be_verwaltungsgericht · 200 2018 699 · 2018-11-08 · de

Einspracheentscheid vom 28. August 2018

200 18 699 ALV
A.________
SCP/COC/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 8. November 2018
Verwaltungsrichter Schütz, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiberin Collatz
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse Unia
Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 
3001 Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 28. August 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Nov. 2018, ALV/18/699, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1987 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
meldete sich am 6. April 2018 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 
3. Mai 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. April 2018 
(Akten der Arbeitslosenkasse Unia [Unia bzw. Beschwerdegegnerin], Ant-
wortbeilage [AB] 147 f., 112 - 115).
Mit Verfügung vom 20. Juli 2018 (AB 50 - 53) lehnte die Unia die An-
spruchsberechtigung per 6. April 2018 mangels Arbeits- und Verdienstaus-
falls bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ab. Die dagegen am 26. Juli 
2018 erhobene Einsprache (AB 39) wurde mit Entscheid vom 28. August 
2018 (AB 21 - 26) abgewiesen.
B.
Hiergegen erhob der Versicherte am 24. September 2018 Beschwerde. Er 
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie 
die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. April 2018. 
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2018 schliesst die Beschwerde-
gegnerin auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 


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6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 28. August 
2018 (AB 21 - 26). Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin 
die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent-
schädigung ab dem 6. April 2018 zu Recht mangels anrechenbaren Ar-
beits- und Verdienstausfalls abgelehnt hat. 
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
(Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie – unter anderem – ganz oder teilweise 
arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und die Beitrags-


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zeit erfüllt hat oder von der Erfüllung derselben befreit ist (Art. 8 Abs. 1 
lit. a, b und e AVIG).
2.2
Gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem 
Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Nach Art. 10 
Abs. 2 AVIG gilt als teilweise arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis 
steht und eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbe-
schäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung 
sucht (lit. b).
2.3
2.3.1
Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander 
folgende volle Arbeitstage dauert. Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeits-
losen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens 
zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
2.3.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in 
der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per-
son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be-
sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst 
sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi-
cherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Auf-
forderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf die-
ser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die 
versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert 
wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Von diesem Grund-
satz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz 
während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In 
diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. 
Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die 
Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger 
sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die 
Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen un-
terworfen ist (BGE 139 V 259 E. 5.3.1 S. 262, 107 V 59 E. 1 S. 61; 
SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 E. 1.2 f.).


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2.4
Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der 
Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine 
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per-
son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
i.V.m. Abs. 2 AVIG).
3.
3.1
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in der 
Rahmenfrist für die Beitragszeit (6. April 2016 bis 5. April 2018) im Stun-
denlohn als Mitarbeiter „Verkäufer ...“ bei der B.________ (Arbeitgeberin) 
tätig war und weiterhin ist. Im Arbeitsvertrag vom 24. Dezember 2015 
(AB 149), welcher immer noch gültig ist (vgl. AB 57 - 59), wurde eine Ar-
beitszeit von mindestens 8 Stunden bis maximal 20 Stunden pro Woche 
vereinbart, wobei sich der Arbeitseinsatz nach dem Einsatzplan richte. Da-
mit ist die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem Arbeitsverhältnis auf 
Abruf ausgegangen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, vom 25. Januar 2016 bis am 1. Fe-
bruar 2017 habe er deutlich mehr gearbeitet als vertraglich vorgesehen 
(Pensum von ca. 80%). Nach seiner Genesung (vgl. E. 3.2.2 hiernach) am 
1. April 2018 habe die Arbeitgeberin ihm eröffnet, dass er zukünftig nur 
noch im Rahmen des im Vertrag vorgesehenen Pensums arbeiten könne. 
Damit erleide er einen erheblichen Verdienstausfall (Beschwerde S. 1).
3.2
Damit ist zu prüfen, ob der auf Abruf erfolgte Einsatz des Be-
schwerdeführers während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weni-
ger konstant war und somit die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu 
betrachten ist (vgl. E. 2.3.2 f. hiervor; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Ar-
beitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, 
S. 2310 N. 151 f.). 
3.2.1
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen 
Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses 


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abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, 
dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im 
Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs-
tens 20% nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 S. 149). 
Die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung beträgt bei einem Be-
obachtungszeitraum von sechs Monaten 10%. Übersteigen die Schwan-
kungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann 
nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden und der Ar-
beits- und Verdienstausfall ist folglich nicht anrechenbar. Hat das Arbeits-
verhältnis mindestens zwei Jahre gedauert, ist es gerechtfertigt, den Beob-
achtungszeitraum auf mehr als zwölf Monate auszudehnen. In diesem Fall 
müssen die Anzahl Arbeitsstunden pro Jahr und die Schwankungen ge-
genüber dem Jahresdurchschnitt berücksichtigt werden (Rz. B97 der vom 
Staatssekretariat für Wirtschaft [seco] herausgegebenen AVIG-Praxis ALE 
[in der ab Juli 2018 gültigen Fassung], unter Hinweis auf ARV 2014 S. 62 ff. 
sowie Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute 
Bundesgericht {BGer}] vom 12. Mai 2006, C 9/06, E. 3.3, und des BGer 
vom 28. Februar 2011, 8C_379/2010). Diese Verwaltungsweisung ist für 
das Gericht zwar nicht verbindlich (BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434, 141 V 
365 E. 2.4 S. 368), doch besteht im vorliegenden Fall kein triftiger Grund 
für ein Abweichen von dieser. 
3.2.2
Der Beschwerdeführer arbeitet seit dem 25. Januar 2016 für die 
Arbeitgeberin (AB 149). Damit hat das Arbeitsverhältnis mehr als zwei Jah-
re gedauert, weshalb der Beobachtungszeitraum für die Ermittlung der 
Normalarbeitszeit grundsätzlich auf mehr als zwölf Monate auszudehnen 
wäre (vgl. 3.2.1 hiervor). Indessen war der Beschwerdeführer infolge 
Krankheit vom 2. Februar bis 30. November 2017 zu 100%, vom 1. De-
zember 2017 bis 14. Januar 2018 zu 75% und vom 15. Januar bis 31. März 
2018 zu 50% arbeitsunfähig (AB 152; vgl. auch AB 118 ff. und 98). In die-
ser Krankheitsperiode hat er damit keine resp. nur eine reduzierte Arbeits-
zeit absolviert, so dass weder auf einen Überjahres- noch einen Jahresver-
gleich abgestützt werden kann. Daran ändert – entgegen der Auffassung in 
der Beschwerde (S. 1) – nichts, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit 
Leistungen der Krankentaggeldversicherung erhalten hat (AB 98). Denn 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Nov. 2018, ALV/18/699, Seite 7
Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität gehören, von 
hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen, nicht zum beitragspflich-
tigen Erwerbseinkommen (Art. 2 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 lit. b der 
Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenver-
sicherung [AHVV; SR 831.101]; Entscheid des BGer vom 13. Juni 2018, 
8C_331/2018, E. 4.2.2) und sind damit bei der Ermittlung der Normalar-
beitszeit nicht zu berücksichtigen. 
Auch weitere Monate, in welchen der Beschwerdeführer Beschäftigungs-
einbrüche erlitten hat, welche nicht auf fehlenden Abruf, sondern durch 
andere Arbeitsabsenzen wie Ferien oder Krankheit zurückzuführen sind, 
sind von den Beobachtungszeiträumen auszunehmen (Audit-Letter TCRD 
des seco, Ausgabe 2017/1, ALK S. 3; abrufbar unter: www.arbeit.swiss). 
Die entsprechende Publikation des seco stellt keine Weisung dar (welche 
für die Gerichte nicht verbindlich wäre), ist aber sachgerecht, da derartige 
Absenzen die Ermittlung einer durchschnittlichen Beschäftigung verunmög-
lichen. Entsprechendes gilt für die Monate März 2016 (Ferien vom 14. bis 
20. März 2016; AB 68), Juni 2016 (Ferien vom 13. bis 26. Juni 2016; 
AB 70), September 2016 (Krankheit vom 12. bis 15. September 2016; 
AB 71), Oktober 2016 (Ferien vom 17. bis 23. Oktober 2016; AB 72), No-
vember 2016 (Ferien vom 21. bis 27. November 2016; AB 72 f.) und Januar 
2017 (Ferien vom 2. bis 8. Januar 2017; AB 66). 
Schliesslich fallen auch die Monate Januar 2016 und April 2018 für die Er-
mittlung der Normalarbeitszeit ausser Betracht, weil diese Monate bei Be-
ginn des Arbeitsverhältnisses am 25. Januar 2016 (AB 68 und 149) und 
Ende der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 5. April 2018 (vgl. E. 3.1 hier-
vor) nicht voll zu berücksichtigen sind.
Damit sind für die Ermittlung der Normalarbeitszeit die Monate Februar 
2016 (Arbeitszeit: 113.3 Stunden; AB 94), April 2016 (Arbeitszeit: 172.25 
Stunden; AB 92), Mai 2016 (Arbeitszeit: 153 Stunden; AB 91), Juli 2016 
(Arbeitszeit: 150.55 Stunden; AB 89), August 2016 (Arbeitszeit: 169 Stun-
den; AB 88) und Dezember 2016 (Arbeitszeit: 111.5 Stunden; AB 102) zu 
berücksichtigen. Die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung liegt 
bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten bei 10% (vgl. 
E. 3.2.1 hiervor). Es kann offen bleiben, ob hier überhaupt eine Normalar-


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beitszeit ermittelt werden kann, weil die in Betracht fallenden Monate nicht 
eine lückenlose Zeitspanne bilden.
3.2.3
In der von der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einspra-
cheentscheids durchgeführten Berechnung der Beschäftigungsschwankun-
gen (AB 24 Ziff. 11) wurde von den effektiven geleisteten Arbeitsstunden im 
Monat die im Arbeitsvertrag garantierte wöchentliche Mindestbeschäftigung 
von 8 Stunden (AB 149) abgezogen. Ob dieses Vorgehen korrekt ist, 
braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da mit oder ohne Berück-
sichtigung der garantierten Mindeststunden die Beschäftigungsschwankun-
gen ausserhalb der in E. 3.2.1. hiervor genannten Bandbreite von +/- 10% 
liegen. Diesbezüglich bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass entgegen 
dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin die wöchentlichen Mindeststun-
den nicht mit 4.2 (AB 24 Ziff. 11), sondern mit 4.33 (52 Wochen im Jahr : 
12 Monate) multipliziert werden müssen, um die monatlichen Mindeststun-
den zu erhalten. Dies ergibt eine garantierte monatliche Mindestbeschäfti-
gung von 34.64 Stunden (8 Mindeststd. x 4.33). Demnach ergibt sich für 
die Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitszeit resp. der Abweichung da-
von Folgendes:
Berechnung aufgrund der effektiv geleisteten Arbeitszeit
Arbeitszeit
Abweichung vom 
Durchschnitt
Feb 16
AB 94
113.3 Std.
-21.83%
Apr 16
AB 92
172.25 Std.
18.85%
Mai 16
AB 91
153 Std.
5.57%
Jul 16
AB 89
150.55 Std.
3.88%
Aug 16
AB 88
169 Std.
16.61%
Dez 16
AB 102
111.5 Std.
-23.07%
144.93 Std.
(Durchschnitt)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. Nov. 2018, ALV/18/699, Seite 9
Berechnung unter Abzug der garantierten 34.64 Mindeststunden im Monat 
Arbeitszeit
Abweichung vom 
Durchschnitt
Feb 16
AB 94
78.66 Std.
-28.68%
Apr 16
AB 92
137.61 Std.
24.77%
Mai 16
AB 91
118.36 Std.
7.31%
Jul 16
AB 89
115.91 Std.
5.09%
Aug 16
AB 88
134.36 Std.
21.82%
Dez 16
AB 102
76.86 Std.
-30.31%
110.29 Std.
(Durchschnitt)
Die zulässige Abweichung der durchschnittlichen Arbeitszeit wurde damit 
bei beiden Berechnungsweisen bei vier von insgesamt sechs Monaten 
über- bzw. unterschritten, weshalb nicht von einer Normalarbeitszeit im 
Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 2.4 hiervor) ausgegangen werden 
kann. Dementsprechend hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung zu Recht mangels Arbeits- und Verdienstaus-
falls verneint. 
3.3
Darüber hinaus bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde-
führer entgegen seiner Darstellung in der Beschwerde seit seiner Gene-
sung im April 2018 durchaus mehr als im Arbeitsvertrag vorgesehen (min-
destens 34.64 Stunden im Monat [8 Std. x 4.33] und maximal 86.6 Stunden 
im Monat [20 Std. x 4.33]; AB 149) gearbeitet hat. So absolvierte er im Mai 
2018 insgesamt 104.33 Stunden (AB 77) und im August 2018 107.08 Stun-
den (AB 5 und 7).
3.4
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. 
Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.


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4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine 
Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- Arbeitslosenkasse Unia 
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.