be_verwaltungsgericht · 100 2018 273 · 2020-04-27 · de

Spitalhaftung (Verfügung der ... AG vom 23. Juli 2018) | Staatshaftung

100.2018.273U
STN/SES/ROS
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung 
Urteil vom 27. April 2020
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Keller, 
Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner
Gerichtsschreiberin Seiler
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer 
gegen
Spitäler B.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdegegnerin 
betreffend Spitalhaftung (Verfügung der Spitäler B.________ AG vom 
23. Juli 2018)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.04.2020, Nr. 100.2018.273U, 
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Sachverhalt:
A.
A.________ unterzog sich aufgrund langjähriger und starker Schmerzen im 
lumbalen Bereich am Spital C.________ (Teil der Spitäler B.________ AG) 
einer sog. Neuromodulation mit Implantation eines Rückenmarkstimulators. 
Am 25. Juni 2007 wurden Elektroden für eine Testphase eingesetzt, die nur 
teilweise funktionierten. Am 9. Juli 2007 wurden sie ersatzlos entfernt. 
Beide Eingriffe erfolgten ambulant.
B.
Nach gescheiterten Vergleichsverhandlungen verlangte A.________ mit 
Eingabe vom 6. Februar 2015 bei der B.________ AG die Ausrichtung 
einer Genugtuung von Fr. 20'000.-- (zzgl. Zinsen von 5 % seit 25.6.2007) 
sowie von Schadenersatz von Fr. 10'568.-- (zzgl. Zinsen von 5 % seit 
2.9.2007). 
Weiter 
verlangte 
er 
unter 
dem 
Titel 
vorprozessuale 
Anwaltskosten eine Zahlung von Fr. 25'279.95 (zzgl. Zinsen von 5 % seit 
14.5.2011). Mit Verfügung vom 23. Juli 2018 wies die Spitäler 
B.________ AG die Begehren von A.________ ab, soweit sie darauf 
eintrat.
C.
Dagegen hat A.________ am 24. August 2018 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben. Er beantragt zur Hauptsache, die angefochtene Ver-
fügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Im Sinn von Eventualanträgen erneuert er die mit 
Eingabe vom 6. Februar 2015 gestellten Rechtsbegehren (vorne Bst. B). 
Mit 
Beschwerdeantwort 
vom 
24. Oktober 
2018 
beantragt 
die 
B.________ AG die Abweisung der Beschwerde. A.________ hat am 
11. Januar 2019 erneut Stellung genommen. 


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D.
Das Verwaltungsgericht hat am 30. September 2019 bei der B.________ 
AG Unterlagen eingeholt und den Parteien in der Folge Gelegenheit 
gegeben, zu seiner Zuständigkeit Stellung zu nehmen. Diese haben sich 
mehrfach hierzu geäussert und insbesondere Anträge zu den Kosten- und 
Entschädigungsfolgen gestellt. 
E.
Am 10. Februar 2020 hat das Verwaltungsgericht dem Obergericht des 
Kantons Bern die Angelegenheit für einen Meinungsaustausch unterbreitet 
und vorläufig die Ansicht vertreten, für die Beurteilung der Streitigkeit seien 
die Zivilgerichte zuständig. Dieser Beurteilung hat sich das Obergericht am 
20. März 2020 angeschlossen.
Erwägungen:
1.
Erachtet das Verwaltungsgericht nach einem Meinungsaustausch mit dem 
Obergericht die bernischen Zivilgerichte für zuständig, so sind die Akten zu-
sammen mit dem Entscheid über die Zuständigkeit dem Obergericht zu-
zustellen (Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Das Verwaltungsgericht urteilt 
bei Kompetenzkonflikten in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. b des Ge-
setzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und 
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).


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2.
Das Verwaltungsgericht hat die Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit im 
Meinungsaustausch mit dem Obergericht im Wesentlichen wie folgt be-
gründet:
2.1
Der Beschwerdeführer stützt seine Forderungen auf Art. 101 des 
Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01); die Be-
schwerdegegnerin hat eine Verfügung nach Art. 104a Abs. 1 PG erlassen. 
Ihre Haftung beurteilt sich nach denjenigen Bestimmungen, die zum Zeit-
punkt des haftungsbegründenden Ereignisses in Kraft gewesen sind 
(BVR 2011 S. 200 E. 2.4.1). Die fraglichen Behandlungen des Be-
schwerdeführers erfolgten im Jahr 2007. Anwendbar sind damit das Spital-
versorgungsgesetz vom 5. Juni 2005 (aSpVG; BAG 05-106) und die Spital-
versorgungsverordnung vom 30. November 2005 (aSpVV; BAG 06-10; vgl. 
VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.3). Die Beschwerdegegnerin ist eine 
Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Schweizerischen Obligationen-
rechts (OR; SR 220). Alleinaktionär ist der Kanton Bern (vgl. ‹www…..ch›, 
Rubriken «Über uns/Struktur und Aktionariat»). Die Beschwerdegegnerin 
ist mithin ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform.
2.2
Gemäss Art. 61 Abs. 1 OR kann jeder Kanton eigene Haftungs-
bestimmungen aufstellen für Schäden, die Beamtinnen und Beamte oder 
öffentliche Angestellte in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen ver-
ursachen. Für gewerbliche Verrichtungen können die privatrechtlichen 
Haftungsbestimmungen nach Art. 41 ff. OR jedoch nicht durch kantonale 
Gesetze geändert werden (Art. 61 Abs. 2 OR). Nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung gilt die Behandlung von Patientinnen und Patienten in 
einem öffentlichen Spital nicht als gewerbliche Verrichtung im Sinn von 
Art. 61 Abs. 2 OR. Die Kantone sind daher befugt, nicht aber verpflichtet, 
die Haftung der in einem öffentlichen Spital beschäftigten Ärztinnen und 
Ärzte dem kantonalen öffentlichen Haftungsrecht zu unterstellen (statt 
vieler BGE 139 III 252 E. 1.3, 122 III 101 E. 2). Nach Art. 101 Abs. 1 PG 
haften öffentliche Organisationen des kantonalen Rechts und private Orga-
nisationen oder Personen, die unmittelbar mit kantonalen öffentlichen Auf-
gaben betraut sind, für den Schaden, den ihre Organe oder Angestellten in 
Erfüllung ihrer Aufgabe Dritten widerrechtlich zugefügt haben (vgl. 


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VGE 2013/188 vom 25.3.2014 E. 2.1). Das Personalgesetz stellt damit für 
das anwendbare Haftungsrecht auf das Kriterium der öffentlichen Aufgabe 
und folglich auf die Funktionstheorie ab (vgl. Alexia Sidiropoulos, Die 
Haftung des Spitals, Diss. Bern 2019, N. 93). Erfasst werden sämtliche 
öffentlich- und privatrechtlichen Organisationen; sie sind indes nur in dem 
Umfang staatshaftungsrechtlich belangbar, als sie auch tatsächlich staat-
liche Aufgaben wahrnehmen (vgl. Jürg Wichtermann, Staatshaftungsrecht, 
in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, 
S. 101 ff., 121 f. N. 50 ff.; s. auch Patrick Freudiger, Anstalt oder Aktien-
gesellschaft? - Zur Bedeutung der Rechtsform bei Ausgliederungen, Diss. 
Bern 2015, S. 392 ff.). Mit anderen Worten: Der Aufgabenbegriff ist ein 
funktionaler Begriff; die Organisationsform des Aufgabenträgers spielt 
keine Rolle (Bernhard Rütsche, Datenschutzrechtliche Aufsicht über die 
Spitäler nach Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung, Rechtsgutachten, 
2012, einsehbar unter: ‹www.jgk.be.ch›, Rubriken «Aufsicht/Daten-
schutz/Gesundheit», N. 42). Wenn eine Tätigkeit eine öffentliche Aufgabe 
darstellt, unterliegt diese grundsätzlich dem Staatshaftungsrecht – un-
abhängig davon, ob die Aufgabe durch Personen des öffentlichen oder des 
privaten Rechts erfüllt wird (Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 44). 
2.3
Als öffentliche Aufgabe gilt eine Tätigkeit, die dem Gemeinwesen 
kraft Verfassung oder Gesetz zur Ausübung übertragen ist (BVR 2013 
S. 251 E. 3.1; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
4. Aufl. 2014, § 1 N. 14; Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 17 ff.). Gemäss 
Art. 41 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) schützen 
und fördern Kanton und Gemeinden die Gesundheit. Sie sorgen für eine 
ausreichende und wirtschaftlich tragbare medizinische und pflegerische 
Versorgung der Bevölkerung und stellen die dafür notwendigen Ein-
richtungen bereit. Das aSpVG bezweckte gestützt auf die genannte Ver-
fassungsbestimmung, die Spitalversorgung für die Bevölkerung des Kan-
tons sicherzustellen (Art. 1 Abs. 1 aSpVG). Die Spitalversorgung ist folglich 
eine öffentliche Aufgabe. Mit deren Erfüllung konnte der Kanton öffentliche 
oder private Leistungserbringer betrauen (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 5 i.V.m. 
Art. 1 Abs. 2 aSpVG; vgl. Vortrag des Regierungsrats zum aSpVG, in Tag-
blatt des Grossen Rates 2004, Beilage 6 [nachfolgend: Vortrag aSpVG] 
S. 13). Solche Leistungserbringer waren (neben anderen) die Regionalen 


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Spitalzentren (RSZ) wie beispielsweise die Beschwerdegegnerin, denen 
die Gewährleistung der umfassenden Grundversorgung in den Regionen 
oblag (vgl. Art. 9 Abs. 4, Art. 10 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 aSpVG). Zur Auf-
gabenübertragung schloss der Kanton mit den einzelnen RSZ Leistungs-
verträge, die den Umfang der Tätigkeit bestimmten und die RSZ im 
Rahmen der bestellten Leistungen zur Dienst- und Aufnahmebereitschaft 
verpflichteten (Art. 35 Abs. 2, Art. 16 und 17 aSpVG; vgl. Vortrag aSpVG 
S. 17 f.). Inhalt und Umfang der öffentlichen Aufgaben wurden mithin durch 
die Leistungsvereinbarungen zwischen dem Kanton und den Spitälern fest-
gelegt (Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 75). Auf der Grundlage der Leistungs-
verträge beteiligte sich der Kanton an den Betriebs- und Investitionskosten 
der Leistungserbringer (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 aSpVG; vgl. Vortrag aSpVG 
S. 21 ff.; s. dazu auch VGE 2011/374 vom 23.9.2015 E. 3, insb. E. 3.1). Im 
Umfang ihrer Pflicht zur Erbringung von Spitalleistungen, für welche sie 
vom Kanton entschädigt wurden, erfüllten die Spitalzentren öffentliche Auf-
gaben (BVR 2013 S. 251 E. 3.3 und 3.4; vgl. auch VGE 2013/188 vom 
25.3.2014 E. 2.3). Aufgegeben wurde hingegen die Unterscheidung 
zwischen öffentlichen Spitälern und Privatspitälern, wie sie das Gesetz vom 
2. Dezember 1973 über Spitäler und Schulen für Spitalberufe (Spitalgesetz, 
SpG; GS 1973 S. 416) noch kannte (vgl. Vortrag aSpVG S. 13).
2.4
Von den Leistungsverträgen hängt auch (heute noch) ab, inwieweit 
die ambulante Versorgung durch Spitäler zu den öffentlichen Aufgaben ge-
hört (vgl. Regina Aebi-Müller et al., Arztrecht, 2016, § 2 N. 12; Bernhard 
Rütsche, a.a.O., N. 88). Wer die ambulanten medizinischen Leistungen er-
bringt (Personal) und mit welchen Mitteln dies geschieht (Infrastruktur), 
spielte nach dem aSpVG hingegen keine Rolle (überholt deshalb 
BVR 1997 S. 313 E. 1a/bb, ergangen noch unter dem SpG). Das kommt 
auch in der hier anwendbaren Gesetzgebung zum Ausdruck: Der Kanton 
Bern anerkannte auf Verordnungsstufe, dass zur Spitalversorgung der 
kantonalen Bevölkerung auch Leistungen der ambulanten Versorgung ge-
hörten (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 aSpVV). Daraus folgt, dass unter Umständen 
auch das Erbringen ambulanter Spitalleistungen eine öffentliche Aufgabe 
darstellen konnte. Erforderlich hierfür war jedoch, dass mit dem be-
treffenden Leistungserbringer ein entsprechender Leistungsvertrag über die 
Erbringung ambulanter Spitalleistungen abgeschlossen wurde: Dement-


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sprechend sah Art. 23 Abs. 2 Bst. b aSpVV die Möglichkeit vor, im Leis-
tungsvertrag zusätzlich medizinische, pflegerische, therapeutische oder 
medizinischtechnische Leistungen für Patientinnen und Patienten des teil-
stationären und ambulanten Bereichs zu vereinbaren (VGE 2013/188 vom 
25.3.2014 E. 2.6; Bernhard Rütsche, a.a.O., N. 89). Zusammenfassend er-
füllten Spitäler im Bereich ambulanter Leistungen einzig dann öffentliche 
Aufgaben, wenn diesbezüglich kantonalrechtliche Leistungsaufträge be-
standen. Demgegenüber nahmen Spitäler bei ambulanten Behandlungen 
ausserhalb ihrer Leistungsaufträge keine öffentlichen Aufgaben wahr. Der-
artige Behandlungen waren (und sind noch heute) privatwirtschaftlicher 
Natur und unterstehen dem Privatrecht (Regina Aebi-Müller et al., a.a.O., 
§ 2 N. 16 und N. 33; Stefanie Haussener, Selbstbestimmung am Lebens-
ende: Realität oder Illusion? Eine kritische Analyse von Rechtslage und 
medizinischer Praxis, Diss. Luzern 2016, § 1 N. 17 und 19).
2.5
Der Beschwerdegegnerin wurden mit Leistungsvertrag 2007 Leis-
tungen der stationären und teilstationären Akutversorgung in folgenden 
Fachbereichen übertragen: Innere Medizin, Chirurgie (inkl. Orthopädie, 
Urologie), Gynäkologie, Geburtshilfe, HNO und Ophthalmologie. Zusätzlich 
vereinbart wurden folgende Leistungen: Schwangerschaftsberatung, Aus- 
und Weiterbildung in definierten Gesundheitsberufen und Leistungen der 
Psychiatrieversorgung 
(Leistungsvertrag 
zwischen 
der 
Beschwerde-
gegnerin und dem Kanton Bern für das Jahr 2007 [act. 14A], Ziff. 2.1 und 
2.3). Im Umfang dieser vertraglich überbundenen Aufgaben erfüllte die Be-
schwerdegegnerin nach dem Gesagten öffentliche Aufgaben (vorne 
E. 2.3 f.; BVR 2013 S. 251 E. 3.3 und 3.4; VGE 2013/188 vom 25.3.2014 
E. 2.3). Für ambulante Behandlungen, insbesondere auch für ambulante 
Schmerztherapien, verfügte sie demgegenüber über keinen Leistungs-
auftrag. Die beiden Behandlungen des Beschwerdeführers erfolgten un-
bestrittenermassen ambulant und damit nicht in unmittelbarer Erfüllung 
öffentlicher Aufgaben im Sinn von Art. 101 Abs. 1 PG.


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3.
3.1
Zusammenfassend ist die Zuständigkeit der Verwaltungs(justiz)-
behörden zur Beurteilung des strittigen Haftungsbegehrens zu verneinen 
und diejenige der Zivilgerichte zu bejahen. Die Akten sind nach Art. 8 
Abs. 1 VRPG zum Entscheid über die Zuständigkeit dem Obergericht zuzu-
stellen. Eine direkte Überweisung an die zuständige Schlichtungsbehörde, 
wie das Obergericht anregt, kommt daher nicht in Betracht. Die Verfügung 
der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2018 ist (samt Kostenschluss) 
wegen offensichtlicher Unzuständigkeit gemäss Art. 40 Abs. 2 VRPG von 
Amtes wegen zu kassieren (vgl. auch BVR 2019 S. 400 E. 3.2 und 5.1).
3.2
Nach 
konstanter 
Praxis 
sind 
in 
Kompetenzkonfliktverfahren 
zwischen Behörden keine Verfahrenskosten zu erheben; Parteikosten sind 
in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über das Verwaltungs-
verfahren ebenso wenig zu sprechen, da die Kompetenzbereinigung von 
Amtes wegen zu geschehen hat und es keines Zutuns der Parteien bedarf 
(Art. 107 Abs. 3 VRPG [analog]; BVR 2007 S. 371 E. 4, 2019 S. 400 
[VGE 2018/342 
vom 
14.5.2019] 
nicht 
publ. E. 5.2; 
Merkli/Aeschli-
mann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 8 N. 9, 
Art. 107 N. 7 und 12). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von 
diesen Grundsätzen abzuweichen. Die Ausführungen der Parteien zur 
Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren (Art. 108 VRPG) führen nicht 
weiter. Da hier kein Kompetenzkonflikt zwischen Behörden und Privaten 
vorliegt, ist die erwähnte Bestimmung nicht anwendbar. Für das 
Verwaltungsverfahren vor der Beschwerdegegnerin sind ebenfalls keine 
Verfahrenskosten zu erheben und keine Parteikosten zu sprechen 
(Art. 107 VRPG). 
4.
Das vorliegende Urteil regelt die Zuständigkeit nicht endgültig, sondern 
stellt (wohl) erst im Verbund mit dem noch zu fällenden Entscheid des 
Obergerichts einen kantonal letztinstanzlichen Zwischenentscheid über die 
Zuständigkeit im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.04.2020, Nr. 100.2018.273U, 
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2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 
dar (statt vieler BVR 2019 S. 400 [VGE 2018/342 vom 14.5.2019] nicht 
publ. E. 6, 2019 S. 416 [VGE 2018/355 vom 9.5.2019] nicht publ. E. 7, je 
mit Hinweisen). Deshalb wird hier auf eine Rechtsmittelbelehrung ver-
zichtet. 
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Zuständigkeit der Verwaltungs(justiz)behörden wird verneint, die-
jenige der Zivilgerichte wird bejaht.
2. Die Akten werden dem Obergericht des Kantons Bern zum Entscheid 
über die Zuständigkeit überwiesen.
3. Die Verfügung der Spitäler B.________ AG vom 23. Juli 2018 wird von 
Amtes wegen aufgehoben. 
4. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und für das vorinstanz-
liche Verfahren werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Partei-
kosten gesprochen. 
5. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführer
- Beschwerdegegnerin
- Obergericht des Kantons Bern (GL 20 41; zusammen mit den Akten)
und mitzuteilen:
- Schlichtungsbehörde …
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin: