be_direktionen · 2018.GEF.370 · 2019-03-08 · de
Aufsichtsrecht: Vollstreckung des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung als Arzt; Schliessung der ärztlichen Praxis; Beschlagnahmung der Behandlungsdokumentationen und der elektronischen Datenträger


Gesundheits-
und Fürsorgedirektion
des Kantons Bern
Direction de la santé
publique et de la
prévoyance sociale
du canton de Berne



Rathausgasse 1
Postfach
3000 Bern 8
Telefon +41 (31) 633 79 20
Telefax +41 (31) 633 79 09
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Referenz: stm / kr
2018.GEF.370



B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 08. März 2019


in der Beschwerdesache zwischen



X.___
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Y.___



gegen



Kantonsarztamt KAZA, Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8
Vorinstanz



betreffend die Vollstreckung des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung als Arzt; Schlies-
sung der ärztlichen Praxis an der [Adresse]; Beschlagnahmung der Behandlungsdokumenta-
tionen und der elektronischen Datenträger
(Verfügung der Vorinstanz vom 9. Februar 2018)



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I.
Sachverhalt
1.
X.___ (fortan: Beschwerdeführer) verfügte seit dem 3. Januar 2012 über eine Berufs-
ausübungsbewilligung als Arzt im Kanton Bern.
2.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2017 hat das Kantonsarztamt (KAZA; fortan: Vor-
instanz) dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung als Arzt im Kanton Bern we-
gen fehlender Vertrauenswürdigkeit entzogen. Den Bewilligungsentzug begründete die Vo-
rinstanz im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern vom 28. März 2017 wegen betrügerischen Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage (gewerbsmässig) und Urkundenfälschung (mehr-
fach) für schuldig erklärt worden sei. Aus dem Strafbefehl gehe hervor, dass der Beschwerde-
führer im Zeitraum vom 25. November 2014 bis 25. September 2016 in seinen Rechnungen
an die A.___ (Krankenversicherung) für Leistungen im Pflegezentrum B.___ zu Unrecht ver-
schiedene Tarifpositionen aufgeführt habe, wodurch die A.___ (Krankenversicherung) einen
Vermögensschaden in der Höhe von insgesamt CHF 35‘515.25 erlitten habe.
3.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit,
sie habe aufgrund mehrerer Hinweise Grund zur Annahme, dass er seine Praxis weiterbetrei-
be. Unter Hinweis auf die strafrechtliche Relevanz seines Verhaltens forderte sie ihn auf, sei-
ne eigenverantwortliche Tätigkeit als Arzt per sofort einzustellen und ihr bis spätestens
18. Januar 2018 eine entsprechende Vollzugsmeldung sowie die Berufsausübungsbewilligung
zukommen zu lassen. Zudem stellte sie ihm die Einreichung einer Strafanzeige sowie die Er-
öffnung eines Vollstreckungsverfahrens nach den Art. 114 ff. VRPG1 in Aussicht, sollte er sich
nicht an die Aufforderung halten. Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben.2
4.
Mit E-Mail vom 22. Januar 2018 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer,
mehrere Patientinnen und Patienten hätten sich erfolglos bemüht, in Besitz ihrer Behand-
lungsdokumentationen zu gelangen. Unter Hinweis auf seine berufliche Pflichten forderte ihn
die Vorinstanz auf, unverzüglich mit dem Leiter der Abteilung Bewilligungen in Kontakt zu tre-
ten und die im Schreiben vom 11. Januar 2018 angemahnten Handlungen an die Hand zu
nehmen. Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf diese E-Mail.3
5.
Mit E-Mail vom 1. Februar 2018 wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer darauf hin,
sie werde von Patientenanfragen regelrecht überhäuft. Sie ersuchte ihn erneut, sich so rasch
als möglich mit dem Leiter der Abteilung Bewilligungen in Verbindung zu setzen, um eine Lö-

1 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
2 Unpaginierte Vorakten, Schreiben der Vorinstanz vom 11. Januar 2018; Vollstreckungsverfügung vom
9. Februar 2018
3 E-Mail der Vorinstanz vom 22. Januar 2018 (Beilage 5 zur Beschwerde vom 12. März 2018)

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sung für den Zugang der Patientinnen und Patienten zu ihren Behandlungsdokumentationen
zu finden.4 Mit E-Mail vom 5. Februar 2018 teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, er
befinde sich in dieser Woche in den Ferien und erlaube sich, per E-Mail wie auch telefonisch
nicht immer erreichbar zu sein. Gerne treffe er sich in der Kalenderwoche 7 mit dem Leiter
Abteilung Bewilligungswesen und der Kantonsärztin zu einem Gespräch bezüglich Entzug der
Berufsausübungsbewilligung und Patientenunterlagen.5
6.
Mit E-Mail vom 5. Februar 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie
stehe in Kontakt mit dem Regierungsstatthalteramt, um sich Zugang zu seiner Praxis und den
Behandlungsdokumentationen seiner ehemaligen Patientinnen und Patienten zu verschaffen.
Die ungenügende Information seiner Patientinnen und Patienten über seine Abwesenheit wie
auch die fehlende Bereitschaft, seinen Patientinnen und Patienten Zugang zu den Behand-
lungsdokumentationen zu verschaffen, würden nicht länger toleriert. Die Vorinstanz forderte
ihn auf, sich bis 16 Uhr telefonisch mit ihr in Verbindung zu setzen zwecks Vereinbarung,
wann und wie er seinen ehemaligen Patientinnen und Patienten die Behandlungsdokumenta-
tion zugänglich machen werde. Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf diese E-Mail.6
7.
Am 9. Februar 2018 erliess die Vorinstanz die folgende Vollstreckungsverfügung:
1. In Vollstreckung der Verfügung des Kantonsarztamtes vom 25. Oktober 2017 betreffend X.___
(Entzug der Berufsausübungsbewilligung als Arzt) werden die ärztliche Praxis von X.___ an der
[Adresse] behördlich geschlossen und die sich in den Räumlichkeiten der ärztlichen Praxis be-
findlichen Behandlungsdokumentationen sowie elektronischen Datenträger beschlagnahmt.
2. Die Zwangsvollstreckung wird am Donnerstag, 15. Februar 2018, 08:00 Uhr, durch je eine Ver-
tretung des Kantonsarztamtes, des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland sowie der Kan-
tonspolizei Bern (Regionalpolizei Bern) in der ärztlichen Praxis von X.___ an der [Adresse]
durchgeführt.
3. Die aus der Zwangsvollstreckung resultierenden Kosten werden X.___ in einer separaten Ver-
fügung zur Bezahlung auferlegt.
4. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
5. Die Kosten dieses Verfahrens, bestimmt auf CHF 400.--, werden X.___ auferlegt. Sie werden
separat in Rechnung gestellt.
6. Diese Verfügung wird dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland und der Kantonspolizei
Bern (Regionalpolizei Bern) schriftlich mitgeteilt.

4 E-Mail der Vorinstanz vom 1. Februar 2018 (Beilage 5 zur Beschwerde vom 12. März 2018)
5 E-Mail des Beschwerdeführers vom 5. Februar 2018 (Beilage 5 zur Beschwerde vom 12. März 2018)
6 E-Mail der Vorinstanz vom 5. Februar 2018 (Beilage 5 zur Beschwerde vom 12. März 2018), Vollstreckungsverfü-
gung vom 9. Februar 2018

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8.
Am 12. Februar 2018 erhob der Beschwerdeführer bei der Gesundheits- und Fürsor-
gedirektion des Kantons Bern (GEF) Beschwerde gegen die Sachverfügung vom
25. Oktober 2017 und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 25. Oktober 2017 sowie
die temporäre oder permanente Wiedererteilung der Berufsausübungsbewilligung.
9.
Am 15. Februar 2018 um 8 Uhr wurde die Praxis des Beschwerdeführers behördlich
geschlossen.7
10.
Am 12. März 2018 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die Vollstre-
ckungsverfügung vom 9. Februar 2018 und beantragte was folgt:
1.
Die Verfügung der Beschwerdegegnerin [Vorinstanz] vom 9. Februar 2018 sei aufzuheben.
2.
Die beschlagnahmten Behandlungsdokumentationen und die elektronischen Datenträger der ärztlichen
Praxis an der [Adresse] seien dem Beschwerdeführer auszuhändigen.
3.
Es sei festzustellen, dass die Verfügung der Beschwerdegegnerin [Vorinstanz] vom 25. Oktober 2017
nichtig ist.
- unter Kosten und Entschädigungsfolgen -
Der Beschwerdeführer macht geltend, einerseits gründe die Sachverfügung vom
25. Oktober 2017 auf einem krass rechtsfehlerhaften und willkürlich festgestellten Sachver-
halt, basiere nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und verletze seine Wirt-
schaftsfreiheit in schwerwiegender Weise. Andererseits gehe die Vollstreckung über die zu
vollstreckende Sachverfügung hinaus und die Vollstreckungsmodalitäten seien unverhältnis-
mässig bzw. rechtswidrig.8
11.
Mit Beschwerdeentscheid vom 13. März 2018 (2018.GEF.214) ist die GEF nicht auf
die Beschwerde vom 12. Februar 2018 gegen die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 ein-
getreten, da die Beschwerde verspätet erhoben worden war. Dieser Entscheid ist unange-
fochten in Rechtskraft erwachsen.
12.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,9 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 10. April 2018, Rechtsbegehren 1 und 2 der Beschwerde vom
12. März 2018 seien abzuweisen, während auf das dritte Rechtsbegehren (Feststellung der
Nichtigkeit der Verfügung vom 25. Oktober 2017) nicht einzutreten sei.

7 Vgl. etwa E-Mail der Vorinstanz an den Beschwerdeführer vom 15. Februar 2018, unpaginierte Vorakten
8 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 10 f. Rz. 25 und Rz. 28 ff.
9 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)

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13.
Mit unaufgeforderten Eingaben vom 28. September und 1. Oktober 2018 (Ergänzun-
gen zur Beschwerde vom 12. März 2018) reichte der Beschwerdeführer weitere Beweismittel
ein und machte insbesondere geltend, er finde keine Anstellung, weshalb der Entzug der Be-
rufsausübungsbewilligung faktisch einem Berufsausübungsverbot gleichkomme und unver-
hältnismässig und unzumutbar sei.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
1.1
Angefochten ist vorliegend die Vollstreckungsverfügung der Vorinstanz vom
9. Februar 2018. Die Vollstreckungsverfügung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die
Verfügung oder das Urteil in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG). Verfügungen der Vorinstanz
sind gemäss Art. 46 GesG10 i.V.m. Art. 87 GesV11 und Art. 15 Abs. 1 OrV GEF sowie Art. 62
Abs. 1 Bst. a VRPG bei der GEF anfechtbar. Somit ist die GEF zur Beurteilung der Beschwer-
de vom 12. März 2018 zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ohne
Weiteres zur Beschwerde befugt.
1.3
Rechtsbegehren Ziffer 3 beinhaltet ein Feststellungsbegehren. Solche Begehren sind
subsidiär zu Leistungsbegehren und nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Feststel-
lungsinteresse besteht.12 Die Frage der Nichtigkeit einer anderen Verfügung kann mit einer
Feststellungsverfügung geklärt werden. Zur Feststellung der Nichtigkeit ist jede Behörde be-
rechtigt, die auf irgendeine Weise mit der Sache befasst wird.13 Demnach besteht vorliegend
insoweit ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, als dass bei Bejahung der Nichtigkeit der
Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 eine entsprechende Feststellungsverfügung zu erlas-
sen wäre.
1.4
Die unterzeichnende Anwältin ist gehörig bevollmächtigt.


10 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01)
11 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverord-
nung, GesV; BSG 811.111)
12 Statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 2018 (2C_403/2017)
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern
1997, Art. 49 Nrn 19 und 61

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2.
Streitgegenstand und zulässige Rügen
Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend die Rechtmässigkeit der Vollstre-
ckungsverfügung vom 9. Februar 2018. Verfügungen, Beschwerdeentscheide und Urteile sind
vollstreckbar, wenn sie keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr unterliegen oder wenn einem
solchen die aufschiebende Wirkung entzogen worden ist oder von Gesetzes wegen fehlt
(Art. 114 Abs. 1 VRPG). Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich genauso rechtswirksam
wie fehlerfreie Verfügungen. Soll die Rechtswirksamkeit beseitigt oder deren Eintritt verhindert
werden, so ist gegen die Verfügung fristgerecht Beschwerde zu führen.14 Die Vollstreckungs-
verfügung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Verfügung oder das Urteil in der Sa-
che (Art. 116 Abs. 3 VRPG). Zu beachten ist aber, dass in Rechtsmittelverfahren gegen Voll-
streckungsverfügungen die Rügegründe eingeschränkt sind. Grundsätzlich sind nur Vorbrin-
gen zulässig, die das Wann und Wie der Vollstreckung betreffen. Materiellrechtliche Einwen-
dungen gegen die unanfechtbar gewordene Sachverfügung bzw. den Sachentscheid (insbe-
sondere Rügen betreffend die Feststellung des Sachverhaltes) sind von den folgenden drei
Ausnahmen abgesehen unzulässig:
-
Nichtigkeitsgründe sind von Amtes wegen zu berücksichtigen und können jederzeit gerügt
werden.
-
Der Einwand, durch die Sachverfügung bzw. den Sachentscheid würden unverzichtbare
und unverjährbare Verfassungsrechte verletzt, ist zulässig. Zu diesen Rechten zählen
nach der bundesgerichtlichen Praxis die persönliche Freiheit, die Niederlassungsfreiheit,
die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit sowie das Verbot
des Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen.
-
Im Strafverfahren kann wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB15 (Ungehorsam gegen
amtliche Verfügungen) die Sachverfügung überprüft werden, wenn diese keiner verwal-
tungsgerichtlichen Überprüfung zugänglich war oder eine solche zwar offenstand, die An-
fechtung aber unterlassen oder das eingelegte Rechtsmittel noch nicht beurteilt wurde.16



14 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 31 Rz. 13;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55
15 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0)
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 Nrn 12-14, mit Hinweisen; Markus Müller, Bernische Verwaltungs-
rechtspflege, 2. Auflage Bern 2011, S. 265 f.

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3.
Nichtigkeit der Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 infolge willkürlicher Sach-
verhaltsfeststellung
3.1.
Der Beschwerdeführer begründet die geltend gemachte Nichtigkeit der Sachverfügung
vom 25. Oktober 2017 zum einen mit der fehlerhaften bzw. willkürlichen Feststellung des der
Sachverfügung zugrundeliegenden Sachverhalts. Die Vorinstanz habe sich mit einem Verweis
auf seine strafrechtliche Verurteilung mittels Strafbefehl vom 28. März 2017 begnügt, ohne
Durchführung eines eigenen Beweisverfahrens oder nähere Prüfung der Sachverhaltsdarstel-
lung des Strafbefehls. Das Strafbefehlsverfahren sei ein vereinfachtes Verfahren, welches in
der Regel kein eigentliches Beweisverfahren beinhalte. Im Strafbefehlsverfahren müsse die
Strafverfolgungsbehörde gemäss dem Grundsatz „in dubio pro duriore" im Zweifel von dem für
den Beschuldigten härteren Sachverhalt ausgehen, Anklage erheben oder einen Strafbefehl
ausstellen. Es sei daher rechtsfehlerhaft, den Sachverhalt eines rechtskräftigen Strafbefehls
mit einem erwiesenen Sachverhalt gleichzusetzen. Daran vermöge auch der Umstand nichts
zu ändern, dass der Beschwerdeführer aus Versehen nicht gegen den Strafbefehl Einsprache
erhoben habe. Wie sehr viele andere juristische Laien habe er den Strafbefehl nicht als „Ur-
teilsvorschlag" erkannt und ihm sei nicht bewusst gewesen, dass dieser zum rechtskräftigen
Urteil werde, sofern dagegen keine Einsprache erhoben werde. Dies sei auch deshalb nach-
vollziehbar, da in seinem Heimatland Deutschland das Strafbefehlsverfahren kaum Anwen-
dung finde. Es sei willkürlich, aus dem Nichtvorbringen einer möglichen Rüge eines juristi-
schen Laien auf dessen fehlende Einsicht zu schliessen. Zudem habe der Beschwerdeführer
anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft wie auch der Besprechung mit einer
Vertretung der A.___ (Krankenversicherung) und dem Heimleiter des Pflegezentrums B.___
ausführlich zu den Vorwürfen des Strafbefehls Stellung genommen. Die Vorinstanz hätte die
entsprechenden Protokolle bei der Feststellung des rechtsrelevanten Sachverhalts mitberück-
sichtigen müssen.
Der Beschwerdeführer äussere sich in diesen Protokollen stets wie folgt: Von November 2014
bis 30. April 2017 habe er als Heimarzt im Pflegezentrum B.___ gearbeitet. All seine ärztli-
chen Leistungen habe er mit dem Onlineverwaltungstool "MediOnline" der Ärztekasse abge-
rechnet. Er habe stets, so auch im fraglichen Zeitraum, jede Visite im Pflegezentrum B.___
dokumentiert und die jeweils erbrachten Leistungen in einer schriftlichen Visitenliste aufge-
führt. Gestützt auf diese Visitenliste habe er die Leistungen im "MediOnline" gebucht. Dieses
habe die Abrechnungen elektronisch an die Ärztekasse zur Rechnungsstellung an die Kran-
kenkassen weitergeleitet.
Das System erlaube zwar die freie Wählbarkeit des Zeitraumes der Abrechnung, jedoch seien
die Leistungen je nach Position zeitlichen Beschränkungen unterlegen (bspw. dürfe die Tarif-
ziffer 00.0140 "Aktenstudium in Abwesenheit" max. 12-mal pro 3 Monate in Rechnung gestellt

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werden). Bei Überschreitung der zeitlichen Beschränkung sei die entsprechende Leistung im
Abrechnungssystem von "MediOnline" markiert worden. Somit seien gewisse ärztliche Leis-
tungen nur in den gemäss dem Einheitstarif TARMED vorgegebenen Kombinationen und teil-
weise zeitlich beschränkt abrechenbar gewesen. Der Beschwerdeführer sei klar der Auffas-
sung gewesen, dass die Beschränkung ein Fehler des Systems sei und er einen Anspruch auf
Vergütung aller von ihm erbrachten ärztlichen Leistungen habe. Er habe stets nur tatsächlich
erbrachte ärztliche Leistungen in Rechnung gestellt und zu den richtigen Taxpunkten verrech-
net. Wie offenbar im Kanton Bern unter den praktizierenden Ärzten üblich und wie ihm zu Be-
ginn seiner ärztlichen Tätigkeit in der Schweiz auch so gezeigt worden sei, habe er die ärztli-
chen Leistungen bei mengenmässiger Überschreitung unter einer anderen Tarifposition mit
gleich hohen Taxpunkten (TP) verbucht. Er habe nicht gewusst, keinen Anspruch auf die Ver-
gütung sämtlicher erbrachter ärztlicher Leistungen von den Krankenkassen zu haben. Die
Fehlerhaftigkeit seiner Abrechnung sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen. Er habe
stets nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt. Demnach habe es ihm sowohl an der
Täuschungsabsicht als auch am Vorsatz und der Bereicherungsabsicht gefehlt.17 Ein am
28. September 2018 veröffentlichten Artikel zeige überdies auf, dass rund 42 % der Hausärzte
zur Abrechnung ihrer Leistungen auf andere Tarifpositionen ausweichen würden. Eine be-
trächtliche Zahl der Hausärzte handle somit genauso, wie ihm zur Last gelegt werde, was da-
rauf schliessen lasse, dass der Strafbefehl vom 28. März 2017 und somit die Grundlage für
die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 falsch seien, da sonst 42 % der Ärzte die Berufs-
ausübungsbewilligung entzogen werden müsste.18
Ihm werde vorgeworfen, in einem Zeitraum von zwei Jahren einen Betrag von rund
CHF 20‘000.00 unrechtmässig erwirtschaftet zu haben, was in etwa einem Wochenumsatz
seiner ehemaligen Praxis entspreche. Ein solcher Betrag wäre für ihn kaum ins Gewicht gefal-
len und wäre das Risiko einer strafbaren Handlung nicht wert gewesen. Auch habe er gemäss
dem Trustcenter der Berner und Solothurner Ärzte im Vergleich zu den anderen Ärzten mit
seinen verrechneten Kosten mit 93 % massiv unter dem Durchschnitt gelegen. Wäre es ihm
darum gegangen, seinen Umsatz auf Kosten anderer zu steigern, hätte er dies auch auf eine
dem TARMED-Tarifsystem konforme Art machen können, indem er weniger effizient gearbei-
tet hätte. Aus diesen Gründen habe er die Straftatbestände gemäss Art. 147 StGB (Betrügeri-
scher Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage und Art. 251 StGB (Urkundenfälschung)
nicht erfüllt.19
3.2.
Mit Beschwerdevernehmlassung vom 10. April 2018 wendet die Vorinstanz ein, der
Beschwerdeführer lege nicht näher dar, inwiefern aus der angeblich unvollständigen, rechts-

17 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 4 ff., Rz. 4 ff.
18 Unaufgeforderte Eingabe vom 1. Oktober 2018 (zweite Ergänzung zur Beschwerde vom 12. März 2018)
19 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 7 f., Rz. 13 f.

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fehlerhaften und willkürlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung auf eine Nich-
tigkeit der Verfügung vom 25. Oktober 2017 geschlossen werden könne. Er übe nicht bloss
Kritik an der rechtskräftigen Verfügung vom 25. Oktober 2017, sondern auch und in erster
Linie an dem dieser Verfügung unter anderem zugrundeliegenden Strafbefehl vom
28. März 2017. Die Überprüfung und Beurteilung dieses Strafbefehls könnten jedoch nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. Die Behauptungen des Be-
schwerdeführers vermöchten nichts an der Tatsache zu ändern, dass er wegen betrügeri-
schem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (gewerbsmässig) sowie Urkundenfäl-
schung (mehrfach) rechtskräftig verurteilt worden sei, damit vorbestraft sei und aus diesem
Grund über keinen guten Leumund mehr verfüge. Überdies hätten offenbar zwei weitere
Krankenversicherer Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer erhoben, womit dieser erneut
in Verdacht wegen gewerbsmässigen Missbrauches einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147
Abs. 2 StGB) bzw. wegen unrechtmässigen Bezuges von Leistungen einer Sozialversiche-
rung (Art. 148a StGB) stehe.
Unter Berücksichtigung der Evidenztheorie des Bundesgerichts könne keine Rede davon
sein, dass die Verfügung vom 25. Oktober 2017 an einem besonders schwerwiegenden, of-
fensichtlichen bzw. leicht erkennbaren Mangel leiden und damit nichtig sein könnte. Vor dem
Hintergrund dieser rechtlichen Gegebenheiten sei es für die Vorinstanz nicht nachvollziehbar,
wie der Beschwerdeführer zum Schluss gelangen könne, die (materielle) Verfügung vom
25. Oktober 2017, die ihm formgerecht eröffnet und am 3. November 2017 zugestellt worden
sei, sei nichtig. Bezeichnenderweise setze sich der Beschwerdeführer denn auch nicht näher
mit der (von ihm selbst erwähnten) Evidenztheorie auseinander.
3.3.
Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung bewirkt nur in seltenen Fällen deren Nichtigkeit.
Nichtigkeit meint „absolute Unwirksamkeit“. Nichtige Verfügungen entfalten zu keinem Zeit-
punkt Rechtsverbindlichkeit; weder sind sie vollstreckbar noch darf ihre Missachtung mit
Sanktionen belegt werden. Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen
von Amtes wegen zu beachten.20 Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich im Einzelfall nach der
Evidenztheorie. Danach müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein:
1. Der Mangel muss besonders schwer wiegen;
2. er muss zudem offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein;
3. die Rechtssicherheit darf durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
werden.

20 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 14, mit Hinweisen

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Entscheidend ist somit der Grad der Fehlerhaftigkeit. Nur qualifizierte Fehler vermögen Nich-
tigkeitsgründe zu setzen.21 Offenkundig ist ein Fehler, der einer durchschnittlich (nicht juris-
tisch) gebildeten Person auffallen sollte.22 Um das Gewicht der Rechtssicherheit zu ermessen,
muss im Einzelfall eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Dem allgemeinen Anlie-
gen an der richtigen Rechtsanwendung sind die Interessen gegenüberzustellen, welche die
Betroffenen an der Beibehaltung der Anordnung haben (insbesondere Vertrauensschutzge-
sichtspunkte) und die seitens der Verwaltung am Nichtwiederaufgreifen abgeschlossener Fäl-
le bestehen. Angesichts der ohnehin strengen Voraussetzungen für die Annahme der Nichtig-
keit vermögen dem Rechtssicherheitsinteresse jedoch nur besondere Umstände ein überwie-
gendes Gewicht zu verleihen.23
Bei den Nichtigkeitsgründen stehen die formellen Mängel im Vordergrund. Als Nichtigkeits-
gründe anerkennen Lehre und Rechtsprechung:
-
die offensichtliche örtliche oder sachliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde;24
-
sehr gewichtige Verfahrens- oder Eröffnungsfehler; wie qualifizierte Verletzungen des
Gehörsanspruchs. Bei Form- und Eröffnungsfehlern gilt der Grundsatz, dass den Beteilig-
ten darauf kein Nachteil erwachsen darf. Auch derartige Mängel führen deshalb nur in
schweren Fällen zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes. Nichtig ist eine Verfügung, wel-
che die Gültigkeitserfordernisse nicht erfüllt (Schriftlichkeit, wo diese vorgeschrieben ist;
fehlende Nennung der verfügenden Behörde oder des Adressatenkreises; fehlendes Dis-
positiv). Weist ein Verwaltungsakt aber keine Begründung, keine Rechtsmittelbelehrung
oder kein Datum auf oder sind die entsprechenden Angaben unrichtig, so ist er deswegen
nicht geradezu nichtig. Dagegen muss eine überhaupt nicht eröffnete Verfügung als nich-
tig betrachtet werden;25
-
Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, mit der
Nichtigkeitsfolge verbunden. Die Unwirksamkeit einer Verfügung wird angenommen,
wenn ein Mangel sie geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt. Das ist
z.B. der Fall bei offensichtlichen Verstössen gegen Grundrechte wie die Anordnung einer
Körperstrafe (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV26) oder im Falle einer "Vereinbarung" zwischen der
Staatsanwaltschaft und einer privaten Sterbehilfeorganisation wegen fehlender gesetzli-
cher Grundlage sowie wegen Verletzung mehrerer Bundesgesetze. Nichtigkeit wird dem-

21 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 15, mit Hinweisen auf BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260; 138 II 501
E. 3.1 S. 503
22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55
23 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 56, mit Hinweisen
24 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 57
25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 58 f.
26 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)

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gegenüber nicht angenommen, wenn die Verfügung gestützt auf eine ungenügende ge-
setzliche Grundlage ergangen ist;27
Ein nichtiger Verwaltungsakt ist rechtsunwirksam und darf nicht vollstreckt werden. Auf die
Nichtigkeit können sich Betroffene jederzeit berufen; sie wird auch durch Zeitablauf nicht ge-
heilt. Die Nichtigkeit kann auch zur Aufhebung einer Verfügung von Amtes wegen Anlass ge-
ben.28
3.4.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine krass falsche (willkürliche) Sachverhalts-
feststellung durch die Vorinstanz. Die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 bzw. der Entzug
der Berufsausübungsbewilligung basiert hauptsächlich auf dem rechtskräftigen Strafbefehl
vom 28. März 2017. Fraglich ist, ob massgebende Berücksichtigung des Strafbefehls die
Nichtigkeit der Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 zur Folge hat. Dabei ist zu beachten,
dass die Beschwerdeinstanz die Sachverfügung wie auch den Strafbefehl lediglich vorfrage-
weise auf besonders schwere Mängel überprüfen kann.
3.4.1 Zum Strafbefehlsverfahren ist Folgendes festzuhalten: Hat die beschuldigte Person im
Vorverfahren den Sachverhalt eingestanden oder ist dieser anderweitig ausreichend geklärt,
so erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, wenn sie, unter Einrechnung einer allfällig
zu widerrufenden bedingten Strafe oder bedingten Entlassung, eine Busse, eine Geldstrafe
von höchstens 180 Tagessätzen oder eine Freiheitsstrafe von höchstens 6 Monaten für aus-
reichend hält (vgl. Art. 352 Abs. 1 StPO29).30 Ob der Sachverhalt "anderweitig ausreichend
geklärt" ist, ist von Amtes wegen zu prüfen. Aus den bisherigen Verfahrensakten muss sich
klar ergeben, dass die beschuldigte Person die fragliche Straftat begangen hat, auch wenn
kein Geständnis vorliegt. Die Untersuchung des Sachverhalts und die Abklärung der persönli-
chen Verhältnisse müssen mit der gleichen Sorgfalt wie in einem ordentlichen Verfahren vor
sich gehen. Gemäss Basler Kommentar versteht man im österreichischen Prozessrecht unter
"ausreichend (bzw. hinreichend) geklärt", dass es im Fall einer Anklage mit hoher Wahr-
scheinlichkeit zu einem Schuldspruch käme.31

27 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 16, mit Hinweisen auf BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; 127 II 32 E. 3g
S. 47; 137 I 273 E. 3.4 S. 280 ff.; 136 II 415 E. 3 S. 426 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 Nrn 60., mit
Hinweisen
28 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 Nrn 61 f., mit Hinweisen
29 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0)
30 Im Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls am 25. März 2017 konnte im Strafbefehlsverfahren alternativ auch
noch eine gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden verhängt werden (Art. 352 Abs. 1 Bst. c aStPO). Die-
se Möglichkeit wurde per 1. Januar 2018 aufgehoben (AS 2016 1249; BBl 2012 4721).
31 Vgl. zum Ganzen Franz Riklin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 352 StPO Rz. 1, mit Hinweisen u.a. auf die Botschaft zur Vereinheitli-
chung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006, 1085), S. 1289, sowie auf Hau-
ser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel, § 86 N. 2

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Vorliegend sind die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten fehlerhaften Abrechnungen gut
dokumentiert.32 Zudem hat die Staatsanwaltschaft eine Einvernahme des Beschwerdeführers
sowie drei Zeugenbefragungen durchgeführt.33 Der Sachverhalt erscheint somit entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers ausreichend geklärt im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StPO.
Was die gerügte fehlende Würdigung der Protokolle betrifft, ist Folgendes zu präzisieren: An-
lässlich seiner Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft hatte der Beschwerdeführer ange-
geben, dass er das Protokoll vom 25. Oktober 2016 mit der A.___ (Krankenversicherung) we-
der unterzeichnet noch anerkannt habe.34 Die Rüge der fehlenden Berücksichtigung ebendie-
ses Protokolls erweist sich damit als widersprüchlich.35
3.4.2 Die beschuldigte Person kann gegen den Strafbefehl bei der Staatsanwaltschaft innert
zehn Tagen schriftlich Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 StPO). Ohne gültige Einsprache
wird der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil (Art. 354 Abs. 3 StPO).
Betreffend den Einwand des Beschwerdeführers, er habe den Strafbefehl aus Versehen nicht
angefochten und es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass dieser ohne Anfechtung zum
rechtskräftigen Urteil erwachse, ist folgendes festzuhalten: Einerseits hat sich der Rechtsun-
terworfene um die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen; deren Unkenntnis schützt nur in
besonderen Fällen vor Strafe.36 Andererseits lässt sich der Rechtsmittelbelehrung des Straf-
befehls vom 28. März 2017 mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass gegen den Straf-
befehl innert einer Frist von zehn Tagen ab dessen Erhalt Einsprache erhoben werden könne,
ansonsten der Strafbefehl zum rechtskräftigen Urteil erwachse. Der Beschwerdeführer ist
Akademiker und deutscher Muttersprache, daher darf ohne Weiteres davon ausgegangen
werden, dass er Sinn und Bedeutung der Rechtsmittelbelehrung verstanden hat. Der Be-
schwerdeführer kann somit aus der versehentlichen Unterlassung der Anfechtung nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
3.4.3 Liegt ein Strafurteil vor, sollen die Verwaltungsbehörden, um sich widersprechende
Entscheide zu vermeiden, nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen der Strafbe-
hörden abweichen, insbesondere, wenn im Rahmen des Strafverfahrens eingehende Sach-
verhaltsabklärungen getroffen wurden und das Strafgericht die Parteien und Zeuginnen sowie
Zeugen direkt angehört hat. In reinen Rechtsfragen ist die Verwaltungsbehörde dagegen nicht
an die Beurteilung durch das Strafgericht gebunden, da sie sonst in ihrer freien Rechtsan-

32 unpaginierte Vorakten: Anhänge 1a bis 1c zum Strafbefehl; Strafanzeige der A.___ (Krankenversicherung) vom
16. März 2017 mit Beilagen 1-44
33 Vgl. unpaginierte Vorakten: Einvernahmeprotokoll vom 16. Februar 2017 sowie Zeugeneinvernahmeprotokolle
vom 21. März 2017
34 Vgl. unpaginierte Vorakten: Einvernahmeprotokoll vom 16. Februar 2017 Z. 176 f.
35 vgl. Beschwerde vom 12. März 2018 S. 6 Rz. 10 ff.
36 BGE 129 IV 238 E. 3.1 S. 241 mit Hinweisen

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wendung beschränkt würde.37 Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt hinrei-
chend abgeklärt (vgl. Erw. 3.4.1 hievor), weswegen kein Grund besteht, von der Sachverhalts-
feststellung der Staatsanwaltschaft abzuweichen.
3.4.4 Gemäss dem von der Staatsanwaltschaft festgestellten Sachverhalt hat der Be-
schwerdeführer in seinen Rechnungen an die A.___ (Krankenversicherung) für Leistungen im
Pflegezentrum B.___ die Tarifpositionen „Konsultation" und „Zuschlag für hausärztliche Leis-
tungen in der Arztpraxis" aufgeführt, obwohl diese Positionen nur für Leistungen geschuldet
sind, welche der Arzt in der Arztpraxis erbringt. Weiter hat er die Tarifposition „Instruktion von
Selbstmessungen" 322-mal aufgeführt, obwohl die Patienten im Pflegezentrum B.___ selber
keine Messungen durchgeführt haben. Schliesslich hat er die Tarifposition „Vorbesprechung
diagnostischer/therapeutischer Eingriff mit Patienten / Angehörigen" 654-mal aufgeführt, ob-
wohl fast nie ein Eingriff durchgeführt wurde oder bevorstand.38
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, falsch abgerechnet zu haben, sondern bringt vor, die
Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen sei ihm nicht bewusst gewesen. Damit macht er sinnge-
mäss einen Irrtum über die Rechtswidrigkeit (vgl. Art. 21 StGB) geltend. Danach handelt nicht
schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechts-
widrig verhält. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Vermeidbar ist ein
Irrtum regelmässig dann, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens
zweifelte oder hätte zweifeln müssen.39 Auch hier gilt, dass sich der Rechtsunterworfene um
die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen hat und deren Unkenntnis nur in besonderen Fällen
vor Strafe schützt.40
Der Beschwerdeführer argumentiert, bei der Beschränkung der Abrechnungsmöglichkeit ge-
wisser ärztlicher Leistungen habe es sich seiner Ansicht nach um einen Systemfehler gehan-
delt, weswegen er bei Überschreitung einer Tarifposition die Leistungen unter einer anderen
Tarifposition mit gleich hohen Taxpunkten verbucht habe, um eine Vergütung sämtlicher Leis-
tungen zu erhalten.41 Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft am
16. Februar 2017 hatte er dieses spezifische Argument jedoch nicht angerufen, sondern fol-
gende Aussage gemacht: "Nein, es gibt keine zeitlichen Einschränkungen, man kann den
Zeitraum frei wählen, wie man abrechnet. Ich habe relativ konsequent die Sachen erledigt,

37 BVR 2009 S. 149 ff., Erwägung 5.1 S. 156 ff., mit Hinweisen
38 Strafbefehl vom 28. März 2017, mit Anhängen
39 BGE 129 IV 6 E. 4 S. 18
40 BGE 129 IV 238 E. 3.1 S. 241 mit Hinweisen
41 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 6 Rz. 12

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jedoch keine Rechnungen mit Beträgen unter CHF 100.00 ausgelöst, weil dies bei allfälligen
Betreibungen nicht Kosten-Nutzen effizient gewesen wäre."42
Da der Beschwerdeführer das Argument der Beschränkung der Tarifpositionen erstmals in der
Beschwerde gegen die Vollstreckungsverfügung anruft, konnte es weder von der Staatsan-
waltschaft noch von der Vorinstanz berücksichtigt werden. Überdies besteht ein Widerspruch
zwischen seinen Aussagen im Strafbefehlsverfahren und im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren, indem er im Strafverfahren das Vorliegen zeitlicher Beschränkungen noch explizit ver-
neint hatte. Es ist nur schwer nachvollziehbar und deutet eher auf den Versuch einer nach-
träglichen Rechtfertigung seines Verhaltens hin, weshalb er erst jetzt mit der zeitlichen Be-
schränkung der Verbuchung von Tarifpositionen argumentiert. Dem Beschwerdeführer hätte
auffallen müssen, dass die Verbuchung nicht erbrachter Leistungen nicht korrekt sein kann.
Er hätte sich zwingend über die korrekte Art und Weise der Abrechnung informieren müssen.
Die allfällige Unkenntnis der korrekten Abrechnungsmodalitäten schützt ihn nicht vor Strafe.
Die Argumente des Beschwerdeführers, ein Betrag von rund CHF 20‘000.00 [recte:
CHF 35'515.25, vgl. Strafbefehl vom 28. März 2017] wäre das Risiko einer strafbaren Hand-
lung nicht wert gewesen wie auch der Hinweis, seine verrechneten Kosten für ärztliche Leis-
tungen lägen massiv unter dem Durchschnitt, sind bei der vorfrageweisen Überprüfung des
Strafbefehls vom 28. März 2017 und der Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 unbehelflich:
Weder die durchschnittliche Höhe der von anderen Ärztinnen und Ärzten verrechneten Kosten
noch die Einschätzung des Beschwerdeführers, ab wann sich eine Straftat allenfalls lohnen
würde, haben einen Einfluss auf die korrekte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes und die rechtliche Würdigung. Insgesamt lassen die erwähnten Umstände auf eine zumin-
dest eventualvorsätzliche Begehung der ihm vorgeworfenen Straftaten wie auch eine Berei-
cherungsabsicht schliessen.
3.5.
Nach einer vorfrageweisen Überprüfung des Strafbefehls vom 28. März 2017 sowie
der Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 kann weder auf eine falsche Sachverhaltsermitt-
lung noch auf eine unzutreffende rechtliche Würdigung durch die Staatsanwaltschaft ge-
schlossen werden. Damit durfte und musste die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über den Ent-
zug der Berufsausübungsbewilligung den rechtskräftigen Strafbefehl wie ein rechtskräftiges
Strafurteil berücksichtigen und in die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerde-
führers einfliessen lassen.



42 Vgl. unpaginierte Vorakten: Einvernahmeprotokoll vom 16. Februar 2017 Z. 94 ff.

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Seite 15 von 28

4.
Nichtigkeit der Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 infolge Verletzung unver-
zichtbarer und unverjährbarer Grundrechte
4.1.
Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, der Entzug seiner Berufsausübungs-
bewilligung als Arzt verletze die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 2 BV, da ihm dadurch
das Recht auf freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit und deren freien Aus-
übung verwehrt werde. Dabei handle es sich um eine Einschränkung eines unverzicht- und
unverjährbaren Grundrechts.43 Die Vorinstanz begründe die Einschränkung des Anspruchs
auf Wirtschaftsfreiheit mit der fehlenden persönlichen Voraussetzung der Vertrauenswürdig-
keit nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG44 und Art. 15b Abs. 1 Bst. c GesG. Sie verneine das
Kriterium der Vertrauenswürdigkeit einzig aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung. Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz sei seine Vertrauenswürdigkeit jedoch nicht anzuzweifeln. Dies
gelte umso mehr, als dass das Fehlen der Vertrauenswürdigkeit mit Blick auf das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip nur mit äusserster Zurückhaltung bejaht werden dürfe. Er habe sich sein
Leben lang unauffällig und tadellos verhalten und nie seine Patienten in irgendeiner Weise
gefährdet. Er habe stets nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt und nur tatsächlich
erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt. Seine Sorgfaltspflichtverletzung sei folglich sehr
gering gewesen. Es sei unverhältnismässig und falsch, seine Vertrauenswürdigkeit einzig
aufgrund gewisser Unvorsichtigkeiten bei der Abrechnung der Tarifposten zu verneinen. Er sei
daher nach wie vor
vertrauenswürdig, weshalb Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG und
Art. 15b Abs. 1 Bst. c GesG keine genügende gesetzliche Grundlage für den Entzug der Be-
rufsausübungsbewilligung darstellen würden.
Auch fehle ein öffentliches Interesse an einer Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit. Es gebe
keine Hinweise auf eine aktuelle Gefährdung der Patienten oder des öffentlichen Gesund-
heitssystems. Er sei einsichtig und habe in seiner Stellungnahme vom 7. August 2017 ange-
geben, seine Abrechnungsmethoden geändert zu haben. Ohnehin reiche nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung allein die strafrechtliche Verurteilung für die Anordnung einer der-
art einschneidenden Massnahme nicht aus: So sei das Bundesgericht im Fall einer vor Jahren
erfolgten Schändung einer Patientin zum Schluss gekommen, dass kein genügendes öffentli-
ches Interesse für die Anordnung des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung vorliege.
Schliesslich dürfe der unbefristete Bewilligungsentzug als härteste Massnahme lediglich als
„ultima ratio“ verfügt werden. Die Vorinstanz jedoch habe direkt den unbefristeten Bewilli-
gungsentzug und damit die härteste Massnahme verfügt, obschon seine Pflichtverletzung

43 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 8, Rz. 15 ff.
44 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR
811.11)

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nicht schwerwiegend gewesen und nicht in böser Absicht erfolgt sei.45 Seine unzähligen Be-
werbungen auf praktische, klinische, akademische und behördliche Stellen in mittlerweile elf
Kantonen hätten stets Absagen zur Folge gehabt. Der Entzug seiner Berufsausübungsbewilli-
gung münde damit faktisch in einem Berufsverbot. Der Entzug der Berufsausübungsbewilli-
gung sei daher auch unzumutbar und unverhältnismässig.46
4.2.
Die Vorinstanz wendet ein, in Praxis und Lehre werde nur dann die Unverjährbarkeit
und Unverzichtbarkeit eines Grundrechts angenommen, wenn das angerufene Grundrecht in
einem Schutzbereich betroffen sei, der derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder
der Menschenwürde betreffe, dass ein Eingriff schon an sich als besonders schwerwiegend
erscheine. Insofern werde die Hürde speziell hoch angesetzt. Nur der Kerngehalt und kern-
gehaltsnahe Bereiche der Grundrechte gälten als unverjährbar und unverzichtbar. Der Entzug
einer Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung als Arzt betreffe zweifellos nicht den
Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit. Weiter sei das vom Beschwerdeführer herangezogene Ur-
teil des Bundesgerichts aufgrund wesentlicher Unterschiede der entscheidrelevanten Sach-
verhalte nicht geeignet, vorliegend ein fehlendes öffentliches Interesse am Entzug der Berufs-
ausübungsbewilligung zu begründen: Im Fall 2C_501/2016 gehe es um die Zulässigkeit einer
gegen einen Osteopathen angeordneten Auflage zur Bewilligung zur selbstständigen Aus-
übung der Komplementärmedizin: Der Osteopath sei mit erstinstanzlichem Urteil vom
16. November 2009 aufgrund eines sexuellen Übergriffs auf eine Patientin am 23. Juni 2006
wegen Schändung zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteilt worden. Am 17. Juni
2014 sei die umstrittene Auflage erstinstanzlich verfügt worden. Das Bundesgericht habe
festgehalten, der Osteopath sei seit dem Vorfall vom 23. Juni 2006 seiner Tätigkeit nachge-
gangen, ohne zu Beanstandungen Anlass gegeben zu haben. Auch nach dem Abschluss des
Strafverfahrens und nach Ablauf der strafrechtlichen Probezeit im August 2014 habe er sich
stets tadellos verhalten. Unter diesen Umständen und aufgrund des Zeitablaufs könne ein
aktuelles öffentliches Interesse an der Auflage nicht allein mit der strafrechtlichen Verurteilung
für den Vorfall vom 23. Juni 2006 begründet werden. Angesichts dieser Tatsachen könne der
Beschwerdeführer aus dem Urteil 2C_501/2016 nichts zu seinen Gunsten ableiten.47
4.3.
Die Qualifikation als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht hat zur Folge,
dass ein Eingriff auch dann noch abgewehrt werden kann, wenn er bereits einmal gerichtlich
überprüft wurde.48 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den unverjähr-
baren und unverzichtbaren Grundrechten bestimmte, dem Einzelnen um seine Persönlichkeit
willen zustehende fundamentale Rechte. Dazu zählen die persönliche Freiheit, die Niederlas-

45 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 8 Rz. 15-25, mit Hinweis auf BGer 2C_501/2016 vom 7. Dezember 2016, E.
5.2.2
46 unaufgeforderte Eingabe vom 28. September 2018 (Ergänzung zur Beschwerde vom 12. März 2018)
47 Beschwerdevernehmlassung vom 10. April 2018, S. 3 f. Ziff. 4
48 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 2018 (A-3613/2016), Erwägung 5.1

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sungsfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit sowie
das Verbot des Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen.49 In der Lehre wird ver-
schiedentlich in Zweifel gezogen, ob es gerechtfertigt sei, von einem festen Katalog von un-
verjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten auszugehen. So wird etwa gefordert, das
Privileg der Unverjährbarkeit und Unverzichtbarkeit müsse überall dort gelten, wo Grundrechte
in zentraler Weise und schwer betroffen seien oder wo der Kerngehalt irgendeines verfas-
sungsmässigen Rechts verletzt sei. Das Bundesgericht hat dieser Kritik insofern Rechnung
getragen, als es die von der bisherigen Rechtsprechung definierte Kategorie der unverjährba-
ren und unverzichtbaren Grundrechte nicht im Sinne eines Numerus clausus als abschlies-
send und unverrückbar betrachtet. Danach kommen dafür unter Umständen auch bisher noch
nicht als privilegiert anerkannte Grundrechtsgarantien in Frage. Die dafür erforderlichen Vo-
raussetzungen sind allerdings angesichts der äusserst weitreichenden Auswirkungen restriktiv
zu handhaben.50 Ob die Wirtschaftsfreiheit ein unverjährbares und unverzichtbares Grund-
recht darstellt, ist somit fraglich, kann aber vorliegend aus folgenden Gründen offen bleiben:
4.4.
Die Gewährleistung der Wirtschaftsfreiheit findet sich in Art. 27 BV und umfasst insbe-
sondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Unter dem sachlichen Schutz-
bereich von Art. 27 BV steht nach bundesgerichtlicher Praxis jede gewerbsmässig ausgeübte
privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens
dient.51 Ein Entzug der Berufsausübungsbewilligung fällt klarerweise in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit und stellt damit einen Eingriff dar. Ein solcher ist nur zulässig, wenn er die
Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllt (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Er muss
auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz
von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV).
Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in
einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).52. Der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ist
unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Bewilligungsentzug die
Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt.
4.5.
Für die selbstständige ärztliche Tätigkeit bedarf es gemäss Art. 34 MedBG einer Bewil-
ligung des Kantons, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Die Bewilligung
wird erteilt, wenn die gesuchstellende Person ein entsprechendes eidgenössisches Diplom
besitzt (Art. 36 Abs. 1 Bst. a MedBG), vertrauenswürdig ist sowie physisch und psychisch

49 BGE 104 Ia 175 f. E. 2b mit Hinweisen
50 BGE 118 Ia 282, S. 293 f. Erwägung 6.b) mit Hinweisen insbes. auf Jörg Paul Müller, in Kommentar BV, Einlei-
tung zu den Grundrechten, Rz 19 sowie Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern
1984, S. 112
51 BGE 132 I 282 E 3.2 S. 287
52 BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68

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Gewähr
für
eine
einwandfreie
Berufsausübung
bietet
(Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG,
Art. 15b Abs. 1 Bst. c GesG). Die Bewilligungsvoraussetzungen müssen kumulativ erfüllt
sein.53 Die Bewilligung wird entzogen, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind oder
nachträglich Tatsachen festgestellt werden, auf Grund derer sie hätte verweigert werden müs-
sen (Art. 38 Abs. 1 MedBG). Der Entzug der Berufsausübungsbewilligung wie auch die Vo-
raussetzungen für einen Entzug sind demnach in einem Gesetz im formellen Sinn geregelt.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers stellt damit Art. 38 Abs. 1 MedBG ohne
weiteres eine genügende gesetzliche Grundlage für den Entzug der Berufsausübungsbewilli-
gung dar.
4.6.
Indem der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe seine Vertrauenswürdig-
keit zu Unrecht verneint, macht er eine falsche Anwendung von Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG
und Art. 15b Abs. 1 Bst. c GesG (und nicht das Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grund-
lage für einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit) geltend. Daher ist vorfrageweise zu prüfen, ob
die Vorinstanz zu Recht die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers verneint hat.
Das Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit des Arztes dient dem Schutz der öffentlichen Ord-
nung und Gesundheit, indem sie das Publikum zum einen vor unfähigen und pflichtwidrigen
Medizinalpersonen schützt und zum andern durch die Bewilligungspflicht das Vertrauen, das
die Gesellschaft dem Arztberuf entgegenbringt, gewahrt wird.54 An die Vertrauenswürdigkeit
im Sinn von Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG sind hohe Anforderungen zu stellen.55 Der Schutz-
zweck des Erfordernisses der Vertrauenswürdigkeit besteht nicht nur im (unmittelbaren) Wohl
der einzelnen Patientinnen und Patienten, sondern auch darin, deren kollektives Vertrauen zu
rechtfertigen und zu erhalten.56
Die vertrauenswürdige Ausübung der medizinischen Tätigkeit setzt voraus, dass der Bewilli-
gungsinhaber bzw. Gesuchsteller in der Lage ist, einen Praxisbetrieb verantwortungsvoll zu
führen. Für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit ist deshalb auch jedes Verhalten mass-
geblich, das mit den unternehmerischen Funktionen im Zusammenhang steht, soweit es Aus-
wirkungen auf das öffentliche Gesundheitswesen haben kann.57 Die Vertrauenswürdigkeit
muss sowohl im Verhältnis des Bewilligungsinhabers zu den Patienten als auch zu den Be-
hörden erfüllt sein. Im Zusammenhang mit Medizinalberufen ist in erster Linie erforderlich,

53 BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012, E. 7.2
54 BGer 2C_848/2009 vom 11. Mai 2010, E. 2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom
14. Februar 2012 (B2011/134), E. 2.1.2
55 BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015, E. 5.2; BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014, E. 4.5, und
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014, E. 5.5, jeweils mit Hinweisen auf BGer 2C_68/2009 vom 14 Juli 2009 E. 2.3
56 BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014, E. 5.4; 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014, E. 4.4
57 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 2014 (B2014/97), E. 2.2, mit Verweisen
auf BGer 2C_879/2013 und 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014; BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 7.1;
2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 5.3; 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 5; 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008
E. 5.2 und 2C_58/2008 vom 14. April 2008 E. 2.3

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dass die Vertrauenswürdigkeit im Verhältnis zu den Gesundheitsbehörden bejaht werden
kann. Dagegen sind Probleme mit anderen Behörden wie etwa Steuerämtern – vorbehältlich
strafbaren Verhaltens – für die Vertrauenswürdigkeit von geringerer Tragweite.58 Für das Feh-
len der Vertrauenswürdigkeit reicht es bereits aus, wenn sie gegenüber den Gesundheitsbe-
hörden nicht mehr gegeben ist. Eine Prüfung der Vertrauenswürdigkeit gegenüber den Patien-
ten ist diesfalls nicht mehr notwendig.59
Versagt eine Medizinalperson in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren trotz wiederholter Auf-
forderungen jegliche Mitwirkung und verhindert damit eine wirksame Aufsicht, wozu (unter
anderem) die Kontrolle der Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen gehört, ist die Ver-
neinung der Vertrauenswürdigkeit und damit der Entzug der Bewilligung die logische Konse-
quenz.60 Uneinsichtigkeit und mangelnde Kooperationsbereitschaft der Medizinalperson kön-
nen schliesslich zur Überzeugung der Behörden beitragen, dass sich das beanstandete Ver-
halten jederzeit wiederholen kann.61
4.7.
Vorliegend ist die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdeführers wegen gewerbs-
mässig begangenem betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage und mehr-
fach begangener Urkundenfälschung zu Lasten einer Krankenversicherung in die Beurteilung
der Vertrauenswürdigkeit einzubeziehen (vgl. Erw. 3.5 hievor). Die genannten Delikte haben
offensichtlich negative Auswirkungen auf das gesamte Gesundheitswesen und erschüttern
das kollektive Vertrauen in die Integrität des Arztes erheblich. Allein schon die rechtskräftige
Verurteilung infolge dieser Straftaten reicht grundsätzlich aus, um die Vertrauenswürdigkeit
eines Arztes zu zerstören. Hinzu kommt, dass am 19. Mai 2017 auch die Z.__ (Krankenversi-
cherung) Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer erhoben hat wegen gewerbsmässigen
Betrugs, unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozial-
hilfe, Urkundenfälschung, eventualiter Betrugs, unrechtmässiger Leistungserwirkung und all-
fällig weitere Delikte. Vor diesem Hintergrund darf auch nicht ohne weiteres angenommen
werden, der Beschwerdeführer sei nun einsichtig und hätte sein Verhalten geändert.
Sodann ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer wiederholt seine Zusammenarbeit mit
der Vorinstanz verweigert hat, indem er nicht auf Aufforderungen zur Stellungnahme reagiert
hat und Fristen ungenutzt hat verstreichen lassen. Auch nach dem Entzug seiner Berufsaus-

58 BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015, E. 5.2; BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5 mit Hinweisen;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 2014 (B2014/97), E. 2.2; BGer
2C_853/2013 vom 17. Juni 2014, E. 5.5; 2C_879/2013 vom 17. Juni 2014, E. 4.5, mit Hinweisen auf Urteile
2C_389/2012 vom 12. November 2012 E. 7.1; 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010 E. 5.3; 2C_68/2009 vom
14. Juli 2009 E. 5; 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008 E. 5.2; 2C_58/2008 vom 14. April 2008 E. 2.3
59 BGer 2C_1011/2014 vom 18. Juni 2015, E. 5.2; BGer 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 5.5 mit Hinweisen
60 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. Juli 2013 (B2013/149), E. 2.2
61 BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012, E. 7.1

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übungsbewilligung hat er sich nicht an verbindliche behördliche Anordnungen gehalten,62 was
insbesondere daraus hervorgeht, dass er ungeachtet des rechtskräftigen Entzugs seiner Be-
rufsbewilligung weiterhin eigenverantwortlich als Arzt praktizierte. Auf die Aufforderung der
Vorinstanz, seine eigenverantwortliche Tätigkeit als Arzt einzustellen und ihr eine entspre-
chende Vollzugsmeldung sowie die Berufsausübungsbewilligung zukommen zu lassen, hat er
nicht reagiert.63 Schliesslich hat er Patientinnen und Patienten nur ungenügend über seine
Abwesenheit informiert und den Zugang zu ihren Behandlungsdokumentationen auch nach
mehrmaliger Aufforderung nicht gewährleistet.64 Das Verhalten des Beschwerdeführers zeugt
von geringem Respekt gegenüber den Gesundheitsbehörden und behördlichen Anordnungen.
Dadurch hat er die Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz erschwert. Schliesslich hat er seine Be-
rufspflichten gemäss Art. 40 Bst. c MedBG i.V.m. Art. 39a GesG verletzt, indem er gegenüber
seinen Patientinnen und Patienten den Zugang zu den Behandlungsunterlagen nicht gewähr-
leistet hat: Gemäss Art. 40 Bst. c MedBG wahren Personen, die einen universitären Medizi-
nalberuf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausüben, die Rechte der Pa-
tientinnen und Patienten. Gemäss Art. 39a Abs. 1 GesG hat eine Fachperson ihren Patientin-
nen und Patienten auf Verlangen Einsicht in alle sie betreffenden Behandlungsunterlagen zu
gewähren und diese zu erläutern. Die Patientinnen und Patienten können die Herausgabe der
Behandlungsunterlagen verlangen. Damit fehlt es vorliegend nicht nur an der Vertrauenswür-
digkeit gegenüber Gesundheitsbehörden, sondern auch an der Vertrauenswürdigkeit gegen-
über seinen Patienten und Patientinnen: Ein Arzt muss für seine Patienten und Patientinnen
erreichbar und ein zuverlässiger Ansprechpartner sein.
Aktenkundig ist ferner die Beschwerde eines ehemaligen Patienten gegen den Beschwerde-
führer wegen Amtsmissbrauchs als Vertrauensarzt des Strassenverkehrsamtes des Kantons
Bern: Dem Bericht lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer der Medizinischen Kon-
trolle des Strassenverkehrsamtes ohne Vornahme einer Untersuchung ein Arztzeugnis zuge-
stellt hat. In diesem Zeugnis hat er dem Patienten zu Unrecht dessen charakterliche Eignung
für das Führen eines Personenfahrzeuges abgesprochen.65
Nach einer Gesamtwürdigung der Umstände ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Vertrau-
enswürdigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat. Damit fehlt es an einer Bewilli-
gungsvoraussetzung, und die Bewilligung war zu entziehen (Art. 38 Abs. 1 MedBG i.V.m.
Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG und Art. 15b Abs. 1 Bst. c GesG).

62 Auch wenn das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem Entzug seiner Berufsausübungsbewilligung nicht
unmittelbar in die Beurteilung einbezogen werden darf, liefert es doch einen weiteren Hinweis auf die fehlende
Vertrauenswürdigkeit bzw. bekräftig nachträglich die Richtigkeit der Einschätzung der Vorinstanz.
63 Vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 11. Januar 2018 (unpaginierte Vorakten), E-Mails vom 22. Januar, 1. und
5. Februar 2018 (Beschwerdebeilage 5)
64 E-Mail der Vorinstanz vom 5. Februar 2018, Beschwerdebeilage 5
65 Unpaginierte Vorakten, Bericht von F.__ zur Beschwerde wegen Amtsmissbrauch, E-Mail vom 21. Dezember
2017

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern
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4.8.
Betreffend das geltend gemachte fehlende öffentliche Interesse an einem Entzug der
Berufsausübungsbewilligung ist Folgendes festzuhalten: Der Bewilligungsentzug dient vorlie-
gend der Prävention fehlerhafter Abrechnungen bzw. weiterer vermögensrechtlicher Delikte
gegenüber Krankenversicherungen und somit dem Schutz der öffentlichen Ordnung und des
Gesundheitssystems. Dabei handelt es sich um ein wichtiges öffentliches Interesse. Aus dem
Bundesgerichtsentscheid 2C_501/2016 vom 7. Dezember 2016 kann der Beschwerdeführer
nichts zu seinen Gunsten ableiten: Wie die Vorinstanz in ihrer Beschwerdevernehmlassung zu
Recht aufführt, handelt es sich um zwei nicht miteinander vergleichbare Sachverhalte. In je-
nem Fall war die Anordnung einer Auflage, vorliegend der Entzug der Berufsausübungsbewil-
ligung zu beurteilen. In jenem Fall waren rund acht Jahre zwischen dem Vorfall und der An-
ordnung der angefochtenen Auflage verstrichen, während derer sich der Betroffene wohl ver-
halten hatte, vorliegend lagen nur sieben Monate zwischen der rechtskräftigen Verurteilung
und dem Entzug der Berufsausübungsbewilligung, die zweijährige Bewährungsfrist ist noch
nicht verstrichen und überdies hat die Z.___ (Krankenversicherung) rund eineinhalb Monate
nach der rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers ebenfalls Strafanzeige erhoben.
Von einem andauernden und langjährigen Wohlverhalten des Beschwerdeführers kann vor-
liegend nicht die Rede sein.
4.9.
Betreffend die geltend gemachte Unverhältnismässigkeit des Entzugs der Berufsaus-
übungsbewilligung ist Folgendes festzuhalten:
Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Errei-
chung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zu-
mutbar sein muss. Der Zweck, welcher Art. 36 und 38 MedBG zugrunde liegt, besteht haupt-
sächlich im Schutz der Patientinnen und Patienten, mittelbar aber auch im Schutz des Ge-
sundheitssystems, weil die Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit anderen Faktoren)
die Effizienz des Systems sicherstellt.66
Der Entzug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit ist ohne weiteres geeignet,
das im öffentlichen Interesse liegende Ziel (Schutz der Patientinnen und Patienten, Schutz
des Gesundheitssystems) zu erreichen: Einerseits werden die Krankenversicherungen (und
damit indirekt auch die Patienten und Patientinnen) vor ungerechtfertigten Forderungen und
Rechnungen geschützt, andererseits wird ein Schaden am Ansehen des Gesundheitssystems
verhindert.
Was die Erforderlichkeit der Massnahme betrifft, hat der Gesetzgeber diese Frage vorab ent-
schieden:
Fehlt
eine
Bewilligungsvoraussetzung,
ist
die
Bewilligung
gemäss
Art. 38 Abs. 1 MedBG zu entziehen. Der Bewilligungsentzug ist von der Disziplinarmassnah-

66 BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni 2013, E. 7.2, mit Hinweis u.a. auf BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224

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me des befristeten oder definitiven Berufsverbots zu unterscheiden67: Liegt eine Verletzung
der Berufspflichten kann die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 43 Abs. 1 MedBG eine Diszipli-
narmassnahme anordnen (Verwarnung, Verweis, Busse, befristetes oder definitives Verbot
der privatwirtschaftlichen Berufsausübung. Anders als im Bereich der Disziplinarmassnahmen,
in dem ein Verbot der selbstständigen Berufsausübung befristet oder definitiv und diesfalls
beschränkt auf ein Tätigkeitsgebiet ausgesprochen werden kann (vgl. Art. 43 MedBG), sieht
das Gesetz demnach im Fall des Fehlens von Bewilligungsvoraussetzungen zum Schutz der
öffentlichen Gesundheit kein milderes Mittel als den (definitiven) Bewilligungsentzug vor. Das
Element der Vertrauenswürdigkeit ist distinkt: Entweder sie ist gegeben, oder sie fehlt bzw. ist
abhanden gekommen. Die Pflicht zur Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips be-
schränkt sich im Rahmen von Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG darauf, die Vertrauenswürdigkeit
(bzw. die Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung) nicht leichtfertig zu verneinen. Für
die Anordnung einer Auflage als mildere Massnahme im Vergleich zum Bewilligungsentzug
gibt es keine gesetzliche Grundlage.68 Nachdem vorliegend das Erfordernis der Vertrauens-
würdigkeit insbesondere aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers,
aber auch aufgrund weiterer aktenkundiger Vorkommnisse nicht mehr erfüllt ist, ist von Ge-
setzes wegen die Bewilligung zu entziehen (vgl. Art. 38 MedBG). Der Entzug der Bewilligung
ist auch zumutbar, denn das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten
und an einem intakten Gesundheitswesen ist höher zu gewichten als das private Interesse
des Beschwerdeführers, weiterhin als selbstständig tätiger Arzt praktizieren zu dürfen. Zu-
sammenfassend erweist sich der Entzug der Bewilligung als verhältnismässig.
4.10. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht den Ent-
zug der Bewilligung zur selbstständigen ärztlichen Tätigkeit verfügt hat. Der begründete Ent-
zug der Berufsausübungsbewilligung infolge mangelnder Vertrauenswürdigkeit stellt auch
gemäss der ständigen Rechtsprechung keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit dar.69 Damit
liegt weder eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit noch die Verletzung eines unverzichtbaren
und unverjährbaren Rechts vor. Die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 erweist sich damit
weder als nichtig noch als rechtsfehlerhaft.



67 Aebi-Müller/Fellmann/Gächter/Rütsche/Tag, Arztrecht, 2016, § 11, Rz. 37
68 BGer 2C_879/2013 vom 17. Juni .2013, E. 7.2, mit Hinweis auf BGer 2C_389/2012 vom 12. November 2012
E. 7.2;
69 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 2014 (B2014/97), E. 2.2; mit Verweisen
auf BGer 2C_879/2013 und 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014

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5.
Rügen betreffend die Rechtswidrigkeit bzw. Unverhältnismässigkeit der Voll-
streckungsverfügung vom 9. Februar 2018 und der Vollzugshandlungen
5.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vollstreckung gehe über die zu vollstre-
ckende Sachverfügung hinaus und die Vollstreckungsmodalitäten seien unverhältnismässig
bzw. rechtswidrig gewesen. Mit der Vollstreckungsverfügung werde die Schliessung der ärztli-
chen Praxis und die Beschlagnahme von Behandlungsdokumentationen sowie elektronischer
Datenträger verfügt. Damit seien neue, über die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 hin-
ausgehende Rechte und Pflichten verfügt worden. Die Beschlagnahme der Behandlungsdo-
kumente und der elektronischen Datenträger werde einzig damit begründet, dass er angeblich
keine Gewähr für das Zugänglichmachen der Behandlungsdokumentation biete, obschon er
mit E-Mail vom 5. Februar 2018 die Vorinstanz ausdrücklich um einen Besprechungstermin
betreffend Patientenunterlagen ersucht und damit den Willen zum Ausdruck gebracht habe,
den Patienten den Zugang den Behandlungsdokumentationen zu ermöglichen. Zudem hätten
anlässlich der Vollstreckung die Vollstreckungsbehörden ohne Zustimmung des Beschwerde-
führers sein Telefon benutzt, auf den Anrufbeantworter der Arztpraxis gesprochen und seine
geschäftlichen E-Mails gelesen. Da der E-Mailzugang passwortgeschützt sei, müsse davon
ausgegangen werden, dass eine ehemalige Mitarbeiterin von ihm, die inzwischen für die Vor-
instanz arbeite, dieser die entsprechenden Zugangsdaten verraten habe.70
Die Vorinstanz wendet ein, der Beschwerdeführer hätte auch nach Schliessung der Praxis die
den Zugang berechtigter Patientinnen und Patienten zu den Behandlungsdokumentationen
gewährleisten müssen. Er sei jedoch seinen Pflichten auch nach dem rechtskräftigen Entzug
seiner Berufsausübungsbewilligung als Arzt in keiner Weise nachgekommen. Daher habe sie
sich zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und im Interesse der betroffenen Patientinnen
und Patienten zum Erlass der angefochtenen Vollstreckungsverfügung gezwungen gesehen.
Die beanstandeten (faktischen) "Vollzugshandlungen" bzw. "Vollstreckungshandlungen und
Vorgehensweisen" seien nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.71
5.2
Bevor die Behörde eine Sachverfügung zwangsvollstreckt, mahnt sie die Pflichtigen
und setzt ihnen eine letzte Frist zur freiwilligen Erfüllung. Gleichzeitig wird – für den Fall, dass
die Frist unbenutzt verstreicht – die Zwangsvollstreckung angedroht (Art. 116 Abs. 1 VRPG).
Zusammen mit der Androhung der Zwangsvollstreckung oder spätestens nach unbenütztem
Ablauf der zur Erfüllung gesetzten Frist verfügt die Behörde, wann und wie die Zwangsvoll-
streckung durchgeführt wird (Vollstreckungsverfügung, Art. 116 Abs. 2 VRPG). Mit der Anga-
be des ins Auge gefassten Vollstreckungsmittels werden die vollstreckungsrechtlichen Pflich-
ten und Rechte einzelfallbezogen konkretisiert. Die entsprechende behördliche Mitteilung ist

70 Beschwerde vom 12. März 2018, S. 10 f., Rz. 28-32
71 Vollstreckungsverfügung vom 9. Februar 2017; Beschwerdevernehmlassung vom 10. April 2018, S. 5 f. Ziff. 6

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als Vollstreckungsverfügung (so explizit Art. 116 Abs. 2 VRPG) zu qualifizieren. Die letzte
Etappe der Vollstreckung ist die tatsächliche Durchführung der vorgesehenen exekutorischen
oder repressiven Massnahmen. Sie ist dem tatsächlichen Handeln der Verwaltung zuzuord-
nen (Realakt).72
Verpflichtet die Verfügung, der Beschwerdeentscheid oder das Urteil zu einem Tun, Dulden
oder Unterlassen, so erfolgt die Zwangsvollstreckung durch kostenpflichtige Ersatzvornahme
oder amtlichen Zwang, notfalls mit Hilfe der Polizei (Art. 117 Abs. 2 VRPG). Mittels Ersatzvor-
nahme lässt die Behörde die einer Privatperson obliegende, rechtswidrig verweigerte Hand-
lung auf deren Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch eine Drittperson vornehmen. Sie
dient der Realexekution und ist direktes Vollzugsmittel. Die Ersatzvornahme setzt voraus,
dass die ersatzweise Durchführung der Handlung in gleicher Weise möglich ist, wie wenn die
pflichtige Person sie selbst vornehmen würde. Der Ersatzvornahme vorangehen müssen
Mahnung unter Fristansetzung, Androhung der Ersatzvornahme und Vollstreckungsverfü-
gung. In der Androhung ist anzugeben, mit welchen Mitteln, auf welche Weise und zu welchen
ungefähren Kosten die Ersatzvornahme im Weigerungsfall durchgeführt werden würde. Die
Vollstreckungsverfügung setzt die Ersatzvornahme in ihren Einzelheiten fest (Zeitpunkt, Ort,
allfällig beauftragte Drittperson, von der pflichtigen Person und/oder Dritten zu treffende Vor-
kehren etc.). die Betroffenen sind in der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfü-
gung unmissverständlich über den bevorstehenden Eingriff ins Bild zu setzen.73
5.3
Vorliegend hat die Vorinstanz nach mehreren erfolglosen Aufforderungen, Mahnungen
und Hinweisen auf das Vollstreckungsverfahren nach den Art. 114 ff. VRPG74 am
9. Februar 2018 die folgenden Vollstreckungsmodalitäten verfügt75:
1. In Vollstreckung der Verfügung des Kantonsarztamtes vom 25. Oktober 2017 betreffend X.___
(Entzug der Berufsausübungsbewilligung als Arzt) werden die ärztliche Praxis von X.___ an der
[Adresse] behördlich geschlossen und die sich in den Räumlichkeiten der ärztlichen Praxis be-
findlichen Behandlungsdokumentationen sowie elektronischen Datenträger beschlagnahmt.
2. Die Zwangsvollstreckung wird am Donnerstag, 15. Februar 2018, 08:00 Uhr, durch je eine Ver-
tretung des Kantonsarztamtes, des Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland sowie der Kan-
tonspolizei Bern (Regionalpolizei Bern) in der ärztlichen Praxis von X.___ an der [Adresse]
durchgeführt.

72 Müller, a.a.O., S. 263 ff.
73 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 117 N. 10
74 Unpaginierte Vorakten, Schreiben der Vorinstanz vom 11. Januar 2018, sowie Beschwerdebeilage 5, E-Mails
vom 22. Januar, 1. und 5. Februar 2018
75 Vgl. für das vollständige Dispositiv I. Sachverhalt Ziff. 7 hievor

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Angefochten werden können die in Ziff. 1 und 2 verfügten Vollstreckungsmodalitäten. Dabei
sind nur Vorbringen zulässig, die das Wann und Wie der Vollstreckung betreffen. Gerügt wer-
den kann namentlich, die Sachverfügung sei nicht vollstreckbar, die Vollstreckungsverfügung
gehe über die zu vollstreckende Anordnung hinaus, missachte eine in der Sachverfügung
enthaltene Vollstreckungsanordnung oder sei von einer unzuständigen Behörde erlassen
worden, oder aber der Zeitpunkt der Vollstreckung oder die Wahl des Zwangsmittels seien
unverhältnismässig.76
Der Beschwerdeführer macht geltend, die behördliche Schliessung seiner Praxis wie die Be-
schlagnahme von Behandlungsdokumentationen und elektronischer Datenträger würden über
die Sachverfügung hinausgehen, seien unverhältnismässig und rechtswidrig. Ebenso bean-
standet er die Benutzung des Telefons, das Sprechen auf den Anrufbeantworter sowie die
Lektüre von geschäftlichen E-Mails im Rahmen des tatsächlichen Vollzugs.
Betreffend die behördliche Schliessung der Praxis ist folgendes festzuhalten: Für die selbst-
ständige ärztliche Tätigkeit bedarf es gemäss Art. 34 MedBG einer Bewilligung des Kantons,
auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Mit rechtskräftiger Verfügung vom
25. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdeführer die Berufsausübungsbewilligung als Arzt
entzogen. Mit Eröffnung dieser Verfügung hätte sie der Beschwerdeführer entweder anfech-
ten und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen müssen oder aber seine ei-
genverantwortliche Tätigkeit als Arzt einstellen und seine Praxis schliessen müssen, was er
trotz mehrfachen Aufforderungen und Ermahnungen durch die Vorinstanz nicht getan hat.
Schliesslich musste die Praxis statt durch den Beschwerdeführer durch die zuständigen Be-
hörden geschlossen werden. Die behördliche Schliessung der Praxis ist eine direkte Folge
des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Ersatz-
vornahme über die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 hinausgehen, unverhältnismässig
oder rechtswidrig sein sollte.
Betreffend die Beschlagnahme von Behandlungsdokumentationen und elektronischer Daten-
träger ist folgendes festzuhalten: Ein Arzt hat die Pflicht, eine Behandlungsdokumentation zu
erstellen (Art. 26 Abs. 1 GesG) und diese so lange aufzubewahren, als sie für die Gesundheit
der Patientin oder des Patienten von Interesse ist, mindestens aber während zehn Jahren
(Art. 26 Abs. 2 GesG). Bei Praxisaufgabe besteht die Aufbewahrungspflicht im Rahmen von
Absatz 2 weiter. Der Arzt hat zu gewährleisten, dass die Behandlungsdokumentation unter
Wahrung der Schweigepflicht verwaltet und den berechtigten Patientinnen und Patienten der
Zugang dazu ermöglicht wird (Art. 26 Abs. 3 GesG). Er hat seinen (ehemaligen) Patientinnen

76 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 Nrn 12 f., mit Hinweisen; Müller, a.a.O., S. 265

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und Patienten auf Verlangen Einsicht in alle sie betreffenden Behandlungsunterlagen zu ge-
währen und diese zu erläutern (Art. 39a Abs. 1 GesG).
Die Pflicht, den Patientinnen und Patienten den Zugang zu ihren Unterlagen zu gewährleisten,
ergibt sich demnach direkt aus den gesetzlichen Grundlagen und muss daher nicht verfügt
werden. Der Beschwerdeführer ist dieser Pflicht trotz wiederholten Aufforderungen nicht
nachgekommen (vgl. I. Sachverhalt Ziff. 3-6 hievor). Das während seinen Sportferien per E-
Mail vom 5. Februar 2018 unterbreitete Angebot, den Entzug der Berufsausübungsbewilligung
wie den Zugang zu den Patientenunterlagen in Kalenderwoche 7 zu besprechen, reicht ange-
sichts der vorangegangenen erfolglosen Aufforderungen und Mahnungen wie auch der zeitli-
chen Dringlichkeit nicht aus, um eine Ersatzvornahme abwenden zu können. Daher hat die
Vorinstanz zu Recht die Ersatzvornahme verfügt und anstelle des Beschwerdeführers den
Zugang zu den Patientenunterlagen sichergestellt.
Die Benutzung des Telefons, das Sprechen auf den Anrufbeantworter sowie die Lektüre ge-
schäftlicher E-Mails schliesslich stellen reine Tathandlungen (Realakte) dar. Realakte werden
im Rahmen der behördlichen Auftragserfüllung vorgenommen und sind keine Verfügungen,
auch wenn sie einen tatsächlichen Erfolg herbeiführen sollen und dadurch einen gewissen
Einfluss auf die individuelle Rechtsstellung haben können. Nur wenn sich Tathandlungen we-
gen ihrer Intensität und Dauer nicht mehr bloss in untergeordnetem Umfang auf die Rechts-
stellung einzelner Personen auswirken, erhalten sie Verfügungscharakter und sind entspre-
chend anfechtbar bzw. kann ihre Rechtmässigkeit zur Überprüfung gebracht werden.77 Vorlie-
gend kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass sich die Benutzung des Telefons, das Be-
sprechen des Anrufbeantworters oder das Lesen geschäftlicher E-Mails nicht in bloss unter-
geordnetem Umfang auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ausgewirkt haben. Dem-
nach sind diese Handlungen nicht anfechtbar. Ohnehin wäre nicht ersichtlich, inwiefern sie
unverhältnismässig sein oder über die Sachverfügung hinausgehen sollten, stehen sie doch in
direktem und unerlässlichem Zusammenhang mit der Vollstreckung der Sachverfügung und
der Ersatzvornahme von ärztlichen Pflichten des Beschwerdeführers.
Damit erweist sich die Vollstreckungsverfügung weder als unverhältnismässig noch als
rechtswidrig.



77 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 29

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6.
Ergebnis
Demnach ist weder die Sachverfügung vom 25. Oktober 2017 als nichtig noch die Vollstre-
ckungsverfügung vom 9. Februar 2018 als rechtsfehlerhaft oder unverhältnismässig zu qualifi-
zieren. Die Beschwerde vom 12. März 2018 ist daher vollumfänglich abzuweisen.

7.
Kosten
7.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Ent-
scheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV78). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden
Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Ver-
legung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben
(Art. 108 Abs. 1 VRPG). Vorliegend unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Dement-
sprechend werden ihm die gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf
CHF 1‘800.00, zur Bezahlung auferlegt.
7.2
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als ge-
rechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Verwaltungsbehörden im Sinne von Art. 2
Abs. 1 Bst. a VRPG, d.h. Organe des Kantons, seiner Anstalten und seiner Körperschaften,
haben im Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3
VRPG). Die obsiegende Vorinstanz hat als Organ des Kantons demnach keinen Anspruch auf
Parteikostenersatz, weshalb keine Parteikosten zu sprechen sind.



78 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR
154.21)

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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde vom 12. März 2018 wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1‘800.00, werden dem Beschwerdeführer
zur Bezahlung auferlegt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft er-
wachsen ist.
3.
Parteikosten werden keine gesprochen.



IV.
Eröffnung
-
Beschwerdeführer, per Einschreiben
-
Vorinstanz, per Kurier



DER GESUNDHEITS- UND
FÜRSORGEDIREKTOR



Pierre Alain Schnegg
Regierungsrat






Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch-
ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 2 Exemplaren einzureichen ist, muss einen
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der
angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.