be_verwaltungsgericht · 100 2020 54 · 2020-06-10 · de
Un recours en matière de droit public interjeté contre ce jugement a été rejeté par le Tribunal fédéral en date du 16 juin 2020 (9C_762/2019)


100.2020.54U
ARB/SBE/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 10. Juni 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Streun
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
B.________ AG
Beschwerdegegnerin 1
C.________
Beschwerdegegnerin 2
und
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8
betreffend Ausschreibung eines Klinikinformations- und Steuerungs-
systems; Nichteintreten auf Beschwerde gegen den Zuschlag (Entscheid
der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern vom
3. Februar 2020; 2019.GEF.26946)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die B.________ AG schrieb am 9. August 2019 auf der elektronischen
Informationsplattform SIMAP einen Beschaffungsauftrag für ein neues
Klinikinformations- und Steuerungssystem (KISS) im offenen Verfahren
aus. Die A.________ AG liess sich die Ausschreibungsunterlagen zustellen
und nahm an den beiden Fragerunden vom 18. August 2019 und
8. September 2019 teil. Am 20. September gab die A.________ AG der
B.________ AG sinngemäss bekannt, dass sie sich an der Ausschreibung
nicht beteiligen werde, da dieser diskriminierende Eignungskriterien
zugrunde lägen und sie in unzulässiger Weise von der Beschaffung
ausgeschlossen werde. In der Folge erging am 11. Dezember 2019 der
Zuschlag an die C.________.
B.
Am 20. Dezember 2019 erhob die A.________ AG hiergegen Beschwerde
an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF; heute:
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern [GSI]);
diese trat darauf mit Entscheid vom 3. Februar 2020 nicht ein. Bereits am
21. Januar 2020 war die GSI auf eine gegen die Ausschreibung erhobene
Beschwerde der A.________ AG wegen Verspätung nicht eingetreten. Die
gegen diesen früheren Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde ist
beim Verwaltungsgericht hängig (Verfahren 100.2020.40).
C.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2020 hat die A.________ AG den
Nichteintretensentscheid vom 3. Februar 2020 ebenfalls beim Verwaltungs-
gericht angefochten. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und die
GSI sei anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten und darüber materiell

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 3
zu entscheiden. Zugleich beantragte sie sinngemäss vorsorglichen
Rechtsschutz.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2020 hat der Abteilungspräsident der
B.________
AG
superprovisorisch
den
Vertragsschluss
mit
der
C.________ untersagt.
Mit Beschwerdevernehmlassung vom 19. Februar 2020 bzw. Beschwerde-
antwort vom 13. März 2020 beantragen sowohl die GSI wie auch die
B.________ AG, die Beschwerde sei abzuweisen. Die C.________ hat sich
nicht vernehmen lassen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Ju-
ni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]). Da
die GSI auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist,
ergibt sich deren Beschwerdebefugnis für das verwaltungsgerichtliche Ver-
fahren unmittelbar aus dem negativen Prozessentscheid (vgl. etwa
BVR 2017 S. 459 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum ber-
nischen VRPG, 1997, Art. 79 N. 3, Art. 65 N. 6). Die Bestimmungen über
Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; vgl.
auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 der interkantonalen Verein-
barung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 4
1.2
Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide sind einzelrichterlich
zu beurteilen (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG;
BSG 161.1). Die rechtlichen Verhältnisse rechtfertigen indes eine Beur-
teilung in Dreierbesetzung (Art. 57 Abs. 6 und Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14
Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB).
2.
Strittig ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren.
2.1
Die Beschwerdelegitimation einer Anbieterin oder eines Anbieters
zur Anfechtung der Zuschlagsverfügung bestimmt sich mangels diesbezüg-
licher Verfahrensvorschriften im kantonalen Beschaffungsrecht (inkl. IVöB)
grundsätzlich nach Art. 65 VRPG, wobei diese Bestimmung nicht enger ge-
fasst sein darf als das übergeordnete Recht (vgl. insbesondere Art. 9 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnen-
marktgesetz, BGBM; SR 943.02]; vgl. zum Ganzen BGE 141 II 307 E. 6.1
und 6.3). Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist ebenso wie nach Art. 79 Abs. 1
VRPG zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte (Bst. a), durch
die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Die Be-
schwerdebefugnis setzt somit regelmässig voraus, dass die beschwerde-
führende Partei formell beschwert ist, d.h. am Verfahren vor der unteren
Instanz teilgenommen hat und mit ihren Anträgen ganz oder teilweise
unterlegen ist (vgl. BVR 2015 S. 534 E. 2.1, 2010 S. 260 E. 1.3;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 79 N. 3 und Art. 65 N. 5.). Das zu-
sätzlich geforderte schutzwürdige Interesse ist gegeben, wenn der be-
schwerdeführenden Partei aus einem günstigen Entscheid ein effektiver

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 5
praktischer Nutzen erwächst (vgl. BVR 2019 S. 93 E. 5.1, 2017 S. 437
E. 1.2, 2016 S. 529 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 79 N. 8,
Art. 65 N. 25 f.). Das blosse Anliegen, der Beschwerdegegnerschaft einen
rechtswidrigen Vorteil zu verwehren, reicht zur Legitimation nicht aus, wenn
es nicht mit einem praktischen Vorteil für die beschwerdeführende Partei
einhergeht (vgl. BGE 142 II 451 E. 3.4.1, 141 II 307 E. 6.2, 141 II 14
E. 4.4).
2.2
Wird eine die einschlägigen Schwellenwerte überschreitende Be-
schaffung im offenen oder im selektiven Verfahren ausgeschrieben, gilt als
Verfügungsadressat bzw. -adressatin und damit als am Vergabeverfahren
beteiligt, wer eine Offerte einreicht (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1301). Beschwerde
gegen den Zuschlag kann somit grundsätzlich nur erheben, wer mit einer
Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat und damit (im Rahmen
des Zuschlags) ausgeschlossen worden oder beim Zuschlag unberück-
sichtigt geblieben ist. Erforderlich ist weiter, dass eine reelle Chance be-
steht, dass die nicht berücksichtigte Anbieterin den Zuschlag erhält oder
eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erwirken kann und ihr dabei die
Möglichkeit zukommt, ein neues Angebot einzureichen (vgl. BGE 141 II 307
E. 6.3,
141 II 14
E. 4.1 ff.;
BVR 2019
S. 201
[VGE 2018/326
vom
18.12.2018] nicht publ. E. 1.1, 2015 S. 350 E. 4.1; Christoph Jäger, Öffent-
liches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungs-
recht, 2. Aufl. 2013, S. 807 ff. Rz. 177 f.). Nicht zur Beschwerde gegen den
Zuschlag ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte
einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1 mit
Hinweisen; Wiederkehr/Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerde-
befugnis Dritter, 2018, Rz. 190; Thomas Locher, Wirkungen des Zuschlags
auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, S. 170 f.; vgl. auch Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg
2004 [nachfolgend: Öffentliche Beschaffung], Rz. 400).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 6
3.
Die Beschwerdeführerin hat sich am Vergabeverfahren insofern beteiligt,
als sie die Ausschreibungsunterlagen anforderte und an den Fragerunden
teilnahm. In der Folge verzichtete sie jedoch darauf, eine Offerte einzu-
reichen (vgl. vorne Bst. A). Sie ist demnach weder mit ihrem Angebot aus-
geschlossen worden, noch ist ihr Angebot beim Zuschlag unberücksichtigt
geblieben, wie es für die formelle Beschwer grundsätzlich erforderlich wäre
(vgl. vorne E. 2.2). Strittig ist, ob ihr die Beschwerdebefugnis aus diesem
Grund abzusprechen ist oder ob hier von der formellen Beschwer aus-
nahmsweise abgesehen werden kann.
3.1
Auf das Erfordernis der formellen Beschwer wird verzichtet, wenn
die beschwerdeführende Partei keine Möglichkeit zur Teilnahme am Ver-
fahren vor der Vorinstanz erhalten hat (Art. 65 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 79
Abs. 1 Bst. a VRPG, je zweiter Teilsatz). Nebst den hier nicht interessieren-
den Fällen, in denen die Vorinstanz der beschwerdeführenden Partei zu
Unrecht die Parteistellung versagt hat oder erst der angefochtene Ent-
scheid die Parteistellung begründet, kommt ein Verzicht auf die formelle
Beschwer nur infrage, wenn die Partei ohne eigenes Verschulden nicht in
der Lage war, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligen (vgl. etwa
VGE 2013/420 vom 11.8.2014 E. 1.2.3, 2011/317 vom 10.5.2012 E. 1.4;
Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 163 f.;
zu den gleichlautenden Bestimmungen des Bundesrechts BGE 135 II 172
E. 2.2.1, 133 II 181 E. 3.2; ferner Herzog/Daum, Die Umsetzung der
Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 18 f.). Für Vergabeverfahren wird dies bejaht,
wenn potentielle Anbietende aufgrund einer Vergaberechtswidrigkeit zum
Verfahren gar nicht erst zugelassen worden sind (vgl. Martin Beyeler,
Öffentliche Beschaffung, Rz. 400, 405; vgl. VGE 2016/94 vom 19.5.2016
E. 2.2; vgl. betr. freihändige Vergaben BGE 137 II 313 E. 3.3, 131 I 137
E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1319).
3.2
Die Vorinstanz verneinte die Beschwerdebefugnis der Beschwerde-
führerin, da diese kein Angebot unterbreitet habe, obschon ihr dies möglich
und zumutbar gewesen wäre (vgl. angefochtener Entscheid E. 1.6.5). Die
Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie grundsätzlich Gelegenheit zur

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 7
Teilnahme am Vergabeverfahren gehabt hätte, sondern beruft sich darauf,
dass ihr die Einreichung eines Angebots nicht zuzumuten gewesen sei. Die
Eignungskriterien hätten sich als diskriminierend erwiesen bzw. seien von
der Vergabebehörde in einer die Zuschlagsempfängerin begünstigenden
Weise gehandhabt worden. Unter diesen Umständen wäre es überspitzt
formalistisch, ihr eine mangelnde Teilnahme an der Vergabe vorzuwerfen,
zumal eine pro forma eingereichte Offerte ohnehin ausgeschlossen worden
wäre (vgl. Beschwerde Rz. 8-10, 13). In einer solchen Situation müsse zur
Zuschlagsanfechtung
befugt
sein,
wer
als
Anbieterin
des
aus-
geschriebenen Beschaffungsgegenstands auf dem Markt auftrete und inter-
essiert sei, den Auftrag auszuführen (vgl. Beschwerde Rz. 17).
3.3
Es fragt sich, ob vom Erfordernis einer Teilnahme am Verfahren vor
der Vorinstanz auch dann im Sinn von Art. 65 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 79
Abs. 1 Bst. a VRPG (je zweiter Teilsatz) abgesehen werden kann, wenn
eine Teilnahme zwar grundsätzlich möglich gewesen wäre, eine solche
aber mit Blick auf die konkreten Umstände nicht verlangt werden kann. In
der Rechtsprechung wird teilweise die Auffassung vertreten, dass poten-
tiellen Anbietenden, die keine Offerte unterbreitet haben, die Befugnis zur
Beschwerde gegen den Zuschlag zuzuerkennen sei, wenn sich eine
Offertstellung angesichts der gerügten Rechtsverletzungen als unzumutbar
erweise
(vgl.
etwa
VGer
ZH
29.1.2015
[VB.2014.00434]
E. 2;
BVGer B-2197/2011 vom 19.5.2011 E. 4.4; zustimmend Martin Beyeler, in
BR 2018 S. 61 ff., S. 67; derselbe, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, 2012 [nachfolgend: Geltungsanspruch], Rz. 1957 Fn. 1849,
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1301). So wird ein Verzicht auf eine
Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren etwa dann entschuldigt, wenn
eine Bewerberin gezwungen gewesen wäre, unter Befolgung der Vorgaben
der Ausschreibung eine rechtswidrige oder eine wirtschaftlich für sie sehr
ungünstige Offerte einzureichen; ebenso wenn die Ausarbeitung der
Offerte einen erheblichen Aufwand verursacht hätte, der – selbst wenn die
Offerentin mit ihren Rügen durchdringen sollte – im Rahmen einer späteren
Ausschreibung wahrscheinlich unnütz bleiben würde (vgl. Martin Beyeler,
Geltungsanspruch, Rz. 1957 Fn. 1849). Inwiefern sich diese Recht-
sprechung mit dem einschlägigen Verfahrensrecht vereinbaren lässt, kann
hier offenbleiben. Selbst wenn auf das Erfordernis der formellen Beschwer

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 8
in den genannten oder vergleichbaren vergaberechtlichen Konstellationen
zu verzichten wäre, könnte die Beschwerdeführerin daraus nur etwas für
sich ableiten, wenn sich nicht nur die Teilnahme am Vergabeverfahren,
sondern auch an dem auf die Teilnahme folgenden Beschwerdeverfahren
als aussichtslos erweisen würde und ihr die Gründe dafür nicht zum Vor-
wurf gemacht werden könnten (vgl. nachfolgende E. 3.4-3.6).
3.4
Ein Verzicht auf die formelle Beschwer kommt von vornherein nur in
Betracht, wenn sich die Rechtsfehlerhaftigkeit, welche die Anbieterin an der
Offertstellung gehindert hat, nicht bereits hinreichend klar aus der Aus-
schreibung ergibt (vgl. Martin Beyeler, in BR 2018, S. 67; derselbe,
Geltungsanspruch, Rz. 1957 Fn. 1849). Die Ausschreibung ist innert der
zehntägigen Beschwerdefrist selbständig anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. a
i.V.m. Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 1bis Bst. a und Abs. 2 IVöB). Nach
Ablauf dieser Rechtsmittelfrist kann sie grundsätzlich nicht mehr infrage ge-
stellt werden (BGE 130 I 241 E. 4.2 [Pra 94/2005 Nr. 59], 129 I 313 E. 6.2
[Pra 93/2004 Nr. 64]; BGer 2C_563/2016 vom 30.12.2016 E. 1.3.2;
BVR 2007 S. 177 E. 2.2, 2006 S. 500 E. 4.3). Allfällige Mängel der Aus-
schreibung können somit im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag
nur noch vorgebracht werden, soweit sie nicht auf Anhieb erkennbar waren
(vgl. zuletzt
VGE 2019/369 vom 24.3.2020 E. 4.2; zum Ganzen
BGE 130 I 241 E. 4.3 [Pra 94/2005 Nr. 59]; BGer 2C_409/2015 vom
28.9.2015 E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1258). – Die Be-
schwerdeführerin begründet ihre Nicht-Teilnahme am Vergabeverfahren in
erster Linie mit angeblich diskriminierenden Vorgaben der Vergabebehörde
in der Ausschreibung. Sie macht geltend, die Vergabebehörde habe diese,
insbesondere was die erforderlichen Referenzen angehe, zu ein-
schränkend bzw. so festgelegt, dass sie nur von einer einzigen Anbieterin
erfüllt werden könnten (vgl. auch VGE 2020/40 vom 10.6.2020 E. 2.3).
3.5
Das von der Beschwerdeführerin hauptsächlich als diskriminierend
erachtete Eignungskriterium E4 lautet wie folgt (vgl. Ausschreibung
Ziff. 3.7, Vorakten GEF, Beschwerdebeilage 3):
«E4 Referenzen:
Der Anbieter weist nach, dass er eine Spitalgruppe in der Grösse und
Ausprägung der B.________ sicher bei der Einführung eines neuen
KISS unterstützen kann. Dazu weist der Anbieter folgende Referenzen

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 9
für Installationen des offerierten Klinikinformations- und Steuerungs-
systems nach:
1)
Mindestens drei Universitätsspitäler in vergleichbarer Grösse und
Komplexität der B.________ (auch ausserhalb der Schweiz)
2)
Mindestens ein Spital in der Schweiz (Universitätsspital oder
Spital der Zentrumsversorgung mit Kennzeichnung K111 oder
K112 gemäss der Krankenhaustypologie des BFS)
3)
Mindestens drei Referenzen für den kombinierten Einsatz des
KISS in den Bereichen Notfall- und Intensivmedizin, Anästhesie,
Labormedizin und Radiologie (RIS)
4)
Mindestens drei Referenzen für den Einsatz von mobilen KISS
Apps zur Nutzung innerhalb des Spitals
Der Anbieter weist nach, dass das offerierte KISS in allen Referenz-
spitälern (unter Punkt 1 und 2) in grosser Breite, d.h. für die über-
wiegende Mehrheit der stationären und ambulanten Bereiche, ein-
gesetzt wird.
Der Anbieter stellt sicher, dass die angegebenen Referenzspitäler
(unter Punkt 1 und 2) Referenzbesuche durchführen werden. In allen
Fällen werden Kontaktpersonen genannt. Die Referenzen dürfen nicht
älter als vier Jahre sein.
Hinweis: Bei den Referenzen unter Punkt 1 wird die Angabe euro-
päischer Universitätsspitäler bevorzugt.»
Die Anbietenden waren somit gehalten, drei mit der Beschwerdegegnerin 1
vergleichbare Universitätsspitäler (sowie gegebenenfalls ein weiteres Spital
in der Schweiz mit Kennzeichnung K111 oder K112) als Referenzspitäler
vorzuweisen, in denen das offerierte System breit im Einsatz steht. Der
Wortlaut dieser Vorgaben ist, insbesondere was die Anzahl und Kategorie
der Referenzspitäler angeht, eindeutig und lässt auch hinsichtlich der Ein-
satzbereiche des Informationssystems nur einen sehr beschränkten Inter-
pretationsspielraum offen. Gleich verhält es sich mit allfälligen weiteren als
diskriminierend gerügten Vorgaben in der Ausschreibung (vgl. zum Be-
urteilungs- und Ermessensspielraum bei der Bewertung von Eignungs-
kriterien BGE 141 II 14 E. 8.3 und 8.4.3; BGer 2C_742/2018 vom 9.9.2019
E. 1.3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 564 f.). Für die Beschwerde-
führerin als im Gesundheitswesen spezialisierte Softwareanbieterin war
ohne weiteres erkennbar, dass (weltweit) nur ganz wenige Anbieterinnen in
der Lage sind, die in der Ausschreibung vorgegebenen hohen Anforde-
rungen zu erfüllen. Ebenso hätte sie auf Anhieb feststellen müssen, dass
sie nicht dazu gehört und dass ihr demnach bereits gestützt auf das
Eignungskriterium E4 die Teilnahme am Vergabeverfahren verwehrt ist.
Ihre Rügen hätte sie daher mit Beschwerde gegen die Ausschreibung vor-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 10
bringen müssen. Insbesondere durfte sie nicht zuwarten und auf eine dem
klaren Wortlaut der Ausschreibung zuwiderlaufende Handhabung der
Referenzanforderungen vertrauen. Ergibt sich die angeblich diskriminieren-
de Ausgestaltung der Eignungskriterien hinreichend klar aus der Aus-
schreibung, erwiese sich das Einreichen einer diesen Kriterien nicht ge-
nügenden Offerte zwar tatsächlich als Leerlauf. Der absehbare Misserfolg
einer (nachgelagerten) Beschwerde gegen einen Ausschluss oder den Zu-
schlag an eine Konkurrentin wäre aber einzig auf die mangelnde An-
fechtung der Ausschreibung und damit auf ein Versäumnis der Be-
schwerdeführerin zurückzuführen, weil die entsprechenden Rügen wegen
Verwirkung nicht überprüft werden könnten (vgl. auch VGE 2020/40 vom
10.6.2020 E. 2.3 f.). Ein Verzicht auf das Erfordernis der formellen Be-
schwer erweist sich folglich von vornherein nicht als gerechtfertigt (vgl.
vorne E. 3.3 f.).
3.6
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die anlässlich der
Fragerunden erkannte angeblich diskriminierende Handhabung der Eig-
nungskriterien durch die Vergabebehörde sei ausschlaggebend dafür ge-
wesen, dass sie keine Offerte eingereicht habe. Falls sich die gerügte Dis-
kriminierung bzw. einseitige Privilegierung einer Konkurrentin tatsächlich
erst aufgrund der Antworten der Vergabebehörde ergeben hätte, würde
dies erst recht keinen Verzicht auf eine Teilnahme am Vergabeverfahren
rechtfertigen. In diesem Fall wären die entsprechenden Rügen noch nicht
verwirkt gewesen und hätten in einem Beschwerdeverfahren gegen einen
allfälligen Ausschluss oder gegen den Zuschlag an eine Konkurrentin vor-
gebracht werden können. Gleich verhält es sich mit dem Anliegen der Be-
schwerdeführerin, allgemein eine grosszügigere Handhabung der Eig-
nungskriterien zu erwirken (vgl. vorne E. 3.2; vgl. auch VGE 2020/40 vom
10.6.2020 E. 2.3 f.). Wäre diese Forderung berechtigt gewesen, hätte die
Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin zulassen und be-
werten müssen. Die Teilnahme am Vergabeverfahren wäre ihr auch inso-
fern durchaus zumutbar gewesen, weshalb sich das Festhalten am Er-
fordernis der formellen Beschwer nicht als überspitzt formalistisch erweist.
Selbst wenn in gewissen vergaberechtlichen Konstellationen ohne Rechts-
verlust auf eine grundsätzlich mögliche Teilnahme am Verfahren verzichtet
werden könnte, wären die dafür notwendigen Voraussetzungen hier nicht

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 11
erfüllt. Die Vorinstanz hat demnach kein Recht verletzt, indem sie die Be-
schwerdebefugnis der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der Zuschlags-
verfügung verneint hat und auf die Beschwerde nicht eingetreten ist.
4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende
Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des Verfahrens vor
dem Verwaltungsgericht zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten
sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG).
5.
5.1
Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent-
scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung, wenn der geschätzte
Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraus-
setzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung kumulativ. Damit die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist, darf keines der beiden Aus-
schlusskriterien erfüllt sein (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Andernfalls kann
der vorliegende Entscheid einzig mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde
angefochten werden.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 12
5.2
Gemäss Publikation vom 11. Dezember 2019 erfolgte der Zuschlag
zum Preis von Fr. 28'969'778.-- (vgl. SIMAP Publikation, Vorakten GSI, Be-
schwerdebeilage 1) womit der Wert des zu vergebenden Beschaffungs-
auftrags die massgeblichen Schwellenwerte überschreitet (vgl. Art. 6 Abs. 1
BöB). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor,
kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten,
andernfalls
einzig
mit
subsidiärer
Verfassungs-
beschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem
Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112
Abs. 1 Bst. d BGG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 5ʹ000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin 1
- Beschwerdegegnerin 2
- Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern
- Wettbewerbskommission
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.06.2020, Nr. 100.2020.54U,
Seite 13
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG;
SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und
90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen,
warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.