be_verwaltungsgericht · 200 2023 197 · 2023-07-31 · de

Einspracheentscheid vom 23. Februar 2023

200 23 197 ALV
KOJ/PES/LEA
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 31. Juli 2023
Verwaltungsrichter Kölliker, Kammerpräsident
Verwaltungsrichterin Mauerhofer
Gerichtsschreiber Peter
A.________
Beschwerdeführerin
B.________
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 23. Februar 2023


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Juli 2023, ALV/23/197, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1981 geborene A.________ (nachfolgend Versicherte bzw. Beschwer-
deführerin) meldete sich am 6. Januar 2023 beim RAV zur Arbeitsvermitt-
lung an (Antwortbeilage [AB] 45 f.) und stellte gleichentags bei der Arbeits-
losenkasse des Kantons Bern Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 
(AB 51 - 54). Als letztes Arbeitsverhältnis gab sie eine von 1. Juli 2020 bis 
30. September 2022 dauernde Vollzeitbeschäftigung bei der C.________ 
GmbH an. Ihr Ehemann sei dort Geschäftsführer (AB 52 f.). Gemäss Kün-
digungsschreiben vom 29. August 2022 (AB 43) wie auch Arbeitgeberbe-
scheinigung vom 8. Januar 2022 (recte: 2023; AB 42 f.) kündigte die Ar-
beitgeberin das Arbeitsverhältnis infolge Zwangsräumung des Ladenlokals 
und weil kein neues Lokal gefunden worden sei. Laut Arbeitsvertrag vom 
29. Dezember 2020 (AB 49 f.) war die Versicherte bei der C.________ 
GmbH als … und … für alle anfallenden Arbeiten angestellt. 
Mit Verfügung vom 20. Januar 2023 (AB 36 - 39) verneinte das Amt für 
Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA), Arbeitslosenkasse, 
aufgrund der Feststellung, dass der Ehemann der Versicherten gemäss 
Internet-Handelsregisterauszug weiterhin Geschäftsführer mit Einzelunter-
schrift der C.________ GmbH ist, eine Anspruchsberechtigung der Versi-
cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2023. Die gegen diese 
Verfügung erhobene Einsprache (AB 25) wies das AVA, Rechtsdienst 
(nachfolgend Beschwerdegegner), mit Entscheid vom 23. Februar 2023 
(AB 21 - 24) ab.
B.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte (nachfolgend 
Beschwerdeführerin) zusammen mit ihrem Ehemann B.________ am 
20. März 2023 (Datum der Postaufgabe) Beschwerde mit dem sinngemäs-
sen Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei der Be-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Juli 2023, ALV/23/197, Seite 3
schwerdeführerin ab 6. Januar 2023 Arbeitslosenentschädigung zu ge-
währen. 
Mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2023 schliesst der Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Damit kann offenbleiben, ob 
auch der mit ihr Beschwerde führende Ehemann als Beschwerdeführer zur 
Beschwerde legitimiert ist. Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] 
i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 
1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-
entschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist 
(Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Juli 2023, ALV/23/197, Seite 4
1.2
Angefochten ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 
vom 23. Februar 2023 (AB 21 - 24). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch 
der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2023.
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen 
offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben jene Personen keinen 
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Ge-
sellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des 
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre 
mitarbeitenden Ehegatten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist Art. 31 
Abs. 3 lit. c AVIG analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mita-
rbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung be-
anspruchen (BGE 145 V 200 E. 4.1 S. 203, 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). 
Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an 
sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrich-
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und 
deren Ehegatten inhärent ist (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 und E. 5.3 
S. 270; ARV 2011 S. 242 E. 5.1; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69 E. 3.1).
2.2
Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen 
sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem 
obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in 
dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentschei-
dungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbe-
fugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Juli 2023, ALV/23/197, Seite 5
ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen ge-
nerell vom Anspruch auf Kurzarbeits- resp. Arbeitslosenentschädigung 
auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im 
Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als 
Verwaltungsrat oder als Gesellschafter einer GmbH, so ist eine massgebli-
che Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege 
gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verantwort-
lichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 145 V 200 E. 4.2 S. 203, 
123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; ARV 2018 S. 102 E. 3.2 
und S. 103 E. 5.1).
2.3
Im Betrieb mitarbeitende Ehegatten arbeitgeberähnlicher Perso-
nen haben gemäss ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es um 
Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher recht-
fertigt sich keine unterschiedliche Behandlung von Ehegatten arbeitge-
berähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten (BGE 142 V 
263 E. 4.1 S. 267 und E. 5.2 S. 268). Wie die Rechtsprechung im Zusam-
menhang mit der Kurzarbeitsentschädigung mehrmals betont hat, ist der 
Ausschluss absolut zu verstehen. Es ist somit nicht möglich, den betroffe-
nen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen 
zu gewähren (BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 267, 123 V 234 E. 7 S. 236). 
3.
3.1
Der Ehemann der Beschwerdeführerin (B.________) hat gemäss 
Handelsregister die C.________ GmbH (die ehemalige Arbeitgeberin der 
Beschwerdeführerin) im September 2003 als Hauptgesellschafter gegrün-
det und ist seither deren alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift 
(siehe www.zefix.ch, UID CHE-…). Entsprechend gaben die Beschwerde-
führerin im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und die C.________ 
GmbH in der Arbeitgeberbescheinigung denn auch an, dass B.________ 
dort in leitender Funktion ist resp. einem obersten betrieblichen Entschei-
dungsgremium angehört (AB 42 und 53). Erstmals in der Beschwerde vom 
20. März 2023 machen die Ehegatten nun geltend, dass nicht B.________, 


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sondern D.________ Inhaber der C.________ GmbH sei und für diese die 
strategischen Entscheide treffe. Zudem bestehe seit 2004 Gütertrennung 
zwischen den Ehegatten. Somit könne nicht von einer arbeitgeberähnlichen 
Stellung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. 
3.2
Es trifft zwar zu, dass im April 2005 die Stammanteile der 
C.________ GmbH auf D.________ mit Wohnsitz in … übertragen wurden. 
Der Ehemann der Beschwerdeführerin blieb aber unverändert alleiniger 
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Gesellschaft. Damit und auf-
grund der spontanen Aussagen der ersten Stunde sowohl der Beschwerde-
führerin als auch der C.________ GmbH (AB 42 und 53; vgl. E. 3.1 hiervor 
sowie BGE 143 V 168 E. 5.2.2 S. 174, 121 V 45 E. 2a S. 47) ist erstellt, 
dass dem Ehemann der Beschwerdeführerin in der C.________ GmbH 
eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c 
AVIG zukommt (vgl. E. 2.2 hiervor sowie die diesbezüglichen Erkenntnisse 
im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. Oktober 
2021, IV/2021/532, E. 3.3 und 4.1). Dass zwischen den Ehegatten 2004 
ehevertraglich der Güterstand der Gütertrennung vereinbart wurde (Be-
schwerdebeilage [BB] 4) ist nicht entscheidrelevant (ARV 2011 S. 66). 
Ebenso wenig, ob bei der Beschwerdeführerin selbst von einer arbeitge-
berähnlichen Stellung ausgegangen werden kann (ARV 2018 S. 171). Die 
Bedeutung der geografischen Distanz zum in … wohnhaften Bruder als 
Gesellschafter mit Einzelunterschrift (vgl. Beschwerdeantwort Art. 3 S. 3) 
kann angesichts der heute zur Verfügung stehenden elektronischen Kom-
munikationsmittel offenbleiben. Für den Ausschluss des Anspruchs der 
Beschwerdeführerin genügt, dass ihrem Ehemann in der Gesellschaft eine 
massgebliche Entscheidungsbefugnis zukommt.
3.3
Zusammenfassend ist der angefochtene Einspracheentscheid des 
Beschwerdegegners vom 23. Februar 2023 (AB 21 - 24) nicht zu bean-
standen und die dagegen erhobene Beschwerde als offensichtlich unbe-
gründet abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Juli 2023, ALV/23/197, Seite 7
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG 
(Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu 
erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf 
eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG 
[Umkehrschluss]).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien-
tschädigung zugesprochen.
3.
Zu eröffnen (R):
- A.________ und B.________
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst 
- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO
Der Kammerpräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.