be_verwaltungsgericht · 200 2017 809 · 2018-01-12 · de

Einspracheentscheid vom 14. Juli 2017 (ER RD 842/2017)

200 17 809 ALV
ACT/SCC/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 12. Januar 2018
Verwaltungsrichter Ackermann, Kammerpräsident
Verwaltungsrichter Scheidegger, Verwaltungsrichter Schwegler
Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero
A.________ 
vertreten durch Fürsprecher B.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft 
Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 14. Juli 2017 (ER RD 842/2017)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Revisionsverfügung vom 25. Mai 2016 (Dossier Kantonale Amtsstelle 
[KAST], act. IIC 1 ff.) forderte das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) 
von der A.________ (Arbeitgeberin bzw. Beschwerdeführerin) unrechtmäs-
sig bezogene Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 100‘315.25 
zurück. Die hiergegen erhobene Einsprache wies es mit Entscheid vom 
30. Juni 2016 ab (act. IIC 26 f.). Der Einspracheentscheid blieb unange-
fochten.
Am 16. September 2016 stellte die Arbeitgeberin, vertreten durch Fürspre-
cher B.________, betreffend der Rückforderung von Fr. 100‘315.25 ein 
Erlassgesuch (act. IIC 28 ff.). Am 2. Mai 2017 wies das beco Berner Wirt-
schaft (beco bzw. Beschwerdegegner), Arbeitsvermittlung, das Erlassge-
such ab (Dossier Rechtsdienst, act. IIB 87 ff.). Die hiergegen erhobene 
Einsprache (act. IIB 94 ff.) wies das beco mit Entscheid vom 14. Juli 2017 
ab (act. IIB 99 ff.).
B.
Am 14. September 2017 erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch Fürspre-
cher B.________, Beschwerde. Sie beantragt, der Einspracheentscheid 
vom 14. Juli 2017 sei aufzuheben. Die gemäss Einspracheentscheid zur 
Revisionsverfügung vom 30. Juni 2016 verfügte Rückerstattung von 
Fr. 100‘315.25 sei der Beschwerdeführerin gänzlich zu erlassen.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2017 beantragte das beco die 
Abweisung der Beschwerde.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 3
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven-
zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des beco vom 
14. Juli 2017 (act. IIB 99 ff.). Streitig ist allein, ob die Rückforderung der 
zwischen Oktober 2012 und Dezember 2013 respektive zwischen März und 
Oktober 2015 (Dossier der Arbeitslosenkasse, act. IIA 21 bis 43) zu Un-
recht bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen von Fr. 100‘315.15 (vgl. 
act. IIB 103) zu erlassen ist. Über die Rückforderung selber (vgl. act. IIA 58 
ff.) ist dagegen rechtskräftig entschieden worden (vgl. Beschwerde S. 3 
unten), so dass sie hier nicht zu überprüfen ist.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 4
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer 
Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat-
ten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG).
2.2
2.2.1
Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläu-
big. Sodann darf sich derjenige nicht auf seinen guten Glauben berufen, 
dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar 
gewesen wäre. Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den 
Umständen verlangt werden kann. Diese zivilrechtlichen Grundsätze gelten 
gleichermassen für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (BGE 120 
V 319 E. 10a S. 335).
2.2.2
Nach ständiger Rechtsprechung ist der gute Glaube als Erlassvor-
aussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. 
Vielmehr darf sich die Leistungsempfängerin oder der Leistungsempfänger 
nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachläs-
sigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt einerseits, dass der gute 
Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsaus-
richtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunfts-
pflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstat-
tungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaf-
tes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Be-
reichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem ob-
jektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen subjektiv Mögliche und 
Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht 
ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 S. 220).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 5
2.2.3
Das Verhalten, welches den guten Glauben ausschliesst, braucht 
nicht in einer Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht zu bestehen. 
Dies ist nur eine zwar häufige, aber nicht die einzige Form eines schuldhaf-
ten Verhaltens. Vielmehr fällt auch ein anderes Verhalten in Betracht, z.B. 
die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen (ARV 2002 S. 195 
E. 2a).
2.3
Eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG liegt vor, wenn 
die vom ELG anerkannten Ausgaben und die zusätzlichen Ausgaben nach 
Abs. 4 die nach ELG anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 5 Abs. 1 
ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist 
der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschie-
den ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV).
2.4
Die Erlassmöglichkeit steht auch juristischen Personen offen 
(BGE 122 V 270 E. 4 S. 274; ARV 2006 S. 314 E. 3).
3.
3.1
Zu prüfen ist zunächst der gute Glaube: Die Beschwerdeführerin 
geht davon aus, dass die festgestellten Unregelmässigkeiten bezüglich der 
stempelpflichtigen Mitarbeiter höchstens als leichte Fahrlässigkeit zu wer-
ten seien, da es sich um Versäumnisse handle, welche gerade in einem 
Kleinbetrieb entschuldbar seien, so dass der gute Glaube nicht ausge-
schlossen sei.
3.1.1
Das seco hat im Einspracheentscheid vom 31. Juni 2016 festgehal-
ten, die von der Beschwerdeführerin im damaligen Einspracheverfahren 
eingereichten digitalen und alle Arbeitnehmer betreffenden Arbeitszeiter-
fassungen erfüllten die an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gestellten 
Anforderungen nicht. Die Stempelkarten der Mitarbeiter sowie die von der 
… für sich selbst EDV-mässig erfassten Zeiten würden dagegen den An-
forderungen gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen; hierauf stellte das se-
co in der Folge ab (act. IIA 60 und 59). Damit ist - für das Verwaltungsge-
richt verbindlich - erstellt, dass die effektiven und die gemeldeten Arbeits-
zeiten nicht übereinstimmen, was im Rahmen einer Revision (vgl. act. IIA/1 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 6
ff.) festgestellt wurde. Ebenso ist damit rechtskräftig entschieden, dass die 
von der … gemeldeten Zeiten (mindestens zum Teil) nicht den effektiven 
Zeiten entsprachen (vgl. act. IIA/60 und 59 sowie 7).
Die … C.________ war gemäss eigenen Angaben als einzige für die Erfas-
sung der Arbeitszeiten zuständig (act. IIA 74 oben). Sie führte für sich 
selbst eine Arbeitszeitkontrolle, die - wie das seco im Einspracheentscheid 
vom 31. Juni 2016 rechtskräftig erkannt hat - sich nicht mit den gemeldeten 
Arbeitszeiten deckte und insoweit zur Rückerstattung führte (vgl. act. IIA 
59). Wenn C.________ als … der Beschwerdeführerin einerseits ihre Ar-
beitszeiten festhält und andererseits der Behörde davon abweichende Da-
ten meldet, liegt ein widersprüchliches Verhalten vor, dass den guten Glau-
ben per se ausschliesst. Welche Präsenzzeiten C.________ genau 
aufwies, ist hier – da die bereits rechtskräftige Rückforderung an sich 
betreffend – nicht massgebend und auch nicht weiter abzuklären (vgl. Be-
schwerde [S. 3 Ziff. 3] sowie Erklärung der C.________ [act. IIA 75]).
3.1.2
Soweit die weiteren Mitarbeiter betroffen sind, liegt ebenfalls eine 
Pflichtverletzung vor, da die Beschwerdeführerin Freitage, Arztbesuche und 
krankheitsbedingte 
Absenzen 
nicht 
korrekt 
gemeldet 
hat 
(Einspracheentscheid des Seco vom 31. Juni 2016 [act. IIA 59]). Es 
leuchtet in dieser Hinsicht sofort ein, dass aufgrund der Konzeption der 
Kurzarbeitsentschädigung solche Ausfälle nicht zur Anspruchsberechtigung 
führen können und derartige Vorkommnisse speziell zu melden sind. 
Insoweit liegt eine grobfahrlässige Pflichtverletzung vor, weshalb der Erlass 
ausgeschlossen ist (vgl. E. 2.2.2 hiervor).
3.1.3
An der bestehenden Grobfahrlässigkeit ändern die in der 
Beschwerde (S. 5) vorgebrachten Argumente nichts: Auch wenn es sich 
um einen kleinen … Betrieb handelt, wurde die … von einer – gemäss 
Beschwerde (S. 5) – qualifizierten Person geführt. Damit war auch in 
wirtschaftlich schwierigen Zeiten für eine korrekte … gesorgt und 
ausgeschlossen, dass keine „Details übersehen" werden. Dass die 
Mitarbeiter ihre „besonderen Abwesenheiten" eintragen, ist schliesslich 
selbstverständlich, ändert aber – wie ausgeführt (E. 3.1.2 hiervor) – nichts 
daran, dass dies korrekt gemeldet werden muss, was erst recht für die Ar-
beitszeiten der … gilt (E. 3.1.1 hiervor).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 7
3.2
Weil die Erlasserfordernisse (guter Glaube, grosse Härte) kumulativ 
erfüllt sein müssen, ist die grosse Härte nicht zu prüfen, wenn es bereits 
am guten Glauben fehlt (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). Die Ausführungen 
zur grossen finanziellen Härte (vgl. Beschwerde S. 6) sind somit zum 
vornherein unbeachtlich.
3.3
Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid des beco 
vom 14. Juli 2017 (act. IIB 99 ff.) als rechtens und die Beschwerde ist ab-
zuweisen.
4.
4.1
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.2
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen 
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g [Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- Fürsprecher B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft Arbeitsvermittlung 
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Kammerpräsident:
Die Gerichtsschreiberin:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Jan. 2018, ALV/17/809, Seite 8
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.