be_verwaltungsgericht · 200 2017 999 · 2017-10-16 · de

Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2017

200 17 999 ALV
KNB/RUM/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 22. Dezember 2017
Verwaltungsrichter Knapp
Gerichtsschreiber Rüfenacht
A.________
vertreten durch B.________
Beschwerdeführerin
gegen
beco Berner Wirtschaft
Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2017


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die 1987 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) 
stellte mit Gesuch vom 17. April 2017 beim beco Berner Wirtschaft, Arbeits-
losenkasse Kanton Bern (beco bzw. Beschwerdegegner), Antrag auf Insol-
venzentschädigung infolge der Konkurseröffnung über ihre bisherige Ar-
beitgeberin vom 7. März 2017 (Antwortbeilagen [AB] 90 f.). Nach Ge-
währung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 26. April 2017 
(AB 80 f.; Antwort der Versicherten vom 28. April 2017 [AB 76]) lehnte das 
beco mit Verfügung vom 7. September 2017 einen Anspruch ab (AB 69 f.). 
Die dagegen erhobene Einsprache vom 5. Oktober 2017 (AB 44-48) wies 
das beco mit Entscheid vom 16. Oktober 2017 ab (AB 36-39).
B.
Mit Eingabe vom 15. November 2017 liess die Versicherte, vertreten durch 
B.________, Beschwerde erheben. Sie beantragt, der Einspracheentscheid 
vom 16. Oktober 2017 sei aufzuheben und es sei ihr die Insolvenzentschä-
digung für die Zeit vom 1. Mai 2016 bis 14. Juni 2016 auszurichten.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort vom 11. De-
zember 2017 auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver-
waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 3
tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge-
geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 16. Oktober 
2017 (AB 36-39). Streitig und zu prüfen ist ein Anspruch auf Insolvenzent-
schädigung für die Zeit vom 1. Mai 2016 bis 14. Juni 2016.
1.3
Der Streitwert liegt mit Blick auf die allein für rund eineinhalb Mona-
te beantragte Insolvenzentschädigung bei einer Lohnforderung von 
Fr. 8‘250.-- (AB 90-93) unter Fr. 20‘000.--, weshalb die Beurteilung der Be-
schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Laut Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von 
Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder 
in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzent-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 4
schädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und 
ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Kon-
kurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher 
Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten 
vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderun-
gen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 
2.2
Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG für 
das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten 
vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum 
Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschulde-
ten Zulagen.
2.3
Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 
unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, 
bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren einge-
treten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in 
jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG).
3.
3.1
Vorliegend ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin vor der Kon-
kurseröffnung über ihre Arbeitgeberin vom 7. März 2017 (vgl. SHAB Nr. … 
vom …) ihrer Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG (vgl. 
E. 2.3 hiervor) nachgekommen ist.
3.2
Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber oder der Ar-
beitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit 
hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie man-
gelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosen-
versicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die Bestim-
mung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder 
Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge-
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf 
das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der all-
gemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 5
das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 
56 E. 3d und E. 4 S. 59; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine ursprüngliche Leis-
tungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im 
Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt vor-
aus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätz-
liches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen wer-
den kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass 
der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu 
tragen. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und konti-
nuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in 
einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadi-
en münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. 
Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhal-
ten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Die-
ses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (SVR 2014 ALV 
Nr. 4 S. 10 E. 4.1 u. 4.2; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 27. Ja-
nuar 2015, 8C_641/2014, E. 4.1). 
3.3
Die Beschwerdeführerin war seit dem 8. Juni 2015 bei der 
C.________ AG angestellt (AB 82, 92). Mit Schreiben vom 28. April 2016 
kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag auf den 31. Mai 2016 
(AB 86).
Am 8. Juni 2016 hielt die Beschwerdeführerin gegenüber der Arbeitgeberin 
im Wesentlichen fest, das Arbeitsverhältnis habe noch nicht geendet. Auf-
grund der ärztlich attestierten aktuellen Arbeitsunfähigkeit bis 30. Juni 2016 
(vgl. AB 88 f.) verlängere sich das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall bis Ende 
Juni 2016, bei länger andauernder Arbeitsunfähigkeit allenfalls bis Ende 
September 2016. Gleichzeitig forderte die Beschwerdeführerin die Arbeit-
geberin auf, den ausstehenden Lohn für den Monat Mai 2016 unverzüglich 
zu überweisen. Andernfalls würden rechtliche Schritte eingeleitet (AB 72 f.).
Mit Schreiben vom 25. August 2016 wandte sich die Beschwerdeführerin 
erneut an die Arbeitgeberin und hielt im Wesentlichen fest, dass sich die 
Kündigungsfrist wegen Krankheit bis längstens 30. September 2016 verlän-
gert habe und der Lohn bis zu diesem Datum geschuldet sei. Der Lohn sei 
seit Mai 2016 ungerechtfertigterweise nicht mehr ausbezahlt worden. Im 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 6
Rahmen einer aussergerichtlichen und einvernehmlichen Einigung sei die 
Beschwerdeführerin unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechts-
pflicht unter der Voraussetzung, dass ihr ein Arbeitszeugnis ausgestellt 
werde und die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung umgehend erfolge, 
bereit, lediglich die brutto Lohnsumme inkl. 13. Monatslohn für die Zeit vom 
1. Mai 2016 bis 14. Juni 2016 in der Höhe von Fr. 8‘250.-- zu fordern. Der 
Betrag sei ab Einigung innert zehn Tagen auf das bekannte Lohnkonto zu 
überweisen. Mit der Zahlung der vorgenannten Summe gelte das Arbeits-
verhältnis im gegenseitigen Einverständnis per 14. Juni 2016 als aufgelöst. 
Dieser Lösungsvorschlag gelte längstens bis am 11. September 2016 
(AB 77-79).
Nach der Konkurseröffnung vom 7. März 2017 bzw. nach deren Publikation 
vom … gab die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. März 2017 ihre 
Lohnforderung im Konkursverfahren ein (AB 92-93).
3.4
Aufgrund der Aktenlage ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin 
nach den beiden erwähnten Schreiben an die Arbeitgeberin vom 8. Juni 
2016 und 25. August 2016, insbesondere nach Ablauf des Vergleichsange-
botes per 11. September 2016 bis zur Konkurseröffnung vom 7. März 2017, 
d.h. während mehr als fünf Monaten, keine Vorkehrungen getroffen hat, um 
die geltend gemachten Lohnansprüche rechtlich durchzusetzen. Damit hat 
sie ihre Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG mit Blick 
auf die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2 hiervor) grobfahrläs-
sig verletzt (vgl. auch nachfolgend).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen diese Betrachtungswei-
se nicht in Zweifel zu ziehen. Dass sie zwar rechtliche Schritte in Erwägung 
gezogen bzw. geprüft, in der Folge aber davon abgesehen habe, weil die 
Arbeitgeberin erfahrungsgemäss nicht an Schlichtungsverhandlungen er-
scheine und zudem aufgrund des Betreibungsregisterauszuges vom 
29. September 2016 (AB 60-65) von einer offensichtlichen Überschuldung 
auszugehen gewesen sei, welche innert nützlicher First zur Konkurseröff-
nung führen würde (Beschwerde, S. 8), genügt nicht. Dieser Argumentation 
ist die höchstrichterliche Rechtsprechung entgegenzuhalten, gemäss der 
es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, 
ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 7
Selbst wenn die Überschuldung der Arbeitgeberin offensichtlich erscheint, 
ist keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnforderungen von Arbeitneh-
menden kurz vor der Konkurseröffnung doch noch beglichen werden (Ent-
scheide des BGer vom 24. August 2012, 8C_364/2012, E. 4.1 und 3. Okto-
ber 2011, 8C_630/2011, E. 4.2). Es kann offenbleiben, ob bzw. wann die 
ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin allenfalls bereits vor der 
Konkurseröffnung überschuldet war. Immerhin hätte aber der von der Be-
schwerdeführerin eingeholte Betreibungsregisterauszug vom September 
2016, soweit sich gestützt darauf bereits damals erhebliche finanzielle 
Schwierigkeiten der Arbeitgeberin abgezeichnet hatten, Hinweis darauf 
sein müssen, dass der Lohnanspruch in hohem Masse gefährdet war. Um-
so mehr wären, nachdem das zeitlich befristete Vergleichsangebot der Be-
schwerdeführerin abgelaufen war, weitere rechtliche Schritte unabdingbar 
gewesen. Die Beschwerdeführerin hätte unter diesen Umständen in 
Nachachtung der Schadenminderungspflicht, um den Anspruch auf eine 
Insolvenzentschädigung nicht zu verlieren, ihre offenen Lohnforderungen 
jedenfalls spätestens nach dem 11. September 2016 unverzüglich und 
konsequent auf dem Betreibungsweg und nötigenfalls auch durch Einlei-
tung von gerichtlichen Schritten durchsetzen müssen. Davon entbindet 
letztlich auch das Vorbringen nicht, die Beschwerdeführerin habe ihre For-
derung möglichst kostenneutral, d.h. ohne Risiko von weiteren, uneinbring-
lichen Forderungen wie z.B. eine Parteientschädigung, durchsetzen wollen 
(Beschwerde, S. 9 f.). Die Beschwerdeführerin übersieht hier, dass eine 
konsequente Durchsetzung der Lohnforderung allgemein geeignet ist, den 
Schaden zu verhindern oder zu verkleinern, zumal die Wahrscheinlichkeit 
eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf zunimmt; allein darauf zielt die 
Schadenminderungspflicht ab (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 10 E. 4.4).
3.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwer-
degegner das tatenlose Zuwarten der Beschwerdeführerin jedenfalls ab 
dem 11. September 2016 bis zur Konkurseröffnung vom 7. März 2017 als 
grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht qualifiziert hat 
und deshalb einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 
Die Beschwerde ist abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dez. 2017, ALV/17/999, Seite 8
4.
Es sind weder Verfahrenskosten zu erheben noch eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a und g [Umkehr-
schluss] ATSG, Art. 104 Abs. 3 VRPG).
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä-
digung zugesprochen.
3. Zu eröffnen (R):
- B.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse
- beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung
- Staatssekretariat für Wirtschaft - seco
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.