be_verwaltungsgericht · 100 2014 25 · 2014-02-24 · de
114066084950795

Submission - Zuschlag elektromechanische Ausrüstung Segmentschützen und Dammbalken der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________ - aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung des Rechtsamts der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kanto | Submission

100.2014.25U
BUC/FRP/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 24. Februar 2014
a.o. Verwaltungsrichter Bürki
Gerichtsschreiber Freudiger
A.___ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
B.___ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 1
C.___ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2
und
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Submission; Zuschlag elektromechanische Ausrüstung Segmentschützen
und Dammbalken der neuen Nebenkaverne des Kraftwerks D.________;
aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung des Rechtsamts der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Januar 2014; RA Nr. 130/2013/13)

Sachverhalt:
A.
Die B.___ AG schrieb am 12. Juli 2013 die Planung und Fertigung, den Transport
sowie die Montage, Prüfung und Inbetriebnahme von Segmentschützen und
Dammbalkensätzen im offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um ein Teilprojekt
der elektromechanischen Ausrüstung (INN1E) der neuen Nebenkaverne des
Kraftwerks
D.________,
welches
auch
den
dazugehörenden
parallelen
Unterwasserstollen
und
das
Beruhigungsbecken
betrifft
und
Teil
des
Investitionsprogramms «…» bildet. Um die ausgeschriebenen Arbeiten bewarben sich
sechs Unternehmungen. Mit Verfügung vom 22. November 2013 erteilte die B.___ AG
der C.___ AG den Zuschlag, welche die Leistungen für Fr. 1'087'600.-- offeriert hatte
und mit ihrem Angebot bei der Beurteilung 3.99 von maximal 5.00 Punkten erreichte;
das Angebot der A.___ AG zum Preis von Fr. 1'182'850.-- wurde mit 3.65 Punkten
bewertet und belegte den dritten Rang.
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. November 2013 erhob die A.___ AG am
5. Dezember 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE). Sie beantragte unter anderem, die Zuschlagsverfügung sei
aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, wobei ihrer Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2014
wies die BVE das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
C.
Gegen
diese
Verfügung
hat
die
A.___
AG
am
22. Januar
2014
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und folgende Begehren gestellt:
«1. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und es sei der Beschwerde vom
5. Dezember 2013 gegen den Zuschlag die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Eventuell sei die aufschiebende Wirkung vorerst bis zum Abschluss des von der
Vorinstanz zwischenzeitlich angeordneten zweiten Schriftenwechsels zu erteilen mit
der Aufforderung an die Vorinstanz, danach definitiv über die aufschiebende Wirkung
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
3. Zur Gewährleistung der Rechtsposition der Beschwerdeführerin sei der
Beschwerdegegnerin [1] superprovisorisch sofort zu verbieten, bis zur Rechtskraft des
Entscheids über die aufschiebende Wirkung mit der Beschwerdegegnerin 2 einen
Werkvertrag abzuschliessen oder sich hinsichtlich dieser Submission sonstwie
vertraglich zu binden.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen»
Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hat der Abteilungspräsident der B.___ AG
superprovisorisch den Vertragsabschluss mit der C.___ AG untersagt.
Mit Schreiben vom 24. Januar 2014 hat die B.___ AG darüber informiert, dass der
Vertragsabschluss mit der C.___ AG bereits am 21./22. Januar 2014 erfolgt sei.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 hält die A.___ AG an den gestellten Begehren fest.
Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2014 auf Abweisung der
Beschwerde. Die B.___ AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Ebenfalls mit
Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2014 stellt die C.___ AG das Begehren, die
Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet allein die Verfügung der
BVE, der bei ihr eingereichten Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.1
Eine solche Zwischenverfügung ist dann beim Verwaltungsgericht anfechtbar,
wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Hauptsache zulässig ist
(Umkehrschluss aus Art. 75 Bst. a des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die
Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Hauptsache bildet hier die
Rechtmässigkeit des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2, gegen den gemäss
Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Bst. c des Gesetzes vom
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) Beschwerde
bei der in der Sache zuständigen Direktion und anschliessend Verwaltungsgerichts-
beschwerde geführt werden kann (Art. 12 Abs. 1 und 2 ÖBG), falls die massgebenden
Schwellenwerte erreicht werden (vgl. auch Art. 12 Abs. 3 ÖBG im Umkehrschluss).
Letzteres trifft hier zu, da die Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag für einen Preis von
knapp 1,1 Mio. Franken erhalten hat (vorne Bst. A) und Art. 3 ÖBG für Aufträge von
Organisationen und Unternehmen nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG wie hier ab einem
Wert von Fr. 500'000.-- (bei Bauaufträgen des Bauhauptgewerbes) bzw. von
Fr. 250'000.-- (bei Bauaufträgen des Baunebengewerbes sowie bei Liefer- und Dienst-
leistungsaufträgen) eine Vergabe im offenen (bzw. allenfalls im selektiven) Verfahren
vorschreibt (vgl. auch Zuschlagsverfügung vom 22.11.2013). Könnte damit das

Verwaltungsgericht in der Hauptsache angerufen werden, kann grundsätzlich auch die
vorliegende Zwischenverfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten
werden.
1.2
Die selbständige Anfechtung einer Zwischenverfügung, die nicht Fragen der
Zuständigkeit oder des Ausstands bzw. der Ablehnung beschlägt, setzt voraus, dass
die betreffende Verfügung entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken kann oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 2 und
3 VRPG). Entsprechendes gilt insbesondere auch für Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen und Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung (Art. 74 Abs. 3
i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil ist
jeweils von der Partei nachzuweisen, die gegen die Zwischenverfügung opponiert
(VGE 2013/250
vom
3.9.2013,
E. 1.2,
2012/284
vom
21.9.2012,
E. 1.2;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 4, 9
und 15). – Im Bereich von Vergabestreitigkeiten ist grundsätzlich ohne weiteres vom
Drohen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils auszugehen, wenn der Be-
schwerde gegen einen Zuschlag die aufschiebende Wirkung verweigert wird, da
diesfalls
der
Vertrag
über
den
Gegenstand
der
Ausschreibung
mit
der
Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 1 der
interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das
öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2 Anhang I]; VGE 2013/250 vom
3.9.2013, E. 1.2; vgl. auch BVR 2011 S. 508 E. 1.3, 2009 S. 189 E. 1.2.1).
1.3
Allerdings hat die Beschwerdegegnerin 1 – wie sie vor Verwaltungsgericht
dargelegt
hat
(Schreiben
vom
24.1.2014,
act. 4
und
4A)
–
mit
der
Beschwerdegegnerin 2 bereits am 21./22. Januar 2014 den Vertrag über die zu
vergebenden Arbeiten geschlossen. Der Vertragsabschluss datiert also vom selben
Tag wie die fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Datum der
Postaufgabe; Beschwerde, S. 1). Fraglich ist damit, ob die Beschwerdeführerin ein
aktuelles und praktisches Interesse an der Beurteilung ihrer Beschwerde hat, strebt sie
doch damit die ihr von der BVE verweigerte Erteilung der aufschiebenden Wirkung in
dem vor dieser hängigen Verfahren gegen die Zuschlagsverfügung an, um die Mög-
lichkeit der Zuschlagsaufhebung und Auftragsvergabe zu wahren. Falls dieses zu
verneinen ist, wäre alsdann zu klären, ob ein Rechtsschutzinteresse vor
Verwaltungsgericht überhaupt nie bestanden hat oder ob dieses erst nachträglich
weggefallen ist. Fehlt das Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Verfügung bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, wird auf
die Beschwerde nicht eingetreten, fällt dieses Interesse später dahin, ist das Verfahren

abzuschreiben (Art. 20a Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 VRPG; vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 39 N. 1).
1.3.1
Das
Bundesgericht
hatte
sich
mehrfach
mit
submissionsrechtlichen
Streitigkeiten zu beschäftigen, in denen die Vergabebehörde den Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen hatte, obschon die bundesgerichtliche
Rechtsmittelfrist für die Anfechtung eines kantonal letztinstanzlichen Entscheids, mit
welchem die Beschwerde gegen die Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen wurde, noch nicht abgelaufen war. Das Bundesgericht befand,
den Beschwerdeführenden fehle es nach erfolgtem Vertragsabschluss an einem
erkennbaren schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids (BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012, E. 2.1, auch zum
Folgenden, 2C_487/2009 vom 18.9.2009, E. 2.2.2, zusammengefasst in BR 2009
S. 192). Auch ein vom Bundesgericht (in Unkenntnis des bereits erfolgten
Vertragsabschlusses)
superprovisorisch
angeordnetes
Verbot
sämtlicher
Vollziehungsvorkehrungen vermochte an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Überdies
hielt das Bundesgericht fest, eine allfällige Mangelhaftigkeit der Zwischenverfügung der
Vorinstanz über die aufschiebende Wirkung rechtfertige für sich allein die
Ungültigerklärung eines Vertrags nicht, wenn im Nachhinein im Hauptverfahren die
Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids festgestellt werden sollte (BGer 2D_26/2012
vom 7.8.2012, E. 2.2 mit Hinweisen). Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist
sodann die «Standstill-Regel» in Art. 14 Abs. 1 IVöB, gemäss welcher nach erfolgtem
Zuschlag der Vertrag mit der Anbieterin oder dem Anbieter nach Ablauf der
Beschwerdefrist nicht abgeschlossen werden darf, wenn die Beschwerdeinstanz der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt hat, auf die Zeit des Laufs der bundesrecht-
lichen Rechtsmittelfrist nicht anwendbar. Demnach darf die öffentliche Auftraggeberin
den Vertrag abschliessen, sobald das kantonale Gericht das Gesuch um
aufschiebende Wirkung abgewiesen hat (BGer 2C_634/2008 vom 11.3.2009, E. 2.2,
zusammengefasst in BR 2009 S. 96; vgl. Martin Beyeler, Fokus Nr. 4, in BR 2009
[nachfolgend: Fokus] S. 101 f.).
1.3.2
Ob sich diese bundesgerichtliche Rechtsprechung auf das Verfahren vor
Verwaltungsgericht und namentlich die vorliegende Streitigkeit anwenden lässt, ist
fraglich. So hält Art. 32 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das
öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) im Sinn einer «Standstill-Regel»
ausdrücklich fest, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin erst nach Ablauf der
Beschwerdefrist abgeschlossen werden darf, wenn im Fall einer Beschwerde mit Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung feststeht, dass die aufschiebende
Wirkung nicht erteilt wird (vgl. auch VGE 2012/200 vom 30.8.2012, E. 2.3). In Bezug
auf den Rechtsschutz auf kantonaler Ebene wird in der Literatur gefolgert, nach einer
Abweisung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung durch eine untere kantonale

Instanz bleibe der Vertragsabschluss verboten, bis mindestens die Beschwerdefrist
betreffend den Weiterzug dieses Entscheids an das kantonale Verwaltungsgericht
unbenutzt verstrichen sei. Werde der Akt aber fristgerecht und mitsamt einem Gesuch
um aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, so dauere das
vergaberechtliche Abschlussverbot fort. Nur falls das Verwaltungsgericht das Gesuch
um aufschiebende Wirkung abweise, würden demzufolge Vollstreckbarkeit und
Abschlusserlaubnis
sofort
eintreten.
Damit
gelte
bei
unteren
kantonalen
Beschwerdeinstanzen nicht dasselbe wie im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht
(Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012 [nachfolgend:
Geltungsbereich], N. 2513; derselbe, Fokus, S. 101; vgl. auch Christoph Jäger, Öffent-
liches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht,
2. Aufl. 2003,
S. 858 f.
mit
weiteren
Hinweisen).
Jedenfalls
in
Teilen
der
Rechtsprechung und Literatur wird auch Art. 14 Abs. 1 IVöB – entgegen der Ansicht
der Beschwerdegegnerin 1 – in diesem Sinn ausgelegt (VGer AI V 6-2010 vom
23.3.2010, E. II/2; VGer ZH 24.3.1999, in BEZ 1999 Nr. 13 und ZBl 1999 S. 372,
jeweils E. 2b; Martin Beyeler, Geltungsbereich, N. 2460; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1331 ff.). – Wird dieser
Auffassung gefolgt, hätte die Beschwerdegegnerin 1 mit dem Vertragsabschluss in je-
dem Fall bis zum Zeitpunkt hinreichend sicherer Kenntnis zuwarten müssen und nicht
zufolge Fehlens von «gegenteiligen Signalen der Beschwerdeführerin» darauf
vertrauen dürfen (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3), dass innert Frist keine Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung der als untere Verwaltungsjustizbehörde handelnden
BVE erhoben würde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1331). Nichts am
Gesagten ändern würde aufgrund der so verstandenen gesetzlichen «Standstill-
Regel», dass der Abteilungspräsident erst nach Vertragsabschluss ebendiesen super-
provisorisch untersagt hat. Da die Rechtsfolgen eines im Widerspruch zur «Standstill-
Regel» erfolgten Vertragsabschlusses ungeklärt sind und ein verfrüht abgeschlossener
Vertrag der Aufhebung des Zuschlags möglicherweise nicht entgegensteht (vgl. dazu
auch Christoph Jäger, a.a.O., S. 858 f. mit weiteren Hinweisen), könnte der
Beschwerdeführerin
im
Streit
um
die
Rechtmässigkeit
der
vorinstanzlichen
Verweigerung der Erteilung der aufschiebenden Wirkung das Rechtsschutzinteresse
nicht mit der Begründung abgesprochen werden, die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
hätten den Vertrag mittlerweile abgeschlossen. Wenn demgegenüber, wie die Be-
schwerdegegnerin 1
geltend
macht,
die
Tatsache
des
zwischenzeitlich
abgeschlossenen Vertrags dazu führt, dass die BVE nur noch die Rechtswidrigkeit des
Zuschlags feststellen kann, dürfte der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
wohl ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse im Urteilszeitpunkt abgehen.
1.3.3
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, braucht aber die Frage
nach dem Vorhandensein des Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin (auch
noch) im Urteilszeitpunkt nicht abschliessend geklärt zu werden. Offenbleiben kann

damit auch, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des zeitlichen Zusammenfallens des
Vertragsabschlusses mit der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde über ein
solches entweder gar nie verfügte oder nicht mehr verfügt (vgl. auch vorne E. 1.3 In-
gress).
1.4
Gemäss Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1)
fällt die Beurteilung von Beschwerden gegen Zwischenverfügungen in die
einzelrichterliche Zuständigkeit.
1.5
Das
Verwaltungsgericht
überprüft
die
angefochtene
Verfügung
auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 IVöB
sowie E. 2 hiernach).
2.
Im öffentlichen Vergabeverfahren kommt einem Rechtsmittel nicht von Gesetzes
wegen aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 14 Abs. 3 ÖBG). Die Beschwerdeinstanz
kann aber auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen,
wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 3 ÖBG i.V.m.
Art. 17 Abs. 2 IVöB; Art. 33 Abs. 1 ÖBV). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Abwicklung des Vergabever-
fahrens bewusst von vornherein ein erhebliches Gewicht beigemessen. Sie führt dazu,
dass die aufschiebende Wirkung weder die Norm bildet noch gänzlich verunmöglicht
wird. Die öffentlichen Interessen gilt es dabei auch bei vergaberechtlich unerlaubt
abgeschlossenen Verträgen zu berücksichtigen (Thomas Locher, Wirkungen des
Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, Diss. Bern 2013, S. 148 mit Hinweis). Der
angerufenen ersten Beschwerdeinstanz steht bei ihrem Entscheid über die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum
zu, ohne dass sie insoweit gehalten wäre, besondere Beweismassnahmen zu treffen.
Vielmehr hat sie ihren Entscheid in erster Linie gestützt auf die ihr zur Verfügung
stehenden Akten zu fällen, wobei die für die Frage der Erteilung der aufschiebenden
Wirkung bedeutsame Interessenabwägung gestützt auf eine bloss summarische und
vorläufige Sachverhaltswürdigung erfolgt (VGE 2013/250 vom 3.9.2013, E. 2.1,
2010/484 vom 30.12.2010, E. 2.1, je auch zum Folgenden, 2012/200 vom 30.8.2012,
E. 3.1; BGer 2P.308/2003 vom 4.12.2003, E. 3.3.2, 2P.165/2002 vom 6.9.2002,
E. 2.1.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 865). Wird ein derartiger Entscheid über die
aufschiebende Wirkung an das Verwaltungsgericht weitergezogen, greift dieses im

Rahmen der ihm obliegenden Rechtskontrolle nicht in diesen Beurteilungs- bzw.
Ermessensspielraum ein (vgl. vorne E. 1.5).
3.
In der Sache strittig und zu prüfen ist, ob die BVE das Gesuch um aufschiebende
Wirkung zu Recht abgewiesen hat.
3.1
Die streitbetroffene Submission ist Teil des Investitionsprogramms «...», mit
dem eine effizientere Nutzung des vorhandenen Wasserkraftpotentials im ...gebiet
angestrebt wird. Namentlich aufgewertet werden sollen dabei die Kraftwerke
«D.________» und «E.________», die ein gegenseitig aufeinander abgestimmt
betriebenes «Tandem» bilden. Die Aufwertung beider Kraftwerke erfolgt parallel;
überdies ist der Bau eines Beruhigungsbeckens und Unterwasserstollens projektiert.
Diese Massnahmen sollen zu einem Energiegewinn durch Verminderung der
Reibungsverluste im bestehenden Triebwassersystem führen, zusätzliche Spitzen- und
Regulierenergie generieren, die Leistung in den bestehenden Anlagen erhöhen und
eine Reduktion des Schwall/Sunk-Verhältnisses von heute 8:1 auf 5:1 bewirken (vgl.
angefochtene Verfügung, E. 1, auch zum Folgenden; Investitionsprogramm ...,
einsehbar unter …. – Streitbetroffen sind die Aufwertungsarbeiten am Kraftwerk
«D.________». Diese beinhalten die Erweiterung der Anlage mit einem zusätzlichen
Triebwasserweg und einer zusätzlichen Maschinengruppe. Die Arbeiten wurden
teilweise bereits realisiert. Vorliegend ausgeschrieben hat die Beschwerdegegnerin 1
elektromechanische Arbeiten, welche Hauptkomponenten der neuen Nebenkaverne
des Kraftwerks D.________ und des dazugehörigen parallelen Unterwasserstollens
und Beruhigungsbeckens betreffen (zwei Segmentschütze mit Hilfesystemen; vgl.
vorne Bst. A; Ausschreibungsunterlagen, Technische Spezifikationen/Pflichtenheft,
Vorakten BVE, act. 5C, Teil 3, pag. 38, 187 ff.).
3.2
Die BVE hat in der angefochtenen Zwischenverfügung erwogen, zwar habe die
Vergabestelle den Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen
werden könne und diesem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung zuerkannt
werde, bei sorgfältiger Disponierung grundsätzlich in ihre Planung miteinzubeziehen.
Bei den streitbetroffenen Arbeiten handle es sich jedoch um einen kleinen Teil eines
Gesamtprojekts. Dem ganzen Projekt liege eine komplexe Terminplanung zugrunde,
da die einzelnen Teilbereiche zeitlich voneinander abhängig seien und aufeinander
abgestimmt werden müssten. Die Vergabestelle lege überzeugend dar, dass eine
Verzögerung
beim
streitbetroffenen
Auftrag
aufgrund
der
gegenseitigen
Abhängigkeiten auch den Zeitplan des Gesamtprojekts gefährden würde. Zudem sei zu
berücksichtigen, dass das Projekt mit der zeitlich festgelegten Entleerung des …sees

einen fixen, in Absprache mit den Behörden und Umweltschutzorganisationen seit
längerem verbindlich festgelegten Termin aufweise, der nicht einfach verschoben
werden
könne.
Angesichts
des
grossen
öffentlichen
Interesses
an
den
Aufwertungsprojekten (Förderung erneuerbarer Energien) gelte es, dies – und die
damit verbundenen negativen Folgen auf das Gesamtprojekt – zu vermeiden. Damit
würden die öffentlichen Interessen an einer möglichst raschen Umsetzung der
Vergabeverfügung
diejenigen
der
Beschwerdeführerin
an
einem
effektiven
Rechtsschutz überwiegen (angefochtene Verfügung, E. 7 am Ende). Die Vorinstanz
hat
das
Gesuch
um
aufschiebende
Wirkung
demnach
bereits
aufgrund
entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen abgewiesen und brauchte
bei diesem Ausgang nicht auch noch zu prüfen, ob die Beschwerde ausreichend
begründet ist, was die Beschwerdeführerin zu Recht nicht rügt.
3.3
Die vorinstanzliche Interessenabwägung ist im Rahmen der im vorsorglichen
Rechtsschutz vorzunehmenden Rechtskontrolle und mit Blick auf den der BVE
zustehenden
Beurteilungs-
bzw.
Ermessensspielraum
grundsätzlich
nicht
zu
beanstanden:
Die
Aufwertung
der
beiden
Kraftwerke
«E.________»
und
«D.________» ist von bedeutenden öffentlichen Interessen getragen. Gemäss Art. 35
Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) treffen Kanton und
Gemeinden – und damit auch die Beschwerdegegnerin 1 als Unternehmen im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG – Massnahmen für eine umweltgerechte, wirtschaftliche und
ausreichende Energieversorgung. Sie fördern die Nutzung erneuerbarer Energien. Mit
dem streitbetroffenen Projekt soll ein Leistungsgewinn von 280 MW sowie ein
Energiegewinn von 70 GWh pro Jahr erreicht werden. Die Kosten dieser Vorhaben
betragen rund 305 Millionen Franken (Investitionsprogramm ..., einsehbar unter …).
Die BVE legt in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar und überzeugend dar,
dass aufgrund der gegenseitigen Abhängigkeiten zwischen den als «Tandem»
aufeinander abgestimmt betriebenen Kraftwerken Verzögerungen bei der Aufwertung
des Kraftwerks D.________ den Zeitplan zur Realisierung des ganzen umfangreichen
Projekts gefährden würden. Dabei deutet entgegen der Beschwerdeführerin nichts
darauf hin, dass die Dringlichkeit auf eine ungenügende Zeitplanung der
Beschwerdegegnerin 1 als Beschaffungsstelle zurückgeht (vgl. Christoph Jäger,
a.a.O., S. 866). Namentlich ist zu beachten, dass der Zeitraum der zur Vornahme der
Aufwertungsarbeiten
erforderlichen
Seeentleerung
nicht
einseitig
von
der
Beschwerdegegnerin 1 festgelegt und angepasst werden kann. Die Seeentleerung
steht vielmehr unter Erlaubnisvorbehalt und musste bewilligt werden. Der Termin «im
Winter 2014/15», der im Gesamtbauentscheid des Amtes für Wasser und Abfall des
Kantons Bern (AWA) vom 3. April 2013 genannt wird, ist auch unter Berücksichtigung
der Interessen des Umweltschutzes und der öffentlichen Sicherheit festgelegt worden
(vgl. auch hinten E. 3.4.1). Wie begrenzt der Spielraum der Beschwerdegegnerin 1 bei
der Planung der Seeentleerung ist, zeigt sich auch daran, dass selbst die Festlegung

des genauen Zeitpunkts und Ablaufs wegen Hochwassergefahr und der Verlagerung
von Feststoffen sowie bestehender Baustellen in der Aare zusammen mit dem
Oberingenieurskreis … des Tiefbauamts des Kantons Bern zu erfolgen hat (vgl.
Auszug
des
Gesamtbauentscheids
des
AWA
vom
3.4.2013,
Be-
schwerdeantwortbeilage 2, act. 7A, E. 9; Auszug der Bewilligung für Stauabsenkung
vom 31.1.2013, Beschwerdeantwortbeilage 3, act. 7A, E. 3.1 f. und 4.1). Die
Beschwerdegegnerin 1 hat ihren ursprünglichen Terminplan zudem nach eigenen
Angaben bereits teilweise angepasst, so dass ihr nicht grundsätzlich vorgeworfen
werden kann, sie habe bei der Planung ungenügend berücksichtigt, dass es wegen
Beschwerden zu gewissen Verzögerungen kommen könnte (vgl. Beschwerdeantwort,
S. 9). Sodann hat die Vorinstanz das bei ihr hängige Verfahren in der Hauptsache auf
(sinngemässen) Antrag der Beschwerdeführerin bis zum Urteil des Verwal-
tungsgerichts über die Beschwerde gegen die angefochtene Zwischenverfügung
eingestellt; das Verfahren in der Hauptsache vor der Vorinstanz ist demnach seither
nicht weitergeführt worden (Verfügung der BVE vom 7.2.2014, act. 9). – Gestützt auf
das Ausgeführte bestehen öffentliche Interessen von einigem Gewicht, das
Vergabeverfahren rasch abzuwickeln bzw. die Zuschlagsverfügung zügig zu
vollstrecken,
und
es
ist
unter
den
gegebenen
Umständen
grundsätzlich
nachvollziehbar, diese öffentlichen Interessen höher zu gewichten als die privaten
Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den
Zuschlag zu erhalten, bzw. an einem in diesem Sinn effektiven Rechtsschutz.
3.4
Was die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Interessenabwägung
vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.
3.4.1
Soweit sie vorbringt, der ...see könne ohne Nachteile auch nach der geplanten
Zeitspanne von November 2014 bis Februar 2015 entleert werden, allenfalls sogar ein
Jahr später, hat ihr die Beschwerdegegnerin 1 entgegengehalten, die Monate Mai bis
September stünden wegen der in dieser Zeit anfallenden starken Zuflüsse in den
Stauraum für eine Entleerung grundsätzlich ausser Betracht. Der Monat Oktober falle
in die Hauptlaichzeit, weshalb zu dieser Zeit eine Seeentleerung ebenfalls nicht
möglich sei. Schliesslich bestehe während des Winterhalbjahres in der Region … eine
erhebliche Lawinengefahr, die mit zunehmenden Schneemengen und damit gegen die
Frühjahrsmonate zunehme. Aus diesem Grund müssten die Arbeiten, die während des
trockengelegten
Triebwasserwegs
auszuführen
seien,
Anfang
November
aufgenommen werden. Da das gesamte Bauprogramm für das «Tandem-Projekt» auf
das fixe Zeitfenster von November 2014 bis Februar 2015 ausgerichtet sei und
dementsprechend namentlich die Werkverträge mit den zahlreichen Unternehmen, die
gleichzeitig bzw. koordiniert arbeiten, auf dieses Zeitfenster ausgerichtet werden
müssten, könne die Entleerung des ...sees auch nicht ein Jahr später stattfinden. Hinzu
komme, dass sämtliche betrieblichen Renovationsarbeiten auf dieses Zeitfenster

abgestimmt seien (Beschwerdeantwort, S. 7 f.; «Vernehmlassung» vom 23.12.2013,
Vorakten BVE 5A, pag. 29 ff., 40 ff.). – Diese Erläuterungen sind plausibel und über-
zeugend und von der Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret in Frage gestellt
worden. Namentlich vor diesem Hintergrund kann der BVE nicht vorgeworfen werden,
auf das Vorliegen relativ gewichtiger öffentlicher Interessen an einer möglichst raschen
Vergabe und Realisierung der strittigen elektromechanischen Ausrüstung geschlossen
zu haben. Daran vermögen weder der Hinweis der Beschwerdeführerin, aufgrund der
deutschen Energiepolitik bestehe derzeit in ganz Europa ein Überschuss an
elektrischer Energie mit entsprechenden Auswirkungen auf die Strompreise, noch die
Ausführungen der Verfahrensbeteiligten betreffend allfällige Schwankungen des
Stahlpreises etwas zu ändern (vgl. Beschwerde, S. 5 f.; Beschwerdeantwort, S. 10 f.).
3.4.2
Ohne entscheidenden Einfluss auf die Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen
Interessenabwägung bleibt sodann die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zufolge angeblich unzureichender
Begründung der Zuschlagsverfügung durch die Vergabebehörde (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 KV; Art. 21 ff. VRPG). Zwar erachtet
auch die BVE diesen Einwand als «nicht offensichtlich unbegründet» (angefochtene
Verfügung, E. 6 am Ende), jedoch vermöchte eine Gehörsverletzung im von der
Beschwerdeführerin gerügten Ausmass die vorliegend entgegenstehenden öffentlichen
Interessen nicht zu überwiegen. Die Beschwerdeführerin selbst scheint im Übrigen der
gerügten Gehörsverletzung nicht hauptsächliches Gewicht beizumessen: So stellt sie
in ihrer Beschwerde vor der BVE das Hauptbegehren, der Zuschlag sei ihr zu erteilen
(Beschwerde vom 5.12.2013, Vorakten BVE, act. 5A). Eine schwerwiegende und nicht
heilbare, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung allenfalls rechtfertigende
Gehörsverletzung durch die Vergabebehörde würde aber zu einem kassatorischen
Entscheid der BVE und nicht zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin
führen; eine Rückweisung zur Neubeurteilung verlangt die Beschwerdeführerin im
Verfahren vor der BVE indes nur im Eventualstandpunkt (vgl. VGE 2010/47 vom
21.6.2010, E. 3.1; zum Ganzen BGE 135 I 279 E. 2.6.1, 126 I 68 E. 2; BVR 2012 S. 28
E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 4 und 16, Art. 49 N. 58).
3.4.3
Anders als die Beschwerdeführerin kritisiert, lässt sich aus der vorliegend
erfolgten Gewichtung der entgegenstehenden Interessen auch nicht ableiten,
wirtschaftliche Nachteile einer Verzögerung im Rahmen von Grossprojekten seien
regelmässig höher zu gewichten als die Interessen kleinerer Anbietenden an der
Zuschlagserteilung und an einem wirksamen Rechtsschutz. Namentlich kann
angesichts der überzeugenden, aber einzelfallbezogenen Begründung der Vorinstanz
nicht gesagt werden, ein effektiver Rechtsschutz sei nicht mehr gewährleistet bzw.
lasse das Ergreifen eines Rechtsmittels illusorisch werden (vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2
mit Hinweisen; BVGer B-3803/2010 vom 23.6.2010, E. 2.3). Unbehelflich ist

schliesslich die Aussage der Beschwerdeführerin, sie werde gestützt auf «noch zu
prüfende[…] Unterlagen» (vgl. Beschwerde, S. 4 f.) ihre Beschwerde vor der BVE
gegebenenfalls zurückziehen, womit der Zeitplan der Beschwerdegegnerin 1 dennoch
eingehalten werden könnte. Soweit eine derartige unverbindliche Inaussichtstellung im
Verfahren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung überhaupt von Bedeutung sein
kann, steht sie in einem gewissen Gegensatz zum bisherigen Verhalten der Beschwer-
deführerin, hat diese doch vor Verwaltungsgericht – in Kenntnis der bereits im
vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente beider Beschwerdegegnerinnen
(Vorakten BVE, act. 5A, pag. 19 ff., 29 ff.) – ausgeführt, dass sie den Zuschlag
anstrebe (Beschwerde, S. 7).
3.5
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die BVE – unabhängig von
den Erfolgsaussichten der Beschwerde – die Interessen an einer raschen Fortsetzung
des Vergabeverfahrens höher gewertet hat als das Interesse der Beschwerdeführerin
an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren gegen die
Zuschlagsverfügung. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihrem Angebot den dritten
Rang. Ihr Interesse am Erhalt der Möglichkeit der Zuschlagserteilung bzw. an einem
effektiven Rechtsschutz gegen die Zuschlagsverfügung vermag die vorliegend mit der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung verbundenen Nachteile nicht aufzuwiegen.
Nach dem Ausgeführten ist sodann nicht zu beanstanden, dass die BVE die
aufschiebende Wirkung auch nicht bloss (vorerst) bis zum Abschluss des von dieser
zwischenzeitlich
angeordneten
zweiten
Schriftenwechsels
erteilt
hat.
Der
Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist damit ebenfalls abzuweisen. Im Übrigen ist
es primär Sache der BVE zu beurteilen, ob sich die Sachlage gestützt auf die
Ergebnisse des zweiten Schriftenwechsels oder allfällige weitere Instruktionsvorkehren
derart verändert, dass (auf Antrag hin oder von Amtes wegen) auf die vorläufige
Anordnung
zurückzukommen
ist
oder
gegebenenfalls
andere
vorsorgliche
Massnahmen zu treffen sind.
4.
4.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung der
Rechtskontrolle standhält. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist bzw. das Verfahren nicht als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis
abzuschreiben ist. Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde in der
Hauptsache wird sich die Vorinstanz namentlich damit auseinanderzusetzen haben, ob
und inwieweit die Tatsache des möglicherweise verfrüht abgeschlossenen Vertrags
(vgl. vorne E. 1.3.1 ff.) in formeller oder materieller Hinsicht Auswirkungen auf das
Verfahren hat.

4.2
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Dabei besteht kein Anlass,
gestützt auf das prozessuale Verhalten der Beschwerdegegnerinnen bzw. wegen
besonderer
Umstände
von
der
Kostenliquidation
nach
Massgabe
des
Unterliegerprinzips abzuweichen, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht konkret
geltend macht. Die Beschwerdeführerin hat mithin der Beschwerdegegnerin 2 die im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108
Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote ihres Rechtsvertreters gibt zu
keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin 1 hat keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG; vgl. BVR 1999
S. 90 E. 3a; VGE 2010/222 vom 20.7.2010, E. 3, 2009/44/45 vom 26.6.2009, E. 6;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 11, mit Verweis auf Art. 104 N. 5).
5.
Gemäss Art. 83 Bst. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den
massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom
21. Juni
1999
zwischen
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft
und
der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1
und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis kumulativ (vgl. BGE 133 II
396 E. 2.1). Der Wert der Vergabe überschreitet die massgeblichen Schwellenwerte
wohl aber nicht (vgl. vorne Bst. A und E. 1.1 sowie Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1
Bst. c der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und
Forschung [WBF] vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Das
vorliegende Urteil kann somit ungeachtet dessen, ob sich Rechtsfragen von
grundsätzlicher
Bedeutung
stellen,
voraussichtlich
einzig
mit
subsidiärer
Verfassungsbeschwerde angefochten werden, weshalb es mit dem Hinweis auf dieses
Rechtsmittel zu versehen ist (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG). Zusätzlich ist
die Regelung von Art. 93 und Art. 98 bzw. Art. 116 BGG zu beachten.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist bzw. das Verfahren
nicht als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben ist.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin 2 für das Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 1'219.65 (inkl. Auslagen und
MWSt), zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Beschwerdegegnerin 1
- der Beschwerdegegnerin 2
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
und mitzuteilen:
- der Wettbewerbskommission
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110)
geführt werden.