be_verwaltungsgericht · 100 2015 218 · 2016-03-15 · de

Echec à l'examen écrit d'avocat | Prüfungen/Promotionen

100.2015.218 publié dans la JAB 2016 p. 387
CHA/BEJ
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 15 mars 2016
Droit administratif
C. Meyrat Neuhaus, présidente
P. Keller et C. Tissot, juges
A. de Chambrier, greffier
A.________
représentée par Me B.________ B.________
recourante
contre
Commission des examens d'avocat du canton de Berne
Hochschulstrasse 17, case postale 7475, 3001 Berne
relatif à l'échec à la partie écrite de l'examen d'avocat
(feuille des notes […] du 16 juin 2015 remplaçant celle du 5 mai 2015; […])
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 2
En fait:
A.
A.________ s'est présentée pour la première fois à la partie écrite de 
l'examen d'avocat en mars 2015. Ayant obtenu les notes de 4,5 à l'examen 
de droit constitutionnel, droit administratif ou droit fiscal, de 4 à celui de 
droit pénal et de 2 à l'examen de droit national privé et droit international 
privé, droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et arbitrage compris 
(ci-après: épreuve de droit privé), la Commission des examens d'avocat (ci-
après: la commission des examens) lui a communiqué qu'elle avait échoué 
à la partie écrite de l'examen d'avocat (feuille des notes […] du 5 mai 
2015).
Le 21 mai 2015, l'intéressée s'est entretenue avec l'experte qui avait 
contribué à l'élaboration du cas de droit privé et qui avait procédé, avec un 
autre expert, à la correction de son examen. A cette occasion, l'experte a 
constaté deux erreurs de traduction dans la version française du travail 
écrit de cette branche. Pour cette raison, la commission des examens a 
augmenté d'un demi-point la note de droit privé des travaux écrits rédigés 
en langue française. La feuille des notes du 16 juin 2015, remplaçant la 
précédente, communiquait toutefois à nouveau un échec à la candidate ici 
en cause.
B.
Le 17 juillet 2015, l'intéressée, par l'intermédiaire d'un avocat, a interjeté 
recours contre la décision du 17 [recte: 16] juin 2015 auprès du Tribunal 
administratif du canton de Berne (TA), en retenant les conclusions 
suivantes:
"Principalement
1.
Annuler la décision de la Commission des examens d'avocat du 17 juin 2015 
s'agissant de la note obtenue à l'examen écrit de droit national privé et de droit 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 3
international privé (droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et arbitrage 
compris) et, partant;
2.
Permettre à la recourante de repasser, sans frais et en première passation, 
l'examen de droit national privé et de droit international privé (droit de la poursuite 
pour dettes et de la faillite et arbitrage compris) et inclure la note qu'elle aura 
obtenue dans le calcul de la moyenne aux côtés des notes de 4.5 obtenue à 
l'examen de droit constitutionnel, droit administratif ou fiscal et de 4 obtenue à 
l'examen de droit pénal;
Subsidiairement 
3.
Annuler la décision de la Commission des examens d'avocat du 17 juin 2015 et, 
partant;
4.
Permettre à la recourante de se présenter, sans frais, à une nouvelle session 
d'examen en première passation;
En tout état de cause
5.
Avec suite de frais judiciaires et dépens." 
Dans son préavis du 31 août 2015, la commission des examens a conclu 
au rejet du recours. La recourante a confirmé les conclusions de son 
recours par réplique du 24 septembre 2015. La commission des examens a 
dupliqué le 22 octobre 2015. Le 4 novembre 2015, le mandataire de la 
recourante a présenté sa note d'honoraires. 
En droit:
1.
1.1
La décision attaquée se fonde sur le droit public. Conformément à 
l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la 
juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21) et en l'absence d'une 
exception prévue aux art. 75 ss LPJA, le TA est compétent pour connaître 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 4
du présent litige (voir également art. 6 al. 1 de la loi cantonale du 28 mars 
2006 sur les avocats et les avocates [LA, RSB 168.11]). 
1.2
La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité précédente 
et est particulièrement atteinte par la décision attaquée. Même si l'échec à 
l'examen n'est pas définitif, la recourante a indéniablement un intérêt digne 
de protection à l'annulation ou à la modification de la décision en cause. 
Elle a en particulier un intérêt au contrôle d'une des notes spécifiques, en 
l'occurrence celle de droit privé dont dépend le résultat global insuffisant de 
ses examens écrits (voir ATF 136 I 229 c. 2.2 et 2.6; arrêt du Tribunal 
fédéral [TF] 2D_2/2015 du 22 mai 2015 c. 1.2.1 et 1.2.2 [tous deux 
concernant l'intérêt juridique à recourir]). L'intéressée a par conséquent 
qualité pour recourir (art. 79 LPJA). Le recours, qui respecte le délai 
courant à compter de la notification de la deuxième feuille des notes du 
16 juin 2015, a été interjeté en temps utile. Quand bien même la première 
feuille des notes du 5 mai 2015 aboutissait déjà à un résultat d'échec, on 
ne peut reprocher à la recourante de ne pas avoir attaqué ce premier 
prononcé. Ce sont les irrégularités, désormais reconnues par la 
commission des examens, et la façon dont la note du travail écrit de droit 
privé a été revue qui ont été communiquées, sur reconsidération, avec la 
deuxième feuille des notes (y compris sa lettre d'accompagnement du 
17 juin 2015), qui ont motivé le recours. Le recours respecte également les 
autres prescriptions de forme et la représentation est assumée par un 
mandataire dûment légitimé (art. 15, 32 et 81 LPJA). Il est dès lors 
recevable. 
1.3
1.3.1
Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA (voir 
également art. 6 al. 2 LA); il porte sur le contrôle des faits et du droit, y 
compris les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir 
d'appréciation, mais pas sur le contrôle de l'opportunité. L'exercice du 
pouvoir d'appréciation peut violer le droit en cas d'excès positif ou négatif 
du pouvoir d'appréciation, ainsi qu'en cas d'abus de pouvoir. Tant que 
l'instance 
précédente 
fait 
usage 
de 
son 
pouvoir 
d'appréciation 
conformément à ses obligations et en respectant ces limites, soit sans 
excès ni abus, il n'appartient pas au TA de substituer sa propre 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 5
appréciation à celle de l'administration (JAB 2010 p. 481 c. 1.2, p. 1 c. 1.4; 
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, 
Kommentar 
zum 
Gesetz 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 66 n. 21 et 28).
1.3.2
Le TA examine avec une certaine retenue l'évaluation des 
prestations d'un candidat ou d'une candidate à des examens, en ce sens 
qu'il ne s'écarte pas sans nécessité des avis des experts et des 
examinateurs sur des questions qui, de par leur nature, ne sont guère ou 
que difficilement contrôlables. En effet, l'évaluation des épreuves requiert le 
plus souvent des connaissances particulières dont l'autorité de recours ne 
dispose pas. Ladite retenue s'impose également dans les cas où le TA 
serait en mesure de se livrer à une évaluation plus approfondie en raison 
de ses connaissances professionnelles sur le fond (par exemple dans le 
domaine juridique). Le TA se limite à contrôler si le devoir d'examen en 
cause correspond à la matière faisant l'objet de l'examen, si la 
transparence de la procédure d'évaluation concrète était garantie et si 
l'autorité chargée de l'examen a motivé son évaluation selon des critères 
adéquats. En ce qui concerne l'interprétation de règles de droit et de vices 
de procédure invoqués, le TA exerce un pouvoir d'examen complet quant à 
la conformité au droit (JAB 2012 p. 152 c. 1.2, 2011 p. 324 c. 4.2; ATF 136 
I 229 c. 5.4.1, 131 I 467 c. 3.1, 118 Ia 488 c. 4c, 106 Ia 1 c. 3c; 
MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op.cit., art. 80 n. 3 et art. 66 n. 4 s.; 
HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2e éd., 2003, p. 722 ss). 
Les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent 
la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 
Ia 1 c. 3c; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-1608/2014 du 
6 août 2014 c. 3 et références). 
2.
L’examen d’avocat se compose d’une partie écrite et d’une partie orale; les 
candidats et les candidates qui ont réussi la partie écrite sont admis à la 
partie orale (art. 10 al. 1 de l'ordonnance cantonale du 25 octobre 2006 sur 
l'examen d'avocat [OExA, RSB 168.221.1]). Une commission des examens 
organise l’examen d’avocat et décide de sa réussite (art. 3 al. 1 LA). Les 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 6
prestations sont notées sur une échelle de 1 à 6, seules les demi-notes 
étant admises comme notes intermédiaires. Les notes égales ou 
supérieures à 4 consacrent des prestations suffisantes; les notes 
inférieures à 4 des prestations insuffisantes (art. 16 al. 1 et 2 OExA). A la 
fin de la partie écrite, respectivement de la partie orale, le secrétariat de la 
commission des examens d’avocat récapitule les notes des différentes 
matières. Les notes sont fixées par la commission des examens d’avocat 
sur proposition des experts ayant fait passer les examens (art. 17 OExA). 
La partie écrite est réussie lorsque la moyenne des notes est de 4 au 
minimum et qu'il n'y a pas plus d'une note insuffisante (art. 16 al. 3 OExA). 
En cas d’échec, la partie, écrite ou orale, doit être repassée intégralement. 
L’examen ne peut être repassé qu’une fois (art. 20 al. 1 OExA). 
3.
3.1
Le litige porte sur l'épreuve écrite de droit privé, qui concernait en 
substance une action en réparation du dommage dirigée contre une 
notaire, avec en toile de fond le refus opposé par cette dernière à 
l'exécution de la saisie d'un montant provenant d'une vente immobilière, qui 
avait pourtant été séquestré chez la défenderesse. Pour cette épreuve, la 
recourante a obtenu dans un premier temps 20 points sur un total de 
51 points, correspondant à la note de 2 (voir la grille de correction, l'échelle 
de notation et la prise de position de la commission des examens du 
31 août 2015 p. 8 et 10; dossier commission des examens [dos. comm.] 
doc. 1.3.4 et 1.3.5, ainsi que dos. TA), puis 22 points, suite à la 
reconsidération de la feuille des notes aboutissant à l'obtention de la note 
de 2,5. Au vu de ses résultats dans les autres écrits, soit 4 en droit pénal et 
4,5 en droit constitutionnel, administratif ou fiscal (voir let. A ci-dessus), la 
recourante devait obtenir une note d'au moins 3,5 à l'épreuve de droit privé 
pour réussir la partie écrite de l'examen d'avocat (voir c. 2 ci-dessus). Une 
telle note étant atteinte à partir de 29 points (échelle de notation; 
dos. comm. doc. 1.3.5), il manquait neuf points à la recourante, avant la 
reconsidération, pour pouvoir réussir la partie écrite de l'examen d'avocat.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 7
3.2
Il est établi et non contesté par les parties que cette épreuve, dans 
sa version francophone, comportait deux erreurs de traduction dans un 
même paragraphe consacré aux allégations de la défenderesse (donnée, 
p. 3). 
Première erreur de traduction
"So oder anders sei der Betrag von 20'000 Franken aufgrund der 
Formulierung in Ziff. II.10 des Kaufvertrages entweder an die Notarin, an 
den Käufer der Liegenschaft oder direkt an die Steuerbehörde abgetreten 
worden, so dass a priori niemals eine Forderung des Arrestschuldners 
gegen die Beklagte vorgelegen habe, welche hätte verarrestiert werden 
können" (mise en évidence ajoutée).
Le passage qui précède a été traduit en français de la façon suivante: "De 
toute manière, sur la base de ce qui est prévu au ch. II.10 du contrat de 
vente, le montant de 20'000 francs aurait été versé soit à la notaire, soit à 
l'acquéreur de l'immeuble ou directement à l'intendance des impôts, de 
sorte qu'a priori il n'a jamais existé de créance du débiteur à l'encontre de 
la défenderesse qui aurait pu faire l'objet d'un séquestre" (mise en 
évidence ajoutée).
Seconde erreur de traduction
"Schliesslich wäre es unbillig gewesen, wenn allenfalls der Käufer der 
Liegenschaft wegen des gesetzlichen Pfandrechts der Steuerverwaltung 
die Grundstücksgewinnsteuer hätte bezahlen müssen […]" (mise en 
évidence ajoutée).
Traduit comme suit en français: "Enfin, il n'aurait pas été équitable que le 
vendeur de l'immeuble ait eu, cas échéant, à payer les impôts sur les 
gains immobiliers en raison du droit de gage de l'administration fiscale" 
(mise en évidence ajoutée). 
3.3
3.3.1
La grille de correction de l'épreuve en cause comportait 20 sections 
dont une intitulée "Créance/ avoir du vendeur cédé(é) en raison du ch. II.10 
du contrat de vente?", située sous la rubrique "au fond". Selon ce 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 8
document, cette section prévoyait un maximum de dix points. C'est la 
section qui permettait d'obtenir le plus de points. Elle était subdivisée en 
cinq postes, de chacun deux points. Les trois premiers postes étaient 
expressément consacrés à la question de la cession. Le premier était lié à 
la question d'une éventuelle cession à la notaire (2 points), le deuxième à 
celle d'une éventuelle cession à l'acheteur de l'immeuble (2 points) et le 
troisième à l'existence d'une éventuelle cession à l'administration fiscale 
(2 points). 
Le 
quatrième 
poste, 
portant 
le 
titre 
"arguments 
supplémentaires", prévoyait un point pour le fait d'indiquer que le vendeur 
restait débiteur de l'impôt sur le gain immobilier et un point pour le fait de 
mentionner qu'un éventuel solde après paiement de l'impôt revenait au 
vendeur et que celui-ci pourrait le réclamer à la notaire. Enfin le cinquième 
poste comportait deux points distincts relatifs à la rédaction d'un bilan. 
Dans ce dernier, il était attendu des candidats qu'ils mentionnent les 
éléments suivants: au moment du séquestre, l'avoir revenait au vendeur et 
celui-ci avait par conséquent été séquestré; en raison d'un accord 
contractuel, l'avoir en question n'avait, dans un premier temps, pas été 
versé au vendeur, mais avait été réservé pour l'acquittement de l'impôt sur 
le gain immobilier; du fait du séquestre, la notaire ne pouvait pas se libérer 
valablement en payant l'administration fiscale; la demande devait être 
admise.
3.3.2
Suite au constat des erreurs de traduction susmentionnées, la 
commission des examens a pris en compte de nouveaux critères 
d'évaluation propres, selon elle, à remplacer les trois sous-critères 
expressément dédiés à l'institution de la cession et les six points 
correspondant. Toujours selon la commission des examens, le premier 
nouveau critère permettait l'attribution de deux points au candidat qui avait 
examiné la nature du contrat conclu entre la notaire et le vendeur et qui 
l'avait qualifié de contrat de mandat. Le deuxième critère permettait 
l'obtention d'un point pour l'indication correcte de la personne restant 
débiteur de l'impôt sur le gain immobilier. Le troisième critère accordait un 
point au candidat qui avait constaté qu'après taxation dudit impôt, un 
éventuel solde positif retenu par la notaire revenait au vendeur et, enfin, un 
quatrième critère permettait l'obtention de deux points en fonction de la 
qualité des réponses données (voir préavis p. 4 et 5).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 9
4.
4.1
La recourante fait valoir que les erreurs de traduction précitées l'ont 
empêchée de démontrer ses capacités juridiques et qu'elle n'a pas eu les 
mêmes chances de réussir cette épreuve que ses collègues alémaniques 
et les candidats romands des sessions précédentes, qui ont pu, eux, 
bénéficier d'une donnée exempte de défauts. Elle s'estime en cela victime 
d'une inégalité de traitement. De plus, elle ajoute que ces erreurs l'ont 
placée dans l'impossibilité de répondre conformément aux attentes des 
examinateurs. Selon elle, si elle avait pu compter sur les 9,5 points encore 
attribués à la section en cause, elle aurait obtenu entre 28,5 et 30,5 points, 
soit une note de 3,5 qui lui aurait permis de réussir la partie écrite de 
l'examen d'avocat. Elle relève en outre que les erreurs en cause ont 
influencé négativement l'ensemble de son épreuve, voire sa session 
entière, et qu'on ne saurait limiter leurs conséquences à dix points. Elle 
allègue avoir été perturbée dans la résolution du cas, tout au long de la 
rédaction, ainsi que dans la gestion de son temps. Les conditions 
permettant de passer un examen de manière normale n'étaient selon elle 
pas réunies. Enfin, elle conteste la méthode de rehaussement des notes 
utilisée par la commission des examens, en relevant que celle-ci n'intègre 
pas les conséquences globales des vices de procédure, n'est pas claire, se 
fonde sur des éléments qui n'étaient pas attendus initialement des 
candidats ou encore reprend des points supplémentaires qui ne peuvent 
être attribués qu'en l'absence d'erreur de traduction.
4.2
La commission des examens estime qu'une seule des deux erreurs 
de traduction constatées a pu avoir des conséquences sur la difficulté du 
travail, soit celle relative à l'institution juridique de la cession. Elle précise 
que suite au constat de cette dernière erreur, un rehaussement des 
épreuves des candidats francophones s'est imposé, en tenant compte 
toutefois de l'ensemble de la qualité de chacun des travaux. Selon elle, 
seuls les six points attribués aux sous-sections traitant spécifiquement de 
la cession, de la section "Créance/avoir du vendeur cédé(e) en raison du 
ch. II.10 du contrat de vente?", étaient en jeu. Elle explique, pour cette 
raison, avoir pris en compte les nouveaux critères susmentionnés (voir 
c. 3.3.2 ci-dessus), afin que les candidats francophones soient également à 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 10
même de réaliser les six points manquants. La commission des examens 
relève, en outre, que dans le cas présent, les deux points supplémentaires 
accordés à la recourante pour remédier au vice de traduction sont 
équitables. La commission des examens ajoute qu'au vu de la qualité du 
travail présentée par l'intéressée, celle-ci n'aurait de toute façon pas pu 
prétendre au maximum de points attribués pour la section en cause. 
5.
5.1
Faute d'être réglée par la législation, l'organisation de l'examen est 
laissée à l'appréciation de l'instance responsable de ce dernier, 
respectivement des experts, qui sont tenus de respecter les principes 
généraux du droit administratif, tels que l'égalité de traitement et 
l'interdiction de l'arbitraire (JAB 2010 p. 49 c. 3.1). Les examinateurs 
disposent d'un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne non 
seulement le mode de contrôle des connaissances ou l'échelle 
d'évaluation, mais également le choix ou la formulation des questions 
(TAF B-644/2014 du 28 octobre 2015 c. 3.3; H. PLOTKE, op. cit., p. 444). 
5.2
Le principe de l'égalité (art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale du 
18 avril 1999 [Cst., RS 101], art. 10 al. 1 de la Constitution du canton de 
Berne du 6 juin 1993 [ConstC, RSB 101.1]) impose de traiter ce qui est 
semblable de manière identique et ce qui est dissemblable de manière 
différente. Pour la conception des épreuves s'applique en particulier le 
principe de l'égalité des chances, selon lequel et pour autant que possible, 
les mêmes conditions d'examens doivent être créées pour tous les 
participants, ce qui comprend également, dans le cadre d'un examen écrit, 
le droit à une épreuve équivalente sur le plan matériel (JAB 2012 p. 165 
c. 5.1.1 et références). 
6.
En l'espèce, il est indéniable que les erreurs de traduction, en particulier 
celles liées à l'institution de la cession, ne permettaient pas une 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 11
appréciation correcte du travail des candidats francophones et entraînaient 
une inégalité de traitement par rapport aux candidats alémaniques. En 
effet, la version française de la donnée parle de montant "qui aurait été 
versé", alors qu'en allemand, dans un passage transcrit en discours indirect 
(arguments de la défenderesse), on a "sei abgetreten worden", ce qui, 
littéralement, devrait se traduire par "était cédé [, selon la défenderesse]". 
Au vu du texte en français, qui ne se réfère aucunement à l'institution de la 
cession et qui, par l'emploi du conditionnel, suggère que le versement était 
prévu mais n'avait pas encore été exécuté au moment déterminant (du 
séquestre), on ne pouvait pas attendre des candidats qu'ils traitent des 
questions liées à la cession et encore moins qu'ils se penchent 
spécifiquement sur une éventuelle cession (déjà effective) dans les trois 
cas de figure mentionnés dans la donnée, en particulier sur une cession à 
l'acheteur. Cette dernière éventualité soutenue par la notaire présente en 
soi certaines difficultés, même dans la version allemande (argent provenant 
de l'acheteur censé lui avoir été cédé). Dans la version francophone, 
l'argument devient tout à fait inintelligible: argent provenant de l'acheteur 
censé devoir lui être versé. Ce contresens était, quoiqu'en pense la 
commission des examens, encore aggravé par la traduction de "Käufer" 
par vendeur quelques lignes plus bas. En effet, comme le montre la grille 
de correction, on attendait des candidats qu'ils expliquent que le montant 
qui avait été déposé chez la notaire protégeait certes l'acquéreur de 
l'immeuble contre le droit de gage légal du fisc, mais ne lui était pas pour 
autant cédé. Avec la traduction de "Käufer" par vendeur, la suggestion de 
cette argumentation, relevant du droit public, était moins accessible aux 
candidats francophones qui retrouvaient une fois "vendeur" et une fois 
"acheteur" dans les lignes qui suivaient la problématique du versement à 
l'acquéreur, tandis que leurs collègues alémaniques étaient eux confrontés 
deux fois au terme "Käufer(schaft)" dans le contexte d'une cession à cette 
partie au contrat de vente. Contrairement aux candidats alémaniques, les 
candidats francophones ne pouvaient donc pas répondre aux attentes des 
examinateurs et n'avaient quasiment aucune chance d'obtenir, à tout le 
moins, les six points des sous-sections spécifiquement consacrée à la 
cession. 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 12
A ce titre, la commission des examens ne peut pas être suivie lorsqu'elle 
conteste une inégalité de traitement entre les candidats francophones et 
alémaniques, en alléguant qu'ils n'ont pas toujours des données identiques, 
en particulier en droit pénal ou pour les plaidoiries (préavis p. 11). En effet, 
dans le présent cas, les experts voulaient manifestement soumettre la 
même donnée et évaluer tous les candidats sur les mêmes critères et en 
fonction de la même échelle de notation. Dans ces circonstances, il s'agit 
bien de deux épreuves similaires devant être traitées de la même manière, 
en respectant l'égalité des chances des candidats, qui aspirent tous à 
l'exercice de la même profession. La commission des examens n'a 
d'ailleurs pas ignoré cette problématique puisque, comme le relève la 
recourante, elle a estimé, après le constat des erreurs en cause, que le 
rehaussement des notes des candidats francophones était nécessaire. 
7.
7.1
Si la commission des examens a estimé, à raison, qu'il convenait de 
réparer les conséquences de ces erreurs de traduction, il convient encore 
d'examiner si la méthode de réévaluation et les nouveaux critères choisis 
étaient adéquats et, en cela, si la commission des examens n'a pas 
mésusé de son pouvoir d'appréciation en retenant ces derniers (voir 
c. 1.3.1 en lien avec c. 5.1 ci-dessus). Sur ce point, il sied de rappeler que 
dans la mesure où les erreurs en question représentent des vices dans la 
procédure d'évaluation, le pouvoir d'examen du TA est complet quant à la 
conformité au droit (voir c. 1.3 ci-dessus). 
7.2
En l'occurrence, les nouveaux critères retenus par la commission 
des examens (voir c. 3.3.2 ci-dessus) ne convainquent pas pleinement. 
Certains critères qualifiés de nouveaux ne le sont pas et d'autres critères 
sont clairement moins évidents à identifier que ceux de la version 
alémanique spécifiquement liés à la cession.
A ce titre, la détermination de la personne restant débitrice de l'impôt sur le 
gain immobilier figurait déjà à la sous-section "arguments supplémentaires" 
et n'est donc pas un nouveau critère (voir c. 3.3.1 ci-dessus). La 
commission des examens indique que cet élément permettait l'obtention 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 13
d'un point supplémentaire, sans préciser s'il s'agissait d'un point en plus de 
celui qui était déjà attribué dans le canevas d'origine ou en lieu et place de 
celui-ci (préavis p. 3). Dans cette dernière éventualité, les candidats 
francophones auraient été privés de la possibilité de réaliser un point par 
rapport à la grille de correction d'origine, alors que l'échelle de notes restait 
la même. Dans l'éventualité des deux points au lieu d'un, on voit mal et la 
commission des examens n'explique pas en quoi la donnée francophone 
aurait objectivement justifié de donner plus de poids à cette question – qui 
ne ressort au demeurant pas au droit privé – que pour l'épreuve 
alémanique. Le critère concernant le solde éventuel après paiement dudit 
impôt n'est pas non plus nouveau, puisqu'il était déjà une composante de la 
sous-section "arguments supplémentaires" (voir c. 3.3.1 ci-dessus). La 
commission des examens ne peut donc pas être suivie lorsqu'elle indique 
que cette question ne figurait pas dans le canevas (préavis p. 5). A ce sujet 
également, les candidats francophones ont été privés de la possibilité de 
réaliser un point par rapport aux candidats alémaniques. Enfin, on se 
demande si les deux points attribués au vu des réponses données n'étaient 
pas déjà inclus dans la section "argumentation, systématique et structure" 
qui prévoyait l'attribution de trois points dans la grille de correction 
d'origine, visiblement aussi pour tenir compte de la qualité de 
l'argumentation.
Au vu de ce qui précède, les nouveaux critères choisis par la commission 
des examens ne permettaient donc pas de compenser les six points qui 
pouvaient être obtenus en traitant des questions liées spécifiquement à la 
cession. En outre, les candidats alémaniques, à la lecture de leur donnée, 
pouvaient clairement constater que la question de la cession devait être 
traitée, sous trois angles différents, et s'attendre à récolter des points pour 
ce travail. En revanche, la donnée en français ne permettait pas aux 
candidats d'avoir les mêmes assurances quant aux éléments à traiter et 
susceptibles d'apporter des points supplémentaires.
Par ailleurs, les explications de la commission des examens ne permettent 
pas d'effacer tout doute quant au fait, qu'en réalité, il a été procédé à une 
réévaluation schématique. En effet, on peut s'étonner que les sept 
candidats francophones aient bénéficié chacun de deux points (préavis 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 14
p. 5) pour les nouveaux critères choisis et que, pour chacun d'eux, ces 
deux points supplémentaires aient conduit à une augmentation de la note 
d'un demi-point (voir courrier de la commission des examens à la 
recourante du 17 juin 2015; P.J. 1 au recours). D'ailleurs, le fait que la 
commission des examens indique que l'erreur concernant la cession 
imposait un "rehaussement" des notes, et non une réévaluation des 
épreuves, va dans le sens d'une augmentation générale des notes, 
indépendante de la qualité des épreuves rendues (préavis p. 4). Dans ce 
contexte de la réévaluation individuelle prétendue, avec toute la retenue 
que doit s'imposer le TA, on s'interrogera également sur l'attribution du 
maximum de deux points pour le critère lié à la logique du raisonnement de 
la recourante dans l'argumentation de l'action révocatoire (préavis p. 5 et 
10), puisque la commission des examens relève que, "le constat de 
surendettement est complètement faux et contradictoire, aussi bien sur la 
base du développement de la recourante que sur la base de la donnée" 
(préavis p. 9). Au surplus, la question d'une éventuelle action révocatoire 
n'entre pas dans la section "Créance/avoir du vendeur cédé(e) en raison du 
ch. II.10 du contrat de vente", ce qui renforce les doutes quant à la 
cohérence de l'attribution des points pour les nouveaux critères. Les 
experts, au cours de leur première évaluation, n'avaient par ailleurs donné 
aucun point à l'intéressée pour la section "argumentation, systématique et 
structure".
Au vu de l'ensemble de ce qui précède, les nouveaux critères retenus par 
la commission des examens ne sont pas adéquats et propres à 
valablement corriger les conséquences des erreurs de traduction en cause, 
à savoir, en particulier, à rétablir une égalité des chances entre les 
candidats alémaniques et francophones. 
8.
8.1
Le constat qui précède ne permet toutefois pas encore de conclure 
à l'admission du recours. En effet, des vices dans la procédure d'examen 
ne sont juridiquement pertinents et ainsi un motif d'admission du recours, 
que s'ils ont influencé ou sont susceptibles d'influencer de façon 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 15
déterminante les résultats d'examen du candidat ou de la candidate. 
L'existence d'indices que le vice en question ait pu exercer une influence 
défavorable sur les résultats de l'examen peut suffire à l'admission du 
recours (JAB 2012 p. 165 c. 5.1.1; VGE 2012/187 du 23 février 2013 c. 2.3, 
2012/49 du 5 novembre 2012 c. 5.2; voir également TF 2D_6/2010 du 
24 juin 2010 c. 5.2; TAF C-3146/2013 du 19 septembre 2014 c. 6.3,
B-6462/2011 du 2 octobre 2012 c. 8.3, B-5503/2010 du 11 mai 2012 c. 7.2; 
NIEHUES/FISCHER/JEREMIAS, Prüfungsrecht, 6e éd., 2014, p. 166 n. 400 et 
488 ss [concernant le droit allemand]). A ce titre, la commission des 
examens fait d'ailleurs valoir, à titre éventuel, que même si la recourante 
avait pu obtenir les six points attribuables à l'institution juridique de la 
cession, le total de 26 points ne lui aurait pas permis d'atteindre la note de 
3,5, synonyme de réussite à la partie écrite de l'examen d'avocat. La 
recourante allègue pour sa part que les erreurs en question ne limitaient 
pas leur influence à six points.
8.2
8.2.1
La section "Créance/avoir du vendeur cédé(e) en raison du ch. II.10 
du contrat de vente?" comporte dix points (voir c. 3.3.1 ci-dessus). Les 
éléments au dossier ne permettent pas toujours de comprendre comment 
les examinateurs ont attribué ces points aux candidats. Certains experts 
ont octroyé des points pour chaque sous-section séparément (voir c. 3.3.1 
ci-dessus; ex. les candidats francophones n° 200 à 206; dos. comm., 
doc. 5.1), alors que d'autres ont donné une note globale à la section, sans 
décerner systématiquement de note à chaque sous-section (ex. candidat 
127, 128, 129, 160 ou 163; dos. comm. doc. 5.1). Certains experts 
semblent donc peiner à définir précisément les sous-sections de la section 
en cause qui porte dans son titre (en allemand) le terme de cédé 
("abgetreten"). Au vu du dossier, il n'est donc pas évident de clairement 
délimiter chaque sous-section, ainsi que les points correspondants. En 
outre, au vu des explications données par la commission des examens 
dans son préavis (p. 4), on ne peut pas exclure que le traitement de 
l'argumentation de la notaire concernant le principe d'équité du paiement 
de l'impôt sur le gain immobilier pouvait donner lieu à l'octroi de points 
supplémentaires. Le nombre de points pour la section en cause ne se 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 16
serait dès lors même pas limité à dix. De surcroît, il est permis de penser 
qu'en comparaison de la version allemande, la donnée francophone rendait 
moins évidente la mention qu'un éventuel solde après paiement de l'impôt 
revenait au vendeur. Pour les candidats alémaniques, le terme "cédé" 
invitait à relever cette information, qui indiquait d'une certaine manière que 
le montant en cause restait, selon le contrat de vente, en main du vendeur 
de l'immeuble. En revanche, la version francophone, qui faisait état d'un 
versement qui aurait été fait à la notaire, à l'acquéreur ou au fisc, favorisait 
moins une telle mention, qui figurait d'ailleurs telle quelle à la première 
page de la donnée. Enfin, la grille de correction prévoyait à l'origine deux 
fois un point pour le bilan, sans que l'on puisse clairement identifier à quel 
critère chacun de ces points se référait. Au vu de l'ensemble de ce qui 
précède, et en particulier de la difficulté à comprendre totalement le 
système d'attribution des points pour les nouveaux critères, on peut 
difficilement retenir que seuls six points étaient en cause. On ne peut 
exclure qu'au moins neuf points de la section aient été influencés par les 
erreurs en question. D'ailleurs, sur le plan théorique du moins, la 
commission des examens reconnaît que la recourante aurait pu prétendre 
à 9,5 points supplémentaires (préavis p. 8). 
8.2.2
En outre, contrairement à l'épreuve alémanique, la donnée 
francophone, avec ses problèmes de traduction, était susceptible de jeter 
des doutes quant à l'état de fait à la base du cas d'examen. En effet, il 
ressortait de la donnée (dans les deux langues) que le montant de 
Fr. 20'000.- avait été crédité sur un compte-clients de la notaire, 
conformément au contrat de vente, qui prévoyait que cette dernière 
"retiendrait un montant de 20'000 francs sur le prix de vente, qu'elle 
verserait sur son compte-clients, pour les impôts sur les gains immobiliers, 
en vue de payer la facture qu'enverrait l'intendance des impôts, et qu'elle 
verserait un éventuel solde au vendeur". On apprenait ensuite de cette 
même donnée que la notaire avait produit la preuve que ce montant avait 
été débité de son compte-clients en faveur de l'intendance des impôts. Or, 
dans la version française de l'épreuve, la notaire alléguait, dans sa réponse 
à l'action introduite contre elle, que "de toute manière, sur la base de ce qui 
était prévu au ch. II.10 du contrat de vente, le montant de 20'000 francs 
aurait été versé soit à la notaire, soit à l'acquéreur de l'immeuble ou 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 17
directement à l'intendance des impôts". Une telle allégation n'était pas 
conciliable avec l'exposé de la donnée quant aux versements découlant du 
contrat. Elle perturbait et bloquait les candidats sur le plan des faits et les 
empêchait de passer au stade d'une discussion juridique.
On pourrait certes estimer qu'un candidat face à pareil argument devrait se 
contenter de l'écarter en le déclarant totalement infondé. Toutefois, il ne 
faut pas perdre de vue qu'en situation d'examen, le candidat aura le 
réflexe, en principe juste, de se fier à la donnée et de se demander 
pourquoi telle ou telle information a été fournie par les experts, cherchant 
en cela à deviner leurs attentes et à ne pas omettre la possibilité de réaliser 
des points. En comparaison de la donnée alémanique, la contradiction en 
cause, qui remet en question l'état de fait à la base du cas d'examen, 
provoque inutilement une insécurité pour le candidat qui, logiquement, 
perdra en vain du temps à relire plusieurs fois la donnée pour s'assurer de 
l'avoir bien comprise, au lieu de consacrer ce temps à la réflexion juridique 
attendue des experts.
A cela venait s'ajouter l'argument de la notaire concernant le caractère 
inéquitable d'un paiement de l'impôt par le vendeur (l'acheteur dans la 
version allemande) en raison du droit de gage de l'administration fiscale. 
Ce second grief illogique de la défenderesse était manifestement 
également de nature à accroître la confusion des candidats francophones. 
Sur ce point, dans la version alémanique, l'argument de la notaire, 
concernant le caractère inéquitable d'un acquittement par l'acheteur, était 
plus intelligible et propre à servir de base à des développements (touchant 
au droit public) susceptibles d'apporter des points (qu'ils soient de bonus 
ou non). 
Par ailleurs, on ne pouvait pas attendre des candidats francophones et de 
la recourante en particulier qu'ils signalent d'emblée des incohérences aux 
surveillants. La teneur des arguments de la notaire, certes perturbait, mais 
ne permettait pas de prime abord de reconnaître des erreurs dans la 
donnée, constatables essentiellement en présence de la grille de correction 
et de la donnée alémanique. Face aux contradictions et illogismes de la 
donnée rédigée en langue française, les candidats francophones ont 
fatalement consacré plus de temps que leurs collègues alémaniques à 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 18
(essayer de) comprendre la donnée dans son intégralité. Dans l'absolu, ce 
handicap supplémentaire ne peut être totalement ignoré en tant 
qu'influence négative sur le déroulement de leur examen. Cela étant, et à 
l'instar de la commission des examens, il convient de relever que les 
erreurs 
de 
traduction 
en 
question 
ne 
rendaient 
pas 
l'épreuve 
incompréhensible et n'empêchaient pas la résolution du cas sous l'angle 
procédural, ni de comprendre la problématique sur le fond, à savoir le
non-respect d'un séquestre et la réparation du dommage en découlant. On 
ne peut donc pas retenir que les candidats ont été fortement perturbés 
dans la résolution du cas, ni, comme l'allègue la recourante, que 
l'ensemble de sa session d'examen aurait été influencé par les erreurs en 
cause (recours p. 8). Un candidat au brevet d'avocat doit être capable de 
traiter d'allégations farfelues d'une partie et, comme tout étudiant, être en 
mesure de mettre de côté une épreuve, éventuellement ratée, pour se 
consacrer pleinement à la suite de la partie d'examen. 
8.3
Il existe donc suffisamment d'indices pour retenir que les erreurs en 
cause étaient susceptibles d'avoir influencé de façon déterminante les 
résultats de l'épreuve écrite de droit privé de la recourante. Cette influence 
ne peut être limitée aux seuls six points découlant des trois sous-sections 
traitant spécifiquement de la cession. Il existe de nombreux indices 
démontrant que les vices de traduction ont pour le moins influé de façon 
défavorable sur l'ensemble des attentes des experts relatives à la section 
permettant au maximum de recueillir dix points. Il n'est pas possible de se 
fonder sur le niveau du reste du travail pour exclure que la recourante 
aurait obtenu pour la section en cause au moins 9,5 au lieu de 0,5 points, 
sans les erreurs de traduction. Il faut donc conclure que la recourante, sans 
ces erreurs, aurait pu obtenir une note de 3,5 en droit privé qui lui aurait 
permis de réussir sa partie écrite d'examen. 
9.
Le constat de vices non valablement réparés dans la procédure 
d'évaluation ne peut que conduire à autoriser la recourante à repasser 
l'épreuve en cause (VGE 2011/70 du 18 octobre 2011 c. 5.2 et références). 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 19
Le recours doit partant être admis et la décision contestée annulée, dans la 
mesure où la cause doit être renvoyée à la commission des examens, afin 
qu'elle veille à ce que la recourante soit mise en mesure d'effectuer à 
nouveau l'épreuve de droit national privé et droit international privé, droit de 
la poursuite pour dettes et de la faillite et arbitrage compris, en première 
tentative et sans frais, et à ce que la commission des examens, après 
intégration de la note nouvellement obtenue par la recourante dans le 
bulletin des notes de cette dernière, se prononce à nouveau sur le résultat 
de la partie d'examen.
A toutes fins utiles, il est en outre précisé que les vices en question ne 
sauraient constituer un motif de nullité. La nature et le degré de ces 
derniers, de même que la sécurité du droit au regard des autres candidats 
francophones s'opposent au constat de nullité de l'acte en cause (pour les 
conditions de la nullité, voir notamment ATF 136 II 489 c. 3.3 et 132 II 342 
c. 2.1). Par ailleurs, il est également permis de relever qu'il ne se justifierait 
pas de faire repasser intégralement la partie écrite de l'examen d'avocat à 
la recourante. L'OExA ne le prévoit pas et, dans le cas présent, il est 
adéquat d'appliquer par analogie les dispositions relatives à l'interruption 
d'une épreuve pour motifs importants, lesquelles autorisent la répétition 
d'une seule épreuve (art. 20 al. 4, 6 et 7 OExA, le texte allemand étant plus 
explicite à ce sujet: distinction entre "Anwaltsprüfung", "Teil" et "Prüfung" 
plus nette que le texte français qui assimile "examen", sans le complément 
"d'avocat", tantôt à partie [art. 20 al. 1 OExA] et tantôt à épreuve [comp. 
art. 20 al. 3 et 6 OExA]).
10.
10.1
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de 
procédure (art. 108 al. 1 et 2 LPJA). L'avance de frais de Fr. 2'500.- versée 
par le recourante devra lui être restituée.
10.2
La recourante, représentée par un avocat, obtenant gain de cause, 
a droit au remboursement de ses dépens pour la procédure de recours de 
droit administratif devant le TA (art. 104 al. 1 et 108 al. 3 LPJA). Les 
dépens, après examen de la note d'honoraires du 4 novembre 2015, qui ne 
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 20
prête pas à discussion, sont fixés à Fr. 5'525.45 (honoraires de 
Fr. 5'040.55, débours de Fr. 75.60 et TVA de Fr. 409.30 [et non Fr. 409.15 
comme indiqué dans la note d'honoraires]).
Par ces motifs:
1.
Le recours de droit administratif est admis. La décision de la 
Commission des examens d'avocat du canton de Berne du 16 juin 2015 
(feuille des notes ayant remplacé celle du 5 mai 2015) est annulée dans 
la mesure où elle communique l'échec à la partie écrite de l'examen 
d'avocat […] et fixe la note de l'épreuve de droit national, privé et droit 
international privé, droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et 
arbitrage compris. La cause est renvoyée à la commission des 
examens afin qu'elle veille à ce que la recourante soit mise en mesure 
d'effectuer à nouveau l'épreuve concernée, en première tentative et 
sans frais au sens des considérants, puis rende une nouvelle décision 
sur la note de ladite épreuve et le résultat de la partie d'examen.
2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 2'500.- 
versée par la recourante lui sera restituée, lorsque le présent jugement 
sera entré en force.
3.
Le canton de Berne (Commission des examens d'avocat) versera à la 
recourante un montant de Fr. 5'525.45 (débours et TVA compris) au 
titre de dépens pour la procédure judiciaire.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 15 mars 2016, 100.2015.218, page 21
4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante, par son mandataire,
- à la Commission des examens d'avocat du canton de Berne.
La présidente:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet 
d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14, au sens des art. 39 ss et 113 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).