be_verwaltungsgericht · 100 2021 169 · 2021-08-31 · de

Submission; Ersatz Stellwerk Sicherungsanlage Worb Dorf (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 26. Mai 2021; BVD 130/2021/3) | Submission

100.2021.169U
BUC/SBE/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 31. August 2021
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum
Gerichtsschreiberin Streun
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt … 
Beschwerdeführerin
gegen
B.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 1
Regionalverkehr Bern-Solothurn AG
handelnd durch die statutarischen Organe, Tiefenaustrasse 2, Postfach, 
3048 Worblaufen
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 2
betreffend Submission; Ersatz Stellwerk Sicherungsanlage Worb Dorf 
(Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 
26. Mai 2021; BVD 130/2021/3)
Sachverhalt:
A.
Am 7. September 2020 schrieb die Regionalverkehr Bern-Solothurn AG 
(RBS AG) den Auftrag für den Sicherungsanlagenersatz Worb Dorf (Ersatz 
der heutigen Sicherungsanlage durch ein Spurplanstellwerk Domino 67 inkl. 
Rangierfahrstrassen; Publikation Ausschreibung auf SIMAP ab 7.9.2020) im 
offenen Verfahren aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der 
A.________ AG und jene der B.________ AG. Mit Verfügung vom 28. 
Januar 2021 erteilte die RBS AG der A.________ AG den Zuschlag. 
B.
Gegen den Zuschlag erhob die zweitplatzierte B.________ AG am 9. 
Februar 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons 
Bern (BVD). Diese hob mit Entscheid vom 26. Mai 2021 die Zuschlags-
verfügung auf, schloss die A.________ AG vom Verfahren aus und erteilte 
dem Angebot der B.________ AG vom 12. November 2020 den Zuschlag. 
C.
Hiergegen 
hat 
die 
A.________ 
AG 
am 
7. Juni 
2021 
Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVD 
vom 26. Mai 2021 sei aufzuheben und es sei der Vergabeentscheid der RBS 
AG vom 28. Januar 2021 zu bestätigen. Zudem hat sie um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ersucht. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 3
Mit Verfügung vom 8. Juni 2021 hat die stellvertretende Abteilungspräsiden-
tin der RBS AG superprovisorisch den Vertragsabschluss mit der 
B.________ AG untersagt. 
Die BVD hat in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 17. Juni 2021 die Ab-
weisung der Beschwerde beantragt. Die RBS AG und die B.________ AG 
schliessen mit Beschwerdeantworten vom 18. Juni bzw. 22. Juni 2021 je auf 
Abweisung der Beschwerde und (sinngemäss) des Gesuchs um Erlass 
vorsorglicher Massnahmen. Die A.________ AG hat mit Eingabe vom 5. Juli 
2021 an ihren Anträgen festgehalten.
Am 9. Juli 2021 hat der Instruktionsrichter der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde als ordentliche vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wir-
kung erteilt. 
Die BVD und die RBS AG haben am 20. bzw. 23. Juli 2021 darauf verzichtet, 
sich erneut zu äussern. Die B.________ AG und die A.________ AG haben 
mit Eingaben vom 26. Juli bzw. 12. August 2021 nochmals Stellung 
genommen; sie halten an ihren Anträgen fest. 
Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der BVD vom 
26. Mai 2021 betreffend den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom 
Vergabeverfahren und die Erteilung des Zuschlags für den Sicherungs-
anlagenersatz Worb Dorf an die Beschwerdegegnerin 1. Das Verwaltungs-
gericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen solche Entscheide (vgl. 
auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche 
Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2] sowie E. 2.1 hiernach). Die 
Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und 
ist als ursprüngliche Zuschlagsempfängerin durch den angefochtenen 
Entscheid besonders berührt; sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 4
an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG), besteht doch 
eine reelle Chance, dass sie – wenn sie mit ihrer Rüge durchdringt, zu 
Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein – den 
Zuschlag (wieder) erhält (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; 
BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1). Sie ist 
somit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Die Bestimmungen über 
Form und Frist sind eingehalten (vgl. Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; 
Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung vom 
25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen 
[IVöB; BSG 731.2-1]). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 
ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
2.
2.1
Die RBS AG (Vergabestelle), die durch den Kanton und Gemeinden 
beherrscht wird und damit unstreitig dem kantonalen Vergaberecht unter-
steht (vgl. Art. 2 Abs.1 Bst. c i.V.m. Bst. a und b ÖBG), hat das Angebot der 
Beschwerdeführerin mit 398 Punkten bewertet (Gewichtung Preis: 40 %, 
Gewichtung Qualität: 60 %), wobei sie dieser für den offerierten Gesamtpreis 
in der Höhe von Fr. 778'600.-- (exkl. MWSt) 200 und für das Zuschlagskrite-
rium Qualität 198 Punkte vergab. Das Angebot der Beschwerdegegnerin 1 
erzielte 307 Punkte; für den offerierten Gesamtpreis von Fr. 1'438'800.-- 
(exkl. MWSt) erhielt sie 64 und für die Qualität 243 Punkte (Ergebnis der 
Nutzwertanalyse bzw. Angebotsbewertung vom 14.1.2021, Beilage zur Zu-
schlagsverfügung vom 28.1.2021, Vorakten RBS AG [act. 3B] pag. 70 ff., 
74). – Diese Bewertung und das ihr zugrundeliegende Bewertungs- und Be-
notungssystem sind unbestritten geblieben. Streitig und zu beurteilen ist in-
des, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot vom 10. November 2020 
falsche Angaben gemacht hat und deshalb zu Recht vom Vergabeverfahren 
ausgeschlossen worden ist bzw. (damit einhergehend) ob die Zuschlagser-
teilung an die Beschwerdegegnerin 1 vergaberechtskonform ist. 
2.2
Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. d der Verordnung vom 16. Oktober 2002 
über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) schliessen die 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 5
Vergabebehörden Anbieterinnen oder Anbieter vom Verfahren aus, die der 
Auftraggeberin oder dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt haben (vgl. 
auch Art. VIII Bst. h des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das 
öffentliche Beschaffungswesen [GPA; SR 0.632.231.422] in der bis 
31.12.2020 geltenden und hier massgeblichen ursprünglichen Fassung 
[AS 1996 609] bzw. Art. VIII Abs. 4 Bst. b GPA in der seit 1.1.2021 geltenden 
revidierten Fassung vom 21.6.2019; ferner Art. 44 Abs. 1 und 2 Bst. a der 
revidierten interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das 
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB 2019], der der Kanton Bern mit Gesetz 
vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur interkantonalen Vereinbarung über 
das öffentliche Beschaffungswesen [IVöBG] unter Vorbehalt beigetreten ist 
und die, vorbehältlich eines allfälligen Referendums, für den Kanton Bern 
voraussichtlich am 1.2.2022 in Kraft treten wird; Vereinbarungstext, Muster-
botschaft und weitere Dokumente sind einsehbar unter: , 
Rubriken «Beschaffung/Rechtliche Grundlagen/Neues Beschaffungsrecht»; 
schliesslich Art. 8 Abs. 1 Bst. b ÖBG, wonach die Vergabebehörde den Zu-
schlag widerrufen kann, wenn sie entdeckt, dass die Auftraggeberin oder der 
Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt hat; hierzu allgemein Martin Beyeler, 
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2742, 2748, 2750). 
Von Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV erfasst werden insbesondere unwahre oder 
irreführende Aussagen und Auskünfte über rechtlich bedeutsame Umstände, 
wie die Gesellschaftsform, die Firma, den Gesellschaftssitz, den Gesell-
schaftszweck oder die Vertretungsbefugnis (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 485; Laura 
Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 37, je mit Verweis auf die Praxis 
im Kanton Zürich). Damit der wirksame Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird 
und keiner der Anbietenden in sachlich nicht gerechtfertigter Weise eine be-
vorzugte Behandlung erfährt, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis wahr-
heitsgetreuer Erklärungen bzw. Angaben einen relativ strengen Massstab 
anzulegen (vgl. VGE 2016/142 vom 20.9.2016 E. 5.1 [betreffend Ausschrei-
bungskonformität; bestätigt durch BGer 2C_994/2016 vom 9.3.2018], 
2009/210 vom 20.11.2009 E. 2.3 [betreffend Selbstdeklaration]; ferner, be-
zogen auf Art. 44 IVöB 2019, Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungs-
recht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, 
S. 871 ff., 937 Rz. 231). Der Ausschluss vom Vergabeverfahren muss aller-
dings vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfas-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 6
sung [BV; SR 101]) und dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 
Abs. 1 BV) standhalten. Vom Ausschluss einer Offerte ist abzusehen, wenn 
die Mängel des Angebots relativ geringfügig sind und der Zweck, den die in 
Frage stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird 
(vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3, 143 I 177 E. 2.3.1 [je betreffend Eignungskrite-
rien]; BVR 2018 S. 206 E. 3.1, 2008 S. 352 E. 4.3.2; VGE 2016/35 vom 
29.2.2016 E. 2.3 [betreffend Falschauskunft] mit Hinweisen; vgl. auch 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 486). Der Ausschluss ist mithin nur bei 
Mängeln von gewissem Gewicht gerechtfertigt, in geringfügigen Fällen in-
dessen nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres zulässig. Das gilt auch 
dann, wenn – wie hier – die einschlägige Vorschrift nicht als «Kann-Vor-
schrift» ausgestaltet ist, sondern gemäss Wortlaut der Ausschluss bei jeder 
Falschdeklaration anzuordnen ist (vgl. VGE 2009/210 vom 20.11.2009 
E. 2.3).
2.3
Die BVD ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, die 
Beschwerdeführerin habe in ihrer Offerte falsche Angaben betreffend die 
Eignung ihrer Subunternehmen gemacht, weshalb sie vom Verfahren aus-
zuschliessen sei. In ihrer Offerte habe sie drei Subunternehmen benannt: 
C.________ (Einzelunternehmung), D.________ GmbH sowie E.________ 
GmbH. Die Ausschreibung sehe mit dem Eignungskriterium 1 (EK1) 
«Lizenznehmer Domino» in Bezug auf Subunternehmen vor, dass als solche 
ausschliesslich Unternehmen beigezogen werden dürften, die über 
Lizenzrechte an Domino-Systemen verfügten. Die Beschwerdeführerin habe 
in ihrem Angebot angegeben, die beteiligten Unternehmen verfügten über 
Lizenzen, die sie legitimierten, am Partnervertrag Domino zu partizipieren. 
Dies treffe jedoch, wie sich aus den späteren Angaben im vorinstanzlichen 
Verfahren ergeben habe, bei der D.________ GmbH und der E.________ 
GmbH nicht zu. Indem die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot ausgeführt 
habe, dass die von ihr genannten Unternehmen als Subunternehmen 
agierten und sie über die erforderlichen Lizenzrechte verfügten, habe sie in 
einem zentralen Punkt eine falsche Angabe gemacht. Dass die 
Beschwerdeführerin, wie sie nachträglich vorbringe, diese Unternehmen 
nicht 
als 
Subunternehmen 
einbeziehen, 
sondern 
bloss 
deren 
Schlüsselpersonen im Rahmen von Personalverleihverträgen engagieren 
wolle, gehe aus der Offerte nicht hervor; vielmehr habe sie darin mehrfach 
und klar den Beizug von Subunternehmen angegeben (angefochtener Ent-
scheid E. 3a-d). Entsprechend hätte ihr Angebot zwingend vom Verfahren 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 7
ausgeschlossen werden müssen, wenn die Vergabestelle von der Falschan-
gabe bereits im Vergabeverfahren Kenntnis gehabt hätte. Der Ausschluss-
grund sei daher auch im Beschwerdeverfahren zu beachten (angefochtener 
Entscheid E. 4a und b).
2.4
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe (aufgrund der 
Redaktion des Angebots durch einen juristischen Laien) irrtümlicherweise 
angegeben, die fraglichen Unternehmen mittels Subunternehmerverträgen 
beizuziehen. Sie habe stets beabsichtigt, Personal der entsprechenden Un-
ternehmen im Rahmen von Personalverleihverträgen zu beschäftigen. Als 
ausgeliehenes Personal hätte dieses an der Domino-Lizenzierung, über die 
sie selber verfüge, partizipiert. Damit habe ihre Offerte im Zeitpunkt von de-
ren Einreichung das EK1 ohne weiteres erfüllt. Es sei unerheblich, wie die 
Rechtsbeziehung mit den Unternehmen, mit denen sie im Rahmen der vor-
liegenden Vergabe zusammenarbeiten werde, (irrtümlicherweise) bezeich-
net worden sei; massgeblich sei insoweit einzig ihr tatsächlicher diesbezüg-
licher Wille, der stets darin bestanden habe, Personal von den im Angebot 
genannten Unternehmen auszuleihen. Sie habe somit keine falsche Angabe 
gemacht, wenn sie erklärt habe, dass die an der Ausführung einzig (direkt) 
beteiligte juristische Person (d.h. sie selbst) das EK1 erfülle. Es sei überspitzt 
formalistisch, ihr Angebot auszuschliessen, weil allein die juristische Be-
zeichnung hinsichtlich der am Projekt beteiligten Personen nicht in der ge-
wünschten Klarheit erfolgt sei, zumal sich dies weder auf die Leistungser-
bringung auswirke noch einen in der Ausschreibung geforderten Umstand 
betreffe. Es sei stets sichergestellt gewesen, dass ihre Lizenz alle am Auftrag 
beteiligten Personen erfasse.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 8
2.5
Die Beschwerdegegnerin 1 hält dem entgegen, es erscheine nicht 
plausibel, dass die Beschwerdeführerin irrtümlich verliehenes Personal als 
Subunternehmer bezeichnet habe. Stattdessen sei aufgrund ihres Angebots 
sowie aus den weiteren Umständen zu schliessen, dass sie die aufgeführten 
Unternehmen gemäss ihrer Bezeichnung, d.h. als Subunternehmen, habe 
einsetzen wollen. Somit habe eine falsche Angabe in Bezug auf die Lizen-
zierung und damit betreffend die Eignung vorgelegen, was den Ausschluss 
vom Vergabeverfahren zur Folge habe; Raum für eine Korrektur oder Nach-
besserung bestehe nicht. – Auch die Vergabestelle geht von einer Falschan-
gabe der Beschwerdeführerin hinsichtlich des EK1 aus. Ihr Angebot lasse 
keinen anderen Schluss zu, als dass die beteiligten Unternehmen als Sub-
unternehmen agierten. Was deren Lizenzierung betreffe, habe die Be-
schwerdeführerin somit eine unwahre Angabe gemacht, womit sie zu Recht 
(nachträglich) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.
3.
Zu klären ist zunächst, ob das Angebot der Beschwerdeführerin in Bezug auf 
das EK1 eine Falschangabe enthält.
3.1
Sachverhaltlich ist Folgendes festzustellen: 
3.1.1
Der von der RBS AG ausgeschriebene Auftrag betrifft den Siche-
rungsanlagenersatz Worb Dorf. Er beinhaltet den Ersatz der heutigen Siche-
rungsanlage durch ein Spurplanstellwerk Domino 67 inkl. Rangierfahrstras-
sen (vgl. Ausschreibung vom 7.9.2020, Ziff. 2.6, Vorakten RBS AG [act. 3B] 
pag. 2; vorne Bst. A). Spurplan-Relaisstellwerke vom Typ Domino (darunter 
der hier fragliche Typ Do 67) unterstehen einer Lizenzpflicht, da die 
F.________ AG für die Technologie und das Know-How an den Domino-
Systemen 
die 
Urheberrechte 
hat 
(vgl. 
Lizenzvertrag 
«Lebenszyklussicherung Domino» [LV Domino] Ziff. 1, Vorakten BVD 
[act. 3A], 
Beschwerdebeilage 
[BB] 4). 
Entsprechend 
enthält 
die 
Ausschreibung die als Eignungskriterium formulierte Vorgabe, dass die 
nachgesuchten Dienstleistungen nur von Unternehmen erbracht werden 
dürfen, die eine gültige Lizenzvereinbarung mit der F.________ AG haben. 
Gemäss dem in der Ausschreibung in Ziff. 3.7 definierten EK1 mit dem Titel 
«Lizenznehmer Domino» hat der Anbieter den Nachweis zu erbringen, dass 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 9
er über eine gültige, «sich über den Ausführungszeitraum erstreckende 
Lizenzvereinbarung Domino mit der Firma F.________ AG» verfügt. Dies 
beinhalte «u.a., dass Projektierungs- und Zeichnungsleistungen von 
Domino-Anlagen ausschliesslich durch Lizenznehmer Domino zu erbringen» 
seien (vgl. Ausschreibung vom 7.9.2020, Vorakten RBS AG [act. 3B] pag. 3; 
Ausschreibungsunterlagen vom 5.8.2020, Vorakten RBS AG [act. 3B] pag. 5 
ff., 
8). 
Die 
Ausschreibung 
lässt 
laut 
Ziff. 3.6 
den 
Beizug 
von 
Subunternehmern zu, diese müssen aber innerhalb eines Angebots 
«namentlich festgelegt» sein (Ausschreibung vom 7.9.2020, Vorakten RBS 
AG [act. 3B] pag. 3).
3.1.2
In ihrem Angebot vom 10. November 2020 (Vorakten RBS AG 
[act. 3B] pag. 78 ff. [nachfolgend: Angebot]) hat die Beschwerdeführerin fol-
gende drei Subunternehmen benannt: C.________ (Einzelunternehmen), 
D.________ GmbH sowie E.________ GmbH (vgl. Angebot Titelseite [pag. 
79] sowie Ziff. 4.1 «Unsere Subunternehmer» [pag. 83]). Hinsichtlich der 
Qualifikation der Schlüsselpersonen gab sie an, dass «alle beteiligten 
Unternehmen» über «langjährige Erfahrungen» verfügen würden (Angebot 
Ziff. 5 [pag. 83]). Zudem wird festgehalten, dass die Schlüsselpersonen im 
«Subplaner-» bzw. «Subunternehmer-Verhältnis» beigezogen würden 
(Angebot Ziff. 5.2.1, 5.3.1 und 5.4.1 [pag. 86, 88 und 90]). Damit 
übereinstimmend werden im Projektorganigramm zunächst übergeordnet 
die jeweiligen Unternehmen und erst in zweiter Linie die einzelnen Personen 
aufgeführt (vgl. Angebot Ziff. 8.3 [pag. 93]). Weiter wird in der Offerte 
bezüglich der Qualitätssicherung auf die «mit der A.________ AG 
zusammenarbeitenden Mitarbeitern aus den Subunternehmen» verwiesen 
(Angebot Ziff. 9.2 [pag. 96]). Dem Ausführungspflichtenheft (Beilage 2 zum 
Angebot, Ziff. 3.1, Vorakten BVD [act. 3B] pag. 102 ff., 109) ist zu 
entnehmen, dass die «Gesamt- sowie Fachprojektleitung […] Aufgabe des 
Kunden» sei, während die A.________ AG «seine Subunternehmer» 
koordiniere. Der Begriff der Personalleihe wird im Angebot weder 
ausdrücklich noch sinngemäss verwendet, wie die Vorinstanz zutreffend 
erwogen hat (angefochtener Entscheid E. 3d). Weiter finden sich in der 
Offerte keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin den Begriff der 
Subunternehmer bzw. Subunternehmen nicht in ihrem üblichen Sinn 
verstanden und verwendet haben könnte, sondern damit hätte zum 
Ausdruck bringen wollen, dass sie das Personal der in der Offerte genannten 
Unternehmen im Verleih zu beschäftigen gedenkt, wie sie nun nachträglich 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 10
behauptet (vgl. dazu hinten E. 3.3.1). Was schliesslich das EK1 betrifft, hält 
das Angebot fest (vgl. Angebot Ziff. 6 [pag. 92]): 
«6 Lizenznehmer Domino
Nachweis einer gültigen, sich über den Ausführungszeitraum er-
streckenden Lizenzvereinbarung Domino 67 mit der Fa. F.________ 
AG. 
Die beteiligten Unternehmen verfügen über Lizenzen, die sie legiti-
mieren am PV [Partnervertrag] Domino zu partizipieren. […]».
3.2
Die einschlägigen Rechtsgrundlagen präsentieren sich wie folgt:
3.2.1
Allfällige Eignungskriterien hat die Auftraggeberin oder der Auftrag-
geber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen (Art. 16 Abs. 1 ÖBV). 
Es handelt sich dabei um Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt 
werden, um zu gewährleisten, dass sie zur sachgerechten Ausführung und 
Erledigung des ausgeschriebenen Auftrags in der Lage sind. Gegenstand 
sein können insbesondere die fachliche, technische, organisatorische oder 
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Anbieterschaft, wobei die Eignungskri-
terien jeweils auftragsspezifisch zu bestimmen und wo nötig zu präzisieren 
sind. Zur Beurteilung der festgelegten Eignungskriterien können Nachweise 
verlangt werden (Art. 16 Abs. 2 und 3 ÖBV; vgl. auch zum Folgenden 
VGE 2018/169 vom 5.9.2018 E. 5.1 [bestätigt durch BGer 2C_916/2018 vom 
11.6.2019]; Christoph Jäger, a.a.O., S. 923 Rz. 183 mit Hinweisen). Bei der 
Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabebe-
hörde über einen grossen Beurteilungsspielraum. Eignungskriterien sind in 
der Regel Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht: Liegt die 
geforderte Eignung vor, führt dies zur Zulassung zum (weiteren) Verfahren; 
sind die Eignungskriterien dagegen nicht (vollständig) erfüllt, hat dies grund-
sätzlich den Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge (Art. 24 Abs. 1 
Bst. c ÖBV; vgl. etwa VGE 2016/291 vom 3.4.2017 E. 7.3, 2016/142 vom 
20.9.2016 E. 4.1 [bestätigt durch BGer 2C_994/2016 vom 9.3.2018], 
2016/48 vom 13.5.2016 E. 4.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 923 Rz. 185, 
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 580 ff.; Martin Beyeler, a.a.O., 
Rz. 1508 und 1687). 
3.2.2
Wie die Erklärung eines Bieters bzw. einer Bieterin im Vergabever-
fahren – und damit dessen bzw. deren Angebot – zu verstehen ist, ist durch 
Auslegung zu ermitteln. Der Gehalt einer Offerte bestimmt sich, den gewöhn-
lichen schuldrechtlichen Auslegungsregeln entsprechend, nach Massgabe 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 11
des durch die Anbieterin bzw. den Anbieter erklärten wirklichen Willens, so-
weit die Vergabestelle diesen erkannt hat. Der wirkliche Wille einer Anbiete-
rin bzw. eines Anbieters kann sich dabei aus dem Angebot und den Umstän-
den ergeben oder aus der Einholung von Erläuterungen resultieren. Im Üb-
rigen bestimmt sich der Inhalt eines Angebots danach, was die Vergabestelle 
nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (vgl. zum Ganzen 
Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1736 mit Verweisen; BGer 2D_64/2019 vom 
17.6.2020, zusammenfassend publ. in BR 2021 S. 39 E. 3.4 [mit Verweis auf 
BGE 141 II 353 E. 8.2.4 {Pra 105/2016 Nr. 31}], E. 3.6 und E. 4.3; vgl. auch 
BVR 2019 S. 201 E. 3.3; VGE 2018/232 vom 15.11.2018 E. 2.4, 2018/169 
vom 5.9.2018 E. 5.1 [bestätigt durch BGer 2C_916/2018 vom 11.6.2019; je 
betreffend Auslegung der Ausschreibung]). 
3.3
Der vorne in E. 3.1 dargelegte Sachverhalt ist im Licht der voranste-
henden Rechtsgrundlagen wie folgt zu würdigen: 
3.3.1
Ein tatsächlicher Wille der Beschwerdeführerin, die besagten Unter-
nehmen nicht als Subunternehmen beizuziehen, sondern deren Mitarbei-
tende im Personalverleih zu beschäftigen, geht aus ihrem Angebot nicht her-
vor: Im Angebot und den dazugehörigen Unterlagen werden in Zusammen-
hang mit den fraglichen Unternehmen wie auch den Schlüsselpersonen stets 
konsequent die Begriffe «Subunternehmen» bzw. «Subunternehmer» ver-
wendet, so namentlich auch in Ziff. 5, wo die Schlüsselpersonen vorgestellt 
werden. Gerade hier wäre indes – da jeweils einleitend das Rechtsverhältnis 
zur Anbieterin thematisiert wird (Ziff. 5.2.1, 5.3.1 und 5.4.1, Vorakten RBS 
AG [act. 3B] pag. 86, 88, 90) – ein Hinweis auf die Personalleihe zu erwarten 
gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin den Begriff der 
Subunternehmer bzw. Subunternehmen im behaupteten Sinn – und nicht 
nach allgemeinem Verständnis – verwendet hätte, bestehen keine (vgl. dazu 
Art. 9 Abs. 1 ÖBG; Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1354, 1361 ff., 1582 ff.; Da-
niela Lutz, Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in Zufferey/Beyeler/
Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, S. 237 ff., 242 f.). Nach 
aussen hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot klar bekundet, den 
Auftrag mit Subunternehmern erfüllen zu wollen, die Teile davon in eigener 
Verantwortung ausführen. Dies ist nach den glaubwürdigen Angaben der 
Vergabestelle von dieser auch so verstanden worden: Wie sie ausführt, ging 
sie aufgrund der Angaben im Angebot der Beschwerdeführerin bei der Eig-
nungsbeurteilung und Zuschlagserteilung davon aus, dass die beteiligten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 12
Unternehmen in der Projektorganisation als Subunternehmer agieren wür-
den. In Anbetracht der unmissverständlichen Zusicherung, dass die beteilig-
ten Unternehmen über die erforderlichen Lizenzen verfügten, habe sie kei-
nen Anlass für die Annahme gehabt, dass dies in Bezug auf die genannten 
(Sub-)Unternehmen nicht zutreffe (Stellungnahme vom 18.6.2021 [act. 4] 
Rz. 9 ff.; Stellungnahmen vom 2.3.2021 Rz. 19 f., sowie vom 22.4.2021 
Rz. 8-12, Vorakten BVD [act. 3A] pag. 17 ff., 21 f., 76 ff., 78 f.). Ein wirklicher 
Parteiwille, wie ihn die Beschwerdeführerin geltend macht, lässt sich dem-
nach nicht feststellen. Vielmehr durfte und musste die Vergabebehörde im 
Zeitpunkt der Offertprüfung und Zuschlagserteilung in guten Treuen davon 
ausgehen, die Beschwerdeführerin werde die drei aufgeführten Unterneh-
men als Subunternehmen beiziehen. Aufgrund der Offerte gab es für die 
Vergabebehörde auch keinen Anlass, der Beschwerdeführerin Gelegenheit 
zur Erläuterung (Art. 26 ÖBV) hinsichtlich eines allfälligen Personalverleihs 
(statt Subunternehmer-Beizugs der genannten Unternehmen) zu geben, wie 
ihn diese nachträglich ins Feld geführt hat. 
3.3.2
Was das EK1 betrifft, konnte die Angabe der Beschwerdeführerin in 
Ziff. 6 ihres Angebots, wonach die «beteiligten Unternehmen […] über Lizen-
zen» verfügen, die sie «legitimier[t]en am PV Domino zu partizipieren», auf-
grund ihrer objektiv klaren Erklärung hinsichtlich des Beizugs von Subunter-
nehmen (hiervor E. 3.3.1) in guten Treuen nur so verstanden werden, dass 
die im Angebot genannten Unternehmen über die erforderlichen Lizenz-
rechte in Bezug auf den Auftragsgegenstand verfügen. Dies ist jedoch – wie 
sich nachträglich im Verfahren vor der BVD gezeigt hat – in Bezug auf die 
D.________ GmbH und die E.________ GmbH nicht der Fall, was die Be-
schwerdeführerin nicht in Abrede stellt. Wenn sie in ihrem Angebot ausdrück-
lich und vorbehaltlos festhält, alle Subunternehmen verfügten über die not-
wendigen Lizenzrechte, so stellt dies objektiv eine Falschaussage dar, wie 
auch die Vergabebehörde in ihrer Stellungnahme vom 22. April 2021 erst-
mals festhielt, nachdem bekannt geworden war, dass den beiden Unterneh-
men entgegen den Angaben in der Offerte die Lizenzen fehlen (Vorakten 
BVD [act. 3A] pag. 76 ff., 79). Die Vorinstanz hat somit zu Recht erkannt, die 
Deklaration der Beschwerdeführerin, was die Eignung von deren Subunter-
nehmen angehe, erweise sich als unwahr. Demzufolge ist der Ausschluss-
tatbestand von Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV erfüllt. Soweit hier interessierend, 
ist für die Tatbestandsmässigkeit unerheblich, ob die Angabe absichtlich, 
eventualvorsätzlich oder lediglich fahrlässig fehlerhaft erfolgt ist. Denn 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 13
Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV enthält weder nach seinem klaren Wortlaut noch 
nach seinem Zweck oder im Licht anderer Auslegungselemente ein entspre-
chendes (qualifiziertes) Verschuldenselement. Letzteres vorauszusetzen 
widerspräche im Übrigen auch der Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit der 
Offertevaluation und des Vergabeverfahrens insgesamt (vgl. VGE 2009/210 
vom 20.11.2009 E. 2.5 [mit Bezug auf Art. 24 Abs. 1 Bst. k ÖBV]). 
3.4
Zu prüfen bleibt, ob der mit der Falschangabe begründete Aus-
schluss der Beschwerdeführerin vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip und 
dem Verbot des überspitzten Formalismus standhält (vgl. vorne E. 2.2). Die 
Ausschreibung sieht zwar den Beizug von Subunternehmen nur als Möglich-
keit (und nicht als Pflicht) vor. Wenn aber (wie von der Beschwerdeführerin 
vorgesehen) Subunternehmen zur Ausführung des ausgeschriebenen Auf-
trags beigezogen werden, haben sie gemäss der Ausschreibung zwingend 
eine eigene Domino-Lizenzierung aufzuweisen, damit das Angebot das EK1 
erfüllt. Insbesondere genügt nicht, dass lediglich die Anbieterin lizenziert ist, 
zumal der Lizenzvertrag eine Unterlizenzierung ausschliesst (vgl. Lizenz-
vertrag Ziff. 6, Vorakten BVD [act. 3A] BB 4). Die von der Beschwerdefüh-
rerin in ihrem Angebot getätigte unrichtige Angabe hinsichtlich der Lizenzie-
rung ihrer Subunternehmen beschlägt die im vorliegenden Verfahren als 
Eignungskriterium formulierte Vorgabe, dass die nachgesuchten Dienstleis-
tungen nur von Unternehmen erbracht werden dürfen, die eine gültige 
Lizenzvereinbarung mit der F.________ AG vorweisen können. Indem sich 
die falsche Angabe mithin auf eine Tatsache bezieht, welche die Eignung 
(der Subunternehmen) und damit unmittelbar die «Befähigung jedes 
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags» (Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., Rz. 555) betrifft, kann nicht gesagt werden, es handle sich 
bloss um eine solche von untergeordnetem Charakter bzw. die unwahre An-
gabe betreffe einen rechtlich unerheblichen Umstand (so aber Beschwerde 
Rz. 46 ff.). Daran ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts, dass es 
ihr beim Beizug der Subunternehmen im Wesentlichen um deren Schlüssel-
personen ging und diese für die faktische Leistungserbringung im Fokus ste-
hen würden (vgl. dazu auch hinten E. 4.2-4.4). Hinzu kommt, dass eine mög-
lichst klare, übersichtliche und vergleichbare Ausgangslage für die Ange-
botsbewertung eine korrekte Deklaration seitens der Anbietenden bedingt. 
Die Vergabebehörden können und müssen nicht sämtliche Angaben der 
Anbietenden überprüfen, sondern dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, 
dass diese in ihren Offerten wahrheitsgetreue Angaben machen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 14
(BGer 2P.231/2003 vom 28.1.2004 E. 3.2.1). Von der Beschwerdeführerin 
durfte insoweit eine gewisse Sorgfalt erwartet werden. Wie sie ausführt, hat 
sie in der Vergangenheit bereits mehrfach mit den in ihrem Angebot 
genannten Unternehmen zusammengearbeitet und war ihr die Problematik 
der (fehlenden) Lizenzierung bekannt (so Beschwerde Rz. 35), so dass ihr 
in Bezug auf ihre Angabe zum EK1 (zumindest) grobe Nachlässigkeit 
vorzuwerfen ist, die überdies dazu geführt hat, dass die Vergabestelle 
betreffend die Eignung tatsächlich getäuscht wurde. Dabei ist unerheblich, 
ob die Offerte – wie die Beschwerdeführerin vorbringt – tatsächlich durch 
einen juristischen Laien abgefasst worden ist. Ebenso ist nicht von 
Bedeutung, wann sie mit den in ihrer Offerte genannten Unternehmen 
übereingekommen ist, die Zusammenarbeit mittels Personalverleihverträgen 
zu gestalten. Unter diesen Umständen kann auf die von ihr beantragten Be-
weismassnahmen (Zeugeneinvernahmen) verzichtet werden (vgl. Eingabe 
Beschwerdeführerin vom 12.8.2021 [act. 15] S. 5 ff.; zur antizipierten Be-
weiswürdigung statt vieler BGE 144 II 427 E. 3.1.3, 141 I 60 E. 3.3; BVR 2020 
S. 113 E. 3.7, 2018 S. 206 E. 4.5).
3.5
Nach dem Gesagten kann nicht von überspitztem Formalismus oder 
Unverhältnismässigkeit die Rede sein, wenn die objektiv falsche Deklaration 
über die Lizenzberechtigung der Subunternehmen durch die BVD unter 
Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV subsumiert worden ist. Der Ausschluss der Be-
schwerdeführerin wegen Falschangaben nach Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV ist 
daher rechtmässig erfolgt.
4.
4.1
Im Übrigen wäre das Angebot der Beschwerdeführerin auch man-
gels Erfüllung der Eignungskriterien gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV 
vom Verfahren auszuschliessen: Wie bereits dargelegt erfordert das EK1, 
dass auch allenfalls beigezogene Subunternehmen eine Domino-Lizenzie-
rung aufweisen (vgl. vorne E. 3.1.1; vgl. auch etwa BVR 2011 S. 228 
E. 4.2.3). Hier betrifft der Einsatz der Subunternehmen gemäss dem Ange-
bot der Beschwerdeführerin insbesondere die Montage und Werkprüfung 
des Stellwerks Domino und damit die von den Lizenzrechten erfassten Tech-
nologien und Tätigkeiten (vgl. Angebot Ziff. 4 [pag. 82], Ziff. 4.1.2 f. [pag. 83], 
Ziff. 8.3 [pag. 93]; Lizenzvertrag, Anhang A [Anhang 4 zum PV Domino], 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 15
Vorakten BVD [act. 3A] BB 4, Ziff. 3.2 f. und 4; vgl. auch vorne E. 3.1.1). Da 
die besagten Unternehmen indes unstrittig nicht über die notwendigen 
Lizenzrechte verfügen, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin das EK1 
nicht. Soweit sie vorbringt, die Begriffe der Subunternehmen bzw. 
Subunternehmer irrtümlicherweise verwendet zu haben, weil die Offerte 
durch einen juristischen Laien abgefasst worden sei, vermag dies (auch in 
diesem Zusammenhang) nichts zu ändern. Selbst wenn sie – wie behauptet 
– den Beizug der Schlüsselpersonen versehentlich als Subunternehmer- 
statt als Personalleihverhältnis bezeichnet haben sollte und ihre falsche 
Angabe somit auf einen Erklärungsirrtum zurückzuführen wäre, rechtfertigte 
dies nicht bereits eine Angebotsanpassung: Änderungen einer in 
(schuldrechtlich) unwesentlicher Weise irrtumsbehafteten Offerte (vgl. hinten 
E. 4.3) sind vergaberechtlich im Grundsatz ebenso ausgeschlossen wie es 
Offertänderungen nach den vergaberechtlichen Regeln ganz allgemein sind 
(vgl. Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 2171 f., 2182, 2187; hiernach E. 4.2 f.).
4.2
Es gilt das Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten nach deren 
Einreichung bei der Vergabebehörde. Nachträglich berichtigt werden können 
lediglich offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler (Art. 19 und Art. 25 
Abs. 2 ÖBV; BGE 141 II 353 E. 8.2.2 [Pra 105/2016 Nr. 31]; BVR 2019 
S. 201 E. 5.3, 2004 S. 229 E. 2.2; VGE 2016/142 vom 20.9.2016 E. 5.1 [be-
stätigt durch BGer 2C_994/2016 vom 9.3.2018]; vgl. auch Martin Beyeler, 
a.a.O., Rz. 2148 ff., 2152; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 710 ff.), wo-
bei das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers nicht leichtfertig angenom-
men wird (vgl. etwa BGer 2D_64/2019 vom 17.6.2020 E. 3.2). Unter Verhält-
nismässigkeitsgesichtspunkten und in Anbetracht dessen, dass zwar sog. 
Abgebotsrunden verboten sind (Art. 27 Abs. 1 ÖBV; Art. 11 Bst. c IVöB), im 
Rahmen der Bereinigung der Angebote jedoch gewisse Berichtigungen er-
laubt sind, werden darüber hinaus weitere (unerhebliche) Angebotsänderun-
gen für zulässig erachtet (vgl. Christoph Jäger, Änderungen im Vergabever-
fahren, in Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, 
S. 378 ff., 380 f.; vgl. auch BGE 141 II 353 E. 8.2.2 [Pra 105/2016 Nr. 31]; 
BGer 2D_33/2019 vom 25.3.2020 E. 3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 
Rz. 713 ff.; Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 2576 ff.).
4.3
Ein Erklärungsirrtum, der dem Auftraggeber (zunächst jedenfalls) 
verborgen bleibt, ist der Berichtigung in der Regel nicht zugänglich (vgl. 
BGer 2D_64/2019 vom 17.6.2020 E. 3.1 ff.; Martin Beyeler, a.a.O., 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 16
Rz. 2166 f., auch zum Folgenden). Handelt es sich um einen (vertragsrecht-
lich) unwesentlichen Irrtum, d.h. insbesondere einen solchen, der nicht das 
Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung betrifft, fällt dieser ins Ri-
siko der erklärenden Partei; diese bleibt an die Erklärung gebunden, wie sie 
mitsamt dem Irrtum formuliert und verstanden wurde (vgl. Martin Beyeler, 
a.a.O., Rz. 2172, 2182; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 834). Obschon 
sich gewisse Angebotsänderungen unter Einschränkungen im Einzelfall als 
zulässig erweisen können (E. 4.2 hiervor), sind – um der Gefahr von Un-
gleichbehandlungen und Manipulationen entgegenzuwirken – angebliche Irr-
tümer der Anbietenden nur mit grosser Zurückhaltung anzuerkennen. Eine 
Korrektur kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn die Mängel von unterge-
ordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des 
Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint 
und die Beseitigung des Mangels ohne Weiteres und ohne Beeinträchtigung 
eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., Rz. 476, 729; vgl. auch Martin Beyeler, a.a.O., Rz. 1969 ff.). Stets als 
unzulässig zu erachten sind Angebotsänderungen, die darauf zielen, die 
Konformität einzelner Angebote, welche die ursprünglich gestellten Anforde-
rungen klarerweise nicht erfüllen, später noch herbeizuführen (vgl. Bruno 
Gygi, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen 
Beschaffungsrecht, 2020, Art. 39 N. 27; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, 
a.a.O., Rz. 717, je mit Hinweisen). Anbietende haben keinen Rechtsan-
spruch, ihr Angebot im Nachhinein zu ergänzen, um die Ausschreibungskon-
formität nach Ablauf der Frist für die Angebotseinreichung noch zu erreichen 
(vgl. Christoph Jäger, Technische Verhandlungen, in Zufferey/Beyeler/
Scherler [Hrsg.]. Aktuelles Vergaberecht 2020, S. 387 ff., 406 mit Hinwei-
sen). 
4.4
Will die Beschwerdeführerin die im Angebot genannten Schlüssel-
personen – anders als von ihr offeriert (vgl. vorne E. 3.3.1) – nicht im Sub-
unternehmer-, sondern im Personalleihverhältnis beiziehen, bedeutet dies 
eine Änderung ihrer ursprünglichen Offerte bzw. handelt es sich um ein 
neues, nach Einreichefrist erklärtes Angebot. Hier zielt die Offertänderung 
darauf ab, die im massgeblichen Zeitpunkt fehlende Eignung der Offerte 
nachträglich herbeizuführen (vorne E. 4.1), wobei offenbleiben kann, ob die 
Eignung mittels Personalleihe (zulässigerweise) überhaupt erreicht werden 
kann, obschon dies allenfalls dem Lizenzvertrag widerspricht. Der Irrtum – 
wie ihn die Beschwerdeführerin geltend macht – kann somit von vornherein 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 17
nicht korrigiert werden. Eine Korrektur hätte eine unzulässige Angebotsän-
derung bzw. Neuofferte zur Folge, ist es doch nach dem Dargelegten mit 
dem vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 11 Bst. a 
IVöB) unvereinbar, einem Anbieter oder einer Anbieterin Gelegenheit einzu-
räumen, ihr Angebot nachträglich ausschreibungskonform auszugestalten. 
Schliesslich muss sich die Beschwerdeführerin den Vorwurf gefallen lassen, 
hinsichtlich der Falschangabe (zumindest) grobfahrlässig gehandelt zu ha-
ben (vorne E. 3.4).
5.
5.1
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwer-
deführerin zu Recht wegen falscher Angaben (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV) 
betreffend die Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Das Ange-
bot wäre im Übrigen auch mangels Erfüllung der Eignungskriterien gestützt 
auf Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV vom Verfahren auszuschliessen gewesen. 
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen (dem Eventualantrag der 
Vergabebehörde entsprechend) den Zuschlag der zweitplatzierten Be-
schwerdegegnerin 1 erteilte, ist dies vergaberechtlich nicht zu bestanden, 
zumal zu Recht von keiner Seite vorgebracht wird, das Vergabeverfahren 
hätte mangels Angeboten, die einen wirksamen Wettbewerb garantierten, 
abgebrochen werden müssen (vgl. Art. 29 Abs. 2 Bst. d ÖBV). Der 
Zuschlagserteilung der Vorinstanz an die Beschwerdegegnerin 1 stand im 
Übrigen auch nicht entgegen, dass deren Angebot «bloss» mit 307 und damit 
91 Punkten weniger bewertet wurde als jenes der Beschwerdeführerin (vgl. 
vorne E. 2.1). Der angefochtene Entscheid hält der Rechtskontrolle stand. 
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
5.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdefüh-
rerin und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VPRG). Weiter hat sie der an-
waltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 die dieser im verwaltungsge-
richtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Mehrwertsteuer (MWSt) ist nicht zu be-
rücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt 
die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin 1 zu keinen 
Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin 2 bzw. Vergabebehörde hat 
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 18
Bst. c VRPG; vgl. VGE 2014/25 vom 24.2.2014 E. 4.2; zum Ganzen Ruth 
Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 
2. Aufl. 2020, Art. 104 N. 39 ff., 42 f.).
6.
Gemäss SIMAP-Publikation vom 1. Februar 2021 erfolgte der Zuschlag zum 
Preis von Fr. 778'600.--, während das Angebot der Beschwerdegegnerin 1, 
dem die BVD mit dem angefochtenen Entscheid den Zuschlag erteilt hat, 
einen Preis von Fr. 1'438'800.-- vorsieht (vgl. vorne E. 2.1). Damit über-
schreitet der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags (laut SIMAP 
handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Staatsvertragsbereich) 
den massgeblichen Schwellenwert (vgl. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 
des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BöB; SR 172.056.1]). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätz-
licher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid wohl mit Beschwerde 
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer 
Verfassungsbeschwerde angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110] in der seit 1.1.2021 geltenden Fassung, 
nach welcher sich die Anfechtung des vorliegenden Entscheids richten 
dürfte, vgl. zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] 
nicht publ. E. 7.1 f.; Art. 117 i.V.m. Art. 93 BGG). Das vorliegende Urteil ist 
daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 
i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31.08.2021, Nr. 100.2021.169U, 
Seite 19
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 1 die Parteikosten 
für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf Fr. 5'896.55, 
zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin 1
- Beschwerdegegnerin 2
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; 
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, wa-
rum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.