be_verwaltungsgericht · 200 2018 280 · 2018-03-07 · de

Einspracheentscheid vom 7. März 2018

200 18 280 ALV
ACT/SCM//SEJ/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 2. August 2018
Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Scheidegger, Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiberin Schädeli
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 7. März 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1966 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
war ab dem 1. März 2015 bei der nicht im Handelsregister eingetragenen 
Firma B.________ tätig (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. 
Beschwerdegegner], 
Antwortbeilage 
[AB] 133, 
139 
sowie 
www.zefix.admin.ch). Nachdem die Kündigung per 31. Oktober 2017 aus-
gesprochen worden war (AB 141), meldete sich die Versicherte am 6. No-
vember 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (AB 127 ff.). In 
der Folge richtete das beco für die Monate November und Dezember 2017 
Leistungen in Höhe von insgesamt Fr. 1'463.60 aus (vgl. AB 63). 
Auf die erlangte Kenntnis hin, dass es sich beim Inhaber der Firma 
B.________ um den Sohn der Versicherten handelt (AB 85), forderte das 
beco entsprechende Belege zum Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs 
ein (AB 72, 79 f.). Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 (AB 64 ff.) lehnte 
es die Anspruchsberechtigung ab dem 1. November 2017 ab, weil die Bei-
tragszeit nicht erfüllt sei, und forderte die ausbezahlten Leistungen im Be-
trag von Fr. 1'463.60 zurück. Daran hielt es auf Einsprache hin (AB 27) mit 
Entscheid vom 7. März 2018 (AB 20 ff.) fest.
B.
Hiergegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 3. resp. 16. April 2018 
Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspra-
cheentscheid sei aufzuheben und ihr sei weiterhin Arbeitslosenentschädi-
gung zuzusprechen.
In der Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2018 schloss der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde.


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Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 der Verordnung vom 
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 
i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be-
schwerde einzutreten. 
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 7. März 
2018 (AB 20 ff.). Streitig und zu prüfen ist einerseits der Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ab dem 1. November 2017 und in diesem Zu-
sammenhang die Erfüllung der Beitragszeit sowie andererseits die Rücker-
stattung der bereits ausgerichteten Leistungen für die Monate November 
und Dezember 2017 im Betrag von Fr. 1'463.60.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem 
voraus, dass die Beitragszeit erfüllt worden ist oder eine Befreiung von der 
Beitragszeit vorliegt (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
2.2
Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der 
Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine 
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei-
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per-
son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 
i.V.m. Abs. 2 AVIG).
2.3
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig 
die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der gefor-
derten Mindestbeitragsdauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar 
sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer 
selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener ei-
nes bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlagge-
benden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung 
(BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; ARV 2008 S. 150 E. 5).
2.4
Gemäss der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausge-
gebenen AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter , Rubrik: 
Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis) hat die Arbeitslo-
senkasse bei Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnli-
che Stellung innehatten, näher zu prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn 
bezogen haben. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die mitar-
beitenden Ehegatten und Ehegattinnen und nahen Verwandten von arbeit-
geberähnlichen Personen. Lassen sich in Fällen, die weitergehende Ab-
klärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohn-


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fluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Re-
gel nachgewiesen. Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der 
Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen 
oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbin-
dung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als 
Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die ge-
nannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für 
die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag aus-
zugehen. Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnabrechnung, 
eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder 
eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Doku-
mente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsge-
halt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann 
(AVIG-Praxis ALE B32 i.V.m. B147 f.; zur Verbindlichkeit von Verwaltungs-
weisungen für das Gericht vgl. BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434, 141 V 365 
E. 2.4 S. 368).
2.5
Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu-
chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs-
last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen-
den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt 
zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re-
gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent-
scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie-
benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller-
dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür-
digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich-
keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 
222; SVR 2017 UV Nr. 17 S. 58 E. 2.2). Ergeben sich aufgrund der einge-
reichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit 
effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten 
Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge 
fehlender Beitragszeit verneint werden muss (AVIG-Praxis ALE B148).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 6
3.
Zunächst ist streitig, ob die Beschwerdeführerin die Beitragspflicht erfüllt 
hat.
3.1
Zwischen den Parteien ist unbestritten und aufgrund der Akten er-
stellt, dass die Beschwerdeführerin für ihren Sohn tätig gewesen war 
(AB 68, Beschwerde). Damit gilt sie nicht als arbeitgeberähnliche Person, 
weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht bereits aus 
diesem Grund ausscheidet (vgl. BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.2 
S. 268). Jedoch muss auch von nahen Verwandten arbeitgeberähnlicher 
Personen der tatsächliche Lohnfluss nachgewiesen sein (E. 2.4). Die dazu 
gemäss den Verwaltungsweisungen notwendigen weitergehenden Ab-
klärungen sind wegen der drohenden Missbrauchsgefahr im Sinne fiktiver 
Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. BGE 
131 V 444 E. 1.2 S. 447) sachgerecht und nicht gesetzeswidrig, denn sie 
schliessen nahe Verwandte arbeitgeberähnlicher Personen nicht vom An-
spruch aus, sondern spezifizieren lediglich den Nachweis des Lohnflusses. 
Demzufolge wird allein eine Beweisfrage geregelt.
3.2
Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung mit 
der Begründung, die Beschwerdeführerin könne in der massgebenden 
Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 
2017 keinen tatsächlichen Lohnfluss als Nachweis für eine (mindestens 
zwölfmonatige) beitragspflichtige Beschäftigung (E. 2.2) belegen (AB 20, 
Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4). Demgegenüber macht die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen geltend, ihr Sohn habe den Lohn nicht auf ein 
Bankkonto überwiesen, sondern diesen durch das Finanzieren verschiede-
ner Auslagen (Krankenkasse, Versicherung, Wohnungsmiete) und in Form 
von Bargeld ausbezahlt. Der Gegenwert sei als Einkommen bei der Aus-
gleichskasse des Kantons Bern (AKB) deklariert worden (vgl. Beschwerde, 
AB 68, 71). In diesem Zusammenhang verweist sie auf die Lohnausweise 
für die Jahre 2015, 2016 und 2017 (AB 33, 69 f.) und die Lohnabrechnun-
gen von Januar 2016 bis Oktober 2017 (AB 37 - 58).
3.3
Vorliegend wurden keine Bank- oder Postbelege beigebracht, die 
einen Lohnfluss und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 7
tigung nachzuweisen vermögen (E. 2.4); entsprechende Kontoauszüge 
bestehen nicht, macht die Beschwerdeführerin doch selber geltend, den 
Lohn teils bar und teils durch die direkt vom Sohn bezahlten Auslagen be-
zogen zu haben (E. 3.2). Andere Unterlagen, welche die erwähnten Zah-
lungen (Krankenkasse, Versicherung, Wohnungsmiete) durch den Sohn 
belegen könnten, wurden jedoch nicht eingereicht. Sie würden für sich al-
lein auch nicht belegen, dass der Sohn die Zahlungen deshalb getätigt hat-
te, um eine Lohnforderung der Beschwerdeführerin zu erfüllen. Die Prä-
mienabrechnung der Krankenkasse ist denn auch an den Ehemann und 
nicht etwa an den Sohn adressiert (AB 36). Der Lohnfluss ist auch nicht 
dadurch belegt, dass der Sohn für die Beschwerdeführerin ein Einkommen 
bei der AHV abgerechnet hat (AB 5, 33, 69 f.), denn diese Beitragszahlun-
gen allein bedeuten noch nicht, dass der abgerechnete Lohn wirklich ge-
flossen ist. Dasselbe gilt für die – trotz vorgängiger Aufforderung, sachdien-
liche Unterlagen zum Nachweis des Lohnflusses einzureichen (AB 72, 79, 
92, 123 f.) – erst im Einspracheverfahren vorgelegten Lohnabrechnungen 
(AB 37 - 58). Die eingereichten Unterlagen stellen allein Parteibehauptun-
gen dar, auf die nicht abgestellt werden kann (E. 2.4).
3.4
Nach dem hiervor Ausgeführten ist der Lohnfluss während der hier 
massgeblichen Zeit vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 nicht er-
stellt und demnach – entgegen der Auffassung in der Beschwerde – auch 
keine beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen, so dass die Bei-
tragszeit gar nicht erfüllt werden konnte (vgl. E. 2.2). Damit fehlt es – von 
Anfang an – an einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 13 Abs. 1 AVIG).
4.
Streitig ist weiter, ob die Beschwerdeführerin die bereits bezogenen Leis-
tungen zurückerstatten muss.
4.1
Unrechtmässig 
bezogene 
Leistungen 
sind 
zurückzuerstatten 
(Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG i.V.m. Art. 95 Abs. 1 AVIG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 8
4.1.1
Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechts-
kräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rück-
forderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt wor-
den sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder-
erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der 
Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener 
neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt 
sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2016 
ALV Nr. 11 S. 29 E. 3).
4.1.2
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügun-
gen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos 
unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist 
(Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Kor-
rektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhalts-
feststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17, SVR 2014 IV 
Nr. 10 S. 40 E. 4.1). Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger 
Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein 
einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar 
(vgl. BGE 141 V 405 E. 5.2 S. 414). Eine gesetzwidrige Leistungszuspre-
chung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 399 E. 2b bb 
S. 401).
4.2
Mangels Erfüllung der Beitragszeit bestand von Beginn weg kein 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (E. 3.4), so dass sich die für die 
Monate November und Dezember 2017 erbrachten Leistungen als gesetz-
widrig und damit zweifellos unrichtig erweisen. Zudem ist die Berichtigung 
des Betrages von Fr. 1'463.60 (vgl. AB 63) von erheblicher Bedeutung, 
weshalb die formlos verfügten Leistungszusprachen in Wiedererwägung zu 
ziehen sind (E. 4.1.2). 
Die Beschwerdeführerin hat folglich während der Monate November und 
Dezember 2017 zu Unrecht Leistungen bezogen und ist hierfür rückerstat-
tungspflichtig (E. 4.1). Die Höhe der Rückforderung von Fr. 1'463.60 
(AB 22) ist nicht zu beanstanden (vgl. die Abrechnung in AB 63), sie wird 
beschwerdeweise denn auch nicht moniert. Über das bereits gestellte Er-
lassgesuch (AB 19) ist hier nicht zu befinden, da erstinstanzlich nicht das 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Aug. 2018, ALV/18/280, Seite 9
Gericht, sondern der Versicherungsträger darüber entscheidet (vgl. UELI 
KIESER, Kommentar zum ATSG, 3. Aufl. 2015, Art. 25 N. 53) und die Ver-
waltung noch nicht verfügt hat (vgl. Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4 unten).
5.
Nach dem Dargelegten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid 
vom 7. März 2018 (AB 20 ff.) als rechtens und die dagegen erhobene Be-
schwerde ist abzuweisen.
6.
6.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin 
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 
lit. g ATSG [Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung Kanton Bern
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.