be_verwaltungsgericht · 200 2018 951 · 2018-11-28 · de

Verfügung vom 28. November 2018

200 18 951 AHV
FUE/SCC/SMA/ARJ
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Urteil des Einzelrichters vom 9. April 2019
Verwaltungsrichter Furrer
Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero
A.________ AG
vertreten durch B.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Bern 
Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern
Beschwerdegegnerin
betreffend Einspracheentscheid vom 28. November 2018


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die in … domizilierte A.________ C.________ (A._______ bzw. Be-
schwerdeführerin) ist seit dem 12. Oktober 1988 im Handelsregister einge-
tragen und der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AKB bzw. Beschwer-
degegnerin) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Sämtliche 
200 Namenaktien zu Fr. 500.-- werden von C.________, einziges Mitglied 
des Verwaltungsrats und gleichzeitig Geschäftsführer der A.______, gehal-
ten (vgl. Auszug aus dem Handelsregister, in den Verfahrensakten; act. II 
13). In den Jahren 2015 und 2016 deklarierte die A.______ für C.________ 
einen Lohn von je Fr. 100'000.-- und richtete ihm zusätzlich Dividenden von 
je Fr. 500'000.-- aus (act. II 11, 13).
Am 16. Januar 2018 führte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt 
(Suva) eine Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2013 bis 2016 durch 
und leitete den Revisionsbericht der AKB weiter (act. II 12). Gestützt darauf 
gelangte die AKB, AHV-Zweigstelle …, zum Schluss, dass sich das bran-
chenübliche Gehalt von C.________ auf Fr. 155'610.-- beliefe und rechnete 
von den entrichteten Dividenden je Fr. 55'610.-- als beitragspflichtigen Lohn 
auf. Auf dieser Basis forderte sie mit Nachzahlungsverfügung vom 26. Juli 
2018 paritätische AHV/IV/EO- sowie FAK- und ALV-Beiträge von 
Fr. 7'952.25 (2015) und Fr. 7'938.10 (2016) nach (act. II 5, vgl. auch act. II 
10). Eine dagegen erhobene Einsprache wies die AKB mit Entscheid vom 
28. November 2018 ab (act. II 1, 4).
B.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2018 erhob die A.________ hiergegen 
Beschwerde und beantragt, der Einspracheentscheid vom 28. November 
2018 sei aufzuheben, da die Aufrechnung der Dividenden in den Jahren 
2015 und 2016 als massgebenden Lohn zu Unrecht erfolgt sei. 


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Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. Febru-
ar 2019 – unter Verweis auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle … 
vom 22. Februar 2019 (in den Gerichtsakten) – auf Abweisung der Be-
schwerde. 
Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche-
rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des 
Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 
11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. 
Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ-
gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt 
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie 
zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist 
gegeben (Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die 
Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die 
Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; 
Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, 
ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der AKB vom 
28. November 2018 (act II 1). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit 
der Nachforderung der Beiträge von Fr. 7'952.25 (2015) und Fr. 7938.10 
(2016) zuzüglich Zinsen (Nachzahlungsverfügung vom 26. Juli 2018 [act. II 
5]) und damit die Frage, ob ein Teil der an C.________ ausgerichteten Di-


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videnden der Jahre 2015 und 2016 als beitragspflichtiges Einkommen zu 
qualifizieren ist.
1.3
Der Streitwert liegt unter Fr. 20'000.-- (act. II 5), weshalb die Beur-
teilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 
Abs. 1 GSOG).
1.4
Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an 
die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; 
Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1
Gemäss Art. 4 und 5 AHVG werden Sozialversicherungsbeiträge 
nur vom Erwerbseinkommen erhoben, nicht aber vom Vermögensertrag 
(BGE 122 V 178 E. 3b S. 179 f.). Dividenden stellen beitragsfreien Vermö-
gensertrag dar. Weil auf Dividenden keine Sozialversicherungsabgaben 
geschuldet sind, mag es beitragspflichtigen Unternehmeraktionären als 
vorteilhaft erscheinen, hohe Dividenden und ein tiefes Salär auszuweisen 
(BGE 141 V 634 E. 2.1 S. 636). 
2.2
Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Ka-
pitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies 
zutrifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurtei-
len. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entschei-
dend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch 
Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft beitragsrecht-
lich massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit. h der Verordnung vom 
31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; 
SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Ver-
gütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die 
nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum 
massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine 
Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung 
zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht 
erbringen würde (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636).


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2.3
Bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft 
an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, 
muss einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, 
andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. 
Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist nur dann abzuwei-
chen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung 
und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. 
Um zu bestimmen, ob ein Teil der ausgeschütteten Dividende als beitrags-
rechtlich massgebendes Einkommen aufzurechnen ist, werden deklariertes 
AHV-Einkommen und branchenübliches Gehalt einerseits und Dividenden-
zahlung und Aktienwert anderseits zueinander in Beziehung gesetzt. Dabei 
ist die Angemessenheit der Dividende bzw. des (beitragsfreien) Vermögen-
sertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaft-
lichen Wert der Aktien zu beurteilen (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 636 und 
E. 2.2.2 S. 637; SVR 2013 AHV Nr. 4 S. 16 E. 2.3 und 2.4). Liegen die Di-
videndenzahlungen deutlich über der Grenze von 10 % des Eigenkapitaler-
trags, ist vermutungsweise eine überhöhte Dividendenzahlung anzuneh-
men (BGE 141 V 634 E. 3.3 S. 642).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin hat zutreffend erkannt (act. II 5), dass die 
in den Jahren 2015 und 2016 ausgerichteten Dividenden von jeweils 
Fr. 500'000.-- 
bei 
einem 
Bruttosteuerwert 
der 
A._______ 
von 
Fr. 2'780'000.-- (2015) bzw. Fr. 3'590'000.-- (2016) 17.99 % bzw. 13.93 % 
des steuerrechtlichen Unternehmenswertes der Beschwerdeführerin ent-
sprachen und damit über der zu beachtenden Grenze des Eigenkapitaler-
trages von 10 % lagen. Somit sind diese Dividenden gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hiervor) vermutungsweise überhöht 
(vgl. auch Rz. 2011.6 und 2011.7 der Wegleitung über den massgebenden 
Lohn in der AHV, IV und EO [WML] des Bundesamts für Sozialversiche-
rungen [BSV], gültig ab 1. Januar 2018). Dies wird von der Beschwerdefüh-
rerin zu Recht nicht bestritten. Auch bringt die Beschwerdeführerin nichts 
vor, was die Vermutung von überhöhten Dividenden in den Jahren 2015 
und 2016 umzustossen vermöchte.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 6
Weiter ermittelte die Verwaltung den branchenüblichen Lohn von 
C.________ anhand des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten indivi-
duellen Lohnrechners "Salarium" (vgl. dazu Rz. 2011.5 WML), wobei sie 
auf das Profil des C.________ zugeschnittene Eckdaten zugrunde legte. 
Dies ergab einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 11'970.-- (Jahr 2014, 
Schweizer, Zentralwert [Median]; act. II 10 Anhang). Diese Parameter wer-
den von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und sind grundsätzlich 
auch von Amtes wegen nicht zu beanstanden. Die Verwaltung hat jedoch 
übersehen, dass im monatlichen Bruttolohnansatz gemäss "Salarium" der 
Anteil 13. Monatslohn bereits mitenthalten ist ("Der monatliche Bruttolohn 
setzt sich zusammen aus […] 1/12 des 13. Monatslohns"; act. II 10 An-
hang) und folglich nicht mit 13, sondern mit 12 multipliziert werden muss 
(BGE 141 V 634 E. 3.2.2 S. 641). Beläuft sich der relevante monatliche 
Bruttolohn somit auf Fr. 11'970.--, beträgt das durchschnittliche jährliche 
Salär Fr. 143'640.-- (und nicht Fr. 155'610.--). Dies ändert aber nichts dar-
an, dass der ausgerichtete AHV-pflichtige Lohn für die Jahre 2015 und 
2016 von je Fr. 100'000.-- offenkundig unter dem branchenüblichen Lohn 
von Fr. 143'640.-- liegt. 
Als Zwischenfazit ist festzustellen, dass in den massgeblichen Jahren ei-
nerseits überhöhte Dividendenzahlungen vorliegen und andererseits unan-
gemessen tiefe Löhne ausgerichtet wurden, womit grundsätzlich eine Auf-
rechnung von Dividenden als massgebender Lohn bis zur Höhe des bran-
chenüblichen Lohns vorzunehmen ist (vgl. Rz. 2011.4 WML). Entsprechend 
dem hiervor Dargelegten ist von den ausgerichteten Dividenden in den Jah-
re 2015 und 2016 jeweils ein Betrag von je Fr. 43'640.-- (statt von 
Fr. 55'610.--) als beitragspflichtiges Einkommen aufzurechnen.
3.2
Die Beschwerdeführerin führt gegen die Aufrechnung ins Feld, als 
Unternehmen sei man bestrebt, die Fortführung der Gesellschaft sicherzu-
stellen und mögliche Krisen abzufangen. Hierzu müssten entsprechende 
Reserven gebildet werden. C.________ habe – wie der Zusammenstellung 
von Löhnen und Dividenden für die Zeit von 2002 bis 2016 entnommen 
werden könne (act. II 4 Anhang) – über Jahre einen gleich bleibenden, 
branchenüblichen Lohn von Fr. 100'000.-- bezogen, um die Sicherheit der 
A._______ zu gewährleisten. Seit 2007 beziehe er eine Dividende, die mit 


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Blick auf eine allfällige Nachfolgeregelung in den vergangenen Jahren er-
höht worden sei, wobei Substanz ausgeschüttet worden sei. Eine Umge-
hung der Sozialversicherungen sei nie die Absicht gewesen. Unter Verweis 
auf den Entscheid des BGer vom 25. Oktober 2012, 9C_669/2011, macht 
die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, eine Umqualifizierung eines 
Teils der Dividenden rechtfertige sich somit nicht (Beschwerde S. 1 f.).
Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die AHV-Zweigstelle … in der Stel-
lungnahme zur Beschwerde (in den Gerichtsakten, S. 2) zutreffend darleg-
te, hat die A.________ C.________ gemäss Auszug aus dem individuellen 
Konto (IK-Auszug, act. II 11) – nota bene in Abweichung zur einsprache-
weise aufgelegten Aufstellung – in den Jahren 2003 bis 2006 stetig anstei-
gende Löhne ausgerichtet (2003: Fr. 110'762.--; 2004; Fr. 153'043.--; 2005: 
Fr. 180'000.--; 2006: Fr. 220'000.--), ohne indes gleichzeitig Dividenden 
auszuschütten. Demgegenüber wurden von 2007 bis 2016 konstante Löh-
ne von (lediglich) Fr. 100'000.-- ausbezahlt, bei stetig ansteigenden Divi-
denden (2007: Fr. 50'000.--; 2008: Fr. 100'000.--; 2009: Fr. 100'000.--; 
2010: Fr. 150'000.--; 2011: Fr. 150'000.--; 2012: Fr. 250'000.--; 2013: 
Fr. 250'000.--; 2014: Fr. 500'000.-- [act. II 4 Anhang]; 2015: Fr. 500'000.--; 
2016: Fr. 500'000.-- [act. II 13 Anhang]). Mithin ist mit der Beschwerdegeg-
nerin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen ihrer 
beschwerdeweise gemachten Aussage, "der Lohn sei nie zu Gunsten von 
Dividenden nach unten angepasst" (Beschwerde S. 1) worden – von 2007 
bis 2016 in zunehmendem Umfang massgebenden Lohn durch Dividenden 
ersetzt hat, ohne jedoch mindestens einen branchenüblichen Lohn zu ent-
richten. Damit unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall vom Sach-
verhalt, der dem referenzierten Entscheid des BGer 9C_669/2011 zugrun-
de lag. Dort hatte sich der Alleinaktionär in den Jahren, in denen die Ge-
sellschaft die Reserven angelegt hatte, einen branchenüblichen Lohn aus-
zahlen lassen und diesen mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Auf die 
Situation des Beschwerdeführers bezogen heisst dies, dass in den Jahren, 
in denen die "theoretisch beziehbare Dividende" angewachsen ist, 
C.________ ein klar höherer und damit zumindest angemessener Lohn – 
als der effektiv ausgerichtete – hätte ausbezahlt werden können. In dem 
die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei "solides Eigenkapital an-
gehäuft" worden, "um allfällige Wirtschaftsschwankungen auszugleichen" 


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(Beschwerde S. 1), räumt sie selber implizit ein, dem Geschäftsführer kein 
angemessenes Entgelt für seine geleistete Arbeit ausgerichtet zu haben 
(auch in den Jahren 1988 bis 1999 sowie 2001 beliefen sich die Lohnzah-
lungen an den Geschäftsführer stets unter Fr. 100'000.--; act. II 11). Der in 
den zu beurteilenden Jahren 2015 und 2016 übermässige (vgl. E. 2.3 und 
3.1 hiervor) Abbau von betrieblich offenbar nicht benötigtem Substrat ist 
daher mit der Beschwerdegegnerin als teilweise lohnrelevant zu werten. 
Folglich sind die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Aufrechnung 
von Dividenden aufgrund einer Ausschüttung von Substanz bzw. Reserven 
nicht erfüllt. 
3.3
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde insoweit teilweise gutzu-
heissen und der Einspracheentscheid abzuändern, als für die Beitragsjahre 
2015 und 2016 Dividenden in der Höhe von (lediglich) je Fr. 43'640.-- als 
massgebender Lohn aufzurechnen sind. Im Übrigen ist die Beschwerde 
abzuweisen. Die Sache ist an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie 
die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge neu berechne und 
entsprechend verfüge.
4.
4.1
In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG 
sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2
Nach der Rechtsprechung hat die beschwerdeführende Partei bei 
teilweisem Obsiegen mindestens Anspruch auf eine reduzierte Parteien-
tschädigung (BGE 110 V 54 E. 3a S. 57; SVR 2003 EL Nr. 5 S. 14 E. 4.1). 
Es rechtfertigt sich, von einem Obsiegen im Umfang von einem Viertel aus-
zugehen, womit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin einen 
Viertel der Parteikosten zu ersetzen hat. 
Mit Kostennote vom 5. März 2019 macht D._______, B.________ AG, eine 
Parteientschädigung von Fr. 720.-- (4 Stunden à Fr. 180.--) geltend. Die 
Parteientschädigung ist somit auf Fr. 180.-- (1/4 von Fr. 720.--) festzuset-
zen.


Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 2019, AHV/18/951, Seite 9
Demnach entscheidet der Einzelrichter:
1.
Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen und der Einspra-
cheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 28. Novem-
ber 2018 abgeändert, als für die Beitragsjahre 2015 und 2016 Dividen-
den in der Höhe von je Fr. 43'640.-- als massgebender Lohn aufzu-
rechnen sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Die Sache 
wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie die darauf entfallen-
den Sozialversicherungsbeiträge berechne und entsprechend verfüge.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteien-
tschädigung von Fr. 180.-- zu bezahlen.
4. Zu eröffnen (R):
- B.________ AG z.H. der Beschwerdeführerin
- Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen 
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der Einzelrichter:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge-
führt werden.