be_verwaltungsgericht · 100 2019 105 · 2020-04-20 · de
Verfügung vom 19. September 2019


100.2019.105U
STE/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 20. April 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Tschumi
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
B.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegner 1
Einwohnergemeinde Neuenegg
Bauverwaltung, Dorfstrasse 16, 3176 Neuenegg
Beschwerdegegnerin 2
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20.04.2020, Nr. 100.2019.105U,
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betreffend Baupolizei; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
betreffend Hauszufahrt und Viehtriebweg (Entscheid der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern vom 12. Februar 2019;
RA Nr. 120/2018/62)
Sachverhalt:
A.
A.________ ist Eigentümerin des in der Landwirtschaftszone liegenden
Grundstücks Neuenegg Gbbl. Nr. 1________. Zwischen der befestigten
Hauszufahrt und der östlichen Grundstückgrenze verläuft ein Weg, auf dem
B.________, der dienstbarkeitsberechtigte Eigentümer des Nachbar-
grundstücks Gbbl. Nr. 2________, sein Vieh vom Stall auf die Weide und
zurück führt (sog. Viehtriebweg); bis zum Frühjahr 2017 war dieser Weg
durch einen Grünstreifen von der Zufahrt abgetrennt und wies eine un-
befestigte, erdige Oberfläche auf. Mit Anzeige vom 20. März 2017 machte
B.________ die Einwohnergemeinde (EG) Neuenegg darauf aufmerksam,
dass A.________ ihre Hauszufahrt verbreitert hatte, indem sie den Zaun
zwischen Hauszufahrt und Viehtriebweg entfernt und den zuvor unb-
efestigten Weg sowie den Grünstreifen mit einem Mergelbelag versehen
hatte. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 hielt die EG
Neuenegg fest, es gelte, die Hauszufahrt in die ursprüngliche befestigte
Breite zurückzubauen. Sie forderte A.________ unter Androhung der
Ersatzvornahme auf, innert 90 Tagen die Verbreiterung der Hauszufahrt mit
einem Mergelbelag in einen Viehtriebweg mit seitlicher Begrünung zurück-
zubauen. Diese Verfügung blieb unangefochten und von der Möglichkeit,
ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, machte A.________ keinen
Gebrauch.
Am 20. Juli 2018 teilte B.________ der EG Neuenegg mit, A.________ sei
der
Wiederherstellungsanordnung
nicht
nachgekommen.
Bei
einer
Ortsbesichtigung stellte die Gemeinde fest, dass A.________ bloss eine
minimale Veränderung mittels Bepflanzung vorgenommen habe. Deshalb
erliess sie am 27. August 2018 eine Verfügung mit dem Titel «Erinnerung

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Wiederherstellungsverfügung» und forderte A.________ unter erneuter
Androhung der Ersatzvornahme auf, die Wiederherstellung, wie in der
Verfügung vom 28. März 2018 angeordnet, innert 30 Tagen umzusetzen.
B.
Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 27. September 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern [BVD]).
Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Februar 2019 ab, soweit
sie darauf eintrat.
C.
Dagegen hat A.________ am 15. März 2019 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 12. Fe-
bruar 2019 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der rechtmässige
Zustand wiederhergestellt worden sei. Eventuell sei die Angelegenheit zum
Erlass einer ausreichend bestimmten baupolizeilichen Verfügung an die EG
Neuenegg zurückzuweisen.
B.________ und die EG Neuenegg beantragen mit Beschwerdeantworten
vom 18. bzw. 4. April 2019 je, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE
schliesst mit Beschwerdevernehmlassung vom 21. März 2019 ebenfalls auf
Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 1. Mai 2019 hält A.________
an ihren Anträgen fest.

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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über
Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf
die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung ein-
zutreten.
1.2
Die Beschwerdeführerin beantragt nebst der Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids, es sei festzustellen, dass der rechtmässige Zu-
stand wiederhergestellt worden sei. Richtig besehen handelt es sich dabei
um ein Begründungselement zum Antrag auf Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids. Soweit der Antrag als eigenständiges Fest-
stellungsbegehren zu betrachten wäre, wäre auf die Beschwerde insoweit
nicht einzutreten, da den Anliegen der Beschwerdeführerin mit dem rechts-
gestaltenden Begehren vollständig Rechnung getragen werden kann und
es deshalb an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse fehlt
(BVR 2018 S. 310 E. 7.3 mit Hinweisen).
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass die Wieder-
herstellungsverfügung vom 28. März 2018 rechtskräftig geworden und
grundsätzlich vollstreckbar ist. Sie macht hingegen geltend, sie sei den
darin enthaltenen Anordnungen vollumfänglich nachgekommen und habe

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die Verbreiterung der Zufahrt rückgängig gemacht, indem sie einen Grün-
streifen angelegt habe, der Zufahrt und Viehtriebweg trennt. Soweit die Ge-
meinde mit der Verfügung vom 27. August 2018 zusätzlich die Entfernung
des Mergelbelags auf dem Viehtriebweg verlange, gehe dies nicht mit ge-
nügender Klarheit aus der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März
2017 hervor und somit über die Anordnungen in der ursprünglichen
Wiederherstellungsverfügung hinaus. Umstritten ist mithin nicht, dass die
Anordnungen in der Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2018 ver-
bindlich geworden und auszuführen sind, sondern ob sie auch den Rück-
bau der Bodenbefestigung auf dem Viehtriebweg beinhalten.
2.2
Eine Wiederherstellungsverfügung muss die genaue Bezeichnung
der Massnahmen enthalten, welche die Pflichtigen zur Herbeiführung des
rechtmässigen Zustands zu treffen haben. Unter Umständen genügt jedoch
ein Verweis auf beigelegte Pläne (BVR 2004 S. 498 E. 6; VGE 2018/212
vom 10.7.2019 E. 3.1; BGer 1A.301/2000 vom 28.5.2001, in ZBl 2002
S. 354 nicht publ. E. 6d; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG,
Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 46 N. 13 Bst. a). Allgemein gilt, dass eine Ver-
fügung soweit konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar durchgesetzt
werden kann. Das heisst, das Verfügungsdispositiv muss so formuliert sein,
dass für die Verfügungsadressatinnen und -adressaten sowie die ver-
fügende Behörde gleichermassen klar und unmissverständlich ist, was
zwischen ihnen genau gilt. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dis-
positiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch
Auslegung ermittelt werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung
der Verfügung zurückzugreifen. Zudem ist miteinzubeziehen, welches Ver-
ständnis der gesetzlichen Regelung entspricht, da die Verwaltung an die
Gesetzgebung gebunden und nicht zu vermuten ist, sie habe eine vom
Gesetz abweichende Lösung treffen wollen. Gestützt auf den Vertrauens-
grundsatz ist weiter zu berücksichtigen, wie die Adressatinnen und
Adressaten die Verfügung in guten Treuen verstehen durften und mussten.
Hinweise auf das richtige Verständnis können sich aus den Verfahrens-
akten ergeben (BVR 2016 S. 237 E. 4.1; VGE 2018/212 vom 10.7.2019
E. 3.1; BGE 131 II 13 E. 2.3; BGer 2C_950/2012 vom 8.8.2013, in ZBl 2014
S. 679 E. 4.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen
VRPG, 1997, Art. 49 N. 4, Art. 52 N. 12 mit weiteren Hinweisen).

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3.
3.1
Die umstrittene Anordnung in der Wiederherstellungsverfügung vom
28. März 2018 mit dem Titel «Wiederherstellungsverfügung – Hauszufahrt
und Viehtriebweg» hat den folgenden Wortlaut (act. 3C pag. 1 ff., pag. 5):
«1. Die Hauszufahrt gilt es in die ursprüngliche befestigte Breite innert
90 Tagen zurückzubauen.
Die Verbreiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag ist in
einen Viehtriebweg mit seitlicher Begrünung innert 90 Tagen zu-
rückzubauen.
Die Baupolizeibehörde wird den Rückbau der Terrainaufschüttung
notfalls mit Polizeigewalt durchsetzen.
(…)»
In der Begründung führte die Gemeinde aus, sie habe bei Augenscheinen
am 20./22. sowie 28. März 2017 festgestellt, dass die bestehende Haus-
zufahrt (Verbundsteine) durch einen Mergelbelag verbreitert worden sei.
Abklärungen beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) hätten er-
geben, dass das Bauvorhaben, welches die Verbreiterung und Befestigung
(Mergelbelag)
der
Zufahrt
zum
ehemaligen
Wohnstock
vorsehe,
bewilligungspflichtig sei und dass die erforderliche Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 24d Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die
Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) voraussichtlich nicht
erhältlich sei. Folglich seien die Bauarbeiten einzustellen und die Änderung
der Erschliessungsanlage zurückzubauen. Der Verfügung legte die Ge-
meinde die Dokumente «Fotos Google Maps vom November 2013», «Flug-
aufnahme Frühling 2016» sowie «Fotodokumentation vom 28. März 2018
mit Fotos vom 20.01.2017 / 27.03.2017 / 09.01.2018 / 28.02.2018» bei.
3.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei der festen Überzeugung,
dass sich auf dem Zufahrtsweg schon immer ein Mergelbelag befunden
habe, der über die Jahre jedoch von Erde und Schmutz verdeckt worden
sei. Dieses Verständnis des früheren Zustands sei massgebend für die Be-
deutung des Begriffs «Rückbau». Indem die Vorinstanz nicht auf die in den
Akten vorhandenen und die zusätzlich angebotenen Beweismittel zum ur-
sprünglichen Zustand des Wegs eingegangen sei, habe sie einerseits der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert. Anderseits sei die
Sachverhaltsfeststellung, wonach früher ein weicher Untergrund bestanden
habe, falsch. Denn auf den Fotos, auf welche die Vorinstanz sich stütze,

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lasse sich nicht erkennen, «ob und in welchem Umfang neben oder unter
den Verschmutzungen ein befestigter Mergelbelag vorhanden war». Die
Vorinstanz habe weiter zu wenig beachtet, dass die Gemeinde sich von der
Beurteilung durch das AGR habe leiten lassen. Dieses habe die Bau-
arbeiten ausschliesslich unter dem Aspekt der Verbreiterung der bestehen-
den Zufahrt beanstandet. Es sei für die Beschwerdeführerin folglich nicht
erkennbar gewesen, dass die Gemeinde mit dem Begriff «Rückbau» auch
die Entfernung des schon immer vorhandenen Mergelbelags gemeint
haben könnte; andernfalls hätte sie sich gegen die Verfügung zur Wehr ge-
setzt. Der Wiederherstellungsverfügung habe es in diesem Punkt somit an
der erforderlichen Klarheit und Bestimmtheit gefehlt. Die beanstandete Ver-
breiterung der Zufahrt habe die Beschwerdeführerin hingegen mit der
«räumlichen Trennung» durch die seitliche Begrünung behoben.
3.3
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden: Bereits aus dem
Wortlaut des Verfügungsdispositivs geht klar hervor, dass die neue Boden-
befestigung zurückgebaut werden muss: «Die Hauszufahrt gilt es in die
ursprüngliche befestigte Breite innert 90 Tagen zurückzubauen» (Wieder-
herstellungsverfügung vom 28.3.2018 Ziff. 1 Satz 1, Hervorhebung durch
das Gericht). Schon dieser erste Satz kann nicht anders verstanden
werden, als dass die Zufahrt vor den ohne Bewilligung ausgeführten Bau-
arbeiten eine bestimmte, durch Bodenbefestigung definierte Breite hatte,
die es wiederherzustellen gilt. Die Trennung von Zufahrt und Weg durch
einen Grünstreifen führt zwar tatsächlich dazu, dass die Breite der Zufahrt
wiederhergestellt ist. Dass das nicht genügt, geht aber unmissverständlich
aus dem weiteren Wortlaut der Anordnung hervor, wonach die «Ver-
breiterung der Hauszufahrt mit einem Mergelbelag» in einen «Viehtriebweg
mit seitlicher Begrünung» zurückzubauen ist (Ziff. 1 Satz 2; Hervorhebung
durch das Gericht). Dieser Satz befasst sich nicht mit der Zufahrt, wie sie
ursprünglich bestand, sondern mit deren «Verbreiterung», d.h. mit der
Fläche, auf der die Beschwerdeführerin einen Mergelbelag eingebaut hat
und auf der nach den Feststellungen der Gemeinde vorher ein Grünstreifen
und ein Weg ohne Bodenbefestigung (Viehtriebweg) vorhanden waren;
diese unbefestigte Fläche soll durch Entfernen des Mergelbelags wieder-
hergestellt werden. Schliesslich droht die Gemeinde der Beschwerde-
führerin an, den Rückbau «der Terrainaufschüttung» notfalls mit Polizei-

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gewalt durchzusetzen (Ziff. 1 Satz 3). Auch mit dieser Formulierung bezieht
sich die Gemeinde klarerweise auf die ohne Bewilligung ausgeführten
Bodenveränderungen, die rückgängig zu machen sind. Mit den der Ver-
fügung beigelegten Fotos von November 2013 und der Flugaufnahme vom
Frühjahr 2016 hat die Gemeinde zusätzlich illustriert, von welchem
ursprünglichen Zustand sie ausgeht und was sie unter «ursprüngliche be-
festigte Breite» der Hauszufahrt und «Viehtriebweg mit seitlicher Be-
grünung» meint. Denn darauf sind die mit Verbundsteinen befestigte Zu-
fahrt, der erdbedeckte Viehtriebweg sowie der dazwischen liegende Gras-
streifen deutlich erkennbar (act. 3C pag. 7 ff.).
3.4
Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin ergibt sich
nichts anderes aus der Begründung der Verfügung, in der die Gemeinde
sich auch auf Auskünfte des AGR bezieht. In seiner ersten Stellungnahme
führte das AGR aus, es handle sich um eine baubewilligungspflichtige An-
lage. Das Bauvorhaben sehe vor, beim ehemaligen Wohnstock die Zufahrt
und den Vorplatz «zu verbreitern und zu befestigen (Mergelbelag)». Die ge-
plante Verbreiterung der Erschliessung sprenge den Rahmen für
Änderungen von neurechtlichen Bauten im Sinn von Art. 24d Abs. 1 RPG.
Eine Ausnahmebewilligung könne nicht in Aussicht gestellt werden (E-Mail
vom 23.3.2017, act. 3C pag. 121). An dieser Beurteilung hielt das AGR
auch fest, nachdem die Beschwerdeführerin eingewendet hatte, der Vieh-
trieb sei seit mehr als 30 Jahren mit einem Mergelbelag befestigt und sie
habe diesen bloss saniert (Stellungnahmen vom 19.4.2017 und 5.7.2017,
act. 3C pag. 105 und 67). Es erklärte, sowohl die neue Breite der Zufahrt
als auch der Einbau von anderem Material gingen über eine Sanierung hin-
aus und seien bewilligungspflichtig; eine Ausnahmebewilligung könne nach
wie vor nicht in Aussicht gestellt werden (E-Mail vom 24.8.2017, act. 3C
pag. 41). Aus diesen Auskünften geht klar hervor, dass das AGR sowohl
die Verbreiterung als auch den Einbau eines Mergelbelags, mithin die ge-
samten ausgeführten Bauarbeiten, als bewilligungspflichtig und nicht be-
willigungsfähig erachtete und die EG Neuenegg diese Auffassung teilte.
Anders als die Beschwerdeführerin behauptet, lässt sich den Verfahrens-
akten folglich nicht entnehmen, dass der Fokus des Wiederherstellungs-
verfahrens auf der blossen Verbreiterung der Zufahrt lag. Vielmehr hat die

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Beschwerdeführerin selber die neue Bodenbefestigung thematisiert und
zweifellos erkannt, dass deren Rückbau zur Diskussion stand.
3.5
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Wiederherstellungs-
verfügung vom 28. März 2018 eindeutig und für alle Beteiligten klar erkenn-
bar auch und gerade den Rückbau der ohne Bewilligung ausgeführten
Bodenbefestigung beinhaltete. Dass die Beschwerdeführerin sich dessen
bewusst war, geht nicht zuletzt aus ihren eigenen Stellungnahmen im Bau-
polizeiverfahren hervor. Für das Verständnis, das die Beschwerdeführerin
der Verfügung im Beschwerdeverfahren beilegen will, gibt es hingegen
keinerlei Anhaltspunkte in den Akten. Entgegen ihrer Behauptung ist die
Beschwerdeführerin den Anordnungen der rechtskräftigen Wiederher-
stellungsverfügung vom 28. März 2018 somit nicht vollumfänglich nach-
gekommen, indem sie die Zufahrt mit einem Grünstreifen vom Viehtriebweg
abgetrennt hat. Ebenso wenig ist die Gemeinde über das bereits verbind-
lich Angeordnete hinausgegangen, als sie der Beschwerdeführerin mit der
diesem Verfahren zugrundeliegenden Verfügung vom 27. August 2018 eine
Frist für den ausstehenden Rückbau der Bodenbefestigung ansetzte.
Schliesslich hat die Vorinstanz weder das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin verletzt noch den Sachverhalt unvollständig oder fehler-
haft festgestellt, indem sie sich nicht auf Diskussionen über den ursprüng-
lichen Zustand des Viehtriebwegs einliess und dazu keine Beweise
abnahm. Die Frage, ob der Zufahrtsweg bereits früher über einen Mergel-
belag verfügte, stellt sich mit Blick auf den rechtskräftig verfügten Inhalt der
Wiederherstellungsverfügung vom 28. März 2019 im vorliegenden Ver-
fahren nicht. Ebenso wenig ist die im Eventualstandpunkt beantragte Rück-
weisung an die Gemeinde angezeigt.
4.
4.1
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet; sie ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verwaltungsgericht beurteilt
solche Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

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4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen und dem obsiegenden
Beschwerdegegner 1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die entsprechende Kostennote des Rechts-
vertreters über Fr. 1'480.90 (inkl. MWSt) gibt zu keinen Bemerkungen An-
lass. Der Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden
(Art. 104 Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner 1 die Parteikosten,
bestimmt auf Fr. 1'480.90 (inkl. MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegner 1
- Beschwerdegegnerin 2
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.