be_verwaltungsgericht · 100 2015 95 · 2015-11-05 · de

Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 17. Februar 2015 - BD 161/14) | Auflösung Anstellung

100.2015.95U
HER/MAM/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 5. November 2015
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterinnen Herzog und Steinmann
Gerichtsschreiberin Marti
A.________
Beschwerdeführer
gegen
Kanton Bern 
handelnd durch die Polizei- und Militärdirektion, Kramgasse 20, 3011 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Entscheid der Polizei- und 
Militärdirektion des Kantons Bern vom 17. Februar 2015; BD 161/14)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, 
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Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. …1979) absolvierte vom 15. Februar bis 24. August 
2011 im Rahmen des Studiengangs Soziale Arbeit ein Praktikum im …heim 
B.________. Anschliessend arbeitete er vom 12. September 2011 bis 31. 
Juli 2012 als Betreuer (Funktion: Betreuer II) im B.________. Seit dem 
1. Februar 2013 war er dort in unbefristeter Anstellung als Sozialpädagoge 
tätig (Funktion: Betreuer II). Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 löste die 
Direktorin des B.________ das Arbeitsverhältnis mit A.________ auf den 
30. September 2014 auf. 
B.
Hiergegen erhob A.________ am 18. Juli 2014 Beschwerde bei der Polizei- 
und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Er stellte folgendes 
Begehren:
«Aufgrund meiner Erwägungen stelle ich den Antrag, dass die Ver-
fügung vom 19. Juni 2014 nichtig ist, die vorgeworfenen Gründe nicht 
haltbar sind und keinesfalls unter Art. 25 Abs. 2 PG subsumiert werden 
können sowie folgedessen nach Art. 29 Abs. 1 PG i.V.m. Art. 29 Abs. 2 
PG ein Anspruch nach Art. 32 oder 33 PG ausgelöst wird.»
Mit Entscheid vom 17. Februar 2015 wies die POM die Beschwerde ab, 
soweit sie darauf eintrat.
C.
Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 19. März 2015 Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Anträge in der Sache ge-
stellt: 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.11.2015, Nr. 100.2015.95U, 
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«- Der Entscheid der Vorinstanz POM vom 17. Februar 2015 ist auf-
zuheben und es ist festzustellen, dass die Verfügung des B.________ 
vom 19. Juni 2014 nicht rechtmässig erfolgte, weil die triftigen Gründe 
rechtlich nicht haltbar sind und keinesfalls unter Art. 25 Abs. 2 PG 
subsumiert werden können, deshalb die Verfügung vom 19. Juni 
2014 aufzuheben ist und folgedessen nach Art. 29 Abs. 1 PG i.V.m. 
Art. 29 Abs. 2 PG ein Anspruch nach Art. 32 oder 33 PG ausgelöst 
wird.
- Gegebenenfalls Feststellung der Befangenheit der Vorinstanz POM.»
Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2015 hat der Kanton Bern beantragt, 
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden 
könne. A.________ hat mit Replik vom 28. Mai 2015 die gestellten Anträge 
bestätigt.
Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kan-
tonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. 
2.
2.1
Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. 
Dieser bezeichnet im Beschwerdeverfahren den Umfang, in dem das mit 
der angefochtenen Verfügung oder dem angefochtenen Entscheid ge-
regelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Zu seiner Bestimmung ist von der 
angefochtenen Verfügung bzw. dem angefochtenen Entscheid, dem sog. 
Anfechtungsobjekt, auszugehen, das den Rahmen des Streitgegenstands 
vorgibt. Der Streitgegenstand kann mithin nicht über das hinausgehen, was 
die Vorinstanz beurteilt hat, welche wiederum nur das von der verfügenden 
Behörde Angeordnete prüfen darf. Innerhalb dieses Rahmens bezeichnen 


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die Parteien in ihren Rechtsmitteleingaben den Streitgegenstand (sog. Dis-
positionsmaxime). Konkret wird der Streitgegenstand durch die Beschwer-
deanträge und die Beschwerdebegründung umschrieben. Es ist den Par-
teien daher möglich, den Streitgegenstand einzuschränken. Soweit die 
beanstandete Verfügung oder der beanstandete Entscheid nicht ange-
fochten wird, erwächst sie bzw. er in Rechtskraft. Soweit über den derart 
bestimmten Streitgegenstand hinausgehende Begehren gestellt werden, 
fehlt es an einem Anfechtungsobjekt, dessen Vorliegen Voraussetzung 
jedes Beschwerdeverfahrens ist (vgl. BVR 2011 S. 391 E. 2.1 mit Hin-
weisen [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011]; Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 14 und 
Art. 72 N. 6 f.).
2.2
Auf Arbeitsverhältnisse des Kantons ist das Personalgesetz vom 
16. September 2004 (PG; BSG 153.01) anwendbar (Art. 2 PG). Das 
B.________ ist eine der POM, Amt für Freiheitsentzug und Betreuung, 
unterstellte Organisationseinheit (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. c der Verordnung 
vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Polizei- 
und 
Militärdirektion 
[Organisationsverordnung 
POM; 
OrV 
POM; 
BSG 152.221.141]). 
Auf 
das 
Arbeitsverhältnis 
zwischen 
dem 
Beschwerdeführer und dem B.________ wie auch auf die Modalitäten 
betreffend dessen Auflösung ist somit das PG anwendbar. – Gemäss 
Art. 25 Abs. 1 PG kann die Anstellungsbehörde ein Arbeitsverhältnis unter 
Wahrung einer Frist von drei Monaten jeweils auf Ende eines Monats durch 
Verfügung kündigen. Für die Kündigung hat sie triftige Gründe anzugeben 
(Art. 25 Abs. 2 PG). Ist eine Kündigung ohne triftigen Grund erfolgt, wird die 
betroffene Person weiterbeschäftigt (Art. 29 Abs. 1 PG). Wenn die 
Anstellungsbehörde die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung feststellt 
aus Gründen, welche die betroffene Person nicht zu vertreten hat, entsteht 
(soweit hier interessierend) ein Anspruch auf Abgangsentschädigung 
(Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 PG). Eine Abgangsentschädigung ist ebenfalls 
auszurichten, wenn zwar zu Recht wegen ungenügender Leistungen 
gekündigt wurde, die Kündigung aber ohne Verschulden der betroffenen 
Person erfolgt und dieser auch keine zumutbare Stelle beim Kanton 
angeboten werden kann (Art. 32 Abs. 1 PG; vgl. BVR 2007 S. 20 
[VGE 22465 vom 26.4.2006], unpubl. E. 2.3, 2006 S. 97 [VGE 22400 vom 


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31.8.2005], unpubl. E. 2.3). In beiden Fällen ist über die Ausrichtung einer 
Abgangsentschädigung nicht bereits im Kündigungsverfahren, sondern in 
einem diesem nachgelagerten separaten Verfahren zu entscheiden 
(BVR 2011 S. 391 E. 2.2 [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 
18.2.2011], 2010 S. 337 E. 5.2 und 5.5, 2009 S. 443 [VGE 23442 vom 
20.5.2009], unpubl. E. 6.2; jüngst VGE 2014/330 vom 19.5.2015, E. 1.2; 
von Kaenel/Zürcher, Personalrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches 
Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 49 ff. N. 83; vgl. auch Art. 35 Abs. 1 und 
2 PG sowie BVR 2008 S. 241 E. 1.5.4). Auch über die Ausrichtung einer 
Sonderrente ist in einem separaten Verfahren zu entscheiden (BVR 2009 
S. 443 [VGE 23442 vom 20.5.2009], unpubl. E. 6.2).
3.
3.1
Mit der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom 19. Juni 2014 
hat 
die 
Direktorin 
des 
B.________ 
das 
Arbeitsverhältnis 
des 
Beschwerdeführers aufgelöst (vgl. vorne Bst. A). Streitgegenstand des an 
diese Verfügung anschliessenden Beschwerdeverfahrens vor der POM war 
damit allein die Frage der Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. vorne 
E. 2.1 und 2.2). Aus diesem Grund ist die POM auf die Beschwerde 
insoweit 
nicht 
eingetreten, 
als 
der 
Beschwerdeführer 
eine 
Abgangsentschädigung nach Art. 32 PG oder eine Rente im Sinn von 
Art. 33 PG verlangte (angefochtener Entscheid E. 1). In Bezug auf das 
Hauptbegehren des Beschwerdeführers, wonach die Nichtigkeit der 
Kündigungsverfügung festzustellen sei, wies die POM die Beschwerde ab 
(E. 2 des angefochtenen Entscheids). Ebenso wies sie das Rechtsmittel ab 
betreffend das «sinngemässe Eventualbegehren», das auf Aufhebung der 
Kündigungsverfügung zielte (angefochtener Entscheid E. 2 a.E. sowie E. 3-
6). Insoweit hat die Vorinstanz die Rechtmässigkeit der Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses bestätigt.
3.2
Der Beschwerdeführer verlangt im verwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der 
Rechtswidrigkeit der Kündigung und «folgedessen» die Ausrichtung einer 
Abgangsentschädigung oder einer Sonderrente (vgl. vorne Bst. C). Er 


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bringt vor, «dass die Verfügung vom 19. Juni 2014 im Sinne von Art. 29 
Abs. 1 unbegründet [sei] und nach Art. 29 Abs. 2 einen Anspruch nach 
Art. 32 oder 33 PG [auslöse]» (Beschwerde S. 1). Er wirft der Vorinstanz 
ungenügende Sachverhaltsabklärungen vor und nimmt zu den einzelnen 
Vorwürfen Stellung (vgl. Beschwerde S. 4 ff.). Eine Weiterbeschäftigung 
schliesst er allerdings aus: Die Direktorin des B.________ habe die 
«Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses forciert», indem sie ihm am 
25. März 2014 über die Einleitung des Kündigungsverfahrens informiert 
habe, ohne ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den Vorwürfen mündlich 
äussern zu können. Vor diesem Gespräch hätte er «durchaus noch eine 
gute Möglichkeit gesehen, weiterhin im B.________ zu arbeiten». Seither 
sei dies aus medizinischer Sicht nicht mehr möglich (Beschwerde S. 3 und 
11). Laut dem nicht näher begründeten ärztlichen Zeugnis von Dr. med. 
C.________ vom 28. Mai 2014 ist dem (im Übrigen voll arbeitsfähigen) 
Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit im B.________ aus medizinischen 
Gründen unzumutbar (Personaldossier pag. 99). – Somit hat der 
Beschwerdeführer gegen den Entscheid der POM vom 17. Februar 2015 
nicht deshalb Beschwerde erhoben, weil er die Aufhebung der Kündigung 
und die Weiterbeschäftigung anstrebt. Sein Begehren zielt vielmehr darauf 
ab, die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Abgangsentschädigung 
bzw. eine Sonderrente feststellen zu lassen. 
3.3
Der Beschwerdeführer verkennt, dass auch im verwaltungsgerichtli-
chen Verfahren einzig die Rechtmässigkeit der Kündigung Streitgegen-
stand bildet (vgl. vorne E. 2.1 und 2.2). Insoweit kann er nur die Aufhebung 
der Kündigung und in der Folge die Weiterbeschäftigung und nicht – wie er 
bezweckt – allein die Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs auf 
eine Abgangsentschädigung bzw. eine Sonderrente verlangen (vgl. 
BVR 2011 S. 391 E. 3.2 [bestätigt durch BGer 8C_809/2010 vom 
18.2.2011]). Das PG sieht ausdrücklich vor, dass die betroffene Person, 
sofern die Kündigung tatsächlich unbegründet ist, grundsätzlich weiter-
zubeschäftigen ist (Art. 29 Abs. 1 PG und vorne E. 2.2.). Der betroffenen 
Person kommt kein Wahlrecht zwischen Weiterbeschäftigung und Ausrich-
tung einer Abgangsentschädigung zu (BVR 2011 S. 391 E. 3.2 [bestätigt 
durch BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011], 2010 S. 337 E. 4.3). Ist ein sol-
ches Wahlrecht bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen, kann sich 


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der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, bloss die Rechtswidrigkeit 
der Kündigung feststellen zu lassen (vgl. BVR 2010 S. 337 E. 5.3; 
BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011, E. 5.2.1 a.E.). Somit ergibt sich, dass 
das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers ausserhalb des Streit-
gegenstands liegt.
3.4
Soweit der Beschwerdeführer geltend machen wollte, aufgrund sei-
ner arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit sei eine Weiterbeschäftigung 
nicht mehr möglich, weshalb ausnahmsweise die Rechtswidrigkeit der Kün-
digung festzustellen sei, ergibt sich Folgendes: Nach der gesetzlichen Kon-
zeption hat die Anstellungsbehörde über die Abgangsentschädigung und 
damit über die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung gemäss Art. 29 
Abs. 2 PG nicht bereits im Zeitpunkt der Kündigung zu befinden, sondern 
gegebenenfalls in einem späteren Verfahren, wenn sich nämlich im Be-
schwerdeverfahren herausstellt, dass diese ohne triftigen Grund erfolgt und 
somit unrechtmässig ist (vgl. vorne E. 2.2; BVR 2010 S. 337 E. 5.2). Auf die 
Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung in der angestammten Stelle ist bei-
spielsweise aufgrund einer Belastung des Arbeitsklimas zu schliessen, wel-
che die Weiterführung als unzumutbar erscheinen lässt, oder wenn die be-
troffene Person unter gleichwertigen Bedingungen wie Arbeitsinhalte, Ge-
halt etc. auch anderswo in der Kantonsverwaltung nicht beschäftigt werden 
kann (Vortrag des Regierungsrates betreffend das PG, in Tagblatt des 
Grossen Rates 2004, Beilage 20, S. 13). – Vor diesem Hintergrund ergibt 
sich, dass eine Weiterbeschäftigung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 PG auch 
bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht von vornherein 
ausgeschlossen ist, zeichnet sich die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähig-
keit doch dadurch aus, dass die Arbeitsfähigkeit an einem anderen Arbeits-
platz uneingeschränkt ist. Die Anstellungsbehörde hätte namentlich zu prü-
fen, ob die betroffene Person anderswo in der Kantonsverwaltung beschäf-
tigt werden könnte. Der Beschwerdeführer kann sich daher auch nicht ge-
stützt auf die geltend gemachte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit 
darauf beschränken, bloss die Rechtswidrigkeit der Kündigung im Hinblick 
auf eine Abgangsentschädigung bzw. eine Sonderrente feststellen zu las-
sen. Vielmehr kann er einzig die Aufhebung des angefochtenen Entscheids 
und die Weiterbeschäftigung verlangen. Das Bundesgericht hat in seinem 
Urteil vom 18. Februar 2011 bestätigt, dass es nicht angeht, im Rahmen 


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eines Rechtsmittelverfahrens auf die Anfechtung der Kündigung zu verzich-
ten und vor dem Hintergrund, dass eine Weiterführung des Arbeits-
verhältnisses ohnehin nicht mehr möglich sei, «gleichsam abgekürzt direkt 
auf die Zusprechung einer Abgangsentschädigung abzuzielen, wobei im 
selben Prozess zugleich die Feststellung bezüglich Nichtbestehens eines 
triftigen Kündigungsgrundes nach Art. 29 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 
PG angestrebt [werde]» (BGer 8C_809/2010 vom 18.2.2011, E. 5.2.1 a.E. 
betreffend VGE 2009/464 vom 31.8.2010, publ. in BVR 2011 S. 391).
3.5
Somit ergibt sich, dass das Feststellungsbegehren des Beschwer-
deführers, das einzig auf die Ausrichtung einer Abgangsentschädigung 
bzw. Sonderrente abzielt (vgl. vorne E. 3.2), ausserhalb des Streitgegen-
stands liegt (vgl. vorne E. 3.3). Die anbegehrte Feststellung ist auch nicht 
mit Blick auf die vorgebrachte arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit zu-
lässig (vgl. E. 3.4 hiervor). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 
Anzumerken bleibt, dass die vom Beschwerdeführer angestrebten finan-
ziellen Leistungen von vornherein jeder Grundlage entbehren: Gemäss 
Anhang III der Personalverordnung vom 18. Mai 2005 (PV; BSG 153.011.1) 
hat der 36-jährige Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Ausrichtung 
einer Abgangsentschädigung, setzt diese doch ein (Mindest-)Alter von 
40 Jahren voraus. Eine Sonderrente wird ab dem 56. Lebensjahr aus-
gerichtet (vgl. Art. 33 Abs. 1 PG). 
4. 
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der Polizei- und Militär-
direktor sei in dieser Sache befangen, weil er die Vorsteherin des 
B.________ persönlich kenne bzw. mit ihr zusammenarbeite. Der Polizei- 
und Militärdirektor habe deren Aussagen denn auch durchwegs als 
glaubwürdig beurteilt (Beschwerde S. 2). – Soweit in diesen Vorbringen 
überhaupt ein Ablehnungsbegehren zu erblicken ist, erweist es sich als 
verspätet. Ablehnungsbegehren sind unverzüglich zu stellen (vgl. 
BVR 2005 S. 561 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 5). 
Mit dem ordentlichen Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid können 


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Verstösse gegen die Ausstandspflicht nur gerügt werden, wenn die 
Ablehnung vorher nicht möglich war (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 
Art. 9 N. 22). Die vorgebrachten Gründe waren dem Beschwerdeführer 
bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an die POM bekannt; er 
hätte eine allfällige Befangenheit des Polizei- und Militärdirektors bereits 
damals geltend machen können. Auf die Beschwerde ist auch insoweit 
nicht einzutreten.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer 
kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige Parteikosten sind 
keine angefallen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). 
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3ʹ000.--, werden dem Beschwerdeführer 
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- dem Beschwerdegegner
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG erreicht Fr. 15ʹ000.--.