be_verwaltungsgericht · 200 2022 163 · 2022-02-10 · de

Einspracheentscheid vom 10. Februar 2022

200 22 163 EO
FUE/ISD/LAB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 24. November 2022
Verwaltungsrichter Furrer
Gerichtsschreiber Isliker
A.________ AG 
handelnd durch B.________
vertreten durch C.________, Rechtsanwalt D.________
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse HOTELA 
Rechtsdienst, Rue de la Gare 18, Postfach 1251, 1820 Montreux 1
Beschwerdegegnerin
E.________
Beigeladene
betreffend Einspracheentscheid vom 10. Februar 2022


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A.________ AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in … bezweckt nament-
lich den Betrieb des gleichnamigen … (vgl. Handelsregisterauszug; abruf-
bar: www.zefix.ch) und ist der Ausgleichskasse HOTELA (HOTELA bzw. 
Beschwerdegegnerin) angeschlossen. Nachdem ein erstes Entschädi-
gungsgesuch vom 8. Februar 2021 im Zusammenhang mit den Massnah-
men zur Bekämpfung des Coronavirus (Akten der HOTELA [act. II] 1-14) 
betreffend die Monate Oktober und November 2020 abgewiesen worden 
war (vgl. act. II 15), meldete die A.________ AG mit E-Mail vom 17. Sep-
tember 2021 (act. II 16-31) E.________ (Beigeladene) als mitarbeitende 
Ehegattin des einzigen Mitglieds des Verwaltungsrates, B.________, er-
neut zum Bezug von Erwerbsausfallentschädigung (Corona-Erwerbsersatz) 
an; dieses Mal für die Monate April, Juni und Juli 2021. Mit Verfügung vom 
28. September 2021 (act. II 32) verneinte die HOTELA einen Anspruch auf 
Corona-Erwerbsersatz mit der Begründung, für die Beigeladene sei im Jahr 
2019 kein Einkommen deklariert worden, sodass keine Lohneinbusse vor-
liege und die Bedingungen für den Bezug der beantragten Entschädigung 
nicht erfüllt seien. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 33) wies die 
HOTELA mit Einspracheentscheid vom 10. Februar 2022 ab (act. II 37/1-3).
B.
Hiergegen erhob die A.________ AG, handelnd durch B.________, Mit-
glied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, vertreten durch Rechts-
anwalt D.________, mit Eingabe vom 14. März 2022 Beschwerde und be-
antragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sei der 
Beschwerdeführerin zuhanden der Beigeladenen für die Monate April, Juni 
und Juli 2021 Corona-Erwerbsersatz auf der Basis des Durchschnittsloh-
nes der Beigeladenen im Jahr 2020 auszurichten. Eventualiter sei die An-
gelegenheit zur neuen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurück-
zuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 3
Mit Beschwerdeantwort vom 19. Mai 2022 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2022 wurde E.________ (Beigeladene) zum 
Verfahren beigeladen. Gleichzeitig ordnete der Instruktionsrichter Beweis-
massnahmen an und forderte die Parteien zur Einreichung verschiedener 
Unterlagen sowie die Steuerverwaltung des Kantons Freiburg zur Edition 
der Steuererklärung der Beigeladenen pro 2020 und 2021 (inkl. Lohnaus-
weise) auf. 
Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte die Steuerverwaltung des Kantons 
Freiburg mit, die Beigeladene habe die Steuererklärung pro 2020 und 2021 
bisher nicht ausgefüllt. Zudem sei sie nicht im Besitz der Lohnausweise der 
Jahre 2020 und 2021. Ferner reichte die Steuerverwaltung eine vom 
17. März 2022 datierende Veranlagungsanzeige (Veranlagung nach Er-
messen) ein (Akten der Steuerverwaltung des Kantons Freiburg [act. III] 1).
Mit Eingabe vom 30. Juni 2022 reichte die Beschwerdegegnerin die Lohn-
deklarationen für die Jahre 2020 und 2021 (Akten der Beschwerdegegnerin 
[act. IIA] 2 f.) und einen Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) der Bei-
geladenen (act. IIA 4) ein und machte weitere Ausführungen. 
Mit Eingabe vom 30. Juni 2022 reichte die Beschwerdeführerin Unterlagen 
über die Lohnbuchhaltung für die Jahre 2020 und 2021 betreffend die Bei-
geladene (act. I 8.1-9.4), zuhanden der Beschwerdegegnerin erstellte 
Lohnschlussabrechnungen für die Jahre 2020 und 2021 (act. I 10 f.) und 
Deklarationen betreffend Unfallversicherung für die Jahre 2020 und 2021 
(act. I 12 f.) ein. 
Mit Verfügung vom 14. Juni (recte: Juli) 2022 erwog der Instruktionsrichter, 
gestützt auf eine vorläufige und unpräjudizielle erste Würdigung der edier-
ten Akten dürfte ein Abstellen auf das im Jahr 2020 von der Beigeladenen 
erzielte beitragspflichtige Erwerbseinkommen zulässig sein. Daraus folgend 
forderte er die Beschwerdegegnerin auf, eine Stellungnahme einzureichen, 
und wies gleichzeitig auf die Möglichkeit hin, den angefochtenen Einspra-
cheentscheid allenfalls in Wiedererwägung zu ziehen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 4
Mit Eingabe vom 8. August 2022 teilte die Beschwerdegegnerin mit, den 
angefochtenen Einspracheentscheid nicht in Wiedererwägung zu ziehen, 
da die Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen weitere Abklärun-
gen erfordern würde.
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 20. März 2020 über 
Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus 
[COVID-19; COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31]; UELI KIE-
SER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 2020 
S. 557). Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsge-
richts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; 
SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-
schaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Hinsichtlich des Anspruchs auf Corona-Erwerbsersatz ergibt sich die An-
melde- und Beschwerdebefugnis der Arbeitgeberin in erster Linie aus Art. 7 
Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall i.V.m. Art. 19 Abs. 2 ATSG, 
wobei Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ("Bei Lohnfortzah-
lung des Arbeitgebers kann dieser die Entschädigung geltend machen.") 
insoweit nicht auf die hier interessierende Konstellation zugeschnitten ist, 
weil diese als Anspruchsvoraussetzung eine Lohneinbusse voraussetzt 
(vgl. BGE 148 V 265 E. 1.4.3 S. 269 und E. 5.3.5 S. 275). Die Beschwerde-
führerin ist indessen als Arbeitgeberin gemäss Art. 324 Abs. 1 des Obliga-
tionenrechts (OR; SR 220) insoweit zur Lohnfortzahlung verpflichtet, als die 
Beigeladene als Arbeitnehmerin aufgrund der Covid-19-Epidemie und der 
diesbezüglichen behördlichen Massnahmen ihre Arbeit nicht im gewohnten 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 5
Umfang erbringen konnte, und es sich bei den Folgen der Pandemie um 
ein von der Arbeitgeberin zu tragendes Betriebsrisiko handelt (vgl. SZS 
2020 S. 127; siehe auch PORTMANN/RUDOLPH, in: WIDMER LÜCHIGER/OSER 
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, 7. Aufl. 2020, 
Art. 324 N. 4). Von dieser Lohnfortzahlungspflicht ist die Arbeitgeberin in-
soweit befreit, als ein Anspruch der Arbeitnehmenden auf Corona-
Erwerbsersatz besteht. Folglich hat die Beschwerdeführerin in ihrer Eigen-
schaft als Arbeitgeberin – analog zur Beschwerdelegitimation der Arbeitge-
berin etwa im Bereich der Arbeitslosenversicherung oder der Unfallversi-
cherung, soweit der angefochtene Verwaltungsakt Einfluss auf eine allfälli-
ge Lohnfortzahlungspflicht hat (vgl. SUSANNE BOLLINGER, in: FRÉSARD-
FELLAY/KLETT/LEUZINGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des 
Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 59 N. 19) – ein eigenes schutzwürdi-
ges Interesse an der Beschwerdeerhebung. Sie ist ferner im vorinstanzli-
chen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und durch den 
angefochtenen Entscheid wirtschaftlich berührt, weshalb sie zur Beschwer-
de befugt ist.
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine kantonale Aus-
gleichskasse im Sinne von Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 
(AHVG; SR 831.10), sondern um eine Verbandsausgleichskasse (vgl. 
www.ahv-iv.ch, Rubrik: Kontakte/Verbandsausgleichskassen). Die örtliche 
Zuständigkeit des Gerichts richtet sich deshalb nicht nach Art. 84 AHVG, 
sondern nach der allgemeinen Regel von Art. 58 ATSG, wonach das Versi-
cherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte 
Person oder – hier relevant – der beschwerdeführende Dritte zur Zeit der 
Beschwerdeerhebung Wohnsitz bzw. ihren Sitz hat. Der Beschwerdeführe-
rin hat ihren Sitz in …, Kanton Bern (vgl. Handelsregisterauszug; abrufbar: 
www.zefix.ch). Zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist damit das 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern örtlich zuständig (vgl. BGE 147 V 
423). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form 
(Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 6
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 10. Februar 
2022 (act. II 37/1-3). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Corona-
Erwerbsersatz für die Monate April, Juni und Juli 2021.
1.3
Der 
Streitwert 
liegt 
angesichts 
des 
umstrittenen 
Corona-
Erwerbsersatzes für drei Monate (April, Juni und Juli 2021) und dem akten-
kundigen AHV-pflichtigen Lohn der Beigeladenen von Fr. 3'391.25 (vgl. 
act. II 16) unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in 
die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in 
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die 
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 
210 E. 4.3.1 S. 213). Massgeblich ist deren zum Zeitpunkt der erstmaligen 
Verfügung über den Leistungsanspruch in Kraft stehende Fassung, da sich 
die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der 
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt (BGE 147 V 278 E. 2.1 
S. 280). Dies gilt insbesondere auch für die Covid-19-Verordnung Erwerbs-
ausfall (BGE 147 V 423 E. 3.1 S. 426). Denn beim Erwerbsausfall im Rah-
men der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall handelt es sich um einen 
zeitlich offenen Dauersachverhalt ohne Sacheinheit (BGE 148 V 162 Re-
geste a). Somit ist der umstrittene Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für 
die Monate April, Juni und Juli 2021 nach dem im Zeitpunkt des Erlasses 
der Verfügung vom 28. September 2021 (act. II 32) geltenden Recht zu 
prüfen.
2.2
Nach Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 
über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur 
Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; in 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 7
Kraft seit 1. April 2021 [AS 2021 153]) kann der Bundesrat die Ausrichtung 
von Entschädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vorsehen, die ihre 
Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusammenhang mit der 
Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder massgeblich ein-
schränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder Lohnausfall, 
die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im 
Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz in den Jahren 2015-2019 haben, 
gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt. Gemäss 
Art. 15 Abs. 2 Covid-19-Gesetz gehören zu den Anspruchsberechtigten 
insbesondere auch Selbstständige nach Art. 12 ATSG sowie Personen in 
arbeitgeberähnlicher Stellung.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht, indem er die 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall erliess und die Anspruchsvorausset-
zungen wie folgt präzisierte:
2.2.1
Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in der 
im streitbetroffenen Zeitraum gültig gewesenen und hier anwendbaren 
Fassung vom 20. September 2021; vgl. vorne E. 2.1) sind Selbstständiger-
werbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 
lit. b und c des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung 
und 
die 
Insolvenzentschädigung 
(AVIG; 
SR 837.0) unter der Voraussetzung von Art. 2 Abs. 1bis lit. c Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall anspruchsberechtigt, wenn sie:
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Mass-
nahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einge-
schränkt ist;
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbsein-
kommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraus-
setzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 auf-
genommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen 
Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren 
Dauer.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 8
2.2.2
Gemäss Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall gilt die 
Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Um-
satzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen 
monatlichen Umsatz der Jahre 2015 bis 2019 vorliegt (vgl. auch Art. 15 
Abs. 1 Satz 2 Covid-19-Gesetz). Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 
2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbs-
dauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 
2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine 
Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen 
Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durch-
schnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen.
2.3
Als Personen in arbeitgeberähnlichen Stellung gelten Personen, die 
ein Einkommend als Arbeitnehmende erzielen, und in ihrer Eigenschaft als 
Gesellschafter oder Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremi-
ums oder als am Betrieb finanziell Beteiligte einen massgeblichen Einfluss 
auf die Entscheidfindung des Betriebs haben (vgl. Bundesamt für Sozial-
versicherungen [BSV], Kreisschreiben über die Entschädigung bei Mass-
nahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS 
CE] Rz. 1025.2; gültig ab 17. September 2020, Stand: 2. Februar 2022; zur 
Bedeutung von Verwaltungsweisungen vgl. BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 
146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Als mitarbeitende Ehegatten gilt unter anderem 
die Ehepartnerin einer vorgenannten Person mit arbeitgeberähnlicher Stel-
lung, die tatsächlich im Betrieb mitarbeitet und aus dieser Tätigkeit ein 
AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen deklariert (Rz. 1025.3 KS CE). 
2.4
Für die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkom-
mens des mitarbeitenden Ehegatten wird auf das für das Jahr 2019 dekla-
rierte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abgestellt. Wurde die Erwerbs-
tätigkeit im Jahr 2020 aufgenommen, so wird für die Bemessung der Ent-
schädigung auf das durchschnittliche Einkommen des Jahres 2020 gemäss 
den Lohnabrechnungen abgestützt (vgl. Rz. 1069.1-3 KS CE). 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 9
3.
3.1
Aufgrund der Akten erstellt und zwischen den Parteien unbestritten 
ist, dass der Ehegatte der Beigeladenen, B.________, als einziges Mitglied 
des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin (vgl. 
Handelsregisterauszug; abrufbar: www.zefix.ch) eine Person mit arbeitge-
berähnlicher Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist (vgl. auch vorne 
E. 2.3). Die Beigeladene als dessen im Betrieb mitarbeitende Ehegattin ist 
folglich gestützt auf Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 
grundsätzlich anspruchsberechtigt, sofern die Voraussetzungen (vgl. vorne 
E. 2.2.1) kumulativ erfüllt sind (vgl. Rz. 1018 KS CE). Weiter steht fest, 
dass die Beschwerdeführerin in den hier streitigen Monaten April, Juni und 
Juli 2021 (vgl. vorne E. 1.2) ihren Betrieb nicht aufgrund einer behördlich 
angeordneten Massnahem unterbrechen bzw. ihre Tätigkeit einstellen 
musste. Der zu beurteilende Sachverhalt fällt folglich nicht in den Anwen-
dungsbereich von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. 
vorne E. 2.2), was denn auch zwischen den Parteien unbestritten ist.
Die Beigeladene wurde von der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2020 als 
Arbeitnehmerin mit einem AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 3'391.25 pro Monat 
angestellt und entsprechend in der Lohnbuchhaltung erfasst (vgl. act. II 1 f., 
act. I 8.1). Diese Anstellung wurde der Beschwerdegegnerin anlässlich der 
Lohnschlussabrechnung für das Jahr 2020 am 29. Januar 2021 zur Kennt-
nis gebracht (vgl. act. IIA 2). Die Beigeladene wurde zudem in der Deklara-
tion und Unfallversicherungsabrechnung der Beschwerdeführerin für das 
Jahr 2020 vom 29. Januar 2021 (act. I 12; vgl. auch act. I 13 betreffend das 
Deklarationsjahr 2021) aufgeführt. Im Auszug des Individuellen Kontos (IK) 
der Beigeladenen ab dem Jahr 2020 eine beitragspflichtige Beschäftigung 
im Betrieb der Beschwerdeführerin mit einem Bruttolohn von Fr. 33'912.-- 
aufgeführt (act. IIA 4/11). Gemäss dem Lohnausweis vom 10. Februar 
2021 (act. I 8.4) wurde ihr für das Jahr 2020 ein Bruttolohn (inkl. "KA/SW-
Entschädigung") von Fr. 32'009.80 ausbezahlt. 
3.2
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheent-
scheid davon aus, die Beigeladene habe bereits vor 2020 im Betrieb der 
Beschwerdeführerin gearbeitet, weshalb gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-
19-Verordnung Erwerbsausfall respektive Rz. 1069.1 KS CE für die Ermitt-


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lung des massgebenden durchschnittlichen Erwerbseinkommens auf das 
Jahr 2019 abzustellen sei (act. II 37/3 Ziff. III/4). Dem kann nicht gefolgt 
werden. Auf ein im Jahr 2019 erzieltes Einkommen kann gemäss dem un-
missverständlichen Wortlaut des ersten Teilsatzes von Art. 2 Abs. 3bis lit. c 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall und Rz. 1069.1 KS CE einzig dann 
abgestellt werden, wenn es sich hierbei um ein AHV-pflichtiges Erwerbs-
einkommen handelt, das heisst, soweit eine Erwerbstätigkeit ausgeübt 
wird. Eine solche setzt definitionsgemäss voraus, dass eine (persönliche) 
Tätigkeit ausgeübt wird, die auf die Erzielung von Einkommen gerichtet ist 
und durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird. Dabei 
muss eine (behauptete) Erwerbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaft-
lichen Tatsachen nachgewiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Er-
werbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsab-
sicht in der Form von Arbeitsleistung, welches Element ebenfalls rechts-
genüglich erstellt sein muss. Entsprechend der Legaldefinition besteht da-
mit ein direkter Zusammenhang zwischen der Erwerbstätigkeit der versi-
cherten Person und dem daraus resultierenden Zufluss von geldwerten 
Leistungen (BGE 143 V 177 E. 3.1 S. 183, 139 V 12 E. 4.3 S. 15; BSV, 
Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichter-
werbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN] Rz. 2004, gültig ab 1. Januar 
2008). 
Die vor 2020 von der Beigeladenen geleistete gelegentliche Mithilfe im Be-
trieb der Beschwerdeführerin war unbestritten unbezahlt, womit es bereits 
an der Ausrichtung eines Erwerbsentgelts mangelt. Vielmehr erfolgte die 
Mithilfe nach den insoweit glaubhaften und unwidersprochen gebliebenen 
Angaben der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 13 f.) im 
Rahmen und Umfang der unentgeltlichen ehelichen Beistandspflicht 
(Art. 159 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). 
Die Beigelande bezog im Jahr 2019 denn auch keinen Lohn (vgl. act. II 16, 
18). Ebenso lässt sich weder den Akten noch den Angaben der Parteien 
eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht, etwa in Form einer 
regelmässig wiederkehrenden Tätigkeit oder einer anderweitig betriebsor-
ganisatorisch geregelten Einsatzplanung, erkennen, womit auch dieses 
Merkmal einer Erwerbstätigkeit nicht erstellt ist. 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 11
Im Einklang mit der sozialversicherungsrechtlichen Definition der Erwerbs-
tätigkeit, wie er namentlich Art. 4 Abs. 1 AHVG zugrunde liegt, werden von 
KS CE Rz. 1025.3 als mitarbeitende Ehegatten nur diejenigen Personen 
erfasst, welche tatsächlich im Betrieb mitarbeiten und aus dieser Tätigkeit 
ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen deklarieren (vgl. vorne E. 2.3), wo-
bei insbesondere Letzteres in Bezug auf die Tätigkeit der Beigeladenen für 
die Zeit vor dem 1. Januar 2020 nicht der Fall war. Mangels einer entspre-
chenden AHV-pflichtigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2019 zählt die Beigela-
dene nicht zu den vom ersten Teilsatz von Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall erfassten Personenkreis. Ein Abstellen auf ein 
Erwerbseinkommen aus dem Jahr 2019 fällt daher ausser Betracht. 
3.3
Nachfolgend ist zu prüfen, ob für das Jahr 2020 die Aufnahme einer 
bezahlten und beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit der Beigeladenen als 
Grundlage für einen allfälligen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz erstellt 
ist (vgl. zweiter Teilsatz von Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall). Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass 
für sie absehbar geworden sei, dass sie längerfristig mehr Personal benöti-
gen würde, weshalb die Beigeladene ab dem 1. Januar 2020 nunmehr als 
reguläre Arbeitnehmerin beschäftigt worden sei (Beschwerde S.6 Ziff. 14). 
3.3.1
Da arbeitgeberähnliche Personen sowie deren im Betrieb mitarbei-
tenden Ehegatten grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung der Ar-
beitslosenversicherung ausgeschlossen sind (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; 
BGE 142 V 263 E. 4.1 S. 266 f.; Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], 
AVIG-Praxis ALE, Ziff. B21 ff.) und die Ausweitung der Anspruchsberechti-
gung durch Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auf Perso-
nen im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hierzu eine (befristete) Aus-
nahmebestimmung bildet, besteht insoweit ein nicht unerhebliches Miss-
brauchsrisiko, was umso mehr gilt, wenn wie hier eine erst im Jahr 2020 
aufgenommene Erwerbstätigkeit im Raum steht. Zur Bejahung eines Leis-
tungsanspruchs muss daher die Gefahr eines missbräuchlichen Leistungs-
bezugs ausgeschlossen werden können (vgl. auch FAQ [Frequently Asked 
Questions] des BSV, Frage Nr. 01-03-05 [act. II 39]).
3.3.2
Ausweislich der Lohnbuchhaltung der Beschwerdeführerin betref-
fend die Beigeladene für die Jahre 2020 (act. I 8.1 f.) und 2021 (act. I 9.1 f.) 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 12
sowie der damit im Wesentlichen korrespondierenden Kontoführungsunter-
lagen der Beschwerdegegnerin von der F.________ bzw. der G.________ 
(vgl. act. I 8.3, 9.3) ist für den Zeitraum von Januar 2020 bis August 2021 
ein tatsächlicher Lohnfluss zugunsten der Beigeladenen erstellt. Dabei 
wurden zwar entgegen dem Grundsatz, wonach der Lohn am Ende des 
jeweiligen Arbeitsmonats auszurichten ist (vgl. Art. 323 Abs. 1 OR), die 
Lohnzahlungen wiederholt nachträglich zum jeweils korrespondierenden 
Arbeitsmonat geleistet; so wurde der erste Monatslohn von Januar 2020 
per Valuta 6. Februar 2020 bezahlt und die nachfolgenden Löhne wurden 
ebenfalls meist jeweils ein bis zwei Monate verspätet ausgerichtet (vgl. 
act. I 8.3, 9.3). Dies ändert jedoch nichts daran, dass über einen längeren 
Zeitraum regelmässige Lohnzahlungen erfolgten. Dabei stimmen auch die 
buchhalterischen Bruttolohnsummen der Jahre 2020 und 2021 (act. I 8.1 
bzw. 9.1, "IST, Bruttolohn Payroll, Total") mit den in den Lohnausweisen 
deklarierten Bruttojahreslöhnen pro 2020 und 2021 (act. 8.4, 9.4) überein. 
3.3.3
Weiter ist festzustellen, dass die Auszahlung der Löhne für Januar 
und Februar 2020 am 6. Februar bzw. 6. März 2020 (vgl. act. I 8.3/1 f.) in 
einem Zeitpunkt erfolgte, in welchem weder der Verlauf bzw. die Auswir-
kungen der Covid-19-Pandemie voraussehbar noch (weitreichende) 
behördliche Anordnungen zur Pandemiebekämpfung erlassen noch die 
entsprechenden finanziellen Abfederungsmassnahmen in Form der hier 
streitigen Leistungen absehbar waren (zum zeitlichen Ablauf der behördli-
chen Massnahmen und zu den sozialversicherungsrechtlichen Verordnun-
gen vgl. BVR 2021 S. 25; www.bsv.admin.ch > Sozialversicherungen > 
Erwerbsersatzordnung [EO] > Grundlagen & Gesetze > Corona-Erwerbser-
satz > "Massnahmenübersicht/Corona-Erwerbsausfallentschädigung"; zu 
den Lockerungen und Verschärfungen ab dem 27. April 2020 bzw. ab dem 
1. Dezember 2020 vgl. www.bag.ch > Krankheiten > Infektionskrankheiten: 
Ausbrüche, Epidemien, Pandemien > Aktuelle Ausbrüche und Epidemien > 
Coronavirus > Massnahmen und Verordnungen > "Tabelle Lockerungen 
und Verschärfungen der nationalen Massnahmen", "Tabelle Änderung der 
nationalen Massnahmen"). Zu diesen Zeitpunkten galt vielmehr, dass Per-
sonen in arbeitgeberähnlicher Stellung sowie deren Ehegatten – insbeson-
dere auch im Bereich der (damals einzig in Frage kommenden) Kurzar-
beitsentschädigung – von einem Leistungsanspruch von vornherein ausge-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24. Nov. 2022, EO/22/163, Seite 13
schlossen waren (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG; BGE 142 V 263 E. 4.1 
S. 266 f.; AVIG-Praxis ALE Ziff. B21 ff.; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, 
Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, 
S. 2349 N. 275). Unter diesen Umständen kann mit dem Beweisgrad der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der per 
1. Januar 2020 vollzogene Wechsel der Beigeladenen von einer unbezahl-
ten gelegentlichen Mithilfe im Betrieb zur entlohnten Tätigkeit als Arbeit-
nehmerin in der missbräuchlichen Absicht erfolgte, um von (zukünftigen) 
Leistungen der Sozialversicherungen profitieren zu können. 
3.4
Die Beigeladene ist dem Voranstehenden zufolge erst ab dem 
1. Januar 2020 als mitarbeitende Ehegattin i.S.v. Rz. 1025.3 KS CE zu 
qualifizieren und ein missbräuchlicher Wechsel der Beitragspflicht ist aus-
zuschliessen. Folglich ist hier entgegen der Ansicht der Beschwerdegegne-
rin (vgl. act. II 37/3; Beschwerdeantwort S. 6) der zweite Satz von Art. 2 
Abs. 3bis lit. c Covid-19-Erwerbsausfall anzuwenden, wonach die Voraus-
setzungen gemäss Satz 1 sinngemäss gelten, wenn die Erwerbstätigkeit 
nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde. Für die Beurteilung der erwerb-
lichen Anspruchsvoraussetzungen ist daher auf das im Jahr 2020 durch-
schnittlich erzielte AHV-pflichtige Erwerbseinkommen abzustellen (vgl. vor-
ne E. 2.4). Dieses übersteigt die massgebende Schwelle von Fr. 10'000.-- 
(Rz. 1041.2 KS CE) offenkundig (vgl. act. I 8.4), sodass das Kriterium des 
versicherten Mindesteinkommens erfüllt ist.
3.5
Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 3bis 
Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall, dies sind eine massgebliche Ein-
schränkung der Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten 
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie entsprechend einer 
Umsatzeinbusse von mindestens 30 % (vgl. Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-
Verordnung Erwerbsausfall) und ein tatsächlich erlittener Lohnausfall, wur-
den durch die Verwaltung bisher nicht geprüft. Die erstmalige Prüfung die-
ser Voraussetzungen sowie allfällige in diesem Zusammenhang erforderli-
chen Abklärungen (vgl. Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 8. August 
2022) obliegen der Beschwerdegegnerin als dem hierfür originär zuständi-
gen Versicherungsträger (Art. 43 Abs. 1 ATSG; vgl. auch KS CE Rz. 1015) 


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und nicht dem angerufenen Gericht. Die Sache ist daher zur Prüfung re-
spektive weiteren Abklärung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und 
zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen. 
Zu bemerken bleibt im Zusammenhang mit der Voraussetzung des 
Lohnausfalls was folgt: Aufgrund der gerichtlichen Beweismassnahmen ist 
für das Jahr 2020 erstellt und insoweit auch anerkannt (vgl. Eingabe der 
Beschwerdeführerin vom 30. Juni 2022 S. 2), dass unter anderem die Löh-
ne der Beigeladenen für die Monate November und Dezember 2020 nicht 
zeitnah bezahlt wurden (vgl. Art. 323 Abs. 1 OR), sondern erst im Jahr 
2021. Bei den Lohnzahlungen ab Januar 2021 wurde indes von der Be-
schwerdeführerin als Schuldnerin nicht deklariert, welche Schuld aus dem 
Arbeitsverhältnis mit den einzelnen Überweisungen getilgt werden soll (vgl. 
act. I 9.3). Desgleichen liegt keine Erklärung der Beigeladenen vor, an wel-
che Schuld die erhaltenen Zahlungen anzurechnen seien (vgl. Art. 86 
Abs. 1 und 2 OR). Soweit weder eine gültige Erklärung der Zahlungsemp-
fängerin über die Tilgung noch eine Bezeichnung der Zahlenden in der 
Quittung vorliegt, ist gemäss Art. 87 Abs. 1 OR die Zahlung bei mehreren 
fälligen jedoch (noch) nicht betriebenen Schulden auf die früher verfallene 
anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass die Zahlungen vom 7. Januar 2021 
pro November 2020, vom 10. Februar 2021 pro Dezember 2020, vom 
9. März 2021 pro Januar 2021, vom 29. März 2021 pro Februar 2021, vom 
7. Mai 2021 pro März 2021, vom 31. Mai 2021 pro April 2021, vom 29. Juni 
2021 pro Mai 2021 und vom 2. August 2021 pro Juni 2021 anzurechnen 
sind (vgl. act. I 9.3). Folglich ist – jedenfalls basierend auf den im Recht 
liegenden Beweismittel – für die hier strittigen Monate April und Juni 2021 
(vgl. vorne E. 1.2) kein massgebender Lohn- bzw. Erwerbsausfall der Bei-
geladenen ersichtlich.
4.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der 
angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Februar 2022 (act. II 37/1-3) 
aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen 


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ist, damit sie Sinne der Erwägungen verfahre und anschliessend neu ver-
füge. 
5.
5.1
In Anwendung von Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 
i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind 
keine Verfahrenskosten zu erheben.
5.2
5.2.1
Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Ersatz der 
Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und oh-
ne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und 
nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). 
Nach der Rechtsprechung gilt es unter dem Gesichtspunkt des (bundes-
rechtlichen) Anspruchs auf eine Parteientschädigung im Streit um eine So-
zialversicherungsleistung bereits als Obsiegen, wenn die versicherte Per-
son ihre Rechtsstellung im Vergleich zu derjenigen nach Abschluss des 
Administrativverfahrens insoweit verbessert, als sie die Aufhebung einer 
ablehnenden Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwal-
tung zu ergänzender Abklärung und neuer Beurteilung erreicht (BGE 137 V 
57 E. 2.1 S. 61). Dies gilt unabhängig davon, ob die Rückweisung bean-
tragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualan-
trag gestellt wird (SVR 2020 KV Nr. 23 S. 112 E. 11.1).
Die Bemessung der Parteientschädigung beurteilt sich nach kantonalem 
Recht (BGE 125 V 408 E. 3a S. 409; SVR 2019 KV Nr. 7 S. 51 E. 9.2). 
Nach Art. 13 der kantonalen Parteikostenverordnung vom 17. Mai 2006 
(PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in sozialversicherungsrechtlichen 
Klage- und Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. 
Praxisgemäss ist dem Gericht bei der Festsetzung der Parteientschädigung 
ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen. Im Rahmen seines Ermes-
sens hat das Gericht für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars 
die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeits-


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leistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (BGE 114 V 
83 E. 4b S. 87; SVR 2019 IV Nr. 17 S. 53 E. 6.1).
5.2.2
Mit aktualisierter Kostennote vom 22. August 2022 (in den Gerichts-
akten) macht Rechtsanwalt D.________ einen Aufwand von 16.5 Stunden, 
entsprechend einem Honorar von Fr. 4'620.-- (16.5 Stunden x Fr. 280.--), 
Auslagen von Fr. 131.10 und Mehrwertsteuer von Fr. 365.85 (Fr. 4'751.10 
x 0.077), mithin gesamthaft eine Entschädigung von Fr. 5'116.95 geltend. 
Der veranschlagte zeitliche Aufwand erscheint mit Blick auf das im Wesent-
lichen auf den Beginn einer AHV-pflichtigen Erwerbstätigkeit der Beigela-
denen im Betrieb der Beschwerdeführerin beschränkte Prozessthema, der 
sich dabei stellenden lediglich durchschnittlich komplexen tatsächlichen 
und rechtlichen Fragen, der auch unter Berücksichtigung der instruktions-
richterlichen Beweismassnahmen wenig umfangreichen Akten sowie ins-
besondere auch im Vergleich zu gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen als 
zu hoch bemessen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände er-
scheint im vorliegenden Fall eine Parteientschädigung von insgesamt pau-
schal Fr. 3'500.-- (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen und gerecht-
fertigt. Die Parteientschädigung ist demnach ermessensweise auf pauschal 
Fr. 3'500.-- (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen und die Beschwerde-
gegnerin ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin diesen Betrag zu er-
setzen.
5.2.3
Der Beigeladenen ist kein Aufwand erwachsen, weshalb sie keinen 
Anspruch auf eine Entschädigung hat. 
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der 
Ausgleichskasse HOTELA vom 10. Februar 2022 aufgehoben und die 
Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im Sinne 
der Erwägungen verfahre und neu verfüge.


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2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf pauschal Fr. 3'500.-- (inkl. Auslagen und 
MWST), zu ersetzen. 
4. Zu eröffnen (R):
- Rechtsanwalt D.________ z.H. der Beschwerdeführerin
- Ausgleichskasse HOTELA
- E.________
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.