be_direktionen · 2020.GSI.3530 · 2021-09-08 · de
Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Zuschlag


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Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
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Referenz: 2020.GSI.3530 / kr, fgi, stm
Beschwerdeentscheid vom 8. September 2021
in der Beschwerdesache
A.___ AG
Beschwerdeführerin 1
B.___ AG
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.___
gegen
D.___ AG
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt E.___
und
F.___
Vorinstanz

betreffend Instandsetzung [Gebäude] (SKP 244.0 Lüftungs- und Klimaanlagen)
(Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 17. Dezember 2020)

Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
2020.GSI.3530


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I.
Sachverhalt
1.
Am […] 2020 hat F.___ (fortan: Vorinstanz) im Zusammenhang mit dem Projekt Instand-
setzung [Gebäude] die Leistungen gemäss SKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen (Projekt-
Nr. […]) im offenen Verfahren gemäss Art. 3 ÖBG1 i.V.m. Art. 4 ÖBV2 auf der Webseite
www.simap.ch öffentlich ausgeschrieben. Gemäss Ziff. 3.7 mussten folgende Eignungskriterien
erfüllt sein:3
-
Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren
realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital-, Labor- oder Forschungserfahrung und zwei
Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge >50'000m3/h.
-
Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung im vorangegangenen Jahr.
Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens 2-fach so gross sein, wie die Angebotssumme für die vorgese-
hene Aufgabe.
2.
Fünf Anbieter haben innert der Eingabefrist Offerten eingereicht. Die Angebote wurden
am 3. August 2020 durch die Vorinstanz geöffnet. Mit E-Mail vom 10. September 20204 bat die
Vorinstanz die «D.___AG» (fortan: Beschwerdegegnerin) um Nachreichung resp. Präzisierung
der Unterlagen, wie sie in der Ausschreibung KBOB Teil A, Kapitel 3.1 Eignungskriterien aufge-
führt seien. Mit E-Mail vom 17. September 20205 kam die Beschwerdegegnerin dieser Bitte nach.
3.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin den
Zuschlag zum Preis von CHF 6'069’634.92 erteilt.
4.
Gegen diese Verfügung haben die A.___ AG Zweigniederlassung Bern und die B.___
AG (fortan: Beschwerdeführerinnen) am 28. Dezember 2020 bei der Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) Beschwerde erhoben. Sie beantragen was folgt:
1.
Die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 in der Ausschreibung der F.___ „SKP 244 / Projektnummer
[...] Instandstellung [Gebäude] in Bern“ sei aufzuheben und es sei die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren
auszuschliessen und der Zuschlag für die Arbeiten des SKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen den Beschwerde-
führerinnen zu erteilen.




1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)
3 Vgl. Publikation der Ausschreibung auf Simap vom […] (Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 2)
4 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10
5 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10


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Eventualiter zu Ziff. 1:
2.
Es sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 in der Ausschreibung der F.___ „SKP 244 / Projekt-
nummer […] Instandstellung [GAuebäude]" vollumfänglich aufzuheben, und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei superprovisorisch ohne vorgängige An-
hörung sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen
unterbleiben, insbesondere ein Vertragsabschluss der Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin.
4.
Den Beschwerdeführerinnen sei vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht begründete Geheim-
haltungsinteressen entgegenstehen. Nach gewährter Akteneinsicht sei ihnen Gelegenheit zu geben, sich zu
den Unterlagen zu äussern und die Beschwerde zu ergänzen.
Subeventualiter
5.
Es sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 festzustellen.
6.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabestelle, eventualiter – soweit sich diese als
Partei im Verfahren beteiligt – zulasten der Zuschlagsempfängerin.
5.
Mit Verfügung vom 31. Dezember 2020 ist das Rechtsamt, welches die Beschwerdever-
fahren für die GSI leitete,6 nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen, es sei superprovi-
sorisch sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des Verfahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen
zu unterbleiben hätten, eingetreten.7 Überdies hat das Rechtsamt festgehalten, dass der Vertrag
mit der Zuschlagsempfängerin von Gesetzes wegen bis zum definitiven Entscheid über die auf-
schiebende Wirkung nicht abgeschlossen werden dürfe.
6.
Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz beantragten in ihrer Beschwerdeant-
wort vom 13. Januar 2021 bzw. Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021 die Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hiess
das Rechtsamt das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen teilweise gut und stellte
ihnen das Vernehmlassungsbeilagenverzeichnis sowie das Dokument «Angaben zum Anbieter»
der Beschwerdegegnerin (Formular 1, KBOB-Dokument Nr. 13 der Vernehmlassungsbeilage 10)
zur Einsicht zu.
7.
Mit Replik vom 25. Januar 2021 bestätigten die Beschwerdeführerinnen die mit Be-
schwerde vom 28. Dezember 2020 gestellten Rechtsbegehren. Zusätzlich beantragten sie, es sei
ihnen ergänzend Akteneinsicht mit anschliessender Äusserungsmöglichkeit zu gewähren.


6 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial-
und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis
31. Juli 2021)
7 vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3


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8.
Mit Dupliken vom 4. und 5. Februar 2021 bessstätigten die Beschwerdegegnerin und die
Vorinstanz ihre bisherigen Anträge.
9.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 hiess das Rechtsamt das ergänzende Aktenein-
sichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen teilweise gut und stellte ihnen die Vernehmlassungsbei-
lage 10 (mit Ausnahme des Dokuments «F.3 Fabrikate Definition») sowie die Vernehmlassungs-
beilage 11 (mit Ausnahme des Kapitels «Bereinigung der Kosten») zur Einsicht zu.
10.
Mit «Stellungnahme zur gewährten Akteneinsicht» vom 5. März 2021 bestätigten die Be-
schwerdeführerinnen die mit Beschwerde vom 28. Dezember 2020 bzw. Replik vom 25. Ja-
nuar 2021 gestellten Rechtsbegehren, insbesondere den Antrag auf Einsicht in den Evaluations-
bericht des Fachplaners ‘Lüftung’.
11.
Mit der Reorganisation der GSI per 1. August 2021 wurde das Rechtsamt in das Gene-
ralsekretariat überführt. Die Instruktion der Beschwerdeverfahren und die Erarbeitung von Be-
schwerdeentscheiden erfolgt daher neu durch die Rechtsabteilung des Generalsekretariats (Art. 7
Abs. 1 Bst. m OrV GSI8 i.V.m. Art. 14a DelDV GSI9).
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.




8 Verordnung vom 30 Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdi-
rektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121)
9 Direktionsverordnung vom 17 Januar 2001 über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits-, Sozial- und Integ-
rationsdirektion (DelDV GSI; BSG 152.221.121).


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
1.1.
Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und
erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55%
staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG10). Als «Trägerin kantonaler Aufgaben» ist die Vorinstanz so-
mit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB11).12
1.2.
Angefochten ist vorliegend der Zuschlag im offenen Vergabeverfahren. Verfügungen betref-
fend Zuschlag sind bei Erreichung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen
kommunalen Schwellenwerte bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit
Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG13). Diese Schwellen-
werte sind vorliegend unbestrittenermassen erreicht (vgl. Anhang 2 der IVöB). Die GSI ist damit als
die in der Sache zuständige Direktion zur Beurteilung der Beschwerde vom 28. Dezember 2020 zu-
ständig (Art. 62 Abs. 1 Bst. d VRPG14 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG).
1.3.
Die GSI wendet das Recht von Amtes wegen an und entscheidet in der Sache, wenn die
Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 20a VRPG).
1.4.
Betreffend die Beschwerdeführungsbefugnis sieht das Beschaffungsrecht keine Besonder-
heiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG richtet.15 Die Beschwerdeführerinnen haben am
Verfahren vor der Vorinstanz als Anbieterinnen teilgenommen und sind durch die angefochtene Ver-
fügung, mit welcher der Zuschlag an eine andere Anbieterin vergeben wurde, formell beschwert.
1.5.
Damit auf die Beschwerde vom 28. Dezember 2020 eingetreten werden kann, müssen die
Beschwerdeführerinnen von der angefochtenen Verfügung aber auch materiell beschwert, d.h. beson-
ders berührt sein (Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine materielle Beschwer (bzw. besondere Berühmt-
heit) ist in Vergaberechtsangelegenheiten nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerinnen «bei Gut-
heissung der Beschwerde eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu


10 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
11 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2)
12 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153
und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen
und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140
13 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
14 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
15 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Mül-
ler/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863


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kommen»16. Gefordert ist mit anderen Worten eine «reelle Chance auf den Zuschlag» im strittigen
Beschaffungsverfahren.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der
Beschwerdegegnerin vom Verfahren und die Erteilung des Zuschlags an sich selbst sowie eventualiter
die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.17 Zur Begründung führen sie im
Wesentlichen auf, die Beschwerdegegnerin erfülle die Einigungskriterien nicht und habe kein spezifi-
sches Logistikkonzept eingereicht, weswegen ihre Ausschreibungsunterlagen unvollständig seien. Zu-
dem verletze das Vorgehen der Vorinstanz den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Rechts-
gleichheitsgebot.18 Die Vorinstanz wendet ein, auch bei Ausschluss der Beschwerdegegnerin, Aufhe-
bung der Zuschlagsverfügung und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung würden drei je 200
Punkte bewertete Angebote verbleiben. Zwischen mehreren gleichwertigen Angeboten könne die
Vergabestelle nach pflichtgemässen Ermessen wählen. Eine Zuschlagserteilung an die Beschwerde-
führerinnen durch die Beschwerdeinstanz sei sehr unwahrscheinlich bzw. würde in unzulässiger
Weise das Ermessen der Vergabestelle beschneiden. Daher wären die Chancen der Beschwerdefüh-
rerinnen auf den Zuschlag selbst bei Gutheissung des Eventualantrags keineswegs sehr hoch.19
Dazu ist Folgendes festzuhalten: Zur Begründung der Beschwerdelegitimation reicht es aus, wenn die
Beschwerdeführerinnen substantiiert darlegen, dass sie bei einer Gutheissung der Beschwerde eine
reelle Chance auf den Zuschlag hätten. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde vom 28. De-
zember 2020. Bei einem Ausschluss des (mit 360 Punkten bewerteten) Angebots der Beschwerde-
gegnerin wären die drei verbleibenden gleichwertigen Angebote neu zu bewerten.20 Angesichts des
Umstands, dass die Beschwerdeführerinnen vorliegend die gleich Anzahl Punkte erhalten haben wie
die anderen beiden Anbieterinnen, hätten sie im Falle einer Neubewertung eine reelle Chance auf den
Zuschlag. Demzufolge sind die Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwer-
deführung gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 legitimiert.
1.6.
Die Beschwerdeführerinnen führen gemeinsam Beschwerde, d.h. sie treten als Streitgenos-
sinnen (aktive Streitgenossenschaft) auf. Die Zulässigkeit einer Streitgenossenschaft ist als Verfah-
rens- oder Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG). Die Befugnis oder
die Pflicht mehrerer Personen, in einem Verfahren Rechte gemeinsam geltend zu machen oder zu
verteidigen, richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften der ZPO21 (Art. 3 Abs. 1 VRPG). Die ZPO
lässt die Streitgenossenschaft zur Erleichterung der Prozessführung recht weitgehend zu (einfache
oder freiwillige bzw. nicht notwendige Streitgenossenschaft). Eine einfache Streitgenossenschaft


16 Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., S. 646
17 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2
18 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, Rz. 37 f. und 40
19 Beschwerdevernehmlassung vom S. 6 Ziff. 28 f.
20 Vgl. für die Bewertung der einzelnen Angebote: Vergabeantrag letzte Seite (Gesamtbewertung), Vorakten, Reg. 11,
21 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272)


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kommt in Betracht, wenn die Rechte und Pflichten mehrere Personen auf gleichartigen Tatsachen
oder Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Die Streitgenossenschaft ist eine notwendige,
wenn mehrere Personen am Rechtsverhältnis beteiligt sind, über das nur mit Wirkung für alle ent-
schieden werden kann. In diesem Fall müssen sie ihre Rechte gemeinsam geltend machen bzw. ge-
meinsam belangt werden (Art. 70 Abs. 1 ZPO). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ergibt sich aus dem
materiellen Recht.22 Die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums können solange nur gemein-
schaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde führen, als dass der Vertrag zwischen der Verga-
bebehörde und dem berücksichtigten Anbieter nicht abgeschlossen ist, weil sie nur ein unteilbares
Recht der Gesellschaft geltend machen können, d.h. dasjenige, den Zuschlag für die Beschaffung zu
erhalten.23 Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 als Arbeits-
gemeinschaft (ARGE) zusammengeschlossen, um gemeinsam zu offerieren.24 Da der Vertrag zwi-
schen der Vergabebehörde und der Beschwerdegegnerin noch nicht abgeschlossen worden ist, kön-
nen die Beschwerdeführerinnen nach dem Geschriebenen nur gemeinschaftlich Beschwerde führen.
1.7.
Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). Die
angefochtene Verfügung datiert vom 17. Dezember 2020 und wurde am 18. Dezember 2020 eröffnet.
Die Beschwerdefrist hat somit am Montag, 28. Dezember 2020 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). Auf
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 28. Dezember 2020 ist somit einzutreten.
1.8.
Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens), während die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung nicht über-
prüft wird (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Der GSI steht somit keine volle Kogni-
tion zu.
2.
Streitgegenstand
Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht sich nicht mit dem
Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen. Streitgegenstand ist, was
die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht zugestehen will. Zur Bestimmung
des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend. Konkret bezeichnen die Parteien den Streit-
gegenstand durch ihre Eingaben. Ausserhalb des Streitgegenstandes liegende Rügen sind unzuläs-
sig, auf sie ist nicht einzutreten.25


22 Vgl. zum Ganzen: Daum, in: Herzog/Daum (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, 2. Auflage Bern 2020, Art. 13 Nrn 1 ff. und 10 ff.
23 BGE 131 I 153 E. 5
24 Vgl. Beschwerde Ziff. II.3
25 vgl. zum Ganzen: Herzog, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 72 N. 12 ff. und Art. 25 N. 16


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Vorliegend ist strittig, ob die Zuschlagsempfängerin/Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien erfüllt
und ob ihr Angebot vollständig ist. Die Beschwerdeführerinnen verlangen den Ausschluss der Be-
schwerdegegnerin vom Verfahren sowie die Erteilung des Zuschlags an sich selbst. Wie die Be-
schwerdeführerinnen richtigerweise vorbringen,26 hätte der Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom
Verfahren zur Folge, als dass diesfalls auch der Zuschlag aufgehoben werden und eine Neubewertung
der Angebote durchgeführt werden müsste. Streitgegenstand und zu prüfen ist damit, ob die Be-
schwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und, bei Bejahung dieser Frage, ob der Zuschlag
den Beschwerdeführerinnen zu erteilen ist.
3.
Rüge der fehlenden Eignung der Beschwerdegegnerin
3.1.
Argumentation
3.1.1
Mit Beschwerde vom 28. Dezember 2020 machen die Beschwerdeführerinnen geltend, ge-
mäss Ausschreibung müsse der Gesamtumsatz der Unternehmung gemittelt mindestens 2-fach so
gross sein wie die Angebotssumme für die vorgesehene Aufgabe. Die Angaben müssten sich aus-
drücklich auf die Ressourcen in der anbietenden Geschäftseinheit / Filiale und dem Gewerk Lüftungs-
anlagenbau beziehen. Dies gehe aus dem Formular 1 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13, S. 5) explizit
hervor. Die Beschwerdegegnerin müsste damit bezogen auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau,
welcher Gegenstand der Vergabe sei, mindestens einen gemittelten Jahresumsatz von CHF 12,2 Mio.
aufweisen. Die Beschwerdegegnerin biete auch Dienstleistungen in den Fachbereichen Heizung &
Kälte an, diese seien hier jedoch nicht relevant. Die Beschwerdegegnerin vermöge die erforderlichen
personellen Ressourcen im Fachbereich Lüftungsanlagenbau mit der anbietenden Geschäftsein-
heit / Filiale nicht aufzubringen. Sie könne das Projekt kaum «stemmen». Die Beschwerdegegnerin
erfülle weder die Umsatzvorgaben noch sei sie mit der anbietenden Geschäftseinheit (Zweignieder-
lassung Bern) grundsätzlich zur Ausführung des Auftrags geeignet. Die Beschwerdegegnerin erfülle
demnach die Eignungskriterien nicht und hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Die
Vorinstanz habe jedoch entgegen der Ausschreibungsvorgaben nicht (nur) die anbietende Geschäfts-
einheit / Filiale Bern im Fachbereich Lüftungsanlagenbau als massgebend bewertet.27
3.1.2
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021 erwidert die Beschwerdegegnerin, Zuschlags-
empfängerin, Anbieterin und Partei sei die «D.___AG,». Die Simap-Publikation vom [...] 2020 gehe
vom „Gesamtumsatz der Unternehmung" aus. Folgerichtig sprächen die Bestimmungen zum Verga-
beverfahren in Teil A, Seite 7 zum Thema der technischen Leistungsfähigkeit von der „Unterneh-
mung". Erst die Ausführungen von Teil B, wo von der „anbietenden Geschäftseinheit/Filiale" die Rede


26 Vgl. dazu auch Beschwerde vom 28. Dezember 2020 sowie Replik vom 25. Januar 2021, S. 3 Rz. 4 f.
27 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 10 Rz. 37


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sei, seien auf den ersten Blick widersprüchlich. Auch hier sei aber eine Einheit gefordert, die anbieten
könne. Das könne nur eine rechtsfähige Person und nicht eine Zweigniederlassung sein. Der Hinweis
der Beschwerdeführerinnen auf die Zweigniederlassung könne daher nicht gehört werden. Er müsse
im Übrigen auch nicht gehört werden, weil die Zweigniederlassung auch für sich allein den nötigen
Umsatz nachgewiesen habe. Sodann sei in der Tat bedauerlich, dass das Logistikkonzept keine
Punkte erreicht habe. Offensichtlich sei es als Bestandteil der Zertifizierung im Rahmen von IMS / ISO
9001 für die Technische Bearbeitung sowie die Montage nicht beachtet worden. Dieser Punktierung
sei allerdings nicht angefochten worden und demnach zu akzeptieren. Am Resultat ändere sich ohne-
hin nichts.28
3.1.3
Mit Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021 führt die Vorinstanz aus, anlässlich
der Öffnung der Angebote am 3. August 2020 seien in einem ersten Schritt die Angebote bereinigt
worden. Soweit Dokumente gefehlt oder die Angebote offensichtliche Unstimmigkeiten enthalten hät-
ten, sei den Anbietenden eine kurze Frist zur Nachreichung der fehlenden Dokumente bzw. zur Prä-
zisierung der Unterlagen gewährt worden. Die Beschwerdegegnerin habe initial in Bezug auf den
Nachweis des Jahresumsatzes widersprüchliche Angaben gemacht: Auf dem Formular 1 (KBOB-Do-
kument Nr. 13, S. 5) habe sie für das Jahr 2019 einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben, wogegen
in den Begleitdokumenten für die «D.___AG» ein Umsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt worden sei.
Dementsprechend sei die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 10. September 2020 auf diesen Wi-
derspruch hingewiesen und um Präzisierung der Unterlagen innert fünf Arbeitstagen aufgefordert wor-
den. Am 17. September 2020 habe die Beschwerdegegnerin die geforderten Präzisierungen fristge-
recht nachgeliefert. Aus dem präzisierten Formular 1 (KBOB-Dokument Nr. 13) sei nunmehr hervor-
gegangen, dass der im Jahr 2019 erwirtschaftete Jahresumsatz der Niederlassung Bern CHF 16 Mio.
und derjenige der «D. Group» CHF 300 Mio. betrage. Als Eignungskriterium sei eine Erklärung über
den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Ausschreibung vorangegangenen Jahr gefordert
worden. Explizit seien Angaben zum Gesamtumsatz und nicht lediglich zum Umsatz bezogen auf den
Fachbereich Lüftungsanlagenbau verlangt worden. Die «D.___AG» habe dieses Eignungskriterium
erfüllt.29
3.1.4
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen in ihrer Replik vom 25. Januar 2021, angesichts der
wirtschaftlichen und geschäftlichen Selbständigkeit einer Zweigniederlassung könne mit dem für die
Beurteilung des Angebots relevanten Umsatz nur derjenige Umsatz gemeint sein, welcher von der
den Auftrag ausführenden Geschäftseinheit/Filiale erwirtschaftet werde. So laute das entscheidende
Formular 1 «Angaben zum Anbieter» wie folgt:


28 Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021, S. 7 Rz. 19 und S. 8 f. Rz. 23
29 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 24


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«Die Unternehmung hat im letzten Jahr folgenden Umsatz in der massgebenden Geschäfts-
einheit/Filiale erwirtschaftet: Jahr: … Umsatz Total in CHF: … Anzahl Projekte: …»
Gestützt auf diese klaren Vorgaben habe die Beschwerdegegnerin in ihrem per 29. Juli 2020 einge-
reichten Angebot korrekterweise den in der Zweigniederlassung Bern in der Geschäftseinheit 'Lüftung'
erwirtschafteten Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben. Damit sei die Beschwerdegegnerin völlig zu
Recht davon ausgegangen, dass bei der vorliegenden Ausschreibung der in der anbietenden Filiale
(Zweigniederlassung Bern) in der fraglichen Geschäftseinheit (Fachbereich Lüftung) erwirtschaftete
Umsatz massgebend sei. Wenn die Beschwerdegegnerin nun im Nachhinein zu erklären versuche,
es sei nun doch – entgegen den von ihr im Angebot gemachten Angaben – nicht die Geschäftsein-
heit/Filiale, sondern die juristische Person bzw. der Gesamtumsatz der «D. Group» massgebend,
dann sei dies weder glaubhaft noch plausibel, sondern der unbehelfliche Versuch, nachträglich eine
Eignung gemäss den vorgegebenen Eignungskriterien herbeizureden.
Ebenfalls könne der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt
stelle, mit ‘Geschäftseinheit’ könne nur eine rechtsfähige Person und nicht eine Zweigniederlassung
gemeint sein. Für die Erfüllung des Auftrags sei die Rechtsform der Anbieterin unerheblich; andernfalls
könnten letztlich nicht rechtsfähige Einzelunternehmen oder Kollektivgesellschaften gar nie anbieten
und keinerlei öffentliche Aufträge ausführen. Zudem verhalte sich die Beschwerdegegnerin wider-
sprüchlich: Im gleichen Formular 1 «Angaben zum Anbieter» werde nämlich auch gefragt, über welche
Ressourcen der Anbieter in der anbietenden Geschäftseinheit/Filiale verfüge. Hierzu habe die Be-
schwerdegegnerin eine Anzahl von 32 angegeben und zudem erwähnt, dass 2-8 Mitarbeiter (je nach
Notwendigkeit) für diesen Auftrag freigestellt werden könnten. Die Beschwerdegegnerin werde kaum
ernsthaft behaupten wollen, dass sich diese Angaben ebenfalls nur auf die (rechtsfähige) juristische
Person und damit die «D. Group» als Ganzes beziehen würden.
Tatsachenwidrig sei sodann die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Zweigniederlassung habe
für sich allein den nötigen Umsatz nachgewiesen. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin selber
gemachten Angaben weise sie in der massgebenden Geschäftseinheit im relevanten Jahr lediglich
einen Umsatz von CHF 8 Mio. (anstatt der erforderlichen CHF 12,2 Mio.) aus.
Soweit die Beschwerdegegnerin einen Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen zwischen den
Vorgaben in Teil A und Teil B geltend mache, sei sie nicht zu hören. Zum einen habe auch die Be-
schwerdegegnerin sehr wohl richtig erkannt, welche Umsatzangaben gefragt seien und diesbezüglich
zutreffende Angaben gemacht (nämlich CHF 8 Mio. in der ZN Bern für den Fachbereich Lüftung), zum
anderen wäre sie verpflichtet gewesen, einen allfälligen Widerspruch vor Ablauf der Einreichungsfrist
durch eine Rückfrage bei der Vergabestelle zu klären, was sie offensichtlich nicht getan habe. Die von
der Beschwerdegegnerin offenbar nachträglich gemachten Umsatzangaben würden nichts an der Not-
wendigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren ändern.


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Die Behauptung der Vorinstanz, der nachgefragte Umsatz habe sich nicht auf den Fachbereich zu
beziehen, sei nicht plausibel: Mit der Angabe betreffend Umsatz und Ressourcen habe die Vergabe-
stelle offensichtlich sicherstellen wollen, dass eine Anbieterin über die nötige Erfahrung und das nötige
technische und wirtschaftliche Knowhow für die spezifische Aufgabe verfüge. Die Berücksichtigung
sämtlicher Geschäftseinheiten oder Filialen einer Holding/Gruppe oder sämtlicher fachfremd erzielten
Umsätze und Referenzen im Rahmen der Eignungsprüfung wäre nicht im Sinne der abzuklärenden
Eignung für den Auftrag und würde durch die Bevorteilung grösserer Gruppenunternehmen zu einer
unzulässigen Wettbewerbsverzerrung führen. Auch sei die Änderung eines Angebotes nach dessen
Einreichung grundsätzlich unzulässig; lediglich offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler dürften
gemäss Art. 25 Abs. 2 ÖBV berichtigt werden. Die im Angebot gemachten Umsatzangaben hätten
aber weder Rechnungs- noch Schreibfehler enthalten. Die Vergabestelle überschreite ihr Ermessen,
wenn sie ein Angebot im Rahmen einer 'Bereinigung’ durch entsprechende Rückfragen vergleichbar
mache, statt es von der Vergabe auszuschliessen. Die Aufforderung einzelner Anbieter, nach Ablauf
der Frist Angebotsanpassungen vorzunehmen, um damit einen zwingend vorzunehmenden Aus-
schluss zu vermeiden, sei weder Aufgabe der Vergabestelle noch mit dem Transparenzgebot verein-
bar.
Aufgrund der Nichterfüllung zentraler Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen und damit auf-
grund fehlender Eignung hätte die Beschwerdegegnerin vom weiteren Vergabeverfahren ausge-
schlossen werden müssen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV).30
3.1.5
Mit Duplik vom 4. Februar 2021 führt die Beschwerdegegnerin aus, sie habe nicht den Um-
satz der gesamten Holdingstruktur angegeben – was unbestrittenermassen nicht angebracht wäre –
sondern der Umsatz einer einzigen Aktiengesellschaft. Die dezentrale Organisation in verschiedene
Zweigniederlassungen dürfe ihr nicht zum Nachteil ausgelegt werden. Die Zweigniederlassung sei –
anders als die Tochtergesellschaft in einer Holding Struktur – personell und funktionell eng verbunden
mit der Aktiengesellschaft und könne somit auf ein umfassendes Know-How und Ressourcen zugrei-
fen. Die wirtschaftliche Realität einer Zweigniederlassung, wie sie die Beschwerdegegnerin unter an-
derem in Bern habe, könne in keiner Weise mit einer einzelnen Kleinunternehmung der gleichen
Grösse verglichen werden könne. Das der Zweigniederlassung zur Verfügung stehende Know-How
müsse in die Eignungsbewertung einfliessen. Angaben betreffend Eignung seien sodann nicht Be-
standteil des konkreten Angebots. Vielmehr stelle das Umsatzvolumen eines Kandidaten ein objekti-
ves Kriterium dar, welches von einem Kandidaten ohnehin nicht nachträglich abgeändert werden
könne. Umgekehrt wäre es überspitzt formalistisch, wenn eine Vergabebehörde Unklarheiten der An-
gebotsunterlagen nicht bereinigen würde.31


30 Replik vom 25. Januar 2021, S. 7 ff. Rz. 20 ff.
31 Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2021, S. 4 Rz. 34 f.


12/40
3.1.6
Mit Duplik vom 5. Februar 2021 erwidert die Vorinstanz, es handle sich nicht um eine nach-
trägliche Änderung des Angebots, sondern um eine aufgrund widersprüchlicher Angaben im Angebot
erfolgte Bereinigung. Wegen unbedeutender Mängel einer Offerte dürfe ein Anbieter nicht ausge-
schlossen werden. Das Verbot des überspitzten Formalismus untersage eine rigorose Anwendung
von Formvorschriften ohne sachliche Rechtfertigung. Daher sei den Anbietern vorab Gelegenheit zu
geben, den ihnen vorgehaltenen Formmangel zu beheben. Ein Ausschluss erscheine etwa unverhält-
nismässig beim Fehlen von Bescheinigungen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-
verhältnis der Offerte auswirke. So empfehle auch der Leitfaden für Beschaffungsstellen des Kantons
Bern vom 5. August 201532 die Ansetzung einer kurzen Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung
geringfügiger Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-/Leis-
tungs-/Risikogleichgewicht) auswirken würden, z.B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften.
Bei unklaren Stellen im Angebot seien beim Anbieter Erläuterungen einzuholen (vgl. Ziff. 5.7.2 Leitfa-
den für Beschaffungsstellen). Sie sei entsprechend den Empfehlungen dieses Leitfadens vorgegan-
gen und habe die Zuschlagsempfängerin aufgrund unklarer Angaben in der Offerte dazu aufgefordert,
innert Frist von fünf Arbeitstagen mitzuteilen, welcher der beiden aufgeführten Gesamtumsätze nun
korrekt sei. Dieser Aufforderung sei die Zuschlagsempfängerin fristgerecht nachgekommen und habe
bestätigt, dass der Umsatz im Jahr 2019 für die massgebende Geschäftseinheit/Filiale in der Nieder-
lassung Bern CHF 16 Mio. betragen habe.
Im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 werde entgegen der Interpretation durch die Beschwerdefüh-
rerinnen gerade nicht der Umsatz spezifischer Fachbereiche der Anbieter nachgefragt. Explizit seien
Angaben zum Jahresumsatz der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert worden und nicht
eines einzelnen Fachbereichs. Ob diese Angaben aus Sicht der Beschwerdeführerinnen nun Sinn
machen würden oder nicht, sei irrelevant. Es liege im Ermessen der Vergabestelle zu entscheiden,
welche Angaben sie fordere und für die Beurteilung der Anbieter und der Angebote als geeignet er-
achte. Die Zuschlagsempfängerin habe das geforderte Eignungskriterium eines Jahresumsatzes von
mind. CHF 12,2 Mio. der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale erfüllt.33
3.1.7
Mit Stellungnahme vom 5. März 2021 zur gewährten Akteneinsicht führen die Beschwerde-
führerinnen ergänzend aus, der Gesamtumsatz im Gewerk Lüftung (wie von der Beschwerdegegnerin
in deren per Mail vom 17. September 2020 nachgereichten Dokumentation verbrieft deklariert) sei mit
CHF 8 Mio. zu gering. Diese Angabe stimme jedoch mit der Mannstarke der Lüftungsabteilung der
«D.___AG ZN Bern» gut überein. Das Nachfragen nach dem Umsatz entspreche offensichtlich keiner
technischen Klärung, sondern sei lediglich erfolgt, um das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht


32 Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden des Amtes für Informatik und Organisation
der Finanzdirektion für Beschaffungsstellen (fortan: Leitfaden für Beschaffungsstellen), einsehbar unter Öffentliches
Beschaffungswesen (Beschaffung) Finanzdirektion - Kanton Bern
33 Duplik der Vorinstanz vom 5. Februar 2021, S. 4 Rz. 10


13/40
ausschliessen zu müssen. Die nachgereichten Angaben seien keine technischen Bereinigungen, son-
dern ein nachträgliches Anpassen der Offerte von der «D.___ Zweigniederlassung Bern» auf die
«D.___AG Schweiz». Sie dürften somit nicht bewertet werden. Die Vorinstanz habe klare und strenge
Vorgaben zur Kompetenz, Erfahrung und ‘Schlagkraft’ des zu berücksichtigenden Anbieters gemacht,
welche dann aber in der Bewertung wegen dem tieferen Angebotspreis der «D.___AG» bewusst –
und vergaberechtswidrig – nicht in die Bewertung aufgenommen worden seien. Weiter entsprächen
die innert der Offerteingabefrist bis Ende Juli 2020 von der Beschwerdegegnerin angegebenen Unter-
nehmerreferenzen nicht in allen Teilen den Ausschreibungsvorgaben. Auch diesbezüglich habe die
Vorinstanz im Rahmen der E-Mail vom 10. September 2020 offenbar um weitere Angaben ersucht. Im
Rahmen der Eignungsprüfung (Bemerkungen zur Bewertung) werde erwähnt, dass im Submissions-
dokument nur zwei vergleichbare Unternehmerreferenzen abgebildet seien; erst im nachgereichten
Dokument H4 seien drei vergleichbare Unternehmerreferenzen aufgeführt. Die Nachreichung bzw.
Berücksichtigung dieser verspätet eingereichten Angaben sei vergaberechtswidrig; das Angebot der
Beschwerdegegnerin (auch) aus diesem Grund unvollständig und auszuschliessen.34
3.2
Eignung und Eignungskriterien
3.2.1
Bei der Eignung stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur
Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist, dass das konkrete Unter-
nehmen, der konkrete Anbietende, den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht
erfüllen kann. Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen einzugren-
zen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erbringen. Bei der Wahl der
Eignungskriterien hat die Vergabestelle der Art und dem Umfang des Auftrags Rechnung zu tragen.
Die Eignungskriterien müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf-
tragsspezifisch bzw. leistungsbezogen sein.35 Es dürfen nur objektive Kriterien zur Anwendung gelan-
gen, welche insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden betreffen. Die Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit
objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden. Der Nachweis ist auf diejenigen
Eignungskriterien zu beschränken, welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter die
geforderte Leistung erbringen kann. Aus Gleichbehandlungsgründen sind an alle Anbietenden diesel-
ben Anforderungen zu stellen. Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt
werden, ortsfremde Bewerberinnen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benach-
teiligen, weshalb das Kriterium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich unzulässig
ist.36 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es grundsätzlich zulässig, zur Eig-
nungsprüfung den Nachweis von Referenzprojekten zu verlangen. Der Auftrags- und Leistungsbezug


34 Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 5 f. Rz. 9 ff.
35 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 555., mit Hinweisen
36 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 588, mit weiteren Hinweisen


14/40
sei gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit
dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar seien. Je anspruchsvoller bzw. komplexer eine Leistung
sei, desto höher dürften auch die qualitativen und quantitativen Anforderungen an die Referenzpro-
jekte sein.37
3.2.2
Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien und der
einzureichenden Eignungsnachweise ein grosser Ermessensspielraum zu.38 Die im Rahmen der Aus-
schreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den An-
bietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. In Bezug auf die Formulierung der
Eignungskriterien dürfen die Anbieter grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die aus-
gewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht, andernfalls muss sie das betreffende
Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschreiben, damit die Anbieter er-
kennen können, welchen Anforderungen sie genügen müssen.39
3.2.3
Ein grosses Ermessen kommt der Vergabestelle nicht nur bei der Festlegung, sondern auch
bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten Eignungskriterien zu,
d.h. bei der konkreten Prüfung, ob die Eignung eines Anbieters gegeben ist. Dies gilt beispielsweise
in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten
sie mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet. Namentlich steht etwa die Beurtei-
lung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den ausge-
schriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabebehörde.40
3.2.4
Im offenen Verfahren hat die Vergabebehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) die Eig-
nung und damit auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Anbieters grundsätzlich aufgrund der Ver-
hältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterla-
gen zu prüfen. Es ist nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines Anbieters
zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen. Die-
ser Grundsatz wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wonach der rechtserhebli-
che Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdeinstanz
hat entsprechende Hinweise zu überprüfen, aufgrund deren die ursprünglich angenommene Leis-
tungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte. Letztere muss nicht nur bei Einreichung
der Offerte gegeben sein, sondern weiter bestehen bis zum Zeitpunkt des Zuschlags bzw. darüber
hinaus bis zur vorgesehenen Ausführung des Auftrags. Die Vergabebehörde hat jederzeit die Mög-
lichkeit, zusätzliche Abklärungen zu treffen und gegenüber einem Anbieter, der den Eignungskriterien


37 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 559 ff.
38 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 557
39 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 566, mit Hinweisen, BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3596/2015 vom 3. September 2015, Erwägung 4.3.6
40 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 564 f. sowie Rz. 608 und 611


15/40
nicht mehr genügt, den Ausschluss vom Verfahren oder den Widerruf des Zuschlags zu verfügen. Ist
z.B. die Gültigkeit gewisser Bescheinigungen, die der Anbieter eingereicht hat, abgelaufen und bejaht
die Vergabebehörde dessen ungeachtet und ohne diesbezüglich weitere Erkundigungen einzuholen,
die Eignung, so stellt sie den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig fest. Auch aus dem Verhältnis-
mässigkeitsprinzip kann sich eine Rückfragepflicht ergeben. So muss es mit Blick auf das Wirtschaft-
lichkeitsgebot wohl zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebene Eignung durch
das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu belegen. Entsprechend hat die Vergabestelle, die
ein Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststellt, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter man-
gels Eignung ausschliesst.41
3.3
Ausschluss vom Submissionsverfahren
3.3.1
Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Submissionsverfahren ist für
die Kantone in § 27 VRöB42 bzw. in den einzelnen kantonalen Submissionserlassen geregelt.43 Eine
Anbieterin oder ein Anbieter wird von der Teilnahme insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sie
oder er die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (§ 27 Bst. a VRÖB) oder we-
sentliche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, feh-
lende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen
(§ 27 Bst. h VRöB). Die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber schliessen Anbieterinnen oder Anbieter
von der Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung,
den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht (Art. 24 Abs. 1
Bst. b ÖBV) oder wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllen (Art. 24 Abs. 1 Bst. c ÖBV).
Das Angebot entspricht den wesentlichen Formerfordernissen namentlich nicht, wenn es nicht fristge-
recht eingereicht worden ist, nicht vollständig ist oder das Selbstdeklarationsblatt mit den verlangten
Nachweisen fehlt (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, son-
dern verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot vom Submis-
sionsverfahren auszuschliessen.44
3.3.2
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt
sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum
Ausschluss vom Verfahren. Erfüllt ein Bewerber die bei einem Eignungskriterium gestellten (Min-
dest-)Anforderungen nicht, so muss er als ungeeignet ausgeschlossen werden. Eine Kompensation
durch eine Mehreignung bei einem anderen Eignungskriterium ist nicht möglich.45 Festzuhalten ist,


41 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 573 ff., mit weiteren Hinweisen
42 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No-
vember 1994/15. März 2001
43 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 433, mit Hinweisen
44 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435
45 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 580 und 603, mit weiteren Hinweisen


16/40
dass formale Kriterien wie die Vollständigkeit oder die rechtsgültige Unterzeichnung des Angebots,
zwingend einzuhaltende technische oder kommerzielle Bedingungen der Vergabestelle oder zwin-
gende gesetzliche Grundvoraussetzungen bei richtiger Betrachtungsweise nicht die Eignung des An-
bieters betreffen, obschon sie in der Praxis häufig ebenfalls unter diesem Titel geprüft werden. Nichts-
destotrotz kann ihre Missachtung ebenfalls zum Ausschluss führen.46
3.3.3
Der Verfahrensausschluss eines Anbieters, der einzelne Eignungskriterien nicht erfüllt bzw.
den geforderten Eignungsnachweis nicht vollständig erbracht hat, ist gerechtfertigt: In einem vom Zür-
cher Verwaltungsgericht beurteilten Fall hatte die Vergabebehörde unterschieden zwischen Eignungs-
kriterien administrativer, rechtlicher und technischer Natur. In administrativer Hinsicht wurde verlangt,
dass das Angebot vollständig und korrekt sei und den in einem Anhang der Submissionsunterlagen
separat umschriebenen Offertanforderungen entspreche. Bei den Eignungskriterien technischer Natur
wurden u.a. geeignete Referenzen verlangt. Der Beschwerdeführer erfüllte diese Anforderungen nur
ungenügend.47 Das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin beurteilte demgegenüber die Auftrags-
vergabe an einen Anbieter, der die in den Ausschreibungsunterlagen definierten Eignungskriterien
(verlangt war die Eintragung in der Liste der für die Herstellung der geforderten Elektroinstallationen
zugelassenen Unternehmen) nicht erfüllte, als rechtswidrig.48.
3.4
Ergänzungen und Änderungen des Angebotes
3.4.1
Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es, dass die Vergabebehörde oder ein Submit-
tent im Rahmen der Offertbereinigung ein Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten bleibt die Kor-
rektur von unbeabsichtigten Fehlern, wie Rechen- oder Schreibfehler, soweit darin nicht eine Benach-
teiligung der Mitbewerber liegt. Bei der Frage, ob ein bestimmter Anbieter geeignet ist, dürfen (für
diesen positive) Tatsachen, die sich nach Ablauf des Eingabetermins für die Angebote ereignet haben,
grundsätzlich nicht berücksichtigt werden.49 Auch sind Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin
und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes unzulässig.
Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der An-
gebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Zulässig bleibt im Konkordatsbereich auf
jeden Fall die Möglichkeit der Berichtigung nach § 28 Abs. 2 VRöB sowie der Einholung von Erläute-
rungen nach § 29 VRöB zur Eignung bzw. zu den Offerten. Auch aufgrund von Erläuterungsbegehren
der Vergabestelle dürfen die betreffenden Anbietenden ihr Angebot nicht abändern, sondern nur Klar-
stellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung
liefern. Selbstverständlich darf die Offerte eines Anbieters nach Ablauf des Eingabetermins aufgrund


46 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 607, mit weiteren Hinweisen
47 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 605, mit weiteren Hinweisen
48 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 606, mit weiteren Hinweisen
49 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 684 und 688


17/40
des Gleichbehandlungsgebots auch nicht mit Zustimmung der Vergabebehörde abgeändert werden.50
Art. 25 Abs. 2 ÖBV sieht vor, dass nach Prüfung der Angebote lediglich offensichtliche Rechnungs-
und Schreibfehler berichtigt werden dürfen.
3.4.2
Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind – wie hievor dargelegt
– grundsätzlich vom Verfahren auszuschliessen. Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen die Abwei-
chungen von der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind oder der
Ausschluss auf einen überspitzten Formalismus hinausliefe. Wegen unbedeutender Mängel der Of-
ferte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschlussgrund muss mithin eine gewisse
Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss.
Unter Umständen ist die Vergabebehörde verpflichtet, auf geringfügige Formfehler hinzuweisen und
zu deren Beseitigung beizutragen, da sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Män-
geln des Angebotes rechtfertigt, und damit ein Ausschluss nicht überspitzt formalistisch ist.51 Nach der
Praxis der BRK52 sowie des Bundesverwaltungsgerichts kann sich eine Vergabestelle u.U. einer Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs sowie des Verbots des überspitzten Formalismus schuldig machen,
wenn sie einen Anbietenden ohne vorgängige Rücksprache ausschliesst, weil sie der Auffassung ist,
dessen Angebot leide an einem Formmangel. Der Ausschluss kann danach namentlich als unverhält-
nismässig bzw. überspitzt formalistisch erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend
Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der
Offerte auswirkt. Die Rücksprache darf aber nicht zur nachträglichen Änderung der Offerte führen.53
3.4.3
Das aus Art. 29 BV54 abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus ist eine besondere
Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufge-
stellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vor-
schriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen
stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Form-
strenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges
Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Das Bundesverwaltungsgericht
leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Ge-
legenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann
der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend
Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der


50 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 707 sowie 710 ff., mit Hinweisen
51 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 446 f., mit Hinweisen
52 Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
53 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 438 ff., mit Hinweisen
54 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)


18/40
Offerte auswirkt. Demgegenüber ist der Ausschluss wegen nicht fristgerechter Einreichung von Eig-
nungsnachweisen nicht zu beanstanden.55
3.4.4
Oft sind viele oder alle Angebote mehr oder weniger formell mangelhaft (z. B. fehlt eine Un-
terschrift oder ein Nachweis). Daraus ergibt sich ein Dilemma: Wegen dem Grundsatz der Gleichbe-
handlung und dem Verhandlungsverbot (das auch Änderungen der Offerte ausschliesst) ist das Be-
schaffungsrecht grundsätzlich formstreng. Angebote, die der Ausschreibung oder wesentlichen For-
merfordernissen nicht entsprechen, sind auszuschliessen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Oft wäre es je-
doch unverhältnismässig, viele Angebote wegen kleiner Fehler auszuschliessen. Dies würde nicht nur
zu einem unwirtschaftlichen Beschaffungsergebnis führen, sondern könnte auch «überspitzten For-
malismus» und damit verfassungswidrige Willkür darstellen. Der Leitfaden für Beschaffungsstellen
empfiehlt folgendes Vorgehen:56

Bei geringfügigen Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-
/Leistungs-/Risikogleichgewicht) auswirken, z. B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften,
ist dem Anbieter eine kurze Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung anzusetzen.

Bei schwereren oder inhaltlich relevanten Mängeln (z. B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Of-
fertpositionen im Preisformular, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertrags-
bestimmung) ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen.

Inhaltlichen Mängel, wie eindeutige Schreib- oder Rechnungsfehler, korrigiert die Vergabestelle
selbst – eine Rückfrage beim Anbieter zur Absicherung ist aber sinnvoll. Zu Fehlern, die berichtigt
werden können, gehören die falsche Addition der Einheitspreise oder falsche Multiplikation der
Einheitspreise mit der Menge sowie widersprüchliche Angaben zu Einheitspreisen, wenn sich aus
der Preisart oder der Ausschreibung klar ergibt, welcher Preis verbindlich sein soll.

Falls Stellen im Angebot unklar sind, holt die Vergabestelle beim Anbieter Erläuterungen ein. In-
haltliche Änderungen am Angebot dürfen aber nach der Offerteingabe nicht mehr vorgenommen
werden, auch nicht auf dem Wege der Erläuterung. Bei kleinen formellen Fehlern ist eine kurze
Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Bewertungsrelevante Mängel oder Lücken dürfen aber
nicht mehr korrigiert werden.57
3.4.5
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, handelt es sich beim Leitfaden für Beschaf-
fungsstellen um eine Verwaltungsverordnung: Verwaltungsverordnungen richten sich an die mit dem
Vollzug einer bestimmten öffentlichen Aufgabe betrauten Organe, insbesondere also an die Verwal-


55 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444, mit Hinweisen
56 Leitfaden für Beschaffungsstellen, S. 11 und 34
57 Leitfaden für Beschaffungsstellen, Ziff. 5.7.2, S. 34 f.


19/40
tungsbehörden. Sie statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Private, sondern bezwecken, Ge-
währ für eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Gesetze und Verordnun-
gen durch die Verwaltung zu bieten. In Nachachtung dieses Zwecks berücksichtigen auch die Gerichte
Verwaltungsverordnungen bei der Auslegung des inländischen Rechts, obschon Verwaltungsverord-
nungen für die Gerichte an sich nicht verbindlich sind. Vorausgesetzt wird dabei immerhin, dass die
betroffene Verwaltungsverordnung eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt. Die Gerichte weichen nicht ohne triftigen
Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen
Vorgaben darstellen.58
Der Leitfaden für Beschaffungsstellen vermittelt das für die Durchführung von öffentlichen Beschaf-
fungen in Kantonen und Gemeinden notwendige Grundwissen. Er richtet sich an Einkäuferinnen und
Einkäufer und an Personen, die beratend, unterstützend oder bewertend an öffentlichen Beschaffun-
gen teilnehmen.59 Der Leitfaden für Beschaffungsstellen statuiert somit keine neuen Rechte und Pflich-
ten für Private, sondern bezweckt eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der
massgebenden rechtlichen Grundlagen. Zudem ist vorliegend kein triftiger Grund ersichtlich, welcher
ein Abweichen von der im Leitfaden umrissenen Praxis bezüglich mangelhaften Angeboten rechtferti-
gen würde. Daher ist der Leitfaden für Beschaffungsstellen vorliegend in die Prüfung miteinzubezie-
hen.
3.5
Widerruf des Zuschlags
Ausschlussgründe betreffen die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren. Diese
Gründe sind nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der Vergabebe-
hörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines
Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage treten,
die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zu-
schlagsentscheid führen müssten, oder wenn sich nachträglich etwa herausstellt, dass das angebo-
tene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht. Für den Widerruf
des Zuschlags müssen aus Gründen der Rechtssicherheit strengere Voraussetzungen gelten als für
den Abbruch des Verfahrens.60


58 BGE 146 I 105 E. 4.1
59 Leitfaden für Beschaffungsstellen, Einleitung, S.6
60 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 548 ff., mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3596/2015
vom 3. September 2015, Erwägung 4.3.1 f.


20/40
3.6
Würdigung
3.6.1
Die Vergabestelle hat vorliegend die Eignungskriterien in Ziff. 3.7 der Ausschreibung vom
[...] 202061 wie folgt festgelegt:
3.7 Eignungskriterien
aufgrund der nachstehenden Kriterien:
Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren
realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital-, Labor- oder Forschungserfahrung und zwei
Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge >50'000m3/h.
Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung im vorangegangenen Jahr.
Der gemittelte Jahresumsatz muss mindestens 2-fach so gross sein, wie die Angebotssumme für die vorgese-
hene Aufgabe.
Diese Eignungskriterien gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung vom […] waren gemäss Formular 1
KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Ziff. 3.162 wie folgt nachzuweisen:
-
Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Ausschreibung im voran-
gegangenen Jahr.
-
Drei Referenzen über die Ausführung in den letzten 5 Jahren, mit der vorgesehenen Aufgabe
vergleichbaren realisierten Projekten. Davon ist eine Referenz bezüglich Spital-, Labor- oder
Forschungserfahrung und zwei Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge
>50’000m3/h.
-
Aktuelle Auszüge aus dem Handelsregister und Betreibungsregister, gültige Versicherungs-
nachweise sowie Bestätigung des Sicherheitsgebers (Bank, Versicherung) über die Stellung
einer Sicherheitsleistung.
Dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B63 lässt sich diesbezüglich Folgendes entnehmen:
Die Unternehmung hat im letzten Jahr folgenden Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale erwirt-
schaftet:
Jahr:
Umsatz Total in CHF:
Anzahl Projekte:
3.6.2
Betreffend die Frage, ob gemäss den Ausschreibungsunterlagen der «Gesamtumsatz der
Unternehmung» oder der «Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» anzugeben war,
ist Folgendes festzuhalten:
-
Eine Unternehmung / ein Unternehmen kann als «wirtschaftlich-rechtlich organisiertes Gebilde,
in dem nachhaltig Ertrag bringende Leistungen erzielt werden» oder noch kürzer als «die durch


61 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom 12. Juni 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2,
62 vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7
63 vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5


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wirtschaftliche Einheit gekennzeichnete Zusammenfassung von Arbeit und Kapital» definiert
werden. Dem Unternehmen fehlt (wie auch dem Betrieb) die Rechtspersönlichkeit. Trägerin des
Unternehmens ist (mit Ausnahme des Einzelunternehmens) eine Personen- oder Handelsge-
sellschaft.64
-
Eine Zweigniederlassung ist ein kaufmännischer Betrieb, der rechtlich Teil einer Hauptunterneh-
mung ist, von der er abhängt, und der in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige
Tätigkeit wie jene ausübt, wobei er über eine gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Unab-
hängigkeit verfügt.65 Eine Zweigniederlassung bildet zusammen mit dem Hauptsitz eine rechtli-
che Einheit und ist selbst weder partei- noch prozessfähig.66 Das Bundesgericht hat bereits
mehrfach ausgeführt, dass daher bei Aufführung der Zweigniederlassung im Rubrum keine
Zweifel über die Identität der Partei (Hauptunternehmung) bestehen könnten.67
-
Anstelle des Ausdruckes Zweigniederlassung wird in der Deutschschweiz oft auch der Begriff
Filiale verwendet. In der welschen Schweiz bedeutet «filiale» aber „Tochtergesellschaft“.68
Vorliegend ist der im KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B69 verwendete Begriff «Filiale» eher im Sinn von
«Zweigniederlassung» als im Sinn von «Tochtergesellschaft» zu verstehen, da es sich um ein
deutschsprachiges Dokument und ein in der Deutschschweiz durchgeführtes Verfahren handelt. Der
Zuschlag wurde an die «D.___AG» mit Adresse in Bern vergeben.70 «D.___AG» hat ihren Hauptsitz
in St. Gallen und verfügt über zehn Zweigniederlassungen.71 Die «D.___AG» ist eine Unternehmung
im oben umschriebenen Sinn, nicht jedoch ihre Zweigniederlassungen/Filialen. Der Zuschlag wurde
jedoch nicht an eine der Filialen/Zweigniederlassungen, sondern an die «D.___AG» erteilt. Wie er-
wähnt, bestehen jedoch selbst bei Angabe einer Zweigniederlassung im Rubrum keine Zweifel über
die Identität der Partei (Hauptunternehmung). Daher führt die Angabe der Adresse der Zweignieder-
lassung Bern nicht zur Ungültigkeit der Zuschlagsverfügung, sondern ist dahingehend zu verstehend,
dass der Zuschlag der «D.___AG», handelnd durch ihre Zweigniederlassung in Bern, erteilt wird.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Beschwerdegegnerin müsse bezogen auf den Fachbe-
reich Lüftungsanlagenbau mindestens einen gemittelten Jahresumsatz von CHF 12,2 Mio. aufweisen.
Diese Argumentation findet indessen keine Grundlage in den Ausschreibungsunterlagen: So wird in
Ziff. 3.7 der am [...] 2020 publizierten Ausschreibung72 wie auch in Ziff. 3.1 des KBOB-Dokuments


64 Hubert Gmünder, Der Betriebsverkauf in den Insolvenzverfahren, in SSZR 2018 Bd. 29, Kap. 1, Rz. 16 f. und 26
65 BGE 117 II 85 E. 3 S. 87, mit Hinweisen
66 BGE 120 III 11 E. 1a S. 13 mit Hinweisen; Urteile 2C_642/2014 vom 22. November 2015 E. 1.2, nicht publ. in: BGE
142 II 9; 4A_129/2014 vom 1. Mai 2014 E. 2.5; 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 139 III 278;
4A_422/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.3.1
67 Urteile 4A_129/2014 vom 1. Mai 2014 E. 2.5; 4A_27/2013 vom 6. Mai 2013 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 139 III 278;
4C.270/2003 vom 28. November 2003 E. 1.1
68 Vgl. Begriff › Zweigniederlassung
69 Vgl. Beschwerdebeilage 11, S. 5
70 Vgl. Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020, Beschwerdebeilage 1
71 Vgl. Handelsregisterauszug, einsehbar unter : […], zuletzt eingesehen am 17. August 2021
72 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom 12. Juni 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2,


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Nr. 13, Teil A73 eine «Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in den der Ausschreibung
im vorangegangenen Jahr» verlangt, während im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B74 vom
«Umsatz in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» die Rede ist. Zwar besteht auf den ersten
Blick ein gewisser Widerspruch zwischen Ziff. 3.7 der Ausschreibung bzw. Ziff. 3.1 des KBOB-Doku-
ments Nr. 13, Teil A75 und dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B76, dieser Widerspruch be-
zieht sich jedoch auf die Frage, ob der «Gesamtumsatz der Unternehmung» oder der «Umsatz in der
massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» gefordert ist, und nicht auf die Frage, ob sich der anzuge-
bende Umsatz auf einen bestimmten Fachbereich beschränken muss. Die Ausschreibungsunterlagen
enthalten keine Vorgaben, wonach der Umsatz spezifischer Fachbereiche anzugeben wäre. Diese
Auslegung entspricht im Übrigen auch der Auffassung der Vorinstanz, versteht sie doch das von ihr
formulierte Eignungskriterium ausdrücklich wie folgt:
«Zu beachten ist, dass als Eignungskriterium eine Erklärung über den Gesamtumsatz der Unternehmung in dem der Aus-
schreibung vorangegangenen Jahr gefordert wurde. Es wurden explizit Angaben zum Gesamtumsatz verlangt, und nicht le-
diglich zum Umsatz bezogen auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau, wie von den Beschwerdeführerinnen behauptet.»77
«Auch wurde im Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 eben gerade nicht der Umsatz spezifischer Fachbereiche der Anbieter
nachgefragt, wie die Beschwerdeführerinnen die Ausschreibungsunterlagen fälschlicherweise interpretieren. Explizit wurden
Angaben zum Jahresumsatz der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert, und nicht eines einzelnen Fachbereichs.
Ob diese Angaben aus Sicht der Beschwerdeführerinnen nun Sinn machen oder nicht, ist für das vorliegende Verfahren irre-
levant. Es obliegt allein der Vergabestelle und liegt in ihrem Ermessen zu entscheiden, welche Angaben sie fordert und für die
Beurteilung der Anbieter und der Angebote als geeignet erachtet. Das geforderte Eignungskriterium eines Jahresumsatzes
von mind. 12,2 Millionen der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale hat die Zuschlagsempfängerin erfüllt.»78
Die Beschwerdeführerinnen setzen die «massgebliche Geschäftseinheit» mit dem «Fachbereich Lüf-
tungsanlagenbau» gleich, wenn sie argumentieren, massgebend sei «der in der anbietenden Filiale
(Zweigniederlassung Bern) in der fraglichen Geschäftseinheit (Fachbereich Lüftung) erwirtschaftete
Umsatz.»79 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, wird doch entweder der Gesamtumsatz der
Unternehmung80 oder der im letzten Jahr «in der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale» erwirtschaf-
tete Umsatz81 nachgefragt: Auch bei letzterem wird jedoch die massgebende Geschäftseinheit mit
einer Filiale und nicht mit einem speziellen Fachbereich gleichgesetzt, d.h. auch hier wird nicht der auf
einen speziellen Fachbereich beschränkten Umsatz verlangt. Ohnehin würde eine Beschränkung des
Eignungskriteriums «Gesamtumsatz» auf den Fachbereich Lüftungsanlagenbau wenig Sinn machen,


73 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7
74 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5
75 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7
76 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5
77 Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021, Rz. 24
78 So ausdrücklich auch die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 5. Februar 2021 S. 4 Rz. 10
79 Vgl. Replik vom 25. Januar 2021, S. 7 f Rz. 22
80 vgl. Publikation Ausschreibung SIMAP vom […], Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 2, KBOB-Dokument Nr. 13,
Teil A, Beschwerdebeilage 10, S. 7
81 Vgl. KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Beschwerdebeilage 11, S. 5


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soll doch das Erfordernis eines Mindestumsatzes hauptsächlich sicherstellen, dass eine Unterneh-
mung (als Ganzes) die notwendige finanzielle und kommerzielle Leistungsfähigkeit mitbringt.82
Die «D.___AG» (Beschwerdegegnerin) hat zunächst auf dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 1383
für das Jahr 2019 einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben. Hierbei handelt es sich offenbar um den
auf den Fachbereich Lüftung entfallenden Umsatz der Zweigniederlassung in Bern.84 Demgegenüber
hatte die Beschwerdegegnerin in den Begleitdokumenten für die «D.___AG Standort Bern» einen
Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt.85 Auf dem am 17. September 2020 präzisierten Formu-
lar 1 KBOB-Dokument Nr. 1386 hat die Beschwerdegegnerin schliesslich folgende Umsatzzahlen für
das Jahr 2019 angegeben:
-
Lüftung
Umsatz Total: CHF: 8 Mio.
-
Niederlassung Bern
Umsatz Total: CHF 16 Mio.
-
D. Group87
Umsatz Total: CHF 300 Mio.
Da nicht der auf den Fachbereich «Lüftung» entfallende Umsatz, sondern der Gesamtumsatz der Un-
ternehmung (D.___AG) bzw. der massgebenden Geschäftseinheit/Filiale gefordert war und bereits
die Zweigniederlassung der «D.___AG» in Bern mit einem Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. (ur-
sprüngliche Angabe) bzw. CHF 16 Mio. (Präzisierung) das betreffende Eignungskriterium
Ziff. 3.7 Abs. 2 der Ausschreibung vom [...] 2020 erfüllt, erübrigen sich weitere Ausführungen zur
Frage, ob der Umsatz der «D.___AG» (Hauptunternehmung) oder lediglich der Umsatz der Zweignie-
derlassung Bern nachgefragt war. In Anbetracht dessen, dass eine Zweigniederlassung nicht partei-
und prozessfähig, sondern rechtlich Teil der Hauptunternehmung ist, und das fragliche Eignungskri-
terium die notwendige finanzielle und kommerzielle Leistungsfähigkeit der Hauptunternehmung ge-
währleisten soll, erscheint es jedoch naheliegend, dass nicht der Umsatz der Zweigniederlassung
Bern, sondern der Umsatz der Hauptunternehmung, d.h. der «D.___AG» massgebend ist. Nichtsdes-
totrotz sind die Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt unklar. Jedoch muss im Fall widersprüch-
licher Formulierungen den in der Ausschreibung vom [...] 2020 formulierten Eignungskriterien (Ge-
samtumsatz der Unternehmung) erhöhtes Gewicht zukommen gegenüber den in Formular 1 KBOB-
Dokument Nr. 13 Teil B verlangten Nachweisen.
Die Beschwerdeführerinnen bringen in diesem Zusammenhang auch vor, mit der Zweigniederlassung
Bern vermöge die Beschwerdegegnerin die erforderlichen personellen Ressourcen im Fachbereich


82 vgl. BVGer B-2576/2017 vom 15. Dezember 2017
83 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin
84 Vgl. auch E-Mail vom 17. September 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10
85 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin, Dokument «D. Group vom 06.05.2020» S. 22
86 Vgl. auch E-Mail vom 17. September 2020, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10
87 Gemäss Handelsregisterauszug handelt es sich bei der «D. Group» um die «D.__ Holding AG» mit Hauptsitz [Ad-
resse]


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Lüftungsanlagenbau mit der anbietenden Geschäftseinheit / Filiale nicht aufzubringen und könne so-
mit das Projekt nicht «stemmen».88 Sinngemäss machen die Beschwerdeführerinnen damit geltend,
die anbietende Geschäftseinheit bzw. Filiale müsse selbst die Anforderungen an die personellen Res-
sourcen erfüllen. Diese Frage könnte sich dann stellen, wenn eine anbietende Filiale ein juristisch
selbständiges Unternehmen ist, welches Ressourcen einer Konzernschwester oder -mutter einsetzen
will, obwohl in den Ausschreibungsbestimmungen vorgesehen ist, dass unternehmensfremde perso-
nelle Ressourcen nicht oder nur in bestimmtem Umfang und nach offizieller Deklaration eingesetzt
werden dürfen.89 Vorliegend ist diese Konstellation offensichtlich nicht gegeben: Bei der Beschwerde-
gegnerin («D.___AG Standort Bern») handelt es sich nicht um ein rechtlich selbständiges Unterneh-
men, welches Ressourcen einer Konzernschwester oder der Konzernmutter einsetzen will, sondern
um eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung mit Standort Bern.
3.6.3
Betreffend die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin habe unzulässi-
gerweise nach Einreichung des Angebots ihre Umsatzzahlen abgeändert und ihre Unternehmerrefe-
renzen ergänzt, ist Folgendes festzuhalten:
Die Beschwerdegegnerin hatte zunächst auf dem Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 1390 für die
«D.___AG in Bern» einen Umsatz von CHF 8 Mio. angegeben, jedoch in den Begleitdokumenten für
die «D.___AG Standort Bern» einen Gesamtumsatz von CHF 15 Mio. aufgeführt.91 Damit widerspra-
chen sich die Umsatzangaben der Beschwerdegegnerin offensichtlich. Namentlich war nicht klar, ob
die «D.___AG Standort Bern» nun einen Umsatz von CHF 8 Mio. oder CHF 15 Mio. aufwies. Daher
hatte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 10. September 202092 richtigerweise um
Präzisierung der entsprechenden Angaben innert fünf Arbeitstagen ersucht. Auf dem am 17. Septem-
ber 2020 ergänzten Formular 1 KBOB-Dokument Nr. 13 hat die Beschwerdegegnerin die verlangte
Klarstellung erbracht und für das Jahr 2019 für den Bereich «Lüftung» einen Gesamtumsatz von
CHF 8 Mio., für die Zweigniederlassung Bern einen Gesamtumsatz von CHF 16 Mio. und für die
«D. Group» einen Gesamtumsatz von CHF 300 Mio. angegeben.
Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, stellt das Umsatzvolumen eines Kandidaten ein objek-
tives Kriterium dar, welches von einem Kandidaten nicht nachträglich abgeändert werden kann.93 Auch
vorliegend handelt es sich nicht um eine nachträgliche Änderung von Umsatzzahlen, sondern vielmehr
um eine Klarstellung von Tatsachen, die bei Eingabeschluss bereits feststanden und nicht erst nach
Ablauf des Eingabetermins entstanden sind. Die Klärung der widersprüchlichen Angaben hatte damit
keinen Einfluss auf den Inhalt des Angebots der Beschwerdegegnerin oder dessen Bewertung.


88 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 10 Rz. 33, Replik vom 25. Januar 2021, S. 9 Rz. 28
89 vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4
90 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin
91 Vgl. Vorakten, Angebot der Beschwerdegegnerin, Dokument «H.___ vom 06.05.2020» S. 22
92 Vgl. Vernehmlassungsbeilage 10
93 Vgl. Duplik vom 4. Februar 2021, S. 4 f. Rz. 36


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Betreffend die nachträglich ergänzten Unternehmerreferenzen gilt grundsätzlich dasselbe: Die Be-
schwerdegegnerin hatte ursprünglich auf dem Formular 3 (KBOB-Dokument Nr. 13 Teil B) folgende
Referenzen angegeben:
Referenz 1
[…] 2018
Auftragssumme: 1'950'000.00
Referenz 2
[…] 2012/2013
Auftragssumme: 750'000.00
Referenz 3
[…] 2018
Die Nachweise zweier Referenzen vergleichbarer Projekte mit einer Luftmenge> 50’000m3/h fehlten
jedoch. Mit E-Mail vom 10. September 202094 forderte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin auf,
die Angaben betreffend Referenzen in Formular 3 mit Referenzblatt oder den geforderten Angaben zu
ergänzen. Mit E-Mail vom 17. September 2020 lieferte die Beschwerdegegnerin die fehlenden Anga-
ben und ergänzte die Dokumente; insbesondere ergänzte sie den Beschrieb der drei Referenzen und
gab bei Referenzobjekt Nrn 1 und 2 die Luftmenge an.95 Auch hier handelt es sich lediglich um eine
Präzisierung bzw. Ergänzung bereits bestehender Tatsachen ohne inhaltliche Auswirkungen auf das
Angebot: Die angegebenen Referenzobjekte bestanden bereits bei Einreichung der Offerte, jedoch
fehlten einzelne Angaben.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich weder die nachträgliche Klärung der widersprüchlichen
Umsatzzahlen noch die nachträglich ergänzten Unternehmerreferenzen auf die Bewertung oder den
Inhalt des Angebots (Preis-/Leistungs-/Risikogleichgewicht) ausgewirkt haben. Klargestellt bzw. er-
gänzt wurden vielmehr Tatsachen, die bei Eingabeschluss bereits feststanden und nicht erst nach
Ablauf des Eingabetermins entstanden sind. Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Of-
fertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung sind nicht nur zulässig, sondern geboten. Die Vo-
rinstanz war daher nicht nur berechtigt, sondern gehalten, die Beschwerdegegnerin um Klarstellung
der widersprüchlichen Umsatzangaben sowie Ergänzung der fehlenden Angaben zu ersuchen.
3.6.4
Nach dem Geschriebenen erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführe-
rinnen als unbegründet. Die Beschwerdegegnerin ist somit nicht wegen fehlender Eignung bzw. un-
zulässiger nachträglicher Änderung ihres Angebotes aus dem Verfahren auszuschliessen.




94 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 10, S. 1 f.
95 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakte Reg. 10, S. 7


26/40
4.
Rüge der Einreichung eines unvollständigen Angebotes
4.1.
Argumentation
4.1.1
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe für das
spezifische Logistikkonzept (Material und Personenfluss zu und innerhalb der Baustelle) die Bewer-
tung ‘0’ erhalten. Dieses Kriterium sei gemäss Bewertungsskala demnach nicht beurteilbar gewesen,
was nichts anders bedeuten könne, als dass die Beschwerdegegnerin kein spezifisches Logistikkon-
zept eingereicht habe. Damit habe sie offensichtlich nicht alle Kriterien erfüllt, was zum Ausschluss
vom Verfahren führen müsse: Art. 24 Abs. 1 Bst. b OBV sehe zwingend vor, dass der Auftraggeber
diejenigen Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausschliesse, deren Angebot den Ausschrei-
bungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspreche. Wesentlichen Formerfor-
dernissen entspreche ein Angebot u.a. dann nicht, wenn es unvollständig sei oder verlangte Nach-
weise fehlen würden (Art. 24 Abs. 2 ÖBV).96
4.1.2
Die Beschwerdegegnerin erwidert, es sei in der Tat bedauerlich, dass ihr Logistikkonzept
keine Punkte erreicht habe. Offensichtlich sei es als Bestandteil der Zertifizierung im Rahmen von
IMS / ISO 9001 für die Technische Bearbeitung sowie die Montage nicht beachtet worden.97
4.1.3
Die Vorinstanz bringt vor, die Zuschlagsempfängerin habe beim Zuschlagskriterium «Refe-
renz/Schlüsselpersonen» die Note 2 (ungenügende Erfüllung) und bei dem zum Zuschlagskriterium
Organisation gehörenden Subkriterium «spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zur
und innerhalb der Baustelle» die Note 0 (Nicht beurteilbar) erhalten. Bei diesem Kriterium handle es
sich jedoch nicht um Eignungs- sondern um Zuschlagskriterien, was aus der Ausschreibung Simap,
Ziff. 2.10 hervorgehe. Die Nicht- oder Schlechterfüllung von Zuschlagskriterien habe im Unterschied
zur Nichterfüllung von Eignungskriterien nicht den Ausschluss, sondern eine schlechtere Bewertung
des Angebots zur Folge. Der Ausschluss eines Anbieters wegen nicht erfüllter Zuschlagskriterien wäre
vergaberechtswidrig und daher nicht zulässig.98
4.1.4
Die Beschwerdeführerinnen erachten diese Argumentation als unzutreffend: Aus den Aus-
schreibungsunterlagen gehe hervor, dass zwingend mit der Offerteingabe ein Logistikkonzept einzu-
reichen sei (Teil A, KBOB-Dokument Nr. 8, S. 8 f., Beilage 10). Da die Zuschlagsempfängerin kein
spezifisches Logistikkonzept eingereicht habe, habe sie offensichtlich nicht alle notwendigen Unterla-
gen eingereicht, was zum Ausschluss vom Verfahren führen müsse. Entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz unterscheide das bernische Beschaffungsrecht nicht zwischen fehlenden Nachweisen/Unter-
lagen, welche Eignungskriterien, und solchen, welche Zuschlagskriterien betreffen. Es gehe denn
auch nicht primär um eine Nichterfüllung oder Schlechterfüllung eines Zuschlagskriteriums, sondern


96 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 11 Rz. 38 f.
97 Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2021, S. 9 Rz. 24
98 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 26


27/40
um einen fehlenden, ausdrücklich nachgefragten Nachweis. Solche unvollständigen Angebote seien
auszuschliessen und könnten auch nicht im Rahmen einer Offertbereinigung nachträglich vervollstän-
digt werden. Das Vorgehen der Vorinstanz widerspreche klar den gesetzlichen Vorgaben und sei
vergaberechtswidrig.99
4.1.5
Die Beschwerdegegnerin führt auf, ob ein fehlendes Logistikkonzept zum Ausschluss oder
lediglich zu einer schlechten Bewertung führe, liege im Ermessen der Behörden. So habe es das Ver-
waltungsgericht Zürich als zulässig erachtet, bei einem Anbieter, welcher infolge Nichteinreichung der
in der Ausschreibung verlangten Referenzliste aus dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden kön-
nen, auf den Anschluss zu verzichten und sein Angebot stattdessen unter dem Kriterium «Erfahrung»
mit null Punkten zu bewerten. Zudem sei vorliegend das Logistikkonzept keine Unterlage, die zentrale
Leistungen der Auftragserfüllung beschlagen würde. Anders wäre es, wenn es beispielsweise um eine
Vergabe von Transporten gehen würde. Hier sei die Umsetzung des Auftrags aber nicht entscheidend
vom Konzept der Logistik abhängig, und dass die Beschwerdegegnerin ihre Logistik auf einer Bau-
stelle natürlich organisieren könne, würden die Beschwerdeführerinnen genauso wie die Fachleute
der Vorinstanz wissen. Somit sei ein Ausschluss nicht zwingend, sondern liege im Ermessen der Vo-
rinstanz. Dabei sei stets das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie das Verbot des überspritzten Forma-
lismus zu beachten.100
4.1.6
Die Vorinstanz bringt vor, das Logistikkonzept sei als Subkriterium des Zuschlagskriteriums
«Z4 Organisation» als Bestandteil des technischen Berichts einzureichen und sollte maximal eine A4-
Seite umfassen.101 Bereits daraus sei ersichtlich, dass ein Fehlen dieses Konzepts kaum einen derart
schwerwiegenden formellen Mangel darstelle, der einen seriösen Vergleich mit den übrigen Offerten
verunmögliche und zwingend zum Ausschluss des Anbieters führen müsste. Das Logistikkonzept sei
nicht Bestandteil der zu erbringenden ausgeschriebenen Leistungen, sondern diene der Vergabestelle
lediglich zur Planung des voraussichtlichen Platzbedarfs für Materiallagerungen auf der Baustelle. Den
Anbietern werde damit bereits im Vergabeverfahren die Gelegenheit eingeräumt, den geschätzten
Flächenbedarf frühzeitig zu kommunizieren. Fehlende Angaben zur Logistik hätten somit keinen Ein-
fluss auf die zu erbringenden Leistungen. Ein durchdachtes Logistikkonzept, welches einen optimalen
Baufortschritt unterstütze, führe zu einer besseren Bewertung des Zuschlagskriteriums «Z4 Organisa-
tion». Die Unvollständigkeit des Angebots könne folglich schon deshalb nicht wesentlich sein, weil die
Baustellenlogistik nicht vertragliche Leistung werde, sondern nur aus Plausibilisierungsgründen habe
mitgeteilt werden müssen.102


99 Replik vom 25. Januar 2021, S. 10 Rz. 36; Vgl. Beschwerdebeilage 10, Teil A, KBOB-Dokument Nr. 8, S. 8 f.,
100 Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. Februar 2021, S. 5 Rz. 37
101 Vgl. Beschwerdebeilage 11, Teil B, Formular 6, KBOB-Dokument Nr. 13, S. 14
102 Duplik der Vorinstanz vom 5. Februar 2021, S. 4 Rz. 12 ff.


28/40
4.1.7
Mit Stellungnahme vom 5. März 2021 führen die Beschwerdeführerinnen ergänzend aus,
das zwingend einzureichende Logistikkonzept entspreche in der Ausschreibung einer Minimalanfor-
derung an die Anbieter. Zudem sei aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020 ersichtlich, dass
auch das Vorgehenskonzept, die Fabrikate-Definition sowie die Angaben zu den Montagezeiten fehlen
würden. Statt ein «Ja» müsse zwingend ein «Nein» eingesetzt werden. Alles andere sei tatsachen-
und damit wahrheitswidrig; ein «Nein» in dieser Matrix müsse zwingend zum Ausschluss der Be-
schwerdegegnerin führen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV).103
4.2.
Würdigung
4.2.1
In der Ausschreibung vom [...] 2020104 werden die Zuschlagskriterien unter Ziffer 2.10 wie
folgt definiert:
2.10
Zuschlagskriterien
Z1.1
Angebotspreis Gewichtung
60%
Z2
Referenzen Schlüsselpersonen Gewichtung
20%
Z4
Organisation Gewichtung
20%
Die Nachweise der Zuschlagskriterien sind gemäss KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A: «Bestimmungen
zum Vergabeverfahren für Werkleistungen» Ziffer 3.2105 wie folgt zu erbringen:
Z2 Referenzen Schlüsselpersonen: Drei Referenzen der Schlüsselperson über die Ausführung in den letzten 10 Jahren, mit
der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Projekten (insbesondere bezüglich Spital-, Labor- oder Forschungser-
fahrung). Es können auch Referenzobjekte angegeben werden, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren Arbeit-
geber massgebend bearbeitet wurden oder aber bereits in den Referenzen der Unternehmung aufgeführt sind. Für die Anga-
ben ist das Formular 4 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zu verwenden. Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche bei
der Vertragsabwicklung folgende Funktionen ausüben sollen: 1. Projektleiter 2. Chefmonteur / Leitender Monteur
Z4 Organisation: Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der für die Vertragserfüllung vorgesehe-
nen Personen und deren Funktion. Der Fokus der Funktion liegt in der technischen Projektbearbeitung und Realisierung in
Bezug auf das Bauprogramm (Anzahl (Ressourcenausweisung), Führung und Kommunikation)
Vorgehenskonzept
Spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile.
Als Beilagen gemäss Formular 6 (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) einzureichen.
Im KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, wird unter Ziff. 2.1 «Nachweise»106 Folgendes festgehalten:
Die folgenden Nachweise werden nicht Vertragsbestandteile, sondern dienen lediglich dem Vergabeverfahren (ausgenommen
die unten unter Ziffer 2.2 angekreuzten Dokumente). Es sind die vorgegebenen Formulare im Teil B (KBOB-Dokument Nr. 13)
zu verwenden und einzureichen:


103 Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 4 Rz. 6
104 Publikation Simap vom 12. Juni 2020, Vorakten/Vernehmlassungsbeilagen 2
105 Beschwerdebeilage 10, KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 8 f.
106 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 6 ff., Beschwerdebeilage 10


29/40

Angaben zum Anbieter (Formular 1)

Selbstdeklaration (Formular 2)

Referenzen des Anbieters (Formular 3)

Referenzen Schlüsselperson(en) (Formular 4)

Technischer Bericht (Formular 6)
- Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der für die Vertragserfüllung vorgesehenen
Personen und deren Funktion
- Vorgehenskonzept

Weitere Nachweise:
- Spezifisches Logistikkonzept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile
Unter Ziff. 2.2 «Unterlagen»107 sind u.a. das Organigramm des Unternehmers und das spezifische
Logistikkonzept angekreuzt. Sie werden daher zu Bestandteilen des vorgesehenen Werkvertrags und
müssen als Bestandteile des Angebots (Teil B, KBOB-Dokument Nr. 13) zusammen mit dem Werk-
vertrag und den Beilagen der Bauerschaft eingereicht werden.
Aus dem KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B: «Angabe und Nachweise für Vergabeverfahren für Wer-
kleistungen108 geht hervor, dass zu den «Einzureichenden Unterlagen des Anbieters» ein «Spezifi-
sches Logistikkonzept Material– und Personenfluss zu und innerhalb der Bauteile» gehört. Das spe-
zifische Logistikkonzept ist wie das «vertragsbezogene Organigramm des Unternehmers» und das
«Vorgehenskonzept» Bestandteil des «Technischen Berichts». Beide Konzepte dürfen höchstens je
1 A4-Seite umfassen.109
Das Vorgehenskonzept sowie das spezifische Logistikkonzept sind somit als «Beilagen» im Sinne von
KBOB-Dokument Nr. 13 Teil B Formular 6110 wie auch als «Nachweise» im Sinne von Ziff. 2.1 des
Kapitels 2 «Einzureichende Angebotsunterlagen und deren Gliederung» einzureichen. Die Nachweise
gemäss Ziff. 2.1 werden nicht Vertragsbestandteile, sondern dienen lediglich dem Vergabeverfahren.
Demgegenüber werden die unter Ziff. 2.2 angekreuzten Unterlagen wie das «Spezifische Logistikkon-
zept Material- und Personenfluss zu und innerhalb der Baustelle» zu Bestandteilen des Werkvertra-
ges. Insofern ist die Argumentation der Vorinstanz falsch, wonach die Baustellenlogistik nicht vertrag-
liche Leistung werde. Für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin aufgrund des Feh-
lens des Logistikkonzeptes vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, ist dies jedoch un-
beachtlich, da ein allfälliges Fehlen des Logistikkonzeptes erst bei Vertragsabschluss und nicht schon
im Zeitpunkt des Zuschlags Bedeutung erlangt (d.h. erst ab dem Zeitpunkt, wenn ein solches Konzept
gebraucht wird).


107 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, S. 6 ff., Beschwerdebeilage 10
108 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, S. 3, Beschwerdebeilage 11
109 KBOB-Dokument Nr. 13, Teil B, Formular 6, S. 14, Beschwerdebeilage 11
110 KBOB-Dokument Nr. 8, Teil A, Kapitel 3.2 «Zuschlagskriterien», Unterkapitel «Nachweise Zuschlagskriterien» S. 8
f. Beschwerdebeilage 10


30/40
Aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020111 bzw. den darin enthaltenen «Bemerkungen zur
Bewertung» geht hervor, wie die eingereichten Nachweise in die Bewertung eingeflossen sind:
Beschwerdeführerinnen Bemerkungen zur Bewertung
Nachweisdokumente alle vollständig eingereicht

Alle Eignungskriterien erfüllt
Prüfung der Zuschlagskriterien:

Erfahrene Projektleiter und Chefmonteur

Organigramm umfassend und logisch
Vorgehenskonzept auf das Projekt spezifisch ausgerichtet
Beschwerdegegnerin
Bemerkungen zur Bewertung
Vorgehenskonzept
fehlt
Spezifisches Logistikkonzept fehlt

Fabrikatedefinition nicht ausgefüllt, Montagezeit nicht ausgefüllt

Alle Eignungskriterien erfüllt
Im Submissionsdokument sind nur zwei vergleichbare Untemehmerreferenzen abgebildet, hinge-
gen im nachgereichten DokumentH4 sind drei vergleichbare Untemehmerreferenzen aufgeführt.
Prüfung der Zuschlagskriterien:
Referenzprojekte der Schlüsselpersonen > eher kleinere Umbauten im Spitalbereich. Angaben
ohne ausreichenden Bezug zum Projekt. Vorgehenskonzept fehlt> somit nicht beurteilbar
4.2.2
Zu prüfen ist, ob die fehlende Einreichung eines Logistik- und Vorgehenskonzeptes sowie
der Umstand, dass die Fabrikatedefinition und Montagezeiten nicht ausgefüllt wurden, zum Aus-
schluss der Beschwerdegegnerin hätten führen müssen. Hierzu ist Folgendes festzuhalten:
Die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber schliessen Anbieterinnen oder Anbieter u.a. dann von der
Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das wesentlichen Formerfordernis-
sen nicht entspricht (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Das Angebot entspricht den wesentlichen Formerfor-
dernissen u.a. dann nicht, wenn es nicht vollständig ist (Art. 24 Abs. 2 ÖBV). Ein Ausschlussgrund
muss eine gewisse Schwere aufweisen. Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter
nicht ausgeschlossen werden. Der Ausschluss kann als unverhältnismässig bzw. überspitzt formalis-
tisch erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-
/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt. Die Rücksprache darf aber nicht zur nachträglichen Ände-
rung der Offerte führen.112 Der Leitfaden für Beschaffungsstellen sieht vor, dass bei schwereren oder


111 Vgl. Vorakten/Vernehmlassungsbeilage 11
112 Vgl. vorne Erwägungen 3.3. und 3.4


31/40
inhaltlich relevanten Mängeln (z.B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpositionen im Preisformu-
lar, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertragsbestimmung) das Angebot vom
Verfahren auszuschliessen ist.113
Aus den Ausschreibungsunterlagen wie auch den Ausführungen der Vorinstanz114 geht hervor, dass
sowohl die «Referenzen Schlüsselpersonen» (Z2) wie auch die «Organisation» (Z4) zu den Zu-
schlagskriterien zählen, wobei das Vorgehens- und spezifische Logistikkonzept (als Bestandteile des
technischen Berichts) zum Zuschlagskriterium Z4 «Organisation» gehören,115 jedoch nicht die Eig-
nung der Anbietenden betreffen. Die Stellung dieser Vorgaben unter dem Kapitel «Zuschlagskriterien»
spricht ohne Zweifel dafür, dass diese Inhalte bei der Prüfung der Zuschlagskriterien beigezogen wer-
den müssen. Ob beim Fehlen dieser Nachweise/Unterlagen ein wesentlicher Mangel vorliegt, welcher
zum Ausschluss hätte führen müssen, bleibt zu prüfen. Der Vergabestelle steht jedoch ein erhebliches
Ermessen zu bei der Bewertung der Zuschlagskriterien wie auch hinsichtlich des Entscheids, welche
Nachweise wesentlich sind und welche nicht.
Die Vorgehens- und Logistikkonzepte dienen weder dem Nachweis eines Eignungskriteriums noch
beschlagen sie in irgendeiner Weise den Inhalt der Offerte. Vielmehr dienen diese Konzepte lediglich
der Darstellung, wie die offerierte Leistung bzw. das Projekt konkret umgesetzt werden soll. Auch ist
die Wichtigkeit dieser Konzepte bereits aufgrund ihres maximalen Umfangs von je einer A4-Seite als
zweitrangig zu werten. Aus diesen Gründen stellt das Fehlen eines Vorgehenskonzeptes und eines
spezifischen Logistikkonzeptes keinen derart schweren Mangel dar, der zwingend zum Ausschluss
aus dem Verfahren führen müsste; insbesondere, da es sich nicht um einen inhaltlich relevanten Man-
gel wie etwa das Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpositionen im Preisformular handelt.
Die Fabrikate-Definition sowie die Angaben zu den Montagezeiten wurden im Rahmen der formellen
Prüfung bei den «Bemerkungen zur Bewertung» mit «nicht ausgefüllt» bezeichnet, obschon die Be-
schwerdegegnerin mit E-Mail vom 17. September 2020 die Fabrikateliste auf Nachfrage der Vor-
instanz ergänzt hatte.116 Diese Punkte betreffen ebenfalls weder die Eignung der Beschwerdegegnerin
noch handelt es sich um einen inhaltlich relevanten Mangel. Aufgrund ihrer untergeordneten Wichtig-
keit führen sie daher ebenfalls nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren.
In Würdigung aller Umstände und in Anbetracht des erheblichen Ermessensspielraums der Vergabe-
stelle bei der Bewertung der Angebote stellen das fehlende Vorgehens- und Logigstikkonzept wie
auch die fehlenden Angaben zu den Montagezeiten keine derart schweren Mängel dar, welche zwin-
gend den Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfahren zur Folge


113 vgl. vorne Erwägung 3.4.4
114 Beschwerdevernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 26; Duplik der Vorinstanz vom 5. Feb-
ruar 2021, S. 4 Rz. 12 f.
115 vgl. Erwägung 4.2.1 hievor
116 Vgl. Korrespondenz mit der Zuschlagsempfängerin, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 10, F3 S. 9 ff.


32/40
haben müssten. Die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen erweisen sich daher als un-
begründet.
5.
Rechtsgleichheitsgebot
5.1.
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle verhalte sie sich nicht nur rechts-
widrig, sondern verletze auch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden sowie das
Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV), indem sie keinen Ausschluss der Zuschlagsempfängerin verfügt
habe, während die «G.___» vom Verfahren ausgeschlossen worden sei und zwar mit folgender Be-
gründung: «Muss wegen nicht vollständig ausgefülltem Angebot und nicht Erfüllen der Eignungskrite-
rien ausgeschlossen werden».117 Die «G.___» habe wie die Beschwerdegegnerin diverse nachge-
fragte Dokumente – insbesondere das spezifische Logistik- und Vorgehenskonzept – nicht einge-
reicht. Völlig zu Recht habe die Vorinstanz bei der «G.___» den Ausschluss explizit (auch) aufgrund
des nicht vollständig ausgefüllten Angebots verfügt. Der fehlende Ausschluss der Beschwerdegegne-
rin sei damit nicht nur vergabewidrig, sondern verstosse auch gegen das Rechtsgleichheitsgebot.118
Die Vorinstanz hält entgegen, es wäre an der «G.___» gelegen, den Ausschluss anzufechten, was sie
nicht getan habe. Die Beschwerdeführerinnen seien von diesem impliziten Ausschluss jedoch nicht
berührt, insofern fehle es an einem schutzwürdigen Interesse und somit an der Beschwerdelegitima-
tion zur diesbezüglichen Rüge. Der Ausschluss der «G.___» könne somit nicht Streitgegenstanddes-
vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein.119
5.2.
Der von den Beschwerdeführerinnen angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz nach Art. 8
Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung
wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unter-
scheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht
ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten
getroffen werden müssen.120 Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots hat die Überprüfung von Eig-
nungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben zu erfolgen. Das Gleichbehand-
lungsgebot im Rahmen der Eignungsprüfung ist namentlich dann verletzt, wenn die Vergabestelle
einen Anbieter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskriterium nicht erfüllt,
sie aber bei einem anderen Anbieter, der sich nicht in erheblicher Weise vom ausgeschlossenen An-


117 vgl. Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 11 Rz. 40
118 vgl. Stellungnahme zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 5 Rz. 8
119 Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021, Rz. 27
120 Statt vieler: BGE 136 I 17 E. 5.3


33/40
bieter unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht. Auch ein selektiver Verzicht auf die Eig-
nungsprüfung bei einem oder mehreren als geeignet bezeichneten Anbietern bedeutet einen Verstoss
gegen die Gleichbehandlungspflicht.121
5.3.
Aus dem Vergabeantrag vom 16. Dezember 2020122 bzw. den darin enthaltenen «Bemer-
kungen zur Bewertung» lässt sich betreffend die Beschwerdegegnerin sowie die «G.___» Folgendes
entnehmen:
Beschwerdegegnerin
Bemerkungen zur Bewertung

Alle Eignungskriterien erfüllt
Im Submissionsdokument sind nur zwei vergleichbare Untemehmerreferenzen abgebildet, hinge-
gen im nachgereichten DokumentH4 sind drei vergleichbare Untemehmerreferenzen aufgeführt.
Prüfung der Zuschlagskriterien:
Referenzprojekte der Schlüsselpersonen > eher kleinere Umbauten im Spitalbereich. Angaben
ohne ausreichenden Bezug zum Projekt. Vorgehenskonzept fehlt> somit nicht beurteilbar
G.___
Bemerkungen zur Bewertung

Nachweise Referenzen Schlüsselpersonen fehlen

Vertragsbezogenes Organigramm fehlt

Vorgehenskonzept fehlt, spezifisches Logistikkonzept fehlt, Fabrikate sind nicht alle ausgefüllt
Angebot: 5.699.593,20, Umsatz 7.7 Mio. CHF
Minimal geforderter Umsatz: 2 x 5.699.593,20 = ca. 11 Mio.

Minimalanforderungen sind nicht erfüllt ->nicht geeignet
Referenzen erfüllen die minimalen Anforderungen nicht (zu klein oder nicht vergleichbar in der
Aufgabenstellung)
Eignungskriterien nicht erfüllt, keine Prüfung der Zuschlagskriterien
5.4.
Somit hat die Beschwerdegegnerin gemäss Vergabeantrag zwar kein Vorgehens- und Lo-
gistikkonzept eingereicht und die Fabrikatedefinition sowie die Angabe der Montagezeiten nicht aus-
gefüllt, erfüllt aber alle Eignungskriterien. Demgegenüber fehlen bei der «G.___» zusätzlich die «Nach-
weise Referenzen Schlüsselpersonen». Insbesondere aber erreicht die «G.___» lediglich einen Um-
satz von CHF 7.7 Mio. statt der erforderlichen CHF 11 Mio. Sie erfüllt damit – im Gegensatz zu der
Beschwerdegegnerin – ein Eignungskriterium nicht. Zudem erfüllen die Referenzen der «G.___» die


121 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 568, mit weiteren Hinweisen
122 Vgl. Vergabeantrag, Vernehmlassungsbeilage/Vorakten Reg. 11


34/40
minimalen Anforderungen nicht. Die Angebote der «G.___» und der Beschwerdegegnerin unterschei-
den sich somit in wesentlichen Punkten. Nach dem Geschriebenen war die Vorinstanz nicht nur be-
rechtigt, sondern verpflichtet, die Angebote der Beschwerdegegnerin und der «G.___» differenziert zu
bewerten. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Rechtliches Gehör
6.1.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die
Verweigerung des Akteneinsichtsrechts dürfe nicht dazu führen, dass es faktisch verunmöglicht
werde, einen Zuschlag mangels relevanter Informationen sachgerecht anzufechten. Die Vergabestelle
müsse den Zuschlag mit einer ausreichenden Begründung versehen, aus der nachvollziehbar hervor-
gehe, weshalb die von ihr berücksichtigte Unternehmung den Zuschlag erhalten habe. Stütze sich die
Vergabestelle auf ein Bewertungsschema, so habe sie dieses sämtlichen Verfahrensbeteiligten zu-
sammen mit dem Zuschlag zu eröffnen. Aus der Bewertung müsse sich schlüssig ergeben, aus wel-
chen Gründen die nicht berücksichtigte Anbieterin bei einzelnen Kriterien schlechter abgeschnitten
habe als der Zuschlagsempfänger. Ebenso sei die Prüfung der Eignungskriterien nachvollziehbar und
transparent zu machen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt. Angesichts der mangelhaften Begründung
der angefochtenen Verfügung sowie der weitestgehend verweigerten Akteneinsicht sei es nicht mög-
lich, die Plausibilität und damit die Rechtmässigkeit der Bewertung der anderen Anbieter abschlies-
send zu überprüfen. Dies betreffe nicht nur die Bewertung der Zuschlagskriterien, sondern insbeson-
dere auch die Beurteilung der Eignungskriterien.123
Die Vorinstanz erwidert, im kantonal bernischen Vergabeverfahren sei es zulässig und üblich, die Zu-
schlagsverfügung nur kurz zu begründen. Die kurze Begründung der Verfügung könne schriftlich oder
mündlich auf Antrag der Anbieterin im nachfolgenden Debriefing oder durch eine eingehendere Be-
gründung im Beschwerdeverfahren ergänzt werden. Ein solches mündliches Debriefing habe 23. De-
zember 2020 zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin stattgefunden, wie auch die
Beschwerdeführerinnen bestätigen würden. Dabei seien ihnen die Gründe für den Zuschlag an die
berücksichtigte Anbieterin eingehend erläutert worden, womit die Beschwerdeführerinnen über eine
vollständige Kenntnis der Sachlage verfügt hätten.124
6.2.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet die Begründung staatlicher Entscheide. Dem-
entsprechend muss eine Verfügung ausdrücklich die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie
sich stützt, enthalten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung soll der oder dem Betroffenen
einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis bringen, welche für die entscheidende Be-
hörde massgeblich waren. Andererseits soll die oder der Betroffene in die Lage versetzt werden, den


123 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, S. 8 Rz. 28 und S. 12 Rz. 44
124 Beschwerdevernehmlassung vom 14. Januar 2021, S. 6 Rz. 16 und 17


35/40
Entscheid «sachgerecht» anzufechten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache
an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sie ihren Entscheid
stützt.125 Grundsätzlich führt eine Verletzung der Begründungspflicht, die zugleich einen Verstoss ge-
gen den Gehörsanspruch bedeutet, zur Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Jedoch
kann eine Gehörsverletzung von der oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser hinsichtlich der inte-
ressierenden Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zukommt. Für die Betroffenen darf daraus kein
Nachteil resultieren.126 In den Kantonen werden unterschiedliche Anforderungen an die Begründung
von Vergabeverfügungen im Allgemeinen und an die Begründung des Zuschlags im Speziellen ge-
stellt. Nach Art. 13 Bst. h IVöB haben die kantonalen Ausführungsbestimmungen die (Mitteilung und)
kurze Begründung des Zuschlages zu gewährleisten.127
6.3.
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung vom 17. Dezember 2020 enthält zusam-
men mit dem Begleitschreiben vom 17. Dezember 2020 zwar lediglich eine rudimentäre, kurze und
stichwortartige Begründung der Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin, jedoch hat gemäss
unwidersprochenen Angaben der Vorinstanz am 23. Dezember 2020 ein Debriefing mit eingehender
mündlicher Begründung der Zuschlagsverfügung stattgefunden, was gegen eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs spricht. Zudem hat sich die Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren in der
Beschwerdevernehmlassung und der Duplik mehrfach eingehend zu den Gründen des Zuschlags ge-
äussert. Den Beschwerdeführerinnen wurde Akteneinsicht gewährt und sie haben jeweils Gelegenheit
erhalten, zu den Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin wie auch der gewährten
Akteneinsicht umfassend Stellung zu nehmen, was sie auch getan haben. Der Beschwerdeinstanz
steht hinsichtlich der vorliegend hauptsächlich zu prüfenden Frage – Rechtmässigkeit des fehlenden
Ausschlusses der Beschwerdegegnerin – die volle Kognition zu.128 Eine allfällige Verletzung des Ge-
hörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen wäre somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne-
hin geheilt worden.
7.
Wiederholtes Gesuch um Akteneinsicht in Evaluationsbericht
7.1.
Mit Replik vom 25. Januar 2021 haben die Beschwerdeführerinnen die Beschwerdeinstanz
um ergänzende Akteneinsicht ersucht. Sie verlangten Einsicht in die Evaluationsberichte, und zwar


125 BGer, Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom 26.6.2001 E. 1a mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2
126 Daum, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 52 N. 9
127 Vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O. Rz. 1247 ff.
128 Das Vorliegen der geforderten Eignungskriterien führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss
vom Verfahren, insoweit handelt es sich um eine Rechtsfrage und hat die Vergabestelle kein Ermessen, vgl. auch Er-
wägung 1.8 hievor


36/40
sowohl in denjenigen des Fachplaners 'Lüftung’ wie auch - soweit ein solcher vorhanden sei - in den-
jenigen des Gesamtprojektleiters. Diese würden Aufschluss über die Bewertung der von den Be-
schwerdeführerinnen als nicht erfüllt gerügten Eignungs- sowie Zuschlagskriterien geben. Dass Ein-
sicht in die Evaluationsberichte zu gewähren sei, entspreche ständiger Praxis der angerufenen Be-
schwerdeinstanz.129
7.2.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 hat das Rechtsamt festgehalten, dass zu diesem
Punkt keine Akteneinsicht gewährt werden könne, weil es für die Vorinstanz wie auch für das
Rechtsamt nicht ersichtlich sei, auf welches Dokument die Beschwerdeführerinnen Bezug neh-
men bzw. welche Unterlagen genau eingesehen werden möchten.
7.3.
Mit Stellungnahme zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021 haben die Beschwer-
deführerinnen ihren Antrag auf Einsicht in den Evaluationsbericht des Fachplaners ‘Lüftung’ aus-
drücklich bestätigt. Es erstaune sie, dass unklar sein soll, in welchen Evaluationsbericht des Fach-
planers ‘Lüftung’ die Beschwerdeführerinnen Einsicht verlangen. Es sei notorisch, dass bei Pro-
jekten in der Grössenordnung wie dem vorliegenden die Offerten jeweils durch die jeweiligen
Fachplaner, vorliegend den Fachplaner 'Lüftung', evaluiert und sodann zuhanden der Gesamtpro-
jektleitung ein Bericht erstellt und sowie Antrag gestellt werde. Es liege auf der Hand, dass dieser
Bericht im Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen entscheidrelevant
sei und die Beschwerdeführerinnen entsprechend Anspruch auf Einsicht hätten. Der entspre-
chende Antrag auf Einsicht in diesen Bericht/Antrag des Fachplaners ‘Lüftung’ werde daher hiermit
ausdrücklich aufrechterhalten.130
7.4.
Ein «Evaluationsbericht des Fachplaners Lüftung» oder ähnliches Dokument findet sich, wie
bereits in der Verfügung vom 12. Februar 2021 Erw. 10 erwähnt, nicht in den Vorakten. Es besteht
kein Grund zur Annahme, dass die Vorakten unvollständig sind, dies auch vor dem Hintergrund, dass
die Vorinstanz ausdrücklich gehalten war, die vollständigen Vorakten einzureichen, das Vorhanden-
sein eines solchen Berichts jedoch ebenfalls bestreitet. Auf den bereits beurteilten und erneut gestell-
ten Antrag auf Akteneinsicht in den «Evaluationsbericht des Fachplaners Lüftung» ist daher mangels
Vorhandenseins eines solchen Berichts und mangels schutzwürdigen Interessens nicht einzutreten.
8.
Aufschiebende Wirkung und Verbot des Vertragsschlusses
8.1.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen und es sei (superprovisorisch) sicherzustellen, dass bis zum Abschluss des vorliegenden Ver-
fahrens jegliche Vollzugsvorkehrungen unterbleiben würden, insbesondere ein Vertragsabschluss der


129 Replik vom 25. Januar 2021, S. 2 Rechtsbegehren Nr. 2 und S. 5 f. Rz. 12
130 Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zur gewährten Akteneinsicht vom 5. März 2021, S. 2 Rechtsbegehren
Nr. 1 und S. 3 Rz. 4


37/40
Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin.131 Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Dezem-
ber 2020 hat das Rechtsamt festgehalten, dass bis zum definitiven Entscheid über die aufschiebende
Wirkung der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin von Gesetzes wegen nicht abgeschlossen werden
dürfe (vgl. Dispositiv-Ziffer 3 sowie Art. 14 Abs. 1 IVÖB i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. c ÖBV).
8.2.
Die instruierende Behörde kann auf Antrag oder von Amtes wegen vor dem Erlass einer
Verfügung oder eines Entscheides vorsorgliche Massnahmen anordnen (vgl. Art. 27 VRPG). Vorsorg-
liche Massnahmen bezwecken, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.
Sie sollen eigenmächtige Veränderungen der Sach- und Rechtslage – das Schaffen vollendeter Tat-
sachen – verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von Rechtsverhältnissen si-
cherstellen (sog. einstweiliger Rechtsschutz). Mit vorsorglichen Massnahmen wird vermieden, dass
Rechtsschutz nur unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile erlangt werden kann oder gar illusorisch
wird. Die Anordnungen gelten damit nur vorläufig, bis die Rechtslage mit dem späteren Hauptsache-
entscheid, allenfalls abweichend vom einstweiligen Rechtsschutz, definitiv geregelt wird.132 Die Sus-
pensivwirkung ist eine Form des einstweiligen Rechtsschutzes. Die aufschiebende Wirkung und die
übrigen Formen des einstweiligen Rechtsschutzes können einander ersetzen oder ergänzen.133 Die
aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels hält das streitige Rechtsverhältnis in der Schwebe. Sie
verhindert, dass von einem begünstigenden Verwaltungsakt (z.B. einer Bewilligung) Gebrauch ge-
macht werden kann, bevor er in (formelle) Rechtskraft erwachsen ist.134
8.3.
Sowohl die aufschiebende Wirkung als auch die vorsorgliche Massnahme (Verbot des Ver-
tragsschlusses) regeln als Formen des einstweiligen Rechtsschutzes nur den vorläufigen Zustand
während der Rechtshängigkeit des Verfahrens. Sie können daher nur für die Dauer des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens angeordnet werden. Da vorliegend ein das Beschwerdeverfahren abschlies-
sender Entscheid in der Sache ergeht, sind sowohl das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme als auch die Frage der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden. Das Gesuch
der Beschwerdeführerinnen vom 28. Dezember 2020 (Rechtsbegehren Ziff. 3) um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sowie der einstweiligen Unterbindung von Vollzugsvorkehrungen ist daher als
gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG).
9.
Kosten
9.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und


131 Beschwerde vom 28. Dezember 2020, Rechtsbegehren Ziff. 3
132 Daum/Rechsteiner, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 27 N. 1
133 Daum/Rechsteiner, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 68 N. 6
134 Daum/Rechsteiner, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 27 N. 11


38/40
Art. 4 Abs. 2 GebV135). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn
sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Vorliegend unterliegen die Beschwerdeführerinnen vollumfänglich. Aus diesem Grund sind ihnen die
gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 1'500.00 (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 21
Abs. 1 GebV), aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
9.2
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der
Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar 400 bis
11'800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV136). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Par-
teikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG137). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des
Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar wird ge-
währt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger
und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenma-
terial oder umfangreichem Briefwechsel oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren,
wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV).
Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im Be-
schwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 i.V.m Art. 2
Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz setzt immer besondere Umstände voraus,
die nicht in jedem Fall ins Feld geführt werden können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe
Angelegenheiten oder Fälle, in denen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen


135 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
BSG 154.21)
136 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV;
BSG 168.811)
137 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)


39/40
Privaten aus unlauteren Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungs-
taktik etc.).138
Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsiegend. Die
Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben grundsätzlich
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Regel abzuweichen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht mit Kostennote vom 28. April 2021 eine Partei-
entschädigung von CHF 7'639.45 geltend (Honorar: CHF 6'886.65, Auslagen: CHF 206.60; 7.7 %
MwSt: 546.20).
Ein Zuschlag für die Wahrung bedeutender vermögensrechtlicher Interessen, wie ihn Art. 11 Abs. 2
PKV vorsieht, kommt vorliegend nicht in Frage, weil es in submissionsrechtlichen Streitigkeiten grund-
sätzlich nicht unmittelbar um vermögensrechtliche Interessen geht, zumal nicht das Zusprechen einer
bestimmten Geldsumme verlangt wird.139
Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig140 und kann deshalb die von ihren Rechtsvertre-
tern auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer ab-
ziehen. In solchen Fällen ist der Partei kein Aufwand für Mehrwertsteuer angefallen und deren Abgel-
tung käme einer Überentschädigung gleich. Deshalb ist nach der Praxis des Verwaltungsgerichts bei
der Bestimmung des Parteikostenersatzes die Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen.141
Die Schwierigkeit des vorliegenden Prozesses wie auch der gebotene Aufwand sind als durchschnitt-
lich zu werten. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint daher ein Parteikostenersatz von
insgesamt CHF 6‘206.60 (Honorar: CHF 6’000.00 zuzüglich von Auslagen: CHF 206.60) als ange-
messen. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin den Parteikostenersatz nach
Rechtskraft dieses Entscheides zu entschädigen.
9.3
Art. 106 VRPG bestimmt, dass Streitgenossinnen und -genossen für ihnen gemeinsam auf-
erlegte Kosten solidarisch haften. Der in Art. 106 VRPG verwendete Begriff der Kosten erfasst sowohl
Verfahrens- als auch Parteikosten.142 Somit tragen vorliegend die Beschwerdeführerinnen die ihnen
gemeinsam auferlegten Kosten unter Solidarhaft zu gleichen Teilen.




138 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(Änderung) vom 12. Dezember 2007, S. 18
139 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2016.291 vom 3. April 2017, E. 9.2.2 unter anderen
mit Hinweis auf BVR 2005 S. 565
140 Vgl. Unternehmens-Identifikationsnummer-Register (einsehbar unter: https://www.uid.admin.ch)
141 Vgl. BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6
142 Herzog, in: Kommentar zum bernischen VRPG, a.a.O., Art. 106 Nrn 1 ff.


40/40
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde vom 28. Dezember 2020 wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen vom 28. Dezember 2020 um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sowie das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
werden als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3.
Auf den Antrag auf erneute Akteneinsicht wird nicht eingetreten.
4.
Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1‘500.00, werden den Beschwerdeführerin-
nen unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung auferlegt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides.
5.
Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin nach Rechtskraft dieses
Entscheides unter solidarischer Haftbarkeit Parteikosten in der Höhe von CHF 6'206.60
(inkl. Auslagen) zu ersetzen.
IV.
Eröffnung
‒ «RA C.___», z. Hd. der Beschwerdeführerinnen, per Einschreiben
‒ Vorinstanz, per Einschreiben
‒ «RA E.___», z. Hd. der Beschwerdegegnerin, per Einschreiben

Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektion
Pierre Alain Schnegg
Regierungsrat



Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten wer-
den. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 4 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die
Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Ent-
scheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.