be_verwaltungsgericht · 200 2019 250 · 2019-03-28 · de

Klage vom 28. März 2019

200 19 250 BV
FUR/IMD/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 4. September 2020
Verwaltungsrichterin Fuhrer, Kammerpräsidentin
Verwaltungsrichter Jakob, Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiber Imhasly
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Klägerin
gegen
A.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar B.________
Beklagte
betreffend Klage vom 28. März 2019


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau 
& Industrie (heute UNIA) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 
12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Alters-
rücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) ab, mit dessen Vollzug die Stif-
tung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR 
bzw. Klägerin) betraut ist (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR; Klagebeilage [act. I] 2). 
Mit Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV 
FAR vom 5. Juni 2003 (BRB AVE GAV FAR; BBl 2003 4039 ff.) wurde die-
ser teilweise für allgemeinverbindlich erklärt. Seither haben die Vertrags-
parteien den GAV FAR mehrfach geändert. Der Bundesrat hat die entspre-
chenden Änderungen am 8. August 2006, 26. Oktober 2006, 1. November 
2007, 6. Dezember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016, 7. August 
2017 und 29. Januar 2019 für allgemeinverbindlich erklärt (BBl 2006 
6751 f. und 8865 f., 2007 7881 f., 2012 9763 f., 2015 8307 ff., 2016 5033 f., 
2017 5823 ff., 2019 1891 ff.).
B.
Die A.________ GmbH (Beklagte) bezweckt laut Handelsregistereintrag die 
Planung und Beratung, den Bau und die Restaurierung sowie die Durch-
führung von Projektführungen, Inventarisierung und Expertisen in den Be-
reichen Trockenmauern, Trockensteinmauerwerke und Natursteinarbeiten 
(act. I 4). Mit Beschluss vom 5. Januar 2011 stellte die Paritätische Berufs-
kommission für das Bauhauptgewerbe Bern (PBK BE) u.a. fest, dass die 
A.________ GmbH Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes ausführe und dem 
Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) 
unterstehe, und dass sie sich bei der Stiftung FAR anzumelden habe (act. I 
6 S. 4). Nach diesbezüglicher Abklärung (act. I 8 ff.) stellte die Stiftung FAR 
mit Entscheid vom 15. Februar 2011 (act. I 12) fest, dass die A.________ 
GmbH nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des "BRB AVE GAV 
FAR" falle.


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Mit Schreiben vom 19. September 2013 (act. I 13) teilte die Stiftung FAR 
der A.________ GmbH mit, der Entscheid vom 15. Februar 2011 sei even-
tuell nicht korrekt gewesen, weshalb eine Neuabklärung bezüglich Unter-
stellung unter den "BRB AVE GAV FAR" vorgenommen werde. Am 
10. März 2015 (act. I 21) kündigte die Stiftung FAR eine Unterstellungskon-
trolle an. Gestützt auf den Schlussbericht der C.________ GmbH vom 
4. September 2015 (act. I 23) stellte die Stiftung FAR mit Entscheid vom 
7. Juni 2016 (act. I 24) fest, dass die A.________ GmbH sowohl unter den 
räumlichen als auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des "BRB 
AVE GAV FAR" falle. Daraus folge, dass sie für ihre Mitarbeiter, die unter 
den persönlichen Geltungsbereich fielen, seit dem 19. September 2013 
FAR-beitragspflichtig sei. Nachdem die A.________ GmbH, vertreten durch 
Rechtsanwalt B.________, dagegen opponiert hatte (act. I 26), bestätigte 
der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR mit Entscheid vom 1. Fe-
bruar 2017 (act. I 31) die Unterstellung der A.________ GmbH unter den 
"BRB AVE GAV FAR".
C.
Mit Eingabe vom 28. März 2019 erhob die Stiftung FAR Klage gegen die 
A.________ GmbH mit den folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beiträge 
zu bezahlen:
-
CHF 7'015.40 für die FAR-Beiträge für den Zeitraum vom 19. Sep-
tember 2013 bis 31. Dezember 2013 nebst Zins zu 5 % ab dem 
1. Januar 2014.
-
5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 
1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2014, 1. Januar 2015 bis 
31. Dezember 2015, sowie 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016 aller 
Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum innerhalb des 
persönlichen Anwendungsbereichs des BRB AVE GAV FAR gear-
beitet haben, nebst Zins zu 5 % ab dem Ablauf des jeweiligen Ab-
rechnungsjahres folgenden 1. Januars. 
-
7 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 
1. Juli 2016 bis 31. Dezember 2016 aller Mitarbeiter, soweit diese 
im genannten Zeitraum innerhalb des persönlichen Anwendungs-
bereichs des BRB AVE GAV FAR gearbeitet haben, nebst Zins zu 
5 % ab dem 1. Januar 2017.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 4
-
CHF 26'470.95 für die FAR-Beiträge für den Zeitraum vom 1. Ja-
nuar 2017 bis am 31. Dezember 2017 nebst Zins zu 5 % ab dem 
1. Januar 2018. 
2. Es seien die AHV-Lohnsummenmeldungen aller Mitarbeiter, unter 
Angabe deren Funktion, für die Jahre 2014 bis 2016 bei der Beklag-
ten, eventualiter bei der zuständigen Behörde, zu edieren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Die Beklagte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt B.________, bean-
tragte mit Klageantwort vom 2. Juli 2019 die Abweisung der Klage unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Replik vom 23. Dezember 2019 bzw. Duplik vom 26. März 2020 hielten 
die Parteien an den bisherigen Rechtsbegehren bzw. Anträgen fest.
Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Gemäss Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
berufliche 
Alters-, 
Hinterlassenen- 
und 
Invalidenvorsorge 
(BVG; 
SR 831.40) bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Ge-
richt, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitge-
bern und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1).
Die Zuständigkeit des Berufsvorsorgegerichts nach Art. 73 BVG ist in sach-
licher Hinsicht davon abhängig, dass die Streitigkeit die berufliche Vorsorge 
im engeren oder weiteren Sinn beschlägt. Das ist der Fall, wenn die Strei-
tigkeit spezifisch den Rechtsbereich der beruflichen Vorsorge betrifft und 
das Vorsorgeverhältnis zwischen einer anspruchsberechtigten Person und 
einer Vorsorgeeinrichtung zum Gegenstand hat. Im Wesentlichen geht es 
somit um Streitigkeiten betreffend Versicherungsleistungen, Ein- und Aus-
trittsleistungen und Beiträge. Der Rechtsweg nach Art. 73 BVG steht dage-
gen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der 


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beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt 
(BGE 141 V 170 E. 3 S. 172; SVR 2017 BVG Nr. 12 S. 49 E. 2.2), oder 
wenn die Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (BGE 141 
V 605 E. 3.2.2 S. 608).
In persönlicher Hinsicht ist die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG dadurch be-
stimmt, dass das Gesetz den Kreis der möglichen Parteien eines Berufs-
vorsorgeprozesses nach Art. 73 BVG auf die Vorsorgeeinrichtungen, die 
Arbeitgeber und die Anspruchsberechtigten beschränkt. Was insbesondere 
den Begriff der Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG be-
trifft, weicht dieser nicht von der Umschreibung in Art. 48 BVG ab. Gemeint 
sind die registrierten Vorsorgeeinrichtungen, welche an der Durchführung 
der obligatorischen Versicherung teilnehmen (Art. 48 Abs. 1 BVG) und die 
Möglichkeit haben, die Vorsorge über die gesetzlichen Mindestleistungen 
hinaus zu erweitern (sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtungen; Art. 49 
Abs. 2 BVG) sowie die nichtregistrierten Personalfürsorgestiftungen im 
Sinne von Art. 89a Abs. 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; 
SR 210), welche im Bereich der beruflichen Vorsorge tätig sind (BGE 141 V 
170 E. 3 S. 173, 130 V 111 E. 3.1.2 S. 113).
1.1.2
Bei der Klägerin handelt es sich um eine nicht registrierte (vgl. 
Art. 48 BVG), ausschliesslich in der freiwilligen beruflichen Vorsorge tätige 
Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89a ZGB (ursprünglich Art. 89bis 
ZGB; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 15. April 2013, 
9C_975/2012, 9C_976/2012, in BGE 139 III 165 nicht publizierte E. 2.1). 
Die Klägerin beantragt mit Klage vom 28. März 2019, dass die Beklagte 
Lohnbeiträge inkl. Verzugszinsen zahle, welche der Finanzierung der im 
GAV FAR vorgesehenen Leistungen dienen. Für Streitigkeiten zwischen 
Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber über die Zahlung von Beiträgen sind 
die in Art. 73 BVG genannten Gerichte zuständig; für die Klägerin gelten 
die Rechtspflegebestimmungen von Art. 73 f. BVG (Entscheid des BGer 
vom 7. Mai 2008, 9C_211/2008, E. 3.2 und 4.2). Das zur Beurteilung der 
hier streitigen Beitragsforderungen zuständige Berufsvorsorgegericht ist 
auch für die Prüfung der umstrittenen und rechtserheblichen Vorfrage 
zuständig, ob die Beklagte aufgrund des im GAV FAR bzw. AVE GAV FAR 
umschriebenen Geltungsbereichs überhaupt dem GAV FAR untersteht 


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(BGer 9C_211/2008, E. 4.6 f.). Damit ist das angerufene Gericht zur Beur-
teilung der mit Klage vom 28. März 2019 geltend gemachten berufsvorsor-
gerechtlichen Ansprüche als einzige kantonale Instanz sachlich und funkti-
onell zuständig (Art. 73 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Ge-
setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 
155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwalt-
schaft [GSOG; BSG 161.1]).
1.1.3
Gerichtsstand ist nach Art. 73 Abs. 3 BVG der schweizerische Sitz 
oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebes, bei dem die ver-
sicherte Person angestellt wurde. Dabei kommt es für den Wahlgerichts-
stand nicht darauf an, ob die Vorsorgeeinrichtung, der Arbeitgeber oder die 
versicherte Person klagende Partei ist (SVR 2006 BVG Nr. 17 S. 62 
E. 2.3). Die Beklagte hat Sitz im Kanton Bern (act. I 4), womit die formge-
rechte (Art. 32 VRPG) Klage beim örtlich zuständigen Gericht eingereicht 
wurde. Auf die Klage vom 28. März 2019 ist einzutreten.
1.2
Aufgrund des im Recht der beruflichen Vorsorge auf kantonaler 
Ebene vorgeschriebenen Klageverfahrens ergibt sich der Streitgegenstand 
einzig aus den Rechtsbegehren der Klage. Innerhalb des Streitgegenstan-
des ist das Gericht in Durchbrechung der Dispositionsmaxime nicht an die 
Begehren der Parteien gebunden (BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26; vgl. Art. 92 
Abs. 3 VRPG).
1.3
Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend 
aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG).
2.
2.1
Die Geltung des GAV FAR kann sich aus dem AVE GAV FAR er-
geben oder aber aus dem GAV FAR direkt. Für die dem GAV bzw. dem 
SBV angeschlossenen Betriebe gilt er auch, soweit er nicht allgemein ver-
bindlich erklärt ist (Entscheid des BGer vom 9. Dezember 2011, 
9C_378/2011, 9C_389/2011, E. 5.2). Die Beklagte ist nicht Mitglied des 


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SBV, sodass die Geltung des GAV FAR sich für sie einzig aus dem AVE 
GAV FAR ergeben kann, was zwischen den Parteien unbestritten ist.
2.2
Gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (BBl 2003 4040) gelten die 
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR für die Betrie-
be, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:
a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);
b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c.
Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;
d. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betrie-
be, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff "Gebäudehülle" 
schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassa-
denbekleidungen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedäm-
mung);
e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle 
im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagsbereich;
f.
Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;
g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;
h. Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Gleisbau- und Bahnunter-
haltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienen-
schweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt 
sowie Fahrleitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen.
Lit. b und lit. h erfuhren mit Änderungen des AVE GAV FAR vom 6. Dezem-
ber 2012 (in Kraft seit 1. Januar 2013; BBl 2012 9763 f.) bzw. vom 10. No-
vember 2015 (in Kraft seit 1. Dezember 2015; BBl 2015 8307 ff.) für den 
vorliegenden Fall nicht weiter massgebende Anpassungen.
2.3
2.3.1
Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist 
die Branche, der ein Betrieb bzw. ein Betriebsteil zuzuordnen ist. Dafür 
ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht 
hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätig-
keiten ausgeführt bzw. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden 
(BGE 139 III 165 E. 3.1 S. 167).


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2.3.2
Der Begriff des "Betriebsteils" wird weder im AVE GAV FAR noch 
im GAV FAR selbst definiert. Der Ausdruck wird indessen, ebenfalls ohne 
nähere Umschreibung, auch für die Geltungsbereiche weiterer allgemein-
verbindlich erklärter Gesamtarbeitsverträge (etwa des Landesmantelvertra-
ges für das Bauhauptgewerbe oder des Gesamtarbeitsvertrages für das 
Maler- und Gipsergewerbe) verwendet (BGE 141 V 657 E. 4.5.1 S. 664).
Diesbezüglich erwog das Bundesgericht Folgendes:
2.3.3
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag 
für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wo-
bei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsver-
hältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehre-
re Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder 
es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, 
welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genü-
gende, auch nach aussen erkennbare Selbstständigkeit aufweisen. In die-
sen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedli-
che Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zu-
ordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem 
selbstständigen Betriebsteil – und nicht dem Unternehmen als wirtschaftli-
chem Träger allenfalls mehrerer Betriebe – das Gepräge gibt (BGE 141 V 
657 E. 4.5.2.1 S. 665, 134 III 11 E. 2.1 S. 13).
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil 
innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn 
dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass 
die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die ent-
sprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unterneh-
mens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicher-
heit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Pro-
dukten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechen-
der Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber 
bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten 
Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 
E. 4.5.2.2 S. 665).


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 9
Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingun-
gen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und da-
mit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingun-
gen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum sel-
ben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem 
direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleis-
tungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13). Der Zweck der 
Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhin-
dern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV 
grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt einge-
halten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich unterge-
ordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich 
erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstel-
lung zur Anwendung (BGE a.a.O., 134 III 11 E. 2.4 S. 15).
2.3.4
Es ist gemäss Bundesgericht sachgerecht, diese Grundsätze auch 
bei der Auslegung des Begriffs "Betriebsteil" im Sinne von Art. 2 Abs. 4 
AVE GAV FAR anzuwenden (BGE 141 V 657 E. 4.5.3 S. 666).
3.
3.1
Die Klägerin hat die C.________ GmbH mit einer Unterstellungs-
kontrolle der Beklagten beauftragt. Im diesbezüglichen Schlussbericht vom 
4. September 2015 (act. I 23) sind die von der Beklagten tatsächlich ausge-
führten Betriebstätigkeiten wie folgt aufgeführt worden:
- Gartenbau im Zusammenhang mit Mauerwerk und Plattenbelä-
gen, Terrainanpassungen im Gartenbereich mit entsprechender 
Platzgestaltung (Sitzplätze, Hauseingänge usw.)
- Pflästerungen (nur kleinere Arbeiten als Zusatzaufträge, Einzel-
fälle)
- Natursteinarbeiten inkl. der dazugehörenden Steinbearbeitung
- z.B. stützende oder tragende Mauern mit mehr als 1m Höhe 
sanieren resp. instand stellen (Trassierungsmassnahmen beim 
Strassenbau im Rebberg). Je nach Situation wird ein Geologe 
und/oder Ingenieur zur statischen Beurteilung herangezogen


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 10
- z.B. freistehende Mauern bis ca. 1.5m sanieren resp. instand 
stellen (Abtrennung von Weideland)
- z.B. als Verblendungen im Innen- und Aussenbereich ohne 
Tragfunktion (Einzelfälle)
- Bildhauerarbeiten
- Steinhauerarbeiten (z.B. Brunnen; Einzelfälle, wird zur Zeit der 
Kontrolle nicht mehr ausgeführt)
- Planungsarbeiten, Expertisen
- Verkauf von Waren, Bauleitungen.
In der "Neubeurteilung des Entscheids der Geschäftsstelle Stiftung FAR 
vom 15.02.2011" vom 7. Juni 2016 (act. I 24) hat die Geschäftsstelle FAR 
basierend auf dem Schlussbericht vom 4. September 2015 zur Unterstel-
lungskontrolle (act. I 23) die von der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten 
aufgeführt und drei Betriebsteile definiert: "Trockenmauern", "Gartenbau" 
und "Dienstleistungen". Als Tätigkeiten im Betriebsteil "Trockenmauern" 
gälten demgemäss das Erstellen und Sanieren von Trockenmauern und 
von Verblendungen ausserhalb des Gartens (z.B. Weideland), wobei diese 
Tätigkeiten unter Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fielen. Im Betriebsteil "Gar-
tenbau" fielen gemäss Geschäftsstelle Stiftung FAR die Pflästerarbeiten 
unter Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR. Die restlichen Tätigkeiten im Betriebsteil 
"Gartenbau" sowie der gesamte Betriebsteil "Dienstleistungen" würden 
demgegenüber nicht unter den Anwendungsbereich des AVE GAV FAR 
fallen.
3.2
Aufgrund der Aktenlage ist erstellt und insoweit auch unbestritten, 
dass es sich bei der Beklagten um einen sogenannten "unechten Mischbe-
trieb" handelt (vgl. act. I 24 S. 2 Ziff. 2.3; Klage S. 13 Ziff. 32; Klageantwort 
S. 8 Ziff. 18). Entscheidend für die Frage der Unterstellung unter den 
AVE GAV FAR ist somit, ob die Tätigkeiten, welche der Beklagten das Ge-
präge geben, unter den betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR 
fallen (vgl. E. 2.3.1 hiervor).
Ausgehend vom Schlussbericht der Unterstellungskontrolle vom 4. Sep-
tember 2015 (act. I 23) ist festzustellen, dass das Gepräge der Beklagten 
im Bereich Trockenmauern liegt. So hielt der Kontrolleur ergänzend zum 
Protokoll fest, die Natursteinarbeiten bildeten die Hauptarbeiten der Beklag-


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ten, wobei vorwiegend freistehende Mauern, stützende und/oder tragende 
Mauern bearbeitet würden. Der Umfang von Sanierungs- und Restaurie-
rungsarbeiten sei bedeutend grösser als neu erstellte Mauern. Die Gärt-
nerarbeiten würden wiederum durch die Natursteinarbeiten (Mauern und 
Beläge) dominiert (act. I 23 S. 1). Damit ist – auch mit Blick auf den jährli-
chen Umsatz (act. I 23 Beilage 1 ff.) – zunächst erstellt, dass die unter Art. 
2 Abs. 4 lit. c AVE GAV FAR aufgeführten Pflästerarbeiten nicht betriebs-
prägend sind. Hieraus lässt sich somit keine Unterstellung der Beklagten 
unter den AVE GAV FAR ableiten.
3.3
Zu prüfen ist demnach, ob der Trockenmauerbau mit Natursteinen 
dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen ist und dementsprechend unter den 
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR fällt (vgl. STEFAN KELLER, 
Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe, Diss. 2008, S. 366). Der 
Entscheid der Geschäftsstelle und des Ausschusses Rekurse der Klägerin 
vom 7. Juni 2016 (act. I 24) bzw. vom 1. Februar 2017 (act. I 31) vermögen 
diese zivilrechtliche Vorfrage nicht zu präjudizieren (vgl. STREIFF/VON KÄ-
NEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, S. 1433).
3.3.1
Ein Trockenmaurer arbeitet mit Natursteinen und kommt dabei 
ohne Mörtel aus. Verwendet werden dabei roh gespaltene Steine aus 
Steinbrüchen oder wie früher Steine aus Rüfen, alten Mauern und derglei-
chen. Die Steine haben keine exakten geometrischen Formen, da sie mög-
lichst wenig bearbeitet werden. Aussehen, Textur und Farbe der Trocken-
mauern sind stark abhängig von der Gesteinsart und dem Grad der Bear-
beitung (vgl. https://svtsm.ch/content/trockenmauern). Der Beruf des Tro-
ckenmaurers unterscheidet sich damit deutlich vom zweifelsohne dem AVE 
GAV FAR unterstellten Maurerberuf (vgl. Art. 2 Abs. 5 lit. c AVE GAV FAR; 
vgl. Beilagen zur Klageantwort [act. IIA] 1). Dies zeigt sich auch darin, dass 
bei der Beklagten Quereinsteiger angestellt werden, welche angelernt wer-
den, und bei welchen es sich nicht um Berufsleute gemäss LMV handelt 
(act. I 23 S. 7 Ziff. 10). Umgekehrt müssen auch ausgebildete Maurer, die 
im Trockenmauerbau tätig sein wollen, darin zunächst angelernt werden, 
auch wenn dies infolge der Grundausbildung schneller möglich ist, als bei 
Quereinsteigern (vgl. act. I 23 S. 8 Ziff. 11d). Dementsprechend geht die 
Argumentation der Klägerin, wonach es sich bei der Errichtung von Tro-


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ckenmauern um eine anspruchsvolle Tätigkeit handle, die ohne Maurerwis-
sen und -erfahrung nicht ausgeführt werden könne (Klage S. 11 Ziff. 27), 
fehl.
3.3.2
Gärtnereien fallen nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des 
GAV FAR. Garten- und Landschaftsbau wiederum ist eine Fachrichtung der 
Gärtnertätigkeit, nicht des Baugewerbes. Gartenbaubetriebe sind daher 
grundsätzlich keine Betriebe des Baugewerbes. Zum Ausbildungs- und 
Tätigkeitsprofil des Gartenbauers (und damit des Gärtners) gehört auch der 
Bau von Wegen, Plätzen, Treppen sowie von Mauern aus Natursteinen und 
Elementen. Die Tätigkeiten des Gärtners/Gartenbauers einerseits und der 
Berufe des Bau- und Strassenbaugewerbes andererseits überschneiden 
sich damit teilweise. Massgebend für die Unterstellung eines Gartenbaube-
triebs unter den GAV FAR ist, ob er prägend Arbeiten ausführt, die typi-
scherweise von Betrieben des Baugewerbes ausgeübt werden (Bau von 
Mauern, Strassen, Pflästerungen) oder aber solche, die in den Bereich des 
Gartenbaus (mit Einschluss des Baus von Gartenwegen, typischen Gar-
tenmauern und dergleichen) gehören (Entscheid des BGer vom 28. Januar 
2010, 9C_614/2009, E. 2 mit Hinweisen). Die von der Beklagten erstellten 
Bauwerke mit Natursteinen (beispielhaft ersichtlich in act. I 37) unterschei-
den sich von ihrer Art und Bauweise nicht von entsprechenden Bauwerken, 
die von Gartenbaubetrieben erstellt werden (vgl. Beispiele in act. IIA 4), 
weswegen die hiervor zitierte Rechtsprechung heranzuziehen ist. Wie vor-
stehend dargelegt (E. 3.3.1), kann das Handwerk des Trockenmaurers 
nicht mit dem ordentlichen Maurerberuf gleichgesetzt werden. Die von der 
Beklagten ausgeübte Tätigkeit mit Natursteinen wird dementsprechend 
auch nicht typischerweise von Betrieben des Baugewerbes ausgeübt. 
Vielmehr stellen die in den Akten dokumentierten Mauern mehrheitlich typi-
sche Gartenmauern dar (act. I 37), was gegen eine Unterstellung unter den 
betrieblichen Geltungsbereich des AVE GAV FAR spricht.
3.3.3
Die Klägerin macht geltend, gemäss Anhang 7 des LMV (Proto-
kollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich gemäss Art. 2 LMV) 
gehörten Maurerarbeiten jeglicher Art zum betrieblichen Geltungsbereich 
des LMV (Art. 2 Ziff. 19 Anhang 7 des LMV). Dies mache deutlich, dass 
jegliche Arten von Maurerarbeiten zum Bauhauptgewerbe und damit zum 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 13
GAV FAR zählten. Demnach seien auch die von der Beklagten ausgeführ-
ten Mauerarbeiten dem GAV FAR unterstellt (Klage S. 12 Ziff. 28). Diesbe-
züglich ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wo-
nach der (betriebliche) Geltungsbereich des LMV nicht mit jenem des GAV 
FAR (und damit auch des AVE GAV FAR) übereinstimmt (BGE 142 III 758 
S. 765 E. 4.4.3.1). Auf die Argumentation der Klägerin, soweit sie den LMV 
betrifft, ist daher nicht weiter einzugehen.
3.3.4
Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist 
die Branche, der ein Betrieb aufgrund seiner Tätigkeiten zuzuordnen ist. 
Nicht ausschlaggebend ist hingegen die Art und Weise, wie die Tätigkeiten 
ausgeführt werden resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden. Das 
Argument der Klägerin, der Trockenmaueraufbau sei aufgrund der körperli-
chen Anstrengung, der nötigen Fähigkeit und der verwendeten Werkzeuge 
mit den steinverarbeitenden Berufen wie Steinhauer, Steinmetz, Steinwerk 
und Pflästerer vergleichbar (Klage S. 11 Ziff. 27), kann daher schliesslich 
auch nicht als Indiz für die betriebliche Unterstellung unter den AVE GAV 
FAR dienen (vgl. Entscheid des BGer vom 7. Dezember 2012, 
9C_374/2012, E. 2.6.1).
3.3.5
Schliesslich spricht auch die Einreihung des Betriebs durch die 
Schweizerische Unfallversicherung, welche die Beklagte in die Klasse 41A, 
Unterklasse A4W (Strassenoberbau, Belagsbau) und damit nicht beim 
Bauhauptgewerbe (A0) eingereiht hat (act. IIA 23 S. 7 Ziff. 6; IIA 5), gegen 
eine Unterstellung der Beklagten unter den betrieblichen Geltungsbereich 
des AVE GAV FAR.
3.4
Nach dem Dargelegten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit 
(BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429) erstellt, dass die Beklagte im Rahmen der 
ihr Gepräge bildenden Tätigkeiten nicht in den betrieblichen Geltungsbe-
reich des AVE GAV FAR fällt. Dementsprechend ist die Klage vom 
28. März 2019 abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 14
4.
4.1
In Anwendung von Art. 73 Abs. 2 BVG sind keine Verfahrenskos-
ten zu erheben.
4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der obsiegenden, an-
waltlich vertretenen Beklagten ein Anspruch auf Parteientschädigung zu 
(Art. 109 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die Partei-
kosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. 
Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschrif-
ten der Anwaltsgesetzgebung. Gemäss Art. 41 Abs. 4 des kantonalen An-
waltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bemisst sich der 
Parteikostenersatz in sozialversicherungsrechtlichen Klage- und Be-
schwerdeverfahren ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung 
der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses. Das Honorar 
beträgt zufolge Art. 13 der kantonalen Parteikostenverordnung vom 17. Mai 
2006 (PKV; BSG 168.811) in den genannten Streitigkeiten zwischen 
Fr. 400.-- und Fr. 11'800.-- pro Instanz.
Die Beklagte wird durch Rechtsanwalt B.________ vertreten. Dieser macht 
mit Kostennote vom 16. Juli 2020 einen Aufwand von 30.84 Stunden sowie 
Auslagen von Fr. 271.10 geltend. Darin eingeschlossen sind Leistungen, 
welche bereits vor dem Zeitraum des Klageverfahrens erbracht worden 
sind. Die Kostennote ist um die entsprechenden Positionen zu kürzen. Dies 
ergibt einen Aufwand für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von 
24.29 Stunden (ab 20. April 2019). Entsprechend wird die Parteientschädi-
gung auf Fr. 7'287.-- (24.29 Stunden à Fr. 300.--) zuzüglich Auslagen von 
Fr. 237.50 (ab 25. April 2019) und 7.7 % Mehrwertsteuer im Betrag von 
Fr. 579.40, somit auf total Fr. 8'103.90, festgesetzt. Diesen Betrag hat die 
Klägerin der Beklagten zu ersetzen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2020, BV/19/250, Seite 15
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) 
hat der Beklagten die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf 
Fr. 8'103.90 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu ersetzen.
4.
Zu eröffnen (R):
- Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR) 
- Rechtsanwalt und Notar B.________ z.H. der Beklagte 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Zur Kenntnis:
- Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post-
fach, 3000 Bern 14
Die Kammerpräsidentin:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.