be_verwaltungsgericht · 100 2013 209 · 2013-12-18 · de

Ablehnung | Ausstand/Ablehnung

100.2013.209U publiziert in BVR 2014 S. 216
BUC/SAD/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 18. Dezember 2013
Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident
a.o. Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum
Gerichtsschreiber Schurter
A.________
gesetzlich vertreten durch ihre Eltern B.___ und C.___
vertreten durch Rechtsanwalt …
Gesuchstellerin
gegen
1. D.___
2. E.___
beide Rechtsdienst Inselspital
vertreten durch Rechtsanwalt …
Gesuchsgegner und Gesuchsgegnerin 
betreffend Ablehnung


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.________, geb. … 2002, wurde wegen wiederholten Halsinfekten am 17. September 
2008 in der Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenleiden, Kopf- und Halschirurgie des 
Inselspitals untersucht, wobei sich die Notwendigkeit einer Adeno- und Tonsillektomie 
ergab (Entfernung der Rachen- und Gaumenmandeln). Die Mutter von A.________ 
und die zuständigen Ärzte kamen überein, anschliessend an diese in Vollnarkose 
durchzuführende Operation eine beidseitige Korrektur der asymmetrisch abstehenden 
und niveaumässig versetzten Ohrmuscheln vorzunehmen. Am 1. Oktober 2008 wurde 
A.________ operiert. Am 27. November 2008 gelangte sie, gesetzlich vertreten durch 
ihre Eltern, erstmals an das Inselspital und machte geltend, die Ohrenoperation sei 
misslungen. Im anschliessenden Schriftenwechsel konnte keine gütliche Einigung 
erzielt werden, worauf A.________ am 14. Juli 2010 ein förmliches Gesuch um 
Schadenersatz und Genugtuung stellte, welches die Stiftung Inselspital mit Verfügung 
vom 
8. November 
2010 
abwies. 
Hiergegen 
gelangte 
A.________ 
an 
das 
Verwaltungsgericht, das ihre Beschwerde am 3. Mai 2012 teilweise guthiess, die 
angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im 
Sinn der Erwägungen an die Stiftung Inselspital zurückwies. Das Verwaltungsgericht 
kam zum Schluss, der rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht genügend erstellt, wobei 
die 
bestehenden 
Sachverhaltslücken 
mehrheitlich 
nicht 
ohne 
medizinischen 
Sachverstand geschlossen werden könnten. Es sei nicht Aufgabe des Verwaltungs-
gerichts, diese Mängel zu beheben, um alsdann als erste (und einzige) kantonale 
Instanz zu prüfen, ob das Haftungsbegehren begründet sei (VGE 2010/483). 
B.
In der Folge nahm die Stiftung Inselspital das Verfahren wieder auf. Mit Verfügung vom 
10. Juli 2012 teilte sie A.________ mit, sie beabsichtige, Dr. med. F.___, Co-Chefarzt 
an der HNO-Klinik des Kantonsspitals ..., als «gerichtlichen Gutachter» einzusetzen, 
und gab A.________ Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 
lehnte diese den vorgeschlagenen Sachverständigen (wegen Befangenheit) ab. Die 
Stiftung Inselspital hielt mit Zwischenverfügung vom 25. September bzw. 5. November 
2012 an der Einsetzung von Dr. med. F.___ als Sachverständigen fest. Diese 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 3
Verfügung blieb unangefochten. Am 17. April 2013 wandte sich A.________ erneut an 
die Stiftung Inselspital. Da sie seit längerem nichts mehr von dieser gehört habe, 
erlaube sie sich den unpräjudiziellen Vorschlag, den Abschluss eines Vergleichs in 
Betracht zu ziehen, zumal das Erstellen eines Gutachtens und ein allfälliges erneutes 
Beschwerdeverfahren mit erheblichen Kosten verbunden wären. Hierauf teilte die 
Stiftung Inselspital mit, es sei ihr «im Rahmen der formellen Sachverhaltsabklärung […] 
leider nicht möglich, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen». Aufgrund dieser Antwort 
wies A.________ mit Schreiben vom 14. Mai 2013 darauf hin, dass aus gesetzlicher 
Sicht durchaus Raum für Vergleichsverhandlungen bestehe; sie ersuchte um eine 
Erklärung, weshalb «ausgerechnet die Insel ,unmöglichʽ Verhandlungen führen» 
könne. Hierzu nahm die Stiftung Inselspital in einem von D.___ und E.___ 
unterzeichneten Schreiben vom 4. Juni 2013 wie folgt Stellung: 
«Ihr Schreiben vom 14. Mai 2013 haben wir erhalten und intern den Fall erneut 
diskutiert.
Infolge der für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen 
Ausgangslage sehen wir keine Möglichkeit, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen. 
Aufgrund weiterer Urteile des Verwaltungsgerichts, welche uns zwingen den 
Verfahrensmodus anzupassen, müssen wir Sie um Geduld bitten. Wir sind bemüht, 
Sie so rasch wie möglich über das weitere Vorgehen zu informieren.»
C.
Am 21. Juni 2013 hat A.________ beim Verwaltungsgericht ein Ablehnungsgesuch mit 
folgenden Rechtsbegehren eingereicht:
«1. Herr D.___ und Frau E.___, beide Rechtsdienst/Fachstelle für Versicherungen 
des Inselspitals, seien als befangen anzusehen und für das laufende 
Gesuchsverfahren in den Ausstand zu setzen. 
2. Das laufende Gesuchsverfahren sei im Sinne von Art. 9 VRPG durch 
unbefangene Personen vorzubereiten bzw. zu beurteilen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge»
D.___ und E.___ beantragen mit gemeinsamer Eingabe vom 30. August 2013, das 
Ablehnungsgesuch sei abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 4
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 3 
Abs. 4 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; 
BSG 155.21]). 
1.1.1
In der Hauptsache sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche im 
Zusammenhang mit einer angeblich fehlerhaften Behandlung der Gesuchstellerin im 
Inselspital Bern streitig. Solche Ansprüche beurteilen sich nach der öffentlich-
rechtlichen Haftungsordnung (BVR 2012 S. 252 E. 1.1). Soweit die Stiftung Inselspital 
gestützt auf Art. 104a Abs. 1 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; 
BSG 153.01) über Schadenersatz- oder Genugtuungsbegehren befindet, übt sie die 
Funktion einer Verwaltungsbehörde aus (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 VRPG; 
BVR 2012 S. 252 E. 3.3; vgl. auch hinten E. 3.3). Das vorliegende Ablehnungs-
begehren richtet sich gegen zwei ihrer Mitarbeitenden, die das Verwaltungsverfahren 
durchführen. 
1.1.2
Gemäss Art. 9 Abs. 2 VRPG entscheidet über Ablehnungsbegehren sowie über 
den bestrittenen Ausstand die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, 
wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter 
Ausschluss der Betroffenen (Satz 1). Sind Mitarbeitende einer Verwaltungs- oder 
Verwaltungsjustizbehörde betroffen, so entscheidet die vorgesetzte Stelle (Satz 2). 
Richtet sich die Zuständigkeit nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG, ist mithin für die 
Beurteilung des Ablehnungsgesuchs das Verwaltungsgericht zuständig, welches die in 
der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde ist (vgl. E. 1.1.6 hinten). Ist hingegen Art. 9 
Abs. 2 Satz 2 VRPG anwendbar, entscheidet (zunächst) die vorgesetzte Stelle über die 
Begehren. – Da sich das Ablehnungsbegehren gegen Mitarbeitende einer 
Verwaltungsbehörde richtet, spricht zwar der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG 
für die Zuständigkeit der vorgesetzten Stelle (hier wohl das Direktionspräsidium der 
Stiftung Inselspital). Dieses Ergebnis wäre jedoch nicht sachgerecht und kann vom 
gesetzgeberischen Willen nicht getragen sein:
1.1.3
Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG, wonach über Ablehnungsbegehren gegen 
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde die 
vorgesetzte Stelle befindet, ist im Rahmen der Teilrevision des VRPG vom 10. April 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 5
2008 neu aufgenommen worden (BAG 08-109). Der Gesetzgeber wollte damit die 
frühere Praxis des Verwaltungsgerichts verankern, die sich ihrerseits an Art. 46 Abs. 2 
des alten Gesetzes vom 5. November 1992 über das öffentliche Dienstrecht (aPG; 
GS 1993 S. 64 ff.) anlehnte, wonach ausstandspflichtige Mitarbeitende die Ange-
legenheit ihrer vorgesetzten Person überweisen; deren Entscheid stellte eine selb-
ständig anfechtbare Zwischenverfügung dar und konnte bei der in der Hauptsache 
zuständigen Rechtsmittelbehörde angefochten werden. Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG 
beruht folglich auf der Überlegung, dass es nicht sachgerecht bzw. nicht 
prozessökonomisch wäre und einen «Eingriff» in die Kompetenzen der vorgesetzten 
Stelle bedeutete, wenn – entsprechend der allgemeinen Regelung nach Art. 9 Abs. 2 
Satz 1 VRPG – über Ablehnungsbegehren gegen Sachbearbeiterinnen bzw. Sachbe-
arbeiter oder andere Mitarbeitende, die im Rahmen der Vorbereitung oder Ausfertigung 
eines 
Verwaltungsakts 
Verantwortung 
übernehmen, 
nicht 
aber 
die 
Ent-
scheidverantwortung mittragen oder bei der Entscheidfällung mitwirken, unmittelbar die 
Rechtsmittel- oder eine Kollegialbehörde entscheiden würde. Die vorgesetzte Stelle 
kann allfällige Interessenkollisionen oft schon durch einfache organisatorische 
Anordnungen vermeiden, indem sie z.B. umdisponiert (zum Ganzen Vortrag des 
Regierungsrats betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [Änderung], in 
Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 11, S. 9 mit Verweis auf BVR 2006 S. 140 
E. 1.1.1 ff. sowie Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, Art. 9 N. 25; BVR 2002 S. 426 E. 1a, 1995 S. 476 E. 1; VGE 2009/294 vom 
25.2.2010, E. 2.2; Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im 
bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 25; 
Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 205). 
Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG betrifft mithin in erster Linie die behördeninterne 
Arbeitsorganisation und setzt eine gewisse Nähe der vorgesetzten Stelle zur 
Streitsache sowie deren Entscheidkompetenz voraus (vgl. auch Markus Müller, 
Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 31).
1.1.4
Im Verhältnis zwischen dem Rechtsdienst und dem Direktionspräsidium der 
Stiftung Inselspital fehlt es in Bezug auf die Beurteilung von Haftungsgesuchen an 
jener Nähe zur Streitsache, welcher der Gesetzgeber mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG 
Rechnung tragen wollte. Der Gesuchsgegner ist als Leiter des Rechtsdiensts 
bevollmächtigt, im Namen der Stiftung zu handeln (vgl. Vollmacht vom 13.1.2012, 
act. 3A), wobei ihm die vollständige Verantwortung für die Beurteilung von 
Haftungsgesuchen übertragen wurde (vgl. Stellungnahme vom 30.8.2013, Rz. 6 und 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 6
13). Damit trägt die Stiftung Inselspital allfälligen Interessenkonflikten Rechnung (vgl. 
dazu 
hinten 
E. 3.2). 
Der 
Gesuchsgegner 
verfügt 
somit 
über 
selbständige 
Entscheidkompetenz, so dass die (direkte) Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde 
keinen Eingriff in die Befugnisse der vorgesetzten Stelle zur Folge hätte. 
1.1.5
Aus der historischen Betrachtungsweise, der hier besonderes Gewicht 
zukommt (vgl. BGE 134 I 184 E. 5.1 [Pra 97/2008 Nr. 138], 131 I 74 E. 4.2, 112 Ia 97 
E. 6c; BGer 2C_759/2008 vom 6.3.2009, E. 2.6), ergibt sich nach dem Gesagten klar, 
dass der Wortsinn von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG soweit hier interessierend zu weit 
greift und die Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist. Vielmehr ist 
nach der allgemeinen Regelung von Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG die Rechtsmittelbe-
hörde zuständig, über das Ablehnungsbegehren gegen den Leiter des Rechtsdiensts 
der Stiftung Inselspital, d.h. den Gesuchsgegner, zu entscheiden. Gleiches gilt für das 
Ablehnungsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin: In Fällen, wo neben einzelnen 
Mitarbeitenden auch deren vorgesetzte Stelle, hier der Gesuchsgegner, abgelehnt wird 
und darüber die Rechtsmittelbehörde zu befinden hat, kann diese sämtliche 
Ablehnungsbegehren miteinander beurteilen (vgl. VGE 23138 vom 14.4.2008, E. 1.1 
[bestätigt durch BGer 4A_268/2008 vom 9.7.2008]). 
1.1.6
In der Hauptsache ist das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz 
gemäss Art. 74 ff. VRPG zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der 
Stiftung Inselspital zuständig (vgl. Art. 104a Abs. 2 PG). Es ist damit als 
Rechtsmittelbehörde im Sinn von Art. 9 Abs. 2 VRPG auch für die Beurteilung des 
vorliegenden Ablehnungsgesuchs zuständig.
1.2
Die Gesuchstellerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihres 
Begehrens (Art. 12 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 2 VRPG). Auf das form- und fristgerecht 
eingereichte Gesuch ist demnach einzutreten.
1.3
Die Beurteilung des Gesuchs dürfte zwar grundsätzlich in die einzelrichterliche 
Zuständigkeit fallen (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]). Da die rechtlichen Verhältnisse aber eine Überweisung der Sache an die 
Kammer rechtfertigen, entscheidet das Verwaltungsgericht so oder anders in 
Dreierbesetzung (vgl. Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 7
2.
2.1
Wie in jedem Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden sind 
auch in dem von der Stiftung Inselspital geführten Verfahren auf Erlass einer 
Verfügung betreffend Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus fehlerhafter 
ärztlicher Behandlung die Bestimmungen des VRPG über Ausstand und Ablehnung zu 
beachten. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Verfügung oder 
einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu 
amten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e 
VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Generalklausel 
von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich 
auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, 
die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der 
konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. 
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder 
in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei 
ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das 
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet 
erscheinen (vgl. auch zum Folgenden BVR 2011 S. 128 E. 2.2, 2006 S. 193 E. 3.2; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., 
Art. 9 
N. 15). 
Nach 
der 
Praxis 
des 
Verwaltungsgerichts ist bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG auch die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV; SR 
101) zu berücksichtigen (BVR 2006 S. 193 E. 3.2; VGE 2012/178 vom 7.1.2013, 
E. 2.3). Art. 30 BV regelt den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches 
Gericht und ist daher für das Verfahren vor der Stiftung Inselspital zwar nicht direkt 
anwendbar. Gleichwohl vermag die Rechtsprechung zu Art. 30 BV aber insofern 
Orientierungshilfe zu leisten, als sie sich allgemein auf den Anschein der 
Voreingenommenheit aufgrund behördlicher Äusserungen bezieht. In Analogie zu 
Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn 
Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein 
von Befangenheit zu erwecken (vgl. etwa BVR 2011 S. 128 E. 2.2; BGer 1C_413/2012 
vom 14.6.2013, E. 4.2, je mit Hinweisen). 
2.2
Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behörden gelten 
freilich nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. 
Vielmehr ist den funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 8
konkreten Verwaltungsverfahrens gebührend Rechnung zu tragen (BVR 2011 S. 128 
E. 2.2). Insbesondere sind das spezifische Umfeld und der Aufgabenbereich von 
Verwaltungs- und Exekutivbehörden zu berücksichtigen und die Anforderungen an die 
Unparteilichkeit unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und 
Organisation zu ermitteln (BGE 125 I 119 E. 3d, 209 E. 8a; BGer 2C_1/2011 vom 
7.4.2011, E. 4.1; VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 4.2). 
3.
Es steht ausser Frage, dass die Gesuchsgegnerin und der Gesuchsgegner für die 
Stiftung Inselspital Verfügungen zu treffen bzw. diese vorzubereiten haben. Die 
Gesuchstellerin hält die beiden abgelehnten Personen wegen ihres persönlichen 
Verhaltens für befangen. 
3.1
Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von 
der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es nachweislich befangen ist. Es genügt, wenn 
Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Das 
persönliche Verhalten kann ein Behördenmitglied z.B. als befangen erscheinen lassen, 
wenn Aktennotizen oder Äusserungen den Eindruck erwecken, es habe sich vorzeitig 
eine feste Meinung über das Verfahrensergebnis gebildet (Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., Art. 9 N. 15, 17; in diesem Sinn etwa auch BGE 134 I 238 E. 2.1, 133 I 89 E. 
3.4 und 3.7, 125 I 119 E. 3a). Äusserungen über den Verfahrensausgang wecken 
Zweifel an der Unbefangenheit, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz 
vermissen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten. 
So lange ein Behördenmitglied erkennen lässt, dass die geäusserten Ansichten 
vorläufiger Natur sind und je nach Verfahrensstand überprüft und angepasst werden, 
können Äusserungen hingegen keine Ausstandspflicht begründen (zum Ganzen VGE 
2010/168 vom 8.6.2010, E. 3.3.1, 2010/220 vom 5.8.2010, E. 4.1 mit weiteren 
Hinweisen; BGE 127 I 196 E. 2e; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 131). Die Freiheit, im 
Verlauf des Verfahrens zu einer anderen als der (vorläufig) gefassten Meinung zu 
gelangen, erscheint in besonderem Mass eingeschränkt, wenn gegenüber Dritten 
Äusserungen über den mutmasslichen Prozessausgang gemacht werden (BGE 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 9
134 I 238 E. 2.1; BGer 1P.687/2005 und weitere vom 9.1.2006, E. 7.1 mit Hinweisen; 
ferner BGer 4A_140/2012 vom 25.4.2012, E. 3.2.1).
3.2
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerschaft habe durch ihr 
Verhalten den Anschein von Befangenheit erweckt. Durch ihre Äusserung «infolge der 
für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage sehen 
wir keine Möglichkeit, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen» im Schreiben vom 
4. Juni 2013 habe diese schriftlich dargelegt, dass sie bereits ein festes Urteil zur 
Sache gefasst habe, von dem sie nicht abzuweichen gedenke. Dies, obschon das Ver-
waltungsgericht mit Urteil vom 3. Mai 2012 (VGE 2010/483) erklärt habe, eine 
abschliessende Beurteilung sei ohne Vorliegen eines medizinischen Gutachtens nicht 
möglich. – Die Gesuchsgegnerschaft bringt dagegen vor, schon vor Hängigkeit des 
Haftungsverfahrens sei zwischen der Gesuchstellerin und der Stiftung Inselspital eine 
Kontroverse darüber entstanden, ob der streitige Eingriff Haftungsfolgen nach sich 
ziehe; dabei seien sich die Parteien als Kontrahenten mit gegenteiligen Standpunkten 
gegenüber gestanden. Erst durch das förmliche Haftungsgesuch habe die Gesuch-
stellerin 
ein 
Verwaltungsverfahren 
eröffnet. 
Streitverhältnis 
und 
Verwal-
tungsrechtsverhältnis stünden damit nebeneinander, was sich etwa daran zeige, dass 
der 
Stiftung 
Inselspital 
gemäss 
der 
Praxis 
des 
Verwaltungsgerichts 
im 
Beschwerdeverfahren die Rolle einer Gegenpartei zukomme. Dieser Doppelrolle sei 
bei der Beurteilung von Ablehnungsbegehren generell Rechnung zu tragen. Mit ihren 
Verfügungen über Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche tangierten die 
zuständigen Mitarbeitenden die Interessen ihrer Arbeitgeberin, der sie nach Art. 321a 
des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) zu Treue verpflichtet seien. Es 
könne deshalb nicht die gleiche Unbefangenheit wie von «normalen» Behörden-
mitgliedern verlangt werden. Ansonsten könnte stets das Bestehen unzulässiger 
Interessenbindungen ins Feld geführt werden. Mit dem Ersuchen um Aufnahme von 
Vergleichsverhandlungen habe die Gesuchstellerin die Stiftung Inselspital nicht als 
Behörde, sondern als Partei angesprochen, wobei Äusserungen im Zusammenhang 
mit Vergleichsverhandlungen in der Regel ohnehin keine Befangenheit begründeten 
(vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 17). Hinzu komme, dass die 
Gesuchsgegnerschaft im beanstandeten Schreiben vom 4. Juni 2013 bloss an ihrer in 
der Verfügung vom 8. November 2010 geäusserten Ansicht festgehalten habe. Seit 
dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2012 habe sich der massgebliche 
Sachverhalt nicht verändert; insbesondere liege das einzuholende Gutachten noch 
nicht vor. Wenn die Behörde unter unveränderten Sachumständen ihre bisherige, der 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 10
Gesuchstellerin bekannte Haltung bestätige, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass sie 
daran unbesehen neuer Erkenntnisse festhalten würde, begründe dies nicht den 
Anschein von Befangenheit. 
3.3
Soweit die Gesuchsgegnerschaft die Auffassung vertritt, bei ihr sei ein weniger 
strenger Massstab an die Unparteilichkeit anzulegen als bei andern Personen, die 
Verfügungen oder Entscheide zu treffen bzw. vorzubereiten haben, weil sie nicht 
unbefangen urteilen könne, ohne die Treuepflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin zu 
verletzen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Rechtsdienst der Stiftung Inselspital 
kommt bei der Beurteilung von Haftungsgesuchen, wie bereits ausgeführt, 
weitgehende Unabhängigkeit zu (vorne E. 1.1.4). Dessen Mitarbeitende sind durch ihre 
Verfügungen nur mittelbar und nicht persönlich in ihren finanziellen Interessen 
betroffen, würden sie doch sonst bereits gestützt auf Art. 9 Abs. 1 Bst. a VRPG 
(persönliches Interesse an der Sache) stets den Anschein von Befangenheit erwecken. 
Von ihnen kann und muss deshalb grundsätzlich die gleiche Objektivität wie von 
anderen Mitarbeitenden der kantonalen oder kommunalen Verwaltung erwartet 
werden, deren Verfügungen und Entscheide ebenfalls finanzielle Auswirkungen für das 
betreffende Gemeinwesen haben (vgl. auch VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 5.3). 
Nicht gefolgt werden kann der Gesuchsgegnerschaft sodann in Bezug auf ihre Be-
hauptung, 
sobald 
die 
Stiftung 
Inselspital 
«im 
Zusammenhang 
mit 
Ver-
gleichsverhandlungen» 
angegangen 
werde, 
würden 
die 
Ausstands- 
und 
Ablehnungsgründe gar nicht gelten. Der Gesuchsgegnerschaft muss klar sein, dass die 
Stiftung Inselspital im Gesuchsverfahren die Funktion einer Verwaltungsbehörde 
wahrnimmt und ihr erst in einem allfälligen späteren Beschwerdeverfahren die Rolle 
einer Gegenpartei zukommt; dies wurde ihr mehrfach aufgezeigt (vgl. etwa BVR 2012 
S. 252 E. 3.3). In der von der Gesuchsgegnerschaft erwähnten Literaturstelle wird im 
Übrigen 
bloss 
ausgeführt, 
die 
Rechtsbelehrung 
oder 
das 
Erörtern 
der 
Prozessaussichten 
«im 
Rahmen» 
von 
Vergleichsverhandlungen 
begründe 
normalerweise keine Ausstandspflicht (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 
N. 17 mit Hinweis auf BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc, S. 162). Vorliegend wurden gerade 
keine Vergleichsverhandlungen geführt, weshalb die streitige Äusserung von 
vornherein nicht in solchem Rahmen gemacht werden konnte. 
3.4
Im Schreiben vom 4. Juni 2013 hielt die Gesuchsgegnerschaft gegenüber der 
Gesuchstellerin 
fest, 
dass 
«infolge 
der 
[für 
uns] 
klaren 
und 
nicht 
haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage» keine Vergleichsverhandlungen 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 11
geführt werden könnten. Dies trotz des Verwaltungsgerichtsurteils vom 3. Mai 2012, 
wonach der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist. Es mag zwar 
zutreffen, dass sich dieser seit der abschlägigen Beurteilung des Haftungsgesuchs 
durch die Stiftung Inselspital nicht verändert hat. Entscheidend ist aber, dass sich die 
damalige 
Sachverhaltsbeurteilung 
als 
unvollständig 
herausstellte 
und 
die 
Gesuchsgegnerschaft in der Folge dennoch ausdrücklich an ihrer Rechtsauffassung 
festhielt. Der Umstand, dass dabei die Aktenlage sachverhaltlich unverändert war, 
relativiert nicht die Verbindlichkeit ihrer Äusserung, sondern bringt im Gegenteil zum 
Ausdruck, 
dass 
die 
Gesuchsgegnerschaft 
nicht 
nur 
das 
Führen 
von 
Vergleichsverhandlungen als unnötig erachtet, sondern auch in der Erstellung eines 
Gutachtens einen unnötigen Leerlauf erblickt, von dem sie sich keine neuen 
Erkenntnisse verspricht. Gerade wenn – wie hier – ein Verfahrensfehler, beispielsweise 
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, begangen und daher ein 
Entscheid erfolgreich angefochten worden ist, darf und muss grundsätzlich erwartet 
werden, dass die beteiligten Amtspersonen die Sache mit der nötigen Professionalität 
und Unvoreingenommenheit nochmals behandeln (BGE 131 I 113 E. 3.6, 116 Ia 28 E. 
2a). Die von der Gesuchsgegnerschaft gewählte Ausdrucksweise und die Bestimmtheit 
der Äusserung lassen indessen die gebotene Sachlichkeit und Distanz vermissen. Die 
schriftliche Einschätzung zuhanden der Partei erfolgte zudem ohne Vorbehalte (wenn 
auch nicht von Amtes wegen; vgl. dazu BGE 134 I 238 E. 2.4). Weder aus dem 
Kontext noch aus dem Inhalt der Äusserung ergibt sich, dass es sich um eine 
vorläufige Einschätzung anhand der damaligen medizinischen Aktenlage handelte, die 
je nach Verfahrensstand überprüft und allenfalls angepasst würde, wie die 
Gesuchsgegnerschaft vorbringt. 
3.5
Daraus folgt zusammenfassend, dass unter Berücksichtigung der funktionellen 
und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Staatshaftungsverfahrens die 
Äusserung der Gesuchsgegnerschaft bei objektiver Betrachtung geeignet ist, den 
Anschein zu erwecken, sie habe sich bereits eine feste Meinung zur Sache gebildet 
und sei daher befangen. Das Ablehnungsgesuch erweist sich damit als begründet. Die 
Gesuchsgegnerin und der Gesuchsgegner haben für das laufende Staatshaftungs-
verfahren in den Ausstand zu treten. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 12
4.
Auf das Erheben von Verfahrenskosten ist unter den gegebenen Umständen zu 
verzichten (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 
Abs. 3 VRPG).
5.
Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen selbständig eröffneten 
Zwischenentscheid über Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, 
BGG; SR 173.110), gegen den die Beschwerde beim Bundesgericht zulässig ist und 
der mit Beschwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann 
(Art. 92 Abs. 2 BGG). Dabei steht das gleiche Rechtsmittel wie in der Hauptsache offen 
(BGE 133 
III 
645 
E. 2.2). 
Entscheide 
letzter 
kantonaler 
Instanzen 
über 
Verantwortlichkeitsansprüche aus Spitalhaftung unterliegen der Beschwerde in 
Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (vgl. Art. 72 Abs. 2 Bst. b BGG; BGE 133 III 462 
E. 2.1). Da die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 Bst. b i.V.m. 
Art. 51 Abs. 1 Bst. c BGG überschritten wird (vgl. VGE 2010/483 vom 3.5.2012, E. 6), 
ist auf dieses Rechtsmittel hinzuweisen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Das Ablehnungsbegehren wird gutgeheissen. D.___ und E.___ haben für das 
laufende Staatshaftungsverfahren vor der Stiftung Inselspital in den Ausstand zu 
treten. 
2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 13
3. Zu eröffnen:
- der Gesuchstellerin
- der Gesuchsgegnerin und dem Gesuchsgegner
und mitzuteilen:
- der Stiftung Inselspital
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 
ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt 
werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG liegt über Fr. 30'000.--.