be_verwaltungsgericht · 100 2020 182 · 2022-03-01 · de

Baubewilligung; Neubau eines Einfamilienhauses mit Garagenanbau (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020; BVD 110/2019/93) | Baubewilligung/Baupolizei

100.2020.182U
STE/SRE
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 1. März 2022
Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Grossrieder
1. A.________ und B.________
2. C.________ gmbh
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführende
gegen
D.________ und E.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerschaft 1
Einwohnergemeinde Hilterfingen
Baubewilligungsbehörde, Staatsstrasse 18, Postfach 54, 3652 Hilterfingen
Beschwerdegegnerin 2
und
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend Baubewilligung; Neubau eines Einfamilienhauses mit 
Garagenanbau (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons 
Bern vom 21. April 2020; BVD 110/2019/93)


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2022, Nr. 100.2020.182U, 
Seite 2
Sachverhalt:
A.
D.________ und E.________ planen auf ihrer Parzelle Hilterfingen 
Gbbl. Nr. 1________ 
den 
Neubau 
eines 
Einfamilienhauses 
mit 
Garagenanbau 
und 
Schwimmbecken. 
Das 
Grundstück 
liegt 
im 
Geltungsbereich der unterdessen aufgehobenen Überbauungsordnung 
(ÜO) Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» vom 28. Mai 1975. Am 13. April 
2018 
reichten 
sie 
für 
ihr 
Vorhaben 
ein 
Baugesuch 
bei 
der 
Einwohnergemeinde (EG) Hilterfingen ein. Dagegen erhoben unter anderen 
A.________ und B.________ sowie die C.________ gmbh gemeinsam 
Einsprache. Mit Bauentscheid vom 8. Mai 2019 verweigerte die EG 
Hilterfingen die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für die in Stahlbeton 
geplanten Stützmauern; im Übrigen bewilligte sie das Vorhaben und wies die 
Einsprachen ab.
B.
Diese Verfügung fochten A.________ und B.________ sowie die 
C.________ gmbh am 11. Juni 2019 bei der Bau-, Verkehrs- und Ener-
giedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion 
[BVD]) an. Am 23. Oktober 2019 reichten D.________ und E.________ eine 
Projektänderung ein (Verzicht auf Abgrabung an der Nordostfassade, 
Reduktion der Fensterfläche des Anbaus). Mit Entscheid vom 21. April 2020 
bewilligte die BVD die Projektänderung; im Übrigen wies sie die Beschwerde 
ab und bestätigte den Bauentscheid der EG Hilterfingen.
C.
Gegen den Entscheid der BVD haben A.________ und B.________ sowie 
die C.________ gmbh am 20. Mai 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, dem 


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2002, Nr. 100.2020.182U, 
Seite 3
Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen und die Kosten des Verfahrens 
vor der Vorinstanz seien D.________ und E.________ aufzuerlegen; 
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2020 beantragen D.________ und 
E.________, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 
Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 4. Juni 2020 auf Abweisung der 
Beschwerde. Die EG Hilterfingen hat sich mit Stellungnahme vom 8. Juni 
2020 zur geltend gemachten Gehörsverletzung geäussert und im Übrigen 
auf ihre Haltung im Baubewilligungsverfahren verwiesen, an der sie fest-
halte. Am 5. Juli 2021 hat die EG Hilterfingen die Instruktionsrichterin davon 
in Kenntnis gesetzt, dass die Stimmberechtigten die ÜO Nr. 2 «Schlüssel-
acher-Haberzälg» am 13. Juni 2021 aufgehoben haben. D.________ und 
E.________ haben dazu am 3., A.________ und B.________ und die 
C.________ gmbh am 17. August 2021 Stellung genommen. Die BVD hat 
auf eine Stellungnahme verzichtet. Am 15. Oktober 2021 hat die EG 
Hilterfingen schliesslich mitgeteilt, dass die Genehmigungsverfügung des 
Amtes für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) vom 
10. September 2021 unangefochten geblieben und die Aufhebung der ÜO 
Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» damit rechtskräftig geworden ist.
Erwägungen:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren 
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt 
und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände-
rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG, vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Bau-


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gesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über 
Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die 
Beschwerde ist einzutreten.
1.2
Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
2.1
Umstritten ist unter anderem, ob das Bauvorhaben mit Art. 5 der Son-
derbauvorschriften (SBV) zur ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» verein-
bar ist. Dieser regelt eine Höhenbeschränkung (sog. Falllinie) für den im 
Überbauungsplan bezeichneten Sektor (Bauzone E2 mit Höhenbeschrän-
kung), in dem auch die Bauparzelle liegt. Nachdem die ÜO während des 
Verfahrens vor Verwaltungsgericht rechtskräftig aufgehoben worden ist 
(vorne Bst. C; act. 9 und 17, je mit Beilagen), stellt sich vorab die Frage nach 
dem anwendbaren Recht.
2.2
Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben 
grundsätzlich nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden 
Recht zu beurteilen (Art. 36 Abs. 1 BauG). Wird eine Überbauungsordnung 
erst nach Einreichen des Baugesuchs aufgehoben, gilt sie für dessen Beur-
teilung dennoch (VGE 21851 vom 19. Oktober 2004 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, 
Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 36 N. 2). Vor-
behalten bleibt namentlich, dass neues Recht für die Gesuchstellenden im 
konkreten Fall günstiger ist (sog. «lex mitior»; BVR 2006 S. 444 E. 4.1, 1997 
S. 355 E. 1a; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 2a mit Hinweisen). Auf das-
selbe Bauprojekt darf aber nicht teils altes, teils neues Recht angewendet 
werden (BVR 1997 S. 23 E. 2). Der Grundsatz von Art. 36 Abs. 1 BauG wird 
weiter durchbrochen, wenn das Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, 
die bei der Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben. Diesfalls ist 
das Baubewilligungsverfahren einzustellen und es ist nach den Bestimmun-
gen über die Planungszonen vorzugehen (sog. Vorwirkung; Art. 36 Abs. 2 
BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 3).


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Seite 5
2.3
Die Aufhebung der ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» lag bei Ge-
suchseinreichung am 13. April 2018 noch nicht öffentlich auf und eine Pla-
nungszone zwecks Überprüfung der ÜO hat der Gemeinderat erst Anfang 
2019 erlassen (Akten Gemeinde, act. 3C, Register 6; vgl. auch Erläute-
rungsbericht vom März 2020 zur Aufhebung der ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-
Haberzälg» [nachfolgend: Erläuterungsbericht] S. 5, einsehbar unter 
 , Rubriken «News/Projekte/Aufhebung UeO Nr. 2»). 
Das neue Recht konnte folglich keine Vorwirkung entfalten. Unterdessen ist 
die ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» aber rechtskräftig aufgehoben; 
die entsprechenden Sonderbauvorschriften sind ausser Kraft getreten und 
damit auch Art. 5 SBV, dem das Vorhaben nach Auffassung der Beschwer-
deführenden widerspricht. Die Parzellen im Wirkungskreis der aufgehobe-
nen ÜO Nr. 2 sind neu der Wohnzone E2 zugewiesen (vgl. Änderung Zonen-
plan, einsehbar unter , Rubriken «News/Projekte/
Aufhebung UeO Nr. 2»). Die Beschwerdegegnerschaft 1 beruft sich aller-
dings nicht auf das neue, in diesem Punkt für sie mildere Recht, sondern 
verlangt – in Kenntnis der Sachlage und im Einklang mit den Beschwerde-
führenden – ausdrücklich eine Beurteilung gestützt auf die ehemalige ÜO 
Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» (act. 13 S. 1 f.; act. 15 S. 1 f.). Sie geht 
offenbar davon aus, dass mit der Aufhebung der ÜO für das Bauvorhaben 
nicht (durchwegs) milderes Recht gilt. Tatsächlich ist dies etwa für die vor 
Verwaltungsgericht nicht mehr umstrittene Höhe des geplanten Hauptgebäu-
des fraglich: Nach Art. 212 Abs. 1 des Baureglements der EG Hilterfingen 
vom 4. September 2013 (GBR; genehmigt am 9.10.2014) beträgt die maxi-
male Fassadenhöhe traufseitig (Fh tr) in der Wohnzone E2 5,5 m, der 
dreiseitige Hangzuschlag 1 m (Art. 212 Abs. 3 GBR). Unter Geltung der ÜO 
betrug die erlaubte Gebäudehöhe – unter Vorbehalt der Höhenbeschrän-
kung nach Art. 5 SBV – 6 m (Art. 4 SBV), der talseitige Hangzuschlag 1,3 m 
(Art. 2 SBV i.V.m. Art. 41 des alten Baureglements aus dem Jahr 1967; vgl. 
angefochtener Entscheid E. 6e). Gemäss Erläuterungsbericht bleibt das zu-
lässige Höhenmass unter Berücksichtigung der leicht anderen Messweise 
von Gebäudehöhe und Fh tr ungefähr gleich (S. 10). Der Hangzuschlag ist 
talseitig allerdings kleiner. Zudem dürfen Sattel- und Walmdächer gemäss 
Art. 414 Abs. 2 Bst. a GBR die Fh tr um höchstens 3,3 m überragen, so dass 
die maximale Gesamthöhe 8,8 m bzw. 9,8 m (inkl. Hangzuschlag) beträgt 
(Erläuterungsbericht S. 11). Ob das Bauvorhaben diesen und den übrigen 


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Vorgaben des GBR entsprechen würde, kann mit Blick darauf, dass die Be-
schwerdegegnerin 1 ausdrücklich eine Beurteilung nach altem Recht ver-
langt, offenbleiben, zumal es nicht Sache des Verwaltungsgerichts ist, eine 
solche Prüfung als erste Instanz vorzunehmen. Massgebend für die Beurtei-
lung im vorliegenden Fall ist somit (weiterhin) die im Gesuchszeitpunkt noch 
in Kraft stehende ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg».
3.
3.1
Art. 5 SBV sah Folgendes vor (act. 8A): 
Höhenbeschränkung 
In dem im Plan durch eine Schraffur bezeichneten Sektor dürfen Bau-
teile und Bepflanzungen die durch nachstehend definierte Ebene be-
grenzte Höhe nicht überschreiten: 
- horizontale Gerade BB Kote 635.00 m.ü.M.
- Fallinie AC Gefälle 15 %
Es ist unbestritten, dass die Bauparzelle im bezeichneten Sektor liegt und 
die Höhenbeschränkung zu beachten ist (vgl. Überbauungsplan). Ebenfalls 
unbestritten ist, dass der Kamin die Falllinie überragt (Plan «Fassaden, 
Schnitte 1:100» vom 8.10.2019, Beilage zur Eingabe vom 22.10.2019, in Ak-
ten BVD, act. 3A, pag. 96).
3.2
Nach Ansicht der Gemeinde handelt es sich beim Kamin nicht um 
einen Bauteil im Sinn von Art. 5 SBV, sondern um eine technisch bedingte 
Dachaufbaute mit einem funktionalen Bezug zum Gebäude. Der Kamin 
müsse den Dachfirst nach Luftreinhalteverordnung um 0,5 m überragen und 
werde der Fassaden- bzw. Gebäudehöhe nicht angerechnet. Der Kamin sei 
damit «kein Gebäudeteil». Sinn und Zweck der Höhenbeschränkung sei, die 
freie Aussicht vom Aussichtspunkt an der …strasse auf den Thunersee und 
das Alpenpanorama zu gewährleisten. Die Umgebung des Aussichtspunkts 
sei in Richtung See auf einer Distanz von 200 m bebaut; diverse bestehende 
Bäume seien heute zu hoch. Dies werde von der Gemeinde sowie den An-
wohnerinnen und Anwohnern toleriert. Die Höhenbeschränkung werde durch 
die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer nicht mehr berücksichtigt 
bzw. durch die Gemeinde «nicht mehr rigoros kontrolliert und durchgesetzt». 


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Sie habe heute keine Berechtigung mehr und solle zusammen mit der ÜO 
aufgehoben werden (zum Ganzen Stellungnahme vom 27.8.2019, in Akten 
BVD, act. 3A, pag. 66 f.; Baubewilligung vom 8.5.2019 S. 7, in Akten Ge-
meinde, act. 3C, Reg. 7). – Die BVD folgte dieser Einschätzung nur teilweise. 
Wie das AGR (vgl. Bericht vom 9.8.2019, Akten BVD pag. 64 ff.) kam sie 
zum Schluss, dass der Kamin ein «Bauteil» sei und vom Wortlaut von Art. 5 
SBV erfasst werde. Die Gemeinde habe aber dargelegt und dokumentiert, 
dass sie die Norm auf technisch bedingte Dachaufbauten nicht anwende. 
Unter Berücksichtigung der Gemeindeautonomie sei diese Praxis rechtlich 
haltbar: Es würden nur technisch bedingte Dachaufbauten zugelassen, so 
dass der Kreis zulässiger Aufbauten «klar und eng begrenzt» sei; die Hö-
henbeschränkungsvorgabe werde dadurch nicht ausgehöhlt. Die Gemeinde 
könne eine konstante Praxis ausweisen, nach welcher sie Kamine bewillige 
und Bäume dulde, welche die Falllinie überragen (angefochtener Entscheid 
E. 7e).
3.3
Die Beschwerdeführenden machen geltend, das AGR habe verbind-
lich festgestellt, dass der Kamin ein Bauteil im Sinn der baurechtlichen Best-
immungen darstelle. Als solcher dürfe er die Falllinie nicht überragen. Die 
kommunale Bewilligungspraxis sei rechtswidrig. Anders als die Gebäude-
höhe, die durch technisch bedingte Dachaufbauten überschritten werden 
könne, stelle die Falllinie eine absolute Grenze für die Bauhöhe dar. Die Bau-
herrschaft habe keine Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Fall-
linie beantragt. Die Gemeinde habe ihrerseits keine Interessenabwägung 
vorgenommen und damit eine unbegründete «implizite» Ausnahmebewilli-
gung erteilt (Beschwerde S. 5, 11 f.). – Die Beschwerdegegnerschaft 1 hält 
dafür, es sei «im Prinzip korrekt», dass es sich bei der Höhenbeschränkung 
um eine absolute Beschränkung handle und die Bestimmungen über die 
nicht an die Gebäudehöhe anzurechnenden technischen Dachaufbauten 
nicht zum Tragen kommen. Dies sei allerdings ohne Belang, denn die SBV 
stellten kommunales Recht dar, bei dessen Anwendung der Gemeinde Au-
tonomie zukomme. Die Gemeinde habe dargelegt, dass sie Kamine praxis-
gemäss nicht als Bauteile im Sinn von Art. 5 SBV betrachte. Dies sei recht-
lich haltbar: Das geringfügige Überschreiten der Höhenbeschränkung durch 
Kamine sei nicht geeignet, die Aussicht auf den Thunersee und die Alpen zu 
beeinträchtigen. Hier stehe ein schmaler Kamin zur Diskussion, der bei einer 


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Entfernung von rund 70 m zum Aussichtspunkt die Falllinie um rund 40 cm 
überrage. Ein Ausnahmegesuch sei bei dieser Ausgangslage nicht erforder-
lich gewesen (Beschwerdeantwort act. 5 S. 6).
3.4
Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus-
gangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalisches Ausle-
gungselement). Von ihm kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für 
die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wie-
dergibt. Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Interpretationen 
möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach 
seiner wahren Tragweite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zu-
sammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Ausle-
gungselement), die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungsele-
ment) sowie Sinn und Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement), 
soweit Letzteren bei der Auslegung überhaupt eigenständige Bedeutung zu-
kommt. Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von 
einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungs-
element einen grundsätzlichen Vorrang einräumt. Es muss im Einzelfall ab-
gewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der Lö-
sung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidun-
gen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (statt vieler BVR 2019 S. 51 
E. 6.2, S. 15 E. 3.1, 2018 S. 341 E. 3.5.2, 2016 S. 167 E. 3.1). 
3.5
Die Gemeinden sind im Bereich ihrer Bau- und Zonenordnung im 
Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der übergeordneten Planung au-
tonom (vgl. Art. 109 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1] und 
Art. 65 Abs. 1 BauG). Diese Autonomie beschränkt sich nicht auf den Be-
reich der Rechtsetzung; insbesondere wo eine Gemeinde zum Erlass von 
Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei deren An-
wendung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist deshalb vorab Sache 
der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine eigene Vorschrift verstanden ha-
ben will. Wird die Anwendung einer von ihr erlassenen Bestimmung Gegen-
stand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu 
prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung rechtlich halt-
bar ist. Sie auferlegen sich mit anderen Worten eine gewisse Zurückhaltung 
gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der Prüfung ent-


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halten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls 
möglich und rechtlich vertretbar wäre. Sie sind nicht befugt, die kommunale 
Auslegung der Norm durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die 
Rechtsauffassung der Gemeinde betreffend den Inhalt, den Sinn und die 
Tragweite der interessierenden Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint. Be-
urteilungsspielraum geniessen die Gemeinden allerdings nur bei der Wahl 
zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen einer Norm. Dabei ist 
auch von Belang, wie die Gemeinde die zur Diskussion stehende Vorschrift 
bisher in der Praxis verstanden und gehandhabt hat (BVR 2019 S. 51 E. 6.2, 
S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6).
3.6
Der Wortlaut von Art. 5 SBV ist klar: Bauteile und Bepflanzungen dür-
fen die durch die Falllinie begrenzte Höhe nicht überschreiten. Die Begriffe 
«Bauteil» und «Bepflanzung» bezeichnen generell alles Gebaute oder Ge-
wachsene. Die Norm beschränkt sich nicht darauf, die Gebäudehöhe zusätz-
lich einzuschränken, sondern bezieht sich auf alle Bauteile. Insoweit enthält 
sie auch keinerlei Differenzierung, etwa eine Einschränkung auf Bauteile, die 
Bestandteil eines Gebäudes sind, bestimmte Masse überschreiten oder eine 
gewisse Funktion haben. Das AGR hat mit Stellungnahme vom 9. August 
2019 festgehalten, dass es sich beim umstrittenen Kamin zweifelsfrei um ei-
nen Bauteil handle, denn ohne Kamin würde der Ofen im Obergeschoss 
nicht funktionieren (Akten BVD pag. 64). Abgesehen davon, dass die Funk-
tion eines Bauteils gemäss dem Wortlaut der Norm keine Bedeutung hat, ist 
die Vorinstanz dieser Beurteilung zu Recht gefolgt; auch die Beschwerde-
gegnerschaft 1 hält ihr nichts entgegen. Art. 5 SBV legt für ein klar definiertes 
Gebiet zusätzlich zur maximalen Gebäudehöhe eine absolut bestimmte Hö-
henbeschränkung fest, die weder Bauteile noch Bepflanzungen überschrei-
ten dürfen. Ausgewiesenes Ziel ist es, die freie Aussicht vom Aussichtspunkt 
an der …strasse zu gewährleisten; dafür soll der Raum oberhalb des durch 
eine Falllinie definierten Bereichs (vollständig) freigehalten werden. Die Fall-
linie entfaltet vorab ihre Wirkung, indem sie die Höhe von Bauten, welche die 
maximale Gebäudehöhe einhalten, zusätzlich begrenzt. Zum andern be-
schränkt sie aber auch und gerade die Höhe von Bauteilen wie technisch 
bedingten Dachaufbauten, zu denen namentlich Kamine zählen. Denn diese 
dürfen – wie die Gemeinde zutreffend ausführt – die maximale Gebäudehöhe 
überragen, während für die übrigen Dachaufbauten bereits die maximale Ge-


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Seite 10
bäudehöhe die oberste Grenze bildet. Die zusätzliche Höhenbeschränkung 
für Bauteile – und nicht nur für Gebäude – wäre mithin weitestgehend ihres 
Sinns entleert, wenn ausgerechnet die technisch bedingten Dachaufbauten 
nicht darunterfielen. Eine Auslegung der Norm im Widerspruch zu ihrem kla-
ren Wortlaut lässt sich folglich nicht rechtfertigen. Die Auffassung der Ge-
meinde ist – entgegen der Vorinstanz – rechtlich nicht haltbar und eine 
dahingehende Praxis folglich unbeachtlich. Das Gleiche gilt, soweit die Ge-
meinde Art. 5 SBV in Bezug auf Bepflanzungen nicht durchsetzt. Im Übrigen 
hat sie lediglich eine einzige Baubewilligung für ihre angeblich konstante ab-
weichende Bewilligungspraxis genannt (vgl. Gesamtbewilligung vom 
31.10.1996 für zwei Doppel-Einfamilienhäuser auf den Parzellen Nrn. … und 
… [heute: Nrn. …, …, … und …], Akten BVD pag. 70 ff.) und wird deren 
Rechtswidrigkeit hier erstmals (gerichtlich) festgestellt. Es besteht folglich 
auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (BGE 139 II 49 E. 7.1 
[Pra 102/2013 Nr. 33], 136 I 65 E. 5.6; BVR 2019 S. 15 [VGE 2018/23 vom 
13.9.2018] nicht publ. E. 5.2, 2013 S. 85 E. 8.1; zum Ganzen Pierre 
Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in 
ZBl 2011 S. 57 ff.).
3.7
Der über die Falllinie hinausragende Kamin widerspricht Art. 5 SBV. 
Eine Ausnahmebewilligung wurde nicht beantragt und wäre auch nicht er-
hältlich gewesen. Die Gemeinde hat für ein klar begrenztes Gebiet eine spe-
zifische Regelung getroffen, damit die freie Sicht vom Aussichtspunkt aus 
erhalten bleibt. Ausnahmen von Sonderbauvorschriften sind zwar nicht von 
vornherein ausgeschlossen, aber nur mit besonderer Zurückhaltung zu ge-
währen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 Bst. c). Nach dem Gesagten 
ist nicht ersichtlich, inwiefern hier eine ungewollte Auswirkung der Norm im 
Einzelfall verhindert werde sollte. Vielmehr verbietet Art. 5 SBV sämtliche 
Bauteile über der Falllinie und namentlich technisch bedingte Dachaufbauten 
wie den umstrittenen Kamin (E. 3.6 hiervor). Eine Korrektur der Norm auf 
dem Ausnahmeweg ist ausgeschlossen (BGE 117 Ib 125 E. 6d; BVR 2005 
S. 156 E. 4.2 und 4.7); sie hat im gesetzlichen Verfahren für die Änderung 
von Vorschriften und Plänen zu erfolgen, was mittlerweile auch geschehen 
ist (Art. 58 ff. BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-
31 N. 1a; zum Ganzen VGE 2019/273/275 vom 12.1.2021 E. 4.2 mit weite-
ren Hinweisen). 


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Seite 11
4.
4.1
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde wegen Verletzung 
von Art. 5 SBV als begründet; dem Vorhaben ist die Baubewilligung schon 
aus diesem Grund zu verweigern. 
4.2
Sollte die Bauherrschaft die Prüfung ihres Projekts nunmehr unter 
neuem Recht wollen, ist es ihr unbenommen, das Baugesuch bei der Ge-
meinde erneut einzureichen (keine res iudicata zufolge Rechtsänderung). 
Ein wiedereingereichtes oder angepasstes Projekt wird sich (ausschliess-
lich) nach dem geltenden GBR zu richten haben; die aufgehobene ÜO Nr. 2 
«Schlüsselacher-Haberzälg» ist nicht mehr massgebend. Es ist davon aus-
zugehen, dass die Bauherrschaft ihr Projekt als Ganzes überarbeiten wird, 
weil namentlich die Grenzabstände, die Bauhöhe und die Ausnützung im 
GBR anders geregelt sind als in der ÜO. Obwohl die anderen vor Verwal-
tungsgericht noch umstrittenen Punkte des vorliegenden Projekts (Ortsbild-
schutz, Gebäudelänge Anbau) ausschliesslich gestützt auf das GBR zu be-
urteilen wären, rechtfertigt es sich nicht, dazu bereits abschliessend Stellung 
zu nehmen. Die Fragen werden sich für ein überarbeitetes Projekt möglich-
erweise nicht mehr oder anders stellen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführenden beanstanden schliesslich die Kostenver-
legung vor der Vorinstanz. Sie machen geltend, es sei unangemessen, die 
festgestellte Gehörsverletzung bloss im Umfang von einem Sechstel der 
Verfahrenskosten zu berücksichtigen; ihnen hätte schon aus diesem Grund 
bloss die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen. Weiter habe 
die Beschwerdegegnerschaft vor der Vorinstanz nicht eine, sondern zwei 
Projektänderungen vorgenommen. Den Beschwerdeführenden hätte folglich 
höchstens ein Viertel der Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen. Analo-
ges gelte für den Parteikostenersatz. – Bei diesem Antrag handelt es sich 
bei richtiger Betrachtung um einen Eventualantrag, der nur zu behandeln ist, 
wenn die Beschwerdeführenden in der Hauptsache nicht durchdringen. 


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Nach dem Gesagten ist ihre Beschwerde indes insoweit gutzuheissen, als 
der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu verwei-
gern ist. Im Verfahren vor der BVD gelten die Beschwerdeführenden damit 
als vollständig obsiegend. Sie müssen keine Verfahrenskosten tragen und 
haben Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG; 
E. 6 hinten). Eine Überprüfung der beanstandeten Kostenverlegung erübrigt 
sich. Das gilt allerdings nicht, soweit die Beschwerdeführenden geltend ma-
chen, die Kürzung des Honorars ihres Rechtsvertreters sei unangemessen; 
die BVD habe es «ohne nähere Begründung einfach schemenhaft gekürzt» 
(Beschwerde S. 14 f.).
5.2
Die Vorinstanz hat die massgebenden Vorschriften zur Bemessung 
des Parteikostenersatzes korrekt wiedergegeben (vgl. auch E. 6 hinten). 
Den gebotenen Zeitaufwand wertete sie als überdurchschnittlich, da nebst 
dem Schriftenwechsel ein Beweisverfahren und ein Augenschein durchge-
führt und eine Projektänderung eingereicht worden waren. Die Bedeutung 
der Streitsache schätzte sie als durchschnittlich ein und die Schwierigkeit 
des Prozesses als durchschnittlich bis überdurchschnittlich. Insgesamt er-
achtete sie ein Honorar von Fr. 7'200.-- als angemessen. – Diese Beurtei-
lung ist nicht zu beanstanden, zumal der Vorinstanz in dieser Frage ein ge-
wisser Spielraum zukommt. Zwar trifft zu, dass «Sonderbauborschriften, in-
tertemporales Recht sowie Ortsbildschutzvorschriften» zu würdigen waren. 
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden standen deshalb aber 
weder überdurchschnittlich schwierige Sachverhalts- noch Rechtsfragen zur 
Diskussion. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den «Beizug 
von Bauexperten» als gebotenen Parteiaufwand hätte anerkennen müssen. 
Die Kürzung des Honorars erweist sich folglich als rechtens; die Beschwerde 
ist in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2002, Nr. 100.2020.182U, 
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6.
6.1
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzu-
heissen ist. In der Sache obsiegen die Beschwerdeführenden: Der angefoch-
tene Entscheid ist aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Abzu-
weisen ist die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführenden ungekürzten 
Parteikostenersatz für das vorinstanzliche Verfahren verlangen. Es handelt 
sich dabei um einen deutlich untergeordneten Aspekt, weshalb es sich recht-
fertigt, dieses punktuelle Unterliegen bei der Kostenverlegung unberücksich-
tigt zu lassen. 
6.2
Kostenmässig ist somit von einem vollständigen Unterliegen der Be-
schwerdegegnerschaft 1 und der Gemeinde auszugehen; Letztere hat sinn-
gemäss Antrag auf Abweisung der Beschwerde gestellt und sich damit als 
Partei am Verfahren beteiligt. Ihr können indes keine Verfahrenskosten auf-
erlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG), weshalb die Beschwerdegegner-
schaft 1 diese zu tragen hat (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Hingegen haben die 
Beschwerdegegnerschaft 1 und die Gemeinde den Beschwerdeführenden 
die Parteikosten je hälftig zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 
VRPG). 
6.3
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht mit Kostennote 
vom 25. Januar 2022 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Ho-
norar von Fr. 7'800.--, zuzüglich Auslagen von Fr. 60.-- und MWSt von 
Fr. 605.20 geltend, ohne seinen Aufwand im Einzelnen auszuweisen 
(act. 21). Mit Blick auf den anwendbaren Rahmentarif von Fr. 400.-- bis 
Fr. 11'800.-- pro Instanz und die massgeblichen Bemessungskriterien, d.h. 
den in der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache 
und die Schwierigkeit des Prozesses, erscheint diese Forderung als über-
höht (vgl. Art. 41 Abs. 1 und 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 
28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 
17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes [Parteikosten-
verordnung, PKV; BSG 168.811]). Namentlich war entgegen den Angaben 
in der Kostennote höchstens ein durchschnittlicher Zeitaufwand geboten. 
Der Rechtsvertreter war bereits aus dem vorinstanzlichen Verfahren mit der 
Sache vertraut. Er hat nebst der Beschwerdeschrift bloss eine kurze Stel-
lungnahme zu eingeholten Unterlagen verfasst. Es galt weder umfangreiche 


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Akten zu sichten noch komplexe Rechtsfragen zu erörtern, so dass auch die 
Schwierigkeit des Prozesses höchstens als durchschnittlich zu bezeichnen 
ist. Das Gleiche gilt für die Bedeutung der Streitsache. Unter Berücksichti-
gung sämtlicher Umstände erscheint für das Verfahren vor dem Verwal-
tungsgericht deshalb ein Parteikostenersatz von Fr. 5'000.-- (inkl. Auslagen 
und MWSt) als angemessen. 
6.4
Die vorinstanzlichen Kosten sind nach denselben Grundsätzen neu 
zu verlegen. Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat demnach die gesamten 
Verfahrenskosten zu tragen. Für die Parteikosten ist zu beachten, dass die 
BVD eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden 
durch die Gemeinde festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 4d). Die 
BVD hat die Gehörsverletzung zwar geheilt. Sie hat diese aber im Kosten-
punkt berücksichtigt und die Gemeinde verpflichtet, den Beschwerdeführen-
den trotz Unterliegens einen Sechstel der Parteikosten zu ersetzen (ange-
fochtener Entscheid E. 4f und E. 14d). Die Gemeinde bestreitet in ihrer Stel-
lungnahme an das Verwaltungsgericht die festgestellte Gehörsverletzung 
nicht, macht aber geltend, den Beschwerdeführenden sei daraus kein Nach-
teil erwachsen (act. 4). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist allerdings for-
meller Natur; dessen Verletzung setzt keinen materiellen Nachteil voraus 
(statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2014 S. 105 
E. 3.6). Die Erwägungen der BVD zur Gehörsverletzung sind nicht zu bean-
standen. Es bleibt somit dabei, dass die Gemeinde den Beschwerdeführen-
den einen Sechstel der vorinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen hat. Die 
übrigen Parteikosten für das Verfahren vor der BVD sind von der Beschwer-
degegnerschaft 1 zu tragen.
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Bau- 
und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020 aufgehoben. 
Die Baubewilligung wird verweigert. Im Übrigen wird die Beschwerde ab-
gewiesen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2002, Nr. 100.2020.182U, 
Seite 15
2. a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdegeg-
nerschaft 1 auferlegt. 
b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben 
den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Verwaltungsge-
richt die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 5'000.-- (inkl. Auslagen und 
MWSt), je hälftig, ausmachend Fr. 2'500.-- zu ersetzen. 
3. a) Die Kosten des Verfahrens vor der Bau- und Verkehrsdirektion des 
Kantons Bern von Fr. 3'600.-- werden der Beschwerdegegnerschaft 1 
auferlegt.
b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat den Beschwerdeführenden die 
Parteikosten für das Verfahren vor der Bau- und Verkehrsdirektion des 
Kantons Bern, festgesetzt auf Fr. 7'937.60 (inkl. Auslagen und MWSt), 
zu fünf Sechsteln, ausmachend Fr. 6'614.65 (inkl. Auslagen und 
MWSt), zu ersetzen.
c) Die Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführenden die Partei-
kosten für das Verfahren vor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kan-
tons Bern, festgesetzt auf Fr. 7'937.60 (inkl. Auslagen und MWSt), zu 
einem Sechstel, ausmachend Fr. 1'322.95 (inkl. Auslagen und MWSt), 
zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführende
- Beschwerdegegnerschaft 1
- Einwohnergemeinde Hilterfingen
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Der Abteilungspräsident:
Der Gerichtsschreiber:


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.