be_verwaltungsgericht · 100 2018 326 · 2018-12-18 · de
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

Submission; Zuschlag für die Objekte Neumarktstrasse (Sanierung und Neukonzeption Strassenraum) und General-Dufour-Strasse (Bushaltestelle/Erneuerung Deckbelag) (Entscheid des RSA Biel/Bienne vom 24. September 2018; vbv 20/2018) | Submission

100.2018.326U publiziert in BVR 2019 S. 201
ARB/SPA/KIB
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 18. Dezember 2018
Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa
Gerichtsschreiber Spring
A.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin
gegen
Einwohnergemeinde Biel/Bienne
Baudirektion, Abteilung Infrastruktur-Tiefbau, Zentralstrasse 49,
2501 Biel/Bienne
Beschwerdegegnerin 1
B.________ AG
handelnd durch die statutarischen Organe
Beschwerdegegnerin 2
und
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
Schloss, Hauptstrasse 6, Postfach 304, 2560 Nidau
betreffend Submission; Zuschlag für die Objekte C.________ und
D.________; (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne vom
24. September 2018; vbv 20/2018)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2018, Nr. 100.2018.326U,
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 7. Februar 2018 schrieb die Einwohnergemeinde (EG) Biel das Bau-
projekt C.________ sowie D.________ im offenen Verfahren aus. Innert
Frist gingen vier Angebote ein, darunter diejenigen der B.________ AG
Bern und der A.________ AG. Am 6. Juli 2018 erteilte die EG Biel der
B.________ AG Bern den Zuschlag.
B.
Hiergegen gelangte die zweitplatzierte A.________ AG am 19. Juli 2018 an
das Regierungsstatthalteramt (RSA) Biel/Bienne. Die Regierungsstatt-
halter-Stellvertreterin
wies
die
Beschwerde
mit
Entscheid
vom
24. September 2018 ab.
C.
Am
5. Oktober
2018
hat
die
A.________
AG
Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid
und die Zuschlagsverfügung der EG Biel seien aufzuheben und der
Zuschlag sei an sie zu vergeben. Gleichzeitig ersucht sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2018 hat der Abteilungspräsident der
EG Biel superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt.
Das RSA Biel/Bienne hat mit Eingabe vom 9. Oktober 2018 mitgeteilt, dass
es auf eine Vernehmlassung verzichte. Die EG Biel schliesst mit Be-
schwerdeantwort vom 22. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde.
Die B.________ AG Bern beantragt mit Beschwerdeantwort vom
22. Oktober 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Ebenfalls abzuweisen sei das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.

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Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom
11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]).
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 79 Abs. 1 VRPG be-
fugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Da die Beschwerdeführerin
am Verfahren vor der BVE beteiligt war und mit ihren Anträgen nicht durch-
gedrungen ist, sind die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 79 Abs. 1
Bst. a VRPG gegeben (formelle Beschwer). Als zweitplatzierte Anbieterin in
der strittigen Submissionssache ist sie vom angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt und verfügt zudem über ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung im Sinn von Art. 79 Abs. 1 Bst. b und c
VRPG, besteht doch eine reelle Chance, dass sie als preisgünstigste An-
bieterin selber den Zuschlag erhält (materielle Beschwer; vgl. BGE
141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.7 f.; VGE 2018/232 vom 15.11.2018 [noch
nicht rechtskräftig] E. 1.1, 2016/35 vom 29.2.2016 E. 1.2). Auf die im Übri-
gen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist – unter Vorbehalt
von E. 1.2 hiernach – einzutreten (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15
Abs. 2 der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März
2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]).
1.2
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschwer-
deentscheid der Regierungsstatthalter-Stellvertreterin vom 24. September
2018. Der Entscheid hat die Zuschlagsverfügung der EG Biel vom 6. Juli
2018 ersetzt; diese gilt als inhaltlich mitangefochten (sog. Devolutiveffekt
der Beschwerde; vgl. BVR 2010 S. 411 E. 1.4; s. auch BGE 136 II 539
E. 1.2). Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Zuschlagsverfü-

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gung der EG Biel beantragt, ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzu-
treten.
1.3
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14
Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 IVöB).
2.
2.1
Die EG Biel hat für die hier interessierende Beschaffung folgende
Zuschlagskriterien festgelegt: Angebotspreis (Gewichtung 60 %), techni-
scher Bericht und Bauprogramm (Gewichtung 20 %), Referenzen und Qua-
lifikation der Unternehmung (Gewichtung 10 %) sowie Referenzen und
Qualifikation Schlüsselpersonal (Gewichtung 10 %). Die Zuschlagskriterien
werden mit einer Note zwischen 1,00 (sehr schlecht) und 5,00 (sehr gut)
bewertet. Für die Preisbewertung gilt Folgendes (vgl. Ziff. 224.100 der be-
sonderen Bestimmungen zur Ausschreibung, unpag. Vorakten RSA, Be-
schwerdebeilage 5, in act. 3A1):
«Der Angebotspreis wird nach folgender Formel in Punkte umgerechnet:
- Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält 5 Punkte
- Die Angebote mit der Formel (1 + 4-mal günstigstes Angebot) dividiert
durch zu bewertendes Angebot = Punktzahl»
2.2
Die Beschwerdeführerin reichte mit Fr. 804'901.15 das tiefste Ange-
bot ein und belegte bei einer Gesamtnote von 4,80 den zweiten Platz (An-
gebotspreis 5,00, technischer Bericht und Bauprogramm 5,00, Referenzen
und Qualifikation der Unternehmung 4,00, Referenzen und Qualifikation
Schlüsselpersonal 4,00; vgl. auch zum Folgenden Offertenbewertung, un-
pag. Vorakten RSA, Beschwerdebeilage 3, in act. 3A1). Die Beschwerde-
gegnerin 2 offerierte zu Fr. 810'887.35 und erhielt mit einer Gesamtnote
von 4,88 den Zuschlag (Angebotspreis 4,97, technischer Bericht und Bau-
programm 5,00, Referenzen und Qualifikation der Unternehmung 5,00,
Referenzen und Qualifikation Schlüsselpersonal 4,00). Für die Bewertung
des Preiskriteriums wendete die EG Biel folgende Formel an (Preisformel
ohne Klammern):

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1+
4×tiefstes Angebot
zu bewertendes Angebot = Punktzahl
3.
3.1
Die Vergabebehörde hat bei der Bewertung der Zuschlagskriterien
insbesondere den Grundsatz der Transparenz zu beachten. Dieser ergibt
sich aus Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) sowie Art. 11 Bst. b
IVöB und ist vom Bundesgericht als allgemeines Prinzip des Submissions-
rechts anerkannt worden. Damit soll einerseits unter den Anbietenden ein
echter Wettbewerb gewährleistet und eine sparsame Verwendung der öf-
fentlichen Mittel ermöglicht werden. Andererseits verfolgt der Grundsatz der
Transparenz das Ziel, ein faires Vergabeverfahren sicherzustellen und Ma-
nipulationen von Seiten der Vergabebehörde zu verhindern. Um dieser
Zweckbestimmung Rechnung zu tragen und die notwendige Transparenz
des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, müssen die Zuschlagskriterien in
der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung klar und vollständig
festgesetzt werden (BGE 130 I 241 E. 5.1 [Pra 94/2005 Nr. 59], 125 II 86
E. 7c; BVR 2015 S. 564 E. 4.1, 2006 S. 500 E. 4.2, 2002 S. 453 E. 7c/aa;
VGE 2018/232 vom 15.11.2018 [noch nicht rechtskräftig] E. 2.2, 2016/291
vom 3.4.2017 E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 955 ff.; Martin Beyeler, Ziele und In-
strumente des Vergaberechts, 2008, N. 23 ff.). Die Bedeutung eines Zu-
schlagskriteriums ergibt sich aus dessen prozentualer Gewichtung und der
Bewertungsregel, wie die eingereichten Angebote benotet werden. Erst das
Zusammenspiel zwischen diesen beiden Vorgaben führt zur effektiven Ge-
wichtung eines Zuschlagskriteriums. Stellt der Preis ein Zuschlagskriterium
dar, muss bei den unter den Anwendungsbereich des ÖBG fallenden Be-
schaffungen vorgängig auch die Regel bekannt gegeben werden, wie der
Preis bewertet wird (Art. 2 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 ÖBG i.V.m. Art. 30
Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche
Beschaffungswesen [ÖBV; BSG 731.21]; vgl. auch Beat Denzler, Bewer-
tung der Angebotspreise, in BR 2004 Sonderheft Vergaberecht S. 20 ff.,
S. 20 f.). Der Vergabebehörde steht bei der Wahl von Bewertungsmetho-
den aus einer grossen Zahl von Möglichkeiten ein weites Ermessen zu, und

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das Gericht kann nur bei dessen Missbrauch oder Überschreitung eingrei-
fen (BVR 2015 S. 564 E. 4.2 f. mit Hinweisen).
3.2
Im Zusammenhang mit dem Preiskriterium hat das Bundesgericht
verschiedene Bewertungsformeln (auch Preiskurven genannt) als zulässig
erachtet, sofern dem Preis zusammen mit der Gewichtung im Ergebnis
genügend Bedeutung zukomme. Die Vergabebehörde darf jedoch nicht
nachträglich ein Benotungssystem wählen, das zu einer erheblichen Ab-
schwächung des Preiskriteriums führt, jedenfalls dann nicht, wenn dieses
bereits tief gewichtet worden ist (BGE 130 I 241 E. 6.1 f., 129 I 313 E. 9.2
[Pra 93/2004 Nr. 64]; BVR 2015 S. 564 E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N. 910 und 914; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in
Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 853).
Verwendet die Vergabebehörde ein an sich taugliches Preisbewertungs-
system, ist sie nicht davon entbunden, das Ergebnis im konkreten Fall auf
seine Sachgerechtigkeit hin zu prüfen. Eine nachträgliche Anpassung einer
Preisformel unter Berücksichtigung der konkret vorliegenden Angebote ist
gemäss Bundesgericht zulässig (vgl. BGer 2C_412/2007 vom 4.12.2007
E. 3.3; Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten,
Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 215 ff., N. 65).
3.3
Die Festsetzung der massgeblichen Zuschlags- und Unterkriterien
(samt Gewichtung und allfälligen Bewertungsregeln) ist für die Vergabebe-
hörde verbindlich. Sie hat die Angebote demnach ausschliesslich nach den
bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. Es wäre unzulässig, Gesichts-
punkte in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, die sich nicht
aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und eventuell Unter-
kriterien) ergeben (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 859). Die An-
bieterinnen dürfen darauf vertrauen, dass die Vergabebehörde die ausge-
wählten Beurteilungskriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch
versteht. Unklare Zuschlagskriterien sind nach dem Vertrauensprinzip aus-
zulegen, d.h. so, wie sie der angesprochene Kreis von Fachleuten verste-
hen durfte und musste (BVGer B-5504/2015 vom 29.10.2015 E. 6.4.2,B-
364/2014 vom 16.1.2015 E. 6.3.1, B-6837/2010 vom 16.11.2010 E. 4.3.4;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 861 f.). Auf den subjektiven Willen der
Vergabebehörde bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an

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(BGer 2C_1101/2012 vom 24.1.2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N. 566 f.; zum Ganzen VGE 2018/232 vom 15.11.2018 [noch nicht
rechtskräftig] E. 2.4; vgl. auch BGE 141 II 14 E. 7 zur Auslegung von Eig-
nungskriterien).
4.
Umstritten ist einzig die Bewertung des von der Beschwerdegegnerin 2
offerierten Preises mit der Note 4,97. Die Vorinstanz hat diese Note und
damit die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin 2 bestätigt.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Benotung entspreche
nicht dem «klaren Wortlaut und der mathematischen Formel» gemäss Aus-
schreibungsunterlagen. Unter Berücksichtigung der dort gesetzten Klam-
mern laute die korrekte und hier massgebliche Preisformel wie folgt
(Preisformel mit Klammern):
1+4×tiefstes Angebot
zu bewertendes Angebot = Punktzahl
Nach dieser Formel erziele die Beschwerdegegnerin 2 beim Preiskriterium
lediglich die Note 3,97 und liege mit einer Gesamtnote von 4,28 hinter der
Beschwerdeführerin. Die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gege-
bene Formel sei für die Vergabebehörde und die Anbietenden verbindlich.
Sie habe als Offerentin darauf vertraut, dass mit dieser Formel das tiefste
Angebot vorteilhaft benotet werde, was sie bei ihrem Angebot entspre-
chend berücksichtigt habe. Es gelte, ihr Vertrauen in die publizierte Formel
zu schützen, so wie sie von Dritten nach Treu und Glauben verstanden
werden muss. Die Preisformel sei klar formuliert und eröffne keinen Inter-
pretations- bzw. Ermessensspielraum. Eine nachträgliche Änderung sei
ausgeschlossen. Die Zuschlagskriterien seien im Übrigen «auftragsspezi-
fisch» festzulegen, weshalb für das Verständnis der Preisformel nicht auf
vergangene Ausschreibungen verwiesen werden könne (Beschwerde S. 6
ff.).
4.2
Die EG Biel als Vergabebehörde und die Beschwerdegegnerin 2
sind hingegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe die offensichtli-

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che Fehlerhaftigkeit der publizierten Formel erkennen können, zumal ihr die
korrekte Formel aus früheren Vergabeverfahren der Gemeinde bekannt
sein musste. Komme die Formel mit Klammern zur Anwendung, führe dies
dazu, dass jede noch so geringe preisliche Abweichung vom tiefsten Ange-
bot mit einer Note unter 4,00 bewertet werde. Auf diese Weise könne der
Abstand zu dem mit der Note 5,00 bewerteten tiefsten Angebot praktisch
nicht mehr wettgemacht werden und das Preiskriterium bekomme eine Be-
deutung, die nicht der festgelegten Gewichtung entspreche. Dadurch wür-
den das Transparenzgebot und das Gebot der Gleichbehandlung verletzt.
Zu Recht habe die Zuschlagsbehörde bei diesen Gegebenheiten die For-
mel nicht so angewendet, wie sie publiziert worden war.
5.
Zu prüfen ist, ob die Vergabebehörde befugt war, von der in den Aus-
schreibungsunterlagen publizierten Preisformel abzuweichen und die For-
mel so anzuwenden, wie dies ihrer Praxis entspricht (vgl. vorne E. 2.1 f.).
5.1
Die EG Biel hat für die Bewertung des Preiskriteriums nicht eine
lineare, sondern eine asymptotische Preiskurve gewählt (in der Art: Ge-
wichtung*[tiefstes Angebot/zu bewertendes Angebot]). Ihrer Natur entspre-
chend fällt die Kurve zunächst steil ab und nähert sich in der Folge immer
mehr der Horizontalen an, je weiter der zu beurteilende Preis vom tiefsten
entfernt ist. Dementsprechend fallen Preisunterschiede umso weniger ins
Gewicht, je höher das Angebot ist (Claudia Schneider Heusi, Die Bewer-
tung des Preises, in Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergabe-
recht 2018, S. 327 ff., N. 57; Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2014/2015, 2016 [nachfolgend: Vergaberechtliche Entscheide], S. 61
N. 137 mit Hinweis auf die Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts). – Das
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 liegt mit Fr. 810'887.35 nur 0,74 %
über dem Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 804'901.15 (vgl. Offer-
tenbewertung, in unpag. Vorakten RSA, Beschwerdebeilage 3, in act. 3A1).
Bei kleineren Abweichungen vom tiefsten Angebot vermag die in diesem
Bereich steil abfallende asymptotische Preiskurve die bei der Bewertung
gewünschte Differenzierung grundsätzlich zu gewährleisten, weshalb die in

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Rechtsprechung und Literatur diskutierten Nachteile einer solchen Bewer-
tungsformel jedenfalls in Bezug auf die hier interessierenden beiden Ange-
bote nicht zum Tragen kommen (BVR 2006 S. 500 E. 4.5.1 f.;
VGE 2013/250 vom 3.9.2013 E. 3.2, 22841 vom 5.4.2007 E. 5.2; Claudia
Schneider Heusi, a.a.O., N. 61; Martin Beyeler, Vergaberechtliche Ent-
scheide, S. 61 Anmerkung in N. 137).
5.2
Findet die Preisformel wie in der Ausschreibung bekannt gegeben
mit Klammern Anwendung, können keine Noten zwischen 5,00 und 4,00
vergeben werden (vgl. dazu auch Grafik in der Eingabe der Beschwerde-
gegnerin 2 vor dem RSA vom 6.8.2018, act. 3A pag. 19). Selbst bei
kleinstmöglichem Preisunterschied zum tiefsten Angebot würden die übri-
gen Angebote mit einer unter 4,00 liegenden Note bewertet. Die Preiskurve
weist insofern im relevanten ersten, steil abfallenden Bereich eine Lücke
auf (sog. unstetige Funktion). Dass die Formel an einem inneren Wider-
spruch leidet, zeigt sich insbesondere darin, dass bei deren Anwendung
auch das tiefste Angebot nicht die Höchstnote 5,00, sondern nur die Note
4,00 erreicht. Wird es dennoch mit der Höchstnote bewertet, führt der sich
aus der Formel ergebende Abstand von mindestens einem Notenpunkt zu
den höheren Angeboten letztlich zu einer Verschiebung der Gewichtung
der Zuschlagskriterien zugunsten des Preiskriteriums. Die Vergabebehörde
und die Beschwerdegegnerin 2 machen gestützt auf diese Feststellungen
geltend, die publizierte Formel sei fehlerhaft und müsse korrigiert werden.
5.3
Die festgelegten Zuschlags- und Unterkriterien sowie deren Gewich-
tung sind für alle Beteiligten verbindlich (vgl. vorne E. 3.3). Auch bezüglich
der bei kantonalen und kommunalen Beschaffungen in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekannt zu gebenden Preisbewertungsformel besteht
grundsätzlich kein Spielraum für nachträgliche Änderungen (vgl. vorne
E. 3.1). Anders könnte es sich verhalten, wenn der Vergabebehörde bei der
Redaktion der Ausschreibung ein (offensichtlicher) Schreib- oder Rechen-
fehler unterlaufen ist. Dazu findet sich im Vergaberecht keine ausdrückliche
Regelung. Hingegen ist die Vergabebehörde gestützt auf Art. 25 Abs. 2
ÖBV befugt, bei der Überprüfung der grundsätzlich ebenfalls verbindlichen
Offerten der Anbieterinnen «offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler»
zu berichtigen (vgl. dazu auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 725 ff.;

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Seite 10
Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012
[nachfolgend: Geltungsanspruch], N. 2148 ff.). Weiter kennt das Verwal-
tungsprozessrecht das Institut der Berichtigung von Redaktions- oder
Kanzleifehlern. Dieses ermöglicht der Behörde, sinnstörende oder -ent-
stellende Fehler in der Verfügungsformel auf einfache Weise zu korrigieren
(vgl. Art. 59 VRPG; vgl. auch Art. 69 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG; SR 172.021] und Art. 129 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110]). Es dient damit nicht zuletzt dem Grundsatz der Prozessöko-
nomie. Mit Rücksicht darauf sind die Begriffe Redaktions- und Kanzleifehler
verhältnismässig weit auszulegen; sie umfassen alle Versehen im Aus-
druck,
nicht
aber
erhebliche
Fehler
in
der
Willensbildung
(Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 59 N. 2.; vgl. zur Berichtigung im Steuerrecht auch BVR 2007 S. 49
[VGE 22065 vom 15.8.2006] nicht publ. E. 2.4; vgl. dazu auch Stefan
Vogel, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2008,
Art. 69 N. 22). Selbst unter Berücksichtigung des im Submissionsrecht zu
beachtenden Transparenzgebots sind keine Gründe ersichtlich, die dage-
gen sprechen, dass die Vergabebehörde offensichtliche Rechnungs- und
Schreibfehler in ihrer Ausschreibung bzw. ihren Ausschreibungsunterlagen
berichtigen kann. Insbesondere ist aus den auch im Vergaberecht gelten-
den Überlegungen der Prozessökonomie, insbesondere aufgrund des
wichtigen Zeitaspekts, eine Korrektur der Ausschreibung bzw. der Aus-
schreibungsunterlagen einem Abbruch des Verfahrens unter Umständen
vorzuziehen, zumal dieser nur aus wichtigen Gründen angeordnet werden
kann (vgl. etwa BGE 141 II 353 E. 6.1; BVR 2008 S. 442 E. 2,
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 798 f.). Eine allfällige Berichtigung hat
jedoch mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes in Einklang zu stehen
(vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
N. 1221). Ein Text weist dann einen Rechnungsfehler auf, wenn er eine
mathematische Operation enthält, diese aber nach den Regeln der Mathe-
matik falsch ausgeführt worden ist. Ein Schreibfehler im Sinn von Art. 25
Abs. 2 ÖBV (bzw. § 28 Abs. 2 der Mustervorlage für Vergaberichtlinien vom
2. Mai 2002 zur IVöB [VRöB]) liegt insbesondere vor, wenn bestimmte
Buchstabenfolgen, Wörter und Begriffe nach allgemeinem Verständnis

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Seite 11
nicht (genau) das wiedergeben, was mit ihnen zum Ausdruck gebracht
werden soll. Dabei muss der gewollte Erklärungsinhalt bzw. der tatsächli-
che Wille feststellbar sein. Ein Fehler gilt als offensichtlich, wenn er sich als
solcher aus den Ausschreibungsunterlagen selber schon ergibt, ohne dass
es eines Hinweises oder sonstiger Erläuterungen bedürfte. So gelten na-
mentlich orthographische, grammatikalische und sprachliche Fehler sowie
blosse Tippfehler als offensichtliche Schreibfehler (vgl. zur Berichtigung
von Fehlern in Offerten Martin Beyeler, Geltungsanspruch, N. 2149, 2151 f.
und 2156; zur Berichtigung allgemein Stefan Vogel, a.a.O., Art. 69 N. 22).
5.4
Die in den Ausschreibungsunterlagen publizierte Preisformel leidet
an einem Schreibfehler. Von einem Rechenfehler kann insofern nicht ge-
sprochen werden, als der Text keine (fehlerhaft ausgeführte) mathemati-
sche Operation (Addition, Multiplikation, Division, etc.) enthält. Mit den
Klammern entspricht die Formel nicht dem tatsächlichen Willen der Verga-
bebehörde. Dieser Fehler war zudem offensichtlich: Es bedarf keiner spe-
ziellen mathematischen Fähigkeiten um zu erkennen, dass die Addition der
Zahl 1 in der Preisformel nur Sinn macht, wenn diese für einen Notenpunkt
steht und nicht für einen (in Bezug auf den vierfachen Wert des tiefsten
Angebotspreises von über Fr. 800'000.-- irrelevanten) zusätzlichen Fran-
ken. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf den Schutz ihres
Vertrauens in die Richtigkeit der Preisformel berufen. Ein berechtigtes Ver-
trauen ist insbesondere denjenigen abzusprechen, die die Mangelhaftigkeit
bei gehöriger Sorgfalt hätten erkennen müssen (BGE 138 I 49 E. 8.3.2;
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 656; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 N. 11). Der Beschwerdeführe-
rin ist die von der Vergabebehörde üblicherweise verwendete korrekte
Formel aus früheren Ausschreibungen bekannt (vgl. auch Beilagen EG Biel
vor der Vorinstanz, in act. 3A2). Soweit der gewollte Erklärungsinhalt nicht
ohnehin bereits aus der fehlerhaften Formel erkennbar ist, hätte sie ihn
daher anhand ihres Vorwissens herleiten können. Bei gebotener Sorgfalt
hätte sie sowohl die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Preisformel als
auch den tatsächlichen Erklärungswillen der Vergabebehörde ohne weite-
res feststellen können, womit es an den Voraussetzungen für den geltend
gemachten Vertrauensschutz von vornherein fehlt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2018, Nr. 100.2018.326U,
Seite 12
5.5
Die Vergabebehörde und die Beschwerdegegnerin 2 weisen zudem
zu Recht darauf hin, dass bei einer Anwendung der Preisformel mit Klam-
mern die ebenfalls festgelegte Gewichtung der Zuschlagskriterien massge-
bend verändert würde. Der Rückstand der übrigen Angebote auf das mit
der Bestnote belohnte tiefste Angebot wäre so gross, dass die weiteren
Kriterien, die zusammen mit immerhin 40 % zu gewichten sind, ihre Be-
deutung weitestgehend verlieren würden (vgl. Beschwerdeantwort Be-
schwerdegegnerin 2 Rz. 16, Beschwerdeantwort EG Biel S. 3). Eine solche
Verschiebung bzw. Missachtung der bekannt gegebenen und ebenfalls
verbindlichen Gewichtung ist mit dem Transparenzgebot nicht vereinbar.
Eine Korrektur ist umso mehr geboten, als es sich bei der publizierten For-
mel um eine untaugliche Bewertungsregel handelt die zu keinen sachge-
rechten Ergebnissen führt (vgl. dazu vorne E. 3.2 und 5.2). Soweit die Be-
schwerdeführerin daher die Verbindlichkeit der publizierten Preisbewer-
tungsregel mit dem Hinweis auf Art. 30 Abs. 3 ÖBV zu begründen versucht,
wonach die Zuschlagskriterien grundsätzlich auftragsspezifisch festzulegen
sind, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil dies genauso
für die vorgängig bekannt gegebene Gewichtung der Kriterien gilt. Die
Vergabebehörde war daher nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet,
die offensichtlich fehlerhafte Preisbewertungsformel bei der Bewertung der
Offerten zu korrigieren. Der angefochtene Entscheid hält damit der Rechts-
kontrolle stand.
6.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Verwaltungsgericht beurteilt sol-
che Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Mit dem Entscheid in der Hauptsache
erübrigt es sich, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu
beurteilen (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog,
a.a.O., Art. 28 N. 5). Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die
Beschwerdeführerin und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Er-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2018, Nr. 100.2018.326U,
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satzpflichtige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m.
Art. 104 Abs. 4 VRPG).
7.
Gemäss Art. 83 Bst. f BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentli-
chen Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auf-
trags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens
vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich
keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Vor-
aussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kumulativ (vgl. BGE 133 II 396
E. 2.1). Der Wert der streitigen Vergabe erreicht die massgeblichen
Schwellenwerte nicht (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der
Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung
und Forschung [WBF] vom 22. November 2017 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und
2019 [SR 172.056.12]), weshalb das vorliegende Urteil einzig mit subsidiä-
rer Verfassungsbeschwerde angefochten werden kann und mit dem Hin-
weis auf dieses Rechtsmittel zu versehen ist.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 3ʹ000.--, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2018, Nr. 100.2018.326U,
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3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.
4. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- der Einwohnergemeinde Biel
- der Beschwerdegegnerin 2
- dem Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und
113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR
173.110) geführt werden.