be_verwaltungsgericht · 100 2024 156 · 2025-01-16 · de
Einkommen/Gewinn Vermögen/Kapital Kanton


100.2024.156U publiziert in BVR 2025 S. 235
STE/IMA/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 16. Januar 2025
Verwaltungsrichter Daum, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann,
Verwaltungsrichter Stohner, Verwaltungsrichter Tissot
Gerichtsschreiberin Bickel
1. Stiftung Landschaftsschutz Schweiz
handelnd durch die statutarischen Organe, Schwarzenburgstrasse 11,
3007 Bern
2. Schweizer Alpen-Club SAC
Verein, handelnd durch die statutarischen Organe, Monbijoustrasse 61,
Postfach, 3000 Bern 14
3. Verein Mountain Wilderness Schweiz
Verein, handelnd durch die statutarischen Organe, Sandrainstrasse 3,
3007 Bern
Beschwerdeführende
gegen
Morgeten Solar AG
handelnd durch die statutarischen Organe
Beschwerdegegnerin
und
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental
Amthaus, Postfach 61, 3714 Frutigen
sowie

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
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Einwohnergemeinde Oberwil im Simmental
handelnd durch den Gemeinderat, Hüpbach 267T,
3765 Oberwil im Simmental
Einwohnergemeinde Rüschegg
handelnd durch den Gemeinderat, Hirschhorn 298a,
3153 Rüschegg Gambach
betreffend Baubewilligung; Neubau einer Photovoltaik-Grossanlage mit
Nebenanlagen (Gesamtentscheid der Regierungsstatthalterin des
Verwaltungskreises Frutigen-Niedersimmental vom 3. Mai 2024; eBau
Nummer 2023-19717)
Prozessgeschichte:
A.
Die Morgeten Solar AG stellte am 3./4. November 2023 ein Baugesuch für
den Neubau einer alpinen Photovoltaik-Grossanlage mit Nebenanlagen auf
der Parzelle Oberwil im Simmental Gbbl. Nr. 1________, im Eigentum der
A.________, mit dem darauf liegenden Baurecht Nr. 2________ (damals
projektiert, gemäss Baurechtsvertrag vom 20.6.2023 errichtet zu Gunsten
der Morgeten Solar AG), und auf der Parzelle Rüschegg Gbbl.
Nr. 3________, im Eigentum der B.________. Der Standort der geplanten
Anlage befindet sich in der Stockhornkette zwischen den Gipfeln Ochsen und
Gantrisch am Südhang einer Alpfläche auf rund 2000 m ü.M. Gegen das
Bauvorhaben erhoben unter anderen die Stiftung Landschaftsschutz
Schweiz, der Schweizer Alpen-Club SAC und der Verein Mountain Wilder-
ness Schweiz Einsprachen. Mit Gesamtentscheid vom 3. Mai 2024 bewilligte
die Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Frutigen-Niedersim-
mental das Vorhaben und wies die Einsprachen ab.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
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B.
Dagegen haben die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz, der Schweizer
Alpen-Club SAC und der Verein Mountain Wilderness Schweiz am 28. Mai
2024 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantra-
gen, der Gesamtentscheid vom 3. Mai 2024 sei aufzuheben. Das Baugesuch
sei im Zusammenhang mit der gewählten Stromableitung zur Unteren Gan-
trischhütte bzw. zur Unterstation Wattenwil (Verfahren beim Bundesamt für
Energie) abschliessend zu behandeln und die Baubewilligung sei zu verwei-
gern. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Morgeten Solar AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2024,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie verlangt
zudem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die
Einwohnergemeinde (EG) Rüschegg beantragt mit Stellungnahme vom
17. Juni 2024, die Beschwerde sei gutzuheissen und der Gesamtentscheid
vom 3. Mai 2024 aufzuheben. Werde die Beschwerde abgewiesen, sei die
Bedingung im Gesamtentscheid betreffend Baustart so anzupassen, dass
die Genehmigung für die zusätzlich erforderliche Erschliessungsleitung von
der unteren Gantrischhütte zur Unterstation Wattenwil ebenfalls rechtskräftig
vorliegen müsse. Die EG Oberwil im Simmental hat am 17. Juni 2024 Akten
eingereicht, sich aber inhaltlich nicht vernehmen lassen. Die Regierungs-
statthalterin hat mit Eingabe vom 18. Juni 2024 sinngemäss auf Abweisung
der Beschwerde geschlossen. Die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz hat
sich – auch im Namen des Schweizer Alpen-Club SAC und des Vereins
Mountain Wilderness Schweiz – mit Eingabe vom 5. August 2024 erneut zur
Angelegenheit geäussert und an ihren Anträgen festgehalten. Die Morgeten
Solar AG hat sich am 5. August 2024 ebenfalls vernehmen lassen und ihre
Rechtsbegehren bestätigt.
Mit Verfügung vom 9. August 2024 hat die Instruktionsrichterin das Gesuch
der Morgeten Solar AG um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewie-
sen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Geset-
zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen
und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen, sofern kein Aus-
schlussgrund nach Art. 75 ff. VRPG gegeben ist. Es prüft seine Zuständig-
keit von Amtes wegen (Art. 3 Abs. 4 und Art. 20a VRPG; statt vieler
BVR 2014 S. 216 E. 1.1; Michel Daum bzw. Ruth Herzog, in Herzog/Daum
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 3 N. 22 bzw.
Art. 74 N. 19; vgl. auch Verfügung der damaligen Abteilungspräsidentin vom
3.6.2024).
1.2
Für die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege ist im Kanton Bern in
der Regel ein zweistufiger Instanzenzug vorgesehen. Typischerweise ent-
scheidet erstinstanzlich eine verwaltungsinterne Beschwerdebehörde. De-
ren Beschwerdeentscheide unterliegen grundsätzlich der Anfechtung an
eine verwaltungsexterne Justizbehörde, in der Regel an das Verwaltungsge-
richt (vgl. Art. 60 ff. und 74 ff. VRPG; Herzog/Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.],
Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Einl. N. 36 ff.; Ruth Her-
zog, a.a.O., Art. 60 N. 3, Art. 74 N. 1 und 3). Dementsprechend sind Be-
schwerden gegen Bauentscheide der Gemeinden oder Regierungsstatthal-
terämter bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) einzu-
reichen (Art. 40 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG;
BSG 721.0]). Deren Beschwerdeentscheid kann beim Verwaltungsgericht
als zweiter und letzter kantonaler Beschwerdeinstanz angefochten werden
(Art. 74 Abs. 1 VRPG). Über die Zonenkonformität von Bauvorhaben ausser-
halb der Bauzone und über Ausnahmegesuche nach den Art. 24-24e und
37a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung
(Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) entscheidet zunächst das Amt für Ge-
meinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR; Art. 84 Abs. 1 BauG
i.V.m. Art. 108a der Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1]
und Art. 12 Bst. e der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisa-

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tion und die Aufgaben der Direktion für Inneres und Justiz [Organisations-
verordnung DIJ, OrV DIJ; BSG 152.221.131]); dessen Verfügungen können
nur zusammen mit dem Bauentscheid bei der BVD und in zweiter Instanz
beim Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 5 des
Koordinationsgesetzes vom 21. März 1994 [KoG; BSG 724.1]; Art. 84 Abs. 4
BauG; Art. 74 Abs. 1 VRPG; vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen
BauG, Band II, 5. Aufl. 2024, Art. 84 N. 4).
1.3
Die gesetzliche Zuständigkeitsordnung kann das Verwaltungsgericht
ausnahmsweise als erste und einzige Beschwerdeinstanz vorsehen, na-
mentlich in Fällen, in denen ein doppelter Instanzenzug aus staatsorganisa-
torischen oder staatspolitischen Gründen ausser Betracht fällt, beispiels-
weise wenn die Verfügungskompetenz wegen der Bedeutung des Geschäfts
oder aufgrund der Finanzkompetenzordnung beim Regierungsrat oder bei
einer Direktion angesiedelt ist (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 74 N. 6 und 11).
Weitere Einbrüche in das Modell des doppelten Rechtsmittelzugs lässt die
verwaltungsgerichtliche Praxis unter bestimmten Voraussetzungen im Inter-
esse der Prozessökonomie zu. So hat das Verwaltungsgericht – obwohl das
Institut im VRPG nicht geregelt ist – verschiedentlich einen sog. Sprungre-
kurs zugelassen, wenn sich die funktionell zuständige Behörde bereits ein-
deutig zur Sache geäussert und die beschwerdeführende Partei der Auslas-
sung dieser Behörde zugestimmt hat. Der Sprungrekurs erlaubt die Abkür-
zung des funktionellen Instanzenzugs, um unnötige Prozessschritte zu ver-
meiden, die Beteiligten vor Verfahrensleerlauf zu schützen und die verfas-
sungsrechtlich geforderte Offenheit des Verfahrens zu gewährleisten (vgl.
BVR 2015 S. 213 E. 2.1, 2014 S. 360 E. 1.2.1 und 1.2.4; Michel Daum,
a.a.O., Art. 3 N. 34; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 74 N. 11). Neben dem Instan-
zenzug kann als weiterer Aspekt der funktionellen Zuständigkeit die Prü-
fungszuständigkeit (Kognition) verstanden werden (vgl. Michel Daum,
a.a.O., Art. 3 N. 1). Dem Verwaltungsgericht kann statt der üblichen Rechts-
kontrolle (vgl. Art. 80 Bst. a und b VRPG) kraft besonderer sachgesetzlicher
Vorschriften zusätzlich Angemessenheitskontrolle zukommen (vgl. Art. 80
Bst. c Ziff. 3 VRPG, sog. volle Kognition; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 80
N. 51 ff. und zum Begriff Art. 66 N. 6). Verfassungsrechtlich sind Vorschriften
über die Zuständigkeit von Behörden und den Rechtsmittelweg auf der Stufe
des formellen Gesetzes zu erlassen (für den Bund: Art. 164 Abs. 1 Bst. g der

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Bundesverfassung [BV; SR 101]; für den Kanton Bern: Art. 69 Abs. 4 Bst. d
der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Das ergibt sich für rich-
terliche Behörden auch aus Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 134 I 125 E. 3.2 f.;
Daum/Bieri, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl.
2019, Art. 7 N. 4) sowie aus Art. 97-100 KV (BVR 2021 S. 349 E. 2.6).
1.4
Angefochten ist ein Gesamtentscheid der Regierungsstatthalterin be-
treffend den Neubau einer alpinen Photovoltaik-Grossanlage mit Nebenan-
lagen. Für die Bewilligung von Photovoltaik-Grossanlagen sieht Art. 71a des
Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0) spezielle
Bestimmungen
vor
insbesondere
betreffend
die
Bewilligungs-
voraussetzungen, die Vergütung und das Bewilligungsverfahren. Die Bewil-
ligung für Photovoltaik-Grossanlagen wird durch den Kanton erteilt, wobei
die Zustimmung der Standortgemeinde und der Grundeigentümerschaft vor-
liegen muss (Art. 71a Abs. 3 EnG). Für den Kanton Bern regelt die Ein-
führungsverordnung vom 17. Mai 2023 zum eidgenössischen Energiegesetz
und zur eidgenössischen Energieverordnung betreffend Photovoltaik-Gros-
sanlagen (EV Photovoltaik-Grossanlagen; BSG 741.11) die Zuständigkeit
und das Verfahren für die Bewilligung von Photovoltaik-Grossanlagen nach
Art. 71a Abs. 3 EnG (Art. 1 EV Photovoltaik-Grossanlagen). Gemäss Art. 3
EV Photovoltaik-Grossanlagen ist die örtlich zuständige Regierungsstatthal-
terin oder der örtlich zuständige Regierungsstatthalter als Leitbehörde zu-
ständig für den Entscheid über die Bewilligung von Photovoltaik-Grossanla-
gen nach Art. 71a EnG. Der Entscheid der Leitbehörde nach Art. 3 und die
weiteren Verfügungen kantonaler Behörden über die Bewilligung von
Photovoltaik-Grossanlagen nach Art. 71a EnG unterliegen der Beschwerde
an das Verwaltungsgericht nach Art. 74 ff. VRPG; die Rüge der Unangemes-
senheit ist zulässig (Art. 6 Abs. 1 und 2 EV Photovoltaik-Grossanlagen). Das
Verwaltungsgericht soll demnach als einzige, mit voller Kognition ausgestat-
tete kantonale Beschwerdeinstanz urteilen.

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2.
Zu prüfen ist, ob Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen eine genügende
Rechtsgrundlage darstellt, um vom grundsätzlich zweistufigen Instanzenzug
in der bernischen Verwaltungsrechtspflege abzuweichen.
2.1
Die EV Photovoltaik-Grossanlagen stützt sich ihrem Ingress zufolge
vorab auf Art. 88 Abs. 3 KV. Danach kann der Regierungsrat in Fällen zeitli-
cher Dringlichkeit Bestimmungen, die zur Einführung übergeordneten
Rechts nötig sind, in einer Verordnung regeln; dringliche Einführungsbestim-
mungen sind ohne Verzug durch ordentliches Recht abzulösen. Bis dahin
gehen sie vorbestehenden Gesetzen vor. Die Kompetenz zum Erlass dring-
lichen Verordnungsrechts setzt somit nebst der Dringlichkeit die Notwendig-
keit für die Einführung übergeordneten Rechts voraus (BVR 2005 S. 400
E. 4.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 3 N. 4; Kälin/Bolz, Handbuch des berni-
schen Verfassungsrechts, 1995, Art. 88 N. 8 ff.). – Es stellt sich die Frage,
ob sich aus dem Bundesrecht die Notwendigkeit und Dringlichkeit ergibt,
eine Regelung einzuführen, die das Verwaltungsgericht bei der Bewilligung
von Photovoltaik-Grossanlagen als einzige Rechtsmittelinstanz mit umfas-
sender Kognition vorsieht. Art. 66 Abs. 3 KV berechtigt und verpflichtet die
Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden kan-
tonalen Erlasse auf ihre Rechts- und Verfassungskonformität zu überprüfen
(sog. konkrete [auch: akzessorische] Normenkontrolle). Ergibt die vorfrage-
weise Prüfung, dass die Bestimmung höherrangigem Recht widerspricht, ist
sie nicht anzuwenden (statt vieler BVR 2024 S. 294 E. 4.1, 2023 S. 51
E. 4.4, 2014 S. 14 E. 3.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 48, Art. 80 N. 39;
Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 3. Aufl. 2021, S. 200 f.).
2.2
Bezüglich der Dringlicherklärung von Bundesgesetzen nach Art. 165
BV und ähnlichen Dringlichkeitsklauseln in kantonalen Verfassungen hat das
Bundesgericht festgehalten, dass diese Bestimmungen restriktiv auszulegen
sind. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Dringlicherklärung vom or-
dentlichen Verfahren abgewichen wird und die Referendumsrechte der
Stimmberechtigten im Einzelfall eingeschränkt werden (BGE 147 I 420
E. 2.3, 130 I 226 E. 3.2 [Pra 93/2004 Nr. 170]; Hangartner/Kley/Braun
Binder/Glaser, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der

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Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2023, Rz. 2145; Jaques Du-
bey, in Commentaire Romand, 2021, Art. 165 BV N. 7; Judith Wyttenbach,
in Basler Kommentar, 2015, Art. 165 BV N. 9). Diese Überlegungen treffen
auch für die Anwendung von Art. 88 Abs. 3 KV zu: Danach können Bestim-
mungen, die eigentlich einer Regelung auf Gesetzesstufe bedürfen und dem
Referendum unterstehen, auf Verordnungsstufe geregelt werden. Damit
werden die entsprechenden Bestimmungen bis zur Überführung in ein Ge-
setz dem Referendum entzogen (vgl. BGE 147 I 420 E. 2.3; Hangartner/
Kley/Braun Binder/Glaser, a.a.O., Rz. 2134). Zudem wird das Legalitätsprin-
zip (Art. 5 Abs. 1 BV; Art. 66 Abs. 2 und Art. 69 Abs. 4 KV) durchbrochen,
indem wichtige Regelungen, die grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehal-
ten sind, (einstweilen) von der Regierung getroffen werden (vgl. auch Michel
Daum, a.a.O., Art. 3 N. 4). Aus diesen Gründen ist im Licht der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung Art. 88 Abs. 3 KV ebenfalls restriktiv auszulegen.
Das zeigt sich auch bereits im Wortlaut von Art. 88 Abs. 3 KV, wonach die
Bestimmungen zur Einführung übergeordneten Rechts nötig sein, d.h. eine
unerlässliche Voraussetzung für dessen Umsetzung auf kantonaler Ebene
bilden müssen.
2.3
Der Regierungsrat hat die EV Photovoltaik-Grossanlagen weiter auf
Art. 71a Abs. 3 EnG und auf die Ausführungsbestimmungen der Energiever-
ordnung vom 1. November 2017 (EnV; SR 730.01) gestützt. Art. 71a EnG
wurde im Rahmen der Änderung des EnG betreffend «Dringliche Massnah-
men zur kurzfristigen Bereitstellung einer sicheren Stromversorgung im Win-
ter» (AS 2022 543) eingeführt, die National- und Ständerat am 30. Septem-
ber 2022 vor dem Hintergrund einer damals befürchteten Strommangellage
im bevorstehenden Winter beschlossen haben. Die Änderung zielt darauf ab,
die raumplanungs- und umweltrechtlichen Vorgaben – in zeitlich befristeter
Weise – für den Bau von Photovoltaik-Grossanlagen in den Alpen (Art. 71a
EnG) und für die Erweiterung des Speicherwasserkraftwerks Grimselsee
(Art. 71b EnG) herabzusetzen (Andreas Stöckli, Sonderregime für Anlagen
zur Stromproduktion aus erneuerbaren Energien: Eine Zwischenwürdigung
der dynamischen Rechtsentwicklung, in URP 2024 S. 335 f.). Das Bundes-
parlament wollte mit Art. 71a EnG eine gesetzliche Grundlage für den
schnellen Zubau von Photovoltaik-Grossanlagen auf Freiflächen schaffen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 9
Namentlich sollten «bereits initiierte Projekte innert kürzester Frist verwirk-
lich[t]» werden können (vgl. AB S 2022 S. 717 f. [Votum Baume-Schneider,
damals Präsidentin der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie,
und Votum Rieder]; Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Departe-
ments für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] zu den Ver-
ordnungsbestimmungen zu Art. 71a EnG vom 26.1.2023 [nachfolgend: Er-
läuternder
Bericht
UVEK],
Art. 9d
S. 2,
einsehbar
unter:
 ,
Rubriken
«Versorgung/Erneuerbare
Energien/
Solarenergie/Photovoltaik-Grossanlagen/Recht»). Die neuen Gesetzesbe-
stimmungen wurden nach Art. 165 Abs. 1 BV für dringlich erklärt und sofort,
d.h. auf den 1. Oktober 2022, in Kraft gesetzt (AS 2022 543 Ziff. II S. 4).
Art. 71a EnG regelt die Bewilligung von Photovoltaik-Grossanlagen. Damit
sind Anlagen gemeint, deren jährliche Mindestproduktion 10 GWh und deren
Stromproduktion vom 1. Oktober bis 31. März (Winterhalbjahr) mindestens
500 kWh pro 1 kW installierter Leistung beträgt (Art. 71a Abs. 2 EnG). Diese
Kriterien führen dazu, dass es sich bei Photovoltaik-Grossanlagen nach
Art. 71a Abs. 2 EnG um Freiflächen-Anlagen ausserhalb der Bauzonen in
alpinen Höhenlagen handelt (vgl. Herbert Bühl, Auswirkungen der Änderung
des EnG vom 30. September 2022 auf die Solarstromerzeugung und alpine
Landschaften, in URP 2023 S. 260 ff., 267; Erläuternder Bericht Art. 9d S. 2).
Art. 71a EnG legt für Photovoltaik-Grossanlagen erleichterte Bewilligungs-
voraussetzungen fest: Für solche Anlagen und ihre Anschlussleitungen gilt
nach Art. 71a Abs. 1 EnG, dass ihr Bedarf ausgewiesen ist (Bst. a), sie von
nationalem Interesse und standortgebunden sind (Bst. b), für sie keine Pla-
nungspflicht besteht (Bst. c) und das Interesse an ihrer Realisierung anderen
nationalen, regionalen und lokalen Interessen grundsätzlich vorgeht (Bst. d).
In Mooren und Moorlandschaften nach Art. 78 Abs. 5 BV, Biotopen von na-
tionaler Bedeutung nach Art. 18a des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über
den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und Wasser- und Zugvogelre-
servaten nach Art. 11 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1986 über die Jagd
und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG;
SR 922.0) sind Photovoltaik-Grossanlagen ausgeschlossen (Art. 71a Abs. 1
Bst. e EnG). Art. 71a Abs. 4 EnG sieht für Photovoltaik-Grossanlagen eine
finanzielle Förderung vor: Anlagen, die bis zum 31. Dezember 2025 mindes-
tens zehn Prozent der erwarteten Jahresproduktion (oder mindestens

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 10
10 GWh) ins Stromnetz einspeisen, erhalten vom Bund eine Einmalver-
gütung in der Höhe von maximal 60 Prozent der Investitionskosten (vgl. auch
Art. 46k Abs. 1 der Verordnung vom 1. November 2017 über die Förderung
der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien [Energieförde-
rungsverordnung, EnFV; SR 730.03]). Art. 71a EnG ist als Übergangsbe-
stimmung ausgestaltet, die bis zum 31. Dezember 2025 in Kraft steht (AS
2022 543 Ziff. II S. 4). Sie bleibt allerdings anwendbar auf Gesuche, die bis
zu diesem Zeitpunkt öffentlich aufgelegt werden, sowie bei allfälligen Be-
schwerdeverfahren (Art. 71a Abs. 6 EnG).
2.4
Auf kantonaler Ebene bezweckt die EV Photovoltaik-Grossanlagen
die Beschleunigung des Bewilligungsverfahrens nach Art. 71a Abs. 3 EnG,
insbesondere im Hinblick auf die zeitlichen Voraussetzungen für Vergütun-
gen des Bundes nach Art. 71a Abs. 4 EnG (Art. 2 EV Photovoltaik-Grossan-
lagen). Der Regierungsrat begründet die Regelung der Zuständigkeit und
des Verfahrens, einschliesslich des Beschwerdeverfahrens, für die Bewilli-
gung von Photovoltaik-Grossanlagen in einer Dringlichkeitsverordnung nach
Art. 88 Abs. 3 KV damit, dass der Kanton Bern von Bundesrechts wegen ver-
pflichtet sei, die Voraussetzungen zu schaffen, damit die Ziele des Bundes
betreffend Winterstrom erreicht werden können. Zudem habe der Kanton ein
wirtschaftliches Interesse daran, dass Photovoltaik-Grossprojekte nach
Art. 71a EnG auf seinem Gebiet umgesetzt werden können. Dafür solle das
Verfahren zu deren Bewilligung spezialgesetzlich geregelt werden, um einen
speditiven Verfahrensablauf zu ermöglichen (Vortrag der BVD zur EV
Photovoltaik-Grossanlagen, in Unterlagen zur Regierungssitzung vom
17. Mai 2023 [Beschluss-Nr. 540/2023; Geschäfts-Nr. 2023.BVD.2096;
nachfolgend: Vortrag EV] S. 2). Erst mit der Änderung der EnV vom 17. März
2023 seien die Rahmenbedingungen und damit auch der Handlungsbedarf
für die Kantone klar geworden. Bis dahin sei davon auszugehen gewesen,
dass die ordentliche Baubewilligungsbehörde für den Entscheid über
Photovoltaik-Grossanlagen zuständig sein werde. Art. 71a EnG und die ge-
stützt darauf erlassenen Bestimmungen der EnV und der EnFV machten den
dringlichen Erlass einführender Bestimmungen nötig. Der Bundesgesetzge-
ber habe seine klare Absicht ausgedrückt, dass Photovoltaik-Grossprojekte
rasch verwirklicht werden und dass solche Anlagen bereits Ende 2025 teil-

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Seite 11
weise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen sollen. Die sehr ehrgeizigen Zeit-
ziele des Bundesgesetzgebers seien im Kanton Bern nicht umsetzbar, ohne
dass die Bewilligungszuständigkeit und das Verfahren optimiert würden. Der
kantonale Gesetzgeber müsse daher tätig werden, um den mit Art. 71a EnG
gesetzten Zielen im Interesse des Kantons Nachachtung zu verschaffen. Er-
wartungsgemäss würden Baugesuche für Photovoltaik-Grossanlagen ab
Sommer oder Herbst 2023 eingereicht werden. Zu diesem Zeitpunkt sollte
betreffend Zuständigkeits- und Verfahrensfragen Rechtssicherheit beste-
hen, damit die Gesuchseinreichung nicht behindert werde und die Bewilli-
gungsverfahren so rasch wie möglich voranschreiten könnten. Es bestehe
also eine erhebliche zeitliche Dringlichkeit. Für eine Gesetzesänderung sei
die Zeit aufgrund der dafür notwendigen Verfahrensschritte zu knapp. Die
Anpassungen müssten daher (vorläufig) in der Form einer dringlichen Ein-
führungsverordnung gemäss Art. 88 Abs. 3 KV erfolgen (Vortrag EV S. 2 f.).
Der Bund habe in der EnV eine subsidiäre Zuständigkeitsregelung festge-
legt, um Verzögerungen zu vermeiden, bis die Kantone dafür eine Regelung
getroffen hätten. Danach werde die kantonale Bewilligung mangels anderer
Zuständigkeit im kantonalen Recht durch die Behörde nach Art. 25 Abs. 2
RPG erteilt, d.h. im Kanton Bern durch das AGR (vgl. Art. 9g EnV; Art. 84
Abs. 1 BauG und Art. 12 Bst. e OrV DIJ). Für den Kanton Bern sei diese
subsidiäre Kompetenzregelung nicht geeignet für eine Verfahrensbeschleu-
nigung. Deshalb solle eine aus Sicht des Kantons Bern sachgerechte Kom-
petenzordnung festgelegt werden. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit
dränge es sich auch auf, das Verfahren in einigen Punkten speziell zu regeln,
um den Verfahrensablauf im Rahmen des Möglichen zu beschleunigen (Vor-
trag EV Art. 1 S. 3). Der übliche zweistufige Instanzenzug würde im Zusam-
menhang mit Photovoltaik-Grossanlagen dazu führen, dass die vom Bun-
desgesetzgeber vorgegebenen Ziele betreffend zeitnaher Winterstrompro-
duktion nicht erreicht werden könnten. Daher werde in diesen Verfahren auf
die verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz verzichtet und die erstinstanzli-
chen Entscheide könnten direkt beim Verwaltungsgericht angefochten wer-
den. Damit könne eine deutliche Verkürzung der Verfahrensdauer bis zum
rechtskräftigen Entscheid erreicht werden. Im Vergleich dazu wären Mass-
nahmen wie die Verkürzung von Verfahrensfristen wenig effektiv, weshalb
darauf verzichtet werde (Vortrag EV Art. 6 S. 7).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 12
2.5
Zunächst ist zu prüfen, ob zeitliche Dringlichkeit bestand für die Neu-
regelung des Rechtsmittelwegs bei Bewilligungen von Photovoltaik-Gros-
sanlagen.
2.5.1
Dringlichkeit im Sinn von Art. 88 Abs. 3 KV ist gegeben, wenn bis zum
Zeitpunkt des notwendigen Inkrafttretens einer Regelung das ordentliche
Gesetzgebungsverfahren nicht mehr durchgespielt werden kann. Dies kann
namentlich der Fall sein, wenn die Frist für die Umsetzung des übergeord-
neten Rechts sehr kurz ist, die Vorlage ausserordentlich komplex oder poli-
tisch strittig ist und deshalb die Frist nicht eingehalten werden kann oder
wenn eine fristgerecht erstellte Vorlage in einer Referendumsabstimmung
verworfen wurde (Kälin/Bolz, a.a.O., Art. 88 N. 9).
2.5.2
Art. 71a Abs. 3 EnG und die ausführenden Bestimmungen der EnV
sehen keine Umsetzungsfrist für die Einführung der Bestimmungen im kan-
tonalen Recht vor. Daher ist zu prüfen, ob sich auch ohne eine solche Frist
aufgrund des übergeordneten Rechts eine kantonale Regelung als zeitlich
dringlich erweist. Der Bundesgesetzgeber hat Art. 71a EnG als Übergangs-
bestimmung ausgestaltet, die nur bis zum 31. Dezember 2025 in Kraft sein
wird. Auf Gesuche, die bis zu diesem Datum öffentlich aufgelegt werden,
sowie bei allfälligen Beschwerdeverfahren bleibt die Bestimmung jedoch
auch danach anwendbar (Art. 71a Abs. 6 EnG). Der Ablauf und die Dauer
des Beschwerdeverfahrens haben somit keine Auswirkung darauf, ob ein
Projekt von den erleichterten Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 71a
EnG profitiert. Allein mit Blick auf die zeitliche Befristung von Art. 71a EnG
bestand insofern keine Dringlichkeit, die Zuständigkeit im kantonalen Be-
schwerdeverfahren mit einer dringlichen Einführungsverordnung neu zu re-
geln. Der Regierungsrat hat die zeitliche Dringlichkeit mit der Einmalver-
gütung von maximal 60 Prozent der Investitionskosten begründet, die Anla-
gen erhalten, die bis zum 31. Dezember 2025 mindestens teilweise Elektri-
zität ins Stromnetz einspeisen (vgl. Art. 71a Abs. 4 EnG; Art. 2 EV Photovoltaik-
Grossanlagen; vorne E. 2.3 f.). Tatsächlich erscheint diese zeitliche Vorgabe
höchstens dann einhaltbar, «wenn die fraglichen Anlagen und ihre An-
schlussleitungen sowie allfällige Netzverstärkungen unter grösstem Zeit-
druck projektiert, bewilligt, erstellt und betriebsbereit gemacht werden kön-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 13
nen» (Vortrag EV S. 2; vgl. auch hinten E. 2.6.3). Auch dem Bundesgesetz-
geber war bewusst, dass die Frist dafür äusserst knapp bemessen ist (vgl.
etwa AB S 2022 S. 741 [Votum Bundesrätin Sommaruga]). Allerdings geht
es insofern vorab um wirtschaftliche Interessen der Bauherrschaften bzw.
der Projektantinnen und Projektanten und indirekt des Kantons Bern. Es er-
scheint zweifelhaft, ob solche allein genügen, um in einer nicht dem Refe-
rendum unterstehenden Verordnung des Regierungsrats vom Grundsatz
des zweistufigen Instanzenzugs der bernischen Verwaltungsrechtspflege
abzuweichen. Im Übrigen wird seit längerem diskutiert, die Frist für die Ein-
malvergütung zu verlängern oder auf anderem Weg eine Fortsetzung mög-
lichst vorteilhafter Förderbedingungen für alpine Photovoltaikanlagen zu er-
möglichen (vgl. etwa Stellungnahme des Bundesrats vom 22.5.2024 zur In-
terpellation Nr. 24.3357 von Nationalrätin Gabriela Suter «Fristverlängerung
für ‹Solar-Express›-Fotovoltaikanlagen?»). Der Nationalrat hat in der Winter-
session 2023 einen Antrag abgelehnt, der vorsah, die Frist für die Einmal-
vergütung nach Art. 71a Abs. 4 EnG bis zum 31. Dezember 2028 zu verlän-
gern (vgl. ABl N 2023 S. 2574). Der Ständerat seinerseits hat in der Winter-
session 2024 einer Änderung von Art. 71a EnG zugestimmt, die für die Ein-
malvergütung nach Art. 71a Abs. 4 EnG keine Frist mehr vorsieht, bis zu der
die Anlage teilweise Elektrizität ins Stromnetz einspeisen muss, sofern das
Baugesuch bis zum 31. Dezember 2025 öffentlich aufgelegt wurde. Darüber
soll der Nationalrat in der Frühlingssession beraten (vgl. Antrag Nr. 4 Schmid
zum Beschleunigungserlass, abrufbar unter: , Rubriken
«Ratsbetrieb/Curia Vista/Geschäft des Bundesrates 23.051/Ratsunterla-
gen/Anträge»; ABl 19.12.2024 Provisorische Fassung Votum Schmid S. 3
und Abstimmung S. 4 f.). Angesichts der äusserst knapp bemessenen Frist
für die Einmalvergütung war jedenfalls schon bei Erlass der Einführungsver-
ordnung absehbar, dass die Frist verlängert oder andere Möglichkeiten der
finanziellen Unterstützung vorgesehen werden müssten. In Bezug auf die
Dringlichkeit verweist der Regierungsrat schliesslich auf die klare Erwar-
tungshaltung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 71a EnG den Bau alpiner
Photovoltaik-Grossanlagen zu erleichtern und innert möglichst kurzer Zeit ei-
nen substanziellen Zubau zu ermöglichen (vgl. vorne E. 2.3 f.). Insoweit ist
auch die Dauer allfälliger Beschwerdeverfahren bzw. des Instanzenzugs von
Bedeutung. Ob das für die erforderliche zeitliche Dringlichkeit ausreicht,
kann letztlich offenbleiben, muss sich das Dringlichkeitsrecht doch zusätzlich

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 14
– und eng damit zusammenhängend – als notwendig erweisen für die Ein-
führung übergeordneten Rechts auf kantonaler Ebene.
2.6
Der Regierungsrat hat sich im Rahmen seiner dringlichen Rechtset-
zungskompetenz auf das zu beschränken, was für die Einführung des über-
geordneten Rechts notwendig ist. Damit hat er keinen Freipass zur Aus-
schöpfung aller kantonalen Handlungsspielräume. Diese Kompetenz bleibt
dem Gesetzgeber vorbehalten. Die Verordnung hat bloss sicherzustellen,
dass der Kanton dem übergeordneten Recht Folge leisten kann (vgl.
BVR 2005 S. 400 E. 4.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 3 N. 4; Kälin/Bolz [Hrsg.],
a.a.O., Art. 88 N. 9).
2.6.1
Der Bundesgesetzgeber gibt in Art. 71a Abs. 3 EnG vor, dass die Be-
willigung für Photovoltaik-Grossanlagen durch den Kanton erteilt wird. Das
Baubewilligungsverfahren bleibt damit ein kantonales Verfahren. Um zu ver-
hindern, dass Verfahren sich in die Länge ziehen, weil die Zuständigkeiten
im Kanton nicht geregelt sind, hat der Bundesrat in Art. 9g EnV eine subsi-
diäre Regelung für die zuständige Bewilligungsbehörde vorgesehen (vgl.
ausführlich hinten E. 3.1). Die Regelung in Art. 9g EnV soll die Kantone
aber nicht daran hindern, die von ihnen als sachgerecht erachtete Kompe-
tenzordnung festzulegen (Erläuternder Bericht UVEK Art. 9g S. 4). Art. 9g
EnV betrifft die Bewilligungsbehörde. Hingegen enthalten weder Art. 71a
EnG noch die Ausführungsbestimmungen in der EnV Regelungen für das
kantonale Beschwerdeverfahren. Der Bundesgesetzgeber hat davon abge-
sehen, den Kantonen insofern Vorgaben zu machen. Ebenso wenig hat er
den Kantonsregierungen förmlich eine Verordnungskompetenz eingeräumt,
damit diese das Beschwerdeverfahren (vorläufig) auf dem Verordnungsweg
regeln könnten (vgl. BGE 134 I 125 E. 3.4, mit Beispielen für die Einräumung
einer solchen Verordnungskompetenz auf Bundesebene). Hätte der Bundes-
gesetzgeber es für erforderlich gehalten, das Rechtsmittelverfahren auf be-
stimmte Weise zu regeln, um zu verhindern, dass die Umsetzung von
Art. 71a EnG auf kantonaler Ebene vereitelt wird, hätte er entsprechende
Vorgaben gemacht. Indem er insofern nichts geregelt hat, erscheint ein ein-
stufiger Instanzenzug gerade nicht als notwendig für die Umsetzung des
Bundesrechts. Anders will der Bundesgesetzgeber im sog. Beschleuni-
gungserlass vorgehen, einer weiteren Änderung des EnG, die momentan im

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 15
Parlament beraten wird. Diese zielt darauf ab, die Verfahren für die Planung,
den Bau, die Erweiterung und die Erneuerung von grossen Anlagen zur Er-
zeugung von Elektrizität oder Wärme aus erneuerbaren Energien zu verein-
fachen und damit zu beschleunigen (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Än-
derung des EnG, in BBl 2023 1602 [nachfolgend: Botschaft Beschleuni-
gungserlass] S. 2 f.). Dafür sieht der Entwurf des Bundesrats für Anlagen
von nationalem Interesse namentlich ein kantonales konzentriertes Plange-
nehmigungsverfahren vor. Um das neue Bundesrecht sofort operabel zu ma-
chen, soll den Kantonen die Kompetenz eingeräumt werden, das Verfahren
vorübergehend, bis zum Inkrafttreten der kantonalen Gesetzesbestimmun-
gen, auf Verordnungsstufe zu regeln. Zudem soll der Rechtsmittelweg ver-
kürzt werden, indem es nur (noch) eine kantonale Rechtsmittelinstanz, das
obere kantonale Gericht, geben und eine Behandlungsfrist bei Rechtsmittel-
verfahren von 180 Tagen im Sinn einer Ordnungsfrist eingeführt werden soll
(vgl. Botschaft Beschleunigungserlass S. 11, 13 ff., insb. 17 f.). Dies zeigt,
dass der Bundesgesetzgeber den Kantonen eine Verordnungskompetenz
einräumt und Vorgaben zum kantonalen Rechtsmittelweg macht, wenn er es
zur Umsetzung von Bundesrecht für erforderlich hält.
2.6.2
Nach dem Gesagten enthalten Art. 71a EnG und die Ausführungsbe-
stimmungen in der EnV keine Vorgaben zum Instanzenzug bzw. zur Zustän-
digkeit im kantonalen Beschwerdeverfahren. Mit anderen Worten wird den
Kantonen insofern ein Handlungsspielraum belassen. Art. 88 Abs. 3 KV soll
dem Regierungsrat gerade nicht die Möglichkeit einräumen, solche Spiel-
räume auf dem Verordnungsweg auszuschöpfen.
2.6.3
Das Ziel des Bundesgesetzgebers, mit Art. 71a EnG den Zubau von
Photovoltaik-Grossanlagen im alpinen Raum zu vereinfachen und beschleu-
nigen, führt nicht dazu, dass ein einstufiger kantonaler Instanzenzug notwen-
dig wäre. Zunächst wird das Bewilligungsverfahren, einschliesslich des Be-
schwerdeverfahrens, bereits und insbesondere durch die erleichterten Be-
willigungsvoraussetzungen vereinfacht und beschleunigt. Von diesen kön-
nen Projekte profitieren, die bis zum 31. Dezember 2025 öffentlich aufgelegt
werden. Die Ausgestaltung des Instanzenzugs ist insofern nicht massge-
bend. Eine Verkürzung des Rechtsmittelwegs ist zudem nicht die einzige

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 16
Möglichkeit, das Beschwerdeverfahren und damit das ganze Bewilligungs-
verfahren zu beschleunigen. Möglich wären beispielsweise auch Behand-
lungsfristen für die Beschwerdeinstanzen oder Vorgaben, wonach die Be-
schwerdeinstanzen möglichst selber in der Sache entscheiden (vgl. Art. 14c
Abs. 4 des Entwurfs zur Änderung des EnG [Beschleunigungserlass], in BBl
2023 1603; vorne E. 2.6.1). Auch wenn der Regierungsrat solche andere
Massnahmen für weniger effektiv hält (vorne E. 2.4 a.E.), erscheint mit Blick
auf diese die Verkürzung des Instanzenzugs auch im Licht des verfolgten
Ziels des Bundesgesetzgebers nicht notwendig. Ohnehin ist zweifelhaft, ob
es tatsächlich zu einer Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens führt,
wenn das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Beschwerdeinstanz ein-
gesetzt wird, hat sich der zweistufige Modellinstanzenzug in der bernischen
Verwaltungsrechtspflege doch «ausgesprochen bewährt» (vgl. Herzog/
Daum, a.a.O., Einl. N. 72; vgl. auch Ruth Herzog, a.a.O., Art. 74 N. 6 betref-
fend den Rechtsmittelzug gegen kommunale Akte). Als erste und einzige
kantonale Beschwerdeinstanz müsste das Verwaltungsgericht alle Abklärun-
gen und Beweismassnahmen, die normalerweise auf Stufe der Vorinstanz
erledigt werden, selber vornehmen, was erfahrungsgemäss mit erheblichem
Arbeits- und Zeitaufwand verbunden ist. Zudem verfügt es nicht über die ver-
tieften Fachkenntnisse der Vorinstanzen (Fachdirektionen), die grundsätz-
lich näher an der Sache sind (vgl. Herzog/Daum, a.a.O., Einl. N. 44 f.), wes-
halb die Sache bisweilen zu weiteren Abklärungen und neuer Verfügung an
die verfügende Behörde zurückgewiesen werden müsste. Mit dem einstufi-
gen Instanzenzug geht zudem die Filterfunktion der ersten Beschwerdein-
stanz verloren (vgl. Vortrag EV Art. 6 S. 7; vgl. auch betreffend Vergaberecht
Auswertung Vernehmlassungsverfahren zum Gesetz über den Beitritt zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
[IVöBG]
vom
18.11.2020
Ziff. 71
S. 24 f.,
einsehbar
unter:
 , Rubriken «Themen/Öffentliches Beschaffungswesen/
Neues Beschaffungsrecht»). Der Regierungsrat geht bei seiner Argumenta-
tion bezüglich Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens davon aus, dass
grundsätzlich der gesamte Instanzenzug durchschritten wird, was in der Pra-
xis jedoch oft nicht zutrifft. Im Übrigen erscheint das Ziel, bis Ende 2025 mit
den Anlagen teilweise Strom ins Netz einzuspeisen, selbst mit einem einstu-
figen kantonalen Instanzenzug «deutlich erschwert» und kaum erreichbar,
wenn es zu Beschwerden kommt (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 17
22.5.2024 zur Interpellation Nr. 24.3357 von Nationalrätin Gabriela Suter
«Fristverlängerung für ‹Solar-Express›-Fotovoltaikanlagen?»; vgl. auch
Abegg/Streiff/Trajkova, Energieanlagen im Konflikt mit dem Natur- und Hei-
matschutz, Schweizerische Baurechtstagung 2023, S. 51 ff., 70). Das war
auch dem Bundesgesetzgeber bewusst. So wurde die Vorlage in der Bera-
tung unter anderem als «extrem befristet» bezeichnet (vgl. AB S 2022 S. 741
[Votum Bundesrätin Sommaruga]). Die Änderung des EnG zielte auf «bereits
initiierte Projekte» ab, die «innert kürzester Frist verwirklich[t]» werden kön-
nen bzw. auf «Anlagen […], die weit fortgeschritten sind und die man jetzt
einfach bauen soll». Die erleichterten Bewilligungsvoraussetzungen sollten
helfen, blockierte Projekte wieder voranzutreiben (vgl. AB S 2022 S. 718 und
741 [Voten Rieder und Bundesrätin Sommaruga]; AB N 2022 S. 1700 [Votum
Vincenz-Stauffacher]). Für Projekte, welche die knappen Fristen nach
Art. 71a EnG nicht einhalten können, sind andere, unbefristete Gesetzesän-
derungen erlassen worden (vgl. Bundesgesetz vom 29. September 2023
über eine sichere Stromversorgung mit erneuerbaren Energien [Änderung
des EnG und des Stromversorgungsgesetzes; AS 2024 679], das am
1.1.2025 in Kraft getreten ist) bzw. in Beratung (vgl. zum sog. Beschleuni-
gungserlass vorne E. 2.6.1). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass nicht
unumstritten ist, ob im Sommer/Herbst 2022 für den bevorstehenden Winter
tatsächlich von einer drohenden Strommangellage auszugehen war, die als
Grund für die Dringlichkeit von Art. 71a EnG angegeben wurde. So hat das
Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil betreffend das Reservekraftwerk
Birr festgehalten, dass das Vorliegen einer Energiemangellage im Dezember
2022 nicht als erstellt angesehen werden konnte. Das UVEK habe nicht dar-
gelegt, gestützt auf welche Tatsachen und Annahmen über die voraussicht-
liche Versorgung mit elektrischer Energie der Bundesrat auf das Vorliegen
einer schweren Mangellage geschlossen habe. Eine solche war jedoch Vo-
raussetzung für den Erlass der Betriebsverordnung für das Reservekraft-
werk, weshalb sich die Verordnung als rechtswidrig erwies (vgl. BV-
Ger A-1706/2023 vom 19.2.2024, in ZBl 2024 S. 430 E. 8 mit Kommentar
von Andreas Glaser; eine drohende Strommangellage hingegen bejahend
etwa Peter Hettich, Rechtliche Massnahmen zur Verhinderung und Bewälti-
gung einer Strom- und Gasmangellage, in ZBl 2022 S. 650 ff., 651 und
653 f.; ebenso AB N 2022 S. 1700 [Votum Vincenz-Stauffacher für die Kom-
mission für Umwelt, Raumplanung und Energie]). Wenn aber die drohende

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 18
Strommangellage als Hintergrund des dringlich erklärten Art. 71a EnG nicht
klar vorlag, kann das mit der Bestimmung verfolgte Ziel nicht genügen, um
für deren Umsetzung auf kantonaler Ebene die Verkürzung des kantonalen
Instanzenzugs als erforderlich zu erachten. Gleich verhält es sich betreffend
die Einräumung der vollen Kognition für das Verwaltungsgericht (vgl. Art. 6
Abs. 2 EV Photovoltaik-Grossanlagen), die Folge des einstufigen Instanzen-
zugs ist.
2.6.4
Zusammengefasst ist die Notwendigkeit, Art. 71a EnG als übergeord-
netes Recht umzusetzen, in Bezug auf Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanlagen
zu verneinen. Die Verkürzung des Instanzenzugs und die Einräumung der
vollen Kognition erweist sich mangels entsprechender bundesrechtlicher
Vorgaben nicht als erforderlich im Sinn von Art. 88 Abs. 3 KV für die Ein-
führung des Bundesrechts auf kantonaler Ebene. Anders präsentierte sich
die Situation bei der Verordnung vom 18. März 2009 über die richterliche
Überprüfung von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AuZMV; BAG 09-
036; in Kraft vom 1.4.2009 bis 31.12.2009, vgl. Art. 100 Ziff. 1 des Gesetzes
vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]), die der Regierungsrat ebenfalls
gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV erliess. Mit dieser Verordnung regelte er für
die Zeit bis zum Inkrafttreten des ordentlichen Rechts die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz gegen ausländerrechtliche
Haftentscheide. Er erfüllte damit die bundesrechtliche Vorgabe von Art. 86
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), wonach die Kantone obere Ge-
richte als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts einzusetzen haben,
nachdem das Bundesgericht die bisherige kantonale Regelung als ungenü-
gend beurteilt hatte (vgl. BVR 2010 S. 145 E. 1.1.1 f.). In diesem Fall enthielt
das Bundesrecht somit klare Vorgaben, das kantonale Beschwerdeverfah-
ren neu zu regeln. Anders als im vorliegenden Fall war eine Verordnung ge-
stützt auf Art. 88 Abs. 3 KV daher zulässig, zumal Art. 130 Abs. 4 BGG aus-
drücklich vorsieht, dass bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung im
Sinn von Art. 86 Abs. 2 BGG die Kantone die Ausführungsbestimmungen in
die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse kleiden können, soweit dies
zur Einhaltung der Umsetzungsfristen nach Art. 130 Abs. 1 bis 3 BGG not-
wendig ist.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 19
2.7
Nach dem Gesagten erweist sich die Regelung von Art. 6 EV
Photovoltaik-Grossanlagen nicht als notwendig für die Einführung überge-
ordneten Rechts. Die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 3 KV für Dringlich-
keitsverordnungen sind somit nicht erfüllt. Art. 6 EV Photovoltaik-Grossanla-
gen stellt demnach keine genügende Grundlage dar, um das Verwaltungs-
gericht in Bewilligungsverfahren betreffend Photovoltaik-Grossanlagen als
einzige kantonale Beschwerdeinstanz vorzusehen. Die Bestimmung ist nicht
anzuwenden (vgl. vorne E. 2.1). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde nicht zuständig.
3.
Zu prüfen ist, wie das Bewilligungs- bzw. Beschwerdeverfahren stattdessen
weiterzuführen ist.
3.1
Die Zuständigkeit der Regierungsstatthalterin als Bewilligungs- und
Leitbehörde betreffend Photovoltaik-Grossanlagen hat der Regierungsrat
ebenfalls in der dringlichen Einführungsverordnung geregelt (vgl. Art. 3 EV
Photovoltaik-Grossanlagen; vorne E. 1.4). Der Bund gibt mit Art. 71a Abs. 3
EnG vor, dass die Baubewilligung zwingend durch den Kanton erfolgen
muss. Kommunale Behörden, die im Kanton Bern neben den Regierungs-
statthalterinnen und Regierungsstatthalter Baubewilligungsbehörde sind
(vgl. Art. 33 BauG), kommen bei Photovoltaik-Grossanlagen aufgrund der
bundesrechtlichen Vorgaben als Baubewilligungsbehörde nicht infrage. In-
sofern muss daher geregelt werden, welche kantonale Behörde zuständig
ist; ansonsten kommt die subsidiäre Regelung von Art. 9g EnV zur Anwen-
dung, wonach die kantonale Bewilligung durch die Behörde nach Art. 25
Abs. 2 RPG erteilt wird, im Kanton Bern das AGR (vorne E. 2.4). Der Ver-
ordnungsgeber wollte mit dieser Bestimmung verhindern, dass sich Verfah-
ren in die Länge ziehen, weil die Zuständigkeiten im Kanton nicht geregelt
sind. Es bestand jedoch keinerlei Absicht, die Kantone daran zu hindern, die
von ihnen als sachgerecht erachtete Kompetenzordnung festzulegen (Erläu-
ternder Bericht UVEK Art. 9g S. 4). Der Kanton Bern erachtete das AGR als
nicht geeignet, ein effizientes, korrektes und schnelles Verfahren für die Be-
willigung von Photovoltaik-Grossanlagen durchzuführen; es verfüge nicht

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 20
über genügend fachliche Ressourcen für die Durchführung eines Baubewil-
ligungsverfahrens als Leitbehörde (vgl. Vortrag EV Art. 3 S. 4). Um der bun-
desrechtlichen Vorgabe einer kantonalen Bewilligungsbehörde nachzukom-
men, musste daher insofern eine neue Regelung getroffen werden; eine sol-
che war mit anderen Worten notwendig zur Umsetzung von Art. 71a Abs. 3
EnG und Art. 9g EnV. Die Ausführungsbestimmungen zu Art. 71a EnG, na-
mentlich Art. 9g EnV betreffend die Zuständigkeit der Kantone, wurden erst
am 17. März 2023 beschlossen, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt klar war,
dass nicht die ordentlichen Baubewilligungsbehörden für den Entscheid über
Photovoltaik-Grossanlagen zuständig sein würden. Da ab Sommer oder
Herbst 2023 Gesuche für Photovoltaik-Grossanlagen erwartet wurden,
reichte die Zeit nicht, um die zuständige kantonale Baubewilligungsbehörde
im ordentlichen Gesetzgebungsprozess festzulegen, zumal damals im Kan-
ton Bern die Dringlicherklärung von Gesetzen als mögliche Alternative noch
nicht bestand (vgl. Art. 74a KV; BAG 24-018; in Kraft seit 3.3.2024). Damit
ist auch die zeitliche Dringlichkeit der Regelung von Art. 3 EV Photovoltaik-
Grossanlagen zu bejahen. Zu beachten ist zudem, dass die als Leitbehörde
bestimmten Regierungsstatthalterinnen und -statthalter ohnehin ordentliche
Baubewilligungsbehörde sind für Baugesuche in Gemeinden mit weniger als
10'000 Einwohnerinnen und Einwohnern (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 BauG).
Das Baubewilligungsverfahren wird somit nur insofern auf dem Verord-
nungsweg abgeändert, als Gemeinden als Baubewilligungsbehörden
gemäss bundesrechtlicher Vorgabe ausgeschlossen werden, was einen weit
weniger starken Eingriff in die Verfahrensorganisation darstellt als die Ab-
weichung vom Modellinstanzenzug im Beschwerdeverfahren. Nach dem Ge-
sagten sind die Voraussetzungen erfüllt, damit der Regierungsrat die Zustän-
digkeit für das Baubewilligungsverfahren gestützt auf Art. 88 Abs. 3 KV in
einer Verordnung regeln konnte. Art. 3 EV Photovoltaik-Grossanlagen er-
weist sich als genügende Rechtsgrundlage. Die Regierungsstatthalterin war
demnach zuständig für den Gesamtentscheid vom 3. Mai 2024.
3.2
Zu prüfen ist schliesslich, wer zuständig ist für die Beschwerde gegen
den angefochtenen Gesamtentscheid. Wie gesehen, ist Art. 6 EV Photovoltaik-
Grossanlagen betreffend die Rechtspflege bei solchen Bauvorhaben nicht
anwendbar, weshalb der ordentliche, formellgesetzlich geregelte Beschwer-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 21
deweg bei Bauentscheiden zur Anwendung kommt. Für die Beschwerde ge-
gen den Gesamtentscheid der Regierungsstatthalterin ist somit die BVD zu-
ständig (vgl. Art. 40 Abs. 1 BauG; vorne E. 1.2).
3.3
Hält sich die angerufene Behörde für unzuständig, so leitet sie die
Eingabe gemäss Art. 4 Abs. 1 VRPG an die zuständige Verwaltungs- oder
Verwaltungsjustizbehörde weiter. In Verfahren, in welchen eine derartige
Pflicht zur Weiterleitung besteht, wird mit dem negativen Entscheid über die
Zuständigkeit das Verfahren nur für das Verwaltungsgericht, nicht jedoch für
die Parteien abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht stellt in solchen Fällen
seine fehlende Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid fest und leitet die
Eingabe an die zuständige Behörde weiter. Nur wenn die Weiterleitung aus-
ser Betracht fällt, etwa mangels Zuständigkeit einer anderen Behörde, er-
kennt das Verwaltungsgericht in einem verfahrensabschliessenden Endent-
scheid auf Nichteintreten (BVR 2013 S. 354 [VGE 2012/301 vom 14.2.2013]
nicht publ. E. 3 mit Hinweisen; VGE 2020/372 vom 29.10.2020 E. 3.1; Michel
Daum, a.a.O., Art. 4 N. 9, Art. 61 N. 19). Im vorliegenden Fall ist demnach
die fehlende Zuständigkeit festzustellen und die Eingabe an die BVD als zu-
ständige Beschwerdeinstanz weiterzuleiten. Wegen seiner grundsätzlichen
Bedeutung fällt das Verwaltungsgericht diesen Zuständigkeitsentscheid in
Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. a GSOG).
4.
Die Regierungsstatthalterin hat ihren Gesamtentscheid mit einer Rechtsmit-
telbelehrung an das Verwaltungsgericht versehen. Den Parteien dürfen aus
einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen (vgl.
Art. 44 Abs. 6 VRPG; Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 50, 54 und 58). Nach
den vorstehenden Ausführungen war die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbe-
lehrung für die Beschwerdeführenden nicht ohne weiteres erkennbar. Auf
das Erheben von Verfahrenskosten ist daher wegen besonderer Umstände
zu verzichten (vgl. Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2013 S. 582 E. 3; Ruth Her-
zog, a.a.O., Art. 108 N. 22). Die Parteien sind nicht anwaltlich vertreten, wes-
halb keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden sind (Art. 108 Abs. 3
i.V.m. Art. 104 VRPG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 22
5.
Gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die funktionelle Zu-
ständigkeit ist gemäss Art. 82 ff. und Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (vgl. BGE 138 III 558 E. 1.3).
Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92
Abs. 2 BGG).
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Be-
schwerde wird verneint. Die Beschwerde vom 28. Mai 2024 wird zur wei-
teren Behandlung an die Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
weitergeleitet.
2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gespro-
chen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- wird den Be-
schwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurücker-
stattet.
3. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Beschwerdegegnerin
- Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental
- Einwohnergemeinde Oberwil im Simmental
- Einwohnergemeinde Rüschegg
- Bundesamt für Umwelt
- Bundesamt für Raumentwicklung
und mitzuteilen:
- Bundesamt für Energie
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.01.2025, Nr. 100.2024.156U,
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenhei-
ten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.