be_verwaltungsgericht · 200 2022 767 · 2022-11-28 · de

Einspracheentscheid vom 28. November 2022

200 22 767 ALV
LOU/GET/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 27. April 2023
Verwaltungsrichter Loosli
Gerichtsschreiber Germann
A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern 
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a.
Der … geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerde-
führer) war ab 1. Februar 2016 als "…" und ab 12. Januar 2018 zusätzlich 
als "…" bei der C.________ AG angestellt (Akten des Amts für Arbeitslo-
senversicherung [nachfolgend AVA bzw. Beschwerdegegner], [act. II], 242 
f.). Ferner unterzeichnete der Versicherte am 27. Januar 2016 eine Rück-
zahlungsvereinbarung hinsichtlich der auf der Basis eines zinslosen Darle-
hens erfolgten Finanzierung des zu absolvierenden … (act. II 222 f.). 
Per Ende Mai 2018 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis (vgl. act. 
II 235), woraufhin die C.________ AG dem Versicherten vom letzten Netto-
lohn von Fr. 9'650.75 unter dem Titel "Rückzahlung …" den Betrag von 
Fr. 7'932.50 abzog und lediglich Fr. 1'688.25 ausbezahlte (act. II 228). In 
der Folge setzte der Versicherte die Forderung "Unrechtmässige Verrech-
nung von CHF 7'932.50 gemäss Lohnabrechnung per 31. Mai 2018 vom 
25. Mai 2018" von Fr. 7'932.50 (nebst Zins seit 1. Juni 2018) mit Zahlungs-
befehl vom 4. Juli 2018 in Betreibung (act. II 248) und stellte – nachdem 
kein Rechtsvorschlag erhoben worden war (vgl. act. II 235) – am 9. August 
2018 das Fortsetzungsbegehren (act. II 241). 
A.b.
Am 6. September 2018 wurde der Konkurs über die C.________ AG eröff-
net (act. II 227), woraufhin der Versicherte am 5. Oktober 2018 beim Kon-
kursamt … (nachfolgend Konkursamt) seine Forderungen – darunter den 
Betrag von Fr. 7'932.50 – eingab (act. II 234-237). Ferner beantragte er 
gleichentags bei der Arbeitslosenversicherung Insolvenzentschädigung für 
Lohnausstände in der Höhe von Fr. 7'932.50 betreffend den Monat Mai 
2018 (act. II 233; 246 f.). Mit Verfügung vom 13. November 2018 (act. II 
218-220) bzw. Einspraacheentscheid vom 4. Dezember 2018 (act. II 200-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 3
202) verneinte das damalige beco Berner Wirtschaft (beco) einen Anspruch 
auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Beschwerde (act. II 
189-195) wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. 
März 2019 (VGE ALV/2019/37 [act. II 175-182]) ab. In teilweiser Gutheis-
sung der vom Versicherten dagegen erhobenen Beschwerde hob das Bun-
desgericht 
(BGer) 
dieses 
Urteil 
sowie 
den 
zugrundeliegenden 
Einspracheentscheid des beco mit Entscheid vom 9. August 2019 
(8C_240/2019 [act. II 144-153]) auf und wies die Sache zu neuem Ent-
scheid ans beco zurück. In der Begründung hielt das BGer fest, im mass-
gebenden 
Zeitpunkt 
des 
Einspracheentscheids 
sei 
eine 
der 
Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 ff. des Bundesgesetzes vom 
25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) zugängliche Lohnforderung zu-
mindest im Bestand glaubhaft gemacht gewesen, wobei sich die Höhe 
nach Massgabe der Pfändbarkeit bemesse. Das beco habe deshalb die 
Lohnhöhe und übrigen Anspruchsvoraussetzungen abzuklären (E. 5.3 und 
6).
A.c.
Ende September 2019 richtete das beco dem Versicherten eine Insolven-
zentschädigung im Betrag von Fr. 7'932.50 aus (act. II 125; 136). In der 
Folge gab das AVA die entsprechende Forderung beim Konkursamt ein 
(act. II 3 f.). 
B.
B.a.
Mit Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 (act. II 3-8; 128-130) 
wies das Konkursamt die vom AVA bzw. vom Versicherten eingebrachte 
Forderung aus Insolvenzentschädigung (act. II 8) respektive ungerechtfer-
tigter Verrechnung (act. II 129) im Betrag von Fr. 7'932.50 (act. II 8) bzw. 
Fr. 8'183.70 (Fr. 7'932.50 zuzüglich Verzugszins und Betreibungskosten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 4
[act. II 129]) ab. Mit Schreiben vom 18. November 2020 (act. II 125) teilte 
das AVA dem Versicherten auf dessen Ersuchen hin (act. II 126 f.) mit, 
dass es dagegen keine Kollokationsklage erheben werde. Vorbehalten 
bleibe jedoch ein Vorgehen nach Art. 55 Abs. 2 AVIG (vgl. auch act. II 120). 
Demgegenüber liess der Versicherte gegen den Kollokationsplan Klage 
beim Regionalgericht … erheben (act. II 121). Mit Schreiben vom 16. No-
vember 2021 (act. II 12-16) teilte das Konkursamt den Gläubigern im Kon-
kursverfahren der C.________ AG mit, im Klageverfahren betreffend den 
Versicherten sei zwischen den Parteien eine Vereinbarung geschlossen 
worden.
B.b.
Mit Verfügung vom 15. September 2022 (act. II 114-116) forderte das AVA 
(Arbeitslosenkasse) vom Versicherten die ausbezahlte Insolvenzentschädi-
gung im Betrag von Fr. 7'932.50 zurück. In der Begründung hielt es fest, 
die beim Konkursamt geltend gemachte Forderung von Fr. 7'932.50 sei von 
der Konkursverwaltung nicht anerkannt und mit Kollokationsplan vom 
3. November 2020 abgewiesen worden. Die dagegen vom Versicherten 
erhobene Einsprache (act. II 101-105) wies das AVA (Rechtsdienst) mit 
Entscheid vom 28. November 2022 (act. II 91-95) ab. 
C.
Dagegen 
liess 
der 
Versicherte, 
vertreten 
durch 
Rechtsanwältin 
B.________, mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 Beschwerde erheben. 
Er stellt das folgende Rechtsbegehren: 
Der Einspracheentscheid vom 28. November 2022 der Wirtschaft-, Energie- 
und Umweltdirektion, Amt für Arbeitslosenversicherung, Rechtsdienst, sowie 
die Rückforderungsverfügung Nr. 22-163 vom 15. September 2022 der Wirt-
schaft-, Energie- und Umweltdirektion, Amt für Arbeitslosenversicherung, Ar-
beitslosenkasse, seien vollumfänglich aufzuheben. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 5
Mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2023 beantragt der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde. 
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen 
über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 
i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal-
tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be-
schwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der die Verfügung vom 15. September 
2022 (act. II 114-116) bestätigende Einspracheentscheid vom 28. Novem-
ber 2022 (act. II 91-95). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der 
vom Beschwerdegegner verfügten Rückforderung der Insolvenzentschädi-
gung im Betrag von Fr. 7'932.50. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 6
1.3
Indem der geltend gemachte Rückforderungsbetrag und damit der 
Streitwert unter Fr. 20‘000.-- liegen, fällt die Beurteilung der Beschwerde in 
die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der 
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit-
nehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröff-
net wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die 
Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsun-
fähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den 
Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des 
Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (BGE 144 V 427 
E. 3.1 S. 429).
2.2
Mit der Ausrichtung der Entschädigung gehen gemäss Art. 54 Abs. 
1 AVIG die Lohnansprüche des Versicherten im Ausmass der bezahlten 
Entschädigung und der von der Kasse entrichteten Sozialversicherungsbei-
träge samt dem gesetzlichen Konkursprivileg auf die Kasse über. Diese 
darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkurs-
verfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (Art. 230 des Bun-
desgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs 
[SchKG; SR 281.1]). 
Demgemäss tritt die Arbeitslosenkasse, gleichsam als Korrelat zu ihrer 
Pflicht, die Insolvenzentschädigung für bloss glaubhaft gemachte Lohnfor-
derungen (Art. 74 AVIV) rasch und unbürokratisch auszuzahlen, durch ge-
setzliche 
Subrogation 
im 
Umfang 
der 
von 
ihr 
entrichteten 
Insolvenzentschädigung voll in die Rechte der Arbeitnehmer gegenüber 
den Arbeitgebern ein. Die Rechtsstellung der Kasse entspricht derjenigen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 7
der Arbeitnehmer, deren Lohnforderungen sie anstelle der Arbeitgeber mit 
gesetzlichem Rückgriffsrecht auf diese bzw. auf die Konkursmasse befrie-
digt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 9. August 2019, 
8C_239/2019, E. 3.3). Gemäss Ziff. B33 der vom Staatssekretariat für Wirt-
schaft SECO erlassenen AVIG-Praxis IE (zur Bedeutung von Verwaltungs-
weisungen, BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228) hat 
die Kasse die Subrogationsforderung im Vollstreckungsverfahren auch 
dann durchzusetzen, wenn wenig Aussicht auf die Realisierung besteht. 
Danach ist ein Verzicht auf die Geltendmachung der Subrogationsforde-
rung ausserhalb des Tatbestands von Art. 230 SchKG nur dann zulässig, 
wenn die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung die entsprechende 
Ermächtigung hierzu erteilt, weil "z. B." der Arbeitgeber im Ausland belangt 
werden müsste. 
2.3
Nach Art. 55 Abs. 2 AVIG muss der Arbeitnehmer die Insolven-
zentschädigung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückerstatten, 
soweit die Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen 
(erster Tatbestand) oder aus Gründen nicht gedeckt wird, die der Arbeit-
nehmer absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (zweiter Tatbe-
stand), ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (dritter 
Tatbestand; Entscheid des BGer vom 3. Dezember 2009, 8C_809/2009, 
E. 2.2).
3.
3.1
Nachdem das BGer mit Entscheid vom 9. August 2019 
(8C_240/2019 [act. II 144-153]) die gegen das Urteil des Verwaltungsge-
richts vom 14. März 2019 (VGE ALV/2019/37 [act. II 175-182]) gerichtete 
Beschwerde gutgeheissen und eine Glaubhaftmachung der Forderung dem 
Grundsatz nach bejaht hatte, richtete der Beschwerdegegner die Insolven-
zentschädigung Ende September 2019 aus (act. II 136). Weiter folgt aus 
den Akten und ist unbestritten, dass das Konkursamt die vom Beschwer-
degegner eingebrachte Forderung aus Insolvenzentschädigung im Betrag 
von Fr. 7'932.50 gemäss Kollokationsplan vom 3. November 2020 abwies 
(act. II 3-8) und dieser ausdrücklich auf die Erhebung einer Kollokations-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 8
klage verzichtete (act. II 125) respektive keine Erklärung im Sinne von Art. 
55 Abs. 1 AVIG abgab (act. II 120). Schliesslich anerkennt der Beschwer-
degegner, dass die Forderung des Beschwerdeführers über Fr. 7'932.50 an 
der Verhandlung vor dem Regionalgericht … vom 8. Juli 2021 infolge Sub-
rogation nicht anerkannt wurde (vgl. Einspracheentscheid vom 28. Novem-
ber 2022 [act. II 93]). 
3.2
Im Streit steht die vom Beschwerdegegner geltend gemachte 
Rückforderung der angeblich zu Unrecht ausgerichteten Insolvenzentschä-
digung im Betrag von Fr. 7'932.50 (vgl. E. 1.2 vorne). Dabei besteht (zu 
Recht implizite) Einigkeit, dass vorliegend keine Unrechtmässigkeit des 
Leistungsbezugs ex tunc und damit keine Rückforderung der Insolvenzent-
schädigung nach Massgabe von Art. 95 Abs. 1 AVIG und Art. 25 ATSG, 
sondern allein eine Rückerstattung an den Beschwerdegegner gestützt auf 
Art. 55 Abs. 2 AVIG in Betracht fällt. Weiter steht (ebenfalls zu Recht) aus-
ser Diskussion, dass im Rahmen von Art. 55 Abs. 2 AVIG einzig die erste 
Tatbestandsvariante von Art. 55 Abs. 2 AVIG – welche den Fall der Abwei-
sung der Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung normiert – als 
Rechtsgrundlage für die geltend gemachte Rückforderung in Frage kommt, 
nachdem weder eine Rückerstattung infolge Verletzung der Pflichten des 
Beschwerdeführers nach Art. 55 Abs. 1 AVIG zur Debatte steht (zweite 
Tatbestandsvariante) noch die Lohnforderung durch die Arbeitgeberin 
nachträglich erfüllt wurde (dritte Tatbestandsvariante; vgl. E. 2.3 vorne). 
3.3
Der Beschwerdegegner begründete die Rückforderung im ange-
fochtenen Einspracheentscheid vom 28. November 2022 (act. II 91-95) 
dahingehend, nach erfolgten Abklärungen mit der Aufsichtsbehörde 
(SECO) sei infolge Aussichtlosigkeit des Verfahrens auf eine Kollokations-
klage seitens des Beschwerdegegners verzichtet worden. Eine Verletzung 
von Art. 54 Abs. 1 AVIG sei daher nicht ersichtlich und der Kasse könne 
auch nicht vorgeworfen werden, den Entscheid des Konkursamts nicht an-
gefochten zu haben. Aufgrund des Kollokationsplans sei die Insolvenzent-
schädigung von Fr. 7'932.50 zu Unrecht ausbezahlt worden, weshalb sie 
zurückgefordert werde. In diesem Zusammenhang müsse kein schuldhaf-
tes Verhalten der versicherten Person vorliegen. Auch wenn vorliegend die 
Lohnforderung im Konkurs abgewiesen und von einer Kollokationsklage 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 9
abgesehen worden sei, müsse die Rückforderung beglichen werden (Art. 
55 Abs. 2 AVIG). In einem solchen Fall könne der Verzicht auf eine Kollo-
kationsklage auch durch den Beschwerdegegner erfolgen, wie das damali-
ge Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute BGer) in einem 
Entscheid vom 28. Dezember 1998 (vgl. ARV 1999 S. 147 E. 2b) festgehal-
ten habe. Im gleichen Urteil sei überdies festgehalten worden, dass es 
auch einer Abweisung der Lohnforderung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 AVIG 
gleichkomme, wenn die Aufnahme derselben aufgrund einer Verrechnung 
mit Gegenforderungen verweigert worden sei (ARV 1999 S. 147 E. 2a). In 
der Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2023 hielt der Beschwerdegegner 
an seiner Auffassung fest, wobei er unter Hinweis auf die Aktennotiz vom 
18. November 2020 (act. II 123 f.) bekräftigte, auch das SECO teile die 
Meinung bezüglich Aussichtslosigkeit einer Klage gegen den Kollokations-
plan (vgl. S. 3, Art. 3).
3.4
Dem Beschwerdegegner ist insofern beizupflichten, als dass die 
Spezialnorm des Art. 55 Abs. 2 AVIG die Rückerstattung der Insolvenzent-
schädigung unabhängig von der zivil- oder sozialversicherungsrechtlichen 
Qualifikation der ausstehenden Gelder vorsieht, wenn die Lohnforderung 
im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen wird (Entscheid des BGer 
vom 3. Dezember 2009, 8C_809/2009, E. 3.2.1). Auch trifft es zu, dass der 
Begriff der Abweisung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 AVIG grundsätzlich in 
einem weiten Sinne zu verstehen ist, so dass darunter beispielsweise auch 
die Nichtaufnahme einer an sich unbestrittenen Forderung in den Kollokati-
onsplan zufolge Verrechnung fallen kann (ARV 1999 S. 147 E. 2a; vgl. URS 
BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, S. 158; vgl. jedoch E. 3.8 hinten). 
Demzufolge liesse sich bei isolierter Betrachtung des Art. 55 Abs. 2 AVIG 
eine Rückforderung im Sinne der ersten Tatbestandsvariante begründen. 
Der Beschwerdeführer wirft dem Beschwerdegegner jedoch vor, er habe es 
entgegen den Vorgaben des Art. 54 Abs. 1 AVIG "bewusst und gewillt" un-
terlassen, die notwendigen gerichtlichen Schritte – namentlich die Erhe-
bung einer Kollokationsklage – gegen die Abweisung der Forderung 
einzuleiten (Beschwerde, S. 6). Die Geltendmachung der Rückforderung 
sei deshalb rechtsmissbräuchlich bzw. verstosse gegen den Grundsatz von 
Treu und Glauben (Beschwerde, S. 7).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 10
3.5
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG darf die 
Kasse auf die Geltendmachung der Forderung nur im Falle der Einstellung 
des Konkursverfahrens (Art. 230 SchKG) verzichten, welche Konstellation 
vorliegend nicht zur Debatte steht. Nach der AVIG-Praxis IE ist ein Verzicht 
zudem zulässig, wenn eine entsprechende Ermächtigung der Ausgleichs-
stelle vorliegt, wobei beispielhaft der Fall eines im Ausland ansässigen Ar-
beitgebers genannt wird (vgl. E. 2.2 vorne und E. 3.7 hinten). So oder 
anders hat die Kasse bei Eintritt ins Verfahren alle einem Gläubiger zuste-
henden notwendigen Schritte einzuleiten bzw. die ihm zustehenden Rechte 
auszuüben, wozu etwa auch die Anfechtung des Kollokationsplanes gehört 
(BGE 120 II 365 E. 4 S. 367, 123 V 75 E. 3 S. 78; vgl. BURGHERR, a.a.O., 
S. 141). Demnach hängen Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvariante) 
und Art. 54 Abs. 1 AVIG funktionell dergestalt zusammen, als die Berufung 
auf die nämliche Rückerstattungsnorm ein vorgängiges rechtskonformes 
Vorgehen der Verwaltung im Sinne von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG voraus-
setzt. Andernfalls würde die blosse Abweisung der Lohnforderung durch 
das Konkursamt für die Geltendmachung der Rückerstattung genügen, 
womit Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG seines Gehalts entleert wäre. 
Indessen gilt es einschränkend zu beachten, dass von der Verwaltung nicht 
verlangt werden kann, aussichtslose Prozesse zu führen (Entscheid des 
EVG vom 28. Februar 2005, C 231/04, E. 2.2; ARV 1999 S. 147 f. E. 2b). 
Aussichtslosigkeit ist freilich nicht leichthin anzunehmen, sondern in Anleh-
nung an die Rechtsprechung, wie sie zum Erfordernis der fehlenden Aus-
sichtslosigkeit bei der unentgeltlichen Verbeiständung im (sozialver-
sicherungsrechtlichen) Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren entwickelt 
wurde, danach zu beurteilen, ob die Erfolgschancen einer Beschwerde zum 
vornherein so gering sind, dass ein vernünftiger Dritter keine Rechtsmittel 
erhoben 
hätte 
(vgl. 
SUSANNE 
BOLLINGER, 
in: 
FRÉSARD-
FELLAY/KLETT/LEUZINGER/ [Hrsg.], Basler Kommentar zum Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts, 2020, N. 65 zu Art. 61 ATSG). Massgebend 
ist mithin, ob der verfolgte Rechtsstandpunkt im Rahmen des sachlich Ver-
tretbaren liegt bzw. nicht von vornherein unbegründet erscheint (Entscheid 
des BGer vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, E. 2.2). Ob im Einzelfall genü-
gende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund der im massge-
benden Zeitpunkt der Beurteilung vorliegenden Akten. Wurden keine 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 11
Beweise erhoben, sind die Erfolgsaussichten schwer abzuschätzen, wes-
halb zurückhaltend auf Aussichtslosigkeit zu schliessen ist (vgl. LUCIE VON 
BÜREN, in: Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 111 
N. 29 und 32). 
3.6
Wie in E. 3.3 vorne dargelegt, begründet der Beschwerdegegner 
die Nichterhebung einer Kollokationsklage gegen den Kollokationsplan vom 
3. November 2020 (act. II 3-8) im Wesentlichen mit deren Aussichtslosig-
keit. 
3.6.1
Im Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2018 (act. II 200-202) 
stellte sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt, dass es sich bei 
den geltend gemachten Ansprüchen lediglich um einen von der 
C.________ AG verrechneten Darlehensanteil handle, sämtliche Lohnan-
sprüche für den Monat Mai 2018 dem Beschwerdeführer faktisch ausbe-
zahlt worden seien, ein Darlehen keinen Bestandteil des massgebenden 
Lohnes nach AVIG darstelle und selbst wenn die Verrechnung des Darle-
hens unzulässig gewesen wäre, dies keine andere Einschätzung der Sach-
lage nach sich ziehen würde (act. II 201). Dies wurde vom 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Urteil vom 14. März 2019 (VGE 
ALV/2019/37 [act. II 175-182]) bestätigt. Demgegenüber gelangte das BGer 
im Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019) zum Schluss, eine Ver-
rechnung habe gestützt auf Art. 125 Ziff. 2 des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts (OR; SR 220) sowie Art. 323b Abs. 2 OR, falls überhaupt, nur im 
Rahmen der Pfändbarkeit (Art. 93 SchKG) rechtswirksam erfolgen können, 
was der Beschwerdegegner von Amtes wegen hätte beachten müssen (vgl. 
E. 5.2.3 [act. II 151]). Damit sei eine der Insolvenzentschädigung gemäss 
Art. 51 ff. AVIG zugängliche Lohnforderung zumindest im Bestand glaub-
haft gemacht und die seitens der Arbeitgeberin erklärte Verrechnung bleibe 
zwingend unwirksam, soweit die Lohnforderung des Beschwerdeführers 
nicht pfändbar sei. Hinsichtlich der Bemessung bestehe keine Beweis-
führungslast des Beschwerdeführers (vgl. E. 5.3 [act. II 151]). Schliesslich 
verpflichtete das BGer den Beschwerdegegner zur weiteren Abklärung hin-
sichtlich der Lohnhöhe nach Massgabe deren Pfändbarkeit und der übrigen 
Anspruchsvoraussetzungen (vgl. E. 5.3 und 6 [act. II 151]).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 12
Der Beschwerdegegner nahm die vom BGer angeordneten Abklärungen in 
der Folge nicht vor. Zur Begründung der im September 2019 dennoch aus-
gerichteten Insolvenzentschädigung lässt sich einer (nicht datierten) Akten-
notiz lediglich entnehmen, die Rückzahlungsvereinbarung (vom 27. Januar 
2016 [act. II 224 f.]) erwähne nicht, dass "der Betrag" verrechnet werden 
könne; nach erneuter Prüfung könne die Insolvenzentschädigung (im Be-
trag von Fr. 7'932.50) folglich ausgerichtet werden (act. II 135).
3.6.2
In der (gegenüber dem Beschwerdegegner eröffneten) Verfügung 
des Konkursamts vom 3. November 2020 wurde die Weigerung, die vom 
Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung über Fr. 7'932.50 in den 
Kollokationsplan aufzunehmen damit begründet, dass diese durch Ver-
rechnung untergegangen sei und folglich nicht gemäss Art. 54 AVIG auf 
den Beschwerdegegner habe übergehen können (act. II 8). Auch in der zu 
Handen des Beschwerdeführers eröffneten Verfügung erwog das Konkur-
samt, der Abzug von Fr. 7'932.50 sei "gemäss den zulässigen vertraglichen 
Vereinbarungen" und folglich die nachträgliche Vergütung der Insolven-
zentschädigung "zu Unrecht" erfolgt (act. II 130). Diese Argumentation 
deckt sich weitestgehend mit jener, wie sie der Beschwerdegegner im Ein-
spracheentscheid bzw. das hier urteilende Gericht seinem Urteil in VGE 
ALV/2019/37 zugrunde legte, (vgl. E. 3.6.1 vorne) und welche vom BGer im 
Entscheid vom 9. August 2019 (8C_240/2019 [act. II 144-153]) in dieser 
Absolutheit verworfen wurde. Dabei wird nicht verkannt, dass der nämliche 
Entscheid allein die Glaubhaftmachung der Forderung im Sinne von Art. 51 
Abs. 1 lit. a AVIG zum Regelungsgegenstand hatte, was jedoch nicht 
heisst, dass ihm für das vorliegende Rückerstattungsverfahren keinerlei 
Bedeutung zukäme. Denn die Glaubhaftmachung bezog sich ausdrücklich 
auf den Bestand, nicht jedoch auch auf die Höhe der Forderung. Diesbe-
züglich hätte der Beschwerdegegner bzw. die Kasse nach der klaren An-
weisung des BGer weitere Abklärungen (Art. 43 Abs. 1 ATSG) vornehmen 
respektive die Höhe der Forderung nach Massgabe der Pfändbarkeit be-
stimmen sollen (vgl. E. 3.6.1 vorne), was er bzw. sie jedoch unterliess. We-
der macht der Beschwerdegegner geltend noch ergeben sich aus den 
Akten Anhaltspunkte, dass entsprechende Erhebungen unmöglich gewe-
sen oder gar gescheitert wären. Vielmehr wäre es ohne weiteres möglich 
gewesen, gestützt auf die einschlägigen kantonalen Richtlinien zur Berech-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 13
nung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums den Notbedarf festzu-
legen bzw. die Lohnhöhe nach Massgabe deren Pfändbarkeit zu bestim-
men. Indem der Beschwerdegegner entsprechende Abklärungen unter-
liess, blieb der massgebliche Sachverhalt in dieser Hinsicht ungeklärt. 
Damit war (während der 20-tägigen Klagefrist) auch die Frage, ob und 
wenn ja inwieweit einer gegen die Kollokationsverfügung vom 3. November 
2020 gerichteten Kollokationsklage, bei der alle zur Unterstützung der Be-
hauptung dienlichen Beweismittel hätten verwendet werden können (vgl. 
ROGER SCHOBER, Kommentar zum SchKG, 2017, N. 18 zu Art. 250), zu-
mindest teilweise Erfolg beschieden gewesen wäre, nicht beurteilbar. 
Konnte der Beschwerdegegner demnach aus von ihm zu verantwortenden 
Gründen bzw. mangels echtzeitlich vorliegender tatsächlicher Beurtei-
lungsgrundlagen den Vorgaben von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG nicht nach-
kommen, erweist sich die geltend gemachte Aussichtslosigkeit einer 
Kollokationsklage als hypothetisch und damit nicht erstellt, womit auch eine 
Berufung auf Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvariante) entfällt (vgl. 
E. 3.5 vorne). 
3.7
Der Beschwerdegegner bringt im angefochtenen Einspracheent-
scheid vom 28. November 2022 weiter vor, auf die Erhebung einer Kolloka-
tionsklage sei "Nach erfolgten Abklärungen mit der Aufsichtsbehörde 
(SECO)" verzichtet worden (act. II 93). In der Beschwerdeantwort bringt der 
Beschwerdegegner ergänzend vor, der Entscheid hätte auch ohne Rück-
sprache beim SECO erlassen werden können (S. 3, Art. 3). Der Beschwer-
deführer macht demgegenüber geltend, er habe von "dieser angeblichen 
Abklärung mit der Aufsichtsbehörde" erstmals im angefochtenen Einspra-
cheentscheid gehört (Beschwerde, S. 6). 
3.7.1
Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als weder in 
der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrunde liegenden Verfü-
gung (act. II 114-116) noch im vorausgegangenen (nichtstreitigen) Verwal-
tungsverfahren 
von 
solchen 
Abklärungen 
die 
Rede 
war. 
Im 
Einspracheentscheid vom 28. November 2022 werden dann zwar Ab-
klärungen mit der Aufsichtsbehörde (SECO) erwähnt, deren Ergebnis je-
doch nicht aktenmässig untermauert. Erst in der Beschwerdeantwort wird 
hierzu festgehalten, es handle sich um die Aktennotiz vom 18. November 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 14
2020 (act. II 123 f.), welche von der zuständigen Sachbearbeiterin des Be-
schwerdegegners verfasst wurde. Der Aktennotiz ist – soweit vorliegend 
von Interesse – Folgendes zu entnehmen: "Gestützt auf den Bundesge-
richtsentscheid hätten wir zuerst eine Kollokationsklage einreichen wollen. 
Die zuständige Person vom Konkursamt, D.________, hat uns in Kenntnis 
des Bundesgerichtsentscheides mitgeteilt, dass bei ihnen jedoch voller 
Beweis gefordert wird. Demnach haben wir gestützt auf das Bundesgericht 
eine Grundlage, weshalb wir bezahlt haben, aber nicht, weshalb diese For-
derung als bewiesen erachtet werden kann. In diesem Punkt fehlt uns die 
Argumentation. Daraufhin habe ich bei E.________ und bei F.________ 
nachgefragt. F.________ schätze eine Kollokationsklage auch als aus-
sichtslos ein" (act. II 123). 
3.7.2
Zunächst handelt es sich bei dieser Aktennotiz lediglich um ein 
vom Beschwerdegegner selber erstelltes Dokument, welches die gegenü-
ber der zuständigen Sachbearbeiterin geäusserten Meinungen von Dritt-
personen (in indirekter Rede) wiedergibt und nicht um Einschätzungen der 
Rechtslage, welche von den betreffenden Personen selber verfasst und 
unterzeichnet wurden. Weiter ist der Aktennotiz entgegen der Darstellung 
in der Beschwerdeantwort nicht zu entnehmen, dass es sich bei den betref-
fenden Personen tatsächlich um Mitarbeiter des SECO handelte. Vielmehr 
wird die wesentliche Einschätzung der Rechtslage der zuständigen Person 
"vom Konkursamt" zugeschrieben, welche in der dem Beschwerdegegner 
eröffneten Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 unter "Unsere 
Referenz" aufgeführt ist (act. II 3). Dass jener Mitarbeiter des Konkursamts 
in Bezug auf eine Anfechtung der (von ihm offenbar mitverantworteten) 
Verfügung wenig Erfolgsaussichten sieht, stellt unter diesen Umständen 
naheliegenderweise keinen gewichtigen Anhaltspunkt für die Annahme von 
Aussichtslosigkeit dar. Im Weiteren geht aus der Aktennotiz nicht hervor, 
welche Funktionen die übrigen namentlich genannten Personen hatten 
bzw. haben; insbesondere wird weder erwähnt noch ist anderweitig ersicht-
lich, dass es sich um Mitarbeiter des SECO handelt(e). Ferner lässt sich 
aus der Aktennotiz auch materiell nichts gewinnen, was schlüssig auf Aus-
sichtslosigkeit einer Kollokationsklage hätte schliessen lassen: Soweit mit 
dem Hinweis, wonach beim Konkursamt "voller Beweis" gefordert werde, 
die fehlende Ausgewiesenheit der Forderung gemeint war, erfolgte auch 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 15
diese Einschätzung gestützt auf einen unvollständig erhobenen Sachver-
halt, welcher Umstand jedoch der Beschwerdegegner zu vertreten hat, in-
dem er die entsprechenden Abklärungen unterliess. Im Übrigen hätte der 
Beschwerdegegner in einem entsprechenden Verfahren sämtliche Be-
weismittel vorlegen können (vgl. E. 3.6.2 vorne). Schliesslich lässt sich 
auch aus den Angaben der übrigen namentlich Genannten nichts gewin-
nen, wobei offenbar nur eine der angefragten Personen "eine Kollokations-
klage auch als aussichtslos" einschätzte. 
3.7.3
Zusammenfassend lässt sich weder aus der Aktennotiz vom 
18. November 2020 noch anderweitig auf Aussichtslosigkeit einer Kolloka-
tionsklage schliessen. Dass in Bezug auf die E-Mail vom 7. September 
2022 (act. II 97) etwas Anderes gelten würde, macht der Beschwerdegeg-
ner zu Recht nicht geltend, wurde diese doch fast zwei Jahre nach der hier 
relevanten Kollokationsverfügung vom 3. November 2020 erstellt. Bei die-
sem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beschwerdegegner im Lichte von 
Art. 79 AVIV überhaupt verpflichtet war, im Vorfeld einer allfälligen Kolloka-
tionsklage die Zustimmung der zuständigen Ausgleichstelle (SECO; Art. 83 
Abs. 3 AVIG) einzuholen (vgl. E. 2.2 vorne). 
3.8
Schliesslich verwies der Beschwerdegegner im angefochtenen 
Einspracheentscheid zur Begründung seines Standpunktes auf den in ARV 
1999 S. 145 ff. publizierten Entscheid des EVG (act. II 93 f.). Aus den ent-
sprechenden Erwägungen folgt jedoch, dass in jenem Fall anders als hier 
die Verrechnung mit Gegenforderungen offensichtlich zulässig war (vgl. 
S. 147 E. 2a; vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 142). Zudem wurde das Absehen 
von einer Kollokationsklage namentlich auch damit begründet, dass die 
Verwaltung den Nachweis eines unrechtmässigen Leistungsbezugs auf 
andere Weise erbringen konnte (vgl. S. 148 E. 2b) und es einer vertieften 
Beurteilung der Frage nach der Tragweite von Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG 
unter den gegebenen Umständen nicht bedurfte. Was die weitere Kasuistik 
betrifft, so erwog das BGer etwa im Entscheid vom 3. Dezember 2009 
(8C_809/2009) zwar, die Abweisung der Lohnforderung im Konkurs sei 
grundsätzlich Ausdruck davon, dass diese nicht bestanden habe, weshalb 
die Kasse annehmen könne, die Insolvenzentschädigung sei ohne Rechts-
grund ausbezahlt worden (vgl. E. 3.2.1). Indes gilt dies – gemäss der be-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 16
treffenden Erwägung – nur grundsätzlich. Insbesondere aber stand in die-
sem Fall ein Vorgehen gemäss Art. 54 Abs. 1 Satz 2 AVIG seitens der 
Verwaltung ausser Diskussion, da unter den Parteien Konsens darüber 
bestand, dass die Beschreitung bzw. Weiterverfolgung des Rechtsweges 
zur Geltendmachung von Lohnforderungen aussichtslos gewesen wäre 
(vgl. E. 3.2.3). Im Ergebnis ähnlich gelagert war auch der Sachverhalt, wie 
er dem Entscheid des EVG vom 28. Februar 2005, C 231/04, zugrunde lag: 
Dort wurde die im Konkurs eingegebene Forderung abgewiesen, weil die 
Versicherte eine als definitiv bezeichnete Forderungseingabe von Fr. 230.-- 
(statt Fr. 1'145.--) im Konkurs anmeldete, worauf das Konkursamt die For-
derung der Arbeitslosenkasse nur in der nunmehr reduzierten Höhe von 
Fr. 230.-- zuliess. Weil es sich gemäss EVG um eine unmissverständliche 
und klare, von der versicherten Person unterzeichnete Forderungseingabe 
gehandelt habe, habe die Kasse zu Recht von einer Kollokationsklage ab-
gesehen, da eine entsprechende Prozessführung aussichtslos gewesen 
wäre (vgl. E. 2.2). 
Der dargelegten Kasuistik ist mithin gemein, dass in jenen Fällen auf Aus-
sichtslosigkeit einer allfälligen Kollokationsklage geschlossen wurde, in 
denen das Verhalten der versicherten Personen die Rechtmässigkeit der 
geltend gemachten Forderung als fraglich erscheinen liess. Im Gegensatz 
dazu hat der Beschwerdeführer den Bestand der Forderung über 
Fr. 7'932.50 im massgeblichen Zeitraum nicht in Frage gestellt bzw. die 
Rechtmässigkeit der Verrechnung bestritten (vgl. Sachverhalt, lit. B.a.) und 
damit auch die Anspruchswahrungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 Satz 1 AVIG 
stets erfüllt.
3.9
Aus dem Dargelegten folgt, dass es hinsichtlich der geltend ge-
machten Aussichtslosigkeit einer Kollokationsklage an hinreichenden Ent-
scheidgrundlagen 
fehlte 
bzw. 
fehlt, 
welcher 
Umstand 
der 
Beschwerdegegner zu vertreten hat. Dieser hat demnach – soweit im ange-
fochtenen Einspracheentscheid vom 28. November 2022 aus dem unbe-
wiesen gebliebenen Sachverhalt auf eine Rückerstattungspflicht des 
Beschwerdeführers gemäss Art. 55 Abs. 2 AVIG (erste Tatbestandsvarian-
te) geschlossen wird – die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (BGE 144 
V 427 E. 3.2 S. 429). Ebenso wenig kann sich der Beschwerdegegner be-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 17
treffend sein Vorgehen auf eine rechtswirksame Zustimmung der Aus-
gleichstelle berufen. Ferner fällt eine allfällige Rückweisung zwecks 
(nachträglicher) Ermittlung der Forderungshöhe mit Blick auf die Rechtsfol-
ge ausser Betracht, da die Rückforderungstatbestände im Gesetz absch-
liessend geregelt sind und vorliegend – wie in E. 3.2 vorne gezeigt – als 
massgebliche Rechtsgrundlage unbestrittenermassen allein Art. 55 Abs. 2 
AVIG (erste Tatbestandsvariante) in Frage kommt, auf welche sich der Be-
schwerdegegner jedoch vorliegend nicht (mehr) berufen kann. Schliesslich 
kann bei diesem Ergebnis offen bleiben, ob – wie vom Beschwerdeführer 
geltend gemacht (Beschwerde, S. 7) – das Vorgehen des Beschwerdegeg-
ners als gegen Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung verstossend (BV; SR 
101) zu qualifizieren wäre und ob die Rückforderung als (relativ) verwirkt 
(Art. 25 Abs. 2 ATSG) zu gelten hätte (Beschwerde, S. 8 ff.). 
3.10
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und der an-
gefochtene Einspracheentscheid vom 28. November 2022 ist aufzuheben.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss, vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festge-
setzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streit-
sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g 
ATSG).
Mit am 6. Februar 2023 eingereichter Kostennote hat Rechtsanwältin 
B.________ ein Honorar von Fr. 3'577.50, Fotokopien von Fr. 240.--, Porti 
von Fr. 16.-- und die Mehrwertsteuer (MWST) von Fr. 295.20 geltend ge-
macht. Während das Honorar nicht zu beanstanden ist, erweist sich der in 
Rechnung gestellte Betrag für Fotokopien mit Blick auf die eingereichten 53 
Aktenstücke (act. I) als deutlich überhöht, zumal allein der diesbezügliche 
Aufwand im Beschwerdeverfahren massgebend ist (vgl. prozessleitende 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. April 2023, ALV/22/767, Seite 18
Verfügung vom 2. Februar 2023). Dieser ist deshalb mit pauschal Fr. 50.-- 
abzugelten. Demnach wird der gesamte Parteikostenersatz auf Fr. 3'924.05 
(Fr. 3'577.50 + Fr. 50.-- + Fr. 16.-- + Fr. 280.55 [7.7% von Fr. 3'643.50]) 
festgesetzt.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid des Amts für Arbeitslosenversicherung (Rechtsdienst) vom 
28. November 2022 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 3'924.05 (inkl. Auslagen und MWST), zu er-
setzen.
4. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwältin B.________ z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) 
geführt werden.