be_verwaltungsgericht · 100 2017 215 · 2018-04-12 · de

Erstwohnungsanteil - Aufhebung eines Zweckentfremdungsverbots (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 19. Juni 2017 - RA Nr. 110/2017/36) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2017.215U
STE/TST/CES
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 12. April 2018
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Tschumi
1. A.________
2. B.________
3. C.________
4. D.________
5. E.________
alle vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführende
gegen
G.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 1
und
Einwohnergemeinde Oberhofen am Thunersee
Baubewilligungsbehörde, Schoren 1, Postfach 59, 3653 Oberhofen am 
Thunersee
Beschwerdegegnerin 2
sowie


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.04.2018, Nr. 100.2017.215U, 
Seite 2
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Erstwohnungsanteil; Aufhebung eines Zweckentfremdungs-
verbots (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 
Bern vom 19. Juni 2017; RA Nr. 110/2017/36)
Sachverhalt:
A.
Auf dem Grundstück Oberhofen Gbbl. Nr. 1___ befindet sich ein 
Mehrfamilienhaus mit 14 Stockwerkeinheiten (StWE), die alle mit einem im 
Grundbuch angemerkten Zweckentfremdungsverbot nach kommunalem 
Erstwohnungsanteilsplan (EWAP) belastet sind. C.________, D.________ 
und A.________ sind Eigentümerinnen und Eigentümer der StWE 
Nr. 1___-9; B.________ und E.________ haben ein Nutzniessungsrecht 
daran. Mehrere StWE stehen im Eigentum der G.________ AG, namentlich 
die StWE Nrn. 1___-1, 1___-3 und 1___-5. Gemäss dem Baureglement der 
Einwohnergemeinde (EG) Oberhofen vom 14. Mai 2012 gilt für das 
Mehrfamilienhaus insgesamt ein minimaler Erstwohnungsanteil von 80 % 
der für das Wohnen bestimmten Bruttogeschossfläche (BGF). 
Am 2. März 2015 stellte die G.________ AG bei der EG Oberhofen ein 
Gesuch um Löschung des Zweckentfremdungsverbots nach EWAP im 
Umfang von 20 % der BGF. Nachdem sie einen ersten Entscheid wieder 
zurückgenommen hatte, stellte die EG Oberhofen mit Verfügung vom 
12. Januar 2016 fest, dass 20 % der auf dem Stammgrundstück 
bestehenden BGF als Zweitwohnungsfläche genutzt werden dürfen, das 
Zweckentfremdungsverbot nach EWAP im Grundbuch aber erst gelöscht 
werden könne, wenn die zu befreienden StWE bestimmt seien. Hierauf 
reichte die G.________ AG am 27. Mai 2016 bei der EG Oberhofen ein 
Baugesuch ein, womit sie die Zuteilung des mit der Verfügung vom 
12. Januar 2016 bewilligten Zweitwohnungsanteils an die StWE Nrn. 1___-


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1, 1___-3 und 1___-5 bzw. die Löschung des auf diesen StWE lastenden 
Zweckentfremdungsverbots nach EWAP verlangte. Unter Abweisung der 
dagegen erhobenen Einsprache der heutigen Beschwerdeführenden hiess 
die EG Oberhofen dieses Gesuch mit Verfügung vom 15. Februar 2017 gut 
und wies das Grundbuchamt Oberland an, das Zweckentfremdungsverbot 
nach EWAP auf den StWE Nrn. 1___-1, 1___-3 und 1___-5 zu löschen.
B.
Gegen diese Verfügung reichten A.________, B.________, C.________, 
D.________ und E.________ am 20. März 2017 bei der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) Beschwerde ein. Diese wies 
das Rechtsmittel mit Entscheid vom 19. Juni 2017 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid haben A.________, B.________, C.________, 
D.________ und E.________ am 20. Juli 2017 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei auf-
zuheben und auf das Baugesuch der G.________ AG vom 27. Mai 2016 
sei nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zu sistieren und der 
G.________ AG Frist anzusetzen, um durch das zuständige Zivilgericht 
feststellen zu lassen, dass sie die Entlassung der StWE aus dem 
Zweckentfremdungsverbot nach EWAP ohne einen entsprechenden 
Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft beantragen dürfe.
Mit Beschwerdeantwort vom 23. August 2017 beantragt die G.________ 
AG, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit 
Stellungnahme vom 2. August 2017 bzw. Vernehmlassung vom 18. August 
2017 schliessen auch die EG Oberhofen und die BVE auf Abweisung der 
Beschwerde.


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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen, sind als Eigentümerinnen und Eigentümer 
bzw. Nutzniesserin und Nutzniesser der StWE Nr. 1___-9 durch den ange-
fochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges In-
teresse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG, vgl. 
auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; 
BSG 721.0]). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
daher grundsätzlich einzutreten (vgl. E. 2.3).
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Als «Eventualbegehren» stellen die Beschwerdeführenden den Antrag, das 
Verfahren sei zu sistieren und der Beschwerdegegnerin 1 sei Frist anzu-
setzen, um die im vorliegenden Verfahren umstrittenen zivilrechtlichen 
Vorfragen durch das zuständige Zivilgericht klären zu lassen.
2.1
Die Beschwerdegegnerin 1 wendet dagegen ein, die Beschwerde-
führenden hätten erstmals vor Verwaltungsgericht eine Sistierung verlangt. 
Es sei unklar, ob es sich bei diesem Antrag um eine «verklausulierte Kla-
geänderung» oder um einen reinen Prozessantrag handle. Zudem fehle der 
Beschwerdegegnerin 1 ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststel-
lungsklage beim Zivilgericht, dass sie zur Löschung des Zweckentfrem-
dungsverbots befugt sei. Schon deshalb könne sie nicht zu diesem Vorge-
hen verpflichtet werden. Auf den Sistierungsantrag sei deshalb nicht einzu-
treten; eventuell sei er abzuweisen (Beschwerdeantwort S. 4). 


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2.2
Gemäss Art. 38 VRPG kann die instruierende Behörde von Amtes 
wegen oder auf Antrag das Verfahren einstellen, wenn dessen Ausgang 
vom Entscheid eines andern Verfahrens abhängt oder wesentlich beein-
flusst wird oder wenn im andern Verfahren über die gleiche Rechtsfrage zu 
befinden ist. Das andere Verfahren braucht noch nicht rechtshängig zu 
sein. Es muss aber konkret in Aussicht stehen (Merkli/Aeschlimann/Her-
zog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 38 N. 2). Die Ein-
stellung kann auch dazu dienen, einen Entscheid über eine fremdrechtliche 
Vorfrage durch die zuständige Instanz zu provozieren, wenn die Verwal-
tungsjustizbehörde es vorzieht, von der ihr zustehenden Möglichkeit, über 
Vorfragen zu befinden, nicht Gebrauch zu machen. Die Behörde wird das 
Verfahren vorab dann einstellen, wenn zur Beurteilung der fremdrechtli-
chen Frage umfangreiche Beweismassnahmen erforderlich sind oder wenn 
sich heikle Rechtsfragen aus dem andern Rechtsgebiet stellen (BVR 1993 
S. 115 E. 2c, 1990 S. 374 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 5 
N. 5). Im Zusammenhang mit Sistierungsentscheiden verfügt die zustän-
dige Behörde über einen verhältnismässig grossen Ermessensspielraum. 
Sie hat diesen Handlungsspielraum aber sachgerecht und pflichtgemäss 
ausfüllen (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 38 N. 11 mit Hinweisen). 
2.3
Wie nachfolgend in E. 5.1 ff. aufgezeigt wird, sind zur Beurteilung 
der hier umstrittenen zivilrechtlichen Vorfrage weder umfangreiche Be-
weismassnahmen erforderlich noch stellen sich Rechtsfragen, die wegen 
ihrer Komplexität die Sistierung des Verfahrens rechtfertigen würden. Es 
liegt eine hinreichend klare zivilrechtliche Ausgangslage vor. Zudem ist ein 
Zivilprozess weder anhängig noch steht ein solcher konkret in Aussicht. Es 
besteht daher kein Anlass für eine Sistierung des verwaltungsgerichtlichen 
Verfahrens. Mangels Begründetheit des Sistierungsantrags kann offenblei-
ben, ob darauf überhaupt einzutreten ist.
3.
3.1
In der Sache ist umstritten, ob die EG Oberhofen auf das Bauge-
such der Beschwerdegegnerin 1 eintreten durfte, obwohl die übrigen Eigen-
tümerinnen und Eigentümer der auf dem Stammgrundstück Oberhofen 


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Gbbl. Nr. 1___ errichteten StWE dieses nicht unterzeichnet haben. Die Be-
schwerdeführenden halten dafür, dass die Beschwerdegegnerin 1 nicht 
berechtigt sei, alleine über die Zuteilung des zur Verfügung stehenden 
Erstwohnungsanteils an bestimmte StWE zu entscheiden; dafür wäre viel-
mehr ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft erforderlich.
3.2
Gemäss Art. 2 Abs. 1 BauG hat die Baubewilligungsbehörde in ers-
ter Linie festzustellen, ob ein ihr vorgelegtes Baugesuch mit den öffentlich-
rechtlichen Rechtsregeln und insbesondere mit der Bau- und Planungsge-
setzgebung übereinstimmt. Die zivilrechtliche Zulässigkeit ist im Baubewil-
ligungsverfahren hingegen grundsätzlich nicht zu beurteilen. Der Grundsatz 
der strikten Trennung zwischen Privat- und Verwaltungsrecht wird gemäss 
herrschender Praxis und Lehre einzig in zwei Fällen durchbrochen: Zivil-
rechtliche Bestimmungen werden im Baubewilligungsverfahren einerseits 
angewendet, wenn die Baugesetzgebung privatrechtliche Tatbestände vor-
aussetzt oder ausdrücklich als massgebend erklärt, wie beispielsweise zur 
Sicherung einer über fremden Boden führenden Zufahrt. Andererseits ist 
das Zivilrecht zu berücksichtigen, wenn die Bauherrschaft auf fremdem 
(oder gemeinschaftlichem) Boden baut (BVR 2004 S. 412 E. 3.2, 2003 
S. 385 E. 4a-c mit Hinweisen).
3.3
Gemäss Art. 10 Abs. 2 des Dekrets vom 22. März 1994 über das 
Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) ist 
bei Bauten auf fremdem Boden die unterschriftliche Zustimmung der 
Grundeigentümerin oder des Grundeigentümers beizubringen. Diese Vor-
schrift will vermeiden, dass sich die Baubewilligungsbehörden mit Bauge-
suchen befassen müssen, welche aus zivilrechtlichen Gründen nie verwirk-
licht werden können, weil ihnen der Grundeigentümer oder die Grundei-
gentümerin nicht zustimmt. Sie zielt darauf ab, unnötigen Verwaltungsauf-
wand zu vermeiden, bezweckt aber nicht, umstrittene private Rechte, die 
dem Bauvorhaben entgegenstehen könnten, im Baubewilligungsverfahren 
statt im dafür vorgesehenen Zivilprozess zu überprüfen (BVR 2005 S. 130 
E. 3.1). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann auf die 
Mitunterzeichnung durch den Grundeigentümer oder die Grundeigentüme-
rin verzichtet werden, wenn die gesuchstellende Person ein eigenes 
schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung des Baugesuchs hat. Das 


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kann etwa dann zutreffen, wenn sie als Baurechtsinhaberin bauliche Mass-
nahmen durchführen möchte, zu deren Vornahme sie aufgrund der Bau-
rechtsdienstbarkeit ohne Zustimmung der belasteten Grundeigentümerin 
oder des belasteten Grundeigentümers befugt ist, oder wenn sie als 
Stockwerkeigentümerin ein Bauvorhaben ausführen will, das nur ihr Son-
derrecht betrifft. Von einem schutzwürdigen Interesse an der Durchführung 
des Verfahrens kann demgegenüber dann nicht gesprochen werden, wenn 
dessen Ergebnis von vornherein ohne Belang ist, weil ein fremdrechtliches 
Hindernis das Bauvorhaben offensichtlich verhindert oder die Realisierung 
des Bauvorhabens mangels fremdrechtlicher Voraussetzung völlig unge-
wiss ist. Anders verhält es sich, wenn bloss unklar ist, dass bzw. ob einem 
Vorhaben ein fremdrechtliches Hindernis entgegensteht. Diesfalls ginge es 
nicht an, der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller allein schon wegen 
der fehlenden Parteierklärung das Rechtsschutzinteresse abzusprechen 
(BVR 2005 S. 130 E. 3.1 mit Hinweisen; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum 
bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 10; Monika Hintz, Zivil-
rechtliche Vorfragen im Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2014 
S. 61 ff., 72 ff.).
3.4
Die Beschwerdeführenden werfen der Vorinstanz vor, sie habe die 
Frage des schutzwürdigen Interesses zu Unrecht nur summarisch unter 
dem Aspekt geprüft, ob die zivilrechtlichen Verhältnisse völlig ungewiss 
oder lediglich unklar seien. Wenn sich ein Gericht oder eine Behörde dazu 
entschliesse, eine Vorfrage aus einem anderen Rechtsgebiet selbst zu ent-
scheiden, so habe sie das so zu tun, dass dem Zweck des Verfahrens ge-
dient sei und ein Entscheid des zuständigen Gerichts oder der zuständigen 
Behörde im Regelfall überflüssig werde. Ohnehin sei die Unterscheidung 
zwischen einer völlig ungewissen und einer lediglich unklaren Rechtslage 
äusserst unscharf und deshalb praxisuntauglich (Beschwerde S. 8 f.).
3.5
Wie erwähnt sind zivilrechtliche Fragen im Baubewilligungsverfah-
ren nur ausnahmsweise und auch dann lediglich in dem Umfang zu prüfen, 
in dem es für die Zwecke des Baubewilligungsverfahrens erforderlich ist 
(vorne E. 3.2). Dabei können sich die Verwaltungs- und Verwaltungsjustiz-
behörden mit einer Prüfung anhand der Akten begnügen; sie sind nicht 
gehalten, ein einlässliches Beweisverfahren durchzuführen (Zaugg/Ludwig, 


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a.a.O., Art. 2 N. 4a). Sie dürfen bei ihrem Entscheid über die zivilrechtliche 
Vorfrage eine gewisse Zurückhaltung üben (vorne E. 3.3). Denn der Ent-
scheid über die zivilrechtliche Vorfrage ist bloss Bestandteil der Erwägun-
gen zum Bauentscheid und nimmt nicht an dessen Rechtskraft teil. Er ver-
mag einen allenfalls nachfolgenden Zivilprozess nicht zu präjudizieren und 
es bleibt den Parteien unbenommen, die umstrittenen zivilrechtlichen An-
sprüche nachträglich auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen 
(BVR 2004 S. 412 E. 3.2; VGE 2013/133 vom 3.10.2013, E. 4.1; 
Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a). Insofern trifft die Auffassung der Be-
schwerdeführenden nicht zu, wonach die Antwort auf die zivilrechtliche 
Vorfrage im Baubewilligungsverfahren einen allfälligen Zivilprozess über-
flüssig machen muss. Vielmehr genügt für die Anhandnahme eines Bauge-
suchs, wenn aus nachvollziehbaren Gründen glaubhaft erscheint, dass die 
gesuchstellende Person aus zivilrechtlicher Sicht berechtigt ist, alleine über 
das entsprechende Vorhaben zu befinden. In einem solchen Fall liegt keine 
völlig ungewisse Rechtslage vor. Den Vorinstanzen kann folglich nicht vor-
geworfen werden, sie hätten ihre Kognition unzulässig beschränkt, solange 
sie eine gemäss den genannten Grundsätzen hinreichend klare zivilrechtli-
che Ausgangslage zu Recht angenommen haben. Ob dies der Fall ist, ist 
im Folgenden zu prüfen.
4.
4.1
Die BVE hat erwogen, die Regelung in Art. 7 Ziff. 1 des Nutzungs- 
und Verwaltungsreglements vom 22. Oktober 2013 (nachfolgend: Regle-
ment; Vorakten EG Oberhofen, act. 4E pag. 59 ff.) räume der Beschwerde-
gegnerin 1 ausdrücklich die Kompetenz ein, die Löschung der Anmerkung 
«Zweckentfremdungsverbot nach Erstwohnungsanteilsplan» auf den ein-
zelnen StWE zu beantragen. Die Beschwerdeführenden sowie die anderen 
Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer hätten diese Regelung beim 
Kauf ihrer StWE akzeptiert. Unter diesen Umständen bestehe ein hinrei-
chendes Interesse der Beschwerdegegnerin 1 an der Behandlung ihres 
Baugesuchs auch ohne unterschriftliche Zustimmung der Beschwerdefüh-
renden und der übrigen Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümern (an-
gefochtener Entscheid E. 3d).


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Seite 9
4.2
Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass A.________, 
C.________ und D.________ die Regelung in Art. 7 Ziff. 1 des Reglements 
beim Kauf der StWE Nr. 1___-9 akzeptiert haben (Beschwerde S. 10; vgl. 
auch Kauf- und Werkvertrag, Ziff. III, in Vorakten EG Oberhofen, act. 4F 
pag. 222). Allerdings sind sie der Auffassung, dass aus dieser Bestimmung 
keine Befugnis der Beschwerdegegnerin 1 abgeleitet werden könne, alleine 
über die aus dem Zweckentfremdungsverbot zu entlassenden StWE zu 
befinden. 
Art. 7 
Ziff. 1 
des 
Reglements 
ermächtige 
die 
Be-
schwerdegegnerin 1 lediglich, als Vertreterin der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft einen Antrag auf Löschung des Zweckentfremdungsverbots zu 
stellen. Der vorangehende Beschluss darüber, welche StWE befreit werden 
sollen, sei gemäss Art. 31 des Reglements der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft vorbehalten (Beschwerde S. 10 f). Das Vorhaben der Be-
schwerdegegnerin 1 verunmögliche es den übrigen Stockwerkeigentüme-
rinnen und -eigentümern, ihre eigenen StWE vom Zweckentfremdungsver-
bot zu befreien. Die Beschwerdegenerin 1 benötige daher formell und ma-
teriell die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümerinnen und -eigen-
tümern (Beschwerde S. 8). Unter diesen Umständen habe sie kein schutz-
würdiges Interesse an der Beurteilung ihres Baugesuchs (Beschwerde 
S. 12).
5.
5.1
Umstritten ist somit die Auslegung von Art. 7 Ziff. 1 des Reglements. 
Diese zivilrechtliche Frage ist nach dem in E. 3.2 ff. Gesagten ausnahms-
weise im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, weil davon abhängt, ob die 
Beschwerdegegnerin 1 ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Be-
urteilung des strittigen Vorhabens hat.
Art. 7 Ziff. 1 des Reglements lautet wie folgt:
«Das Grundstück Oberhofen am Thunersee-Grundbuchblatt Nr. 1___ 
unterliegt dem Zweckentfremdungsverbot gemäss Erstwohnungsan-
teilplan der Gemeinde Oberhofen. Dies ist zurzeit auf allen Stockwerk-
einheiten entsprechend im Grundbuch angemerkt. […] Ein allfälliger 
Antrag zur Löschung der Anmerkung ‹Zweckentfremdungsverbot ge-
mäss Erstwohnungsanteilplan› auf den einzelnen Stockwerkeinheiten 
darf nur durch die G.________ AG, …, gestellt werden. Die 


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G.________ AG kann das Recht auf Antragstellung auf einen Dritten 
übertragen.»
5.2
Reglemente sind wie Beschlüsse einer Stockwerkeigentümerver-
sammlung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Demnach ist zu ermit-
teln, wie die Reglementsbestimmung nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden 
werden durfte und musste. Bezüglich vorformulierter Satzungsbestimmun-
gen einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, die häufig nicht von den ihrer 
Anwendung Unterworfenen verfasst worden sind, ist stets diejenige Ausle-
gung vorzuziehen, die den Text des Reglements gesamthaft erfasst und 
nicht Teile davon überflüssig werden lässt. Im Rahmen der Auslegung zu 
berücksichtigen ist sodann, dass nicht anzunehmen ist, die Stockwerkei-
gentümerinnen und -eigentümer hätten eine unangemessene Lösung ge-
wollt (zum Ganzen BGE 5A_521/2017 vom 27.11.2017 E. 4.1 mit Hinwei-
sen, 134 III 237 [5A_222/2007 vom 4.2.2008] nicht publ. E. 3.3; 
BGer 5A_865/2011 vom 24.5.2012 E. 3.2).
5.3
Aus dem Wortlaut allein ergibt sich keine klare Antwort auf die hier 
strittige Frage. Bei isolierter Betrachtung sind Art. 7 Ziff. 1 des Reglements 
keine eindeutigen Hinweise darauf zu entnehmen, ob das erwähnte aus-
schliessliche «Recht auf Antragstellung» lediglich die (formelle) Befugnis 
meint, das Verfahren auf Löschung des Zweckentfremdungsverbots stell-
vertretend für die Stockwerkeigentümergemeinschaft einzuleiten, oder ob 
es die (materielle) Berechtigung einschliesst, diejenigen StWE zu bestim-
men, die aus dem Zweckentfremdungsverbot zu entlassen sind. Unter Be-
rücksichtigung des Gesamtzusammenhangs kann indes vernünftigerweise 
nur die zweite Auslegungsvariante ernsthaft in Betracht kommen. Es ist 
kein einleuchtender Grund ersichtlich, weshalb sich die Beschwerdegegne-
rin 1 als damalige Eigentümerin aller StWE mit dem von ihr verfassten 
Reglement lediglich das Recht zur ausschliesslichen Stellvertretung hätte 
einräumen sollen, zumal die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümerinnen 
und -eigentümer gemäss Art. 33 des Reglements ohnehin eine Verwaltung 
zu bestellen hat, die unter anderem die Beschlüsse der Stockwerkeigentü-
merversammlung auszuführen hat und in diesem Rahmen auch zur Ver-
tretung der Stockwerkeigentümergemeinschaft befugt ist (Art. 36 ff. des 
Reglements). Naheliegend erscheint vielmehr, dass sich die Beschwerde-


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gegnerin 1 die ausschliessliche Befugnis zur Löschung des Zweckentfrem-
dungsverbots nach EWAP auf den von ihr zu bestimmenden StWE vorbe-
halten wollte. Folglich mussten die Beschwerdeführenden beim Kauf ihrer 
StWE bei objektivierter Betrachtungsweise davon ausgehen, dass die Be-
schwerdegegnerin 1 ohne Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentüme-
rinnen und -eigentümer die Löschung des Zweckentfremdungsverbots auf 
den von ihr bezeichneten StWE verlangen darf.
5.4
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand der Beschwerdefüh-
renden, wonach der Beschluss über die Löschung des Zweckentfrem-
dungsverbots aufgrund von Art. 31 des Reglements zwingend der Zustim-
mung aller Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer bedürfe, da eine 
Änderung der Zweckbestimmung einer StWE vorliege (Beschwerde S. 10; 
vgl. auch Beschwerde vor der BVE S. 7 [Vorakten BVE, act. 4A pag. 7]). 
Zwar trifft zu, dass gemäss Art. 31 des Reglements für Beschlüsse über die 
Änderung des Reglements in Bezug auf die Zweckbestimmung der StWE 
die Zustimmung aller Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer erforder-
lich ist. Allerdings ist diese Reglementsbestimmung hier nicht anwendbar. 
Denn das Baugesuch der Beschwerdegegnerin 1 zielt weder auf eine Än-
derung des Reglements ab noch setzt es eine solche voraus. Vielmehr liegt 
eine Nutzung der betreffenden StWE Nrn. 1___-1, 1___-3 und 1___-5 als 
Zweitwohnungen innerhalb der durch die Gemeinschaftsordnung um-
schriebenen Zweckbestimmung. Nach Art. 7 Ziff. 3 des Reglements i.V.m. 
Bst. A Ziffer II/4 des Begründungsakts vom 14. August 2012 mit Nachtrag 
vom 20. September 2012 (Vorakten EG Oberhofen, act. 4E pag. 47 ff.; 
nachfolgend: Begründungsakt) sind sämtliche StWE zum Wohnen und 
unter gewissen Voraussetzungen zum Betrieb eines stillen Gewerbes 
bestimmt. Eine (privatrechtliche) Beschränkung der Zweckbestimmung auf 
eine Nutzung als Erstwohnung sehen weder das Reglement noch der Be-
gründungsakt vor.
5.5
Für die Zuständigkeit zu Verwaltungshandlungen und baulichen 
Massnahmen beim Stockwerkeigentum gelten gemäss Art. 712g Abs. 1 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) die Bestimmungen 
über das Miteigentum (Art. 647-647e ZGB). Allerdings können die Stock-
werkeigentümerinnen und -eigentümer diese gesetzlich vorgesehene Zu-


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ständigkeitsordnung im Begründungsakt oder mit einstimmigem Beschluss 
aller Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer vorbehältlich zwingender 
Bestimmungen abändern (Art. 712g Abs. 2 ZGB; Meier-Hayoz/Rey, Berner 
Kommentar, 1988, Art. 712g ZGB N. 66). Zulässig ist insbesondere, dass 
die Eigentümerin oder der Eigentümer einer Liegenschaft wie im vorliegen-
den Fall bereits vor dem Verkauf der einzelnen StWE eine Verwaltungs- 
und Nutzungsordnung erlässt mit der Absicht, Konsensprobleme zu ver-
meiden, die sich aus dem Einstimmigkeitserfordernis für eine Änderung der 
gesetzlichen Verwaltungs- und Nutzungsordnung ergeben können. In die-
sem Fall haben sich spätere Erwerberinnen und Erwerber von StWE der 
bereits vorgegebenen Gemeinschaftsordnung zu unterziehen, die unter 
Umständen einschneidende Beschränkungen ihrer Nutzungsbefugnisse 
enthalten kann (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., Art. 712d ZGB, N. 94, Art. 712g 
ZGB, N 81). Art. 7 Ziff. 1 des Reglements stellt eine solche Abänderung der 
dispositiven gesetzlichen Zuständigkeitsordnung dar, an deren Beschluss 
die Beschwerdeführenden zwar nicht mitgewirkt haben, die sie aber beim 
Kauf ihrer StWE akzeptiert haben (vorne E. 4.2). Dass Art. 7 Ziff. 1 des 
Reglements gegen zwingendes Gesetzesrecht verstossen würde, ist nicht 
ersichtlich. Somit ist davon auszugehen, dass die Bestimmung gültig und 
für die Stockwerkeigentümerinnen und -eigentümer verbindlich ist.
5.6
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 7 Ziff. 1 des Reg-
lements nach dem Vertrauensprinzip, dass der Beschwerdegegnerin 1 das 
Recht zusteht, ohne Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümerinnen 
und -eigentümer die umstrittene Löschung des Zweckentfremdungsverbots 
zu verlangen. Nicht von Belang ist der Einwand der Beschwerdeführenden, 
sie hätten sich gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 nicht verpflichtet, ihre 
Wohnung nur durch Personen mit Wohnsitz in Oberhofen nutzen zu lassen. 
Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang nur, dass sie sich der 
Gemeinschaftsordnung unterworfen haben, mit welcher der Beschwerde-
gegnerin 1 das Recht eingeräumt wird, die Löschung des Zweckentfrem-
dungsverbots zu beantragen. 
5.7
Damit erscheint ohne weiteres glaubhaft, dass die Beschwerdegeg-
nerin 1 das umstrittene Vorhaben ohne Zustimmung der übrigen Stock-
werkeigentümerinnen und -eigentümer ausführen darf. Der Vorinstanz kann 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.04.2018, Nr. 100.2017.215U, 
Seite 13
folglich weder vorgeworfen werden, dass sie ihre Kognition unzulässig be-
schränkt, noch dass sie zu Unrecht ein eigenes schutzwürdiges Interesse 
der Beschwerdegegnerin 1 an der Behandlung ihres Baugesuchs ange-
nommen hat. 
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet; sie ist 
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerde-
führenden unter Solidarhaft die Verfahrenskosten zu tragen und der Be-
schwerdegegnerin 1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Der Rechtsvertreter der Be-
schwerdegegnerin 1 macht in seiner Kostennote vom 23. März 2018 für 
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 6ʹ100.-- 
zuzüglich Auslagen von Fr. 68.50 und Mehrwertsteuer geltend. – Bei einem 
Rahmentarif von Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz (Art. 41 Abs. 1 des 
Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. 
Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des 
Parteikostenersatzes [Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811]) er-
scheint dieses Honorar mit Blick auf die massgebenden Bemessungskrite-
rien von Art. 41 Abs. 3 KAG als deutlich überhöht. Es ist aufgrund der Be-
deutung der Streitsache für die Beschwerdegegnerin 1 von höchstens 
durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen. In Bezug auf die Schwierig-
keit und den gebotenen Zeitaufwand ist der Prozess als unterdurchschnitt-
lich zu werten. Der Rechtsvertreter hat die Beschwerdegegnerin 1 bereits 
im vorinstanzlichen Verfahren vertreten, war mit dem Prozessstoff vertraut 
und hatte sich in der Beschwerdeantwort vor dem Verwaltungsgericht ab-
gesehen vom Sistierungsantrag nur mit der Frage zu befassen, ob die 
EG Oberhofen zu Recht auf das Baugesuch eingetreten ist. Zudem fand 
kein Beweisverfahren und nur ein einfacher Schriftenwechsel statt. 
Insgesamt erachtet das Gericht im Licht der massgebenden Kriterien ein 
Honorar von Fr. 3'000.-- zuzüglich Auslagen als angemessen. Da die 
Beschwerdegegnerin 1 mehrwertsteuerpflichtig ist (vgl. Unternehmens-
Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: ), ist 
bei der Festlegung ihres Parteikostenersatzes die Mehrwertsteuer zudem 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.04.2018, Nr. 100.2017.215U, 
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nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Der 
Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden (Art. 104 
Abs. 1 und 4 VRPG). 
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Der Antrag auf Sistierung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird 
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführen-
den auferlegt.
4. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin 1 die Partei-
kosten für das Verfahren vor Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
Fr. 3'068.50 (inkl. Auslagen), zu ersetzen.
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerin 1
- der Einwohnergemeinde Oberhofen
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
und mitzuteilen:
- dem Grundbuchamt Oberland
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.04.2018, Nr. 100.2017.215U, 
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.