be_verwaltungsgericht · 100 2017 68 · 2020-05-04 · de
Verfügung vom 5. November 2019


100.2017.68U publiziert in BVR 2019 S. 287
MUT/MAM/KIB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 5. September 2017
Verwaltungsrichter Müller
Gerichtsschreiberin Marti
1. A.________
2. B.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________
Beschwerdeführende
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Kramgasse 20, 3011 Bern
sowie
Einwohnergemeinde Bern
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5,
Postfach, 3001 Bern
betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung / Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung infolge Verstossens gegen die
öffentliche Ordnung bzw. Sozialhilfeabhängigkeit (Entscheid der Polizei-
und Militärdirektion des Kantons Bern vom 31. Januar 2017;
2016.POM.207)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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Sachverhalt und Erwägungen:
1.
1.1
Der aus Sri Lanka stammende A.________ (geb. ... 1966) reiste am
22. August 1985 im Alter von 19 Jahren in die Schweiz ein und ersuchte
hier erfolglos um Asyl. Dem negativen Asylentscheid und der Wegweisung
leistete er keine Folge. Am 17. November 1989 heiratete er die Schweizer
Bürgerin D.________, worauf ihm die Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde.
Aus dieser Ehe, die am 23. Januar 2004 geschieden wurde, stammen drei
heute erwachsene Kinder mit Schweizer Staatsangehörigkeit. Seit dem
Jahr 1998 ist A.________ im Besitz der Niederlassungsbewilligung. Am
21. Oktober 2006 heiratete er in …/Sri Lanka B.________ (geb. ... 1968),
welche am 23. August 2007 im Rahmen des Familiennachzugs in die
Schweiz einreiste. Sie erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung, die
zuletzt bis am 6. November 2015 verlängert worden war. Am … 2008 kam
der gemeinsame Sohn E.________ zur Welt; er ist ebenfalls im Besitz der
Niederlassungsbewilligung.
Am
17. Februar
2015
verwarnte
die
Einwohnergemeinde
(EG)
Bern,
Einwohnerdienste,
Migration
und
Fremdenpolizei (EMF) das Ehepaar wegen Schuldenwirtschaft und
Straffälligkeit. Damals wies A.________ eine Verschuldung mit 17 offenen
Betreibungen
von
insgesamt
Fr. 42ʹ584.20
und
105
offenen
Verlustscheinen von insgesamt Fr. 230ʹ157.15 auf (Akten EMF, pag. 28 f.).
Die Schuldenwirtschaft nahm – ungeachtet der ausländerrechtlichen Ver-
warnung – weiter zu (Akten EMF, pag. 108-118). Mit Verfügung vom
26. Februar 2016 widerrief die EG Bern die Niederlassungsbewilligungen
von A.________ und E.________ und verweigerte die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung von B.________. Weiter wies sie die Betroffenen –
ohne Ansetzung einer Ausreisefrist – aus der Schweiz weg.
1.2
Hiergegen erhoben A.________ und B.________ am 30. März 2016
Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM).
Am 31. Januar 2017 hiess die POM die Beschwerde dahin gut, dass sie die
Verfügung
vom
26.
Februar
2016
soweit
den
Widerruf
der
Niederlassungsbewilligung von E.________ und seine Wegweisung aus
der Schweiz betreffend aufhob. Im Übrigen wurde die Beschwerde

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Dispositivziffer 1).
A.________ und B.________ wurde eine Ausreisefrist angesetzt auf den
31. März 2017 (Dispositivziffer 2). In Gutheissung des Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege wurde ihnen Fürsprecher F.________ als amtlicher
Anwalt beigeordnet (Dispositivziffer 3).
1.3
Am 25. Februar 2017 wandte sich der Rechtsvertreter an die EG
Bern und ersuchte um Erstreckung der Ausreisefrist. Er erklärte Folgendes
(vgl. Beschwerdebeilage [BB] 3):
«Nach eingehender Besprechung der Lage mit meinen Mandanten und
auch mit der Bewähru[ngs]helferin, Frau G.________, sind wir zum
Ergebnis gelangt, den Entscheid zu akzeptieren. Da es aber nach
langjährigem Auf[...]enthalt in der Schweiz viele Dinge vor der Abreise
zu regeln gilt (Kündigungen, AHV, Pensionskasse etc.), ersuchen wir
Sie höflich, die Ausreisefrist um einen Monat zu verlängern. Die[s]
lässt uns auf eine Beschwerdeerhebung zum Zeitgewinn verzichten
und garantiert auch eine freiwillige Ausreise der Familie.
Ich bit[t]e Sie höflich, Ihre Zustimmung bal[d]möglichst abzugeben und
die gesetzte Ausreisefrist bis zum 30.4.2017 zu verlängern.»
Gleichentags brachte er das Gesuch um Erstreckung der Ausreisefrist der
POM zur Kenntnis und ersuchte um Ausrichtung der zugesprochenen amt-
lichen Entschädigung (BB 4). A.________ und B.________ erhielten eine
Kopie der beiden Eingaben (vgl. BB 3 und 4). Die EG Bern entsprach dem
Ersuchen am 28. Februar 2017 und setzte die Ausreisefrist auf den
30. April 2017 an (BB 5).
1.4
Am 3. März 2017 haben A.________ und B.________, nunmehr
vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen den Entscheid der POM
vom
31.
Januar
2017
(eröffnet
am
1.2.2017)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben.
Sie
beantragen,
der
angefochtene
Entscheid
sei
aufzuheben,
A.________
sei
die
Niederlassungsbewilligung zu belassen und die Aufenthaltsbewilligung von
B.________ sei zu verlängern. Weiter ersuchen sie um unentgeltliche
Rechtspflege und um Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher
Anwalt.
Mit Vernehmlassung vom 3. April 2017 hat die POM beantragt, auf die Be-
schwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuwei-
sen. Zum Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat sie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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sich eines Antrags enthalten. Die EG Bern hat gleichentags die Beschwer-
deabweisung beantragt. Mit Replik vom 24. Mai 2017 halten A.________
und B.________ an den gestellten Begehren fest.
2.
2.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig.
2.2
Angefochten ist der Entscheid der POM vom 31. Januar 2017. Die
POM beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung bringt sie vor, dass der vormalige Rechtsvertreter am
25. Februar 2017 den Rechtsmittelverzicht erklärt habe (vgl. Vernehmlas-
sung S. 1 f.). – Hat eine Partei gültig auf ein Rechtsmittel verzichtet, ist
diese Erklärung dem unbenutzten Ablaufen der Rechtsmittelfrist gleichzu-
stellen, so dass die Verfügung oder der Entscheid in formelle Rechtskraft
erwächst (VGE 2013/45 vom 14.3.2013 E. 2 mit Hinweis auf Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 114 N. 3;
Eidgenössisches Versicherungsgericht [EVG] U 304/04 vom 23.5.2006
E. 2.2, U 139/02 vom 20.11.2002 E. 2.3). Das in einer formell rechtskräfti-
gen Verfügung bzw. in einem formell rechtskräftigen Entscheid geregelte
Rechtsverhältnis kann – unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen – nicht
erneut zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht werden (res iudicata).
Somit ist zunächst zu prüfen, ob ein gültiger Rechtsmittelverzicht vorliegt.
2.3
Die Parteien eines Verfahrens haben es aufgrund der sog. Dispositi-
onsmaxime in der Hand, das Rechtsmittelverfahren durch die Erhebung
eines Rechtsmittels einzuleiten, durch die Rechtsbegehren den Streitge-
genstand zu bestimmen und das Verfahren durch Anerkennung, Verzicht
oder Rückzug zu beenden (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1). Allerdings ist ein
verbindlicher Verzicht in aller Regel erst während laufender Rechtsmittel-
frist möglich, nachdem die Verfügung oder der Entscheid zugestellt und
von der Begründung Kenntnis genommen worden ist. Ein Verzicht, der zum

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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Voraus, also noch bevor die begründete Verfügung oder der begründete
Entscheid ergangen ist, erklärt wird, ist grundsätzlich unverbindlich, denn
es kann diesfalls nicht vorausgesetzt werden, dass die Partei in voller
Sachkenntnis gehandelt hat (vgl. BGE 143 III 157 E. 1.2.1 mit Hinweisen
auf die straf-, verwaltungs- und privatrechtliche Praxis, 86 I 150 E. 2;
VGE 2013/45 vom 14.3.2013 E. 2 bestätigt durch BGer 2C_277/2013 vom
7.5.2013 E. 1.4; EVG U 304/04 vom 23.5.2006 E. 2.1, U 139/02 vom
20.11.2002 E. 2.3; Martin Bertschi, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, Vorbe-
merkungen zu §§ 19-28a N. 59; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Aufl. 1983, S. 59 f.). Wurde während laufender Rechtsmittelfrist
durch ausdrückliche Erklärung auf ein Rechtsmittel verzichtet, so ist dieser
Verzicht nicht frei widerrufbar. Die Einlegung eines Rechtsmittels bzw. der
Widerruf des Verzichts ist diesfalls nur zulässig, wenn Letzterer unter Wil-
lensmängeln, insbesondere wegen irreführenden Angaben der Behörde,
zustande gekommen ist (VGE 2013/45 vom 14.3.2013 E. 2, bestätigt durch
BGer 2C_277/2013 vom 7.5.2013 E. 1.4; EVG U 304/04 vom 23.5.2006
E. 2.2, U 139/02 vom 20.11.2002 E. 2.3; Martin Bertschi, a.a.O., Vorbe-
merkungen zu §§ 19-28a N. 60; Oliver Zibung, in Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 50 N. 16).
2.4
Der damalige Rechtsvertreter hat am 25. Februar 2017 namens der
Beschwerdeführenden erklärt, den Entscheid zu akzeptieren. Zu diesem
Zeitpunkt haben der Rechtsvertreter und die Beschwerdeführenden über
jene Sachkenntnis verfügt, die für einen gültigen Rechtsmittelverzicht erfor-
derlich ist. Diese Erklärung wurde zunächst gegenüber der für den Vollzug
zuständigen EG Bern abgegeben, verbunden mit dem Gesuch, die Ausrei-
sefrist bis zum 30. April 2017 zu erstrecken (vgl. vorne E. 1.3). Der
Rechtsmittelverzicht wurde gleichzeitig auch gegenüber der POM erklärt,
die den hier angefochtenen Entscheid gefällt hat (vorne E. 1.3). Der
Rechtsmittelverzicht ist demnach grundsätzlich verbindlich, zumal die Gül-
tigkeit des Rechtsmittelverzichts nicht die Mitteilung an die Rechtsmitte-
linstanz voraussetzt (EVG U 139/02 vom 20.11.2002 E. 2.4; Martin
Bertschi, a.a.O., Vorbemerkungen zu §§ 19-28a N. 59).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
Seite 6
2.5
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, dass es
zwischen ihnen und ihrem vormaligen Rechtsvertreter ein «Missverständ-
nis» gegeben habe. Sie seien mit dem angefochtenen Entscheid nie ein-
verstanden gewesen. Der Rechtsvertreter habe in «Eigenregie einen
Rechtsmittelverzicht» angemeldet. Wie es zu diesem Missverständnis ge-
kommen sei, könne dahingestellt bleiben, habe der Verzicht doch ohnehin
keinen Bestand, da die Beschwerde innert Frist erhoben worden sei (Be-
schwerde S. 3). Zudem habe im Anschluss an die im Schreiben vom
25. Februar 2017 erwähnte Besprechung kein Vertretungsverhältnis mehr
bestanden, welches dem vormaligen Rechtsvertreter erlaubt hätte, den
Rechtsmittelverzicht einzulegen (Replik S. 1).
2.5.1
Die Beschwerdeführenden übersehen, dass ein gültiger Rechts-
mittelverzicht nicht frei widerrufbar ist, auch nicht innerhalb der Rechtsmit-
telfrist. Ein solcher Widerruf des Verzichts ist nach dem Gesagten nur zu-
lässig, wenn er unter Willensmängeln zustande gekommen ist (vgl. vorne
E. 2.3). Ein Willensmangel wird weder geltend gemacht noch ist ein solcher
ersichtlich. Vielmehr wurde die Erklärung vom 25. Februar 2017 nach ein-
gehender Besprechung zwischen den Beschwerdeführenden und ihrem
damaligen Rechtsvertreter einerseits und der Bewährungshelferin anderer-
seits verfasst (vgl. vorne E. 1.3).
2.5.2
Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, der damalige Rechts-
vertreter habe den Rechtsmittelverzicht in «Eigenregie» erklärt, ergibt sich
was folgt: Prozesshandlungen der Vertreterin oder des Vertreters wirken für
und gegen die vertretene Partei als deren eigene, d.h. wie wenn sie selber
gehandelt hätte. Kenntnisse der Vertreterin oder des Vertreters gelten als
der vertretenen Partei bekannt und werden ihr zugerechnet (vgl. statt vieler
Vera Marantelli-Sonanini/Said Huber, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 11 N. 16). Gerichte und
Behörden können sich darauf verlassen, dass die Vertreterin oder der Ver-
treter den Willen der Partei zum Ausdruck bringt; sie müssen sich insbe-
sondere nicht wegen eines von der Vertreterin oder vom Vertreter erklärten
Rückzugs der Beschwerde bei der Partei persönlich vergewissern, ob diese
dem Vorgehen zustimmt (vgl. Art. 33 Abs. 2 des Schweizerischen Obligati-
onenrechts [OR; SR 220]; Laurent Merz, in Basler Kommentar, 2. Aufl.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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2011, Art. 40 BGG N. 11). Eine generelle Erkundigungs- und Nachfor-
schungspflicht besteht nicht (BGer 9C_460/2016 vom 10.1.2017 E. 2.3 mit
Hinweis), auch nicht bei einem Rechtsmittelverzicht. – Laut den aktenkun-
digen Vollmachten haben die Beschwerdeführenden ihren damaligen
Rechtsvertreter in Sachen «Verlängerung C. Bewilligung» und «Erneue-
rung Aufenthalt» zur Vertretung ermächtigt. In diesem Rahmen war der
Rechtsvertreter zu allen Verfahrenshandlungen namens der Beschwerde-
führenden befugt (Vollmachten vom 11.12.2015 und 29.11.2014, Akten
POM [act. 3A1], Beilage 2 und 3). Letztere müssen sich somit den vom
damaligen Rechtsvertreter erklärten Rechtsmittelverzicht anrechnen las-
sen. Zudem finden sich in den Akten Hinweise, die dafür sprechen, dass
der Rechtsmittelverzicht im Zeitpunkt der Erklärung im Interesse der Be-
schwerdeführenden gelegen ist: Der E-Mail vom 10. März 2017 der Bewäh-
rungshelferin G.________ an eine Mitarbeiterin der EG Bern ist zu ent-
nehmen, dass «alles klar» erschien, weshalb mit der Ausreiseplanung be-
gonnen worden sei. Insbesondere der Beschwerdeführer «schien die Situ-
ation akzeptiert und verstanden» zu haben. Die Beschwerdeführerin habe
sich demgegenüber «unter keinen Umständen mit der Ausreise befassen»
wollen (act. 4A). Ob der damalige Rechtsvertreter tatsächlich eigenmächtig
gehandelt hat, ist somit zweifelhaft, kann nach dem Gesagten aber dahin-
gestellt bleiben.
2.5.3
Schliesslich findet die Behauptung der Beschwerdeführenden, es
habe am 25. Februar 2017 kein Vertretungsverhältnis mehr bestanden,
welches den damaligen Rechtsvertreter zum Rechtsmittelverzicht ermäch-
tigt hätte, in den Akten keine Stütze. Das Vertretungsverhältnis bleibt
grundsätzlich bestehen, bis der Widerruf der Vollmacht mitgeteilt wird. Es
ist an den Beschwerdeführenden, den Behörden bzw. dem Gericht den
Widerruf hinreichend klar bekannt zu geben (vgl. Art. 34 Abs. 3 OR;
Laurent Merz, a.a.O., Art. 40 BGG N. 12). Die Beschwerdeführenden ha-
ben aber weder den Widerruf der Vollmacht angezeigt noch sind sie nach
erklärtem Rechtsmittelverzicht tätig geworden.
2.6
Nach dem Gesagten steht fest, dass der damalige Rechtsvertreter
namens der Beschwerdeführenden den Rechtsmittelverzicht in verbindli-
cher Weise erklärt hat. Der Entscheid der POM vom 31. Januar 2017 ist

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
Seite 8
damit formell in Rechtskraft erwachsen, weshalb auf die Beschwerde of-
fensichtlich nicht eingetreten werden kann.
2.7
Die Beurteilung solcher Beschwerden fällt in die einzelrichterliche
Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG;
BSG 161.1]).
3.
3.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerde-
führenden an sich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie haben aber
ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die Verwaltungsjustiz-
behörde befreit eine Partei auf Gesuch hin von den Kostenpflichten, wenn
die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivil-
prozessordnung, ZPO; SR 272]). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn
berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen (BVR 2015 S. 487 E. 7.1;
BGE 139 III 475 E. 2.2, 129 I 129 E. 2.3.1).
3.2
Die Beschwerdeführenden haben am 3. März 2017 gegen den Ent-
scheid der POM vom 31. Januar 2017 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erhoben, obschon ihr damaliger Rechtsvertreter am 25. Februar 2017 na-
mens der Beschwerdeführenden den Rechtsmittelverzicht erklärt hat. Dass
eine solche Beschwerde aussichtslos ist, musste für den neu mandatierten
Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden insbesondere mit Blick auf
Rechtsprechung und Literatur erkennbar sein (vgl. vorne E. 2.3). Das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren ist deshalb abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut noch zu prüfen
wäre. Es bleibt somit dabei, dass die Beschwerdeführenden die Verfah-
renskosten zu tragen haben. Sie haften dafür solidarisch (vgl. Art. 106
VRPG).
Da über das Gesuch erst im Endentscheid befunden wird und sie deshalb
keine Gelegenheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2017, Nr. 100.2017.68U,
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um unentgeltliche Rechtspflege zurückzuziehen und damit Kosten zu
sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Abschrei-
bungsgebühren zu erheben. Parteikosten sind keine zu sprechen (vgl.
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge-
wiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden den Beschwer-
deführenden auferlegt.
4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
5. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Bern
- dem Staatssekretariat für Migration
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.