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Einspracheentscheid vom 9. April 2020

200 20 340 ALV
SCP/SCC/SEE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 23. Juni 2020
Verwaltungsrichter Schütz
Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero
A.________
vertreten durch B.________ AG
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern
Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern
Beschwerdegegner
betreffend Einspracheentscheid vom 9. April 2020


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1969 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) 
arbeitete vom 21. August 2001 bis 24. September 2019 als ... für die 
C.________ AG (Dossier des Amtes für Arbeitslosenversicherung, Arbeits-
losenkasse [AVA bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 86, 102). 
Am 24. September 2019 wurde der Konkurs über die C.________ AG 
eröffnet (AB 102 ff., 115). Der Versicherte meldete sich beim RAV zur Ar-
beitsvermittlung an (AB 128 f.) und stellte ab 27. September 2019 Antrag 
auf Arbeitslosenentschädigung (AB 124 ff.). Nach Antrag auf Insolvenzent-
schädigung vom 2. Oktober 2019 (AB 5 ff.) lehnte das AVA mit Verfügung 
vom 14. Oktober 2019 die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 
wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht (AB 7 f.). Mit Verfü-
gung vom 26. November 2019 lehnte das AVA ab dem 27. September 
2019 die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab, weil 
der Versicherte die Mindestgrenze des versicherten Verdienstes nicht er-
reicht habe (AB 56 ff.). Die hiergegen erhobene Einsprache des Versicher-
tes, vertreten durch die B.________ AG (AB 39 f.,50 f.), wies das AVA mit 
Entscheid vom 9. April 2020 ab (AB 29 ff.).
B.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2020 erhob der Versicherte, vertreten durch 
Rechtsanwältin D.________, B.________ AG, beim Verwaltungsgericht 
des Kantons Bern Beschwerde. Er beantragt, der Einspracheentscheid 
vom 9. April 2020 sei aufzuheben und ihm seien die gesetzlichen Leistun-
gen auszurichten. 
Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2020 beantragt der Beschwerdegegner 
die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 3
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
[AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung 
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun-
gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 
Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 9. April 2020 
(AB 29 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung ab dem 27. September 2019 und in diesem Zusammenhang 
einzig die Frage, ob der Beschwerdeführer den Mindestverdienst von 
Fr. 500.-- erreicht hat. Unter den Parteien unbestritten ist, dass in der Be-
messungsperiode von zwölf Monaten bloss eine einzige Lohnzahlung von 
Fr. 3'408.45, ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 4'064.-- realisiert 
wurde (vgl. dazu AB 87 ff.). Streitig ist, ob die dem Bankkonto des Be-
schwerdeführers am 21. August 2019 gutgeschriebene Zahlung der sechs- 
oder zwölfmonatigen Bemessungsperiode (Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) zu-
zuweisen ist. Der Beschwerdeführer beantragt, diese der sechsmonatigen 
Bemessungsperiode zuzuweisen, woraus er einen über der Mindestgrenze 
liegenden versicherten Verdienst von Fr. 667.35 ableitet (Fr. 4'064.-- / 6). 


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Sollte der Beschwerdeführer damit durchdringen und sollten auch die übri-
gen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, betrüge das Taggeld Fr. 21.55 
(Fr. 667.35 x 0.7 [ohne Unterhaltspflichten {AB 124; Art. 22 Abs. 2 lit. a}] / 
21.7), womit bei einem Anspruch von 400 Taggeldern (Art. 27 Abs. 2 lit. b 
AVIG) der Streitwert unter Fr. 20'000.-- läge, weshalb die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 
GSOG).
1.3
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 
2.
2.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil-
weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der 
Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das 
Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, 
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, 
vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG).
2.2
Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von 
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- 
und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 7 der Ver-
ordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHVV; SR 831.101), der während eines Bemessungszeitraumes 
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wur-
de. Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen 
Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenien-
zen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 
ATSG) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung. Der 
Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht er-
reicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Min-
destgrenze (Art. 23 Abs. 1 AVIG; vgl. auch BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198).
2.3


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 5
2.3.1
Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn 
der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis-
tungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV) Er bemisst sich nach dem Durchschnitts-
lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige 
nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Der Bemessungszeitraum beginnt, un-
abhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor 
dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist je-
doch, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der 
Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Abs. 3 AVIV).
2.3.2
Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemes-
sungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Der Verdienst aus 
mehreren Arbeitsverhältnissen wird zusammengezählt (Art. 40 AVIV).
2.3.3
Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes 
der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine 
davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 
hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1 S. 450 
f., 128 V 189 E. 3a/aa S. 190). Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG 
bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen 
zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächli-
chen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 
444 E. 3.2.3 S. 451). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen recht-
fertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver 
Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch 
ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa S. 190).
2.4
Gemäss der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausge-
gebenen AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter „www.arbeit.swiss“, Rubrik: Ar-
beitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis) ist in der Regel der 
arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend, soweit dieser auch 
tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten 
Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch 
für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entschei-
dende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es 
nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der 


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erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerechnet, in welchen 
die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip): unerheblich ist 
somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (AVIG-
Praxis ALE C2; zur Verbindlichkeit von Verwaltungsweisungen für das Ge-
richt vgl. BGE 142 V 425 E. 7.2 S. 434, 141 V 365 E. 2.4 S. 368).
3.
3.1
Den Akten ist zu entnehmen und zwischen den Parteien ist unbe-
stritten, dass auf dem Bankkonto des Beschwerdeführers am 21. August 
2019 eine Lohnzahlung von Fr. 3'408.45 (AB 88) gutgeschrieben wurde 
(AB 87). Der Beschwerdegegner geht davon aus, dass es sich dabei um 
den Lohn für den Monat Oktober 2018 gehandelt habe und begründet dies 
mit dem handschriftlichen Vermerk des Beschwerdeführers auf dem Bank-
kontoauszug „Okt. ’18“. Im Sinne einer „Aussage der ersten Stunde“ stellte 
der Beschwerdegegner auf den Vermerk ab und berechnete in der Folge 
nach Berücksichtigung der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der 
Rahmenfrist einen versicherten Verdienst unter Fr. 500.-- (AB 73). Der Be-
schwerdeführer bestreitet, dass es sich um die Lohnzahlung von Oktober 
2018 gehandelt habe. Er hält vielmehr dafür, diese Lohnzahlung für den 
Zeitpunkt zu berücksichtigen, in dem sie erfolgt sei, weshalb unter Berück-
sichtigung einer sechsmonatigen Bemessungsperiode (vgl. E. 2.3.1 hier-
vor) ein über der Mindestgrenze liegender versicherter Verdienst von 
Fr. 667.35 (Fr. 4'064.-- / 6) vorliege (vgl. auch E. 1.2 hiervor).
Vorab ist festzustellen, dass die sich in den Akten befindlichen Lohnab-
rechnungen für die Zeit ab Januar 2019 (AB 88-96) allesamt nicht echtzeit-
lich, d.h. nicht am Ende des jeweiligen Monats, sondern alle am 9. Sep-
tember 2019 erstellt wurden. Es wird darin auch als Auszahlungszeitpunkt 
der 9. September 2019 festgehalten; Ausnahme bildet die auf den 7. Okto-
ber 2019 datierte Lohnabrechnung von September 2019 (AB 88). Dem Be-
schwerdeführer ist zuzustimmen, dass der von ihm angebrachte Vermerk 
„Okt. ’18“ nicht von Belang ist, weil diese Erklärung auf dem Bankkonto-
auszug nicht im Sinne einer Quittung gegenüber der Arbeitgeberin als 
Schuldnerin erfolgte (vgl. Art. 86 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationen-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 7
rechts [OR; SR 220]). Es ist deshalb – entgegen der Meinung des Be-
schwerdegegners – nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Ar-
beitgeberin mit der Überweisung von Fr. 3'408.45 am 21. August 2019 den 
Lohn von Oktober 2018 bezahlen wollte. Vielmehr kann den Akten nicht 
entnommen werden, ob die Arbeitgeberin als Schuldnerin der Löhne ihrer-
seits mit der Zahlungsanweisung im Sinne von Art. 86 Abs. 1 OR, wonach 
der Schuldner bei mehreren zu bezahlenden Schulden an denselben Gläu-
biger, berechtigt ist, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen 
will, den vom Beschwerdeführer gegenüber ihr unwidersprochen gebliebe-
nen Willen zum Ausdruck gebracht hat, die Lohnzahlung für einen be-
stimmten Monat zu erbringen. Gemäss Art. 87 Abs. 2 OR ist die Zahlung 
auf die fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige 
Schuld, für die der Schuldner zuerst betrieben worden ist, und hat keine 
Betreibung stattgefunden, auf die früher verfallene, wenn weder eine gülti-
ge Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor-
liegt. Bevor der Beschwerdegegner indessen nach Art. 87 OR vorgehen 
darf, wird er mittels Edition der Buchhaltungsunterlagen (insbesondere Be-
leg für diese Lohnzahlung) abzuklären haben, ob die Arbeitgeberin bei der 
Überweisung vom 21. August 2019 den Lohn für einen bestimmten Monat 
erbracht hat und für welchen Monat die Lohnzahlung erfolgte. Danach wird 
der Beschwerdegegner – nach Ermittlung des versicherten Verdienstes –
neu zu entscheiden haben.
3.2
In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspra-
cheentscheid des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, 
Arbeitslosenkasse, vom 9. April 2020 (AB 29 ff.) aufzuheben und die Sache 
an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er nach Vornahme der 
Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung neu verfüge.
4.
4.1
Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 8
4.2
Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf 
Ersatz der Parteikosten (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). 
Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Parteikostenersatz 
bei gemeinnützig tätigen Rechtsberatungsstellen im Sinne von BGE 135 I 1 
sowie Rechtsschutzversicherungen, Gewerkschaften und Berufsverbänden 
aufgrund eines allgemeingültigen pauschalisierten Stundenansatzes fest-
gesetzt, welcher im konkreten Fall mit dem gebotenen Aufwand multipliziert 
wird. Der Stundenansatz wird je nach fachlicher Qualifikation der Vertre-
tung festgelegt, wobei als fachlich qualifizierte Vertretung diejenige durch 
Juristinnen und Juristen sowie durch eidgenössisch diplomierte Sozialver-
sicherungsexpertinnen und -experten gilt. Als fachlich nicht qualifizierte 
Vertretung gelten alle übrigen Parteivertreterinnen und -vertreter (vgl. 
Rundschreiben der Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung und der Ab-
teilung für französischsprachige Geschäfte des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Bern vom 16. Dezember 2009, abrufbar unter www.justice.be.ch). 
Im Falle der Vertretung durch eine Rechtsschutzversicherung wird der 
Stundenansatz bei einer fachlich qualifizierten Vertretung auf Fr. 180.-- 
festgelegt.
Mit angemessener Kostennote vom 10. Juni 2020 macht Rechtsanwältin 
D.________, B.________ AG, einen Gesamtaufwand von Fr. 1'045.30 gel-
tend. Die Parteientschädigung ist somit auf Fr. 1'045.30 (inkl. Auslagen) 
festzusetzen.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra-
cheentscheid des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons 
Bern, Arbeitslosenkasse, vom 9. April 2020 aufgehoben und die Sache 
an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, damit er nach Vornahme 
der Abklärungen im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung neu verfüge.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Juni 2020, ALV/20/340, Seite 9
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, 
gerichtlich bestimmt auf Fr. 1'045.30 (inkl. Auslagen), zu ersetzen.
4.
Zu eröffnen (R):
- B.________ AG z.H. des Beschwerdeführers
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern,
Arbeitslosenkasse
- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst
- Staatssekretariat für Wirtschaft – seco
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.