be_verwaltungsgericht · 100 2022 321 · 2022-11-23 · de

Betriebsbewilligung; vorsorgliche Massnahmen (Verfügung der Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern vom 19. Oktober 2022; A2022-006T5) | Vorsorgl.Massnahme/Zwischenentscheid

100.2022.321U
HAT/SES/SPR
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 23. November 2022
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Gerichtsschreiberin Seiler 
1. A.________ GmbH
2. B.________
Beschwerdeführerinnen
gegen
Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern
Rechtsabteilung, Münsterplatz 3a, Postfach, 3000 Bern 8
betreffend Betriebsbewilligung; vorsorgliche Massnahmen (Verfügung der 
Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern vom 
19. Oktober 2022; A2022-006T5)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2022, Nr. 100.2022.321U, 
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Prozessgeschichte:
A.
Die 
A.________ 
GmbH 
ist 
Eigentümerin 
der 
Parzelle 
…-Gbbl. 
Nr. 1.________ auf der ein Restaurant steht. Der Pavillon mit den 
Innenräumen des Restaurants befindet sich in der Hotelzone, während die 
restliche Fläche der Parzelle, namentlich auch die Aussensitzplätze des 
Restaurants, in der Freihaltezone gemäss Gesetz vom 6. Juni 1982 über 
See- und Flussufer (SFG; BSG 704.1) liegt. Am 29. Juni 2022 erteilte die 
Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Thun B.________ als 
verantwortlicher Person eine unbefristete Betriebsbewilligung A für 30 Sitz-
plätze im Innenbereich. Für die ebenfalls beantragte Nutzung der Aussen-
sitzplätze erteilte sie eine bis zum 30. September 2022 befristete gastge-
werbliche Einzelbewilligung F, verweigerte aber eine unbefristete Bewilli-
gung mangels Zonenkonformität der Aussenfläche des Restaurants. 
Dagegen erhob die A.________ GmbH am 7. Juli 2022 Beschwerde bei der 
Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern (WEU). Dabei 
beantragte sie unter anderem, es sei festzustellen, dass die Nutzung der 
Aussensitzplätze für die Dauer des Verfahrens gestattet sei. 
B.
Die WEU beteiligte B.________ von Amtes wegen am Verfahren und 
verlängerte am 11. August 2022 im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die 
gastgewerbliche 
Einzelbewilligung 
F, 
mithin 
die 
Nutzung 
der 
Aussensitzplätze, um einen Monat bis Ende Oktober 2022. Darüber hinaus, 
d.h. für die restliche Dauer des Verfahrens, wies sie das Gesuch ab. Diese 
Zwischenverfügung blieb unangefochten.
C.
Mit Schlussbemerkungen im Hauptverfahren vom 26. September 2022 be-
antragten die A.________ GmbH und B.________ (erneut) sinngemäss, den 


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Betrieb der Aussensitzplätze als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des 
Verfahrens zu bewilligen. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 wies die 
WEU dieses Gesuch ab. 
D.
Dagegen haben die A.________ GmbH und B.________ am 24. Oktober 
2022 gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und beantragt, 
die Bewirtung auch der Aussensitzplätze bis zum Ausgang des Verfahrens 
zu erlauben. 
Das gleichzeitig gestellte Begehren, diese vorsorgliche Massnahme sei «we-
gen der absoluten Dringlichkeit» als Superprovisorium anzuordnen, hat der 
Abteilungspräsident mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 abgewiesen.
Mit Vernehmlassung vom 8. November 2022 beantragt die WEU, die Be-
schwerde sei abzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Geset-
zes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 
155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und 
Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Angefochten ist eine Zwi-
schenverfügung, mit der die WEU die Verlängerung bzw. Neuanordnung vor-
sorglicher Massnahmen verweigerte (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VPRG). Diese 
Verfügung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selbst (Art. 75 
Bst. a VRPG im Umkehrschluss). In der Hauptsache ist strittig, ob die Regie-
rungsstatthalterin das Gesuch um Erteilung einer unbefristeten gastgewerb-
lichen Betriebsbewilligung A für den Aussenbereich des Restaurants zu 
Recht verweigert hat (vgl. vorne Bst. A). Solche Verfügungen unterliegen in 


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zweiter Instanz der Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Somit steht 
auch gegen die angefochtene Zwischenverfügung der WEU grundsätzlich 
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl. auch VGE 2022/262 vom 
9.11.2022 [noch nicht rechtskräftig] E. 1.1).
1.2
Zwischenverfügungen, die weder die Zuständigkeit noch den Aus-
stand oder die Ablehnung betreffen, sind nach Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 
Abs. 3 Bst. a VRPG unter anderem dann selbstständig anfechtbar, wenn sie 
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
1.2.1
Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 61 Abs. 3 
Bst. a VRPG wird praxisgemäss bejaht, wenn die beschwerdeführende Par-
tei ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abände-
rung der Zwischenverfügung hat, wobei kein irreparabler Schaden erforder-
lich ist. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der sofortigen Anfech-
tung der Zwischenverfügung ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger 
Endentscheid für die betroffene Person nicht jeden Nachteil zu beseitigen 
vermag. Dabei genügt auch ein tatsächliches – etwa bloss wirtschaftliches – 
Interesse, soweit es für die betroffene Person nicht nur darum geht, eine 
Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung 
des Verfahrens zu verhindern. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil 
muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt 
(BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1 mit Hinweisen).
1.2.2
Die Beschwerdeführerinnen äussern sich nicht ausdrücklich zur Zu-
lässigkeit der Beschwerde bzw. dem Vorliegen eines nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteils. Die Beschwerdeführerin 2 macht aber geltend, durch die 
Schliessung der Terrasse während des Verfahrens auch im Winter erhebli-
che Umsatzeinbussen in Kauf nehmen zu müssen. Sie müsse Personal ent-
lassen und allenfalls mit einer Betriebsschliessung rechnen (Beschwerde 
Ziff. 4). Zwar können nicht unerhebliche finanzielle Einbussen, gerade wenn 
sie auch zu Personalentlassungen oder gar einer Betriebsschliessung zu 
führen drohen, grundsätzlich einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
begründen (VGE 2022/262 vom 9.11.2022 [noch nicht rechtskräftig] 
E. 1.2.2). Die Beschwerdeführerin 2 macht aber bloss pauschale Aussagen 
und nennt insbesondere keine konkreten Zahlen. Zwar ist nicht ausgeschlos-
sen, dass auch in der kälteren Jahreszeit einzelne Gäste sich auf die Ter-


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rasse setzen und konsumieren möchten, zumal die Beschwerdeführerin 2 
Decken zur Verfügung stellen will. Es liegt aber nicht ohne weiteres auf der 
Hand, dass der dabei erzielte Umsatz massgeblich ins Gewicht fällt. Ob die 
geltend gemachten Nachteile genügen, ist daher fraglich, kann mit Blick auf 
die folgenden Erwägungen aber offenbleiben. 
1.3
Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren 
betreffend vorsorgliche Massnahmen teilgenommen und sind mit ihren An-
trägen nicht durchgedrungen, womit sie formell legitimiert sind (Art. 79 
Abs. 1 Bst. a VRPG). Die Beschwerdeführerin 2 ist durch die angefochtene 
Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges aktuelles und 
praktisches Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 
Bst. b und c VRPG). Die Beschwerdeführerin 1 ist als Vermieterin der Räum-
lichkeiten demgegenüber nur indirekt vom Zwischenentscheid betroffen. Ob 
sie dennoch zur Beschwerde befugt ist, muss nicht abschliessend geklärt 
werden, zumal sie mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen Rechte geltend 
macht (vgl. dazu Michel Daum bzw. Michael Pflüger, in Herzog/Daum 
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 40 
bzw. Art. 79 N. 2 i.V.m. Art. 65 N. 3). Die Bestimmungen über Form und Frist 
sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde 
ist (unter Vorbehalt von E. 1.2.2 hiervor) einzutreten.
1.4
Zur Beurteilung der Beschwerde ist der Einzelrichter zuständig 
(Art. 56 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation 
der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Er 
überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 
Bst. a und b VRPG). 
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die WEU zu Unrecht, darauf verzichtet hat, die 
bis Ende Oktober 2022 geltenden vorsorglichen Massnahmen zu verlängern 
bzw. neu anzuordnen. 
2.1
Die instruierende Behörde kann, unter anderem zum Schutz erhebli-
cher öffentlicher oder privater Interessen, auf Antrag oder von Amtes wegen 


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vor dem Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids vorsorgliche Mass-
nahmen anordnen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a). Ob einstweilige Anordnungen ge-
boten sind, ist unter Abwägung aller in Betracht fallender Interessen zu ent-
scheiden. In dieser Interessenabwägung können auch die Erfolgsaussichten 
in der Hauptsache beleuchtet werden. Diese fallen praxisgemäss allerdings 
nur ins Gewicht, wenn der Prozessausgang – anders als hier – eindeutig 
erscheint (BVR 2012 S. 145 E. 3.1; zum Ganzen Daum/Rechsteiner, in 
Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, 
Art. 27 N. 18). Auf jeden Fall ist beim einstweiligen Rechtsschutz besondere 
Zurückhaltung geboten, wenn damit die mit dem Hauptverfahren ange-
strebte Rechtsfolge vorweggenommen wird, ohne dass eine nahezu sichere 
(positive) Prognose über den Ausgang des Verfahrens gestellt werden 
könnte (vgl. zum Ganzen VGE 2022/262 vom 9.11.2022 [noch nicht rechts-
kräftig] E. 2.1). 
2.2
Vorsorgliche Massnahmen können von Amtes wegen oder auf Antrag 
abgeändert oder aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen zu ihrem 
Erlass ganz oder teilweise dahingefallen sind (Art. 27 Abs. 2 VRPG). Dem 
Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kommt damit im Unterschied zu 
Beurteilung der Hauptsache nur beschränkte Rechtskraft zu. Das gilt auch, 
soweit der provisorische Rechtsschutz verweigert wurde. Es steht der ge-
suchstellenden Person frei, jederzeit ein neues Begehren zu stellen, wenn 
sie neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringen kann oder 
wenn sich die Sachlage verändert hat (Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 
N. 48 und 50). 
2.3
Beim Entscheid über vorsorgliche Massnahmen steht den zuständi-
gen Behörden ein erheblicher, von den Rechtsmittelbehörden zu beachten-
der Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (Daum/Rechsteiner, a.a.O., 
Art. 27 N. 5 mit Hinweisen).
3.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2022, Nr. 100.2022.321U, 
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3.1
Mit Verfügung vom 11. August 2022 liess die WEU die Nutzung der 
Terrasse im Sinn einer vorsorglichen Massnahme bis Ende Oktober 2022 zu 
und begründete dies wie folgt: Die Aussensitzplätze würden einen wesentli-
chen Teil der gesamthaft zur Verfügung stehenden Fläche ausmachen und 
seien für den Gastgewerbebetrieb daher von erheblicher wirtschaftlicher Be-
deutung. Die Beschwerdeführerin 2 habe daher ein beträchtliches Interesse, 
die Sitzplätze während der Dauer des Verfahrens zu bewirten, zumal die 
Nutzung der Aussenfläche über längere Zeit geduldet bzw. der vormaligen 
Inhaberin der Betriebsbewilligung sogar bewilligt worden war. Es sei aber zu 
berücksichtigen, dass das Interesse an der Bewirtung der Aussensitzplätze 
gegen Jahresende deutlich abnehmen dürfte, auch wenn diese das ganze 
Jahr hindurch genutzt würden; spätestens ab November sei es nicht mehr 
als überwiegend zu bezeichnen (Vorakten 3A pag. 55 f.). Die Beschwerde-
führerinnen haben diese Verfügung akzeptiert. 
3.2
In der hier angefochtenen Verfügung vom 19. Oktober 2022 hat die 
Vorinstanz erwogen, die Sachlage präsentiere sich im Wesentlichen gleich 
wie bereits im August 2022. Weiterhin bestehe ein gewichtiges öffentliches 
Interesse an der Durchsetzung der Bau-, Lärm- und Gewässerschutzgesetz-
gebung. Es sei Sache der Beschwerdeführerinnen, ein diese Interessen 
überwiegendes (privates oder öffentliches) Interesse am Erlass vorsorglicher 
Massnahmen darzutun und mit konkreten Beweismitteln zu belegen. Die 
pauschale Behauptung, die Aussensitzplätze würden das ganze Jahr drin-
gend benötigt, genüge nicht, zumal der Betrieb im Innenbereich weiterhin 
zulässig sei. Dass Mobiliar eingelagert werden müsse und fehlende Stühle 
und Tische «einen traurigen Eindruck abgeben» würden, reiche ebenso we-
nig. Selbst wenn auch im Winter mit dem Aussenbereich gewisse Einnah-
men erzielt werden könnten, überwiege dies die öffentlichen Interessen nicht 
(angefochtene Verfügung vom 19.10.2022 S. 4).
3.3
Diese Erwägungen der Vorinstanz überzeugen ohne weiteres: Na-
mentlich ist gegenüber August 2022 keine zu Gunsten der Beschwerdefüh-
rerinnen veränderte Sachlage ersichtlich. Deren Einwand, sie hätten mit ei-
nem Entscheid in der Sache bis Ende Oktober gerechnet, weshalb sich die 
Umstände nun, da dieser ausgeblieben sei, verändert hätten, ist unbehelf-
lich. Dass der Verfahrensgang nicht den Vorstellungen der Beschwerdefüh-


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.11.2022, Nr. 100.2022.321U, 
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rerinnen entspricht, ändert an den allein massgebenden objektiven Umstän-
den nichts. Aus den Akten ergibt sich zudem nicht, dass die WEU den Be-
schwerdeführerinnen entsprechende Zusicherungen gemacht hätte (vgl. 
auch Vernehmlassung vom 8.11.2022 Ziff. 4). Im Gegenteil, hat sie doch be-
reits in der Verfügung vom 11. August 2022 für den über den 31. Oktober 
2022 hinausgehenden Zeitraum eine Interessenabwägung zu Ungunsten 
der Beschwerdeführerinnen vorgenommen; daraus folgt zumindest implizit, 
dass das Verfahren länger dauern kann. Es ist daher nicht zu beanstanden, 
dass die WEU in Bezug auf das erneute Ersuchen der Beschwerdeführerin-
nen die Bewirtung der Aussensitzplätze vorsorglich zu bewilligen, von einer 
unveränderten Sachlage ausgegangen ist. Es bestand mithin kein Anlass, 
auf ihre Verfügung vom 11. August 2022 zurückzukommen bzw. neue vor-
sorgliche Massnahmen anzuordnen.
3.4
Es liegen denn auch keine neuen rechtserheblichen Beweismittel vor. 
Die Beschwerdeführerinnen verzichten weiterhin darauf, ihre Behauptung, 
wonach die Beschwerdeführerin 2 bei Schliessung des Aussenbereichs mit 
existenzbedrohenden Minderinnahmen rechnen müsste, was an sich ge-
wichtige persönliche Interessen darstellen könnte (VGE 23349 vom 4.7.2008 
E. 3.2.2), zu konkretisieren und zu belegen. Solche Auswirkungen liegen hier 
– zumindest für die Wintermonate – nicht auf der Hand (vorne E. 1.2.2). Die 
Güterabwägung der Vorinstanz überzeugt darum auch im Ergebnis. Von ei-
ner rechtsfehlerhaften Ermessenausübung kann nicht die Rede sein (vgl. 
zum Ermessens- und Beurteilungsspielraum der anordnenden Behörde und 
zur Kognition des Einzelrichters vorne E. 2.3 und 1.4). 
4.
Die angefochtene Zwischenverfügung hält der Rechtskontrolle stand. Die 
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdefüh-
rerinnen kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine an-
gefallen.
5.


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Gegen das vorliegende Urteil steht – wie in der Hauptsache – grundsätzlich 
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. 
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) offen (Einheit des Verfahrens; vgl. 
BGE 143 II 425 E. 1.3 mit Hinweisen). Da es sich um einen Zwischenent-
scheid in Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3), sind die 
(zusätzlichen) Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG zu beachten.
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'500.--, werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt.
3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerinnen
- Wirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion des Kantons Bern
und mitzuteilen:
- Regierungsstatthalteramt Thun
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 


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Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.