be_verwaltungsgericht · 100 2023 142 · 2016-12-15 · de
Einspracheentscheid vom 7. Juli 2023 (321.080.210)


100.2023.142U
HER/TMA/CHS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil der Einzelrichterin vom 24. Oktober 2023
Verwaltungsrichterin Herzog
Gerichtsschreiber Trummer
1. A.________
2. B.________
gesetzlich vertreten durch ihre Eltern A.________ und C.________
beide vertreten durch Rechtsanwältin …
Beschwerdeführende
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Bern
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5,
3011 Bern
betreffend Nichteintreten auf neues Gesuch um Aufenthaltsbewilligung;
Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts und der unentgeltlichen
Rechtspflege (Zwischenverfügung der Sicherheitsdirektion des Kantons
Bern vom 2. Mai 2023; 2023.SIDGS.287)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
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Prozessgeschichte und Erwägungen:
1.
1.1
A.________ (Jg. 1979), Staatsangehöriger von Marokko, reiste am
5. Mai 2008 zwecks Eheschliessung mit der Schweizerin C.________ in die
Schweiz ein und erhielt gestützt auf die Heirat (15.7.2008) eine
Aufenthaltsbewilligung. Am … 2008 wurde die gemeinsame Tochter
B.________ geboren. Im Jahr 2012 trennte sich das Paar (Scheidung am
21.2.2018). A.________ wurde die Aufenthaltsbewilligung im Sinn eines
nachehelichen Härtefalls verlängert, zuletzt bis zum 8. Mai 2016. Mit
Verfügung vom 15. Dezember 2016 verweigerte die Einwohnergemeinde
(EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), wegen
wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung (insb.
wiederholte
Straffälligkeit)
die
weitere
Verlängerung
seiner
Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Die damalige
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdi-
rektion [SID]) wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab (mit neuer Aus-
reisefrist 30.12.2017; Entscheid der POM vom 20.11.2017 im Verfahren
2017.POM.51); das Verwaltungsgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde nicht ein (VGE 2017/348 vom 9.1.2018). Der Ausreiseverpflich-
tung kam A.________ in der Folge nicht nach.
1.2
In den Jahren 2018 und 2021 gelangte A.________ an das Amt für
Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI),
bzw. an die EG Bern und ersuchte um (Wieder-)Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung (Ermessensbewilligung wegen Härtefalls). Das ABEV
bzw. die EG Bern traten auf das jeweilige Gesuch nicht ein (Verfügungen
vom 18.1.2019 und 24.1.2022). Soweit diese Verfügungen angefochten wur-
den, blieben die Beschwerden ohne Erfolg, sei es, dass die Beschwer-
deinstanz darauf nicht eintrat (Gesuch 2018; Entscheid der POM vom
27.5.2019 im Verfahren 2019.POMGS.166), sei es, dass die Beschwerde
zurückgezogen wurde (Gesuch 2021; Abschreibungsverfügung der SID vom
19.4.2022 im Verfahren 2022.SIDGS.145). Ein im Jahr 2019 eingeleitetes
Gesuchsverfahren betreffend Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Eheschliessung verfolgte die EG Bern – wie angekün-

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digt – ohne Erlass einer Verfügung nicht weiter, nachdem die Braut mitgeteilt
hatte, eine Heirat komme für sie aufgrund jüngster Vorfälle nicht mehr in
Frage.
1.3
Am 22. Dezember 2022 stellte A.________ bei der EG Bern erneut
ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen. Zur Begründung berief er sich auf die Beziehung zu seiner
minderjährigen Tochter (Schweizer Bürgerin) und machte im Wesentlichen
geltend, er verfüge zusammen mit der obhutsberechtigten Kindsmutter über
die gemeinsame elterliche Sorge, nehme sein Besuchsrecht wahr und pflege
eine enge affektive Beziehung zur Tochter. Gleichzeitig ersuchte er darum,
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bewilligungsverfahrens auf
Vollzugshandlungen zu verzichten. Die EG Bern trat mit Verfügung vom
28. Februar 2023 auf das Gesuch in der Sache nicht ein und lehnte die Aus-
setzung des Wegweisungsvollzugs ab (Akten EG Bern 3E pag. 1995 ff.,
2059 ff.). Dagegen erhoben A.________ und B.________, diese gesetzlich
vertreten durch ihre Eltern, am 31. März 2023 Beschwerde bei der SID mit
dem Antrag, die angefochtene Nichteintretensverfügung sei aufzuheben und
die EG Bern anzuweisen, das Gesuch materiell zu prüfen; in prozessualer
Hinsicht ersuchten sie vorsorglich um Bewilligung des vorläufigen Verbleibs
von A.________ in der Schweiz sowie um unentgeltliche Rechtspflege unter
Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Die SID wies mit
Zwischenverfügung vom 2. Mai 2023 sowohl das Gesuch um vorsorgliche
Massnahme als auch jenes um unentgeltliche Rechtspflege ab; die
Verlegung der Verfahrenskosten betreffend das Gesuch um vorsorgliche
Massnahme verwies sie in das Hauptverfahren (Dispositiv-Ziff. 1-3).
1.4
Gegen die Zwischenverfügung der SID haben A.________ und
B.________ am 17. Mai 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie
beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und A.________
sei der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz bis zum Abschluss des
ausländerrechtlichen Verfahrens zu gestatten (eventuell sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen) sowie ihnen die
unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor der SID zu
bewilligen. Gleichzeitig ersuchen sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

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um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung ihrer Rechts-
vertreterin.
Dem weiteren Antrag, die EG Bern, EMF, sei superprovisorisch anzuweisen,
einstweilen auf Vollzugshandlungen zu verzichten, hat die Abteilungspräsi-
dentin mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. Mai 2023 stattgegeben.
Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Mai 2023 die Abweisung der
Beschwerde; hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vor
dem Verwaltungsgericht enthält sie sich eines Antrags. Die EG Bern hat sich
nicht vernehmen lassen.
2.
2.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76
und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Ver-
fügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit
liegt eine Zwischenverfügung der SID, wonach einerseits der Aufenthalt des
Beschwerdeführers für die Dauer des Bewilligungsverfahrens (vorsorgliche
Massnahme) verweigert worden ist, andererseits die unentgeltliche Rechts-
pflege im Beschwerdeverfahren vor der SID. Beide Anordnungen unterliegen
nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem gleichen Rechtsmittel
wie die Hauptsache (Art. 29 i.V.m. Art. 75 Bst. a VRPG [im Umkehrschluss]
sowie Art. 112 Abs. 3 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.],
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 75 N. 2 und 8). Das
Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
2.2
Zwischenverfügungen und -entscheide über vorsorgliche Massnah-
men sind selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g und
Abs. 3 Bst. a VRPG). Durch die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts
hätte der Beschwerdeführer den Entscheid in der Hauptsache im Ausland
abzuwarten und würden er und seine Tochter getrennt. Praxisgemäss ist da-
rin ein derartiger Nachteil zu erblicken, auch wenn mit Blick auf das bisherige
Verhalten des Beschwerdeführers fraglich ist, ob er der Verweigerung des

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prozeduralen Aufenthalts und der damit verbundenen Pflicht, die Schweiz zu
verlassen, überhaupt Folge leisten würde. Ziff. 1 der angefochtenen Zwi-
schenverfügung ist daher selbständig anfechtbar (vgl. VGE 2022/344 vom
27.1.2023 E. 2.2; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ.
E. 1.2; Daum/Rechsteiner bzw. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.],
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 29 N. 2 f. bzw. Art. 61
N. 32 mit weiteren Hinweisen). Selbständig anfechtbar ist kraft der speziellen
Regelung von Art. 112 Abs. 3 VRPG ebenfalls die Verweigerung der unent-
geltlichen Rechtspflege gemäss Ziff. 2 der angefochtenen Zwischenverfü-
gung (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 112 N. 7; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3
vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2).
2.3
Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist
sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde
ist einzutreten.
2.4
Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und -entscheide behan-
deln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzel-
richter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga-
nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG;
BSG 161.1]).
2.5
Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
3.
Umstritten ist zunächst die Regelung des Aufenthalts des Beschwerdefüh-
rers bis zum Entscheid über die Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbe-
willigung. Rechtsgrundlagen und Praxis stellen sich wie folgt dar:
3.1
Der dauerhafte Aufenthalt einer Ausländerin oder eines Ausländers
in der Schweiz bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 10 und 11 des

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Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG;
SR 142.20]). Das Einreichen eines Bewilligungsgesuchs berechtigt noch
nicht zum Aufenthalt, ebenso wenig ein Rechtsmittel gegen einen ablehnen-
den Bewilligungsentscheid, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses grund-
sätzlich aufschiebende Wirkung hat. Vielmehr bedarf es einer vorsorglichen
Massnahme
zur
Regelung
des
prozeduralen
Aufenthalts
(vgl.
BGer 2C_72/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2; VGE 2022/344 vom 27.1.2023
E. 3.1, 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.1; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27
N. 12 und 24). Der einstweilige Rechtsschutz richtet sich nach Art. 27 ff.
VRPG unter Berücksichtigung von Art. 17 AIG. Danach kann die instruie-
rende Behörde unter anderem zum Schutz erheblicher öffentlicher oder
privater Interessen vorsorgliche Massnahmen anordnen (Art. 27 Abs. 1
Bst. a VRPG). Stehen den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen
andere private oder öffentliche Interessen gegenüber, so ist über den vor-
läufigen Rechtsschutz aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden
(BVR 2012
S. 145
E. 3.1;
VGE 2022/344
vom
27.1.2023
E. 3.1;
Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 18). Art. 17 AIG konkretisiert die er-
wähnten Grundsätze für den Fall, dass eine ausländische Person, die für
einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist, nachträglich
ein Bewilligungsgesuch stellt. Sie – und ebenso die Person, die wie hier ihren
Aufenthalt durch ein Bewilligungsgesuch nachträglich zu legalisieren ver-
sucht (BGE 139 I 37 E. 2.1) –, hat den Entscheid grundsätzlich im Ausland
abzuwarten (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensicht-
lich erfüllt sind, kann die zuständige Behörde den Aufenthalt während des
Verfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestatten (Abs. 2).
Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der (selbst ursprünglich illegale)
Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die
Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtli-
chen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben
sind (BGE 139 I 37 E. 2.1; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.1;
Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 24). Hiervon ist insbesondere auszu-
gehen, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völker-
rechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufent-
haltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen
und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nach-

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kommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; weiterführend hierzu
BGE 139 I 37 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.2
Ziel des prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 2 AIG ist es, die
grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG dann zu mildern,
wenn sie keinen Sinn macht, weil die Bewilligung vermutlich zu erteilen sein
wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.],
Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 17 AIG N. 4). Ob die Anspruchsvoraus-
setzungen mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind, ist in einer summa-
rischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu
beurteilen, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regel-
mässig der Fall ist. Dabei ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid grund-
sätzlich im Ausland abwarten zu müssen, grundrechtskonform zu konkreti-
sieren (BGE 139 I 37 E. 2.2). Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt, dass die
Zulassungsvoraussetzungen «offensichtlich» erfüllt sein müssen, ist der be-
troffenen Person die Anwesenheit im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK
bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu ge-
währen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene, sie verweigern
zu müssen (BGE 139 I 37 E. 4.1). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht
verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen; umgekehrt darf sie
aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG
die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen. Bei Bewilligungen,
auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter
Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um die Zulassungs-
voraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG verneinen zu können
(BGE 139 I 37 E. 4.2; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.2 und 5.2;
zum Ganzen auch VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.2).
3.3
Die Bewilligungsbehörde (EG Bern) ist davon ausgegangen, dass
mangels neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel die Voraussetzun-
gen für eine materielle Neubeurteilung der bewilligungsrechtlichen Situation
des Beschwerdeführers nicht erfüllt sind, und ist auf das Gesuch daher nicht
eingetreten (Verfügung vom 28.2.2023; vorne E. 1.3). Wie es sich damit ver-
hält, ist in dem vor der SID rechtshängigen Hauptsacheverfahren zu prüfen.
Selbst wenn aber eine umfassende (Neu-)Beurteilung und Interessenabwä-

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gung erforderlich ist, kann in der Regel nicht gesagt werden, die Bewilli-
gungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb vorsorglich der
Aufenthalt
während
des
Verfahrens
bewilligt
werden
müsste
(BGer 2C_253/2017 vom 30.5.2017 E. 4.4; VGE 2017/303 vom 6.12.2017
E. 3.4).
4.
Ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt zu
Recht verweigert hat, ist wie folgt zu beurteilen:
4.1
Die SID kam in ihrer summarischen Prüfung der beantragten vorsorg-
lichen Massnahme zum Schluss, die Sachlage habe sich gegenüber dem
rechtskräftigen Wegweisungsentscheid nicht derart verändert, dass ein
anderes Ergebnis ernstlich in Betracht falle (vgl. angefochtene Zwischenver-
fügung S. 2 ff.). – Mit Beschwerde ist im Wesentlichen geltend gemacht, die
Betreuungsarbeit des Beschwerdeführers als Vater habe sich grundlegend
verändert, seit er seine Suchterkrankung überwunden habe. Gemäss
aktueller «Obhuts-Vereinbarung» zwischen ihm und der Kindsmutter vom
1. Mai 2022 trage er wesentliche Teile der Betreuungs- und Erziehungsar-
beit. Seine Tochter sei aufgrund ihrer Neuropathie auf seine Unterstützung
und Begleitung angewiesen. Wichtig sei seine Anwesenheit auch für die
Kindsmutter, die aufgrund der Erkrankung der Tochter an ihre finanziellen
und vor allem auch psychischen Grenzen komme (Beschwerde S. 6 ff.).
4.2
Aus der familiären Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter mit
Schweizer Bürgerrecht kann der Beschwerdeführer aus Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) einen (potenziellen) An-
spruch auf Anwesenheit in der Schweiz ableiten (sog. «umgekehrter Famili-
ennachzug»; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11] mit Hinweisen).
Dieser (potenzielle) Anspruch umfasst zwar nicht zusätzlich das Recht, den
Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der
Grundsatzregelung von Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen. Im
Rahmen der Interessenabwägung bei der Regelung des prozeduralen
Aufenthalts muss im Einzelfall jedoch den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK

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bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV Rechnung getragen werden (vorne
E. 3.2; BGE 139 I 37 E. 3.5.1 mit weiteren Hinweisen; BGer 2C_376/2022
vom 13.9.2022 E. 5.3, 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.1).
4.3
Der nicht hauptsächlich betreuungsberechtigte bzw. nicht obhutsbe-
rechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem
Kind aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, näm-
lich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen
persönlichen Verkehr («Besuchsrecht»; Art. 273 Abs. 1 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hierfür ist nicht unbedingt erfor-
derlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das
Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichts-
punkt des Rechts auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13
Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Kontakt zum Kind im
Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen
Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wo-
bei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen
sind (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.3 mit
Hinweisen). Gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB stellt seit dem 1. Juli 2014 die ge-
meinsame elterliche Sorge den gesetzlichen Regelfall dar. Dies hat auf das
Gesagte jedoch keine Auswirkung, wenn die Obhut nicht alternierend aus-
geübt wird, sondern zum überwiegenden Teil beim in der Schweiz verblei-
benden Elternteil liegt. Die familiäre Beziehung zwischen dem ausreise-
pflichtigen Elternteil und seinem Kind kann trotz des Sorgerechts unter dem
Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK grundsätzlich auch vom Ausland her ge-
pflegt werden (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.4; BGer 2C_652/2020 vom
20.1.2021 E. 7.4.2; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.3). Ein Recht auf Auf-
enthalt des nicht obhutsberechtigten ausländischen Elternteils, der schon
bisher über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kann sich hingegen erge-
ben, wenn eine (1) in affektiver und (2) in wirtschaftlicher Hinsicht besonders
enge Eltern-Kind-Beziehung besteht und (3) diese wegen der Distanz
zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person
auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte, so-
fern (4) die ausreisepflichtige Person sich in der Schweiz bisher weitgehend
«tadellos» verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11],
143 I 21 E. 5.2, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2 und 2.5). Ersucht die aus-

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Seite 10
ländische Person hingegen – wie hier – erstmals bzw. erneut um eine Auf-
enthaltsbewilligung, ist in affektiver Hinsicht das Bestehen einer ausseror-
dentlich intensiven Beziehung zum hier lebenden Kind nachzuweisen («lien
affectif particulièrement fort», «relations personnelles d’une intensité
particulière»). Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht,
wobei «grosszügig» im Sinn von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist.
Dieses muss kontinuierlich und reibungslos wahrgenommen werden und
entscheidend ist allein seine faktische Ausübung (BGE 144 I 91 E. 5.2.1
[Pra 108/2019 Nr. 11], 139 I 315 E. 2.5; zum Ganzen VGE 2019/309 vom
17.6.2021 E. 4.3).
4.4
Mit Scheidungsurteil wurde die Tochter (Beschwerdeführerin) unter
der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen, die Obhut indes allein der
Kindsmutter zugeteilt (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom
21.2.2018 S. 1 [Akten EG Bern 3D pag. 1441]). Gemäss der gerichtlich
genehmigten Ehescheidungskonvention vom 19. Januar/9. Februar 2018
einigen sich die Eltern in direkter Absprache über die Ausübung des
Besuchs- und Ferienrechts, unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und
Wünsche der Tochter (Mindestbesuchsrecht bei fehlender Einigung: jedes
zweite Wochenende von Freitag nach der Schule bis Sonntagabend und
zwei Wochen Ferien); zudem ist der Beschwerdeführer verpflichtet, für die
Tochter ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zu ihrer Volljährigkeit bzw.
bis zum Abschluss der Erstausbildung monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 400.-- zu leisten (Akten EG Bern 3D pag. 1442, 1446). Die aktuelle Ver-
einbarung, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (vorne E. 4.1), sieht vor,
dass er das Besuchsrecht für seine Tochter wie folgt wahrnimmt: «fix an fol-
genden Tagen: Freitag nach der Schule bis Montag vor der Schule (drei
Übernachtungen). Alternierend im Wochenwechsel: Sonntag bis Montag.»
Zusätzlich verbringt er mit ihr «Ferienzeit» und ist für die Tochter da, wenn
die Mutter auf Geschäftsreise ist (vgl. Beilage 13 zum Gesuch an die EG
Bern vom 22.12.2022 [Akten EG Bern 3E pag. 2033]). Die von den Be-
schwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren beigebrachte Auflistung
für die Zeit von Oktober 2022 bis Februar 2023 zeigt, dass die effektive Aus-
übung des Besuchsrechts quantitativ in etwa der vereinbarten Regelung ent-
spricht, auch wenn diese nicht strikt eingehalten wird (vgl. Akten SID 3A1
Beilagen 5-9).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
Seite 11
4.5
Auch wenn aktuell wohl von einem grosszügig ausgestalteten
Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, kann der Be-
schwerdeführer daraus für den prozeduralen Aufenthalt nichts Entscheiden-
des zu seinen Gunsten ableiten: Bereits bei der letzten materiellen Beurtei-
lung seines Aufenthaltsrechts wurde der familiären Beziehung zu seiner
Tochter unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Art. 8 EMRK Rechnung
getragen; diese Beziehung vermochte ihm indes kein Anwesenheitsrecht zu
verschaffen (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 5d/bb S. 12 f.
[Akten EG Bern 3D pag. 1414 ff., 1425 f.]). Die Ausweitung seines Besuchs-
rechts infolge offenbar erfolgreicher Suchtbehandlung und die damit verbun-
dene Intensivierung der affektiven Vater-Tochter-Beziehung konnte sich nur
ergeben, weil der Beschwerdeführer nach dem rechtskräftigen Wegwei-
sungsentscheid illegal in der Schweiz verblieben ist. Diesem neuen Sachum-
stand ist daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur reduziertes Gewicht bei-
zumessen (vgl. BGE 149 I 72 E. 2.1.5; BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021
E. 3.6 mit Hinweisen). Weiter war der Beschwerdeführer im Jahr 2017 nicht
in der Lage, den bereits damals geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Toch-
ter von Fr. 400.-- pro Monat regelmässig zu leisten (vgl. Entscheid der POM
vom 20.11.2017 E. 2a S. 4 [Akten EG Bern 3D pag. 1417]). Er macht nicht
geltend, dass er heute seiner Unterhaltspflicht nachkommt, die betrags-
mässig unverändert geblieben ist (vgl. E. 4.4 hiervor). Solches ist auch nicht
anzunehmen, da ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wegen seines
illegalen Aufenthalts nicht erlaubt ist (vgl. Beschwerde an die SID S. 15).
Weiter hat sich der Beschwerdeführer in der Schweiz keineswegs tadellos
verhalten: Von 2011 bis 2016 ergingen gegen ihn 25 Strafbefehle mit Verur-
teilungen u.a. zu Geldstrafen von insgesamt 305 Tagesssätzen, namentlich
wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung (je mehrfach
begangen) und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl.
Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 2c S. 5 f. [Akten EG Bern 3D
pag. 1418 f.]). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der EG Bern
(22.12.2022) erschienen noch acht Strafurteile in seinem Privatauszug aus
dem Schweizerischen Strafregister (vgl. Beilage 7 zum Gesuch [Akten EG
Bern 3E pag. 2015 f.]). Zudem wurde er in den Jahren 2019/20 aktenkundig
insgesamt fünfmal polizeilich angehalten, weil er sich im Zusammenhang mit
Cannabis- und/oder Alkoholkonsum auffällig bzw. unanständig verhielt (vgl.
Anzeigerapporte vom 6.11.2019 sowie 25.8., 9.9.,17.9. und 13.10.2020

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[Akten EG Bern 3E pag. 1720 f., 1738 ff.]). Auch wenn strafrechtliche Verur-
teilungen aus jüngster Zeit nicht aktenkundig sind, darf das ungünstige
Legalverhalten jedenfalls ebenso zu Ungunsten des Beschwerdeführers be-
rücksichtigt werden wie der Umstand, dass er sich seit mehreren Jahren
hartnäckig der rechtskräftigen Entfernungsmassnahme widersetzt (vgl.
BGE 144 I 91 E. 5.2.4 [Pra 108/2019 Nr. 11]; BGer 2C_513/2022 vom
12.5.2023 E. 5.3.3, 2C_404/2022 vom 4.8.2022 E. 7.4.4).
4.6
Nach der hier gebotenen Hauptsachenprognose dürfte es für einen
Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers jedenfalls an den Vorausset-
zungen der wirtschaftlich besonders engen Vater-Tochter-Beziehung und
des tadellosen Verhaltens fehlen. Daran vermögen auch die geltend ge-
machten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Besuchsaufenthalten der
Tochter in Marokko nichts zu ändern (vgl. Beschwerde S. 7 f.). Weiter ist
nicht erkennbar, dass die Tochter aufgrund ihrer Neuropathie auf eine be-
sonders enge Betreuung angewiesen ist, welche die Anwesenheit des
Beschwerdeführers notwendig macht. Solches ergibt sich auch nicht aus der
Auskunft ihrer Mutter, wonach sich die Krankheit zurzeit in Form eines ver-
krümmten Fusses, Gehbeschwerden in Verbindung mit regelmässigen
Schmerzen und diversen Einschränkungen im Alltag manifestiert (vgl.
Schreiben vom 25.4.2023 [Akten SID 3A1 Beilage 28]). Insoweit hilft dem
Beschwerdeführer auch nicht entscheidend, dass die Kindsmutter ihm eine
tragende und stützende Rolle zuschreibt und festhält, mit seinem Beitrag
stärke er die Resilienz der Tochter und gebe ihr (der Kindsmutter) Freiräume,
was für ihre psychische Gesundheit unersetzlich sei (vgl. Beschwerde
S. 10). Auf die beantragte persönliche Anhörung der Tochter kann verzichtet
werden, zumal über vorsorgliche Massnahmen in der Regel ohne weitere
Beweiserhebungen entschieden wird (vgl. vorne E. 3.2; Daum/Rechsteiner,
a.a.O., Art. 27 N. 6): Eine Befragung der Tochter vermag jedenfalls am feh-
lenden tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers nichts zu ändern.
Zudem steht der entscheiderhebliche Sachverhalt zur Vater-Tochter-Bezie-
hung ohne Anhörung fest, insbesondere, dass der Vater zwar nicht obhuts-
berechtigt ist, seit letztem Jahr aber regelmässigen persönlichen Kontakt mit
der Tochter hält in einem Umfang, der wohl einem grosszügig ausgestalteten
Besuchsrecht entspricht, das für die Tochter wichtig ist (vgl. vorne E. 4.4 und
E. 4.5 am Anfang). Im Übrigen konnte der Standpunkt der Tochter, deren

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Verbleib in der Schweiz bei der Mutter nicht in Frage steht, sowohl durch den
Vater (Partei und gesetzlicher Vertreter) als auch die Mutter (gesetzliche Ver-
treterin) in das Verfahren eingebracht werden, wobei aller Interessen gleich-
läufig sind. Der Verzicht auf die Befragung der Tochter ist bei diesen
Gegebenheiten mit Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ver-
einbar (vgl. BGE 147 I 149 E. 3.2, 144 II 1 E. 6.5; BGer 2C_851/2022 vom
27.9.2023 E. 3.2 f.). Entgegen den Beschwerdeführenden durfte nach dem
Gesagten auch die SID vor Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung
auf eine Befragung der Tochter verzichten, ohne Art. 12 KRK zu verletzen
(vgl. Beschwerde S. 12).
4.7
Der Beschwerdeführer kann somit aller Voraussicht nach aus der
Beziehung zu seiner Tochter (weiterhin) kein Anwesenheitsrecht nach
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für sich ableiten. Aus Art. 3 Abs. 1 KRK,
auf den sich die Beschwerdeführenden ebenfalls berufen (vgl. Beschwerde
S. 8), ergeben sich keine weitergehenden Bewilligungsansprüche (statt
vieler BGE 143 I 21 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Somit kann nicht gesagt wer-
den, die Chancen für die Bewilligungserteilung seien bedeutend höher einzu-
stufen als jene der Bewilligungsverweigerung; die Zulassungsvoraus-
setzungen sind mithin nicht «offensichtlich» erfüllt im Sinn von Art. 17 Abs. 2
AIG. Die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts ist damit nicht zu bean-
standen.
5.
Umstritten ist weiter, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu
Recht verweigert hat.
5.1
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von
den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1
VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den
gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
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Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhält-
nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aus-
sichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst
wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage
halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach
der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzuse-
hen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver-
lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich
bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber
davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können,
weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138
E. 5.1). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich
in objektivierter Weise aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung der
Prozessaussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs darstellen
(BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen; zum Ganzen Lucie von
Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl.
2020, Art. 111 N. 29 ff.).
5.2
Die SID hat die bei ihr anhängig gemachte Beschwerde in der Sache
als aussichtslos beurteilt, weil Sachumstände geltend gemacht würden, die
bereits in früheren Verfahren (Gesuche 2018 und 2021; vorne E. 1.2) hätten
vorgebracht werden können (und müssen) oder die nicht zu einer für den
Beschwerdeführer günstigeren Beurteilung führen könnten (vgl. angefoch-
tene Zwischenverfügung S. 4). – Ist eine früher bestehende Bewilligung
widerrufen bzw. nicht verlängert worden, so kann zwar grundsätzlich jeder-
zeit ein Gesuch um eine neue Bewilligung gestellt werden. Ein neues Ge-
such darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in
Frage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist (abgesehen von Wiederauf-
nahme- bzw. Revisionsgründen) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch
einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich
geändert haben und diese Änderungen geeignet sind, zu einem anderen
Resultat zu führen (BGE 136 II 177 E. 2.2.1, 146 I 185 E. 4.1 [Pra 110/2021
Nr. 36]), oder wenn seither eine angemessene Zeitdauer – in der Regel fünf
Jahre – verstrichen ist (BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.4,

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2C_577/2020 vom 25.9.2020 E. 2.4.1; VGE 2020/432 vom 16.3.2023
E. 2.3). Die Neubeurteilung infolge Zeitablaufs setzt grundsätzlich voraus,
dass die betroffene Person der Wegweisung Folge geleistet und sich im Aus-
land bewährt hat (vgl. BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.6 mit zahlrei-
chen Hinweisen).
5.3
Im Zeitpunkt des neuen Gesuchs des Beschwerdeführers im
Dezember 2022 waren zwar seit dem rechtskräftigen Wegweisungsent-
scheid rund fünf Jahre vergangen. Da der Beschwerdeführer aber seiner
Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist, hat er sich nicht für eine an-
gemessene Zeitdauer im Ausland bewährt. Die Beziehung zu seiner Tochter
wurde bei der letzten materiellen Beurteilung (Entscheid der POM vom
20.11.2017) umfassend gewürdigt (vgl. vorne E. 4.5). Der Beschwerdeführer
begründet sein neues Gesuch hauptsächlich mit Sachumständen (Auswei-
tung der Besuchsregelung und Teilhabe an Betreuungsaufgaben zugunsten
seiner gesundheitlich beeinträchtigten Tochter), die sich nur aufgrund seines
illegalen Verbleibs in der Schweiz ergeben konnten; ohnehin kommt für ihn
ein aus der Beziehung zur Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch auch
unter Berücksichtigung von deren Krankheit nicht ernsthaft in Betracht (vgl.
vorne E. 4.5-4.7). Wenn die SID die Beschwerde in der Sache als aussichts-
los bezeichnet hat, davon ausgehend, (bereits) ein Anspruch auf Neubeur-
teilung komme voraussichtlich nicht in Betracht, ist das nicht zu beanstan-
den.
6.
Die angefochtene Zwischenverfügung hält nach dem Erwogenen der
Rechtskontrolle stand. Es besteht daher kein Anlass, die Sache in Bezug auf
den prozeduralen Aufenthalt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (vgl. Eventualbegehren vorne E. 1.4). Die Beschwerde erweist
sich als unbegründet und ist abzuweisen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
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7.
7.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführen-
den grundsätzlich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten selber zu
tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG), wobei sie für die ihnen gemeinsam
auferlegten Kosten solidarisch haften (Art. 106 VRPG). Sie haben indes
auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechts-
pflege ersucht (vorne E. 1.4).
7.2
Wie dargelegt kommt für den Beschwerdeführer ein aus der Bezie-
hung zu seiner Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK
nicht ernsthaft in Betracht, wobei bereits ein Anspruch auf Neubeurteilung
wenig wahrscheinlich ist (vgl. vorne E. 4.7-4.9 und 5.3). Die Verwaltungsge-
richtsbeschwerde muss daher sowohl in der Sache (prozeduraler Aufenthalt)
als auch in Bezug auf die vorinstanzlich verweigerte unentgeltliche Rechts-
pflege als aussichtslos bezeichnet werden (vgl. zur Voraussetzung der Nicht-
aussichtslosigkeit vorne E. 5.1). Das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre.
7.3
Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endent-
scheid befunden wird und die Beschwerdeführenden deshalb keine Gele-
genheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens zurückzu-
ziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im
Rahmen der üblichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437
E. 7.9). Für den Entscheid über das Gesuch und über die Beschwerde gegen
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz
sind keine Kosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 und 3 VRPG;
Lucie von Büren, a.a.O., Art. 112 N. 1 und 8 mit Hinweisen).
8.
Das Rechtsmittel in vorliegender Streitigkeit folgt demjenigen in der Haupt-
sache. In der Hauptsache geht es materiell um die Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung gestützt auf den konventions- bzw. verfassungsmässigen
Anspruch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV, womit die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung steht (Art. 39 ff.,
82 ff., und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
Seite 17
gericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da der prozedurale Auf-
enthalt während des Beschwerdeverfahrens eine vorsorgliche Massnahme
bildet, kann der vorliegende Entscheid insoweit vor Bundesgericht nur
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden
(Art. 98 BGG; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 1.2, 2C_60/2017 vom
30.1.2017 E. 1.2).
Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Beschwerde-
führenden auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
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5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern
- Einwohnergemeinde Bern
- Staatssekretariat für Migration
Die Einzelrichterin:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.