be_verwaltungsgericht · 200 2023 36 · 2022-11-28 · de

Einspracheentscheid vom 28. November 2022

200 23 36 ALV
MAK/SAW/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 29. September 2023
Verwaltungsrichterin Mauerhofer
Gerichtsschreiberin Baumann
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Sept. 2023, ALV/23/36, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1971 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
meldete sich am 27. Januar 2021 beim regionalen Arbeitsvermittlungszen-
trum (RAV) an, stellte am 30. April 2021 Antrag auf Arbeitslosenentschädi-
gung und bezog ab dem 3. Mai 2021 (Beginn der Rahmenfrist) Taggelder 
der Arbeitslosenversicherung (Akten des Amtes für Arbeitslosenversiche-
rung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Dossier Arbeitslo-
senkasse, Zahlstelle … II [act. IIA] 359, 440 ff., 471 f.). Mit Verfügung vom 
27. Oktober 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Ar-
beitslosentaggeld ab dem 28. Oktober 2022 mit der Begründung, dass der 
Versicherte ab dem 28. September 2022 krankgemeldet sei und den ma-
ximalen Taggeldanspruch von 30 Tagen bei vorübergehend fehlender oder 
verminderter Arbeitsfähigkeit ausgeschöpft habe (Dossier Arbeitslosenkas-
se, Zahlstelle … I [act. II] 82). Daran hielt das AVA mit Einspracheentscheid 
vom 28. November 2022 fest (act. II 41 ff.).
B.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 erhob der Versicherte Beschwerde und 
beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzu-
heben und ihm sei – trotz der attestierten Arbeitsfähigkeit – auch ab dem 
28. Oktober 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. 
Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 
2023 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Instruktionsrichterin machte den Beschwerdeführer mit prozessleiten-
der Verfügung vom 8. August 2023 auf die Möglichkeit einer Schlechterstel-
lung aufmerksam und gab ihm Gelegenheit, sich hierzu zu äussern bzw. 
einer Schlechterstellung durch Rückzug der Beschwerde zu entgehen. Der 
Beschwerdeführer liess sich innert der Frist nicht mehr vernehmen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Sept. 2023, ALV/23/36, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 
1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 28. Novem-
ber 2022 (act. II 41 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeits-
losenentschädigung bei vorübergehend fehlender oder verminderter Ar-
beitsfähigkeit.
1.3
Bei einem Höchstanspruch von 44 Taggeldern (vgl. E. 2.2 hiernach) 
und bei bisher 22 bezogenen Krankentaggeldern sind max. 22 Taggelder in 
der Höhe von insgesamt Fr. 6'492.20 (22 x Fr. 295.10) umstritten (vgl. Leis-
tungsabrechnung November 2022, act. II 50). Der Streitwert liegt daher 
unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzel-
richterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Sept. 2023, ALV/23/36, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem 
voraus, dass die versicherte Person vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f 
i.V.m. Art. 15 AVIG). Als vermittlungsfähig gilt eine arbeitslose Person, 
wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an-
zunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 
1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits-
fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die 
Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der 
üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Die Vermittlungsfähigkeit als Anspruchs-
voraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versi-
cherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Ar-
beit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. 
Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt 
sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis 
zum Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 146 V 210 
E. 3.1 f. S. 212). 
2.2
Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die wegen Krank-
heit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Schwangerschaft vorüberge-
hend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und 
deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, Anspruch auf das 
volle Taggeld, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. 
Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder 
teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Tag-
gelder beschränkt. Die Taggelder sind auch dann nach Art. 28 AVIG auszu-
richten, wenn die versicherte Person trotz Arbeitsunfähigkeit die Kontroll-
vorschriften erfüllt hat (vgl. Rz. C167 der AVIG-Praxis ALE [abrufbar unter: 
 ]; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: 


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ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 
Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2397 N. 447). 
Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Art. 28 Abs. 1 AVIG ausgeschöpft 
haben, weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind und Leistun-
gen einer Taggeldversicherung beziehen, haben gemäss Art. 28 Abs. 4 
AVIG, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit 
vermittelbar sind und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, An-
spruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75% arbeitsfähig 
sind (Bst. a) resp. auf das um 50% gekürzte Taggeld, wenn sie zu mindes-
tens 50% arbeitsfähig sind (Bst. b). Ansonsten fällt der Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung nach 30 Tagen dahin (vgl. BARBARA KUPFER BU-
CHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, 
S. 189).
2.3
Versicherte, die vorübergehend ganz oder teilweise arbeitsunfähig 
sind und ihren Taggeldanspruch geltend machen wollen, müssen ihre Ar-
beitsunfähigkeit innert einer Woche nach deren Beginn dem RAV melden 
(Art. 42 Abs. 1 AVIV). Meldet die versicherte Person ihre Arbeitsunfähigkeit 
ohne entschuldbaren Grund nach Ablauf dieser Frist und hat sie die Ar-
beitsunfähigkeit auch nicht auf dem Formular «Angaben der versicherten 
Person» angegeben, so hat sie keinen Taggeldanspruch für die Tage der 
Arbeitsunfähigkeit vor der Meldung (Art. 42 Abs. 2 AVIV).
2.4
Das Versicherungsgericht kann eine Verfügung oder einen Einspra-
cheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern 
oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vor-
her Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde 
zu geben ist (sog. reformatio in peius; Art. 61 lit. d ATSG; BGE 144 V 153 
E. 4.1.1 f. S. 155; SVR 2007 AHV Nr. 15 S. 42 E. 3.1).
3.
3.1
Den Akten ist das Folgende zu entnehmen: Dr. med. B.________, 
Praktische Ärztin und Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, attestierte 
dem Beschwerdeführer vom 28. September 2022 bis und mit 31. Okto-


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ber 2022 durchgehend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (act. II 95, 99). 
Dies bestätigte sie gegenüber dem Beschwerdegegner mit einem ärztli-
chen Attest vom 26. Oktober 2022 (act. II 88), wobei sie ergänzte, der Pati-
ent sei ferienfähig und könne auch Arbeitsbemühungen tätigen. Während 
des Einspracheverfahrens reichte der Beschwerdeführer ein weiteres Attest 
von Dr. med. B.________ vom 24. November 2022 (act. II 51) ein, welches 
ihm rückwirkend vom 28. September 2022 bis und mit 30. November 2022 
eine Arbeitsunfähigkeit von 70% attestierte (act. II 51) und gab zugleich an, 
dieses ersetze alle bisherigen Atteste (act. II 52). 
3.2
Der Beschwerdegegner hat gestützt auf Art. 28 Abs. 1 AVIG (vgl. 
E. 2.2 hiervor) ab dem 28. September 2022 während 30 Tagen, mithin bis 
am 27. Oktober 2022, einen Anspruch auf ein Taggeld bei vorübergehend 
fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit bejaht (act. II 82). Im Formular 
„Angaben der versicherten Person“ betreffend den Monat September 2022 
hatte der Beschwerdeführer noch keine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit 
gemacht (act. II 106, Ziff. 4). Erst am 8. Oktober 2022 hat er gemeldet, 
dass er ab 28. September 2022 arbeitsunfähig sei und ein diesbezügliches 
Arztzeugnis eingereicht (act. II 98). Damit erfolgte die Meldung der Arbeits-
unfähigkeit nicht innert einer Woche nach deren Beginn und damit ver-
spätet (vgl. E. 2.3 hiervor). Anhaltspunkte für entschuldbare Gründe sind 
nicht ersichtlich. Folglich hat der Beschwerdeführer für die Tage der Ar-
beitsunfähigkeit vor der Meldung keinen Taggeldanspruch (BGE 117 V 244 
E. 3b S. 246; vgl. Rz. C172 der AVIG-Praxis ALE). Dieser beginnt somit 
erst mit der Meldung am 8. Oktober 2022 und endet 30 Tage nach Beginn 
der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit, mithin am 27. Oktober 2022. 
3.3
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, er habe die Kon-
trollvorschriften trotz Arbeitsunfähigkeit erfüllen können. Dieser Umstand 
hat keinen Einfluss auf die Höchstzahl der Taggelder. Auch bei einer teil-
weisen Arbeitsunfähigkeit bzw. einer solchen, welche die Erfüllung der 
Kontrollvorschriften nicht verunmöglicht, ist der Anspruch gemäss Art. 28 
Abs. 1 zweiter Satz AVIG auf maximal 30 Taggelder begrenzt (vgl. Rz. 
C167 der AVIG-Praxis ALE). Daran ändert nichts, dass es – wie der Be-
schwerdeführer vorbringt (vgl. Beschwerde S. 1; Akten des Beschwerde-
führers [act. I] 1) – Lehrmeinungen gibt, die dieser Verwaltungsweisung 


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kritisch gegenüberstehen (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen 
ergänzend BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Wei-
ter kann offenbleiben, ob die vom 17. bis 31. Oktober 2022 bezogenen 
Ferien (act. II 97 Ziff. 6a, 98) die Frist zum Bezug des Anspruchs auf ein 
Taggeld bei fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit unterbrochen ha-
ben. Denn so oder anders ändert nichts an der Höchstzahl von 30 Taggel-
dern.
3.4
Ein Anspruch auf Weiterausrichtung der Taggelder gemäss 
Art. 28 Abs. 4 AVIG (vgl. E. 2.2 hiervor) ist ebenfalls nicht gegeben. Ein 
solcher besteht nur, wenn – unter anderem – eine Arbeitsfähigkeit von 50% 
(Bst. b) bzw. mindestens 75% (Bst. a) vorliegt. Das im Einspracheverfahren 
eingereichte Attest von Dr. med. B.________ vom 24. November 2022 at-
testiert rückwirkend vom 28. September 2022 bis und mit 30. November 
2022 eine Arbeitsfähigkeit von 30% (act. II 51). Ob es sich dabei um ein 
Gefälligkeitszeugnis handeln könnte – wie der Beschwerdegegner vermutet 
(act. II 42) –, kann demnach offenbleiben. 
3.5
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, wobei der 
angefochtene Einspracheentscheid vom 28. November 2022 (act. II 41 ff.) 
insofern abzuändern ist, als der Beschwerdeführer Anspruch auf Taggelder 
bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit ab dem 
8. bis am 27. Oktober 2022 hat. 
Die Instruktionsrichterin hat den Beschwerdeführer mit prozessleitender 
Verfügung vom 8. August 2023 auf die drohende Schlechterstellung sowie 
die Möglichkeit eines Beschwerderückzugs aufmerksam gemacht und ihm 
das rechtliche Gehör gewährt. Damit sind die Voraussetzungen einer re-
formatio in peius (vgl. E. 2.4 hiervor) erfüllt.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. f
bis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Sept. 2023, ALV/23/36, Seite 8
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
Der Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung des 
Kantons Bern vom 28. November 2022 wird insofern abgeändert, als 
der Beschwerdeführer Anspruch auf ein Taggeld bei vorübergehend 
fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit ab dem 8. bis am 27. Ok-
tober 2022 hat.
3.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
4. Zu eröffnen (R):
- A.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Die Einzelrichterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.