be_verwaltungsgericht · 200 2020 585 · 2020-11-26 · de

Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020

200 20 585 ALV und
200 20 742 ALV (2)
KNB/ISD/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 26. November 2020
Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichterin Fuhrer
Gerichtsschreiber Isliker
A.________
Beschwerdeführerin 1
B.________.
c/o A.________
Beschwerdeführerin 2
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die in ... (...; ...), domizilierte B.________ (Arbeitgeberin bzw. Beschwerde-
führerin 2), welche im Bereich ... tätig ist, liess am 27. März 2020 durch die 
C.________ AG beim Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
(AVA bzw. Beschwerdegegner) das Formular „Voranmeldung von Kurzar-
beit“ einreichen, verbunden mit dem Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung 
ab dem 1. April 2020 für die in der Schweiz beschäftige A.________ (Ar-
beitnehmerin bzw. Beschwerdeführerin 1; vgl. Akten des AVA, Antwortbei-
lage [AB] 32-35). Mit Verfügung vom 7. Mai 2020 (AB 29-31) verneinte das 
AVA einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da die B.________ 
keinen Betriebssitz in der Schweiz habe. Die dagegen von der Arbeitneh-
merin erhobene Einsprache (AB 17) wies das AVA mit Einspracheent-
scheid vom 6. Juli 2020 (AB 13-15) ab. 
B.
Hiergegen erhob die Arbeitnehmerin im Namen der Arbeitgeberin mit nicht 
unterzeichneter Eingabe vom 11. August 2020 Beschwerde und beantragte 
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids so-
wie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. April 2020; 
eine entsprechende Vollmacht bzw. den Nachweis der Zeichnungsberech-
tigung wurde nicht beigelegt. 
Vom Instruktionsrichter unter anderem zur Nachreichung einer rechts-
genüglichen Vollmacht aufgefordert, bekräftigte D.________ – gemäss 
eigenen Angaben „Director of European Sales (Abteilungsleiter und Arbeit-
gebervertreter)“ – (von ... aus) die Absicht der Arbeitgeberin zur Beschwer-
deführung, ohne jedoch seine Zeichnungsberechtigung zu belegen (Ein-
gang der Eingabe am 3. September 2020).
Mit Eingabe vom 10. September 2020 reichte die Arbeitnehmerin weitere 
Unterlagen ein. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 3
Mit Schreiben vom 21. September 2020 wies der Instruktionsrichter die 
Arbeitnehmerin darauf hin, dass aus den verschiedenen nachgereichten 
Unterlagen einschliesslich der am 3. September 2020 eingegangen Einga-
be eine entsprechende Zeichnungsberechtigung nach wie vor nicht ersicht-
lich sei. Der Arbeitnehmerin wurde Gelegenheit gegeben, zu erklären, ob 
sie mit der Beschwerde vom 11. August 2020 nicht nur im Namen der Ar-
beitgeberin, sondern auch im eigenen Namen Beschwerde erhoben habe. 
Mit Eingabe vom 28. September 2020 teilte die Beschwerdeführerin 1 mit, 
dass sie mit der Eingabe vom 11. August 2020 auch in eigenem Namen 
Beschwerde erhoben habe.
Mit prozessleitender Verfügung vom 28. September 2020 hielt der Instruk-
tionsrichter namentlich fest, dass die Arbeitnehmerin nunmehr als Be-
schwerdeführerin 1 aufgeführt werde und die Arbeitgeberin als Beschwer-
deführerin 2, wobei die beiden Verfahren vereinigt geführt würden.
Nachdem sich die Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom 12. Oktober 
2020 nach dem Verfahrensstand erkundigt hatte, erläuterte ihr der Instruk-
tionsrichter mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 den Verfahrensablauf und 
wies darauf hin, dass sie zur Vereinfachung des Verfahrens – soweit zutref-
fend – erklären könne, nicht länger an der im Namen der Beschwerdeführe-
rin 2 erhobenen Beschwerde festzuhalten.
Am 29. Oktober 2020 teilte die Arbeitnehmerin dem Verwaltungsgericht mit, 
dass sie an der im Namen der Beschwerdeführerin 2 – ohne rechtsgenügli-
che Vollmacht – erhobenen Beschwerde nicht länger festhalte.
Mit Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2020 schloss der Beschwerde-
gegner auf Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen:
1.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 4
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin 1, welche gemäss ihrer Eingabe vom 28. Septem-
ber 2020 ausdrücklich in eigenem Namen Beschwerde führt, ist im vor-
instanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch 
den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 
ATSG). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde im 
Verfahren ALV/2020/585 (betreffend die Beschwerdeführerin 1) folglich 
einzutreten. 
Soweit die Beschwerdeführerin 1 zudem ursprünglich (auch) im Namen der 
Beschwerdeführerin 2 Beschwerde angehoben hatte, wurde dem Verwal-
tungsgericht trotz wiederholter Aufforderung (vgl. die prozessleitenden Ver-
fügungen vom 13. August 2020 und vom 28. September 2020) und zusätz-
licher telefonischer Information (vgl. Aktennotizen vom 24., 25. und 27. Au-
gust 2020) weder eine entsprechende Vollmacht noch ein Nachweis der 
Zeichnungsberechtigung vorgelegt. Ebenso bliebt D.________, gemäss 
eigenen Angaben Director of European Sales (Abteilungsleiter und Arbeit-
gebervertreter), anlässlich seiner Eingabe vom 28. August 2020 (Post-
stempel der Deutschen Post) den Nachweis einer Vollmacht bzw. der 
Zeichnungsberechtigung schuldig. Indes erklärte die Arbeitnehmerin – wel-
che ursprünglich für die Arbeitgeberin Beschwerde erhoben hatte – mit 


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Eingabe vom 29. Oktober 2020 ausdrücklich und vorbehaltlos, dass sie an 
der ohne rechtsgenügliche Vollmacht im Namen der Beschwerdeführerin 2 
geführten Beschwerde nicht länger festhalte, das heisst sie die Beschwer-
de zurückziehe. Dementsprechend und nachdem die Beschwerdeführerin 1 
gemäss Bestätigung vom 28. September 2020 die Beschwerde vom 
11. August 2020 auch in eigenem Namen angehoben hatte, ist von weite-
ren Abklärungen hinsichtlich der Vertretungs- und Zeichnungsbefugnis 
Umgang zu nehmen und das Verfahren soweit die Beschwerdeführerin 2 
betreffend (Verfahren: ALV/2020/742) als erledigt vom Protokoll abzu-
schreiben. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 6. Juli 2020 
(AB 13-15). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den An-
spruch der Beschwerdeführerin 1 auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht 
wegen fehlenden schweizerischen Betriebssitzes der B.________ verneint 
hat.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist für die Arbeitslosenversicherung 
derjenige Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG) beitragspflichtig, der nach dem 
Bundesgesetz 
vom 
20. 
Dezember 
1946 
über 
die 
Alters- 
und 
Hinterlassenenversicherung 
(AHVG; 
SR 831.10) 
versichert 
und 
für 
Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. 
2.2
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale 
Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig 
sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 6
erreicht haben (lit. a); der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG; 
lit. b); das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall 
voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch 
Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). 
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den ver-
sicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle we-
gen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung 
und Entlassung, zu verhindern. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädi-
gung der Erhaltung der Arbeitsplätze im Interesse sowohl der Arbeitnehmer 
als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines "intak-
ten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten 
wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
2.3
Beabsichtigt 
ein 
Arbeitgeber, 
für 
seine 
Arbeitnehmer 
Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der 
kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit 
schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere 
Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die 
Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG).
2.4
Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101) an (vgl. Medienmit-
teilung vom 28. Februar 2020; abrufbar unter , Rubrik: 
Dokumentation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verord-
nung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coro-
navirus (COVID-19-Verordnung 2; AS 2020 773). Am 16. März 2020 stufte 
er die Situation schliesslich als „ausserordentliche Lage“ gemäss Art. 7 
EpG ein und änderte gestützt auf diese rechtliche Grundlage die COVID-
19-Verordnung 2 (AS 2020 783). So wurden unter anderem in deren Art. 6 
Veranstaltungen verboten und diverse öffentlich zugängliche Einrichtungen 
für das Publikum geschlossen (sog. "Lockdown").
Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversicherungs-
rechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, Covid-19-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 7
Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). So er-
liess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaftlichen 
Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 20. März 
2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zu-
sammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen-
versicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in Bezug 
auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Einerseits wurde vom anrechenba-
ren Arbeitsausfall keine Karenzzeit abgezogen (Art. 3 COVID-19-Verord-
nung Arbeitslosenversicherung). Andererseits wurde neu der Bezug von 
Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesell-
schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines ober-
sten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit-
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (sog. arbeitge-
berähnliche Personen), und deren Ehegatten oder eingetragene Partnerin-
nen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosen-
versicherung). Mit der Änderung vom 25. März 2020 der COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) wurde sodann in 
Art. 8b Abs. 1 festgesetzt, dass ein Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 
Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten 
muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung 
geltend zu machen. Ebenso wurde die Möglichkeit einer telefonischen Vor-
anmeldung der Kurzarbeit mit anschliessender schriftlicher Bestätigung 
eingeführt (Abs. 2). Anlässlich einer erneuten Änderung vom 8. April 2020 
der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) wur-
de bestimmt, dass die Verordnung einschliesslich der bisherigen Änderung-
en rückwirkend seit dem 1. März 2020 gilt (Art. 9).
3.
3.1
Vorliegend umstritten ist der Anspruch der Beschwerdeführerin 1 
auf Kurzarbeitsentschädigung ab 1. April 2020 (vgl. AB 32-35). Der Be-
schwerdegegner verneinte eine solchen Anspruch – ohne Prüfung der (wei-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 8
teren) Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG – bereits respekti-
ve einzig mangels eines schweizerischen Betriebssitzes der B.________ 
(AB 29 f. bzw. 13-15). Die Beschwerdeführerin 1 bringt dagegen sinn-
gemäss vor, dass ein schweizerischer Betriebssitz nicht vorausgesetzt 
werde, weshalb gestützt darauf ein Ausschluss vom Leistungsanspruch 
unzulässig sei.
3.2
Vorab ist festzuhalten, dass die Fragen, ob die im ... domizilierte 
(AB 32) Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz beitragspflichtig ist und ob 
die in der Schweiz tätige Beschwerdeführerin 1 als Arbeitnehmerin ohne 
beitragspflichtigen Arbeitgeber (sog. ANOBAG) gilt, offen gelassen werden 
können. Denn insbesondere die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin 2 
ist hier – wie nachfolgend dargelegt wird (vgl. E. 3.3 hiernach) – nicht aus-
schlaggebend. 
3.3
Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners (AB 13-15) ist 
dem Gesetz kein Tatbestandselement zu entnehmen, wonach der An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung bedingt, dass der Arbeitgeber seinen 
Sitz in der Schweiz haben muss. Namentlich setzt Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG 
einzig die Beitragspflicht des betroffenen Arbeitnehmers voraus (Art. 2 
Abs. 1 lit. a AVIG i.V.m. Art. 3 AHVG), was hier offensichtlich erfüllt ist (da-
hingehend AB 17 bzw. Beschwerde S. 2). Eine entsprechende Anspruchs-
voraussetzung lässt sich – anders als vom Beschwerdegegner angenom-
men (Beschwerdeantwort S. 3 Art. 4) – auch nicht aus Art. 36 Abs. 1 AVIG 
ableiten, denn diese Norm regelt allein das Verfahren auf Voranmeldung 
zur Kurzarbeitsentschädigung (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur 
l'assurance-chômage, 2014, Art. 36 N. 1) und legt dabei namentlich fest, 
bei wem die Voranmeldung einzureichen ist, nämlich bei der kantonalen 
Amtsstelle und nicht bei einem anderen Durchführungsorgan der Arbeitslo-
senversicherung. Diese Bestimmungen wie auch die Pflichten des Arbeit-
gebers gemäss Art. 37 AVIG bilden nicht Anspruchsvoraussetzungen, sol-
che sind ausschliesslich diejenigen von Art. 31 AVIG (vgl. BARBARA KUPFER 
BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, 
S. 291; vgl. E. 2.2 hiervor). 
Auch die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 2.4 hier-
vor) sieht kein entsprechendes Erfordernis vor. Vielmehr bezweckt sie eine 


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Vereinfachung des Verfahrens zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung 
und stellt hierfür keine neuen bzw. zusätzlichen materiellen Anspruchsvor-
aussetzungen auf.
3.4
Damit ist aufgrund der bestehenden Beitragspflicht der Beschwer-
deführerin 1 ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben, sofern 
die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind. Die Be-
schwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 6. Juli 2020 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner 
zurückzuweisen, damit er die weiteren Voraussetzungen zum Bezug von 
Kurzarbeitsentschädigung prüfe und anschliessend neu verfüge.
3.5
Nachdem die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 (Verfahren: 
ALV/2020/585) bereits gestützt auf nationales Recht gutzuheissen ist, kann 
im Übrigen die Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi-
schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-
zügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]; SR 0.142.112.681) offen blei-
ben, ist doch nicht ersichtlich, dass darin eine Inländerdiskriminierung ex-
plizit vorgesehen wäre. Ebenso ist nicht weiter auf den von der Beschwer-
deführerin 1 erhobene Vorwurf der Diskriminierung einzugehen. 
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG 
werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.2
Die obsiegende Beschwerdeführerin 1 ist nicht anwaltlich vertreten 
und das vorliegende Verfahren ist weder als kompliziert noch als beson-
ders aufwändig zu qualifizieren, sodass der Aufwand der Beschwerdeführe-
rin 1 zur Wahrung ihrer Interessen den Rahmen dessen nicht überschritten 
hat, was der und die Einzelne üblicher- und zumutbarerweise zur Besor-
gung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Unter 
diesen Umständen besteht nach konstanter Praxis kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (vgl. BGE 127 V 205 E. 4b S. 207; SVR 2019 KV Nr. 7 
S. 51 E. 9.2.1).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/585, Seite 10
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Das Verfahren ALV/2020/742 wird als erledigt vom Protokoll abge-
schrieben. 
2.
In Gutheissung der Beschwerde im Verfahren ALV/2020/585 wird der 
angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Arbeitslosenversi-
cherung des Kantons Bern vom 6. Juli 2020 aufgehoben und die Sa-
che an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er im Sinne der 
Erwägungen verfahre.
3.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
4.
Zu eröffnen (R):
- A.________, zweifach, einmal zuhanden von B.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.