be_verwaltungsgericht · 100 2022 383 · 2022-12-06 · fr

Restitution de l'effet suspensif | Betriebsbewilligungen

100.2022.383
2022.GSI.3423
KUQ/EGC
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du juge unique du 27 décembre 2022
Droit administratif
C. Tissot, juge
Q. Kurth, greffier
A.________
représentée par Me B.________
recourante
contre
Direction de la santé, des affaires sociales et de l'intégration du 
canton de Berne
Secrétariat général, Service juridique, Rathausplatz 1, 3000 Berne 8
relatif à une décision incidente de cette dernière du 20 décembre 2022
(2022.GSI.3423; refus de restituer l'effet suspensif à titre de mesure 
superprovisionnelle)


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 2
En fait:
A.
La société A.________ a son siège dans le canton de Berne et a en 
particulier comme but le commerce de produits pharmaceutiques. Elle 
exploite une pharmacie, également sise dans le canton de Berne.
B.
Par décision du 6 décembre 2022, l'Office de la santé (ODS) du canton de 
Berne a retiré à la recourante, avec effet immédiat, l'autorisation d'exploiter 
sa pharmacie à partir du 3 novembre 2022. Il a en outre retiré l'effet 
suspensif à un éventuel recours contre cette décision. La société 
intéressée a contesté ce prononcé le 16 décembre 2022 devant la 
Direction de la santé, des affaires sociales et de l'intégration du canton de 
Berne (DSSI; procédure 2022.GSI.3423), demandant notamment la 
restitution de l'effet suspensif à titre de mesure superprovisionnelle.
Par une décision d'exécution du 13 décembre 2022, l’ODS a ordonné à la 
société intéressée de cesser immédiatement l'exploitation de sa pharmacie 
et d'apposer un avis correspondant à l'extérieur des locaux de celle-ci. Il a 
en outre retiré l'effet suspensif à cette décision d'exécution. La société 
intéressée a également contesté cette seconde décision auprès de la DSSI 
le 16 décembre 2022 (procédure 2022.GSI.3424), demandant entre autre 
la restitution de l'effet suspensif à titre de mesure superprovisionnelle.
Dans les deux causes, par des décisions du 20 décembre 2022, la DSSI a 
refusé d'entrer en matière sur les demandes de restitution de l'effet 
suspensif à titre de mesures superprovisionnelles et, dans la procédure 
2022.GSI.3423, a donné à l’ODS un délai au 30 décembre 2022 pour se 
déterminer sur la restitution de l'effet suspensif.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 3
C.
Par un recours unique contre les deux décisions de la DSSI du 20 
décembre 2022, la société intéressée demande au Tribunal administratif 
(TA), sous suite de frais et dépens, de restituer l'effet suspensif avec effet 
immédiat au recours déposé le 16 décembre 2022 contre la décision de 
l’ODS du 6 décembre 2022, afin de poursuivre l'exploitation de sa 
pharmacie. En lien avec la procédure 2022.GSI.3424, une autre procédure 
a été ouverte devant le TA (cause 100.2022.382).
En droit:
1.
1.1
Seul le chiffre 3 du dispositif de la décision incidente de la DSSI du 
20 décembre 2022 (2022.GSI.3423), refusant d'entrer en matière sur la 
demande de restitution de l'effet suspensif au recours du 16 décembre 
2022, à titre de mesure superprovisionnelle, fait l'objet de la présente 
procédure.
1.2
Rendue dans le cadre d'une procédure ordonnant le retrait d'une 
autorisation d'exploiter une pharmacie et, partant, fondée sur le droit public, 
la décision de refus de restitution à titre de mesure superprovisionnelle de 
l'effet suspensif peut, conformément à l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 
23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 
155.21) et en l'absence d'une exception prévue aux art. 75 ss LPJA (en 
particulier art. 75 let. a LPJA), faire l'objet d'un recours auprès du TA. Le 
TA est dès lors compétent pour connaître du présent litige.
1.3
Une décision qui, telle que celle ici contestée, statue sur l'effet 
suspensif (que ce soit à titre de mesure provisionnelle [art. 27 LPJA] ou, 
sans préalablement entendre les autres participants à la procédure [art. 21 
al. 2 let. b LPJA], en tant que mesure superprovisionnelle) constitue une 
décision incidente (art. 61 al. 1 let. g LPJA). Or, aux termes de l'art. 61 al. 3 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 4
let. a LPJA, applicable en vertu de l'art. 74 al. 3 LPJA, une décision 
incidente n'est susceptible de recours que si elle peut causer un préjudice 
irréparable. Selon la jurisprudence du TA, un préjudice irréparable de pur 
fait (et non juridique) peut suffire (voir MICHEL DAUM, in Herzog/Daum [éd.], 
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 
2e éd. 2020, ad art. 61 n. 39; JAB 2016 p. 237 c. 5.1). En l'occurrence, en 
en l'absence de restitution immédiate de l'effet suspensif, la pharmacie 
exploitée par la recourante est maintenue fermée, si bien que celle-ci ne 
saurait percevoir de revenus provenant de la vente de produits 
pharmaceutiques. Dans ces circonstances, il existe un risque de préjudice 
irréparable pour la recourante, à tout le moins de fait (voir à ce propos VGE 
2010/319 du 2 septembre 2010 c. 1.2.2). Partant, la décision incidente 
rendue par la DSSI peut faire l'objet d'un recours.
1.4
Au surplus, la recourante a pris part à la procédure devant l'autorité 
précédente, est particulièrement atteinte par la décision attaquée et, 
comme on vient de le voir, a un intérêt digne de protection à son annulation 
ou à sa modification. Elle a par conséquent qualité pour recourir (art. 79 
al. 1 LPJA). Le recours a en outre été interjeté en temps utile et dans les 
formes minimales prescrites (art. 32 et 81 LPJA).
1.5
La décision incidente entreprise a été rendue en langue allemande. 
L'autorité précédente, se référant à l'art. 34 al. 2 LPJA, a considéré que la 
recourante avait son siège dans un arrondissement administratif 
germanophone, raison pour laquelle c'était cette langue qui devait 
constituer la langue de l'instruction. Si la recourante a effectivement son 
siège dans un arrondissement germanophone, qui est d'ailleurs le même 
que celui où se trouve la pharmacie exploitée par la recourante, il faut 
relever que, dans la mesure où aucune autorité communale ou préfectorale 
n'est concernée par la procédure de recours devant l'autorité précédente, 
c'est la langue de l'acte de recours qui doit constituer la langue de 
l'instruction (MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 34 n. 8 et les références). Pour 
cette raison, le présent jugement est rédigé en français.
1.6
Le pouvoir d'examen du TA est limité au contrôle du droit (y compris 
la constatation des faits), à l'exclusion des questions d'opportunité (art. 80 
LPJA).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 5
1.7
Le jugement de la cause incombe à un juge unique de la Cour des 
affaires de langue française du TA (art. 54 al. 1 let. c et 57 al. 2 let. b de la 
loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et 
du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).
2. 
2.1
L'octroi de l'autorisation d'exploiter une pharmacie, respectivement 
le retrait de cette autorisation est réglé par la loi cantonale du 2 décembre 
1984 sur la santé publique (LSP, RSB 811.01), ainsi que l'ordonnance du 
24 octobre 2001 sur les activités professionnelles dans le secteur sanitaire 
(OSP, RSB 811.111). L'art. 46 LSP renvoie à la LPJA s'agissant des voies 
de droit (voir également art. 87 OSP). A teneur de l'art. 68 al. 1 LPJA, le 
recours a effet suspensif à moins que la législation n'en dispose autrement. 
Ni la LSP, ni l'OSP ne prévoient l'absence d'effet suspensif à un éventuel 
recours. Toutefois, conformément à l'art. 68 al. 2 LPJA, l'autorité qui rend la 
décision peut, pour de justes motifs, ordonner qu'un recours éventuel n'ait 
pas d'effet suspensif.
2.2
L'art. 21 al. 1 LPJA prévoit que l'autorité entend les parties avant de 
rendre une décision, une décision sur recours ou un jugement. Elle peut 
notamment renoncer à cette mesure lorsqu'il y a péril en la demeure 
(art. 21 al. 2 let. b LPJA). Dans ce dernier cas de figure, l'intérêt d'une 
consultation préalable des parties doit céder le pas à des intérêts plus 
importants. Un danger qui impose une action immédiate ne doit toutefois 
pas être admis à la légère. Il faut que des intérêts importants soient 
menacés. Cela est notamment le cas lorsqu'il s'agit de prévenir un danger 
immédiat pour la sécurité et l'ordre publics (p. ex. pour prévenir la violence 
lors de manifestations sportives; voir Tribunal fédéral [TF] 1C_437/2016 du 
12 mai 2017 c. 2.3) ou pour la protection des animaux (p. ex. soins aux 
animaux négligés). Il est également possible de renoncer provisoirement à 
l'audition lorsque des mesures superprovisionnelles sont indiquées pour 
sauvegarder l'objet du litige, pour protéger ou éliminer des troubles ou pour 
protéger des droits juridiques; le droit d'être entendu doit toutefois être 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 6
accordé ultérieurement (MICHEL DAUM, op. cit., ad art. 21 n. 35 et les 
références).
2.3
Lorsqu'une décision incidente concernant l'octroi ou le refus d'effet 
suspensif est contestée devant le TA, celui-ci est limité au contrôle du droit 
(voir c. 1.6 ci-dessus) et n'intervient donc pas dans le pouvoir 
d'appréciation de l'autorité précédente, se limitant à sanctionner les 
violations du droit, y compris dans l'exercice du pouvoir d'appréciation 
(VGE 2010/319 du 2 septembre 2010 c. 2.3 et la référence). Le Tribunal 
fédéral a également jugé que lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur 
l'effet suspensif ou d'autres mesures provisoires, elle peut se limiter à la 
vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit (examen prima 
facie), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, 
tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (ATF 
139 III 86 c. 4.2 et les références; TF 2D_1/2021 du 8 mars 2021 c. 3). A 
fortiori en va-t-il ainsi lorsqu'il s'agit de statuer sur une mesure 
superprovisionnelle.
3.
3.1
En l'occurrence, l'autorité précédente a refusé de statuer sur la 
restitution de l'effet suspensif sans préalablement entendre l’ODS. Elle a 
rappelé que cet office avait retiré l'autorisation d'exploitation de la 
pharmacie exploitée par la recourante par décision du 6 décembre 2022 et 
que cette décision avait été notifiée le 7 décembre 2022. Elle a ensuite 
mentionné que le recours contre cette décision, contenant la requête de 
restitution de l'effet suspensif, était daté du 16 décembre 2022, c'est-à-dire 
environ dix jours plus tard. Elle en a déduit que ces dix jours d'attente 
étaient excessifs pour qu'il soit possible de considérer la situation comme 
un cas d'urgence et a ainsi considéré que la recourant n'avait pas d'intérêt 
à 
ce 
que 
l'effet 
suspensif 
soit 
restitué 
à 
titre 
de 
mesure 
superprovisionnnelle. La DSSI a par conséquent refusé d'entrer en matière 
sur la requête et a donné à l’ODS la possibilité de se déterminer (jusqu'au 
30 décembre 2022) avant qu'il ne soit statué.


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 7
3.2
Pour sa part, la recourante, après avoir rappelé les faits de la cause 
et essentiellement présenté une motivation relative au fond, estime que 
l'autorité précédente méconnait le fait qu'elle a déposé un recours motivé 
en quelques jours seulement, afin de lui donner tous les éléments à 
discuter. Elle ajoute à ce propos que la motivation de la DSSI, qui 
considère que vouloir argumenter et motiver sa requête constitue un motif 
de rejet, est plutôt singulière. La recourante rappelle que la violence de la 
décision prise nécessitait un court temps d'adaptation et, citant un ouvrage 
de doctrine (DAUM/RECHSTEINER, in Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum 
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2e éd. 2020, ad 
art. 68 n. 49), qu'interdire l'exploitation de sa pharmacie constitue une 
restriction massive de son activité lucrative. Il en va du maintien de son 
existence économique, ce qui justifie l'extrême urgence. Elle conclut en 
relevant que le retrait de l'effet suspensif aura pour conséquence que le 
dommage immédiat, certes financier, deviendra très rapidement un 
dommage juridiquement irréparable, dès lors qu'elle va se trouver dans 
l'impossibilité de payer ses charges et dans une situation d'insolvabilité, 
entraînant sa disparition.
4.
4.1
En premier lieu, il convient de relever que, dans la mesure où les 
conditions de recevabilité, respectivement les conditions formelles pour 
requérir 
la 
restitution 
de 
l'effet 
suspensif 
à 
titre 
de 
mesure 
superprovisionnelle étaient réunies, ce n'est pas un refus d'entrer en 
matière que l'autorité précédente aurait dû prononcer. Sa motivation aurait 
bien plutôt dû la conduire à rejeter cette requête. Cette erreur ne saurait 
toutefois porter à conséquence, dans la mesure où, avec l'une ou l'autre 
issue de la procédure, l'effet suspensif ne saurait être restitué à ce stade.
4.2
Pour le surplus, la DSSI a donc rejeté la requête fondée sur l'art. 21 
al. 2 let. b LPJA en considérant qu'en attendant environ dix jours pour 
déposer son recours, la recourante avait démontré par ses actes qu'il 
n'était pas question d'urgence. Certes, la recourante aurait éventuellement 
pu déposer plus rapidement une requête de restitution de l'effet suspensif 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 8
avec un recours brièvement motivé sur le fond, puis compléter celui-ci dans 
le délai ordinaire de recours. Toutefois, ce qui ne saurait justifier une telle 
urgence en l'espèce est bien plus l'examen prima facie des intérêts en 
présence et les conséquences de la décision contestée. Il convient tout 
d'abord de mentionner l'intérêt public prépondérant en cause, c'est-à-dire la 
santé publique, et plus particulièrement le fait que la population doit être 
protégée contre de potentiels risques sanitaires. Les conditions strictes 
posées par la LSP et l'OSP pour l'octroi d'une autorisation d'exploiter une 
pharmacie sont d'ailleurs là pour en témoigner (voir art. 14 ss LSP et art. 6 
OSP). A cet intérêt public, il faut y opposer l'intérêt privé, purement 
financier, de la recourante. Certes, cet intérêt n'est pas à minimiser et 
l'impossibilité d'exploiter sa pharmacie va inévitablement conduire la 
recourante à subir une perte financière, qui pourrait au demeurant s'avérer 
importante en cette période de l'année. Il n'en demeure pas moins que 
dans le cadre d'un examen prima facie, l'intérêt public de sécurité sanitaire 
s'impose sur l'intérêt privé de la recourante. Il s'impose d'autant plus qu'il 
est ici uniquement question de déterminer s'il s'agit d'un cas de péril en la 
demeure au sens de l'art. 21 al. 2 let. b LPJA, c'est-à-dire s'il est justifié de 
renoncer à entendre l’ODS avant de statuer sur la requête de restitution de 
l'effet suspensif. Certes, la recourante ne va pas pouvoir percevoir de 
revenu de sa pharmacie durant quelques jours. Toutefois, rien n'indique, de 
prime abord, que cette courte période, qui va se terminer d'ici le début du 
mois de janvier 2023 suite à la détermination de l’ODS que celui-ci doit 
remette jusqu'au 30 décembre 2022, aura des conséquences irréversibles. 
Si la recourante l'affirme, elle ne fournit toutefois aucun élément pertinent 
permettant d'aller dans ce sens. Les arguments qu'elle avance en citant un 
ouvrage de doctrine ne lui sont d'ailleurs d'aucun secours. Outre que cette 
référence se rapporte à l'art. 68 LPJA (relatif à l'effet suspensif) et pas à 
l'art. 21 LPJA (droit d'être entendu) pertinent dans le cas d'espèce, les 
exemples qui y sont donnés sont différents de la situation en cause. Il y est 
bien plus mentionné qu'en principe les purs intérêts économiques ne 
suffisent pas à l'emporter sur l'intérêt public. En définitive, la décision 
contestée est justifiée, dans la mesure où elle refuse de restituer l'effet 
suspensif avant d'avoir entendu à brève échéance l'autorité administrative 
qui l'a retiré et que l'intérêt privé en cause doit céder le pas, pour cette 
courte période, sur l'intérêt public. On relèvera finalement qu'en refusant 


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 9
l'effet suspensif à titre de mesure superprovisionnelle à une décision de 
retrait d'une autorisation d'exploiter une pharmacie, la décision sur la 
restitution de l'effet suspensif, puis, en cas de rejet, la décision sur le fond, 
devront être rendues rapidement. Par conséquent la situation actuelle 
n'affectera pas durant une trop longue période l'intérêt privé de la 
recourante et ne saurait ainsi, selon toute vraisemblance, mettre son 
existence en péril.
5.
Sur le vu de l'issue de la présente procédure, les frais de procédure, fixés 
forfaitairement à Fr. 1'000.-, doivent être mis à la charge de la recourante 
qui succombe (art. 108 al. 1 LPJA). Il n'est pas alloué de dépens (art. 108 
al. 3 en lien avec l'art. 104 al. 3 LPJA).


Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2022, 100.2022.383, page 10
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de procédure, arrêtés à Fr. 1'000.-, sont mis à la charge de la 
recourante.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent jugement est notifié (R):
- à la recourante, par son mandataire,
- à la DSSI, avec le recours du 22 décembre 2022, accompagné de la 
décision du 20 décembre 2022 et d'un bordereau de cinq pièces 
justificatives.
et communiqué (A):
- à la recourante, selon la demande de son mandataire du 22 décembre 
2022.
Le juge:
Le greffier:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un 
recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, 
au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).