be_verwaltungsgericht · 100 2024 349 · 2026-02-02 · fr
Kantons- und Gemeindesteuern sowie direkte Bundessteuer 2017 (Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Bern vom 20. Februar 2024; 100 22 286, 200 22 222)


100.2024.349
MAU/EGC
Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française
Jugement du 2 février 2026
Droit administratif
C. Tissot, président
M. Daum, R. Herzog, G. Niederer et G. Zürcher, juges
A. Mariotti, greffière
A.________
c/o B.________
recourant
contre
Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE)
Kramgasse 20, 3011 Berne
et
Commune municipale de Berne
Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei
Predigergasse 5, 3011 Berne
relatif à une décision sur recours de la Direction de la sécurité du canton de
Berne du 24 octobre 2024 (refus d’octroi d'une autorisation de séjour de
courte durée en vue du mariage)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 2
En fait:
A.
A.________, ressortissant marocain né en 1997, séjourne illégalement en
Suisse. Par jugement du 7 mai 2021, il a en particulier été condamné à une
peine privative de liberté de dix mois, une expulsion du territoire suisse
pour une durée de huit ans ayant été ordonnée à son encontre à cette
occasion. A.________ n'a pas quitté la Suisse et le 15 septembre 2023, il a
introduit une procédure préparatoire du mariage avec une ressortissante
suisse devant l'Office de l'état civil.
B.
L'intéressé a sollicité auprès du Service des habitants, des migrations et de
police des étrangers de la Commune municipale de Berne (ci-après: la Ville
de Berne) une autorisation de courte durée en vue du mariage,
réceptionnée par celle-ci le 5 octobre 2023. Le 19 avril 2024, cette autorité
a formellement refusé d'accorder l'autorisation de séjour requise. Saisie
d'un recours contre cette décision, la Direction de la sécurité du canton de
Berne (ci-après: la Direction de la sécurité) a rejeté celui-ci à l'appui d'une
décision sur recours prononcée le 24 octobre 2024.
C.
Par acte du 14 novembre 2024, A.________ conteste la décision sur
recours rendue le 24 octobre 2024 par la Direction de la sécurité auprès du
Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal
administratif). Sous suite de frais et dépens, outre l'assistance judiciaire et
l'effet suspensif, il conclut en substance à l'annulation de cette décision sur
recours, à la suspension de l'exécution de son renvoi de Suisse et à l'octroi
d'une autorisation de courte durée en vue du mariage, subsidiairement au
renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens
des considérants. Pour leur part, la Ville de Berne et la Direction de la

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 3
sécurité concluent toutes deux au rejet du recours, cette dernière dans la
mesure où celui-ci est recevable. Par décision incidente du 5 décembre
2024, le juge instructeur a rejeté la requête d'assistance judiciaire.
En droit:
1.
1.1
Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur
la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le
Tribunal administratif connaît en qualité de dernière instance cantonale des
recours contre les décisions et décisions sur recours fondées sur le droit
public, dans la mesure où le recours n'est pas irrecevable au sens des
art. 75 ss LPJA. La décision sur recours contestée ressortit au droit public
et aucune des exceptions prévues aux art. 75 ss LPJA n'est réalisée, si
bien que le Tribunal administratif est compétent pour connaître du présent
litige.
1.2
Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente,
est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. Il a par conséquent qualité
pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA). Interjeté par ailleurs en temps utile et
dans les formes prescrites, le recours est recevable (art. 32 et 81 al. 1
LPJA), sous réserve de ce qui suit.
1.3
La décision sur recours du 24 octobre 2024, par laquelle la Direction
de la sécurité a confirmé le refus de la Ville de Berne d'accorder une
autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage du recourant,
représente l'objet de la contestation. Elle fixe les limites des points qui
peuvent être critiqués par le recours qui, lui, détermine l'objet du litige
devant le Tribunal administratif (ATF 142 I 155 c. 4.4.2 et les références;
RUTH HERZOG, in Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum bernischen VRPG,
2e éd. 2020, art. 72 n. 12, art. 84 n. 5). En l'occurrence, en tant que le

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 4
recourant demande la suspension de l'exécution de son renvoi de Suisse,
cette conclusion sort de l'objet du litige, qui porte uniquement sur l'octroi
d'une autorisation de courte durée en vue du mariage, et est par
conséquent irrecevable. Il en va de même de la demande relative au report
de son expulsion au sens de l'art. 66d du Code pénal suisse du 21
décembre 1937 (CP, RS 311.0), telle que celle-ci ressort de la motivation
du recours.
1.4
Le pouvoir d'examen du Tribunal administratif résulte de l'art. 80
let. a et b LPJA. Il couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les
violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation,
mais pas le contrôle de l'opportunité.
2.
Le recourant est entré et séjourne illégalement en Suisse. Par jugement du
14 juillet 2020, il a d'ailleurs été condamné à une peine privative de liberté
de quinze jours pour entrée et séjour illégal (art. 115 al. 1 let. a et b de la loi
fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI, RS
142.20]). Il a été condamné une nouvelle fois, le 7 mai 2021, à une peine
privative de liberté de dix mois, en particulier pour vols commis à plusieurs
reprises, dommages à la propriété et violations de domicile également
commis à plusieurs reprises, une expulsion pénale obligatoire de huit ans
du territoire suisse ayant de surcroît été ordonnée à son encontre (art. 66a
CP). Par jugements des 29 décembre 2021 et 25 juillet 2022, le recourant a
finalement encore été condamné pour des infractions à la loi sur les
stupéfiants (art. 19 et 19a de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les
stupéfiants et les substances psychotropes [LStup, RS 812.121]) et à la LEI
(art. 115 al. 1 let. b et art. 119 al. 1 LEI) à 30 jours-amende, respectivement
110 jours de peine privative de liberté. Quant à la relation du recourant
avec une ressortissante suisse, celle-ci a déclaré qu'ils se sont rencontrés
lors d'un festival à l'été 2022, puis se sont croisés en ville par hasard avant
de commencer à se fréquenter régulièrement. Elle a affirmé être en couple
avec le recourant depuis octobre 2022. Elle a également expliqué qu'étant
indépendante financièrement, elle soutenait l'intéressé. Le 15 septembre

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 5
2023, le recourant et sa fiancée ont introduit une procédure du mariage
par-devant l'Office de l'état civil et ont emménagé ensemble à la fin de
l'année 2023.
3.
Est litigieux le droit du recourant à obtenir une autorisation de séjour de
courte durée en vue de son mariage avec une ressortissante suisse.
3.1
Le droit au mariage consacré par l'art. 12 de la Convention
européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101)
et par l'art. 14 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101)
garantit en principe à toute personne physique majeure la possibilité de se
marier, indépendamment de sa nationalité – y compris les apatrides – ou
de sa religion, sans que l'Etat n'y fasse obstacle (ATF 138 I 41 c. 4, 137 I
351 c. 3.5 et les références; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2C_480/2024 du
1er mai 2025 c. 5.1, destiné à publication). En principe, les personnes qui
souhaitent se marier doivent avoir la possibilité de le faire en Suisse en
vertu de la liberté du mariage, lorsqu'il existe des projets concrets de
mariage et que la conclusion d'une telle union ne peut raisonnablement
avoir lieu dans un autre pays. Cela vaut même si les époux ne sont pas
autorisés à vivre leur mariage en Suisse (voir TF 2C_1019/2018 du
11 décembre 2018 c. 4.1 et les références, 2C_962/2013 du 13 février
2015 c. 3.3.1 et c. 3.4, in JAB 2015 p. 309). Les Etats parties à la CEDH
disposent toutefois d'une large marge d'appréciation dans le domaine du
droit au mariage, en particulier lorsque celui-ci influe sur la réglementation
du flux migratoire (TF 2C_950/2014 du 9 juillet 2015 c. 6.2.3 et les
références). Le législateur national peut ainsi prévoir des conditions et des
obstacles légaux au mariage, ceux-ci devant néanmoins s'avérer
proportionnés (voir sur l'ensemble JTA 2024/143 du 3 février 2025 c. 2.1;
VGE 2020/83 du 12 mai 2020 c. 2.1).
3.2
En vertu de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907
(CC, RS 210), les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la
légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire. Il y
a séjour légal au sens de cette disposition lorsqu'une personne séjourne en

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 6
Suisse dans le cadre d'un séjour non soumis à autorisation, le cas échéant
avec le visa requis (voir art. 10 al. 1 LEI), possède une autorisation de
courte durée, de séjour ou d'établissement valable ou séjourne en Suisse
pendant une procédure d'asile ou d'admission provisoire. Les personnes
qui séjournent illégalement en Suisse et qui souhaitent s'y marier sont donc
tenues de légaliser d'abord leur séjour. Si la personne étrangère qui
souhaite se marier ne peut pas apporter la preuve de la légalité de son
séjour, l'office de l'état civil doit refuser de célébrer le mariage (voir art. 67
al. 3 de l'ordonnance fédérale du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC,
RS 211.112.2]; JTA 2024/143 du 3 février 2025 c. 2.2).
3.3
La réglementation contenue à l'art. 98 al. 4 CC a ainsi pour but
d'empêcher les mariages fictifs. Cependant, pour que cette mesure
demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale
compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte,
lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du
mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe
de proportionnalité. Ladite autorité doit faire preuve de discernement
lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à
empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du
droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est par
conséquent tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il
n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer
abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît
clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en
Suisse après son union (art. 17 al. 2 LEI par analogie). Dans un tel cas, il
serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son
pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue
d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le
cas inverse, c'est-à-dire si, en raison des circonstances, notamment de la
situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne
pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse,
l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une
autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de
raison de permettre à cet étranger de prolonger son séjour en Suisse pour
s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 7
sa famille (ATF 139 I 37 c. 3.5.2, 138 I 41 c. 4, 137 I 351 c. 3.7; TF
2C_480/2024 du 1er mai 2025 c. 5.4, destiné à publication).
4.
Il convient par conséquent d'examiner si la demande du recourant n'est pas
abusive et si celui-ci, une fois marié, pourrait être admis à séjourner en
Suisse par le biais d'un regroupement familial. Il s'agit de répondre à ces
questions en particulier à la lumière de l'expulsion pénale dont le recourant
fait l'objet.
4.1
Il sied d'abord de définir le cadre légal découlant de la mise en
œuvre de l'initiative sur le renvoi des étrangers criminels et en particulier
les conséquences de cette initiative sur le séjour en Suisse des personnes
étrangères contre lesquelles une expulsion a été ordonnée.
4.1.1
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, toute
interprétation débute certes par la lettre de la loi (interprétation littérale),
mais celle-ci n’est pas forcément déterminante: encore faut-il qu’elle
restitue la véritable portée de la norme, qui découle également de sa
relation avec d’autres dispositions légales et de son contexte (interprétation
systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé
(interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur
(interprétation historique) telle qu’elle résulte notamment des travaux
préparatoires (ATF 145 I 108 c. 4.4.2 et les références). Tout comme le
Tribunal fédéral (ATF 149 III 242 c. 5.1 et les références), le Tribunal
administratif ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire
d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme.
Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle
sans ambiguïté une solution matériellement juste (JAB 2025 p. 409 c. 5.3
et les références).
4.1.2
Le 28 novembre 2010, l'initiative populaire "pour le renvoi des
étrangers criminels" a été acceptée par le peuple et les cantons. Le but
poursuivi par cette initiative était que les étrangers ayant été condamnés
pour certaines infractions ou ayant perçu abusivement des prestations des

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 8
assurances sociales ou de l’aide sociale soient privés de tous leurs droits à
séjourner en Suisse et soient expulsés. Par ailleurs, les personnes
concernées devaient être frappées d’une interdiction d’entrer sur le
territoire suisse et punies si elles contrevenaient à cette interdiction. La
marge d’appréciation des autorités pour ordonner de telles mesures devait
disparaître au profit d'une expulsion systématique (Union démocratique du
centre [UDC], Initiative populaire "pour le renvoi des étrangers criminels
(initiative sur le renvoi)", consultable sous: , rubriques Page
d'accueil / Actualités / Campagnes [consulté le 19 novembre 2025];
Message du Conseil fédéral du 24 juin 2009 concernant l’initiative populaire
"Pour le renvoi des étrangers criminels (initiative sur le renvoi)" et la
modification de la loi fédérale sur les étrangers, in FF 2009 4571, p. 4580).
Depuis l’acceptation de l’initiative, l’art. 121 Cst., figurant à la section 9
"Séjour et établissement des étrangers", a la teneur suivante:
1 La législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et
sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération.
2 Les étrangers qui menacent la sécurité du pays peuvent être expulsés de Suisse.
3 Ils sont privés de leur titre de séjour, indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits
à séjourner en Suisse:
a. s'ils ont été condamnés par un jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout
autre délit sexuel grave, pour un acte de violence d’une autre nature tel que le
brigandage, la traite d'êtres humains, le trafic de drogue ou l'effraction; ou
b. s'ils ont perçu abusivement des prestations des assurances sociales ou de l'aide
sociale.
4 Le législateur précise les faits constitutifs des infractions visées à l'al. 3. Il peut les
compléter par d'autres faits constitutifs.
5 Les étrangers qui, en vertu des al. 3 et 4, sont privés de leur titre de séjour et de tous leurs
droits à séjourner en Suisse doivent être expulsés du pays par les autorités compétentes et
frappés d’une interdiction d'entrer sur le territoire allant de 5 à 15 ans. En cas de récidive,
l'interdiction d’entrer sur le territoire sera fixée à 20 ans.
6 Les étrangers qui contreviennent à l'interdiction d'entrer sur le territoire ou qui y entrent
illégalement de quelque manière que ce soit sont punissables. Le législateur édicte les
dispositions correspondantes.
Le Conseil fédéral a expliqué à ce propos que les conséquences juridiques
de la réalisation des faits constitutifs nouvellement contenus à l'art. 121
Cst. étaient la privation du titre de séjour, la privation de tous les droits à
séjourner en Suisse, l'expulsion du pays, l'interdiction d'entrer sur le
territoire d'une durée de cinq à quinze ans et de vingt ans en cas de
récidive et la punissabilité en cas de non-respect de l'interdiction d'entrer
sur le territoire (Message du Conseil fédéral du 26 juin 2013 concernant

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 9
une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en œuvre
de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels; ci-
après: Message 2013], FF 2013 5373, p. 5384). Il a en outre relevé que la
notion de "titre de séjour" attestait du droit donné à un étranger en
application des art. 32 ss LEI de séjourner en Suisse (pour la liste des titres
de séjour, voir Message 2013, p. 5384). S'agissant de la partie de l'art. 121
al. 3 Cst. relative à la privation de "tous les droits à séjourner en Suisse",
cette disposition ne donne aucune précision quant aux droits concernés. Le
Conseil fédéral a toutefois indiqué à ce propos que cet aspect recouvrait le
cas particulier d'une personne étrangère qui, en vertu d'un traité
international ou de la loi, satisferait aux critères d'octroi d'une autorisation
de séjour – ou de sa prolongation ou de sa transformation en un statut plus
durable – mais pour laquelle une décision formelle n'aurait pas encore été
rendue (Message 2013, p. 5385). Il a également précisé qu'une fois
l'expulsion entrée en force, il ne serait plus possible de faire valoir, dans
l'attente de son exécution, un changement de la situation personnelle ou
familiale, même si la nouvelle situation, si elle avait existé au moment du
jugement, aurait justifié que l'on renonce à cette mesure. Cela était motivé
par le fait que la personne condamnée à une expulsion perd, en plus de
son titre de séjour, tous ses droits à séjourner en Suisse dès le moment où
cette expulsion entre en force (Message 2013, p. 5402 s.).
4.1.3
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a considéré que
l'art. 121 al. 3-6 Cst. n'était pas formulé de manière suffisamment précise
pour en permettre une applicabilité directe (ATF 139 I 16 c. 4.3.2),
rappelant par ailleurs que la disposition transitoire de l'art. 197 ch. 8 Cst.
adopté avec la disposition constitutionnelle accordait précisément un délai
de cinq ans au législateur pour définir les faits constitutifs des infractions en
vertu de l’art. 121 al. 3 Cst., les compléter et édicter les dispositions
pénales relatives à l’entrée illégale sur le territoire visée à l’art. 121 al. 6
Cst. (ATF 139 I 16 c. 4.3.1). Même si le mandat donné au législateur visait
donc plutôt la définition de la liste des infractions pénales devant conduire à
une expulsion (les faits constitutifs), celui-ci a également proposé que la
partie de l'art. 121 al. 3 Cst. relative à la privation du titre de séjour et de
tous les droits à séjourner en Suisse soit mise en œuvre dans la LEI et la
loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31; voir interventions des

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 10
Conseillers nationaux Gerhard Pfister et Isabelle Moret du 20 mars 2014, in
BO 2014 N 490-491). La privation du titre de séjour, a ainsi été concrétisée
à l'art. 61 al. 1 let. e et f LEI, qui prévoit dorénavant que l'autorisation
(quelle qu'elle soit) prend fin lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66a CP ou
49 du Code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM, RS 321.0) entre en force,
respectivement lorsque l'expulsion au sens de l'art. 66abis ou 49abis CPM
est exécutée. Quant à la seconde partie de l'art. 121 al. 3 Cst., relative à la
privation de tous les droits à séjourner en Suisse, sa concrétisation dans la
LEI est moins évidente. Il ressort néanmoins de celle-ci que pour pouvoir
être autorisé à entrer en Suisse l'étranger ne doit pas faire l’objet d’une
mesure d’éloignement ou d’une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis
CP ou 49a ou 49abis CPM (art. 5 al. 1 let. d LEI). L'art. 5 al. 1 let. d LEI, qui
est au demeurant entré en vigueur en même temps que l'art. 66a CP (RO
2016 2329), doit être lu en lien avec l'interdiction d'entrée d'une durée de
cinq à quinze ans, et de vingt ans en cas de récidive, dont est pourvue
toute expulsion pénale (art. 66a al. 1 et art. 66b CP). La violation de cette
interdiction d'entrée est d'ailleurs punissable (art. 121 al. 6 Cst. concrétisé
aux art. 115 al. 1 let. a LEI et art. 291 CP). L'art. 59 al. 3 LEI prévoit pour sa
part que l'étranger qui a été condamné à une expulsion pénale entrée en
force n'a pas droit à des documents de voyage. Une telle expulsion
constitue en outre un motif permettant de placer la personne étrangère en
détention (art. 75 à 78 LEI, à l'exclusion de l'art. 76a LEI). Les art. 5, 59, 61
et 75 à 78 LEI règlent donc l'entrée en Suisse, l'octroi de documents de
voyage, la fin du séjour (extinction de l'autorisation) et la possibilité de
placer la personne étrangère en détention. La LEI ne traite cependant pas
de l'octroi d'une (nouvelle) autorisation pour la personne qui n'a pas quitté
le territoire suisse, malgré le prononcé d'une expulsion pénale à son
encontre. En effet, aucune mention n'est en particulier faite à l'expulsion
pénale aux art. 42 ss LEI relatifs au regroupement familial. Cette absence
trouve selon toute vraisemblance sa justification dans le fait qu'une
personne qui dépose une demande tendant à l'octroi d'une autorisation est
en principe sensée attendre l'issue de la procédure à l'étranger (art. 17 al. 1
LEI), situation qui exclut d'emblée un regroupement familial en Suisse en
application de l'art. 5 al. 1 let. d LEI. Il en va certes en principe
différemment dans le domaine de l'asile où la personne requérante est
autorisée à rester en Suisse pendant la durée de la procédure (art. 42

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 11
LAsi). Dans ce cas de figure, le législateur a toutefois prévu que l'expulsion
prive la personne étrangère de se voir accorder l'asile en vertu de l'art. 53
al. 1 let. c LAsi, quand bien même elle remplirait les conditions à la
reconnaissance de la qualité de réfugié (art. 3 LAsi). Cette personne ne
pourra en outre pas se voir accorder une admission provisoire (art. 83 al. 8
LEI), dans la mesure où celle-ci n'est pas ordonnée ou prend fin avec
l'entrée en force d’une expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP, 49a ou
49abis CPM ou d’une expulsion au sens de l’art. 68 LEI (art. 83 al. 9 LEI). Il
en va au demeurant de même pour tous les étrangers dont l'exécution du
renvoi n'est pas possible, pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée
(art. 83 al. 2-4 LEI). Dans ces cas de figure, en particulier pour la personne
réfugiée dont l'expulsion ne peut être exécutée sous peine de violer le
principe de non-refoulement, ces nouvelles dispositions ont pour
conséquence, admise par les autorités, de créer des personnes sans statut
légal en Suisse (Message 2013, p. 5404).
4.1.4
Le Tribunal fédéral a également jugé qu'une décision d'expulsion
pénale obligatoire (art. 66a CP) entrée en force entraînait la perte du titre
de séjour, respectivement l'extinction de tous les droits de séjour, de
résidence ou d'admission provisoire de l'étranger concerné. Une telle
décision excluait donc d'emblée l'octroi d'une autorisation de séjour ou
d'une admission provisoire. A l'appui de sa motivation, il a cité les art. 121
al. 3 à 6 Cst., 66c CP, 61 al. 1 let. e LEI et 83 al. 9 LEI (TF 6B_1224/2022
du 26 janvier 2023 c. 2.1 et les références; voir aussi TF 2C_168/2024 du
12 juillet 2024 c. 2.1). Dans le cadre du regroupement familial, les
directives du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le Secrétariat
d'Etat; pour la portée des directives de l'administration, voir TF 2C_82/2023
du 22 octobre 2025 c. 6.2, in JAB 2026 p. 7 [qui confirme VGE 2020/102 du
20 décembre 2022]; voir également ATF 150 V 1 c. 6.4.2 et la référence)
précisent en outre que, dès que le jugement pénal prononçant une
expulsion pénale obligatoire est entrée en force, la demande de
regroupement familial pendante doit être rejetée car l'étranger est privé de
tous ses droits à séjourner en Suisse et, par conséquent, ne peut plus
demander le regroupement familial dès ce moment (directives et
commentaires du Secrétariat d'Etat relatifs au domaine des étrangers
d'octobre 2013 [état au 1er janvier 2026; ci-après: directives SEM],

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 12
ch. 6.1.6, consultables sous: , rubriques "Publications
& Services / Directives et circulaires / I. Domaine des étrangers" [consulté
le 2 février 2026]; voir aussi exemple cité dans le Message 2013, p. 5385).
4.1.5
Il ressort de ce qui précède que la phrase introductive de l'art. 121
al. 3 Cst. devait être concrétisée dans la législation sur les migrations, ce
qui a de surcroît été confirmé par le Tribunal fédéral (voir c. 4.1.3 ci-
dessus). Cette concrétisation relative à la "privation de tous les droits à
séjourner en Suisse" se retrouve ainsi dans plusieurs dispositions de la LEI
qui traitent des restrictions à l'entrée et au séjour en Suisse, ainsi qu'à la fin
de celui-ci en cas d'expulsion pénale (voir c. 4.1.3 ci-dessus). En prenant
en considération ces dispositions de la LEI, on doit encore relever ce qui
suit quant à la portée de la notion de "privation de tous les droits à
séjourner en Suisse". S'agissant de dispositions relativement récentes, il
s'agit de se fonder en priorité sur la volonté du peuple, telle qu'elle ressort
du Message et des discussions parlementaires (ATF 128 I 288 c. 2.4). Or,
le but clair poursuivi par les initiants était de durcir la situation juridique
existante, afin de permettre le renvoi (quasi-systématique) des "étrangers
criminels", en admettant expressément que dans certains cas cela pouvait
conduire à la création de personnes sans-papiers (voir c. 4.1.2 et 4.1.3 ci-
dessus). Il ressort également de l'interprétation historique que la personne
dont une demande d'autorisation est pendante perd tout droit à ce titre de
séjour et en particulier le droit à un regroupement familial dès l'entrée en
vigueur de l'expulsion pénale. Les directives du Secrétariat d'Etat vont
également dans ce sens (voir c. 4.1.4 ci-dessus). A fortiori, une autorisation
devrait également être refusée à une personne qui dépose une demande
d'autorisation après l'entrée en force de son expulsion pénale. Cette
solution a d'ailleurs été retenue à l'art. 53 al. 1 let. c LAsi, en lien avec les
art. 83 al. 8 et 9 LEI qui prévoient qu'une personne ne peut se voir accorder
l'asile, respectivement une admission provisoire si elle est sous le coup
d'une telle expulsion. La Ire Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a
également considéré qu'il était exclu d'octroyer une autorisation de séjour
après le prononcé d'une expulsion (voir c. 4.1.4 ci-dessus). Il ressort donc
des
diverses
interprétations
qui
précèdent
que
la
modification
constitutionnelle en cause a pour but d'entraîner la privation de tous les
droits à séjourner en Suisse, y compris par le biais d'un regroupement

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 13
familial, également pour les personnes séjournant illégalement dans ce
pays et qui déposent ultérieurement à leur décision d'expulsion une
nouvelle demande d'autorisation de séjour (ou de courte durée).
4.2
Sur le vu du cadre légal délimité ci-avant, il convient d'examiner si
les conditions d'un regroupement familial après le mariage apparaissent
d'emblée réunies dans le cas du recourant (voir c. 3.3 ci-dessus).
4.2.1
A teneur de l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d’un ressortissant suisse
ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi
d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à
condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, selon l'art. 51
al. 1 LEI, les droits prévus à l'art. 42 LEI s'éteignent s'ils sont invoqués
abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEI ou ses
dispositions d'exécution (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au
sens de l'art. 63 LEI (let. b). L'interdiction de l'abus de droit impose une
limite éthique et matérielle à l'exercice d'un droit, même si celui-ci est
formellement conforme à l'ordre juridique, lorsqu'il est invoqué de manière
déloyale, trompeuse et de mauvaise foi. Elle s'oppose à l'utilisation d'une
institution juridique à des fins que celle-ci n'a pas pour objet de protéger.
Elle permet d'écarter le droit apparent là où une injustice manifeste serait
créée. Seul un comportement choquant, contraire au but poursuivi,
apparaît comme un abus de droit et doit être sanctionné par l'interdiction de
l'abus de droit. Par conséquent, on ne peut conclure à un abus de droit que
s'il existe des indices clairs en ce sens (ATF 137 I 247 c. 5.1.1; TF
2C_428/2024 du 11 juin 2025 c. 5.4 et les références). L'art. 51 al. 1 let. a
(et al. 2 let. a) LEI, qui concrétise l'interdiction de l'abus de droit dans la loi
sur les étrangers et l'intégration, a été introduit pour éviter les abus
fréquents engendrés par l'admission facilitée permise par le regroupement
familial. A cet égard, le législateur avait principalement en tête les mariages
de complaisance ("Scheinehe"; Message du Conseil fédéral du 8 mars
2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469, p. 3513 et 3552),
cas d'abus par ailleurs le plus fréquemment traités par les tribunaux (parmi
d'autres, ATF 127 II 49 c. 5a; TF 2C_446/2024 du 20 août 2025 c. 4,
2C_24/2025 du 30 juillet 2025 c. 4.4, 2C_494/2024 du 5 mars 2025 c. 4.2).
Pour admettre l'existence d'un tel mariage de complaisance, il faut des

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 14
indices concrets montrant que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont
jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale, mais
qu'ils ont contracté mariage dans le seul but d'éluder les dispositions de la
loi fédérale sur les étrangers (ATF 127 II 49 c. 5a; TF 2C_446/2024 du 20
août 2025 c. 4.2, 2C_584/2024 du 12 juin 2025 c. 5.1, 2C_176/2019 du 31
juillet 2019 c. 8.2).
4.2.2
En l'occurrence, le recourant souhaite se marier avec une
ressortissante suisse. Il ressort à ce propos du dossier qu'il fait ménage
commun avec celle-ci. De ce fait, une fois marié, il pourrait se prévaloir de
l'art. 42 LEI qui accorde un droit au regroupement familial, sous réserve de
l'abus de droit ou de la présence d'un motif de révocation au sens de
l'art. 63 LEI (art. 51 al. 1 LEI). Force est en premier lieu de relever qu'aucun
motif de révocation n'est donné (art. 51 al. 1 let. b LEI), dès lors que le
recourant n'a pas été condamné à une peine privative de liberté de longue
durée ou fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 59 à 61 ou 64 CP
(art. 62 al. 1 let. b LEI, par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEI; voir ATF 135 II
377 c. 4.2), ni n'a attenté de manière très grave à la sécurité et l'ordre
publics en Suisse ou à l'étranger, puisqu'il n'a fait l'objet "que" de quatre
condamnations pour des infractions au patrimoine, à la LEI et à la LStup
(dans ce dernier cas des contraventions et des délits) et a été condamné à
des peines variant entre 15 jours et dix mois de peine privative de liberté
(art. 63 al. 1 let. b LEI; voir ATF 137 II 297 c. 3.3). En outre, il n'émarge pas
à l'aide sociale et n'a pas tenté d'obtenir abusivement la nationalité suisse
(art. 63 al. 1 let. d et e LEI). Il sied par conséquent d'examiner la présence
d'un éventuel abus de droit (art. 51 al. 1 let. a LEI). Si les intentions
matrimoniales des époux ne sont pas formellement remises en cause par
les autorités précédentes, le fait que le mariage avec une ressortissante
suisse soit le seul moyen pour le recourant, ressortissant d'un état tiers,
d'obtenir un droit de séjour durable en Suisse constitue un indice important
d'abus (TF 2C_446/2024 du 20 août 2025 c. 4.3 s., 2C_24/2025 du 30
juillet 2025 c. 4.4). Par ailleurs, il convient également de relever que cette
relation a débuté alors même qu'une expulsion avait déjà été ordonnée à
l'encontre du recourant. Par conséquent, et quoi qu'en dise l'autorité
précédente, il existe des indices importants tendant à retenir l'existence
d'un mariage de complaisance. En tout état de cause, si l'art. 51 al. 1 let. a

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 15
LEI a certes été en premier lieu arrêté pour lutter contre les mariages fictifs
(voir c. 4.2.1 ci-dessus), sa formulation ouverte ("notamment") laisse la
place à la prise en considération d'autres cas de figure qui auraient pour
but de contourner les dispositions de la LEI, en particulier sur le
regroupement familial (TF 2C_887/2018 du 4 décembre 2018 c. 2.1; dans
ce sens aussi, Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la
loi sur les étrangers, in FF 2002 3469, p. 3513 et 3552). De surcroît,
l'interdiction de l'abus de droit est une institution générale applicable à
l'ensemble de l'ordre juridique (qui découle du principe de la bonne foi
ancré à l'art. 5 al. 3 Cst., voir aussi art. 2 al. 2 CC; ATF 144 II 49 c. 2.2).
Ainsi, si le recourant s'était conformé au jugement pénal du 7 mai 2021
ordonnant en particulier son expulsion et avait effectivement quitté la
Suisse, il n'aurait pas pu y revenir avant la fin de cette mesure, d'une durée
de huit ans (voir en particulier art. 66a al. 1 CP), sous peine de violer
l'interdiction d'entrée qui y est attachée (voir art. 115 al. 1 let. a LEI et
art. 291 CP). Une autorisation n'aurait en aucun cas pu lui être délivrée
dans ce cas de figure, en particulier parce que les conditions d'entrée en
Suisse n'auraient pas été réunies (art. 5 al. 1 let. d LEI). Il n'aurait au
demeurant pas non plus pu profiter de s'intégrer (illégalement) et ainsi en
particulier rencontrer sa fiancée à l'été 2022. En outre, comme on l'a vu, et
même si cela n'est pas expressément concrétisé dans la LEI, l'art. 121 al. 3
Cst. vise à empêcher l'octroi d'une autorisation de séjour pour une
personne séjournant illégalement en Suisse sous le coup d'une expulsion
pénale non encore exécutée, comme c'est le cas du recourant (voir c. 4.1.5
ci-dessus). Il serait par ailleurs choquant que le refus de celui-ci de se
conformer aux décisions des autorités le place dans une situation plus
favorable que celle des personnes dont l'expulsion a été exécutée. Lors du
dépôt de la demande d'autorisation de courte durée en vue du mariage, le
recourant devait en outre avoir conscience du fait que celle-ci ne pouvait
pas aboutir en raison du jugement pénal ordonnant son expulsion.
4.3
Partant, même à supposer que les époux aient la volonté de former
une véritable union conjugale, ce qui est des plus improbable compte tenu
des circonstances, le fait pour le recourant de tenter d'obtenir une
autorisation ayant pour but de pouvoir résider légalement en Suisse et ainsi
contourner
les
dispositions
relatives
à
l'expulsion
constitue
un

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comportement abusif au sens de l'art. 51 al. 1 let. a LEI. Un tel abus de
droit exclut d'emblée la possibilité pour le recourant d'obtenir une
autorisation de séjour après le mariage. C'est partant à juste titre que
l'autorité précédente a refusé d'octroyer une autorisation de séjour de
courte durée en vue du mariage.
5.
Le refus d'autorisation de courte durée en vue du mariage ne porte enfin
pas une atteinte disproportionnée au droit au mariage du recourant, quoi
qu'il prétende dans ses écritures. En effet, rien n'indique que les
démarches en vue du mariage ne pourraient pas être poursuivies depuis
l'étranger ou que le couple, relativement jeune et sans enfant commun,
n'aurait aucune possibilité de s'unir dans un pays autre que la Suisse,
notamment au Maroc, pays d'origine du recourant. On ne se trouve dès lors
pas dans une situation où une éventuelle tolérance de séjour en vue du
mariage, indépendamment du point de savoir si les futurs époux auraient
ensuite le droit de mener leur vie conjugale ou familiale en Suisse, devrait
être envisagée, afin que soit garantie la substance du droit au mariage (TF
2C_480/2024 du 1er mai 2025 c. 5.4, destiné à publication, 2C_178/2024
du 31 mai 2024 c. 4.5, 2C_76/2021 du 4 mars 2021 c. 3.4). Le droit au
mariage tel que garanti par les art. 12 CEDH et 14 Cst. n'est ainsi pas violé
en l'espèce. Par ailleurs, en tant que le recourant se plaint d'une violation
de son droit à la vie privée et familiale, il sied de relever qu'un droit à
pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier issu de l'art. 8 CEDH se
confond avec celui pouvant être déduit des art. 12 CEDH et 14 Cst. et ne
saurait aller plus loin (TF 2C_178/2024 du 31 mai 2024 c. 1.3.1). Partant,
dans ces circonstances, il ne saurait être question de violation de l'art. 8
CEDH.
6.
6.1
Sur le vu des éléments qui précèdent, le recours doit être rejeté
dans la mesure où il est recevable (voir c. 1.3 ci-dessus). La requête d'effet

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 17
suspensif est sans objet, ce d'autant plus que le recours a de toute façon
effet suspensif de par la loi (art. 82 en lien avec art. 68 LPJA).
6.2
Les frais judiciaires, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-, sont mis à la
charge du recourant qui succombe (art. 108 al. 1 LPJA) et compensés avec
l'avance de frais fournie. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 108 al. 3
en lien avec l'art. 104 al. 1 et 3 LPJA).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 2 février 2026, 100.2024.349, page 18
Par ces motifs:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 3'000.-,
sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais
fournie.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent jugement est notifié (R):
- au recourant,
- à la Direction de la sécurité du canton de Berne,
- à la Ville de Berne,
- au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Le président:
La greffière:
Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un
recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14,
au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).