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Einspracheentscheid vom 20. Mai 2020 (ER RD 773/2020)

200 20 469 ALV
LOU/REL/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 26. November 2020
Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiberin Bischof
A.________ GmbH
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 20. Mai 2020 (ER RD 773/2020)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bietet Dienstleistungen im 
Bereich … (insbesondere ...) sowie Dienstleistungen im Bereich …, … und 
… an, handelt mit … und … diese (vgl. www.zefix.ch). Mit am 25. April 
2020 unterzeichnetem Formular, welches beim Amt für Arbeitslosenversi-
cherung des Kantons Bern (AVA bzw. Beschwerdegegner) am 4. Mai 2020 
eingegangen ist, reichte sie Voranmeldung von Kurzarbeit für zwei Arbeit-
nehmende auf Abruf bei einem voraussichtlich prozentualen Arbeitsausfall 
von 80 % ein (Akten des AVA, Dossier Kantonale Amtsstelle [KAST; 
act. IIB] 5 - 7). Mit Entscheid vom 7. Mai 2020 (act. IIB 1 - 4) hiess das AVA 
das Gesuch teilweise gut und bewilligte Kurzarbeitsentschädigung für die 
Zeit vom 1. Mai 2020 bis zum 31. Oktober 2020, sofern die übrigen An-
spruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Zur Begründung legte es dar, die 
Bewilligung von Kurzarbeit könne frühestens ab dem Datum der Voranmel-
dung und längstens für sechs Monate erteilt werden (act. IIB 3). Die dage-
gen am 13. Mai 2020 erhobene Einsprache (Akten des AVA, Dossier 
Rechtsdienst [act. II] 6 - 7), mit welcher die Ausrichtung von Kurzarbeits-
entschädigung bereits ab dem 16. März 2020 beantragt wurde, wies das 
AVA mit Entscheid vom 20. Mai 2020 (act. II 2 - 4) ab.
B.
Hiergegen erhob die A.________ GmbH am 13. Juni 2020 Beschwerde 
beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragt die Aufhebung 
des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Kurzar-
beitsentschädigung für zwei Personen ab dem 16. März 2020.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2020 schloss der Beschwerdegegner 
auf Abweisung der Beschwerde. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten. 
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 20. Mai 2020 
(act. II 2 - 4). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung für zwei Mitarbeitende für die Zeit vom 16. März bis zum 
30. April 2020.
1.3
Bei der streitigen Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für 
eineinhalb Monate (vgl. E. 1.2 hiervor) liegt der Streitwert offensichtlich 
unter Fr. 20'000.–, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzel-
richterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits-
ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet 
werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön-
nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Der Zweck der Kurzarbeitsentschädi-
gung besteht darin, einerseits den versicherten Personen einen angemes-
senen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und 
Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. An-
derseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung der Arbeitsplätze 
im Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem 
die Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über 
die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 371 E. 3a S. 375).
2.2
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirt-
schaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 
lit. a AVIG). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 
121 V 371 E. 2a S. 373). Der Rückgang der Nachfrage nach den norma-
lerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern oder Dienstleistungen ist 
für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes kennzeichnend (ARV 
1985 S. 112 E. 3a). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit 
von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen 
zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
2.3
Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsich-
tigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu ma-
chen, dies der KAST mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit 
schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere 
Voranmeldefristen vorsehen. Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne ent-
schuldbaren Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeits-
ausfalls nach Art. 58 Abs. 4 AVIV erst anrechenbar, wenn die für die Vor-
anmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 5
3.
3.1
Nach dem Auftreten des SARS-CoV-2-Virus (nachfolgend: Corona-
virus bzw. COVID-19) beurteilte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die Situation als schwerwiegend und charakterisierte die weltweite Verbrei-
tung 
des 
COVID-19 
am 
12. März 
2020 
als 
Pandemie 
(vgl. 
 , Rubrik: Gesundheitsthemen/Ausbruch der Coronavi-
rus-Krankheit [COVID-19]/Nachrichten). 
3.2
Der Bundesrat ordnete am 28. Februar 2020 Massnahmen in einer 
besonderen Lage nach Art. 6 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom 
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des 
Menschen (Epidemiengesetz [EpG; SR 818.101]) an (vgl. Medienmitteilung 
vom 28. Februar 2020; abrufbar unter , Rubrik: Dokumen-
tation/Medienmitteilungen) und erliess in der Folge die Verordnung 2 vom 
13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (CO-
VID-19-Verordnung 2; AS 2020 773), welche um 15.30 Uhr gleichentags in 
Kraft trat. Am 16. März 2020 stufte er die Situation schliesslich als „ausser-
ordentliche Lage“ gemäss Art. 7 EpG ein und änderte gestützt auf diese 
rechtliche Grundlage die COVID-19-Verordnung 2 (AS 2020 783). So wur-
den unter anderem in deren Art. 6 Veranstaltungen verboten und diverse 
öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum ab dem 17. März 
2020 geschlossen (sog. "Lockdown").
3.3
Die COVID-19-Verordnung 2 wurde im Bereich des Sozialversiche-
rungsrechts durch diverse Verordnungen ergänzt (vgl. UELI KIESER, CO-
VID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 S. 552 ff.). 
So erliess der Bundesrat am 20. März 2020 zur Bekämpfung der wirtschaft-
lichen Folgen der Corona-Pandemie unter anderem die Verordnung vom 
20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeits-
losenversicherung; AS 2020 877) und führte diverse Erleichterungen in 
Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung ein. Zum Beispiel wurde neu der 
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für Personen, die in ihrer Eigenschaft 
als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder 
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen 
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (so-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 6
genannte arbeitgeberähnliche Personen), und deren Ehegatten oder einge-
tragene Partnerinnen oder Partner vorgesehen (Art. 2 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit der Änderung vom 25. März 
2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) 
wurde sodann in Art. 8b Abs. 1 festgelegt, dass ein Arbeitgeber in Abwei-
chung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voran-
meldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für Arbeitnehmenden 
Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Anlässlich einer erneuten 
Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversi-
cherung (AS 2020 1201) wurde in Art. 8f bestimmt, dass Arbeitnehmende 
auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt 
(mehr als 20 %), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 33 
Abs. 1 Bst. b AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ha-
ben, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, 
das Kurzarbeit anmeldet. Zudem wurde festgehalten, dass die Verordnung 
einschliesslich der bisherigen Änderungen rückwirkend seit dem 1. März 
2020 gilt (Art. 9).
3.4
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich in seinem 
Grundsatzurteil vom 7. Oktober 2020, ALV/2020/428, mit Art. 8b Abs. 1 
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1075) befasst, 
welcher gemäss Art. 9 der Änderung vom 8. April 2020 der COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung (AS 2020 1201) rückwirkend seit 
dem 1. März 2020 gilt (vgl. E. 3.3 hiervor). Gemäss Art. 8b Abs. 1 COVID-
19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (in Kraft gewesen vom 25. März 
bis 31. Mai 2020) muss der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 
AVIG und Art. 58 Abs. 1 - 4 AVIV keine Voranmeldefrist mehr abwarten, 
wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädi-
gung 
geltend 
zu 
machen. 
Nach 
Durchführung 
einer 
sprachlich-
grammatikalischen, entstehungsgeschichtlichen, systematischen und teleo-
logischen Auslegung kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass ge-
stützt auf Art. 8b Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversiche-
rung (AS 2020 1075) zwischen 1. März 2020 und 31. Mai 2020 keine Vor-
anmeldefrist mehr abgewartet werden musste und ein Anspruch auf Kurza-
rbeitsentschädigung am Tag der Voranmeldung, nicht aber rückwirkend 
entstehend konnte (Beschluss der erweiterten Abteilungskonferenz der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 7
sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Abteilung für französisch-
sprachige Geschäfte [eABK] vom 25. August 2020). Eine rückwirkende 
Anmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung auf den Zeitpunkt 
des Lockdowns war und ist damit grundsätzlich nicht möglich.
3.5
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO hat zur Präzisierung der 
vom Bundesrat erlassenen Verordnungen verschiedene Weisungen unter 
dem Titel "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" erstellt. In der (nicht 
publizierten) Weisung 06/2020 vom 9. April 2020 wurde ausgeführt, dass 
für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis auf Abruf regelmässig war oder 
nicht, die 20 %-Regel anzuwenden ist. Auf die Prüfung dieser Regel kann 
jedoch verzichtet werden bei versicherten Personen in einem unbefristeten 
Arbeitsverhältnis, deren Vertrag nicht gekündigt wurde und die wegen der 
Pandemie nicht mehr abgerufen werden. Hierzu ist vom Arbeitgeber eine 
Bestätigung auszustellen, dass die angestellte Person aufgrund der Pan-
demie nicht mehr abgerufen wurde. In der Weisung 08/2020 vom 1. Juni 
2020 (S. 10) wurde sodann festgehalten, dass eine Voranmeldung von 
Kurzarbeit auch für den Vormonat rückwirkend erfolgen kann, falls für die-
sen Zeitraum aus dem Grund, dass weitere Anspruchsgruppen erst zu ei-
nem späteren Zeitpunkt neu zu den Berechtigten gezählt wurden, keine 
Kurzarbeitsentschädigung beantragt wurde. Als Bespiel wurden hierfür Ar-
beitnehmende auf Abruf genannt, für welche ein Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung erst mit der Änderung der COVID-19-Verordnung Arbeitslo-
senversicherung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) eingeführt wurde (vgl. 
E 3.3 hiervor). 
4.
4.1
Umstritten im vorliegenden Fall ist der Beginn der Anspruchsbe-
rechtigung für Kurzarbeitsentschädigung. Während die Beschwerdeführerin 
beantragt, die Kurzarbeitsentschädigung sei bereits ab dem Lockdown, d.h. 
ab dem 16. März 2020 zu bewilligen (vgl. Beschwerde vom 13. Juni 2020), 
geht der Beschwerdegegner von einem Anspruch ab dem 1. Mai 2020 aus, 
weil das Formular „Voranmeldung von Kurzarbeit“ erst zu diesem Zeitpunkt 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 8
der Schweizerischen Post übergeben worden sei (vgl. Einspracheentscheid 
vom 20. Mai 2020 [act. II 2 - 4]).
4.2
Unbestritten wurde das Formular zur Voranmeldung der Kurzarbeit 
erst Ende April 2020 ausgefüllt und der Post am 1. Mai 2020 (Freitag) mit 
A-Post übergeben und ging bei der KAST am Montag, 4. Mai 2020, ein 
(vgl. Eingangsstempel [act. IIB 5 - 7]). Nachdem eine rückwirkende Anmel-
dung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich nicht mög-
lich ist (vgl. E. 3.4 hiervor), besteht für die Angestellten der Beschwerdefüh-
rerin soweit kein Anspruch für die Zeit vom 16. März bis zum 30. April 
2020. 
4.3
4.3.1
Im Anmeldeformular vom 25. April 2020 (act. IIB 5 - 7) hat die Be-
schwerdeführerin angegeben, der Gesamtbetrieb weise einen Personalbe-
stand von zwei Personen auf, die beide von Kurzarbeit betroffen und in 
einem Arbeitsverhältnis auf Abruf angestellt seien (act. IIB 5 Ziff. 3 und 
Ziff. 4). 
4.3.2
Der Beschwerdegegner ging offenbar davon aus, dass es sich bei 
den zum Bezug von Kurzarbeit angemeldeten Personen um Mitarbeitende 
mit regulärer Arbeitszeit und nicht um solche auf Abruf handelt, zumal dem 
angefochtenen Entscheid vom 20. Mai 2020 (act. II 2- 4) nichts Anderes zu 
entnehmen ist.
4.3.3
In den Akten finden sich neben dem vorerwähnten Voranmelde-
Formular Kurzarbeitsentschädigung (act. IIB 5 - 6) keine Unterlagen, wel-
che eine Beurteilung zulassen würden, ob die beiden Arbeitnehmenden der 
Beschwerdeführerin in einem Anstellungsverhältnis auf Abruf oder einem 
solchen mit regulären Arbeitszeiten stehen. Im Dossier der Arbeitslosen-
kasse 
(Akten 
des 
Beschwerdegegners, 
Dossier 
Arbeitslosenkasse 
[act. IIA]) findet sich zwar ein "Personalblatt – Kurzarbeitsentschädigung 
(KAE) – Covid-19" (act. IIA 2), in welchem die beiden Angestellten, ihr pro-
zentuales Arbeitspensum und die AHV-pflichtigen Lohnsummen aufgeführt 
sind, jedoch nichts zur Ausgestaltung der Anstellungsverhältnisse (Arbeits-
verträge, Zeitnachweise, Lohnabrechnungen usw.). Gestützt auf die Akten 
lässt sich damit nicht beurteilen, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis "auf 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 9
Abruf" vorliegt, wie es die Beschwerdeführerin im Voranmelde-Formular 
angegeben hat, oder ein Arbeitsverhältnis mit zeitlich regulärer Beschäfti-
gung besteht, von dem der Beschwerdegegner auszugehen scheint. Der 
Sachverhalt erweist sich als ungenügend erstellt. Die Sache ist an den Be-
schwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser die erforderlichen Ab-
klärungen bezüglich des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf 
durchführt. Gegebenenfalls ist weiter zu klären, in welchem zeitlichen Um-
fang die Angestellten in der hier fraglichen Zeit abgerufen wurden, so dass 
ein allfälliger daraus resultierender Leistungsanspruch beurteilt werden 
kann (E. 3.5 hiervor).
4.4
Mit Blick auf das vorstehend Dargelegte kann zudem offenbleiben, 
ob die zweite Voraussetzung der verordneten Schliessung des Betriebes 
erfüllt ist und auch deshalb kein rückwirkender Anspruch auf Kurzarbeits-
entschädigung bestehen würde (vgl. angefochtener Entscheid vom 20. Mai 
2020; act. II 2 - 4 S. 2).
5.
Die Beschwerde ist nach dem Dargelegten gutzuheissen und der Einspra-
cheentscheid vom 20. Mai 2020 (act. II 2 - 4) aufzuheben. Die Akten sind 
an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit dieser – nach Vornah-
me der Abklärungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen – über den 
geltend gemachten Leistungsanspruch neu verfüge.
6.
6.1
Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).
6.2
Trotz seines Obsiegens hat die nicht vertretene Beschwerdeführerin 
nach konstanter Praxis keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da 
sein Aufwand den Rahmen dessen nicht überschreitet, was der Einzelne 
üblicherweise und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner per-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Nov. 2020, ALV/20/469, Seite 10
sönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 127 V 205 E. 4b 
S. 207).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid des Amtes für Arbeitslosenversicherung vom 20. Mai 2020 auf-
gehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, 
damit er – nach Vornahme der Abklärungen im Sinne der Erwägungen 
– neu verfüge. 
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- A.________ GmbH 
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.