be_verwaltungsgericht · 100 2019 44 · 2019-06-25 · de

Familiennachzug; Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 27. Dezember 2018; 2018.POM.634) | Ausländerrecht

100.2019.44U
MUT/SCA/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 25. Juni 2019
Verwaltungsrichter Müller
Gerichtsschreiberin Schnyder Niedermann
1. A.________
2. B.________
gesetzlich vertreten durch ihre Mutter A.________
beide wohnhaft …
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerinnen
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
betreffend Familiennachzug; Nichteintreten auf Gesuch (Entscheid der 
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 27. Dezember 2018; 
2018.POM.634)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.06.2019, Nr. 100.2019.44U, 
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Sachverhalt und Erwägungen:
1.
1.1
C.________, geboren am … 1964, stammt ursprünglich aus Ghana. 
Er reiste nach eigenen Angaben im Jahr 1993 in die Schweiz ein und stellte 
unter falscher Identität erfolglos ein Asylgesuch. Am 29. Februar 1996 hei-
ratete er in Ghana eine rund zwanzig Jahre ältere Schweizerin, worauf er 
1997 erneut in die Schweiz einreiste und gestützt auf die Ehe eine 
Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 19. Februar 2003 wurde C.________ 
erleichtert eingebürgert. Im Januar 2006 löste das Ehepaar den ge-
meinsamen Haushalt auf; zwei Jahre später reichte C.________ die 
Scheidung ein und die kinderlos gebliebene Ehe wurde am 16. Juni 2009 
rechtskräftig geschieden. Am 14. August 2010 heiratete C.________ in 
Ghana die ghanaische Staatsangehörige A.________ (geb. ... 1972). Mit 
ihr hatte er bereits während der Ehe mit seiner Schweizer Exfrau die 
Tochter B.________ (geb. ... 2001) sowie die Söhne D.________ (geb. ... 
2003) und E.________ (geb. ... 2006) gezeugt. Am 16. August 2010 
anerkannte er die Vaterschaft für diese drei Kinder; am … 2011 kam die 
jüngste gemeinsame Tochter F.________ zur Welt. Das von C.________ 
2003 erworbene Schweizer Bürgerrecht blieb von diesen Vorgängen 
unberührt, weil bei Entdeckung des Sachverhalts eine Nichtigerklärung 
infolge Zeitablaufs nicht mehr in Frage kam.
1.2
Im September 2011 stellte C.________ ein Gesuch um Nachzug 
seiner Ehefrau und der gemeinsamen vier Kinder, was ihm verweigert 
wurde. Die Behörden und in letzter Instanz das Verwaltungsgericht kamen 
zum Schluss, C.________ habe das Schweizer Bürgerrecht treuwidrig er-
worben. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nun auf seine 
Schweizer Staatsbürgerschaft und den sich daraus ergebende ausländer-
rechtlichen Anspruch auf Familiennachzug berufe (vgl. VGE 2014/106 vom 
9.12.2014 [publ. in BVR 2015 S. 159]). Die Kinder D.________, 
E.________ und F.________ nahmen in der Folge gleichwohl Wohnsitz in 
der Schweiz; sie erhielten nachträglich ebenfalls das Schweizer 
Bürgerrecht, weil sie nach der Einbürgerung ihres Vaters im Februar 2003 


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geboren worden sind. Die Ehefrau und die älteste Tochter B.________ 
blieben vorerst in Ghana.
1.3
Am 21. Juli 2018 reisten A.________ und B.________ mit einem 
Besuchervisum in die Schweiz ein. Bereits am 23. Juli 2018 reichten sie ein 
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ein, zwecks Verbleibs 
beim Ehemann bzw. Vater. Das Amt für Migration und Personenstand des 
Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), trat mit Verfügung vom 
16. August 2018 auf das Gesuch nicht ein. Die von A.________ und 
B.________ dagegen geführte Beschwerde wies die POM mit Entscheid 
vom 27. Dezember 2018 ab. 
1.4
Dagegen haben A.________ und B.________ am 25. Januar 2019 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der Entscheid 
der POM sei aufzuheben und es sei ihnen «zwecks Familiennachzugs» 
eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur 
Neubeurteilung an die POM zurückzuweisen. Ausserdem sei es ihnen zu 
gestatten, sich für die Dauer des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten 
(prozeduraler Aufenthalt). Gleichzeitig stellen sie ein Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege und Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher 
Anwalt. Die POM schliesst mit Vernehmlassung vom 22. Februar 2019 auf 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A.________ 
und B.________ haben am 25. März 2019 weitere Beweismittel einge-
reicht. Der Instruktionsrichter hat am 26. März 2019 die Akten des Ver-
fahrens 100.2014.106 (vgl. vorne E. 1.2) zu den Akten des vorliegenden 
Verfahrens erkannt.
2.
2.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid 
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf-


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hebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde wurde frist-
gerecht und formgültig eingereicht (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Es 
kann daher grundsätzlich darauf eingetreten werden, unter Vorbehalt von 
E. 2.2 hiernach.
2.2
Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den Streitgegen-
stand beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet die an-
gefochtene Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid, das sog. Anfech-
tungsobjekt. Dieses gibt den Rahmen des Streitgegenstands vor, d.h. der 
Streitgegenstand kann nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz ge-
regelt hat (zum Begriff des Streitgegenstands vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 72 N. 6 f.). – Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bil-
det einzig die Frage, ob auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 
23. Juli 2018 zu Recht nicht eingetreten worden ist (vgl. BVR 1993 S. 244 
E. 3; VGE 2013/349 vom 2.4.2014 E. 3.1). Das Begehren der Beschwerde-
führerinnen, es sei ihnen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, liegt 
ausserhalb dieses Streitgegenstands, weshalb nicht darauf einzutreten ist. 
Dies hat im Übrigen schon die POM für das erstinstanzliche Beschwerde-
verfahren zutreffend festgehalten (E. 1b des angefochtenen Entscheids mit 
Hinweis auf BVR 2017 S. 459 E. 2.3). 
2.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). Die Beurteilung von Beschwerden 
gegen Rechtsmittelentscheide, die ein Nichteintreten der verfügenden Be-
hörde zum Gegenstand haben, fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit 
(Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisa-
tion der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]; 
Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz zu Art. 57 GSOG 
vom 17.2.2014).


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3.
Strittig ist, ob die Vorinstanzen das neuerliche Gesuch vom 23. Juli 2018 
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung materiell hätten prüfen müssen, 
obwohl den Beschwerdeführerinnen die Aufenthaltsbewilligung mit Urteil 
des Verwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2014 (Verfahren 100.2014.106) 
rechtskräftig verweigert worden ist.
3.1
Gestützt auf Art. 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ist eine 
Verwaltungsbehörde verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn 
die Umstände (Sachverhalt oder Rechtslage) sich seit dem ersten Ent-
scheid wesentlich geändert haben. Gleiches gilt, wenn die gesuchstellende 
Person erhebliche Tatsachen und Beweismittel beibringt, die ihr im 
früheren Verfahren nicht bekannt waren, die sie aus rechtlichen oder tat-
sächlichen Gründen nicht vorbringen konnte oder für deren Geltend-
machung im vorangehenden Verfahren kein Anlass bestand. Ein rechts-
kräftig erledigtes Verfahren kann daher nicht beliebig wieder aufgenommen 
werden. Insbesondere geht es nicht an, rechtskräftige Verwaltungs-
entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Er-
greifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Diese Grundsätze gelten auch für 
die Wiedererwägung eines negativen Entscheids über eine Aufenthalts-
bewilligung (BGE 136 II 177 E. 2.1; VGE 2013/349 vom 2.4.2014 E. 3.1 mit 
weiteren Hinweisen). Wird also ein neues Gesuch mit Sachverhaltsvor-
bringen begründet, die bereits im Rahmen eines früheren Gesuchs rechts-
kräftig beurteilt wurden oder hätten beurteilt werden können, ist darauf 
grundsätzlich nicht einzutreten bzw. allenfalls höchstens unter den ana-
logen – strengen – Voraussetzungen einer Revision (BGE 138 I 61 E. 4.3, 
136 II 177 E. 2.2.1; BGer 2C_796/2012 vom 8.3.2013, E. 3.1). Eine 
wesentliche Änderung der rechtserheblichen Sachumstände und damit ein 
Anspruch auf Neubefassung ist zudem nur dann zu bejahen, wenn die 
geltend gemachten Veränderungen grundsätzlich geeignet sind, eine 
andere Beurteilung herbeizuführen und ein für die betroffene Person 
günstigeres Ergebnis damit ernstlich in Betracht fällt (vgl. BGE 136 II 177 
E. 2.2.1; 
VGE 2012/442 
vom 
11.2.2013, 
E. 2.6 
[bestätigt 
durch 
BGer 2D_13/2013 vom 2.4.2013]).


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3.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen Folgendes vor: Sie bestreiten, 
dass C.________ das Schweizer Bürgerrecht rechtsmissbräuchlich erschli-
chen und damit seinen Anspruch auf Familiennachzug verwirkt habe. Als 
Schweizer Ehemann und Vater sei es ihm daher zu gestatten, seine Frau 
und die 17-jährige Tochter nachzuziehen. Die Familie plane eine gemein-
same Zukunft in der Schweiz und setze diese bereits um. Vier von sechs 
Familienangehörigen würden bereits in der Schweiz leben. C.________ sei 
aber wegen seiner Berufstätigkeit nicht in der Lage, die drei jüngeren 
Kinder alleine zu betreuen. Ausserdem leide die älteste Tochter unter der 
Trennung vom Vater und ihre Verfassung habe sich «merklich gebessert 
bzw. normalisiert», seit sie in der Schweiz sei. Das Familienwohl gebiete 
es, dass die Familie «endlich zusammengeführt» werde. Die Trennung der 
Familie verletze die Garantien der Europäischen Menschenrechts-
konvention und der UNO-Kinderrechtskonvention.
3.3
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 9. Dezember 2014 
rechtskräftig entschieden, dass C.________ seine Familie nicht in die 
Schweiz nachziehen darf, weil er wegen Rechtsmissbrauchs den entspre-
chenden Anspruch verwirkt hat (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a 
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen 
und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, 
AIG; SR 142.20]; Erlasstitel bis 31.12.2018: Bundesgesetz vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, 
AuG]). Dabei hat das Verwaltungsgericht auch dem einschlägigen Ver-
fassungs- und Völkerrecht Rechnung getragen. Insbesondere hat es zur 
Trennungssituation festgehalten, dass die Familie … die sich aus den 
Umständen ihrer Familiengründung und dem rechtsmissbräuchlichen Vor-
gehen ergebenden Konsequenzen selber tragen muss (vgl. VGE 2014/106 
vom 9.12.2014 E. 4). Der Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführerinnen 
konnte sich demnach trotz Trennung der Familie nicht auf Art. 42 Abs. 1 
AIG berufen. Insoweit liegt eine rechtskräftig beurteilte Streitsache («res 
iudicata») vor.
3.4
Was die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren geltend 
machen, ändert daran nichts. Sie können mit einem neuen Gesuch den 
(offenkundigen) Rechtsmissbrauch nicht erneut in Frage stellen und es hilft 


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ihnen nichts, dass sie wider besseres Wissen eine gemeinsame Zukunft in 
der Schweiz planen und versuchen, diesbezüglich vollendete neue Tat-
sachen zu schaffen. Zwar leben im Unterschied zum ersten Verfahren die 
drei jüngeren Kinder heute beim Vater in der Schweiz. Sie haben jedoch 
das Schweizer Bürgerrecht und damit auch die Freiheit, sich in der Schweiz 
niederzulassen, bereits im Verlauf des ersten Familiennachzugsverfahrens 
erworben (Eintragungsverfügungen des Zivilstands- und Bürgerrechts-
diensts des Kantons Bern vom 21.6.2012, Akten POM [act. 6G]). Dieser 
Sachumstand ist daher nicht neu und hätte von den bereits damals anwalt-
lich vertretenen Beschwerdeführenden ohne weiteres geltend gemacht 
werden können (zu den Mitwirkungspflichten vgl. Art. 90 AIG), was sie je-
doch ohne erkennbaren Grund unterlassen haben. Deshalb ist die beklagte 
Trennung der Familie selbst in veränderter Konstellation kein neuer rechts-
erheblicher Sachumstand. Das Verwaltungsgericht hat bereits im ersten 
Verfahren entschieden, dass die damaligen Beschwerdeführenden, zu 
denen auch die heutigen Beschwerdeführerinnen gehörten, daraus kein 
Anwesenheitsrecht in der Schweiz ableiten können (E. 3.3 hiervor). 
3.5
Die Beschwerdeführerinnen haben demnach keine neuen rechts-
erheblichen Sachumstände dargelegt, die geeignet wären, eine andere Be-
urteilung des rechtskräftig abgewiesenen Familiennachzugsgesuchs her-
beizuführen. Die Beschwerde ist somit unbegründet und abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten ist. Mit diesem Urteil in der Hauptsache erübrigt 
sich eine Beurteilung des beantragten prozeduralen Aufenthalts (Art. 28 
Abs. 2 VRPG; vgl. auch BVR 2012 S. 314 E. 5.4). Die Beschwerde-
führerinnen müssen die Schweiz verlassen. Sie machen im Übrigen – ab-
gesehen von hier nicht ausschlaggebenden wirtschaftlichen Überlegungen 
(Beschwerde S. 5 unten) – weder rechtliche noch tatsächliche Gründe 
geltend, welche den Vater und die drei jüngeren Kinder daran hindern 
würden, ihnen nach Ghana zu folgen, um dort als Familie zusammenzu-
leben. 


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4.
4.1
Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be-
schwerdeführerinnen an sich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten 
selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VPRG). Sie haben aber um unent-
geltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amt-
licher Anwalt ersucht.
4.2
Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von 
den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel 
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 
Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den 
gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder 
ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen 
Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). – Die Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde muss in der Sache als von vornherein aussichtslos be-
zeichnet werden (vgl. zu den Anforderungen statt vieler BVR 2016 S. 369 
E. 3.1; BGE 142 III 138 E. 5.1): Bereits die POM hat eingehend und zu-
treffend begründet, weshalb das MIP mangels neuer rechtserheblicher 
Sachumstände zu Recht nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen 
eingetreten ist. Diese setzen sich damit nur am Rand auseinander. Viel-
mehr versuchen sie unzulässigerweise, rechtskräftig beurteilte Fragen des 
ersten Verfahrens einer abermaligen Beurteilung zuzuführen (z.B. Rechts-
missbrauch, Trennung der Familie). Das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ist somit abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre.
4.3
Da über das Gesuch erst im Endentscheid befunden wird und die 
Beschwerdeführenden deshalb keine Gelegenheit hatten, ihr Rechtsmittel 
nach Abweisung des Begehrens zurückzuziehen und damit Kosten zu 
sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Abschrei-
bungsgebühren zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Parteikosten sind 
keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).


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Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Be-
schwerdeführerinnen auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführerinnen
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern 
- dem Staatssekretariat für Migration 
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.