be_verwaltungsgericht · 200 2023 634 · 2024-09-23 · fr

Refus du droit à l'indemnité de chômage

200.2023.634.AC
N° bénéficiaire: 
N° AVS 
MAU/EGC
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 23 septembre 2024
Droit des assurances sociales
G. Niederer, président
A.-F. Boillat et G. Zürcher, juges
A. Mariotti, greffière
A.________
recourante
contre
Office de l'assurance-chômage (OAC) 
Service juridique, Lagerhausweg 10, case postale, 3018 Berne
intimé
relatif à une décision sur opposition de ce dernier du 9 août 2023


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 23 septembre 2024, 200.2023.634.AC, 
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En fait:
A.
A.________, née en 1969, sans formation professionnelle reconnue en 
Suisse, a été inscrite auprès d'un office régional de placement (ORP) de 
septembre 2013 à août 2020. Elle a travaillé en dernier lieu en qualité 
d'employée en intendance à 80% auprès d'une entreprise sociale à gestion 
entrepreneuriale, emploi qu'elle a obtenu avec le concours du service 
social la prenant en charge. Elle a été licenciée de cette entreprise, pour 
des motifs économiques, par lettre du 23 novembre 2022 et avec effet au 
31 décembre suivant. Le 13 décembre 2022, l'intéressée a déposé, auprès 
d'une caisse de chômage du canton de Berne, une demande d'indemnités 
de chômage à compter du 1er janvier 2023, en déclarant être disposée à 
travailler à plein temps depuis cette date. Par décision du 9 février 2023, la 
Caisse de chômage a nié le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressée, 
à partir du 2 janvier 2023, au motif que les conditions relatives à la période 
de cotisation n'étaient pas remplies.
B.
L'opposition formulée le 9 mars 2023 contre ce prononcé par la 
prénommée, alors représentée par une avocate, a été rejetée par la Caisse 
de chômage par décision sur opposition du 9 août 2023. 
C.
Par écrit du 8 septembre 2023, l'intéressée, agissant désormais seule, a 
interjeté recours contre ce prononcé auprès de l'Office de l'assurance-
chômage, qui l'a transmis, le 12 septembre 2023, au Tribunal administratif 
du canton de Berne (TA), comme objet de sa compétence. Elle a 
implicitement conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 9 août 
2023 et à l'octroi d'indemnités de l'assurance-chômage. Dans sa réponse 
du 14 octobre 2023, l'intimé a conclu au rejet du recours. Par réplique du 


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23 novembre 2023, la recourante a implicitement confirmé ses conclusions. 
Au moyen d'une duplique du 4 décembre 2023, l'intimé a maintenu ses 
conclusions.
En droit:
1.
1.1
La décision sur opposition du 9 août 2023 représente l'objet de la 
contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales, rejette 
l'opposition du 9 mars 2023 et confirme donc la décision du 9 février 2023, 
qui nie le droit de la recourante à des indemnités de chômage. L'objet du 
litige porte, quant à lui, sur l'annulation de cette décision sur opposition et 
sur l'octroi d'indemnités de chômage depuis janvier 2023.
1.2
La décision sur opposition contestée ayant été rendue par la Caisse 
de chômage et la recourante se soumettant au contrôle obligatoire de son 
chômage dans le canton de Berne, où elle est également domiciliée, le TA 
est compétent pour connaître du présent litige (art. 100 al. 3 de la loi 
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité 
en cas d'insolvabilité [LACI, RS 837.0] en relation avec les art. 128 al. 1 et 
119 al. 1 let. a de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage 
obligatoire et les indemnités en cas d'insolvabilité [OACI, RS 837.02]). 
Interjeté par ailleurs dans les formes minimales et dans le délai prescrits, 
par une partie disposant de la qualité pour recourir, le recours est 
recevable (art. 56 ss de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie 
générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1], applicable 
par renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI; art. 42 al. 3 et art. 74 ss de la loi cantonale 
du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, 
RSB 155.21]).
1.3
Le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue 
française du TA dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 


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let. c et 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des 
autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).
1.4
Le TA examine librement la décision contestée et n'est pas lié par 
les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et 84 
al. 3 LPJA).
2. 
2.1
D'après l'art. 1a al. 2 LACI, les buts de cette loi consistent entre 
autres à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et 
à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du 
travail. Afin d'atteindre les buts précités, le législateur a notamment instauré 
les mesures relatives au marché du travail (MMT; art. 59 ss LACI).
2.2
L'art. 8 al. 1 let. e LACI dispose que l'assuré a notamment droit à 
l'indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de 
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). D'après l’art. 13 al. 1 LACI, 
celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), 
a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation 
remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre 
applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le 
premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont 
réunies (art. 9 al. 3 en relation avec l’al. 2 LACI). La définition de l’activité 
soumise à cotisation découle de l’art. 2 al. 1 let. a LACI. Selon cette 
disposition, est tenu de payer des cotisations de l’assurance-chômage, le 
travailleur qui est assuré selon la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur 
l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) et doit payer des 
cotisations sur le revenu d’une activité dépendante en vertu de cette loi 
(ATF 122 V 249 c. 2b; DTA 2007 p. 44 c. 2.2). Une personne qui exerce 
une activité tombant sous le coup de l'art. 23 al. 3bis LACI (participation à 
une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics) 
n'accomplit pas une période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI 
(ATF 139 V 212 c. 3.3).


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2.3
L'administration en tant qu'autorité de décision et le juge, en cas de 
recours, ne peuvent considérer un fait comme établi que lorsqu'ils sont 
convaincus de son existence. En droit des assurances sociales, pour 
autant que la loi n'en dispose pas autrement, le juge doit fonder sa décision 
sur les faits qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. La 
simple possibilité de l'existence d'un fait ne suffit pas. Le juge doit bien plus 
retenir les éléments qui, parmi les faits possibles, lui paraissent les plus 
probables (ATF 144 V 427 c. 3.2; SVR 2022 UV n° 41 c. 3.3).
3.
3.1
Dans sa décision sur opposition, l'intimé relève que la recourante 
avait été engagée dans une entreprise sociale en sa qualité de bénéficiaire 
de l'aide sociale sans emploi, âgée d'au moins 25 ans, qui n'a pas droit à 
l'assurance-chômage et qui relève de la compétence des communes. Il 
ajoute qu'au terme du contrat de travail conclu en août 2018 entre la 
recourante et cette entreprise, puis de l'avenant de mars 2020 et du contrat 
à durée indéterminée d'août 2020, l'intégration dans le marché primaire du 
travail est resté un objectif prioritaire de l'engagement. L'intimé souligne 
que, en parallèle, la recourante s'était engagée à entreprendre toutes les 
recherches nécessaires pour trouver un poste de travail dans le marché 
primaire de l'emploi et qu'elle est restée inscrite à un ORP du 2 septembre 
2013 au 31 août 2020. Il précise, à cet égard, que la recourante a souhaité 
rester inscrite à l'ORP pour bénéficier du soutien que ce dernier pouvait lui 
apporter dans ses recherches d'emploi. Selon l'intimé, au vu du mode de 
conclusion du contrat et de son but, l'objectif principal de cet emploi était 
ainsi l'insertion sociale et professionnelle et non l'emploi en tant que tel. 
Enfin, il ajoute que ni les prestations de la recourante pour l'entreprise ni 
son salaire ne s'inscrivaient dans une logique économique ou ne 
découlaient d'une nécessité du marché. Dans sa réponse, l'intimé rappelle 
encore les éléments factuels importants de la cause et insiste sur le fait 
que le but de l'emploi de l'assurée auprès de l'entreprise sociale restait de 
s'intégrer sur le marché primaire du travail. 


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3.2
Dans son recours de droit administratif, la recourante conteste 
d'abord que son travail était une MMT car, d'après elle, il ne visait pas à 
l'intégrer sur le marché du travail primaire, mais à combler un besoin précis 
de l'entreprise lorsqu'elle a repris le poste d'un employé qui s'était blessé. 
Elle rappelle qu'elle avait d'ailleurs des responsabilités significatives et une 
relation continue avec l'entreprise. En outre, elle soutient que le 
financement de l'entreprise par l'Etat ne démontre pas forcément que son 
travail était une MMT. En effet, elle précise que selon le Service qui 
finançait la société, la mesure constituait une offre d'intégration 
professionnelle et non une MMT. Elle ajoute que, selon son employeur, 
l'objectif principal de son engagement était de faciliter sa réintégration sur 
le marché du travail ordinaire. Elle souligne qu'elle avait déjà d'autres 
expériences préalables qui avaient été profitables à l'entreprise pour 
laquelle elle travaillait. Dans sa réplique, elle rappelle en outre qu'elle a 
occupé un poste à responsabilité dès septembre 2020, pour lequel elle 
avait été choisie en raison de ses compétences. De plus, elle insiste sur le 
fait que la relation de travail était basée sur une logique économique et 
qu'elle répondait aux besoins de l'entreprise. Elle mentionne encore que 
son salaire, usuel dans la branche, a permis de mettre fin à sa dépendance 
à l'aide sociale et a été le motif pour que l'ORP clôture son dossier.
4.
Se pose donc la question de savoir si l'emploi qu'a occupé la recourante 
doit être qualifié de MMT.
4.1
L'art. 23 al. 3bis, phr. 1, LACI, entré en vigueur au 1er avril 2011 (RO 
2011 1167), dispose qu'un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative 
au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. 
Bien que cette norme ne porte, selon son libellé et sa position 
systématique, que sur la détermination du gain assuré, il faut en déduire 
qu'une personne ne remplit pas non plus les conditions relatives à la 
période de cotisation lorsqu'elle exerce une activité qui doit être qualifiée de 
MMT (ATF 140 V 368 c. 5.3.1, 139 V 212 c. 3.3). Selon l'art. 38 al. 1 OACI, 
sont réputées mesures relatives au marché du travail au sens de l'art. 23 


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al. 3bis LACI, les mesures d'intégration professionnelle financées en tout ou 
en partie par les pouvoirs publics (voir aussi l'arrêt du Tribunal fédéral [TF] 
8C_255/2014 du 23 mars 2015 c. 2.2). Le champ d'application de l'art. 23 
al. 3bis LACI concerne les mesures du marché du travail par opposition aux 
emplois ordinaires sur le marché du travail. Le but de l'introduction de cette 
disposition était d'empêcher que des programmes d'emploi temporaire 
soient organisés dans le seul but de générer des périodes de cotisations de 
l'assurance-chômage et de se focaliser sur la réinsertion. Le nouvel al. 3bis 
vise précisément à garantir que seule une activité lucrative normale, et non 
la fréquentation d’une MMT, donne droit à l’indemnité de chômage 
(Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2008 relatif à la modification 
de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2008 7029, p. 7046). Dans leur 
grande majorité, ces dernières sont facilement repérables car elles se 
déroulent clairement hors du marché primaire du travail, avec à leur tête un 
porteur de projet chargé d’organiser une occupation pour les personnes 
bénéficiant des prestations des assurances sociales (Secrétariat d'Etat à 
l'économie [SECO], Directive LACI MMT, état au 1er août 2024 [ci-après: 
Directive SECO], A86). Selon la jurisprudence, la distinction entre une 
activité lucrative ordinaire et une mesure relative au marché du travail 
s'opère donc en fonction d'indices tels que le mode de conclusion du 
contrat, les prestations contractuelles, la durée du contrat et le but de celui-
ci (TF 8C_255/2014 du 23 mars 2015 c. 4 et les références). Cependant, il 
n'est pas déterminant que l'activité soit aussi exercée et demandée dans 
l'économie libre (ATF 139 V 212 c. 4.2; TF 8C_87/2015 du 11 novembre 
2015 c. 3.4).
4.2
4.2.1
En l'espèce, la recourante a conclu, le 3 août 2020, un "contrat 
d'engagement" avec une entreprise à gestion sociale en tant que 
"travailleuse avec un salaire au mois", à un taux d'occupation de 80%, pour 
un salaire brut de Fr. 2'560.-, versé douze fois l'an (dossier [dos.] caisse de 
chômage 287). Par avenant du 21 janvier 2021, ce salaire a été augmenté 
à Fr. 2'800.- (dos. caisse de chômage 286). Il résulte en outre du dossier 
que l'entreprise sociale qui a employé la recourante était au bénéfice d'un 
contrat-cadre et d'un contrat de prestation avec l'Office de l'intégration et de 


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l'action sociale du canton de Berne. Ces derniers ont toutefois pris fin au 31 
décembre 2022 (dos. caisse de chômage 175). Il ressort également de la 
lettre de résiliation que le contrat de prestation n'a en l'occurrence plus été 
prolongé pour l'année 2023 et que l'entreprise n'était ainsi plus en mesure 
de payer les salaires, raison pour laquelle elle a mis fin au contrat passé 
avec la recourante (dos. caisse de chômage 285). Selon l'entreprise 
sociale et d'après le contrat de prestation, le salaire de la recourante, y 
compris les cotisations sociales, était ainsi refinancé à 100% par la 
Direction de la santé, des affaires sociales et de l'intégration du canton de 
Berne (dos. caisse de chômage 32, 36 et 46). La condition relative au 
financement de la mesure par les pouvoirs publics, au sens de l'art. 38 al. 1 
OACI est donc réalisée, ce que la recourante ne conteste au demeurant 
pas.
4.2.2
Concernant la qualification de l'emploi de la recourante en tant que 
MMT, il sied de relever ce qui suit. La recourante a été inscrite auprès de 
l'entreprise sociale précitée à la suite d'une demande faite par le service 
social qui prenait alors en charge l'intéressée (dos. caisse de chômage 32). 
D'ailleurs, selon les contrats qui l'unissaient au canton de Berne, celle-ci 
n'engageait alors que des bénéficiaires de l'aide sociale n'ayant que peu ou 
aucune chance d'obtenir un emploi sur le marché primaire du travail 
(dos. caisse de chômage 36 et 44 s.). L'entreprise, qui poursuivait, à tout le 
moins à l'époque, des buts sociaux et économiques, proposait des postes 
sur le marché secondaire du travail, pour une durée indéterminée, avec 
comme objectif principal de réinsérer les bénéficiaires sur le marché 
primaire du travail (dos. caisse de chômage 31, 32 et 36). Il était précisé, 
dans le concept élaboré par celle-ci et le contrat de prestations avec le 
canton, qu'elle ne devait pas faire concurrence aux entreprises présentes 
sur le marché primaire de l'emploi, quand bien même elle proposait des 
places de travail dans le même segment de marché (dos. caisse de 
chômage 36 et 45). Le mode de conclusion du contrat, en passant par un 
service social et non à l'issue d'une procédure de recrutement, ainsi que le 
but explicite poursuivi par l'entreprise sociale de réintégrer les personnes 
sur le marché primaire de l'emploi, sans être elle-même présente sur ce 
marché-là, sont ainsi des éléments importants en faveur de la qualification 
de l'emploi litigieux en tant que MMT. La recourante reconnaît d'ailleurs 


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que le but de son engagement était de faciliter sa réintégration sur le 
marché primaire de l'emploi (recours p. 2). En outre, comme exposé ci-
avant (voir c. 4.1), le fait qu'elle ait travaillé comme employée en 
intendance, qui est une occupation aussi recherchée dans l'économie libre, 
n'est pas déterminant. La gestion d'une équipe et la qualité de son travail, 
accompli à la satisfaction de ses employeurs, ne l'est pas non plus dans ce 
contexte. Concernant sa fonction en tant que cheffe d'équipe, son ancien 
employeur a également spécifié qu'elle était interne à l'entreprise et qu'elle 
avait donc été exercée sur le marché secondaire du travail (dos. caisse de 
chômage 31). Aussi le fait que le partenaire étatique de l'entreprise ne 
considère pas cet emploi comme une MMT ne justifie pas de s'écarter de 
l'appréciation qui précède (dos. caisse de chômage 175). En effet, cette 
appréciation a été motivée en ce sens que cette offre était proposée dans 
le cadre de l'aide sociale et qu'il s'agissait d'une mesure ayant pour but 
l'intégration et l'emploi, ce qui n'est pas incompatible avec la définition 
d'une MMT dont le but est justement de favoriser l'intégration 
professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons 
inhérentes au marché de l'emploi (voir art. 59 al. 2 LACI). Le but poursuivi 
par la mesure à laquelle a pris part la recourante et celui poursuivi par les 
MMT est donc le même, à savoir principalement faciliter la réinsertion sur le 
marché du travail (voir dans ce sens, FF 2008 7029, p. 7046). Il sied 
néanmoins d'admettre que la durée d'engagement de la recourante (un peu 
plus de deux ans en tout) est relativement longue et que son contrat était à 
durée indéterminée. Cependant, non seulement la durée du contrat n'est 
pas un critère décisif (voir TF 8C_255/2014 du 23 mars 2015 c. 5), au 
contraire du but de l'activité (voir TF 8C_87/2015 du 11 novembre 2015 
c. 4.2) mais, pour que l'on puisse admettre que l'on a affaire à un contrat de 
travail normal, la durée du contrat doit découler du besoin en prestations de 
travail et non de considérations liées à l'accomplissement d'une période de 
cotisation propre à contribuer à permettre l'ouverture d'un droit aux 
prestations de chômage (voir arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] 
B-266/2014 du 21 décembre 2015 c. 3.4.6.1; BORIS RUBIN, Commentaire 
de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, art. 23 n. 48). Or, comme exposé 
ci-avant, cet emploi a pris place sur le marché secondaire de l'emploi pour 
le compte d'une entreprise sociale qui proposait alors des emplois à durée 
indéterminée. Il y a en outre été mis fin dès que le financement étatique a 


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cessé, ce qui démontre que même si l'entreprise a pu être intéressée par la 
prestation de travail de la recourante, celle-ci était employée dans le cadre 
d'une MMT – financée par les pouvoirs publics – et non dans le but de 
répondre à un besoin spécifique de l'entreprise en premier lieu. Qui plus 
est, même si son revenu a été augmenté, la dernière fois par avenant du 
21 janvier 2021, pour atteindre un revenu conforme aux usages locaux et 
professionnels, qui lui a du reste permis de s'affranchir de l'aide de l'ORP et 
des aides sociales, cet avenant n'a pas pour autant modifié le but principal 
de la relation de travail, soit l'intégration sur le marché primaire (voir dos. 
caisse de chômage 40 et 132; voir aussi p. 3 de la réponse de l'intimé). 
Enfin, contrairement à ce que soutient la recourante, le fait qu'elle ait cotisé 
à l'assurance-chômage pendant la durée de cet emploi, comme cela 
ressort de ses fiches de salaire, n'exclut pas que celui-ci ait néanmoins été 
une MMT. En effet, en matière d'assurance-chômage, comme dans de 
nombreuses assurances sociales, l'obligation de cotiser est une question 
différente du droit aux prestations, ce qui est conforme au système de la 
LACI et à la volonté du législateur (TAF B-266/2014 du 21 décembre 2015 
c. 3.4.5.4.3; voir dans ce sens également, Directive SECO, A86).
4.2.3
En conclusion, l'emploi occupé par la recourante remplit les 
différentes conditions d'une MMT, en particulier quant au financement par 
les pouvoirs publics, au mode de conclusion du contrat et à son but. Il doit 
par conséquent être qualifié comme tel. Cela implique que le gain réalisé 
dans le cadre de son emploi auprès de l'entreprise sociale n'est pas 
assuré, conformément à l'art. 23 al. 3bis LACI. Partant, c'est à juste titre, 
que l'intimé a confirmé, dans sa décision sur opposition, le rejet de la 
demande d'indemnité de chômage. 
5.
5.1
Au vu de ce qui précède, le recours doit donc être rejeté.
5.2
Conformément à l'art. 61 let. fbis LPGA (a contrario, voir également 
FF 2018 1628), la procédure n'est pas soumise à des frais de justice. Il n'y 
a en outre pas lieu d'allouer de dépens (même sous la forme d'une 


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indemnité de partie) à la recourante, qui n'obtient pas gain de cause 
(art. 61 let. g a contrario LPGA), ni à l'intimé (art. 104 al. 1 à 3 LPJA).
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.
3. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante,
- à l'intimé,
- au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Le président:
La greffière:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut 
faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).