin erteilt habe (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 21 ff.; Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 40). Die Verga-
bebehörde teilt diese Auffassung im Wesentlichen und macht weiter geltend, 
die Vorinstanz habe ihren «rechtsfehlerhaft strengen» Massstab einzig beim 
Angebot der Beschwerdeführerin angewendet. Hätte sie jenes der Be-
schwerdegegnerin mit derselben Strenge bewertet, so hätte auch dieses 
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. Diese ungleiche 
Anwendung des Bewertungsmassstabs sei unter dem Gesichtspunkt des 
Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig (Beschwerdeantwort Vergabe-
stelle vom 9.12.2021 Rz. 20 ff., 29 sowie Stellungnahme vom 2.2.2022 
Rz. 3, 7).
6.
Zuschlagskriterien und Bewertungsgrundsätze
6.1
Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen, 
wobei als solches dasjenige gilt, das die Zuschlagskriterien am besten erfüllt 
(Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche 
Beschaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]; vgl. auch Art. 13 Bst. f aIVöB). Als 
Zuschlagskriterien können neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt 
werden, insbesondere Qualität, Termine, Ökologie, Wirtschaftlichkeit, Be-
triebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, 
Kreativität und Infrastruktur (vgl. Art. 30 Abs. 3 Satz 1 ÖBV; vgl. auch 
BGE 143 II 553 E. 6.4). Die Zuschlagskriterien sind von der Vergabebehörde 
jeweils im Einzelfall auftragsspezifisch festzulegen (vgl. Art. 30 Abs. 2 Satz 2 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 21
ÖBV). Auswahl und Gewichtung müssen sachlich gerechtfertigt sein, d.h. 
sich an den Anforderungen des konkreten Auftrags und dessen Bedeutung 
orientieren (vgl. Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in 
Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. 
[nachfolgend: Öffentliches Beschaffungsrecht 2021], S. 924 N. 189; Matthias 
Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in AJP 2001, S. 1405 ff.). 
Um die notwendige Transparenz zu gewährleisten, müssen die Zuschlags-
kriterien nach ihrer prozentualen Gewichtung oder zumindest in der Reihen-
folge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. statt vieler 
BGE 143 II 553 E. 7.7, 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59]; Galli/Moser/
Lang/Steiner, a.a.O., N. 956, 972 f.). Für die unter den Anwendungsbereich 
des ÖBG fallenden Beschaffungen schreibt das kantonale Submissionsrecht 
vor, dass die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer 
Gewichtung aufzuführen sind. Stellt der Preis ein Zuschlagskriterium dar, 
muss vorgängig auch die Regel bekannt gegeben werden, wie der Preis be-
wertet wird (Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Der Vergabebehörde steht bei der Festle-
gung der Kriterien, deren Gewichtung und der Wahl von Bewertungsmetho-
den ein grosser Beurteilungsspielraum bzw. ein weites Ermessen zu; die Be-
schwerdeinstanzen greifen nur ein, wenn sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft 
ausgeübt hat (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB; Art. 14 Abs. 2 ÖBG; 
BVR 2019 S. 201 E. 3.1, 2015 S. 564 E. 4.1 f. mit Hinweisen; Galli/Moser/
Lang/Steiner, a.a.O., N. 873 ff., 956; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente 
des Vergaberechts, 2008 [nachfolgend: Ziele und Instrumente], N. 143).
6.2
Die publizierten Zuschlags- und Unterkriterien – samt Gewichtung 
und allfälligen Bewertungsregeln – sind für die Vergabebehörde verbindlich. 
Sie hat die Angebote demnach ausschliesslich nach den vorab bekannt ge-
gebenen Kriterien zu beurteilen (BVR 2019 S. 201 E. 3.3; vgl. Galli/
Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 859 f.). Die Auswahl des wirtschaftlich güns-
tigsten Angebots anhand des in Form der Zuschlagskriterien festgelegten 
Beurteilungsmassstabs erfordert einen wertenden Vergleich der eingereich-
ten Angebote. Die Vergabebehörde verfügt bei der Bewertung der einzelnen 
Angebote anhand der Zuschlagskriterien über einen Beurteilungsspielraum, 
dessen Handhabung der Rechtskontrolle durch die Rechtsmittelinstanzen 
unterliegt, auch wenn diese regelmässig eine gewisse Zurückhaltung üben 
(BVR 2006 S. 500 [VGE 22523 vom 12.7.2006] nicht publ. E. 5.2 f.; jüngst 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 22
VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2; vgl. auch BGE 141 II 353 E. 3, 
141 II 14 E. 8.3; BGer 2D_9/2019 vom 22.7.2019 E. 3.3). Die Angebotsbe-
wertung muss in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise erfolgen. 
Die Bewertungsmethode darf nicht zu Ergebnissen führen, welche die be-
kannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar um-
kehrt (vgl. BVR 2006 S. 327 E. 4e; VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 3.2; 
Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 933 N. 192, 199 
und 218; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 914; dazu auch hinten 
E. 11.7.2). Weiter gebietet der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbie-
tenden (Art. 11 Abs. 1 Bst. a aIVöB), dass die Vergabebehörde das Bewer-
tungs- und Benotungssystem auf alle Angebote in gleicher Weise und nach 
gleichen Massstäben anwendet (vgl. Art. 25 Abs. 1 ÖBV; Martin Beyeler, 
Ziele und Instrumente, N. 185 ff., 213 ff.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1409 f.; 
Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 902 f. N. 107 f.; 
vgl. dazu auch hinten E. 7.6.4). 
6.3
Es wird grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Vergabebehörde 
bestimmte qualitative (Mindest-)Anforderungen an die zu beschaffende Leis-
tung definiert (häufig als «Muss-Kriterien» bezeichnet, wobei es sich um ei-
nen relativ unscharfen Begriff handelt; vgl. BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 
E. 6.4, auch zum Folgenden; VGer ZH VB.2016.00300 vom 10.2.2017 
E. 2.2; Appellationsgericht BS VD.2020.178 vom 16.12.2020 E. 2.5.1), bei 
deren Nichterfüllen das Angebot ungeachtet von dessen restlicher Qualität 
ausgeschlossen wird (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV; für das neue Recht 
ausdrücklich Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB). Dies, obschon solche Kriterien der 
relativen Natur von Zuschlagskriterien an sich widersprechen. Entsprechend 
ist die Abgrenzung zu den technischen Spezifikationen fliessend (zum Gan-
zen BVGE 2018 IV/2 E. 6.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 582 und 
863; Locher/Oechslin, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum 
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 29 N. 11; Trüeb/Clausen, in 
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, 
Art. 29 BöB N. 4; vgl. auch BGer 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.1, 
2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 2.2, jeweils in Bezug auf als «Eignungskri-
terien» ausgestaltete Anforderungen an das Produkt; vgl. dazu auch hinten 
E. 11.7). Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren muss allerdings auch in 
diesem Fall vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) und dem 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 23
Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) standhalten. Vom 
Ausschluss einer Offerte ist abzusehen, wenn die Mängel des Angebots 
relativ geringfügig sind und der Zweck, den die in Frage stehende (Form-
)Vorschrift verfolgt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird. Der Ausschluss ist mit-
hin nur bei Mängeln von gewissem Gewicht gerechtfertigt, in geringfügigen 
Fällen indessen nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres zulässig (vgl. 
BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46], 143 I 177 E. 2.3.1, je betref-
fend Eignungskriterien; BVR 2018 S. 206 E. 3.1; VGE 2021/169 vom 
31.8.2021 
E. 2.2, 
betreffend 
Falschauskunft, 
mit 
Hinweisen; 
VGer ZH VB.2020.00148 vom 25.6.2020 E. 3.3, betreffend «Muss-Krite-
rien»). 
7.
Anforderung B03 «Portée signal RF»
Zu prüfen ist zunächst, ob die SID bei der Anforderung B03 «Portée signal 
RF» (Reichweite Signal RF [Radio Frequenz]) des Unterkriteriums Z2b zu 
Recht zuungunsten der Beschwerdeführerin von der Bewertung der Verga-
bestelle abgewichen ist.
7.1
Die Anforderung B03 betrifft die Feldgeräte für den Hausarrest («Ap-
pareils de terrain pour assignation à domicile») und trägt die Wichtigkeits-
stufe 3 von 3, gilt mithin als «sehr wichtig» (vgl. vorne E. 5.2). Die Ausschrei-
bungsunterlagen sehen dazu Folgendes vor (Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 117): 
«La portée du signal RF resp. la puissance du signal RF doivent être 
adaptables à la taille et à la disposition de la résidence. De plus, si né-
cessaire, des stations relais doivent être prévues au cas où la taille de 
la résidence dépasse la portée maximale du signal RF. Le système doit 
prévoir une procédure de test simple afin de vérifier que la portée du 
signal RF ainsi que la communication avec la station de base RF fonc-
tionnent sur toute la surface de la résidence (et du jardin). Cette pro-
cédure est à décrire.»
Gefordert ist damit dreierlei: Zum einen muss die Reichweite der Feldgeräte 
einstellbar sein. Weiter sind, wo nötig, Relais-Stationen vorzusehen, falls die 
Grösse des Wohnortes die maximale Reichweite des RF-Signals überschrei-
tet. Schliesslich muss das System ein einfaches Testverfahren vorsehen, um 
zu überprüfen, ob die Reichweite des RF-Signals sowie die Kommunikation 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 24
mit der RF-Basisstation auf der gesamten Fläche der Wohnung bzw. des 
Wohnhauses (und des Gartens) funktionieren. Dieses Verfahren muss (im 
Angebot) beschrieben werden.
7.2
Die Vergabebehörde bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin 
bei der Anforderung B03 mit der Note 3. Sie hielt dazu fest: «Test unique-
ment manuel. Pas de test automatique décrit.» (Cahier d’exigences Be-
schwerdeführerin mit Bewertung und Detail-Noten, Vorakten Verein EM 
[act. 4B] pag. 262).
7.3
Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, anders als die Be-
schwerdegegnerin vorbringe, seien zwar keine Anhaltspunkte vorhanden, 
dass die Beschwerdeführerin nicht über die geforderten Relais-Stationen 
verfüge. Aus dem Testbericht der Vergabestelle zu den Material- und Gerä-
tetests ergebe sich aber, dass bei den Feldgeräten der Beschwerdeführerin 
kein Reichweitentest habe durchgeführt werden können. Zudem habe die 
Beschwerdeführerin das Testverfahren zur Reichweitenüberprüfung nicht im 
Angebot beschrieben, obschon dies in der Ausschreibung verlangt gewesen 
sei. Weshalb die Vergabebehörde ein manuelles Testverfahren für genü-
gend erachte, sei nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen habe die 
Vergabebehörde der Beschwerdeführerin nicht die Note 3 erteilen dürfen. 
Eine solche Benotung lasse sich auch nicht mit dem Ermessen der Verga-
bebehörde rechtfertigen. Zwar seien die Anforderungen an das Testverfah-
ren relativ offen formuliert, weshalb der Vergabestelle ein «grosses Ermes-
sen» zukomme. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass sie auch ein manu-
elles Testverfahren habe akzeptieren wollen, da dieses von jedem Produkt 
erfüllt würde und damit sinnlos wäre. Da die Beschwerdeführerin ein entspre-
chendes Testverfahren weder anbiete noch beschrieben habe, erfülle sie die 
Anforderung «nicht bzw. nicht vollständig», womit die Note 3 nicht gerecht-
fertigt sei. Deshalb sei sie aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen (an-
gefochtener Entscheid E. 3.1.3; vgl. auch Vernehmlassung S. 2).
7.4
Die Beschwerdeführerin rügt diese Würdigung als unzutreffend. Sie 
bringt zusammengefasst vor, die Vergabebehörde habe die Anforderung 
richtigerweise als erfüllt qualifiziert, ihr Testverfahren sei ausreichend. Grund 
für das «schlechte Abschneiden» ihrer Geräte sei nicht deren mangelhafte 
Funktionalität, sondern die ungenügende Konzeption der Material- und Ge-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 25
rätetests bzw. die schlechte Schulung der Testpersonen, die sich lediglich 
auf die verlangten (und gelieferten) Schlüsselfunktionen konzentriert habe 
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 55 f.; vgl. auch Ergänzung Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde Rz. 15 ff.). – Die Vergabebehörde schliesst sich 
diesen Ausführungen im Wesentlichen an und bringt weiter vor, es sei offen-
kundig nicht an der Vorinstanz, sondern an der Vergabebehörde, die Anfor-
derungen an ein einfaches Testverfahren zu bestimmen. Selbst wenn der 
Reichweitentest der Beschwerdeführerin nicht vollständig automatisiert ab-
laufe, sei er doch ohne grossen Aufwand möglich. Auch das Testverfahren 
der Beschwerdegegnerin laufe im Übrigen nicht vollautomatisch ab. Die An-
forderungen seien nicht zum «Selektionieren» definiert worden; vielmehr sei 
es um eine funktionale Sicht mit Fokus auf die praktische Anwendung ge-
gangen (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 52 ff.). Es treffe zwar zu, 
dass die Beschwerdeführerin das Testverfahren im Angebot nicht beschrie-
ben habe, obschon dies wünschenswert gewesen und bei der Bewertung 
positiv berücksichtigt worden wäre. Auch ohne die detaillierten Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin im Verfahren vor Verwaltungsgericht sei die 
technische Funktionsweise des Systems in ihrem Angebot aber so umschrie-
ben gewesen, dass es aufgrund der Fachkenntnisse der Vergabestelle ohne 
weiteres möglich gewesen sei, das Grundverständnis zur Reichweitenprü-
fung nachzuvollziehen. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Be-
schwerdegegnerin bei «zahlreichen Anforderungen» die verlangten Be-
schreibungen nicht oder nur teilweise beigebracht habe. Mit Blick auf das 
Gleichbehandlungsgebot lasse sich ein Verfahrensausschluss der Be-
schwerdeführerin nicht rechtfertigen, wenn der von der Vorinstanz festge-
stellte Mangel gleichermassen für das Angebot der Beschwerdegegnerin zu-
treffe (Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 5 und 7).
7.5
Es ist unbestritten, dass die Reichweite der Feldgeräte der Beschwer-
deführerin eingestellt bzw. angepasst werden kann (vgl. etwa Schlussbemer-
kungen Beschwerdegegnerin Rz. 13 Al. 2 am Schluss). Weshalb die Be-
schwerdeführerin nicht über die verlangten Relais-Stationen verfügen soll, 
ist nicht ersichtlich und auch von der Beschwerdegegnerin nicht ansatzweise 
substanziiert dargetan worden (vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegne-
rin Rz. 35), weshalb (auch) darauf nicht weiter einzugehen ist. Strittig ist in-
des das dritte Teilerfordernis, das ebenso erfüllt sein muss (vgl. hinten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 26
E. 11.7.1), wonach das System ein einfaches Testverfahren zur Reichwei-
ten- bzw. Kommunikationsprüfung vorsehen und dieses im Angebot be-
schrieben werden muss (vgl. vorne E. 7.1). Konkret ist zu prüfen, ob die SID 
zu Recht zum Schluss gekommen ist, das Angebot der Beschwerdeführerin 
sei in Bezug auf das geforderte Testverfahren zur Reichweitenüberprüfung 
unvollständig, erfülle überdies die Anforderungen nicht und sei aus diesen 
Gründen aus dem Verfahren auszuschliessen.
7.6
Zur Frage der (Un-)Vollständigkeit der Offerte ergibt sich Folgendes:
7.6.1
In ihrem Angebot hat sich die Beschwerdeführerin zur Anforderung 
B03 wie folgt geäussert (Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 61): «La portée 
et un relais (une balise A.________ RF supplémentaire) sont disponsible.» 
Anders als in den Ausschreibungsunterlagen verlangt (vorne E. 7.1), hat sie 
das Testverfahren somit nicht beschrieben, womit ihr Angebot in diesem 
Punkt unvollständig ist. 
7.6.2
Anbieterinnen oder Anbieter sind gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV 
von der Teilnahme am Verfahren auszuschliessen, wenn sie ein Angebot 
einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder we-
sentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Ein Angebot entspricht den 
wesentlichen Formerfordernissen namentlich dann nicht, wenn es nicht voll-
ständig ist (vgl. Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Mit Blick auf den Gleichbehandlungs-
grundsatz (vgl. dazu bereits vorne E. 6.2 sowie hinten E. 7.6.4) und um die 
Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten, ist bei der Einhaltung der 
Formerfordernisse grundsätzlich ein relativ strenger Massstab angezeigt 
(VGE 2016/142 vom 20.6.2016 E. 5.1, 2013/213 vom 2.10.2013 E. 4.2; 
Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, S. 937 N. 231). Zu 
beachten bleiben aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 
BV) und das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Auch 
steht der Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren, 
rein formellen Mängeln behafteten Angeboten den vergaberechtlichen 
Grundsätzen der Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbietenden und des 
wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel entgegen. Daher darf (und 
soll) vom Ausschluss einer Offerte abgesehen werden, wenn der festge-
stellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage ste-
hende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird; der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 27
Mangel muss mit anderen Worten eine gewisse Schwere aufweisen 
(BGE 141 II 353 E. 8.2.1 mit Hinweisen [Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2011 
S. 228 [VGE 2010/183 vom 16.9.2010] nicht publ. E. 4.3.1, 2008 S. 352 
E. 4.3.2; VGE 2013/213 vom 2.10.2013 E. 4.2; vgl. zum Ganzen auch vorne 
E. 6.3). 
7.6.3
Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV räumt der Vergabebehörde einen Beurtei-
lungsspielraum ein. Ihr obliegt es, den darin enthaltenen unbestimmten 
Rechtsbegriff der Verletzung von «wesentlichen» Formerfordernissen im 
Einzelfall sachgerecht zu konkretisieren (vgl. Christoph Jäger, Ausschluss 
vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], 
Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 325 ff. [nachfolgend: Ausschluss vom Ver-
fahren], S. 345 N. 55 und S. 348 N. 63; Daniela Lutz, Die fachgerechte Aus-
wertung von Offerten, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 
2008, S. 215 ff., 224 f. N. 24 f., auch zum Folgenden; vgl. auch BVR 2018 
S. 206 E. 3.4 in Bezug auf den Ausschlussgrund gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. l 
ÖBV). Ein Angebot ist aber grundsätzlich auszuschliessen, wenn die Unvoll-
ständigkeit wesentliche Punkte (und nicht bloss technische Einzelheiten) be-
trifft. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn dem Angebot Angaben fehlen, 
die sich direkt auf das Preis-Leistungsverhältnis auswirken (vgl. 
BGer 2D_34/2010 vom 23.2.2011 E. 2.4; vgl. auch BGE 143 I 177 E. 2.3.1 
in Bezug auf Abweichungen von Eignungskriterien; Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., N. 447, 464 ff.; Herbert Lang, Offertbehandlung und Zu-
schlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 2000 S. 225 ff., 235; 
Dominik Kuonen, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum 
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 34 N. 20). – Zwar betreffen 
die fehlenden Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin eine Anforde-
rung mit der Wichtigkeitsstufe 3; zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die 
Beschwerdeführerin im Angebot lediglich zu einem von drei Aspekten nicht 
geäussert hat. Zudem berührt die Unvollständigkeit weder unmittelbar noch 
mittelbar eine preisrelevante Position. Auch vor dem Hintergrund, dass das 
Leistungsverzeichnis über 130 Anforderungen umfasst, die in zahlreichen 
Fällen wiederum Unterkriterien beinhalten, erscheint es vertretbar und be-
wegt sich die Vergabestelle innerhalb ihres Beurteilungsspielraums, wenn 
sie in den fehlenden Angaben zum Testverfahren als Teilaspekt der strittigen 
Anforderung mit Blick auf den Gesamtauftrag (noch) keinen derart gewichti-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 28
gen Formmangel erblickt hat, der zwingend einen Ausschluss vom Verfahren 
nach sich ziehen müsste. Hinzu kommt, dass die Offerte der Beschwerde-
führerin in diesem Punkt materiell den Vorgaben der Ausschreibung ent-
spricht, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
7.6.4
Selbst wenn aufgrund der fehlenden Angaben in der Offerte der Be-
schwerdeführerin von einer Verletzung wesentlicher Formerfordernisse im 
Sinn von Art. 24 Abs. 2 ÖBV auszugehen wäre, die an sich einen Ausschluss 
rechtfertigen würde, wäre hier ein solcher nicht ohne weiteres zulässig. Ge-
mäss Art. 11 Bst. a aIVöB ist bei der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz 
der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und An-
bieter einzuhalten. Das Prinzip der Gleichbehandlung der Submissionsteil-
nehmenden soll die Durchführung eines fairen und geordneten Vergabever-
fahrens sicherstellen. Das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot ist 
nicht nur für den Zugang zum Verfahren, sondern auch innerhalb desselben 
zu beachten. Es konkretisiert das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 
Abs. 1 BV) sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenos-
sen (Art. 27 BV). Einzelnen Anbietenden dürfen keine Vorteile gewährt oder 
Nachteile auferlegt werden, die für die anderen Anbietenden nicht auch gel-
ten. Ebensowenig darf einseitig zugunsten oder zulasten einzelner Anbiete-
rinnen in den Wettbewerb eingegriffen werden. Das Vergabeverfahren muss 
für alle Anbietenden nicht nur formell, sondern auch materiell gleichwertige 
Wettbewerbsbedingungen gewährleisten (VGE 2018/169 vom 5.9.2018 
E. 5.2.2 [bestätigt durch BGer 2C_916/2018 vom 11.6.2019], 2016/48 vom 
13.5.2016 E. 6.2, 2013/213 vom 2.10.2013 E. 5.2; Martin Beyeler, Ziele und 
Instrumente, N. 184 ff.; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 
2021, S. 902 N. 107). Unzulässig ist insbesondere ein isolierter Ausschluss 
einer einzelnen Anbieterin, wenn aus denselben Gründen eine andere An-
bieterin nicht ausgeschlossen wird (vgl. VGE 2013/213 vom 2.10.2013 
E. 5.3; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente, N. 212; derselbe, Geltungsan-
spruch, N. 1758; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2021, 
S. 938 N. 234; derselbe, Ausschluss vom Verfahren, S. 348 N. 62; vgl. auch 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 454). – Die Vergabestelle bringt vor, die 
Beschwerdegegnerin habe bei «zahlreichen Anforderungen» die verlangten 
Angaben nicht («57 Anforderungen») oder nur teilweise («25 Anforderun-
gen») beigebracht (Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 7; vorne E. 7.4). Zwar 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 29
konkretisiert sie nicht, auf welche Anforderungen sie sich bezieht. Auch die 
Beschwerdegegnerin bestreitet allerdings vor Verwaltungsgericht im Grund-
satz nicht bzw. nicht substanziiert (vgl. Schlussbemerkungen Rz. 2), dass ihr 
Angebot (ebenfalls) teilweise Unvollständigkeiten aufweist. Insofern kommt 
es einer unzulässigen Ungleichbehandlung gleich, wenn die Vorinstanz die 
fehlenden Angaben einzig beim Angebot der Beschwerdeführerin bemän-
gelt, ohne hinsichtlich des Angebots der Beschwerdegegnerin dieselbe 
Strenge anzuwenden. 
7.6.5
Soweit die SID den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführe-
rin mit dessen Unvollständigkeit begründet hat, hält dies der Rechtskontrolle 
nach dem Gesagten nicht stand.
7.7
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen 
ist, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle entgegen der Vergabestelle 
in materieller Hinsicht nicht die Anforderungen an ein «einfaches Testverfah-
ren». Vergaberechtlich ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der Erteilung 
des Zuschlags massgebend und nicht derjenige bei der Beurteilung einer 
(allfälligen) Beschwerde, hätten doch andernfalls beschwerdeführende An-
bietende die Möglichkeit, ihr Angebot nach Ablauf des Eingabetermins und 
in Kenntnis des Vergabeentscheids (insbesondere der darin eröffneten Ein-
zelheiten zu den Konkurrenzangeboten) nachträglich abzuändern oder zu 
ergänzen, was den Grundsätzen des Vergaberechts zuwiderlaufen würde 
(BGE 143 I 177 E. 2.5). Insoweit sind die erstmals vor Verwaltungsgericht 
eingebrachten Erklärungen der Beschwerdeführerin zur Funktionsweise ih-
res Testverfahrens grundsätzlich unbeachtlich. Zu prüfen ist vielmehr einzig, 
ob die durch die Vergabebehörde vorgenommene Bewertung – gestützt auf 
den Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids präsen-
tierte – in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer Weise erfolgt ist (vgl. 
auch vorne E. 6.2). 
7.7.1
Die Vorinstanz hat bei ihrer Beurteilung massgeblich auf die Ergeb-
nisse aus den Material- und Gerätetests bzw. auf den (die Testergebnisse 
zusammenfassenden konsolidierten) Testbericht (Vorakten Verein EM 
[act. 4B] pag. 356 ff.) abgestellt (vorne E. 7.3). Diesem lässt sich zum Prüf-
punkt T-208 mit der Beschreibung «Empfangsradius innerhalb eines Haus-
arrests» Folgendes entnehmen (Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 361): 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 30
«Die Reichweite kann im System eingestellt werden. Ein Test vor Ort ist nicht 
möglich. Bei einer Reichweiteneinstellung von 100 Metern konnte man sich 
300 Meter wegbewegen.» Auch in den Testprotokollen wird zum fraglichen 
Prüfpunkt ausgeführt, dass ein Reichweiten- bzw. «Rayon-Test» nicht mög-
lich gewesen sei (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 122, 200, 227) bzw. 
nicht habe «gefunden» werden können (Vorakten Verein EM [act. 4C] 
pag. 84), wobei dies teilweise als belangloser (Vorakten Verein EM [act. 4C] 
pag. 122), leichter (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 84) oder als schwerer 
Mangel (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 200, 227) eingestuft worden ist. 
7.7.2
Die Beschwerdeführerin sieht den Grund für die negativen Tester-
gebnisse nicht in der schlechten Funktionalität ihres Produkts, sondern in der 
«schlechten Konzeption des Testverfahrens» der Vergabestelle und bezwei-
felt, dass die Tests in der durchgeführten Form überhaupt geeignet gewesen 
seien, um die Funktionsfähigkeit ihrer Geräte hinreichend zu prüfen und zu 
bewerten (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 56; vorne E. 7.4). – Die 
Vergabestelle hält die Kritik der Beschwerdeführerin grundsätzlich für be-
rechtigt und räumt ein, dass das Testverfahren Defizite aufwies. So habe die 
Schulung der Testpersonen für die Technologie der Beschwerdeführerin, be-
dingt durch die damals aufgrund der Corona-Pandemie geltenden Ein-
schränkungen, nicht in einer Weise durchgeführt werden können, die es den 
Testpersonen erlaubt hätte, die Geräte bzw. das System der Beschwerde-
führerin korrekt zu bedienen. Die Schulungszeit sei dafür (auch) zu kurz be-
messen gewesen. Demgegenüber hätten «mehrere Testpersonen» das Sys-
tem der Beschwerdegegnerin, das derzeit in der Schweiz angewendet 
werde, seit über 20 Jahren gekannt und genutzt, während jenes der Be-
schwerdeführerin für sie eben neu gewesen sei (Beschwerdeantwort Verga-
bestelle Rz. 12, 69). – Diese Erklärungen stimmen mit den allgemeinen An-
gaben und Einschätzungen im Testbericht überein. So wird darin ausgeführt, 
es habe am 10. Mai 2021 eine «kurze Schulung» der beiden Anbieterinnen 
für alle Testkantone stattgefunden. Diese würden bereits seit «vielen Jah-
ren» mit den Geräten und der Plattform der Beschwerdegegnerin bzw. des-
sen Partnerunternehmen C.________ arbeiten. Demgegenüber sei die 
Software der Beschwerdeführerin «enorm umfassend» und «völlig anders 
aufgebaut» als jene, welche die Kantone bereits nutzten, und es wäre dafür 
«deutlich mehr Schulung» nötig gewesen, als für die Tests effektiv zur 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 31
Verfügung gestanden habe (Testbericht, Vorakten Verein EM [act. 4B] 
pag. 358, 363). Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass sich die 
kurz bemessene Schulungszeit bei den Tests für die Beschwerdeführerin 
nachteiliger auswirkte als für die Beschwerdegegnerin, mit deren Geräten 
und Software viele der Testpersonen bereits bestens vertraut waren (vgl. 
dazu auch vorne E. 5.1 am Ende), was die teilweise negativen 
Testergebnisse der Beschwerdeführerin zumindest ein Stück weit erklärt. 
Insofern ist tatsächlich zweifelhaft, ob die Tests in der konkret 
durchgeführten Art und Weise überhaupt geeignet waren, ihrer Zielsetzung 
entsprechend «einen objektiven Vergleich der verschiedenen von den 
Anbietenden vorgeschlagenen Lösungen» zu ermöglichen (vorne E. 5.3). 
Jedenfalls aber ist die Aussagekraft der Testprotokolle dahingehend zu 
relativieren, als aus einzelnen (ungenügenden) Testergebnissen (noch) nicht 
ohne weiteres abgeleitet werden kann, dass die Beschwerdeführerin eine 
Anforderung nicht erfülle (zur Tragweite der Tests siehe vorne E. 5.3).
7.7.3
Entgegen der Vorinstanz kann aus dem Testbericht bzw. den Test-
protokollen ohnehin nicht geschlossen werden, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin den im Leistungsverzeichnis definierten Anforderungen an 
das (Reichweite-)Testverfahren nicht entspreche. Zwar durfte die Vorinstanz 
aufgrund der Testergebnisse wohl davon ausgehen, dass die RF-Geräte der 
Beschwerdeführerin über kein (vollständig) automatisiertes bzw. selbstge-
steuertes Testverfahren zur Überprüfung der Reichweite des RF-Signals 
verfügen, was an sich unbestritten ist. Verlangt war gemäss Leistungsver-
zeichnis jedoch nicht ein automatisiertes Testverfahren, sondern lediglich ein 
«einfaches Testverfahren» bzw. ein «test simple» (vorne E. 7.1). Wie auch 
die Vorinstanz anerkennt, hat die Vergabestelle damit die Anforderungen an 
das Testverfahren offen formuliert, was ihr einen relativ grossen Beurtei-
lungsspielraum belässt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.1.3; vorne E. 7.3). 
Diesen müssen die Beschwerdeinstanzen respektieren. Von mehreren mög-
lichen Auslegungen hat die Rechtsmittelbehörde nicht die ihr zweckmässig 
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen ab-
zustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 zur Auslegung von Eignungskriterien; da-
rauf verweisend etwa BGer 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.3; vgl. auch 
vorne E. 6.1 f.). Entgegen der Auffassung der SID lässt sich auch ein (grund-
sätzlich) manuell ausgeführtes Testen der Reichweite des RF-Signals ohne 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 32
weiteres unter den (relativ unbestimmten) Begriff des «einfachen Testverfah-
rens» subsumieren. So hat die Vergabebehörde die Methode zur Überprü-
fung der Reichweite nicht vorgegeben. Ob die Signalübertragung zwischen 
dem RF-Sender und -empfänger innerhalb der eingestellten Reichweite 
funktioniert bzw. ob ein Verlassen des festgelegten Perimeters im System 
angezeigt wird, lässt sich auch ohne grösseren Aufwand überprüfen, indem 
sich eine (Test-)Person mit dem Sender entsprechend weit von der Basis-
Station entfernt. Ein solches manuelles Testen war anlässlich der Material- 
und Gerätetests unstreitig möglich (vgl. auch Schlussbemerkungen Be-
schwerdegegnerin Rz. 13 Al. 2), wie im Übrigen auch aus dem Testbericht 
hervorgeht, wenn dort ausgeführt wird, bei einer Reichweiteneinstellung von 
100 Metern habe man sich 300 Meter wegbewegen können (vorne E. 7.7.1). 
Aufgrund des vorstehend Erwogenen (E. 7.7.2 hiervor) scheint es zudem na-
heliegend, dass sich dieser Mangel mit der unzureichenden Schulung der 
Testpersonen erklären lässt und – wie die Beschwerdeführerin vorbringt (Er-
gänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 16) – durch eine Anpassung 
der Signalstärke hätte bewirkt werden können, dass (bereits) bei Erreichen 
einer Distanz von 100 Metern eine Meldung erfolgt. Soweit sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt stellt, ein derartiges Testverfahren weise jedes 
Produkt auf, weshalb ein solches Kriterium sinnlos sei (in diese Richtung ge-
hend auch die Beschwerdegegnerin, vgl. Schlussbemerkungen Rz. 13 Al. 2, 
wobei es sich bei einem solchen Verfahren zur Überprüfung der Reichweite 
um eine «Grundfunktion» handle), überzeugen ihre Erwägungen nicht: Bei 
der Auslegung des strittigen Kriteriums darf (und soll) auch die Zielsetzung 
des Vergabeverfahrens, einen wirksamen Wettbewerb innerhalb eines mög-
lichst breiten Bieterkreises zu erreichen (vgl. Art. 11 Bst. b aIVöB; vgl. auch 
vorne E. 7.6.2), berücksichtigt werden. Es ist unbestritten, dass für den aus-
geschriebenen Auftrag nur wenige Anbieterinnen und Anbieter in Frage kom-
men (vgl. dazu Evaluationsbericht Technischer Betreiber, Vorakten Verein 
EM [act. 4B] pag. 236), was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass im vorliegen-
den (offenen) Verfahren lediglich drei Angebote eingegangen sind. Bei ei-
nem ohnehin schon eingeschränkten Markt ist es vertretbar, wenn die Verga-
bestelle nicht jedes einzelne (Unter-)Kriterium so restriktiv formuliert, dass 
es massgeblich zur Selektion der Angebote beiträgt, und sie ihren Interpre-
tationsspielraum in einer Weise nutzt, dass der Markt nicht noch enger wird 
(Locher/Oechslin, a.a.O., Art. 30 N. 12 mit Verweis auf BVGE 2017 IV/3 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 33
E. 4.7.3; VGer ZH VB.2019.00109 vom 23.5.2019 E. 3.5 mit weiteren Hin-
weisen). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz akzeptieren müssen, 
dass ein (grundsätzlich) manuelles Testen der Reichweite des RF-Signals 
nach Auffassung der Vergabestelle deren (Mindest-)Ansprüchen an ein ein-
faches Testverfahren genügt. Sie hat unzulässigerweise in den Beurteilungs-
spielraum der Vergabebehörde eingegriffen, wenn sie stattdessen ein auto-
matisiertes Testverfahren verlangt und das Angebot der Beschwerdeführerin 
aus dem Verfahren ausgeschlossen hat, weil es kein solches aufweise. 
7.8
Zusammenfassend erweist sich die vorinstanzliche Korrektur der Be-
wertung des Angebots der Beschwerdeführerin bei der Anforderung B03 als 
rechtsfehlerhaft.
8.
Anforderung E11 «Affichage des messages»
Strittig und zu prüfen ist weiter der korrigierende Eingriff der SID bei der Be-
wertung der Anforderung E11 «Affichage des messages», welche die Opfer-
schutzgeräte betrifft.
8.1
Gemäss Ausschreibungsunterlagen ist die Anforderung der Wichtig-
keitsstufe 3 zugeordnet und wie folgt umschrieben (Vorakten Verein EM 
[act. 4D] pag. 124):
«L’appareil vicitme doit pouvoir afficher (par signal sonore, vibration et/ou 
message texte) l’entrée de l’EMiste dans la zone tampon dynamique et 
dans la zone interdite dynamique. Ces messages doivent pouvoir être 
désactivés.»
Das Opfergerät muss demnach in der Lage sein, das Betreten der dynami-
schen Schutzzone und der dynamischen Verbotszone anzuzeigen (durch 
akustisches Signal, Vibration und/oder Textnachricht). Diese Meldungen 
müssen deaktiviert werden können.
8.2
Die Vergabebehörde benotete das Angebot der Beschwerdeführerin 
bei der Anforderung E11 mit der Note 3 und bemerkte dazu «signaux sonore 
et vibration» (Cahier d’exigences Beschwerdeführerin mit Bewertung und 
Detail-Noten, Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 267). 
8.3
Die Vorinstanz erachtete diese Bewertung als nicht gerechtfertigt. 
Gestützt auf die Testergebnisse verschiedener Kantone sei belegt, dass das 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 34
Opferschutzgerät der Beschwerdeführerin in der getesteten bzw. aktuell ver-
fügbaren Version die Anforderung E11 nicht erfülle. Das Opferschutzgerät 
könne (noch) keinen Alarm mittels Ton und Vibration generieren. Mit den 
durchgeführten Tests sei gerade geprüft worden, ob die Angaben in den Of-
ferten zutreffen. Die Anbietenden hätten zudem gewusst, was getestet 
werde. Obschon die SID der Beschwerdegegnerin (bzw. der Beschwerde-
führerin im vorinstanzlichen Verfahren) mit Zwischenverfügung vom 9. Au-
gust 2021 noch die Einsicht in die Testprotokolle verweigert habe, sei sie «in 
der Zwischenzeit zur Überzeugung gelangt», dass den Protokollen entgegen 
ihrer ursprünglichen Einschätzung «doch Beweiswert» zukomme und der 
Beschwerdegegnerin folglich hätten offengelegt werden müssen. Mit Blick 
auf den Verfahrensausgang könne aber davon abgesehen werden (ange-
fochtener Entscheid E. 3.2.5 ff.).
8.4
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, ein 
Ausschluss allein gestützt auf die Testergebnisse in den Testprotokollen sei 
unzulässig. Denn die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen 
klar zum Ausdruck gebracht, dass die Ergebnisse der Tests dem Verga-
beausschuss (lediglich) helfen sollten, das Produkt besser auf eine Verein-
barkeit mit dem (Unter-)Kriterium Z2b bzw. den einzelnen Anforderungen hin 
zu prüfen. Um die Funktionalität der angebotenen Leistung zu bewerten, 
seien neben den Tests auch die Angaben im Angebot, die Erläuterungen 
sowie die Präsentationen ausschlaggebend gewesen (Verwaltungsgerichts-
beschwerde Rz. 40 ff.). Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin 
handle es sich bei ihrem Opferschutzgerät nicht um einen Prototyp, vielmehr 
sei dieses bereits seit Jahren im Einsatz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
Rz. 62). Grund für das «schlechte Abschneiden» ihres Produkts sei nicht 
dessen mangelhafte funktionale Beschaffenheit, sondern die schlechte Kon-
zeption des Testverfahrens bzw. die ungenügende Schulung der Testperso-
nen. Für die Auseinandersetzung mit der Funktionsweise des Geräts sei zu 
wenig Zeit eingeplant worden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 64 f.). – 
Die Vergabebehörde schliesst sich den Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin grundsätzlich an und führt weiter zusammengefasst aus, im Gegensatz 
zur Vorinstanz sei sie in der Lage gewesen, die Testprotokolle «im richtigen 
Licht» zu lesen. Es sei für das Bewertungsgremium klar gewesen, weshalb 
das Gerät der Beschwerdeführerin in diesem Punkt «schlecht» bei den Tests 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 35
abgeschnitten habe (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 27; vgl. auch 
Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 2). Zudem habe die SID die Testprotokolle 
einseitig gewürdigt und namentlich unerwähnt gelassen, dass ein Testkan-
ton positive Ergebnisse erzielt habe. Die negativen Testresultate seien damit 
offenkundig nicht auf die Geräte, sondern auf deren Bedienung zurückzufüh-
ren. Hätte die SID zudem die Vergabestelle vor dem Abstellen auf die Test-
protokolle angehört, hätte sie klarstellen können, dass die Anforderung E11 
gemäss Ausschreibungsunterlagen gar nicht während des Vergabeverfah-
rens hätte getestet werden sollen, sondern vielmehr erst in der Realisie-
rungsphase. Dass die Kantone die Tests dennoch «freiwillig» vorgenommen 
hätten, um ein «besseres Gefühl» für die Geräte und deren Handhabung zu 
gewinnen, dürfe den Anbietenden nicht zum Nachteil gereichen. Die Test-
protokolle hätten damit nicht den Beweiswert, den die Vorinstanz ihnen zu-
gesprochen habe. Es sei unzulässig, die Beschwerdeführerin aufgrund von 
Tests auszuschliessen, die im Vergabeverfahren gar nicht vorgesehen ge-
wesen seien. Dies gelte umso mehr, als die negativen Testergebnisse auf 
unzureichende Schulung bzw. Instruktion der Testpersonen zurückzuführen 
seien (vgl. Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 60 ff.). 
8.5
Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz in diesem Zusammen-
hang (zu Recht) eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vorwirft, indem 
diese ohne sie vorgängig dazu anzuhören, auf die Testprotokolle abgestellt 
hat, kann auf das bereits Erwogene verwiesen werden (vorne E. 3).
8.6
Zur Bedeutung der Testprotokolle bzw. der Testergebnisse für die 
Beurteilung der strittigen Anforderung ist – nebst dem bereits Ausgeführten 
(vorne E. 5.3 und 7.7.2) – Folgendes festzuhalten: Aus den Ausschreibungs-
unterlagen ergibt sich, dass die Material- und Gerätetests in der «phase con-
cept» (Konzeptphase) bzw. während des Vergabeverfahrens nur einen Teil 
des Testkonzepts der Vergabebehörde darstellen, das sich insgesamt in drei 
Phasen gliedert (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 302 ff., auch zum 
Folgenden). Weitere Tests sind in der «phase réalisation» (Realisierungs-
phase) und der «phase de déploiement» (Einsatzphase) – mithin nach Ab-
schluss des Vergabeverfahrens – vorgesehen. Wann eine einzelne Anforde-
rung getestet wird, kann dem Leistungsverzeichnis entnommen werden 
(Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113). Daraus ist ersichtlich, dass die An-


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Seite 36
forderung E11 erst in der «phase réalisation» und damit nicht bereits wäh-
rend des Vergabeverfahrens getestet werden soll bzw. sollte (vgl. entspre-
chender Vermerk unter der Rubrik «Plan de validation», Vorakten Verein EM 
[act. 4D] pag. 124). Entsprechendes ergibt sich auch aus den (unausgefüll-
ten) Testprotokollen, wo beim Prüfpunkt T-209 «Opferschutzgerät» unter der 
Rubrik «Phase» das Feld «Phase de conception» – anders als bei den an-
deren Prüfpunkten – nicht angekreuzt ist (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 169). Aus welchen Gründen die Testkantone die Opferschutzgeräte der 
beiden Anbieterinnen dennoch getestet haben und weshalb der Prüfpunkt T-
209 (wie übrigens etwa auch der hier nicht interessierende, ebenfalls erst in 
der «phase réalisation» zu testende Prüfpunkt T-103, vgl. Vorakten Verein 
EM [act. 4D] pag. 157) überhaupt in den Testprotokollen enthalten ist, bleibt 
unklar, ist jedoch nicht ausschlaggebend. Fest steht jedenfalls, dass die Be-
schwerdeführerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen gerade nicht da-
mit rechnen musste, dass die Opferschutzgeräte bereits Gegenstand der 
Material- und Gerätetests im Vergabeverfahren sein und deren Ergebnisse 
in die Bewertung einfliessen würden (so aber angefochtener Entscheid 
E. 3.2.6). Es ist unzulässig, eine tiefere Bewertung mit (negativen) Ergebnis-
sen aus Material- und Gerätetests zu begründen, wenn solche für die strittige 
Anforderung während des Vergabeverfahrens gar nicht vorgesehen waren 
(vgl. BGE 130 I 241 E. 5.2, wonach es unzulässig sei, Zuschlagskriterien un-
ter einem Gesichtspunkt zu evaluieren, dessen Massgeblichkeit lediglich im 
Zusammenhang mit einem anderem Zuschlagskriterium angekündigt wurde; 
vgl. auch Hans Rudolf Trüeb, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar 
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 2 N. 25). Daran ändert 
entgegen der Beschwerdegegnerin (vgl. Schlussbemerkungen Rz. 16 Al. 3) 
nichts, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Opferschutzgeräte in der 
Auflistung des von den Anbietenden zur Verfügung zu stellenden Testmate-
rials enthalten sind, wird doch im selben Abschnitt zugleich für die Durchfüh-
rung der Tests spezifisch auf die Testprotokolle («annexe F») und das Test-
konzept («annexe K») verwiesen (vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] 
pag. 10 f.). Auch in Letzterem wird (nochmals) ausgeführt, Gegenstand der 
Material- und Gerätetests seien jene Prüfpunkte, die in den Testprotokollen 
in der Spalte Konzeptphase («Phase de conception») gekennzeichnet seien 
(vgl. Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 305). Nach dem Gesagten durfte die 
Vorinstanz nicht auf der Grundlage der Testprotokolle bzw. der Testergeb-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 37
nisse von der Beurteilung der Vergabestelle abweichen. Dies umso weniger, 
als deren Aussagekraft aufgrund der konkreten Durchführungsweise ohne-
hin bereits fraglich erscheint (vgl. vorne E. 7.7.2).
8.7
Kann auf die Ergebnisse der Material- und Gerätetests für die Bewer-
tung nicht abgestellt werden, hat diese gestützt auf die Angaben der Be-
schwerdeführerin in ihrer Offerte zu erfolgen (vgl. erster Punkt des «Plan de 
validation» im Leistungsverzeichnis, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 113; 
ferner Vorakten Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 14 [Ziff. A.3.11.5]). Darin 
hat die Beschwerdeführerin zur Anforderung E11 festgehalten, dass das Op-
ferschutzgerät bzw. der «Clip» klingeln und vibrieren werde («Le clip sonnera 
et vibrera», Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 68). Dass die Beschwerde-
führerin dabei die Zukunftsform verwendet hat, deutet darauf hin, dass ihr 
Gerät gegenwärtig noch nicht in der Lage ist, vibrierende oder akustische 
Signale zu erzeugen. Dieser Schluss wird durch die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin vor Verwaltungsgericht grundsätzlich bestätigt, auch wenn 
sich ihre Angaben teilweise widersprechen. So hat sie mit Beschwerde noch 
ausgeführt, das Opfer könne durch einen «akustischen Warnton» auf das 
Opferschutzgerät bzw. durch «Summton, Vibrieren oder beides» benach-
richtigt werden. Möglich sei auch ein Anruf auf das Telefon des Opfers (Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde Rz. 63). Später hat sie jedoch vorgebracht, die 
Alarmmeldung erfolge «wie gefordert visuell». Dabei hat sie sich auf die ein-
schlägigen Stellen im Testbericht und die Einschätzungen eines Testkantons 
in den Testprotokollen bezogen. Letzteren kann entnommen werden, die 
Meldungen auf das Opferschutzgerät erfolgten in Form von farbigen Blink-
lichtern («clignotants en couleur»). Hingegen könne das Gerät keinen Text 
anzeigen und erzeuge keinen Ton (Vorakten Verein EM [act. 4C] pag. 42). 
Weiter hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, das System könne zusätzlich 
so konfiguriert werden, dass das Opfer Meldungen auf das Mobiltelefon er-
halte, was einwandfrei funktioniere. Die Vergabestelle habe nicht verlangt, 
dass die Meldungen direkt auf das Opferschutzgerät erfolgten. Alternative 
Lösungen wie z.B. Meldungen auf das Mobiltelefon seien ausdrücklich zu-
lässig (zum Ganzen Ergänzung Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rz. 28, 
30 f.; Schlussbemerkungen Rz. 12). Es darf somit aufgrund der Formulie-
rung in der Offerte und mit Blick auf die (späteren) Vorbringen der Beschwer-
deführerin vor Verwaltungsgericht als erstellt gelten, dass zurzeit keine Mel-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 38
dungen durch «akustisches Signal, Vibration und/oder eine Textnachricht» 
direkt auf das Opferschutzgerät möglich sind, wie es im Leistungsverzeichnis 
verlangt wird (vorne E. 8.1). Rein visuelle Meldungen in Form von Blinklich-
tern sowie Benachrichtigungen auf das Mobiltelefon des Opfers erfüllen die 
definierten Kriterien nicht. 
8.8
Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass es gemäss 
Ausschreibungsunterlagen auch zulässig sei, alternative Lösungen anzubie-
ten, kann sie daraus nichts für sich ableiten. Zwar werden im Leistungsver-
zeichnis Alternativen grundsätzlich zugelassen, sofern eine Anforderung 
nicht erfüllt werden kann. Vorausgesetzt wird aber allemal, dass die Abwei-
chung vom Leistungsverzeichnis klar deklariert wird (vgl. Vorakten Verein 
EM [act. 4D] pag. 113), was hier – wie dargelegt (E. 8.7 hiervor) – nicht der 
Fall ist. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte in Aussicht ge-
stellt, die strittige Anforderung (unverändert) zu einem späteren Zeitpunkt 
erfüllen zu können. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob sich die 
Möglichkeit, Alternativen vorzuschlagen, überhaupt auch auf Anforderungen 
mit der Wichtigkeitsstufe 3 bezieht (vgl. Schlussbemerkungen Beschwerde-
gegnerin Rz. 16 Al. 2).
8.9
Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz (im Ergebnis) zwar grund-
sätzlich gefolgt werden, wenn sie zum Schluss kommt, dass das Opfer-
schutzgerät der Beschwerdeführerin «(noch) keinen Alarm mittels Ton und 
Vibration generieren» kann (angefochtener Entscheid E. 3.2.6; vorne E. 8.3), 
mithin die Anforderung E11 zum jetzigen Zeitpunkt kaum (vollständig) erfüllt. 
Allein daraus kann aber noch nicht darauf geschlossen werden, dass ihr An-
gebot zwingend mit einer ungenügenden Note zu bewerten und vom Verfah-
ren auszuschliessen ist. Die Vergabestelle macht geltend, um den Anbieten-
den zu ermöglichen, auch neue Funktionen zu offerieren, seien sie bei eini-
gen Funktionen nicht verpflichtet gewesen, diese bereits bei Angebotseinrei-
chung zu erfüllen. Vielmehr sei auch eine Umsetzung während des Projekts 
möglich gewesen, zumal die «kundenspezifische Parametrierung» des zu 
beschaffenden IT-Systems ohnehin erst in der Projektphase erfolge. Ausge-
schlossen sei eine spätere Entwicklung lediglich für Anforderungen, die be-
reits in der «phase concept» zu testen waren. Auch die Beschwerdegegnerin 
habe bei «zahlreichen Anforderungen» festgehalten, dass sie diese erst zu 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 39
einem späteren Zeitpunkt erfüllen werde (Beschwerdeantwort Vergabestelle 
Rz. 41 f., 49; vgl. auch Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 2). Tatsächlich se-
hen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass bei technischen Anforderun-
gen, die im Zeitpunkt der Einreichung der Angebote noch nicht verfügbar 
sind und die (wie die hier interessierende) nicht bereits während der «phase 
concept» getestet werden sollen, «Ausnahmen» gemacht werden können, 
wenn die entsprechenden Funktionen im Angebot vollständig beschrieben 
werden und wenn sie in der Realisierungsphase bzw. während des Einsat-
zes funktionsfähig sind (Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 32; zur Zulässig-
keit, in der Ausschreibung einen späteren Erfüllungszeitpunkt für «wesent-
liche Elemente für die Ausführung des Auftrags» vorzusehen vgl. 
BGE 145 II 249 E. 3.3 [Pra 109/2020 Nr. 46] in Bezug auf Eignungskriterien). 
Dass diese Bedingungen hier nicht erfüllt wären, liegt jedenfalls nicht auf der 
Hand, hat doch die Beschwerdeführerin im Angebot bzw. in der entsprechen-
den Referenz die Funktionsweise des Opferschutzgeräts beschrieben und 
zudem in Aussicht gestellt, dieses Gerät werde die verlangten Alarmmeldun-
gen (Signale durch Ton und Vibration) aufweisen (vorne E. 8.7). Es ist daher 
fraglich, ob die Offerte der Beschwerdeführerin insoweit nicht dennoch als 
ausschreibungskonform zu betrachten ist.
8.10
Selbst wenn dies mit der SID zu verneinen wäre, erwiese sich der 
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin jedoch nicht ohne weite-
res als rechtmässig. Wie erwähnt (vorne E. 6.2 und 7.6.4), muss dieser auch 
vor dem Gebot der Gleichbehandlung standhalten. Zum einen ist grundsätz-
lich unbestritten geblieben, dass auch die Beschwerdegegnerin in ihrem An-
gebot angegeben hat, Anforderungen erst zu einem späteren Zeitpunkt er-
füllen zu können. Andererseits bringt die Vergabestelle vor, auch das Ange-
bot der Beschwerdegegnerin entspreche einzelnen Anforderungen mit der 
Wichtigkeitsstufe 3 nicht, wenn bei diesen derselbe «rechtsfehlerhaft 
strenge» Massstab angewandt würde, wie ihn die SID bei der Beschwerde-
führerin zugrunde gelegt habe. So sei bei der Anforderung L05 «Planning» 
etwa verlangt worden, in der Software zur Verwaltung der Termine müsse 
ein Zeitplan mit einer Genauigkeit von einer Viertelstunde erstellt werden 
können. Die Beschwerdegegnerin habe dagegen angegeben, bei ihrer Platt-
form sei (lediglich) ein Zeitplan im 30-Minuten-Takt möglich. Weiter sei bei 
der Anforderung L07 «Zones» unter anderem erwartet worden, dass mehr 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 40
als 100 («> 100») verschiedene Zonen definiert werden können, wobei die 
Beschwerdegegnerin angegeben habe, es könnten genau 100 (also nicht 
mehr als 100) Zonen erstellt werden. Es sei hier von einem Ausschluss ab-
gesehen worden, da ein solcher überspitzt formalistisch gewesen wäre 
(Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 29). In Bezug auf die beiden Abwei-
chungen vom Leistungsverzeichnis stellt die Beschwerdegegnerin die Aus-
führungen der Vergabestelle nicht substanziiert in Abrede. Sofern bei der Be-
schwerdeführerin überhaupt ein Grund vorliegt, der einen Ausschluss recht-
fertigen könnte, lassen sich damit vergleichbare Gründe auch bei der 
Beschwerdegegnerin anführen. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Ein-
wand der Vergabestelle (vorne E. 5.6), die SID habe nicht bei beiden Ange-
boten denselben Massstab angewendet, (auch hier) als begründet. Das Vor-
gehen der Vorinstanz ist damit mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht ver-
einbar. 
8.11
Zusammenfassend hält der angefochtene Entscheid folglich auch in 
diesem Punkt der Rechtskontrolle nicht stand.
9.
Anforderung K01 «Formes de surveillance»
Zu prüfen ist schliesslich die (Neu-)Bewertung der Anforderung K01 «For-
mes de surveillance».
9.1
Im Leistungsverzeichnis wird die Anforderung wie folgt umschrieben 
(Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 128):
«L’application doit permettre la gestion des formes de surveillance sui-
vantes par une seule plate-forme:
•
Assignation à domicile
•
Interdiction de périmètre
•
Assignation à un périmètre
•
Contrôle d’alcoolémie
•
Surveillance de la victime»
Die Anwendungssoftware muss folglich die Verwaltung verschiedener Über-
wachungsformen über eine einzige Plattform ermöglichen. Strittig ist, ob 
(auch) die Überwachung der Blutalkoholkonzentration («contrôle d’al-
coolémie») direkt über die Plattform der Beschwerdeführerin möglich ist. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 41
9.2
Die Vergabestelle bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin 
zunächst mit der Note 2 und begründete dies wie folgt (Cahier d’exigences 
Beschwerdeführerin mit Bewertung und Detail-Noten, Vorakten Verein EM 
[act. 4B] pag. 270): «Contrôle alcoolémie pas intégrée.» Im vorinstanzlichen 
Verfahren hat die Vergabestelle dagegen auf entsprechende Rüge der Be-
schwerdegegnerin hin geltend gemacht, es habe sich dabei lediglich um eine 
«erste provisorische Bewertung» gehandelt. An der Bereinigungssitzung 
vom 7. Mai 2021 habe das Bewertungsgremium «einstimmig» entschieden, 
dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Anforderung erfülle und ent-
sprechend mit der Note 3 zu bewerten sei. Im Anschluss an die Sitzung sei 
jedoch «vergessen» worden, die Note anzupassen (vgl. Eingaben des Ve-
reins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 und vom 19.10.2021, Vorakten SID [act. 4A] 
pag. 110-112 und 143 f.; ferner Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 
20.8.2021 Rz. 22 und 25, Vorakten SID [act. 4A] pag. 84; vorne E. 5.5). Zum 
Beweis hat die Vergabestelle ein angepasstes Bewertungsraster einge-
reicht. Zur Anforderung K01 wird darin Folgendes festgehalten (vgl. unpag. 
Beilage 18 zur Eingabe des Vereins EM vom 19.10.2021, Vorakten SID 
[act. 4A] pag. 143 f.): «Der Erfüllungsgrad wurde auf 3 angepasst (gemäss 
Audition)». 
9.3
Die Vorinstanz hat erwogen, die Vergabebehörde habe bei der Be-
schwerdeführerin unter anderem Erläuterungen zur Überwachung der Blut-
alkoholkonzentration eingeholt. Dazu habe sie sich Folgendes notiert: 
«NOK, muss an Audition gezeigt werden». Was die Beschwerdeführerin an 
der Audition schliesslich vorgebracht habe, sei aus den Akten nicht ersicht-
lich. Gestützt auf ihre Erläuterungen und die Angaben im Angebot sei anzu-
nehmen, dass eine Überwachung des Alkoholspiegels nicht allein über ihre 
Plattform erfolgen könne, sondern auch Arbeitsschritte auf jener des Herstel-
lers der Alkoholtestgeräte erforderlich seien. Es werde «nicht als ausrei-
chend qualifiziert», wenn jeden Morgen eine E-Mail versendet würde, aus 
der allfällige Auflagenverstösse einzelner überwachter Personen ersichtlich 
seien. Die Daten zur Überwachung des Alkoholkonsums müssten «nach 
dem Verständnis der SID» für die Vollzugsstellen von der Plattform der Be-
schwerdeführerin ohne Verzug ständig abrufbar sein, damit allenfalls Alarme 
ausgelöst werden könnten. Dass dies der Fall wäre, ergebe sich nicht aus 
den Akten, weshalb die Beschwerdeführerin zu Unrecht mit der Note 3 be-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 42
wertet worden sei (angefochtener Entscheid E. 3.3.4; vgl. auch Vernehmlas-
sung S. 3).
9.4
Die Beschwerdeführerin widerspricht dem und macht geltend, ihr 
Produkt ermögliche, alle Formen der Überwachung – namentlich auch der 
Blutalkoholkonzentration – über eine einzige Plattform zu verwalten, wie es 
in der Ausschreibung verlangt worden sei. Zwar stamme das Gerät zur Über-
wachung des Alkoholspiegels von einem anderen Anbieter, es bestehe aber 
eine Schnittstelle, die es erlaube, die Analysen und Ergebnisse der Alkohol-
tests automatisch und laufend auf ihre Plattform zu überführen, was eine ak-
tuelle Überwachung ermögliche. Der Ausschluss sei damit zu Unrecht er-
folgt, da sie die Anforderungen erfülle, zumal alle modernen Plattformen 
gewisse Dienste mittels Schnittstellen von Dritten beziehen würden (Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde Rz. 75 ff.; vgl. auch Ergänzung Verwaltungsge-
richtsbeschwerde Rz. 33 ff.; Schlussbemerkungen Rz. 15 f.). – Die Vergabe-
stelle schliesst sich diesen Ausführungen an und bringt weiter vor, die SID 
habe auch hier zur Bewertung einer technischen Anforderung, die nur mit 
«ausgewiesenem Fachwissen» möglich erscheine, ein «ganz eigenes Ver-
ständnis» entwickelt. Dieses sei aber unzutreffend. Über die webbasierte 
Softwareplattform der Beschwerdeführerin werde es möglich sein, jederzeit 
die Einhaltung von Auflagen zu überwachen. Selbstredend sei die dort ab-
rufbare Information nur so aktuell wie der letzte Alkoholtest. Das Gerät der 
Beschwerdeführerin erlaube es aber (anders als jenes der Beschwerdegeg-
nerin), den Alkoholwert der überwachten Person ständig zu überprüfen. Die 
strittige Anforderung wäre «offenkundig» gar nicht in den Fokus der Vor-
instanz geraten, wenn sich die Vergabebehörde nicht selbst zunächst «sehr 
kritisch» dazu geäussert hätte. Nun sei das Bewertungsgremium aber ein-
stimmig zur Überzeugung gelangt, dass die von der Beschwerdeführerin be-
schriebene Schnittstelle eben ausreichend sei, da nicht zwei Plattformen be-
trieben werden müssten (Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 27, 78 ff.). 
Dass im Anschluss an die Sitzung «vergessen» worden sei, die Bewertung 
von der Note 2 auf 3 anzupassen, sei zwar «ärgerlich» und ein Fehler, der 
aber nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden dürfe (Stellungnahme 
vom 2.2.2022 Rz. 10 ff.).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 43
9.5
Zunächst gilt auch hier, dass für die Beurteilung auf den Sachverhalt 
im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung abzustellen ist (vorne E. 7.7, auch zum 
Folgenden). In ihrem Angebot hat die Beschwerdeführerin festgehalten, es 
sei zu beachten, dass die Analyse des Alkoholpegels ausserhalb der Platt-
form erfolge, die Verwaltung aber «im Rahmen der Anwendung abgeschlos-
sen» werde. Sie verweist dabei auf ein Teil des Angebots bildendes (Refe-
renz-)Dokument (Referenz 4.2.1, Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 72), 
dem unter anderem zu entnehmen ist, dass die Plattform «Eagle» in sechs 
Module unterteilt ist. Diese könnten alle gleichzeitig angezeigt werden, was 
ermögliche, alle Formen der Überwachung für Produkte der Beschwerdefüh-
rerin über eine einzige Plattform zu verwalten und die Verwaltung von (unter-
)vertraglich 
geregelten 
Gegenständen 
(Alkohol) 
zu 
gewährleisten 
(«d'assurer la gestion des cas d'EMistes et des stocks des éléments faisant 
l'objet d'un sous-contrat (Alcool)»; Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 114). 
Weiter vorne wird ausgeführt, alle bestätigten Verstösse gegen Alkoholver-
bote würden automatisch mit einem Zeitstempel versehen. Ein täglicher Ak-
tionsplan («Daily Action Plan») werde jeden Morgen per E-Mail verschickt; 
darin seien allfällige Verstösse von überwachten Personen angegeben 
(Vorakten Verein EM [act. 4H] pag. 112 f.).
9.6
Die Vergabestelle hielt es aufgrund dieser Angaben in der Offerte of-
fenbar für zweifelhaft, dass die Überwachung der Blutalkoholkonzentration 
einzig über die Plattform «Eagle» verwaltet werden kann, denn sie holte dazu 
auf schriftlichem Weg Erläuterungen bei der Beschwerdeführerin ein und 
verlangte, dass diese die «Integration der Alkoholüberwachung» auf der 
Plattform «detailliert» erkläre (Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 109, auch 
zum Folgenden). In ihrer Antwort hat die Beschwerdeführerin dargelegt, 
dass zunächst auf ihrer Plattform eine Login-ID der überwachten Person er-
stellt werden müsse, die anschliessend in das «AMS-System» einzugeben 
sei und auf der «AMS-Plattform» hinterlegt werden könne. Die Ergebnisse 
der Alkoholkontrolle würden ausserhalb ihrer Plattform vervollständigt und 
die anonymisierten Daten könnten im System eingesehen und/oder per E-
Mail verschickt werden («…in the system and / or sent by email»). Die Verga-
bestelle hielt dazu Folgendes fest: «NOK, muss an Audition gezeigt wer-
den.»


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 44
9.7
Aus dem dargestellten Verfahrensablauf erhellt, dass die Vergabe-
stelle auch gestützt auf die Erläuterungen der Beschwerdeführerin nicht da-
von überzeugt war, dass diese die strittige Anforderung erfüllt. Zu ihrer 
abweichenden Einschätzung gelangte sie offenbar erst aufgrund der Ange-
botspräsentation. Diese war damit ausschlaggebend für die nachträgliche 
Höherbewertung, was sich nicht zuletzt auch aus dem von der Vergabestelle 
im vorinstanzlichen Verfahren beigebrachten korrigierten Bewertungsraster 
ergibt, wonach die Note 3 «gemäss Audition» angepasst worden sei (vorne 
E. 9.2). Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind jedoch keine Auf-
zeichnungen der Vergabestelle über die Präsentation der Beschwerdeführe-
rin (oder der Beschwerdegegnerin) aktenkundig. Die Gründe, die das Bewer-
tungsgremium zur strittigen Korrektur zugunsten der Beschwerdeführerin be-
wogen haben, sind damit nicht dokumentiert, was auch die Vergabestelle 
anerkennt (vgl. Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 11; vgl. dazu auch hinten 
E. 11.5).
9.8
Die SID hat zunächst (richtigerweise) erkannt, dass sich der strittige 
Bewertungsvorgang «aufgrund der Akten» nicht nachvollziehen lasse; als-
dann hat sie eine eigene Beurteilung vorgenommen (vgl. angefochtener Ent-
scheid E. 3.3.4; vgl. auch Vernehmlassung S. 3). In ihren Erwägungen gibt 
sie zwar ausführlich die Standpunkte der Parteien wieder; die entscheidwe-
sentlichen Grundlagen sowie ihre Würdigung legt sie indes nur äussert 
knapp und pauschal dar (angefochtener Entscheid E. 3.3.1 ff.). Sie «nimmt 
an», dass «gestützt auf die Erläuterungen» der Beschwerdeführerin sowie 
die «Angaben in ihrem Angebot (Beilage 7 pag. 114, letzter Satz des ersten 
Absatzes)» die Überwachung der Alkoholkontrolle nicht allein über die Platt-
form der Beschwerdeführerin erfolgen könne, sondern auch «Arbeiten» über 
jene des Geräteherstellers notwendig seien (angefochtener Entscheid 
E. 3.3.4; vorne E. 9.3). Wie sie zu diesem Schluss gelangt, begründet sie 
nicht näher, wobei sich solches aus der Stelle im Angebot der Beschwerde-
führerin, auf die sich die SID beruft, jedenfalls nicht ohne weiteres folgern 
lässt (vgl. vorne E. 9.5). Dass im Angebot erwähnt wird, es werde täglich 
eine E-Mail versendet, worin allfällige Verstösse von überwachten Personen 
angegeben würden, schliesst nicht aus, dass die Ergebnisse der Alkohol-
messungen unabhängig davon auf die Plattform überführt werden, worauf im 
Übrigen die Erläuterungen der Beschwerdeführerin hindeuten (vgl. vorne 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 45
E. 9.6 am Ende). Die entsprechenden Vorbringen der Vergabestelle und der 
Beschwerdeführerin übergeht die SID. Ungewürdigt lässt sie in diesem Zu-
sammenhang insbesondere den Einwand, dass nicht zwei Plattformen «pa-
rallel» betrieben werden müssten, sondern die Analyse und die Ergebnisse 
der Überwachung des Alkoholkonsums übermittelt würden (Stellungnahme 
des Vereins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 Al. 5, Vorakten SID [act. 4A] 
pag. 112). Auch mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin im Angebot, 
wonach die Alkoholmessung ausserhalb der Plattform erfolge, die Verwal-
tung aber «im Rahmen der Anwendung abgeschlossen» werde (vorne 
E. 9.5), setzt sie sich nicht auseinander. Den Beweisantrag der Vergabe-
stelle, die Mitglieder des Bewertungsgremiums zum «geschilderten Ablauf 
der Bewertung der Anforderung K01» und zur «Beschlussfassung über die 
Note 3 anlässlich der Bereinigungssitzung vom 7. Mai 2021» als Zeugen zu 
befragen (Stellungnahme des Vereins EM vom 13.9.2021 Rz. 33 Al. 5, 
Vorakten SID [act. 4A] pag. 112; vgl. auch Stellungnahme vom 2.2.2022 
Rz. 8 ff.), hat sie nicht behandelt. Insgesamt erweist sich die Sachverhalts-
feststellung und -würdigung der Vorinstanz als unzulänglich (vgl. Art. 18 
VRPG; zu den Anforderungen bei der Ermittlung eines umstrittenen Sach-
verhalts Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen 
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 18 N. 8 und Art. 21 N. 30). Bereits aus diesem 
Grund ist die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz, das Angebot der 
Beschwerdeführerin hätte (auch) deshalb ausgeschlossen werden müssen, 
rechtsfehlerhaft. 
9.9
Selbst wenn im Übrigen zutreffen würde, dass die Verwaltung der Al-
koholüberwachung nicht allein über die Plattform der Beschwerdeführerin 
möglich ist und ihr Angebot insofern den im Leistungsverzeichnis definierten 
Erfordernissen nicht (vollständig) entsprechen sollte, ist erneut die Gleichbe-
handlung zu beachten (vgl. vorne E. 6.2, 7.6.4 und 8.10): Das von der SID 
gewählte Vorgehen, einzig hinsichtlich des Angebots der Beschwerdeführe-
rin korrigierend einzugreifen, ohne bei jenem der Beschwerdegegnerin mit 
gleichem Massstab und derselben Strenge zu verfahren, widerspricht dem 
Gebot, das Bewertungs- und Benotungssystem auf alle Angebote in gleicher 
Weise und nach gleichen Massstäben anzuwenden (vgl. Art. 11 Abs. 1 
Bst. a aIVöB und Art. 25 Abs. 1 ÖBV). Der angefochtene Entscheid erweist 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 46
sich nach dem Gesagten auch in Bezug auf die (Neu-)Bewertung der Anfor-
derung K01 als unrechtmässig.
10.
(Zwischen-)Ergebnis
Zusammenfassend erweist sich die Beurteilung der Vorinstanz bei allen drei 
strittigen Anforderungen als rechtlich nicht haltbar: Soweit die SID den Aus-
schluss des Angebots der Beschwerdeführerin bei der Anforderung B03 
«Portée signal RF» mit dessen Unvollständigkeit begründet hat, kommt es 
einer unzulässigen Ungleichbehandlung gleich, die fehlenden Angaben ein-
zig bei diesem Angebot zu bemängeln, ohne zugleich auch die Bewertung 
des Angebots der Beschwerdegegnerin mit der gleichen Strenge zu prüfen 
und zu beurteilen. Abgesehen davon lässt sich die vorinstanzliche Korrektur 
der Bewertung auch in materieller Hinsicht nicht rechtfertigen. Sofern bei der 
Beschwerdeführerin sodann mit Blick auf die Anforderung E11 «Affichage 
des messages» überhaupt ein Ausschluss begründet und gerechtfertigt wer-
den kann, liessen sich vergleichbare Gründe auch bei der Beschwerdegeg-
nerin anführen. Das Vorgehen der Vorinstanz ist damit (auch insoweit) mit 
dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. In Bezug auf die Anforde-
rung K01 «Formes de surveillance» erweist sich die Sachverhaltsfeststel-
lung und -würdigung der Vorinstanz als unzulänglich. Zudem hat die SID 
auch in dieser Hinsicht nicht bei beiden Angeboten den gleichen Massstab 
angewendet. Korrigiert die SID eine ihrer Ansicht nach fehlerhafte Handha-
bung der Zuschlagskriterien durch die Vergabebehörde und gelangt sie zur 
Erkenntnis, dass eine Neubewertung anhand eines korrigierten (strengeren) 
Prüfungsmassstabs vorzunehmen ist, darf sie sich nicht nur auf das Angebot 
der vormaligen Zuschlagsempfängerin (Beschwerdeführerin) beschränken. 
Vielmehr hätte sie unter diesen Umständen auch jenes der anfechtenden 
Anbieterin (Beschwerdegegnerin) in die Beurteilung einbeziehen müssen, 
zumal sie in der Sache bzw. unmittelbar reformatorisch entschieden hat (vgl. 
BGE 146 II 276 E. 6, insbesondere E. 6.3.3; vgl. auch hinten E. 11.1). Der 
angefochtene Entscheid hält nach dem Gesagten der Rechtskontrolle nicht 
stand und ist aufzuheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 47
11.
Weitere Rechtsfolgen
Zu klären sind neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die wei-
teren Rechtsfolgen. 
11.1
Ist wie im vorliegenden Vergabeverfahren noch kein Vertrag mit der 
Zuschlagsempfängerin geschlossen worden, kann die Beschwerdeinstanz 
die Verfügung aufheben und entweder in der Sache selbst entscheiden oder 
diese mit oder ohne verbindliche Anordnungen an die Vergabebehörde zu-
rückweisen (Art. 18 Abs. 1 aIVöB; Art. 34 Abs. 1 ÖBV; vgl. auch Art. 84 
Abs. 1 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum ber-
nischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 84 N. 16). Diese Regelung trägt dem Um-
stand Rechnung, dass die Vergabebehörde aufgrund ihres Fachwissens und 
ihrer Sachnähe bei der Evaluation der Angebote über grosse Spielräume 
verfügt (vgl. vorne E. 6.2, 7.7.3), die nicht (erstmals) durch eine Beschwer-
deinstanz ausgefüllt werden sollen. Besteht im Hinblick auf das wirtschaftlich 
günstigste Angebot keine hinreichend klare Sachlage, so hat die Beschwer-
deinstanz bei Gutheissung der Beschwerde die Sache nicht selber zu ent-
scheiden, sondern die Angelegenheit zur Neubewertung der Angebote – al-
lenfalls anhand eines von ihr korrigierten Bewertungsmassstabs – grund-
sätzlich an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Dabei sind sämtliche am 
Vergabeverfahren beteiligten Anbietenden (wieder) einzubeziehen, soweit 
dem keine verfahrensrechtlichen Hindernisse (z.B. rechtskräftiger Verfah-
rensausschluss mangels Erfüllung der Eignungskriterien) entgegenstehen 
(BGE 146 II 276 E. 6; vgl. auch VGE 2018/255 vom 20.3.2019 E. 3.1). Die 
Beschwerdeinstanz hat zu entscheiden, welche Verfahrensschritte zu wie-
derholen sind, wobei eine Wiederholung grundsätzlich nur insoweit möglich 
ist, als frühere Akte noch nicht in Rechtskraft erwachsen sind (Galli/Moser/
Lang/Steiner, a.a.O., N. 1396; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungs-
recht 2021, S. 948 N. 270; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeent-
scheide, in ZBl 2003 S. 1 ff., S. 26; Micha Bühler, in Hans Rudolf Trüeb 
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, 
Art. 58 N. 12). – Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist auf-
grund der konkreten Umstände einzig eine Rückweisung der Sache an die 
Vergabestelle sachgerecht. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 48
11.2
Der Grundsatz der Transparenz gilt als allgemeines Prinzip des Sub-
missionsrechts und wird aus Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) 
sowie Art. 11 Bst. b aIVöB abgeleitet (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7; BVR 2019 
S. 201 E. 3.1). Er soll dazu beitragen, einen wirksamen Wettbewerb unter 
den Anbietenden zu gewährleisten und damit einen wirtschaftlichen Einsatz 
der öffentlichen Mittel zu ermöglichen (vgl. Art. 11 Bst. b aIVöB; vgl. auch 
Art. 7 ÖBG; BGE 141 II 353 E. 8.2.3 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Weiter hat er 
zum Ziel, ein faires Vergabeverfahren sicherzustellen und so der Gefahr von 
Manipulationen und der Begünstigung bestimmter Anbietender durch die 
Vergabebehörde entgegenzuwirken (BVR 2019 S. 201 E. 3.1, 2015 S. 564 
E. 4.1, 2006 S. 500 E. 4.2; BGE 125 II 86 E. 7c; Christoph Jäger, Öffentli-
ches Beschaffungsrecht 2021, S. 903 f. N. 109 ff.). Was die Ermittlung des 
wirtschaftlich günstigsten Angebots betrifft (vgl. vorne E. 6.1 f.), erfordert das 
Transparenzgebot, dass die durch die Vergabebehörde vorgenommene Be-
wertung der Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien sowohl für die 
Anbietenden als auch für die Rechtsmittelinstanz in einem allfälligen Be-
schwerdeverfahren nachvollziehbar ist. Zum Transparenzgebot gehört die 
Verpflichtung der Vergabebehörde, ihre Evaluationsentscheidungen zu be-
gründen und die Begründung ausschliesslich auf objektive, also nachvoll-
ziehbare und nachprüfbare Kriterien abzustützen (vgl. Martin Beyeler, Öf-
fentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 
2004 [nachfolgend: Öffentliche Beschaffung], N. 242 ff.). Die Rechtmässig-
keit der Offertevaluation erfordert, dass die Vergabebehörde die Überlegun-
gen, die sie zu ihrem Entscheid geführt haben, dokumentiert. Inhaltlich wird 
verlangt, dass diese Überlegungen im Licht der massgeblichen Zuschlags-
kriterien und Gewichtung logisch in den Zuschlagsentscheid münden 
(Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 407, 865, 979 ff.; Martin Beyeler, Ziele 
und Instrumente, N. 30, 38, 59, 64). Die gerichtliche Überprüfung des Zu-
schlagsentscheids setzt voraus, dass die Vergabebehörde die Kriterien der 
Punkteverteilung im Einzelnen erläutert und auch die Wertungsentscheide 
offenlegt, die zur konkreten Benotung geführt haben. Nur so kann beurteilt 
werden, ob eine rechtsgleiche und sachgemässe Bewertung der Angebote 
im Rahmen des der Vergabebehörde zustehenden Beurteilungsspielraums 
erfolgt ist (vgl. vorne E. 6.2).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 49
11.3
Laut den Ausschreibungsunterlagen war die Vergabebehörde ver-
pflichtet, die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien in einem 
mehrstufigen Prozess zu bewerten: Die Angebote der (geeigneten) Anbie-
tenden waren zunächst auf ihre Übereinstimmung mit den Zuschlagskriterien 
zu überprüfen und provisorisch zu bewerten. Nur jene Angebote, welche die 
Mindestnote von 3 erreichten, wurden zu einer Präsentation eingeladen. 
Diese sollte es dem Bewertungsgremium gemäss Ausschreibungsunterla-
gen ermöglichen, sich mit der vorgeschlagenen Lösung vertraut zu machen, 
namentlich in Bezug auf die Projektorganisation (Vorakten Verein EM 
[act. 4D] pag. 10). Erst nach den Präsentationen und den anschliessenden 
Material- und Gerätetests wurden die Zuschlagskriterien durch das Bewer-
tungsgremium endgültig bewertet. Bei einer solchen Ausgestaltung des Be-
wertungsvorgehens ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Präsen-
tationen Teil des Evaluationsprozesses waren und die Ergebnisse in die 
Bewertung einflossen. Dass diesen hierbei eine nicht bloss zu vernachlässi-
gende Bedeutung zukam, belegt die Beurteilung des Kriteriums K01 «For-
mes de surveillance» (vgl. vorne E. 9, insbesondere E. 9.7) und rührt faktisch 
auch daher, dass auf die Ergebnisse der Material- und Gerätetests für die 
Bewertung jedenfalls im Fall der Beschwerdeführerin nur sehr beschränkt 
abgestellt werden konnte (vgl. zum Ganzen bereits vorne E. 5.3, 7.7.2 und 
8.6). Hinzu kommt, dass auch nach den auf schriftlichem Weg bei den An-
bieterinnen eingeholten Erläuterungen hinsichtlich beider Angebote weiter-
hin in zahlreichen Punkten Unklarheiten bestanden haben, wobei die Verga-
bestelle jeweils vermerkt hat, diese müssten an der «Audition» bzw. an der 
Präsentation geklärt werden (Vorakten Verein EM [act. 4B] pag. 64, 109 ff.; 
vgl. auch vorne E. 9.6 f., auch zum Folgenden). Die Vergabestelle be-
zweckte mit den Präsentationen damit nicht nur, von den Anbieterinnen und 
den vorgeschlagenen Lösungen einen persönlichen Eindruck zu gewinnen. 
Die Präsentationen boten auch Gelegenheit und wurden genutzt, um offene 
Fragen zu klären und den Anbieterinnen die Möglichkeit zu Erläuterungen zu 
geben; die Präsentationsleistungen der Anbieterinnen blieben nicht ohne 
Auswirkungen auf die erst daran anschliessende definitive Bewertung ihrer 
Angebote. 
11.4
Zwar ist es an sich nicht unzulässig, wenn die Vergabestelle von den 
Anbietenden eine mündliche Präsentation verlangt und den dabei gewonne-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 50
nen Eindruck in die Bewertung einbezieht (Christoph Jäger, Öffentliches Be-
schaffungsrecht 2013, S. 849 N. 130 f.; Matthias Hauser, a.a.O., S. 1419; 
vgl. auch BVR 2006 S. 327 E. 4e f., 1998 S. 59 E. 5b in Bezug auf das alte 
Recht). Auch sind Bereinigungsgespräche, im Rahmen derer die eingereich-
ten Offerten erläutert oder berichtigt werden, nicht grundsätzlich ausge-
schlossen (Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabever-
fahren, 2009, N. 244; Daniela Lutz, a.a.O., N. 91; Roman Friedli, in Hans 
Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, Art. 38 N. 10; jeweils auch zum Folgenden). Mit Blick auf die 
Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung und in Anbetracht, 
dass sog. Angebotsrunden verboten sind (Art. 27 Abs. 1 ÖBV; Art. 11 Bst. c 
aIVöB), sind solche direkten Kontakte zwischen Vergabestelle und Anbie-
tenden jedoch grundsätzlich heikel (vgl. BVR 2004 S. 348 [VGE 21437 vom 
7.2.2004] nicht publ. E. 5.3 mit Hinweisen). Wird von mündlichen Präsenta-
tionen bzw. Gesprächen Gebrauch gemacht, hat die Vergabestelle diese da-
her hinreichend zu dokumentieren, d.h. deren wesentlichen Gehalt sowie die 
Ergebnisse zu protokollieren (BGer 2D_33/2019 vom 25.3.2020 E. 3.1; 
VGer AG Entscheid vom 29.9.2005, in AGVE 2005 S. 248 ff. E. 7.2 in Bezug 
auf Präsentationen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 714, N. 737 f.; 
Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht 2013, S. 849 N. 130; vgl. 
allgemein zur Protokollierungspflicht auch Michel Daum, a.a.O., Art. 19 
N. 114 f.; vorne E. 11.2). Werden dabei mündliche Erläuterungen eingeholt, 
ist auch dieser Vorgang schriftlich festzuhalten (Art. 26 Abs. 2 ÖBV; Art. 31 
VRPG; vgl. im Übrigen auch Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, 
Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 10 [Ziff. A.3.9]; vgl. fürs neue Recht auch 
Art. 38 Abs. 2 IVöB). Das Protokoll hat namentlich die auszuräumende Un-
klarheit, die Fragen der Vergabestelle und die Antworten der Anbietenden zu 
enthalten (Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 2139 ff., 2142; Alexis 
Leuthold, a.a.O., N. 250). Die Ergebnisse der Präsentationen müssen sich 
aus dem Protokoll selbst und nicht etwa aus bei den Akten liegenden Prä-
sentationsunterlagen der Anbietenden ergeben (vgl. Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., N. 697). 
11.5
Diesen Anforderungen ist die Vergabestelle hier in wesentlichen Tei-
len nicht nachgekommen. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. 
vorne E. 9.3 und 9.7 f.), sind weder Protokolle noch sonstige schriftliche Auf-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 51
zeichnungen der Vergabestelle zu den Präsentationen aktenkundig. Für die 
Beschwerdeinstanzen (wie auch für die Anbietenden) ist es damit nicht mög-
lich, diesen (Evaluations-)Schritt nachträglich auf seine Nachvollziehbarkeit 
sowie auf die Einhaltung vergaberechtlicher Grundsätze hin zu überprüfen. 
So hat einerseits bereits die Prüfung der strittigen Anforderung K01 gezeigt, 
dass sich aufgrund der fehlenden Dokumentation zu den Präsentationen 
nicht mehr zuverlässig rekonstruieren lässt, wie die fragliche (Höher-)Bewer-
tung des Angebots der Beschwerdeführerin zustande gekommen ist (vgl. 
vorne E. 9.7 f.). Andererseits lässt sich in Anbetracht, dass offenbar hinsicht-
lich beider Angebote zahlreiche Unklarheiten bestanden, im Nachhinein 
auch nicht mehr verlässlich feststellen, ob die (engen) Grenzen einer (noch) 
zulässigen Angebotsberichtigung (vgl. Art. 19 und Art. 25 Abs. 2 ÖBV) oder 
-erläuterung (vgl. Art. 26 ÖBV) eingehalten wurden oder ob die Vergabe-
stelle in unzulässiger Weise inhaltlich veränderte bzw. ergänzte Angebote 
evaluiert hat (vgl. zur Abgrenzung statt vieler BGer 2D_33/2019 vom 
25.3.2020 E. 3.1; VGE 2021/169 vom 31.8.2021 E. 4.2, jeweils auch zum 
Folgenden; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 710 ff. mit zahlrei-
chen Hinweisen). So hat die Vergabestelle – entsprechend dem der Verhin-
derung von Ungleichbehandlungen und Manipulationen dienenden Prinzip 
der Unveränderbarkeit bzw. Stabilität der Offerten (vgl. dazu Martin Beyeler, 
Öffentliche Beschaffung, N. 298 ff.; vgl. auch vorne E. 6.2) – die Angebote 
grundsätzlich so zu prüfen, wie sie eingereicht worden sind und nicht so, wie 
sie sein könnten oder später ergänzt dargestellt werden (vgl. BGE 141 II 353 
E. 8.2.2 [Pra 105/2016 Nr. 31]). Will sie fehlende Angaben nachträglich ein-
holen (vgl. dazu insbesondere die Ausführungen der Vergabestelle in ihrer 
Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 7; dazu auch vorne E. 7.4 und 7.6.4) – was 
ohnehin nur bei geringfügigen Mängeln zulässig ist (vgl. vorne E. 6.3 und 
7.6.2) – und Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen, so 
hat sie dies unter Wahrung der massgeblichen Prinzipien wie namentlich des 
Gleichbehandlungsgrundsatzes zu tun. Ob dies der Fall war, lässt sich im 
Beschwerdeverfahren ohne eine gewissenhafte Dokumentation der Evalua-
tion nicht beurteilen. Die mit der fehlenden Dokumentation einhergehende 
Missachtung des Transparenzgrundsatzes wiegt hier umso schwerer, als die 
Ausgestaltung der Ausschreibung nicht zuletzt aufgrund ihres Umfangs und 
ihrer Komplexität sowie des ausgesprochen technischen Charakters des zu 
vergebenden Auftrags der Vergabestelle bei der materiellen Beurteilung der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 52
Angebote besonders grosse Ermessens- und Beurteilungsspielräume eröff-
net (vgl. bereits vorne E. 6.1 f., 7.7.3, 11.1), womit eine transparente und da-
mit überprüfbare Verfahrensführung zusätzlich an Bedeutung gewinnt (vgl. 
Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 30). 
11.6
Zusammenfassend hat die Vergabestelle die Bereinigung und die Be-
wertung der Angebote mit Blick auf die Präsentationen nicht genügend trans-
parent und nachvollziehbar durchgeführt. Damit besteht keine hinreichend 
klare Sachlage, um unter Wahrung der rechtlichen Rahmenbedingungen das 
wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, weshalb ein Urteil in der Sa-
che durch das Verwaltungsgericht entsprechend dem Hauptantrag der Be-
schwerdeführerin (vorne Bst. C) nicht in Betracht kommt (vgl. vorne E. 11.1). 
Demgegenüber ist dem Eventualantrag zu entsprechen, die Sache in Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids an die Vergabestelle zurückzuweisen: 
Auch wenn vor der SID noch diverse weitere Punkte umstritten gewesen 
sind, die sie nicht geprüft hat, rechtfertigt es sich ebenfalls nicht, die Sache 
an die Vorinstanz zurückzuweisen, beschlägt doch der festgestellte Verfah-
rensmangel den Evaluationsprozess an sich, welcher mit fachlichen und 
sachspezifischen Wertungen (Ermessens- und Beurteilungsspielräumen) 
verbunden ist, die von der Vergabebehörde und nicht den Beschwerde-
instanzen zu vollziehen sind (vgl. vorne E. 6.1 f.). Die Vergabestelle kommt 
daher nicht umhin, die Präsentationen unter Beachtung der rechtlichen Vor-
gaben insbesondere hinsichtlich der Dokumentations- und Aktenführungs-
pflichten zu wiederholen und gestützt darauf die Angebotsbereinigung und -
bewertung (erneut) vorzunehmen (Evaluationsschritte 5 und 7 gemäss Aus-
schreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9). 
Darauf könnte nur verzichtet werden, wenn ausgeschlossen wäre, dass sich 
die Präsentationen auf die Gesamtbeurteilung ausgewirkt haben könnten 
(vgl. BVR 2004 S. 348 E. 3.2), was nach dem Gesagten jedoch klarerweise 
nicht der Fall ist. Es ist der Vergabestelle freigestellt, ob sie auch die unzu-
reichend durchgeführten Material- und Gerätetests wiederholen will (E. 7.7.2 
und 8.6), die nach dem Gesagten an sich (ebenfalls) Teil der Evaluation des 
Unterkriteriums Z2b bilden (vgl. vorne E. 5.3 und 11.3). Verzichtet sie auf 
eine erneute Durchführung, bedingt dies, dass sie sich bei der Bewertung 
mit negativen Testergebnissen konkret auseinandersetzt und ihre Überle-
gungen festhält, um den Bewertungsvorgang objektiv nachvollziehbar und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 53
überprüfbar zu machen. Im Übrigen vermag eine nachträgliche Befragung 
des Bewertungsgremiums das Fehlen von schriftlichen Aufzeichnungen 
nicht zu ersetzen (vgl. auch VGer ZH VB.2021.00195 vom 27.10.2021 
E. 6.2.3). Soweit die Vergabestelle vor Verwaltungsgericht im Zusammen-
hang mit der Anforderung K01 (erneut) eine Zeugeneinvernahme beantragt 
(vgl. Stellungnahme vom 2.2.2022 Rz. 11; vorne E. 9.8), erübrigt es sich da-
her eine solche durchzuführen.
11.7
Allerdings gilt es im Hinblick auf die vorzunehmende Neubewertung 
in Bezug auf das von der Vergabestelle angewandte Bewertungssystem Fol-
gendes zu beachten:
11.7.1 Die Vergabestelle bringt im Zusammenhang mit der Anforderung B03 
vor, die Bewertung sei anhand einer Bewertungsskala von 0 bis 5 und damit 
nicht «binär», sondern «abgestuft nach dem Erfüllungsgrad» erfolgt. Es 
leuchte nicht ein, weshalb bei einer Anforderung, die drei Teilaspekte auf-
weise, maximal die Note 2 vergeben werden dürfe, wenn zwei von drei As-
pekten erfüllt seien (Beschwerdeantwort Rz. 53; vgl. auch Beschwerdeant-
wort vor der SID Rz. 60, Vorakten SID [act. 4A] pag. 58). Dem ist Folgendes 
entgegenzuhalten: Die Ausschreibungsunterlagen sehen vor, dass die An-
gebote im Hinblick auf das Unterkriterium Z2b bei sämtlichen im Leistungs-
verzeichnis enthaltenen Anforderungen mit der Wichtigkeitsstufe 3 (welche 
die überwiegende Mehrheit ausmachen) eine Mindestbewertung von 3 errei-
chen müssen, ansonsten sie ausgeschlossen werden (vgl. vorne E. 5.2). Der 
Wichtigkeitsstufe 3 zugeordnet ist eine Anforderung, wenn das Angebot 
diese absolut («absolument») erfüllen muss, um nicht vom Verfahren ausge-
schlossen zu werden (Ausschreibungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten 
Verein EM [act. 4D] pag. 33, 113; vorne E. 5.2). Die Ausschreibungsunterla-
gen lassen damit keinen anderen Schluss zu, als dass bei solchen Anforde-
rungen sämtliche der im Leistungsbeschrieb enthaltenen Erfordernisse bzw. 
(Teil-)Aspekte erfüllt sein müssen. Dies jedenfalls dann, wenn sich aus dem 
Text nicht klar etwas anderes ergibt (indem bspw. einzelne Aspekte alterna-
tiv aufgeführt sind oder als fakultativ erklärt werden). Entgegen den Ausfüh-
rungen der Vergabestelle sind diese (Mindest-)Anforderungen damit zu-
mindest in einem ersten Schritt keiner Bewertung mit einer abgestuften 
Benotung zugänglich, sondern sind entweder erfüllt oder nicht erfüllt. Sie 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 54
haben damit nicht die Funktion von Zuschlagskriterien, bei denen eine 
schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem 
anderen aufgewogen werden kann (BGE 140 I 285 E. 5.1 [Pra 104/2015 
Nr. 22], 139 II 489 E. 2.2.4). Vielmehr handelt es sich bei der Evaluation der 
Angebote mit Blick auf die Anforderungen mit der Wichtigkeitsstufe 3 bei 
genauerer Betrachtung um die – der Bewertung der Zuschlagskriterien vor-
gelagerte – Prüfung der technischen Spezifikationen (vgl. Ausschreibungs-
unterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 9 [Evaluations-
schritt 3]), die (wie die Eignungskriterien) als Ausschlusskriterien grundsätz-
lich zwingend erfüllt sein müssen, damit eine eingereichte Offerte für den 
Zuschlag in Frage kommt und zum (weiteren) Verfahren zugelassen wird 
(vgl. VGer AG Entscheid vom 8.6.2005, in AGVE 2005 S. 236 ff. E. 2d; 
Matthias Hauser, a.a.O., S. 1406). Erst in einem zweiten Schritt erfolgt die 
Bewertung dieser Anforderungen als Zuschlagskriterien. Dabei werden die 
Angebote mit Blick auf eine über die Mindestanforderungen bzw. techni-
schen Spezifikationen hinausgehende Erfüllung bewertet. Dementspre-
chend wird für eine Bewertung über der Mindestnote 3 verlangt, dass das 
jeweilige Angebot einerseits die «Mindesterwartungen erfüllt», gleichzeitig 
aber im Vergleich zu anderen Bietern «ein Minimum an besonderen Vortei-
len» (Note 4) bzw. «viele besondere Vorteile» aufweist (Note 5; Ausschrei-
bungsunterlagen vom 2.2.2021, Vorakten Verein EM [act. 4D] pag. 11 f.; 
vorne E. 5.2; vgl. auch Beschwerdeantwort Vergabestelle Rz. 44; zum Gan-
zen auch BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 E. 6.4.1; Martin Beyeler, Kom-
mentar zu BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021, in BR 2021 S. 210 f.; ferner 
VGE 22857/22858 vom 8.11.2007 E. 5.5; vgl. auch vorne E. 6.3). 
11.7.2 Zwar wird es gerade mit Blick auf das Kriterium der Qualität grund-
sätzlich als zulässig erachtet, bestimmte verbindliche Mindestanforderungen 
zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskrite-
rium zu bewerten, da es sich nicht um eine Doppelprüfung, sondern um eine 
Prüfung unter verschiedenen Aspekten handle (vgl. BGE 140 I 285 E. 5.1 
[Pra 104/2015 Nr. 22], in Bezug auf die Übererfüllung gesetzlicher Teilnah-
mebedingungen, 139 II 489 E. 2.2.4 in Bezug auf die Übererfüllung von Eig-
nungskriterien; darauf verweisend BGer 2C_698/2019 vom 24.4.2020 E. 4.1 
in Bezug auf als «Eignungskriterien» ausgestaltete Anforderungen an ein 
Produkt; BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 E. 6.4.2; Locher/Oechslin, a.a.O., 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 55
Art. 29 N. 16; vgl. auch Martin Beyeler, Durchschnittsqualität als Ausschluss-
grund, in BR 2019 S. 19 ff., 20 Ziff. 2a). Die Vergabestelle verfügt insofern 
bei der Wahl von Bewertungsmethoden über grosse Beurteilungsspielräume 
und ein weites Ermessen; dies gilt es in Beschwerdeverfahren zu respektie-
ren (vgl. vorne E. 6.1). Die Bewertungsmethode darf jedoch nicht zu Ergeb-
nissen führen, welche die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskri-
terien verwischt oder gar umkehrt (vorne E. 6.2). Eine rechtswidrige Diskre-
panz zwischen bekannt gegebener und effektiver Gewichtung aufgrund der 
gewählten Bewertungsmethode kann sich nicht nur in Bezug auf das Preis-
kriterium, sondern auch bei den übrigen Zuschlagskriterien ergeben 
(BVGE 2018 IV/2 E. 7.4; BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 E. 7.4; 
VGer SG B 2016/168 vom 26.10.2016 E. 3.2.1; zu diesem Urteil Christoph 
Jäger, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qua-
litätskriterien, in BR 2017 S. 231 ff., 233 Ziff. 2c; VGer ZH VB.2006.00205 
vom 30.8.2006 E. 5.2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 914; vgl. auch 
Daniela Lutz, a.a.O., N. 62). 
11.7.3 Im vorliegenden Fall führt die Vermischung der Prüfung von Mindest-
anforderungen bzw. technischen Spezifikationen einerseits und der Bewer-
tung von Zuschlagskriterien andererseits dazu, dass nicht die volle Noten-
bandbreite von 0 bis 5, sondern effektiv eine verkürzte Skala mit Noten von 
3 bis 5 zur Anwendung gelangt: Alle Angebote, welche die Mindestvorgaben 
einhalten (und damit nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden), erhalten 
zumindest die Note 3 und die Noten 0 bis 2 können bei der Bewertung von 
vornherein gar nicht erzielt werden. Diese Problematik besteht nicht nur bei 
den der Wichtigkeitsstufe 3 zugeordneten Anforderungen des Unterkrite-
riums Z2b, sondern bei sämtlichen Qualitätskriterien (mithin auch bei den 
Unterkriterien Z2a, Z3a und Z3b), bei welchen ebenfalls eine Mindestnote 
von 3 erreicht werden muss, andernfalls das entsprechende Angebot ausge-
schlossen wird (vgl. vorne E. 5.2). Die verkürzte Notenbandbreite hat zur 
Folge, dass sich tatsächliche Qualitätsunterschiede zwischen den Angebo-
ten weniger stark in der Benotung niederschlagen, obschon sie unter Um-
ständen deutlich voneinander abweichen. Davon profitiert eine Anbieterin mit 
einem qualitativ schlechteren Angebot, das an und für sich mit einer Note 
von 2 oder tiefer bewertet werden müsste, aber aufgrund der Bewertungs-
methode mindestens die Note 3 erhält. Die Qualitätskriterien verlieren damit 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 56
im Hinblick auf das Gesamtergebnis massgeblich an Bedeutung bzw. an Ge-
wicht. Deutlich wird dies, wenn die effektiv möglichen (gewichteten) Noten-
spannweiten der Qualitätskriterien mit jener des Preiskriteriums verglichen 
werden: Während die Spannweite beim Preiskriterium 2 beträgt (Differenz 
von 5 x 0.4 zu 0 [0 x 0.4]), was der publizierten Punkteskala entspricht (vgl. 
vorne E. 5.2 am Schluss), macht sie bei den Unterkriterien Z2a und Z2b 
effektiv 0.4 (Differenz von 5 x 0.2 zu 3 x 0.2) und bei den Unterkriterien Z3a 
und Z3b effektiv je 0.2 (Differenz von 5 x 0.1 zu 3 x 0.1) aus. Dies führt an-
stelle der bekannt gegebenen Gewichtung des Preiskriteriums von 40 % zu 
einer 
effektiven 
Gewichtung 
desselben 
von 
62.5 % 
(2 : [2+0.4+0.4+0.2+0.2]), während die Qualitätskriterien nicht, wie publiziert, 
60 %, sondern lediglich 37.5 % gewichten. Obschon sich die Vergabestelle 
mit Blick auf die hohe Komplexität und die besondere Sicherheitsrelevanz 
des zu vergebenden Auftrags mit guten Gründen für eine qualitätsorientierte 
Ausgestaltung der Zuschlagskriterien entschieden hat, führt die angewandte 
Bewertungsmethode somit im Ergebnis zu einer deutlichen Abschwächung 
der Qualitätskriterien, indem sich Preisdifferenzen wesentlich stärker auf das 
Gesamtergebnis auswirken als Qualitätsunterschiede. Dies zeigt sich nicht 
zuletzt an der (ursprünglichen) Rangierung der Vergabestelle, wobei die Be-
schwerdeführerin den Zuschlag erhalten hat, obschon sie nebst dem Preis-
kriterium einzig beim Unterkriterium Z2b geringfügig besser abgeschnitten 
hat, als die Beschwerdegegnerin, hingegen bei den übrigen drei Qualitäts-
kriterien stets die (Mindest-)Note 3 erzielt hat, während die Beschwerdegeg-
nerin dort deutlich besser abgeschnitten hat (vgl. vorne E. 5.5). Umgekehrt 
ist aber auch offen, wie sich – auch nach Wiederholung der vorerwähnten 
Evaluationsschritte (vgl. E. 11.6) – eine volle Ausschöpfung der Notenband-
breite bei den Qualitätskriterien auf die Bewertung der Angebote auswirken 
würde. Das Vorgehen der Vergabestelle führt nach dem Gesagten zu einer 
unzulässigen Verzerrung bzw. Umkehr der in der Ausschreibung und den 
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Gewichtungen von Preis 
und Qualität. Sie hat folglich ihr Ermessen widersprüchlich und damit rechts-
fehlerhaft ausgeübt (vgl. BVR 2012 S. 121 E. 4.2.2; vgl. zum Ganzen auch 
BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021 E. 7.6, wo allerdings die Diskrepanz zwi-
schen bekannt gegebener und effektiver Gewichtung unter anderem als 
Verstoss gegen den Grundsatz der Transparenz gewertet wurde). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 57
11.7.4 Um eine unzulässige Verzerrung zu vermeiden und die in der Aus-
schreibung publizierte Gewichtung der Qualitätskriterien von insgesamt 
60 % sowie des Preiskriteriums von 40 % effektiv zum Tragen zu bringen, 
müsste die Vergabestelle bei der Bewertung der Mindestanforderungen im 
Rahmen der Zuschlagskriterien die gesamte Bandbreite der Notenskala aus-
schöpfen. Erreicht werden könnte dies etwa, indem ein Angebot, das ledig-
lich die Mindestvorgaben einhält, den Wert 0 erhält, während die restliche 
Bandbreite für die Bewertung der darüber hinausgehenden Qualität zur Ver-
fügung steht. Ein Angebot, das die Mindestanforderungen nicht erfüllt, wird 
nicht bewertet und ist der Ausschreibung entsprechend auszuschliessen 
(vgl. auch Martin Beyeler, Kommentar zu BVGer B-879/2020 vom 8.3.2021, 
in BR 2021 S. 210 f.). Dadurch und insoweit (nicht aber hinsichtlich der ef-
fektiven prozentualen Gewichtung, um deren Wahrung es ja geht) würde die 
Vergabestelle zwar von der in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich 
verbindlich festgesetzten Notenskala abweichen (vgl. vorne E. 6.2). Nach-
trägliche Änderungen der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen 
können jedoch ausnahmsweise zulässig sein. Insbesondere ist aus den 
auch im Vergaberecht geltenden Überlegungen der Prozessökonomie, na-
mentlich aufgrund des wichtigen Zeitaspekts, eine Korrektur der Ausschrei-
bung bzw. der Ausschreibungsunterlagen einem Abbruch des Verfahrens 
unter 
Umständen 
vorzuziehen 
(vgl. 
etwa 
BGE 141 II 353 
E. 6.1 
[Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2008 S. 442 E. 2; Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., N. 798 f.). So kann die Vergabebehörde offensichtliche Rechnungs- 
und Schreibfehler in ihrer Ausschreibung bzw. ihren Ausschreibungsunterla-
gen berichtigen (zum Ganzen BVR 2019 S. 201 E. 5.3 mit Hinweisen). Da-
rüber hinaus werden auch weitere Änderungen als zulässig erachtet, sofern 
es sich dabei nicht um wesentliche handelt. Von einer wesentlichen Ände-
rung ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn diese eine Ausweitung des 
(potentiellen) Kreises von Anbieterinnen und Anbietern erwarten lässt (vgl. 
Christoph Jäger, Änderungen im Vergabeverfahren, in Zufferey/Beyeler/
Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, S. 359 ff. [nachfolgend: Än-
derungen], S. 368 ff. N. 24 ff.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 393 ff., 
804 ff.; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, N. 347 ff.; Martin 
Beyeler, Ziele und Instrumente, N. 53 f.; derselbe, Vergaberechtliche Ent-
scheide 2018/2019, in BR 2020 S. 77 ff., 89 f., N. 131). Mit Blick auf den un-
bestrittenermassen ohnehin schon eingeschränkten Markt (vgl. dazu vorne 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 58
E. 7.7.3), ist eher nicht davon auszugehen, dass sich eine Anpassung der 
Notenskala auf den Kreis der Anbietenden auswirken würde (oder ausge-
wirkt hätte), zumal dadurch gerade bezweckt wird, der (ebenfalls) publizier-
ten Gewichtung der Zuschlagskriterien zum Durchbruch zu verhelfen. Da-
rüber abschliessend zu befinden, ist aber nicht Sache des Verwaltungsge-
richts, sondern der Vergabestelle vorbehalten, die – sofern sie nachträgliche 
unwesentliche Änderungen der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunter-
lagen vornimmt – dies den Anbieterinnen grundsätzlich anzukündigen und 
diesen die Möglichkeit einzuräumen hätte, ihre Angebote anzupassen 
(Etienne Poltier, a.a.O., N. 349; Jäger, Änderungen, S. 378 N. 54). Sollte 
sich 
dennoch 
herausstellen, 
dass 
eine 
rechtmässige 
(Neu-)
Bewertung nicht ohne wesentliche Änderung der Ausschreibung bzw. Aus-
schreibungsunterlagen möglich ist, wäre zu prüfen, ob das Vergabeverfah-
ren abzubrechen und zu wiederholen ist (Art. 29 Abs. 2 Bst. c ÖBV; vgl. auch 
Art. 13 Bst. i aIVöB). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 59
12.
Ergebnis
Die Beschwerde ist nach dem Erwogenen dahin gutzuheissen, dass der 
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle 
zurückzuweisen ist, damit diese die Präsentationen unter Beachtung der 
rechtlichen Vorgaben wie namentlich der Dokumentations- und Aktenfüh-
rungspflichten wiederholt und gestützt darauf die Angebotsbereinigung und 
-bewertung (erneut und mit besonderer Rücksicht auf das Gleichbehand-
lungsgebot) vornimmt. Dabei hat sie dafür zu sorgen, dass sie klar zwischen 
der Prüfung von Mindestanforderungen bzw. technischen Spezifikationen 
und der Bewertung von Zuschlagskriterien unterscheidet und dabei die be-
kannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien bei der Bewertung 
effektiv zum Tragen kommt. Sollte sich herausstellen, dass hierfür eine we-
sentliche Änderung der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen un-
umgänglich ist, hätte die Vergabestelle zu prüfen, ob das Vergabeverfahren 
im Licht der insoweit zu beachtenden Grundlagen und Schranken abzubre-
chen und zu wiederholen ist.
13.
Kosten
13.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt die Beschwerdeführerin 
mit ihren Anträgen nur teilweise durch (vgl. vorne Bst. C). Nach der Praxis 
des Verwaltungsgerichts ist indes im Kostenpunkt von einem vollumfängli-
chen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines weitergehenden An-
trags ein blosser Rückweisungsentscheid gefällt wird und die infolge Rück-
weisung vorzunehmende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollstän-
digen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2020 S. 455 E. 5.1, 
2016 S. 222 E. 4.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 6). Demnach ist die Be-
schwerdeführerin für die Kostenverlegung als gänzlich obsiegend zu be-
trachten. Die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind 
damit an sich vollumfänglich der insoweit als unterliegend geltenden Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Angesichts der 
Mängel des Vergabeverfahrens, die der Vergabestelle zuzuschreiben sind, 
bestehen jedoch besondere Umstände, die es rechtfertigen, der Beschwer-
degegnerin lediglich die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen und die 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 60
restlichen Kosten nicht zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG; Ruth 
Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 18, 20, 22). Die Beschwerdegegnerin hat zudem 
der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch die im verwaltungsgerichtlichen 
Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). 
Anders als beim Verlegen von Verfahrenskosten können besondere Um-
stände aber einen ganzen oder teilweisen Parteikostenersatz zu Lasten des 
(obsiegenden) Gemeinwesens rechtfertigen (BVR 2004 S. 133 E. 3.2). Aus 
den genannten Gründen rechtfertigt es sich deshalb, der Vergabestelle die 
Hälfte der Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die als unter-
liegend geltende Beschwerdegegnerin hat demnach der Beschwerdeführe-
rin die andere Hälfte ihrer Parteikosten zu ersetzen. Die Vergabestelle hat 
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 
Bst. a VRPG).
13.2
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin macht, unter Bean-
spruchung der Zuschläge nach Art. 9 und Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 
17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikosten-
verordnung, PKV; BSG 168.811), in der Kostennote vom 8. Juli 2022 
(act. 22) für das Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Honorar von 
Fr. 23'600.-- geltend (zzgl. MWSt; Auslagenersatz wird nicht beantragt). Ge-
mäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 
(KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Be-
schwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses 
Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 
gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig-
keit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf 
das Honorar wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit 
beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung 
oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial 
oder umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenma-
terials oder des Briefwechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vor-
liegt, oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhält-
nissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind bedeutende vermögensrechtliche In-
teressen zu wahren, wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 % 
gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). Ein solcher Zuschlag, wie ihn Art. 11 Abs. 2 
PKV vorsieht, kommt hier zwar nicht in Frage, weil es in submissionsrechtli-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 61
chen Streitigkeiten grundsätzlich nicht unmittelbar um vermögensrechtliche 
Interessen geht, zumal nicht das Zusprechen einer bestimmten Geldsumme 
verlangt wird (vgl. BVR 2021 S. 285 E. 6, 2005 S. 565 [VGE 2009/44/45 vom 
26.6.2009] nicht publ. E. 6, 1999 S. 90 E. 3a; VGE 2019/369 vom 24.3.2020 
E. 8.3). Jedoch rechtfertigt sich, wie von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht, ein Zuschlag gestützt auf Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV: Die Bedeutung 
der Streitsache ist gross. Das Aktenmaterial war sehr umfangreich und es 
stellten sich tatsächlich und rechtlich komplexe Fragen. Weiter hat sich die 
Rechtsvertreterin erstmals für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit 
der Streitsache befasst sowie eine Mehrzahl von Eingaben redigiert (ein-
schliesslich zweier Gesuche; vgl. vorne Bst. C). Mit Blick auf die massgebli-
chen Bemessungskriterien und unter Berücksichtigung eines Zuschlags 
nach Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV, der hier entgegen der Kostennote freilich nicht 
voll auszuschöpfen ist, ist das Honorar (gegenüber der Kostennote gekürzt) 
auf Fr. 16'000.-- festzusetzen (zzgl. MWSt). 
13.3
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind entsprechend dem 
Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu verlegen und fest-
zusetzen auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'500.--, welche die Beschwerde-
gegnerin zur Hälfte zu tragen hat; die restlichen Kosten werden nicht erho-
ben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Da die Beschwerdeführerin damals 
(noch) nicht anwaltlich vertreten war, sind für das Verfahren vor der Vor-
instanz keine Parteikosten zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 
Abs. 1 VRPG). 
14.
Rechtsmittelbelehrung
Gemäss Verfügung der Vergabestelle vom 25. Juni 2021 erfolgte der Zu-
schlag zum Preis von Fr. 3'232'488.20 (inkl. MWSt; Vorakten Verein EM 
[act. 4B] pag. 244, 369, 375). Damit überschreitet der Wert des zu vergeben-
den Beschaffungsauftrags (laut SIMAP handelt es sich um einen Dienstleis-
tungsauftrag im Staatsvertragsbereich) den massgeblichen Schwellenwert 
(vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]). Liegt 
zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, kann der vor-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 62
liegende Entscheid wohl mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele-
genheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde ange-
fochten werden (vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110]; vgl. BGer 2C_355/2021 vom 19.10.2021 E. 1.2). Das vorlie-
gende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu ver-
sehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen 
BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Da 
Rückweisungsentscheide nach der Regelung des BGG als Zwischenent-
scheide gelten, sind zudem die (zusätzlichen) Voraussetzungen nach 
(Art. 117 i.V.m.) Art. 93 BGG zu beachten (vgl. etwa BGE 144 V 280 E. 1.2, 
134 II 124 E. 1.3, je mit Hinweisen).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Sicher-
heitsdirektion des Kantons Bern vom 8. November 2021 aufgehoben und 
die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an 
die Vergabebehörde zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Be-
schwerde abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 10'000.--, werden der Beschwerdegegnerin 
zur Hälfte, ausmachend Fr. 5'000.--, auferlegt. Die verbleibenden Kosten 
werden nicht erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin und die Vergabebehörde haben der Beschwer-
deführerin für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikos-
ten, festgesetzt auf Fr. 17'232.-- (inkl. MWSt), je zur Hälfte zu ersetzen, 
ausmachend je Fr. 8'616.-- (inkl. MWSt).
4. Die Kosten für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons 
Bern, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'500.--, werden der Be-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.08.2022, Nr. 100.2021.338U, 
Seite 63
schwerdegegnerin zur Hälfte, ausmachend Fr. 1'250.--, auferlegt. Die ver-
bleibenden Kosten werden nicht erhoben.
5. Für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern werden 
keine Parteikosten gesprochen.
6. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Vergabebehörde
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
- Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; 
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, wa-
rum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.