be_direktionen · 2021.GSI.52 · 2021-07-01 · de
Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Ausschluss/Zuschlag


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Referenz: 2021.GSI.52 / fgi, stm
Beschwerdeentscheid vom 1. Juli 2021
in der Beschwerdesache

X.__
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwälte Y.___
gegen

Z.___
Vorinstanz


betreffend Ausschluss/Zuschlag im Beschaffungsverfahren Neubau Spitalgebäude Baubereich [Num-
mer], Starkstromanlagen (USV1-Anlagen) Lose 1 & 2
(Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020)




1 Unterbrechungsfreie Stromversorgung

Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
2021.GSI.52


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I.
Sachverhalt
1.
Am 7. September 2020 hat die Z.___ (fortan: Vorinstanz) auf der Website www.simap.ch
das Projekt2 «Neubau des Spitalgebäudes Baubereich [Nummer] USV-Anlagen» für Los 1 «USV
Gebäudetechnik 2 x 200 kVA Endausbau - Startausbau 150 kVA» sowie für Los 2 «USV Server-
raum 500 kVA Endausbau - Startausbau 150 kVA» im offenen Verfahren gemäss Art. 3 ÖBG3
i.V.m. Art. 4 ÖBV4 öffentlich ausgeschrieben.
2.
Vier Anbieter haben jeweils fünf Angebote innert der Eingabefrist bis am 19. Okto-
ber 2020 eingereicht. Die Angebote für die Lose 1 und 2 öffnete die Vorinstanz am 21. Okto-
ber 2020.
3.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 hat die Vorinstanz den Zuschlag der B.___
(fortan: Zuschlagsempfängerin) erteilt und folgendes festgehalten:
Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der Punktebewertung gemäss Ausschreibungsunterlagen sind die
Leistungen mit einem max. Anspruchserfüllungsgrad von 500 von 500 Punkten zu CHF 173'581.02 netto, inkl.
MwST an B.__ vergeben worden.
Begründung:
-
Die Offerte war gültig.
-
Erfüllung der Eignungskriterien.
-
Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien.
-
Die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit liegen zwischen CHF 173’581.02 und CHF 231’629.31
netto inkl. MwSt.
4.
Zusammen mit einem Begleitschreiben vom 21. Dezember 2020 eröffnete die Vorinstanz
der X.___ AG (fortan: Beschwerdeführerin) die Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 und
teilte der Beschwerdeführerin mit, sie sei vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und ihr Angebot
nicht bewertet worden. Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Beschwerdeführerin «aus forma-
len Gründen (Ausschliessen von angefragten Leistungen)» nicht berücksichtigt worden sei.
5.
Nach einer ersten mündlichen Auskunft hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
7. Januar 20215 bei der Vorinstanz um Auskunft über die Gründe ihres Ausschlusses aus dem


2 Projekt-ID [Nummer]
3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
4 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)
5 Vgl. Beschwerdebeilage 8


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Ausschreibeverfahren sowie um Mitteilung sämtlicher Angaben, die zur Prüfung der Zuschlagser-
teilung notwendig gewesen seien, ersucht. Mit Schreiben vom 11. Januar 20216 hat die Vorinstanz
die Fragen wie folgt beantwortet:
1. Gemäss Ausschreibung bzw. den allgemeinen Informationen zum Vorausmass schliessen die Preise ein:
«Alles erforderliche Zubehör, Verpackung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen,
Montage, Werksabnahme, Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Über-
gabe, sowie Einweisung der Bedienenden im Beisein vom technischen Dienst.»

Die Anlieferung, der Ablad und die Einbringung sind im Logistikkonzept beschrieben: auf die besonderen Er-
schwernisse wird im Leistungsverzeichnis hingewiesen. Im Begleitschreiben zum Angebot Ihrer Mandantin vom
16. Oktober 2020 ist demgegenüber festgehalten, der Ablad sei Sache des Empfängers, die Anlieferung auf
fixen Zeitpunkt, sowie erschwerte Einbringen würden nach Aufwand verrechnet (letzteres sei nicht im Lieferum-
fang enthalten).
2. Ebenso umfasst die ausgeschriebene Leistung die Lieferung und Montage des Verbindungskabels vom Batte-
riesicherungskasten zur USV. Zwei diesbezügliche Fragen wurden im Rahmen der Fragerunde bejahend be-
antwortet (Nrn. 7 und 8).

Im Widerspruch hierzu ist im Begleitschreiben zum Angebot Ihrer Mandantin vom 16. Oktober 2020 ausgewie-
sen, dass die Verkabelung vom Batteriesicherungskasten zur USV nicht im Lieferumfang enthalten ist.
3. Nach Ziff. D.2 der Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen, Ziff. 2 des vorgesehenen Werk-
vertrags sowie den Geschäftsbedingungen in Ziff. 4.2 der Ausschreibung werden Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen der Anbieter im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens nicht anerkannt.

Ihre Mandantin will indessen gemäss Begleitschreiben zum Angebot vom 16. Oktober 2020 in Bezug auf die
Lieferbedingungen ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Anwendung bringen.
4. Die Auftraggeberin schliesst Anbieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, welche ein Angebot einrei-
chen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht ent-
spricht (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV).

Wie dargelegt, weicht das Angebot Ihrer Mandantin gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-
bungsunterlagen ab. Wir haben Ihre Mandantin daher zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen und beim
Zuschlag nicht berücksichtigt.

Selbst wenn das Angebot Ihrer Mandantin die formellen Voraussetzungen erfüllen würde, hätte sie den Zuschlag
aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien nicht erhalten.


6 Vgl. Beschwerdebeilage 9


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6.
Mit Beschwerde vom 15. Januar 2021 hat die Beschwerdeführerin sowohl den Aus-
schluss aus dem Verfahren als auch die Vergabeverfügung der Vorinstanz vom 16. Dezem-
ber 2020 bei der Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern (GSI) ange-
fochten und folgende Anträge gestellt:
1. Der Ausschlussentscheid der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren für die Leistung [Nummer]
Starkstromanlagen (USV-Anlagen) Los 1 & 2 gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2020 der Vergabe-
stelle betreffend das Objekt Neubau Spitalgebäude Baubereich [Nummer] sei aufzuheben und die Vergabe-
stelle sei anzuweisen, das Angebot der Beschwerdeführerin zur Bewertung zuzulassen.
2. Der Zuschlagsentscheid aus dem Vergabeverfahren für die Leistung [Nummer] Starkstromanlagen (USV-
Anlagen) Los 1 & 2 gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2020 der Vergabestelle betreffend das Objekt
Neubau Spitalgebäude Baubereich [Nummer] sei aufzuheben.
3. Das Vergabeverfahren sei an die Vorinstanz mit der Aufforderung zurückzuweisen, die eingegangenen An-
gebote, einschliesslich des Angebots der Beschwerdeführerin, sei in Bezug auf die einzelnen Eignungs-
und Zuschlagskriterien neu zu benoten.
4. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Ausschlussentscheids und des Zuschlagsentscheids vom 16. De-
zember 2020 festzustellen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle.
Weiter stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge:
1. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, keinen Vertrag mit der B.___ abzuschliessen, bis rechtsgültig
über vorliegende Beschwerde entschieden wurde.
3. Der Beschwerdeführerin sei nach Eingang einer allfälligen Beschwerdeantwort der Vergabestelle
Frist einzuräumen, um zu dieser Stellung zu nehmen.
7.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. Januar 2021 hat das Rechtsamt, welches die Be-
schwerdeverfahren für die GSI leitet,7 das Verfahren vorerst auf die Frage der Rechtmässigkeit
des Ausschlusses der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren beschränkt. Mit gleicher Ver-
fügung holte das Rechtsamt die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Überdies
hat das Rechtsamt die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Vertrag mit der Zuschlagsemp-
fängerin von Gesetzes wegen bis zum definitiven Entscheid über die aufschiebende Wirkung nicht
abgeschlossen werden dürfe.


7 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial-
und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121)


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8.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021 die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Beschwerdeführerin.
9.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2021 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Akten-
einsicht. Mit Verfügung vom 17. Februar 2021 hat das Rechtsamt das Gesuch gutgeheissen.
10.
In ihrer Replik vom am 25. Februar 2021 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre Rechts-
begehren der Beschwerde vom 15. Januar 2021.
11.
Mit Duplik vom 11. März 2021 hält die Vorinstanz an den Anträgen in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 29. Januar 2021 fest.
12.
Am 26. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Stellungnahme
zu den Noven der Duplik der Vorinstanz vom 11. März 2021 ein.
13.
Mit Eingabe vom 9. April 2021 reichte die Vorinstanz ebenfalls eine weitere Stellung-
nahme ein.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen

Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung
und erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindes-
tens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG8). Als «Trägerin kantonaler Aufgaben» ist die
Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB9).10 Angefochten sind
vorliegend Zuschlag und Ausschluss vom Vergabeverfahren. Verfügungen betreffend den Zu-
schlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren sind bei Erreichung der Schwellenwerte des


8 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
9 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2)
10 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, Rz. 153
und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen
und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140


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Einladungsverfahrens oder der tieferen kommunalen Schwellenwerte bei der in der Sache zustän-
digen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG). Die GSI als in der Sache zuständige Direktion ist zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig.

Betreffend die Beschwerdeführungsbefugnis sieht das Beschaffungsrecht keine Beson-
derheiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG11 richtet.12 Die Beschwerdeführerin hat am
Verfahren vor der Vorinstanz als Anbieterin teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfü-
gung, mit welcher der Zuschlag an eine andere Anbieterin vergeben wurde, formell beschwert.
Damit auf die Beschwerde vom 15. Januar 2021 eingetreten werden kann, muss die Beschwerdefüh-
rerin von der angefochtenen Verfügung aber auch besonders berührt, d.h. materiell beschwert sein
(Art. 65 Abs. 1 Bst. b VRPG). Eine solche materielle Beschwer ist in Vergaberechtsangelegenheiten
nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin «bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische
Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen».13 Gefordert ist mit anderen Worten
eine «reelle Chance auf den Zuschlag» im strittigen Beschaffungsverfahren.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Ausschluss- sowie Zuschlagsentscheids und
die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.14 Zur Begründung führt sie im We-
sentlichen auf, die Vorinstanz habe sie aufgrund von angeblichen Vorbehalten im Begleitschreiben
vom 16. Oktober 2020 zur Offerte zu Unrecht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Weil der
Preis mit 50% als das am höchsten gewichtete Zuschlagskriterium bestimmt worden sei, hätte die
Beschwerdeführerin zu überzeugen vermocht, da sie nachweislich das preiswerteste Angebot einge-
reicht hat. Zudem hätte die Zuschlagsempfängerin ohne den unrechtmässigen Ausschluss der Be-
schwerdeführerin niemals den Anspruchserfüllungsgrad von 500/500 Punkten erreicht. Schliesslich
habe die Beschwerdeführerin auch alle übrigen Eignungs- und Zuschlagskriterien vollständig erfüllt.15
Ob die Rügen der Beschwerdeführerin inhaltlich zutreffen, ist keine Frage des Eintretens auf die Be-
schwerde, sondern eine Frage der materiellen Begründetheit der Beschwerde. Zur Begründung der
Beschwerdelegitimation reicht es aus, wenn die Beschwerdeführerin substantiiert darlegt, dass sie bei
einer Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte. Diesen Anforderungen
genügt die Beschwerde vom 15. Januar 2021. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 65
Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung gegen die Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 legiti-
miert.


11 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
12 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Mül-
ler/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 863
13 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 646
14 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3
15 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 13, S. 5; Replik vom 25. Februar 2021, Rz. 33, S. 12


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Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB).
Die angefochtene Verfügung datiert zwar vom 16. Dezember 2020, wurde der Beschwerdeführerin
jedoch erst am 5. Januar 2021 eröffnet.16 Die Beschwerde vom 15. Januar 2021 wurde damit frist-
gerecht erhoben (Vgl. Art. 41 Abs. 1 VRPG).

Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 15. Januar 2021 ist somit
einzutreten.
1.2
Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt.17
1.3
Die GSI überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). Der GSI steht somit keine volle Kognition zu.
2.
Streitgegenstand
2.1
Beschwerden sind nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig. Dieser braucht sich
nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht darüber hinausgehen. Streitgegen-
stand ist, was die beschwerdeführende Partei anbegehrt und die Behörde nicht zugestehen will. Zur
Bestimmung des Streitgegenstandes ist das Rügeprinzip massgebend. Konkret bezeichnen die Par-
teien den Streitgegenstand durch ihre Eingaben. Der Streitgegenstand kann im Verlaufe des Verfah-
rens grundsätzlich nicht erweitert, sondern höchstens eingeengt werden. Ausserhalb des Streitgegen-
standes liegende Rügen sind unzulässig, auf sie ist nicht einzutreten.18
2.2
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020, mit
welcher die Beschwerdeführerin implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde.
2.3
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Ausschlusses vom
Vergabeverfahren und ihre Wiederaufnahme in das Verfahren, die Aufhebung des Zuschlags sowie
die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Vorliegend umstritten und zu prü-
fen (Streitgegenstand) ist demnach zunächst, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht vom
Verfahren ausgeschlossen hat. In einem allfälligen zweiten Schritt wäre zu klären, ob der Zuschlag an
die Zuschlagsempfängerin zu Recht erfolgt ist.


16 Sendungsnummer 98.00.991909.00136922
17 Vgl. Vollmacht vom 6. Januar 2021, Beschwerdebeilage 1
18 Vgl. zum Ganzen: Herzog und Daum, in: Herzog/Daum (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege im Kanton Bern, 2. Auflage, Bern 2020, Art. 72 Nrn 12 ff. und Art. 25 N. 16


8/44
3.
Rechtsgrundlagen für den Ausschluss vom Submissionsverfahren
3.1
Ausschluss
Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Submissionsverfahren ist für die Kantone
in § 27 VRöB19 bzw. in den einzelnen kantonalen Submissionserlassen geregelt (die IVöB selbst nennt
keine Ausschlussgründe).20 Gemäss § 27 Bst. h VRöB wird eine Anbieterin oder ein Anbieter von der
Teilnahme insbesondere ausgeschlossen, wenn sie oder er wesentliche Formerfordernisse verletzt
hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV schlies-
sen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber Anbieterinnen oder Anbieter von der Teilnahme am Ver-
fahren aus, wenn diese ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterla-
gen oder wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht
nur berechtigt, sondern verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen An-
gebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen.21 Der Ausschluss eines Anbieters vom Submissi-
onsverfahren kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an
einen anderen Submittenten erfolgen.22
In gewissen Fällen besteht eine Pflicht der Vergabebehörde zur Einholung von Erläuterungen vor dem
Anordnen eines Ausschlusses. Nach der Praxis der BRK23 und des Bundesverwaltungsgerichts kann
sich eine Vergabestelle u.U. einer Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Verbots des über-
spitzten Formalismus schuldig machen, wenn sie einen Anbietenden ohne vorgängige Rücksprache
ausschliesst, weil sie der Auffassung ist, dessen Angebot leide an einem Formmangel.24
Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ein Aus-
schlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter rechtfertigen in
der Regel keinen Ausschluss. Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, sind
vorbehältlich der Regeln über die Varianten auch nach der Praxis der BRK vom Verfahren auszu-
schliessen. Vorbehalten bleiben zudem die Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung
und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind oder der Ausschluss auf einen überspitzten
Formalismus hinausliefe, und schliesslich Fälle, in denen die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere
Mängel enthalten.25


19 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994/15. März 2001
20 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 433, mit Hinweisen
21 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435
22 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435
23 Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
24 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 440 ff.
25 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444, mit Hinweisen


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Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch einen Anbieter und Abweichungen von den
Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sind grundsätzlich unzulässig. Abweichungen von der Aus-
schreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich
sind. Angebote oder solche, bei welchen die Anbieter von den Bedingungen in den Ausschreibungs-
unterlagen abgewichen sind oder Vorbehalte zu einzelnen von der Vergabebehörde aufgestellten Re-
geln erklärt haben, kommen vor. Solchen Angeboten gegenüber ist im Interesse der Vergleichbarkeit
der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am
Platz.26
Nicht zum Ausschluss führen dagegen Vorbehalte und auslegende Erklärungen, wenn die Ausschrei-
bung/Ausschreibungsunterlagen ihrerseits schwere Mängel enthalten und sich die Korrekturen des
Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten. Denn nur Ausschreibungsbedingungen mit
zulässigem Inhalt rechtfertigen ein Verbot von Abweichungen. Von zu weitgehenden bzw. unzulässi-
gen Bedingungen der Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen kann der Anbieter abweichen und/
oder Vorbehalte anbringen, ohne dass dies die Vergabebehörde berechtigen würde, den betreffenden
Anbieter bzw. das entsprechende Angebot vom Verfahren auszuschliessen. Oft werden Abweichun-
gen von der Ausschreibung/den Ausschreibungsunterlagen durch die Anbieter indes nicht offen de-
klariert. Solche Abweichungen können irrtümlich erfolgt sein. Es ist jedoch auch nicht auszuschliessen,
dass in Einzelfällen Abweichungen von Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen absichtlich vorge-
nommen worden sind und nachträglich ein Versehen vorgetäuscht wird. Der Anbieter kann über sol-
che Manipulationen nach dem Bekanntwerden von Details aus den Konkurrenzangeboten im Nach-
hinein sein Angebot (je nach den konkreten Bedürfnissen) «optimieren», d.h. je nach Situation auf der
Korrektur des «Irrtums» beharren oder den «irrtümlichen» Preis anerkennen, wenn dies für den Erhalt
des Zuschlags notwendig ist. Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der Anbieter ist
namentlich im Interesse der Gleichbehandlung der Letzteren eine grosse Zurückhaltung am Platz; nur
wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges
Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die
Beseitigung des Mangels ohne Weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfol-
gen kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen
Ausschluss aus dem Wettbewerb.27
3.2
Vorgehen bei mangelhaften Angeboten
Der Leidfaden für Beschaffungsstellen hält zum Vorgehen bei mangelhaften Angeboten nachfolgen-
des fest.


26 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 468 ff., mit Hinweisen
27 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 474 und 476., mit Hinweisen


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Oft sind viele oder alle Angebote mehr oder weniger formell mangelhaft (z. B. fehlt eine Unterschrift
oder ein Nachweis). Daraus ergibt sich ein Dilemma: Wegen dem Grundsatz der Gleichbehandlung
und dem Verhandlungsverbot (das auch Änderungen der Offerte ausschliesst) ist das Beschaffungs-
recht grundsätzlich formstreng. Angebote, die der Ausschreibung oder wesentlichen Formerfordernis-
sen nicht entsprechen, sind auszuschliessen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Aber es wäre oft unverhält-
nismässig, viele Angebote wegen kleiner Fehler auszuschliessen. Dies würde nicht nur zu einem un-
wirtschaftlichen Beschaffungsergebnis führen, sondern könnte auch «überspitzten Formalismus» und
damit verfassungswidrige Willkür darstellen.
Bei geringfügigen Mängeln, die sich nicht auf die Bewertung oder den Inhalt des Angebots (Preis-
/Leistungs-/Risikogleichgewicht) auswirken, z. B. bei fehlenden Nachweisen oder Unterschriften, wird
empfohlen, dem Anbieter eine kurze Nachfrist (wenige Tage) zur Nachbesserung anzusetzen.
Bei schwereren oder inhaltlich relevanten Mängeln (z. B. Nichtausfüllen einzelner verlangter Offertpo-
sitionen im Preisformular, Vorbehalte gegen eine in den Unterlagen vorgegebene Vertragsbestim-
mung) ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen.
Inhaltliche Mängel, wie eindeutige Schreib- oder Rechnungsfehler, korrigiert die Vergabestelle selbst
– eine Rückfrage beim Anbieter zur Absicherung ist aber sinnvoll. Zu Fehlern, die berichtigt werden
können, gehören die falsche Addition der Einheitspreise oder falsche Multiplikation der Einheitspreise
mit der Menge sowie widersprüchliche Angaben zu Einheitspreisen, wenn sich aus der Preisart oder
der Ausschreibung klar ergibt, welcher Preis verbindlich sein soll.
Falls Stellen im Angebot unklar sind, holt die Vergabestelle beim Anbieter Erläuterungen ein. Inhaltli-
che Änderungen am Angebot dürfen aber nach der Offerteingabe nicht mehr vorgenommen werden,
auch nicht auf dem Wege der Erläuterung. Bei kleinen formellen Fehlern ist eine kurze Nachfrist zur
Verbesserung anzusetzen. Bewertungsrelevante Mängel oder Lücken dürfen aber nicht mehr korri-
giert werden.28
4.
Ausschluss vom Submissionsverfahren
4.1
Argumentation der Verfahrensbeteiligten
4.1.1
Schreiben der Vorinstanz vom 11. Januar 2021
Gestützt auf das schriftliche Ersuchen der Beschwerdeführerin vom 7. Januar 2021 hat die Vorinstanz
mit Schreiben vom 11. Januar 2021 die Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem


28 Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für Beschaffungsstellen, Ziff. 5.7.2, S.34 f.


11/44
Vergabeverfahren in Kürze dargelegt. Sie bringt zusammengefasst vor, die Beschwerdeführerin habe
entgegen der gemäss Ausschreibung verlangten Leistungen im Begleitschreiben zum Angebot vom
16. Oktober 2020 festgehalten, der Ablad sei Sache des Empfängers, die Anlieferung erfolge auf fixen
Zeitpunkt sowie erschwerte Einbringen würden nach Aufwand verrechnet (letzteres sei nicht im Lie-
ferumfang enthalten). Weiter habe die Beschwerdeführerin im Widerspruch zur Ausschreibung die
Lieferung und Montage des Verbindungskabels vom Batteriesicherungskasten zur USV mit ihrem Be-
gleitschreiben vom Lieferumfang ausgeschlossen. Schliesslich wolle die Beschwerdeführerin entge-
gen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Lieferbedingungen ihre Allge-
meinen Geschäftsbedingungen anwenden. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin zu Recht aus
dem Verfahren ausgeschlossen und beim Zuschlag nicht berücksichtigt, weil ihr Angebot i.S.v. Art. 24
Abs. 1 Bst. b ÖBV gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen ab-
weiche.29
4.1.2
Beschwerde vom 15. Januar 2021
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe der Vorinstanz ein umfangreiches und fundiertes Dossier
vorgelegt. Bei der Offerterstellung sei ihr jedoch ein kleiner Fehler unterlaufen. Sie habe ihrer Eingabe
vom 16. Oktober 2020 ein Begleitschreiben beigefügt, auf dessen Seite 2 unter dem Titel «Bedingun-
gen» verschiedene Angaben gemacht worden seien, welche in der Folge zu Unklarheiten geführt hät-
ten. Es handle sich bei diesem Begleitschreiben um einen Standardtext, der auch bei anderen Offer-
ten verwendet werde; dies erkläre die im Begleitschreiben standardmässig eingefügten Ausschlüsse
und Einschränkungen, welche aufgrund eines offensichtlichen Versehens der Beschwerdeführerin
nicht gelöscht worden seien. Die mutmasslichen Widersprüche zwischen den formulargetreuen An-
gebotsunterlagen und dem Begleitschreiben der Beschwerdeführerin seien somit auf einen offen-
sichtlichen redaktionellen Irrtum der Beschwerdeführerin bei der Finalisierung des Begleitschreibens
zurückzuführen. Diese Widersprüche seien marginal und offensichtlich, sofern sie sich überhaupt auf
das konkrete Leistungsangebot der Beschwerdeführerin gemäss den vorgegebenen Leistungsver-
zeichnissen «Ausmass» und die Offerten rechtlich hätten auswirken können, und hätten im Rahmen
der gesetzlich vorgesehenen und hier notwendigen Offertenbereinigung ohne Weiteres geklärt werden
können. Die Vorinstanz habe jedoch aus nicht erkennbaren Gründen darauf verzichtet und mit dem
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren die am wenigsten verhältnismässige
Massnahme ergriffen.30


29 Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 11. Januar 2021, Beschwerdebeilage 9
30 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 25 ff., S. 9 f.


12/44
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass gemäss den «Besonderen Bestimmungen» zu den
Ausschreibungen der beiden Lose31 Abänderungen vom Leistungsverzeichnis seitens der Unter-
nehmer zwingend schriftlich angemeldet werden sollten, andernfalls diese Änderungen unbeachtlich
seien. Da eine Änderung im Leistungsverzeichnis «Ausmass» nicht vorgesehen bzw. erlaubt gewe-
sen sei, habe man hierzu in den sog. «Fragelisten» unter den gemäss Leistungsverzeichnis einzeln
zu offerierenden Punkten jeweils ein Textfeld «Erfüllung/Abweichungen/Spezifikationen» eingefügt.
Mit Blick darauf, dass eine Abänderung der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses
«Ausmass» ausserhalb der Fragelisten nicht erlaubt – und im Falle des PDF-Dokuments auch tech-
nisch nicht möglich – gewesen sei, hätten die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses
damit primäre Geltung für das Leistungsangebot der Angebotsstellenden erreicht, weswegen ab-
weichende Aussagen ausserhalb des Leistungsverzeichnisses nicht zu beachten seien.32
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass keine gesetzlichen oder in der Ausschreibung definier-
ten Ausschlusskriterien vorliegen. Den Ausschreibungsunterlagen seien verschiedene Vorbehalte
zu entnehmen, welche in Konkretisierung des Begriffs des «wesentlichen Formmangels» nach
Art. 24 ÖBV zu einem Ausschluss der Angebotssteller führen sollten, nämlich:
-
die Änderung und Ergänzung von Texten der Positionen im [Formular des] Leistungsver-
zeichnis,
-
der Übertrag von Kosten aus ausgeschriebenen Leistungspositionen mit Einheitspreisen in
andere Positionen (Umlagerungen) sowie
-
das Einsetzen von Einheitspreisen mit dem Wert 0 (Null) sowie Texten wie «inkl.».33
Weiter seien sämtliche Beilagen und Nachweise gemäss dem Formular «Bestimmungen zum
Vergabeverfahren für Werkleistungen, Teil A» einzureichen, ansonsten das Fehlen dieser Unterla-
gen zum Ausschluss vom Zuschlag führe. Gleichzeitig seien Abänderungen der vom Bauherren
abgegebenen Unterlagen auch gemäss Ziff. 2.2 der genannten Bestimmungen zum Vergabeverfah-
ren für Werkleistungen, Teil A» unzulässig und würden unmittelbar zum Ausschluss aus dem Verga-
beverfahren führen.34
Diese Punkte könnten als beispielhaften Massstab für mögliche Formmängel hinzugezogen werden,
welche aus Perspektive der Vorinstanz zu einem möglichen Formmangel i.S.v. Art. 24 ÖBV erwach-
sen könnten. Die Beschwerdeführerin habe indessen keine dieser gemäss Ausschreibungsunterla-
gen verpönten Handlungen vorgenommen.35


31 Beschwerdebeilage 14
32 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 37 f., S. 12 f.
33 Ziff. 221.600.01 des Dokuments «Besondere Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen
34 Ziff. 252.110.09 des Dokuments «Besondere Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen
35 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 39 ff., S. 13 f.


13/44
Mit der Einreichung des Angebots habe die Beschwerdeführerin erklärt, die Bedingungen der Aus-
schreibung zu akzeptieren. Eigenständige Varianten und Teilangebote seien ausdrücklich ausge-
schlossen worden. Weiter gehe aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass – selbst wenn
ein Angebot eines Unternehmers eigene Bedingungen aufstellen oder aber auf die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Anbieters verwiesen würde – diese unbeachtlich seien. So lege auch
Ziff. 4.2 der SIMAP -Ausschreibung fest, dass AGB der Anbieter «nicht anerkannt» würden.
Die Ausschreibungsunterlagen würden gar eine Zweifelsfallregelung in Ergänzung zu Art. 8 Norm
SIA-118/2013 beinhalten. Danach gelte im Falle von Unklarheiten die für die Vergabestelle als Be-
stellerin günstigere Auslegung, sofern der Text einer Position verschiedene Auslegungen zulasse,
die für das Ausmass und/oder die Abrechnung Differenzen zur Folge haben können. Da das Leis-
tungsverzeichnis «Ausmass» auch die für die Offerten der Beschwerdeführerin massgebenden Po-
sitionen vorgegeben habe, sei davon auszugehen, dass diese Zweifelsfallregelung auch auf die
Offerten der Beschwerdeführerin anzuwenden sei, sofern ein unmittelbarer Bezug zu den im Leis-
tungsverzeichnis «Ausmass» bezeichneten Positionen bestehe.
Daraus müsse geschlossen werden, dass das Aufstellen eigener Vertragsbedingungen oder der
Verweis auf die AGB eines Angebotsstellers stets – und einzig – zur Unbeachtlichkeit derselben und
einer Auslegung im Zweifelsfalle zugunsten der Vergabestelle führe. Infolgedessen sei diesfalls
auch kein Ausschluss anzuordnen.36
Bei den von der Vorinstanz im Schreiben vom 11. Januar 2021 vorgebrachten Ausschlussgründen37
sei augenfällig, dass die Vergabestelle sich zur Begründung des Ausschlusses auf keine der verga-
berechtlich vorgegebenen formellen Ausschlussgründe nach Art. 24 Abs. 2 ÖBV stütze, wonach das
Angebot nicht fristgerecht eingereicht worden oder nicht vollständig sei, oder aber das Selbstdeklara-
tionsblatt mit den verlangten Nachweisen fehle. Auch die in den Ausschreibungsunterlagen eingeführ-
ten Ausschlusskriterien seien nicht aufgerufen worden. Stattdessen begründe die Vergabestelle den
Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren einzig damit, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin «gleich mehrfach von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen» ab-
weiche. Dabei verweise sie hinsichtlich aller geltend gemachten Ausschlussgründe auf das Begleit-
schreiben zur Offerterstellung vom 16. Oktober 2020, nicht jedoch auf die eingereichten Offerten oder
ausgefüllten Leistungsverzeichnisse «Ausmass». Es gehe vorliegend also nicht darum, dass die Be-
schwerdeführerin Anpassungen am Leistungsverzeichnis vorgenommen oder aber einzelne Positio-
nen nummerisch nicht gültig offeriert hätte.38
Die Beschwerdeführerin bringt zusammenfassend vor, die Vorinstanz habe gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus sowie gegen die eigenen Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen


36 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 45 ff., S. 14 ff.
37 Vgl. vorne Sachverhalt I. Ziff. 5 und E. 4.1.1
38 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 50 ff., S. 17 f.


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verstossen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zwei-
felsfall nachzufragen. Dieser offensichtliche Fehler (bzw. klare Widerspruch des Begleitschreibens
zur übrigen Offerterstellung) wäre durch einfache Rückfrage seitens der Vergabestelle im Rahmen
der Offertenbereinigung, ob die Angebotsstellerin tatsächlich ihre AGB zur Anwendung bringen
wolle, behebbar gewesen. Jedenfalls sei ein irrtümlicher Verweis auf die eigenen AGB kein derart
schwerwiegender Mangel, der zur Ungültigkeit des Angebotes führen oder aber einen Ausschluss
der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Indem die Vorinstanz
aber entgegen ihrer Praxis im Rahmen der Offertenbereinigung keine entsprechende Nachfrage
an die Beschwerdeführerin gestellt habe, habe sie nicht nur gegen das Verbot des überspitzen
Formalismus nach Art. 29 BV39 verstossen, sondern die eigenen Vorgaben gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen auch fehlerhaft zur Anwendung gebracht.40
Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin zu den vorgebrachten formalen Ausschlusskriterien Fol-
gendes vor:
a) Kein Ausschluss aufgrund des angeblichen Nichtinkludierens der Lieferung und
Montage des Verbindungskabels vom Batteriesicherungskasten zur USV im Pauschal-
preis bzw. Lieferumfang
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die «Bedingungen» gemäss Seite 2 ihres Begleitschrei-
bens vom 16. Oktober 2020 zum Ausdruck bringen würden, dass «externe Verbindungskabel Zu und
Abgangsleitung Verkabelung Batteriesicherungskasten zu USV» nicht im Lieferumfang enthalten
seien. Dieser pauschale Ausschluss stehe jedoch in einem Widerspruch mit der konkreten Offerter-
stellung der Beschwerdeführerin, in welcher sie das Batteriekabel sowie die Verkabelung zu den USV-
Schränken sowohl in ihren Offerten als auch im Leistungsverzeichnis «Ausmass» zu Los 1 und 2
nachweislich mitofferiert habe. Die Beschwerdeführerin habe demnach die gewünschte Position
«Verkabelung Batteriesicherungskasten» – entgegen der Ausführungen der Vorinstanz – in ihrem
Angebot durchaus inkludiert, indem sie bei den vorgegebenen Positionen jeweils einen Nummern-
wert bzw. Betrag zugewiesen und die Ziffernstelle nicht leer gelassen oder mit 0 bezeichnet habe.
Weiter seien in den Fragenlisten der Lose 1 und 2 hierzu auch keine Vorbehalte bzw. Abweichungen
angebracht worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte somit klare Angaben zu dieser
Position, welche nun als fehlend bezeichnet werde.
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, für ihre Offerterstellung seien gemäss dem klaren Wortlaut
der Ausschreibungsunterlagen einzig das Leistungsverzeichnis sowie allfällige Anmerkungen der
Beschwerdeführerin in den Fragelisten massgebend, während Hinweise auf allfällige Bedingungen


39 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
40 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 74 ff., S. 28 f.


15/44
oder Allgemeine Geschäftsbedingungen der Antragssteller unbeachtlich seien. Die als «Bedingun-
gen» bezeichneten Ausführungen im Begleitschreiben der Beschwerdeführerin seien folglich als
nicht beachtlich zu werten und würden das gemäss Angebotsunterlagen (Leistungsverzeichnis
«Ausmass» und Offerten) gemachte Angebot der Beschwerdeführerin, welches die Verkabelung
ausdrücklich inkludiere, nicht entkräften. Daher bestehe im Endeffekt auch kein Widerspruch in der
Offerterstellung.
Der Konflikt hätte mittels Beachtung der Zweifelsfallregelung und der vertraglichen Rangfolge gelöst
werden können. Selbst bei Annahme einer Interpretationsunklarheit zu den Angebotsunterlagen
würde unter Anwendung der Zweifelsfallregelung gemäss Ziff. 721.100.01 des Dokumentes «Be-
sondere Bestimmungen» die für die Vergabestelle günstigere Auslegung des Leistungsverzeichnis-
ses «Ausmass» und der Offerten zur Anwendung kommen. Somit müsste eine nicht offerierte Posi-
tion im pauschalen Einheitspreis als inkludiert erachtet oder aber der allfällig niedrigere Wert zur
Berechnung gebracht werden. Es bestehe vorliegend keine Gefahr, dass die Vorinstanz für die Ver-
kabelung zusätzlich zu den pauschalen Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis bezahlen
müsste. Auch werde das vergaberechtliche Prinzip der Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 7 ÖBG nicht
entkräftet, umgangen oder ausgehöhlt, da die Beschwerdeführerin alle zu erbringenden Leistungen
vollständig im Leistungsverzeichnis offeriert habe. Zum gleichen Ergebnis würde die Rangfolge im
Falle von Widersprüchen nach Ziff. 2.2. Werkvertrag bzw. Art. 21 Norm SIA-118/2013 führen: Wie-
derum könnten die Bedingungen der Unternehmerin nach Ziff. 2.1 Rubrik VB1 Werkvertrag sowie
der gemäss dem Dokument «Besondere Bestimmungen» zu Art. 21 Abs. 1 Norm SIA-118/2013 hin-
zugefügten Ziff. 5 nicht entgegen den im Leistungsverzeichnis «Ausmass» festgesetzten Positionen
stehen, da sie unbeachtlich wären. So werde auch ein mutmasslicher Widerspruch zwischen den
Unterlagen ausgeräumt bzw. komme nicht zum Tragen.
Die Vorinstanz habe gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen; sie wäre verpflichtet
gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zweifelsfall nachzufragen. Im Rahmen der vergaberecht-
lich vorgeschriebenen Offertenbereinigung hätte sie den offensichtlichen Widerspruch zwischen den
generischen Bedingungen der Beschwerdeführerin im Begleitschreiben und ihrem konkreten Angebot
gemäss Angebotsunterlagen feststellen müssen. Vorliegend handle es sich, sofern überhaupt beacht-
lich, um eine offensichtliche und leicht erkennbare Unklarheit, welcher der Beschwerdeführerin verse-
hentlich durch Belassen eines Standardtextes im Begleitschreiben unterlaufen sei. Es sei Sinn und
Zweck der Offertenbereinigung, solch kleinere Unklarheiten zu behandeln und aus der Welt zu schaf-
fen, damit die bereinigten Angebote gleichwertig bewertet werden könnten und das wirtschaftlich beste
Angebot ermittelt werden könne. Jedenfalls wäre es gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts geboten gewesen, die Beschwerdeführerin auf die Unklarheit hinzuweisen und ihr eine Nachfrist
zur Berichtigung ihres Begleitschreibens oder zur Erläuterung und Bereinigung des Missverständnis-
ses anzusetzen. Dies wäre auch in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Kantons Bern geschehen,
welche in derartigen Fällen eine kurze Fristansetzung zur Nachbesserung vorsähen. Mit Blick auf die


16/44
Inkludierung der Position im Leistungsverzeichnis und den Offerten könne nicht behauptet werden,
die anzuordnende Berichtigung bzw. Erläuterung hätte zu einer massgeblichen Verzögerung des
Vergabeverfahrens geführt oder hätte sich auf das Preis-Leistung-Verhältnis der Angebotsstellung
ausgewirkt. Vielmehr wäre der behauptete Formmangel mit wenig Aufwand behebbar gewesen. Je-
denfalls stelle die widersprüchliche Offerterstellung keinen derart schwerwiegenden Mangel dar, der
zur Ungültigkeit des Angebotes führen oder aber einen Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
Vergabeverfahren rechtfertigen würde.41
b) Kein Ausschluss aufgrund des angeblichen Nichtinkludierens der erschwerten Ein-
bringung, des Ablads und der Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt im Pauschal-
preis bzw. Lieferumfang
Weiter behaupte die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei in ihrem Angebot vom in den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgegebenen Leistungsinhalt abgewichen, indem sie den «Ablad» und die «er-
schwerte Einbringung» nicht im Lieferumfang inkludiert habe sowie die «Anlieferung auf fixen Zeit-
punkt» und die «erschwerte Einbringung» nach Aufwand habe verrechnen wollen. Diese Darstellung
wird von der Beschwerdeführerin bestritten. Sie habe unter der Rubrik «Dienstleistungen» gemäss
Position 4 des vorgegebenen Leistungsverzeichnisses in der hierfür vorgesehenen Position «Anliefe-
rung» bzw. «Montage» korrekt ein entsprechender Betrag offeriert.
Bei der Offerterstellung sei die Beschwerdeführerin von besonderen Anlieferbedingungen ausgegan-
gen. Insbesondere seien die Taktanlieferung (Warteraum für LK und Ablad im Takt wegen Platzprob-
lemen) sowie die Buchung des Anlieferungszeitpunktes im online Buchungssystem der Vorinstanz
unter Berücksichtigung der Anlieferung 'just-in-time' bereits in den Ausschreibungsunterlagen beinhal-
tet gewesen. Innerhalb des Gebäudes selbst sei die Beschwerdeführerin sodann von einer «einfachen
Einbringung» ausgegangen, das heisst, dass im Gebäude die vorgesehenen Werkteile unter Berück-
sichtigung ihrer Masse und ihres Gewichts per Palettenhubwagen ebenerdig sowie unter Beizug des
frei zugänglichen Warenlifts ohne weitere Erschwernisse hätten transportiert werden können. Eine
zusätzliche «erschwerte Einbringung» sei nicht offeriert worden. Einerseits sprächen auch die Ange-
botsunterlagen nicht von einer eigentlichen «erschwerten Einbringung» – darin sei einzig von «beson-
dere Aspekten», «Einschränkungen» und möglichen «Erschwernissen» die Rede, was in derartigen
Baubeschrieben als üblich erachtet werde. Gleichzeitig habe auch die Beschwerdeführerin aufgrund
ihres Sachverhaltsverständnisses gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht eine «erschwerte Einbrin-
gung» ins Gebäude im eigentlichen Wortsinn erwartet. Derart sei auch der Hinweis in den beiden
Offerten der Beschwerdeführerin unter Position 4.2 «Anlieferung, einfache Einbringung und Montage


41 Beschwerde vom 15. Juli 2021, Rz. 55 ff., S. 18 ff.


17/44
der USV- und Batterieanlage (der Standort muss ebenerdig mit dem Palettenhubwagen erreichbar
sein)» zu lesen.
Gleichzeitig gäben die Ausschreibungsunterlagen – wie auch die Vorinstanz vorbringe – klar vor, dass
die gemäss Leistungsverzeichnis «Ausmass» zu offerierenden Einheitspreise «alles erforderliche Zu-
behör, Verpackung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen, Montage,
Werksabnahme, Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Über-
gabe, sowie Einweisung der Bedienenden im Beisein vom technischen Dienst» beinhalten müssten.
Die zu berechnenden Einheitspreise sollten insbesondere sämtliche Kostenelemente wie Transport-,
Versicherungs- und Inspektionskosten, Steuern sowie Zölle und andere Einfuhrabgaben enthalten. In
die Einbringung sei auch der «Transportweg, Transportunterteilung, bauseits zur Verfügung zu stel-
lende Beihilfen» sowie «Lieferung und Montage aller Komponenten und Anlageteile» zu berücksichti-
gen. Es seien folgegemäss alle zu erwartenden Kosten in Bezug auf die Lieferung und Montage in
den Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis einzuberechnen gewesen, was sich auch mit dem
vergaberechtlichen Prinzip der Wirtschaftlichkeit decke. Dies habe die Beschwerdeführerin bei ihrer
Kalkulation berücksichtigt: Indem sie ihr Angebot im Vergabeverfahren eingereicht und im vorgegebe-
nen Leistungsverzeichnis «Ausmass» und in ihrer Offerte die genannten Positionen mit einem Betrag
inkludiert habe, habe sie sich mit den Bedingungen der Ausschreibung als einverstanden erklärt und
akzeptiert, dass sämtliche der erwähnten Positionen in der Leistung umfasst bzw. im offerierten Ein-
heitspreis abgedeckt sein würden.
Unklarheiten bestünden einzig hinsichtlich der Angaben im Begleitschreiben. Der nicht genau pas-
sende Standardtext auf Seite 2 des Begleitschreibens stehe im klaren Widerspruch zu den von der
Beschwerdeführerin eingereichten konkreten Angebotsunterlagen. Bei genauer Betrachtung sei be-
reits die Aussage «erschwerte Einbringung vom Lieferumfang ausgeschlossen» und «Abrechnung der
erschwerten Einbringung nach Aufwand» unklar. Massgebend seien jedoch nicht die einseitigen Be-
dingungen einer Unternehmerin im Begleitschreiben, sondern einzig das Angebot gemäss den vorge-
gebenen Leistungsverzeichnissen «Ausmass» und an diese gebundenen Offerten. Selbst wenn man
davon ausginge, dass ein Widerspruch bzw. Missverständnis zwischen dem Begleitschreiben und den
Angebotsunterlagen vorliege, hätte dies durch die Zweifelsfallregelung und Rangfolge im Falle wider-
sprüchlicher Unterlagen adressiert werden müssen. Hinsichtlich der besonderen Erschwernisse finde
sich eine eigene Regel in Art. 58 Norm SIA-118/2013, welche den Widerspruch ohne weitere Mass-
nahmen aufgelöst hätte.
Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Offerten zu bereinigen und im Zweifelsfall nachzufra-
gen. Auch hier habe es sich um einen leicht erkennbaren Irrtum gehandelt, welcher durch einfache
Rückfrage seitens der Vergabestelle hätte geklärt werden können. Es wäre an der Vorinstanz gelegen,
der Beschwerdeführerin entsprechend ihrer Praxis und zur Vermeidung eines Verstosses gegen das


18/44
Verbot des überspitzten Formalismus eine Nachfrist zur Klärung oder Beseitigung des behaupteten
Mangels anzusetzen.
Die Möglichkeit zur Klärung hätte nicht zu einer (nachträglichen) Abänderung des Angebots der Be-
schwerdeführerin geführt. Sämtliche vorliegend umstrittene Punkte (Ablad, Anlieferung auf fixen Zeit-
punkt und allfällige besondere Gegebenheiten/Erschwernisse) seien in der Kalkulation des Angebots
berücksichtigt worden, was die Beschwerdeführerin auf einfache Rückfrage der Vorinstanz hätte be-
stätigen können. Auch bei anderer Interpretation durch die Vorinstanz wäre ein (nicht beabsichtigter
bzw. verlangter) Zuschlag zum Einheitspreis bzw. die Abrechnung dieser Posten nach Aufwand statt
im pauschalen Einheitspreis im Vergleich zum Gesamtwert der Offerte rechnerisch vernachlässigbar
und insgesamt unbedeutend gewesen. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin beliefe
sich eine allfällige Preisdifferenz zwischen der einfachen und der erschwerten Einbringung auf unge-
fähr CHF 500.00 exkl. MwSt. pro Standort, also auf insgesamt CHF 1’500.00 exkl. MwSt. Nach Treu
und Glauben habe die Vergabestelle nicht davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdeführerin auf-
grund einer solch kleinen Abweichung vom Gesamtumsatz nach der aufwändigen Angebotsstellung
im vorliegenden Vergabeverfahren auf die Erbringung ihrer Leistung für das offerierte Entgelt verzich-
tet hätte. Der angebliche Fehlbetrag (CHF 1'500.00 exkl. MwSt.) stehe in keinem Verhältnis zum Ge-
samtoffertenbetrag von CHF 157’692.40 zzgl. CHF 2’142.30 MwSt. Die nummerische Differenz hätte
sich weiter selbst bei dieser – vorliegend bestrittenen – Auslegung nicht auf das Preis-Leistungs-Ver-
hältnis des Angebots ausgewirkt und demnach auch nicht zu einem relevanten Mangel geführt, wel-
cher die Annahme eines Ausschlussgrundes rechtfertigen würde.42
c) Der Verweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin ist
kein Ausschlussgrund
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Verweis auf die AGB in Bezug auf die Lieferbedingungen
im Begleitschreiben vom 16. Oktober 2020 eine unzulässige Abweichung der Vorgaben in den Aus-
schreibungsunterlagen darstelle.
In ihrer Kurzbegründung stütze sich die Vergabestelle auf Ziff. 4.2 der SIMAP-Ausschreibung sowie
Ziff. 2 des vorgesehenen Werkvertrages. In den Ausschreibungsunterlagen fänden sich aber weitere
Bestimmungen, woraus hervorgehe, dass allfällige Bedingungen oder ein Verweis auf die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen seitens der Unternehmerin unbeachtlich seien. Darauf, dass dies gleichzeitig
zur Ungültigkeit des entsprechenden Angebotes oder zum Ausschluss der Anbieterin führen würde,
werde in den umfassenden und an sich klaren Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle hingewie-
sen. Würde ein Verweis auf eigene AGB einen Ausschlussgrund darstellen, dann wäre die vorste-
hende Regelung der Unbeachtlichkeit solcher AGB sinnlos. Viel eher scheine die Qualifikation als


42 Beschwerde vom 15. Juli 2021, Rz. 63 ff., S. 22 ff.


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Ausschlussgrund mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung ausgeschlossen: Die ein-
zelnen Ausschlussfälle würden namentlich bezeichnet und es werde eine für die Vergabestelle güns-
tige Zweifelsfallregelung bereitgestellt, welche allfällige Widersprüche angemessen abdecke. Eine ge-
genteilige Auslegung wäre für die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben sowie unter analoger
Anwendung von Art. 18 OR43 nicht voraussehbar gewesen.
Mit Einreichung ihres Angebotes habe sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich mit den Geschäfts-
bedingungen der Vergabestelle einverstanden erklärt und anerkannt, dass allfällige Vorbehalte nicht
gültig in Form von Verweisen auf eigene Bedingungen und allgemeine Geschäftsbedingungen ange-
bracht werden könnten. Der Verweis auf die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Seite 2
entspreche einem redaktionellen Versehen. Aus einem Passus in einem Standardtext, welcher den
nachweislich zugestimmten und mit Unterschrift bezeugten Ausschreibungsbedingungen entgegen-
stehe, auf den Vertragswillen der Beschwerdeführerin zu schliessen, wonach diese zwingend die ei-
genen AGB zur Anwendung habe bringen wollen und sonst die Offerten zurückgezogen hätte, sei
unverhältnismässig und treuwidrig.44
4.1.3
Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021
Die Vorinstanz erachtet die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass es sich um ein Standard-
schreiben handle, welches versehentlich nicht auf die Vorgaben der Vergabeanforderungen ange-
passt worden sei und dies offensichtlich ein marginaler und daher im Verfahren nicht zu beachtender
Irrtum darstelle, als nicht nachvollziehbar. Für die Offertstellung seien Änderungen im Leistungsver-
zeichnis weder zulässig noch technisch möglich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhalte. Be-
absichtige eine Anbieterin Anpassungen oder Abweichungen geltend zu machen, müsse sie solche
ausserhalb der von der Vergabestelle bezeichneten Vorlagen anbringen.
Die im Begleitschreiben festgehaltenen Bedingungen und Vorgaben seien als Teil der Offerte des
Anbieters entgegengenommen worden, da sie sich eindeutig und mit Einzelbestimmungen auf die
verlangten Leistungen, Preisvorgaben und Vertragsbedingungen der Ausschreibung bezogen hätten.
Es habe für die Vergabestelle keine Anhaltspunkte gegeben, dass die in einem rechtsgültig unter-
zeichneten, individuell ausgestalteten Begleitschreiben enthaltenen Bedingungen und Vorbehalte auf
einem Versehen beruhen würden. Die Vorbehalte und Bedingungen seien im Gegenteil so klar und
unmissverständlich formuliert worden, dass diesbezüglich keinerlei Unklarheiten bestünden, welche


43 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht, OR; SR 220)
44 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 74 ff., S. 28 f.


20/44
das Einholen von Erläuterungen oder Präzisierungen erfordert hätten. Die aufgeführten Bestimmun-
gen würden derart präzise auf einzelne Anforderungen/Vorgaben der Ausschreibung Bezug nehmen,
dass die Behauptung, es handle sich hierbei um ein Standardschreiben, schlicht unglaubwürdig sei.45
Im fraglichen Begleitschreiben vom 16. Oktober 2020 habe die Beschwerdeführerin unter «Montage
und Inbetriebsetzung» auf die Offerte verwiesen und unter dem *-Verweis explizit folgende Bestim-
mungen aufgeführt:
1. Ablad sei Sache des Empfängers, mitunter der Vergabestelle;
2. Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt und erschwerte Einbringung würden nach Aufwand verrechnet;
3. die erschwerte Einbringung sei nicht Teil des Lieferumfangs;
4. Rotkorrektur der Dokumentation inklusive Schaltbilder sei nicht Teil des Lieferumfangs;
5. Verkabelung Batteriesicherheitskasten zu USV gehöre ebenfalls nicht in den Lieferumfang;
6. Auf die Lieferbedingungen seien die AGB der Beschwerdeführerin anwendbar.
In den allgemeinen Informationen der Ausschreibung zum Vorausmass für die Lose 1 und 2 seien
folgende Vorgaben festgehalten worden: «Die Preise schliessen ein: Alles erforderliche Zubehör, Ver-
packung, Ablad, Zollabgaben, Transport zur Montagestelle, Montagehilfen, Montage, Werksabnahme,
Inbetriebnahme vor Ort, Validierungen, Kalibrierungen, Abnahmeprüfungen, Übergabe, sowie Einwei-
sung der Bedienenden im Beisein vom Technischen Dienst.»46
Die Vorinstanz bringt weiter vor, die vorgenannten Bedingungen der Beschwerdeführerin (1.-4.) wür-
den den Vorgaben der Vergabestelle zur Preisbestimmung widersprechen. Durch die Verrechnung
nach Aufwand für die Anlieferung auf einen fixen Zeitpunkt sowie die erschwerte Einbringung führe
die Beschwerdeführerin nicht bestimmbare Kosten im Angebot ein. Die erschwerten Bedingungen für
die Anlieferung, den Ablad und der Einbringung seien im Logistikkonzept der Ausschreibungsunterla-
gen ausführlich dargelegt worden. Auf die besonderen Erschwernisse sei im Leistungsverzeichnis hin-
gewiesen worden. Die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen würden eine Einschätzung des Auf-
wandes mit einem festen Offertpreis zulassen. Die Beschwerdeführerin habe offensichtlich gegen
diese Preisvorgabe und damit die Ausschreibungsunterlagen verstossen. Ebenfalls unbeachtlich sei
die Argumentation, dass nur eine unbedeutende Preisdifferenz vorliege, was einen Ausschluss nicht
rechtfertigen würde. Gemäss Rechtsprechungspraxis könne auf einen Ausschluss verzichtet werden,
wenn die betreffende Position im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur unbedeutend sei und sich nicht
massgeblich auf die Differenz zum nächstbesten Angebot auswirke. Dies treffe jedoch nicht auf die
vorliegende Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen zu. Die vom Angebotspreis ausgenom-
menen Leistungen seien aufgrund der Komplexität im Bereich des Spitalbaus nicht als unbeachtlich
zu bezeichnen. Damit sei aufgrund des vollständigen Mangels an Angaben zu den nach Aufwand zu


45 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 17, S. 5 f.
46 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 18 f., S. 6


21/44
erbringenden Leistungen ein Wert nicht bestimmbar, was ein Beziffern der effektiven Preisdifferenz
nicht zulasse. Ein solcher Mangel könne nicht als geringfügig bezeichnet werden und dürfe nicht im
Rahmen einer Erläuterung geheilt werden, sondern müsse zwingend zu einem Ausschluss des Ange-
bots führen.47
Nicht nachvollziehbar sei zudem, dass es sich um einen offensichtlichen und marginalen Irrtum han-
deln solle. Der Ausschluss von Leistungen resp. eine zusätzliche Vergütung derselben lasse entgegen
der beschwerdeführerischen Behauptung keine Auslegungen und damit keine Anwendung der ange-
rufenen Zweifelsfallinterpretation zu. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin
durch die Geltendmachung eines Irrtums eine unzulässige nachträgliche Änderung ihrer Offerte an-
strebe. Dies hätte einen Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung gegenüber denjenigen An-
bietern zur Folge, welche den Vorgaben entsprechende Offerten eingereicht haben.
Hinsichtlich Ausschluss der Leistung (DC-Verkabelung) könne ebenfalls nicht von einem offensichtli-
chen und zu bereinigenden Irrtum ausgegangen werden. Die vorgegebenen Leistungsverzeichnisse
der Lose 1 und 2 hätten unter der Ziff. 2.5 die Position «DC Verkabelung» enthalten. Diese Position
habe sowohl die «DC-Verkabelung Batterie - DC» als auch die «DC-Verteiler zur USV» umfasst, was
den Anbietern in der Fragerunde für Los 1 und 2 auf Nachfrage explizit bestätigt worden sei. Im Be-
gleitschreiben der Beschwerdeführerin sei ein Teil dieser Leistung («DC-Verteiler zur USV») ausge-
schlossen worden. Dies sei aus der entsprechenden Preisposition im Leistungsverzeichnis nicht er-
sichtlich gewesen, weshalb die Vorinstanz keinen offensichtlichen oder versteckten Widerspruch hätte
erkennen und mittels Einholen einer Erläuterung hätte klären müssen.
Wie bereits dargelegt, habe die Vorinstanz die Angaben im Begleitschreiben als individuellen Bestand-
teil der Offerte der Beschwerdeführerin entgegengenommen und die darin enthaltenen Vorbehalte und
Bedingungen als Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen qualifiziert. Die Argumentation
der Beschwerdeführerin sei als Versuch der nachträglichen Änderung der Offerte zu interpretieren.48
Es sei richtig, dass die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen festhalte, dass allfällige allge-
meine Geschäftsbedingungen der Anbieter nicht anerkannt und mit dem Einreichen der Offerte die
Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen akzeptiert werden. Entgegen der Annahme der Be-
schwerdeführerin seien das eigentliche Vergabeverfahren und der anschliessende Vertragsschluss
jedoch unterschiedliche und voneinander abzugrenzende Verfahren nach jeweils eigenen Rechtsnor-
men und Regeln.49 Das Vergabeverfahren verpflichte den Auftraggeber resp. die Vergabestelle und
habe die Auswahl des nach wirtschaftlichen Grundsätzen eruierten Anbieters nach transparenten und
gleichbehandelt geführten Verfahren zum Ziel. Für den Anbieter hingegen sei das Vergabeverfahren
nicht verpflichtend. Selbst wenn vergaberechtliche Vorschriften in den Ausschreibungsunterlagen als


47 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 20, S. 6 f.
48 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 21 f., S. 7
49 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 24, S. 8


22/44
Pflichten formuliert seien, habe dies für die Anbieter keine direkte rechtsverbindliche Wirkung. Ein
Verstoss gegen die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen könne einen Ausschluss gemäss den
vergaberechtlichen Regeln zur Folge haben, habe jedoch keine Auswirkungen auf ein allfälliges ver-
tragliches Rechtsverhältnis.
Vorgaben zur Ausgestaltung des Vertrages in den Ausschreibungsunterlagen seien daher nicht derart
prioritär, als dass die Vorbehalte und Abweichungen in der Offerte unbeachtlich wären und der Wille
der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben gemäss Art. 18 OR zu eruieren wäre. Im Vergabe-
verfahren seien bei von den Ausschreibungsunterlagen abweichenden Offerten nicht die zivilrechtli-
chen Instrumente anwendbar, sondern es stünden einzig die vergaberechtlichen Möglichkeiten zur
Verfügung, namentlich der Ausschluss aus dem Verfahren. Die Vorbehalte im Schreiben der Be-
schwerdeführerin vom 16. Oktober 2020, mit welchen sie Leistungen ausgeschlossen, die Preisvor-
gaben geändert und ihre eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen als anwendbar erklärt habe,
seien massgebliche Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen. Die Art sowie das Ausmass
dieser Abweichungen seien weder marginal noch könnten sie als unbedeutend bezeichnet oder auf
einen klar erkennbaren Irrtum zurückgeführt werden. Die Vergabestelle habe demgemäss zu Recht in
Wahrung des Gebots der Gleichbehandlung aller Anbieter den Ausschluss der Beschwerdeführerin
verfügt. Ein Ermessensmissbrauch durch Ermessensunterschreitung liege nicht vor.50
Im Übrigen treffe es nicht zu, dass sich die anwendbaren Ausschlussgründe auf die in Art. 24 Abs. 2
ÖBV angeführten formellen sowie die in den Ausschreibungsunterlagen explizit genannten Gründe
beschränken würden. Die Vergabestelle habe nie angeführt, dass die Offerte den in Art. 24 Abs. 2
ÖBV genannten wesentlichen Formerfordernissen nicht entspreche. Vielmehr sei dargelegt worden,
dass die Offerte den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche. Eine Beschränkung
der Ausschlussgründe auf die in den «Besonderen Bestimmungen» der Ausschreibungsunterlagen
genannten Beispiele widerspreche dem Text dieser Passage selber, welche wie folgt laute: «Angebote
werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn Ausschlussgründe nach Art. 24 ÖBV vorliegen
oder eine der folgenden Bestimmungen zutrifft: (...)». Hätten die Ausschlussgründe in den Ausschrei-
bungsunterlagen einzeln angeführt werden müssen und wären demnach andere Abweichungen zu-
lässig, käme dies einem Verstoss gegen die Prinzipien der Transparenz und Gleichbehandlung gleich
und hätte die Unmöglichkeit der Vergleichbarkeit der Offerten zur Folge.51
4.1.4
Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021
Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vorinstanz habe den Ausschluss bisher damit begründet, dass
die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte «Vorbehalte gegenüber den Angebotsunterlagen angebracht»


50 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 25 f., S. 8
51 Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar 2021, Rz. 27, S. 8 f.


23/44
habe, insbesondere durch «Ausschluss von angefragten Leistungen» und «Berufung auf die eigenen
AGB». Intern sei der Ausschluss der Beschwerdeführerin jedoch explizit nicht aufgrund der (angeblich)
unerlaubten Vorbehalte zum Angebot gem. Ziff. 5 der Tabelle begründet worden. Vielmehr habe der
Projektleiter im Vergabeantrag den Ausschluss der Beschwerdeführerin namentlich aufgrund einer
«unerlaubten Veränderung der Angebotsunterlagen» beantragt. Entsprechend begründe die Vor-
instanz die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit unerlaubten Veränderungen der An-
gebotsunterlagen, u.a. Ausschliessen von angefragten Leistungen. Das Angebot habe aus formalen
Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Jedoch liege nachweislich keine Verände-
rung der Angebotsunterlagen, welche zum Ausschluss des Angebotes «aus formalen Gründen von
Verfahren» hätte führen 'müssen', vor und sei von der Vorinstanz bisher auch nicht behauptet worden.
Die Begründung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin durch die Vergabestelle sei somit inkon-
sistent. Entweder sei der den Antrag vorbereitenden Organisationseinheit bei der Offertenprüfung ein
Fehler unterlaufen und sie habe die Tabelle und nachfolgende Begründung im Vergabeantrag falsch
ausgefüllt. Diesfalls habe die Vergabekommission BB12 ihren Vergabeentscheid auf Basis einer un-
richtigen Darstellung der Faktenlage gefällt, womit auch eine unrichtige Feststellung des rechtlich re-
levanten Sachverhalts i.S.v. Art. 14 Abs. 2 Bst. b ÖBG; zumindest aber eine Verletzung der vergabe-
rechtlichen Prüfungspflichten nach Art. 13 Bst. d iVöB i.V.m. Art. 25 ÖBV, vorliegen würde. Oder aber
die Vorinstanz sei sich erst nach Fällung des Vergabeentscheids der nicht überzeugenden Begrün-
dung im Vergabeantrag bewusst geworden, weshalb sie ihre offizielle Begründung angepasst habe.
Das Nachschieben von dem Vergabeentscheid nicht zugrundeliegenden Gründen wie auch das Vor-
schieben von im Entscheid nicht berücksichtigten Umständen verletze nicht nur die Ansprüche der
Beschwerdeführerin auf Transparenz gem. Art. 1 Abs. 3 Bst. c iVöB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 11 OÖBV
sowie auf rechtliches Gehör gem. Art. 29 Abs. 2 BV, sondern verstosse auch gegen das Gebot von
Treu und Glauben i.S.v. Art. 9 BV.52
Die summarische Behauptung der Vorinstanz, die Offerte hätte nicht alle geforderten Leistungen in-
kludiert, erachtet die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die Offertenformulare und Leistungsver-
zeichnisse als falsch. Die Beschwerdeführerin habe alle geforderten Leistungen im Leistungsverzeich-
nis gültig offeriert. Die Vorinstanz habe sich weder zu den Auszügen und Beilagen der Beschwerde
geäussert noch erklärt, wie sie die offensichtlichen Widersprüche zwischen den korrekt ausgefüllten
Formularen und Leistungsverzeichnissen und den angeblich im Begleitschreiben aufgestellten Vorbe-
halten werte bzw. weshalb sie keine Massnahmen ergriffen habe.53
Die Vorinstanz bringe neu vor, sie habe das Begleitschreiben als Teil der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin entgegengenommen. Dies sei gemäss Beschwerdeführerin aus vergaberechtlicher Sicht sinn-
widrig. Der Zweck der vorformulierten und vorgegebenen Formulare und Leistungsverzeichnisse sei


52 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 7 ff., S. 4 ff.
53 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 11 f., S. 6 f.


24/44
es gerade, den Wildwuchs nicht mehr übersichtlicher und erkennbarer Vorbehalte seitens der Ange-
botssteller zu vermeiden. Die Angebotssteller würden durch die Ausschreibungsunterlagen und den
unabänderlichen Angebotsunterlagen erfahren, was sie wo einfügen dürften und müssten. Aus diesem
Grund sei eine Abänderung der Leistungsverzeichnisse sowie übrigen Angebotsunterlagen vergabe-
rechtlich unzulässig. Wohl aus dem gleichen Grund würden gemäss den Angebotsunterlagen allfällige
zusätzliche Bedingungen der Angebotssteller als unbeachtlich gelten. Mit dem Einreichen der Offerte
akzeptiere die Angebotsstellerin grundsätzlich die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vor-
behaltslos. Vorbehalte seitens der Unternehmer seien vorliegend einzig im Rahmen der hierzu vorge-
sehenen Stellen in den durch die Beschwerdeführerin vorgegebenen Angebotsformularen gültig ein-
bringbar gewesen. Nach Erkenntnis der Beschwerdeführerin hätten einzig die Formulare «Fragelis-
ten» einen entsprechenden Titel «Abweichung/Spezifikation» für Einschränkungen vorgesehen, wes-
halb auch nur in diesen Fragelisten gültige Einschränkungen zum Leistungsverzeichnis im Rahmen
der Offerterstellung hätten eingebracht werden können. Die Beschwerdeführerin habe in den erwähn-
ten Fragelisten aber nachweislich keine Vorbehalte zu den von der Vorinstanz monierten Punkten,
namentlich der Verkabelung/Batterie und/oder der Lieferung und Montage/Einbringung der Anlagen,
angebracht. Dass dagegen auch im Begleitschreiben Vorbehalte und Abweichungen zu den offerier-
ten Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis und Offertenformular gültig erfolgen könnten, erscheine
grundsätzlich vergaberechtlich als zweifelhaft, mit Blick auf die Vorgaben in den Ausschreibungsun-
terlagen jedoch als ausgeschlossen. Es sei auch keine vertragliche oder rechtliche Grundlage ersicht-
lich, wonach die Vorinstanz auf die Verbindlichkeit solcher Vorbehalte in einem Begleitschreiben aus-
serhalb der vorgegebenen Angebotsunterlagen nach Treu und Glauben hätte vertrauen dürfen, ge-
schweige denn, dass sie sich nun entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin in den bindenden
Leistungsverzeichnissen für den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren da-
rauf rechtlich stützen dürfte. Es fehle schlichtweg an einem gültigen Vorbehalt seitens der Beschwer-
deführerin.54
Die Vorinstanz wiederhole ihren Vorwurf, dass der Verweis auf die AGB der Beschwerdeführerin einen
gemäss Ausschreibungsunterlagen unzulässigen Vorbehalt darstelle. Die Beschwerdeführerin führt
aus, sie habe bereits in der Beschwerde substantiiert dargelegt, dass die Ausschreibungsunterlagen
einseitige Bedingungen durch die angebotsstellenden Unternehmen, einschliesslich entsprechender
Verweise auf die AGB, als unbeachtlich bezeichnen würden. Hierzu bringe die Vorinstanz neu vor, es
sei zwar korrekt, dass gemäss den Ausschreibungsunterlagen ein Verweis auf die AGB unbeachtlich
sei bzw. ex ante nicht anerkennt werde, hierbei handle es sich jedoch um eine Einschränkung, welche
sich sinngemäss einzig auf das vertragliche Verhältnis der Parteien auf materiellrechtlicher Ebene
auswirke. Für das Vergabeverfahren, einschliesslich des Ausschlusses der Beschwerdeführerin auf
dieser formalrechtlichen Basis, sei dieser Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen jedoch nicht von


54 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 13 ff., S. 7 f.


25/44
Bedeutung. Zur Stützung ihres Arguments verweise die Vorinstanz auf eine Lehrmeinung von Beyeler
im allgemeinen Einleitungskapital des bezeichneten Buches. Darin werde namentlich gefolgert, dass
das Vergabeverfahren einzig den öffentlichen Auftraggeber zu bestimmten Verhaltensweisen ver-
pflichte. Dagegen habe der Angebotssteller keine prozessualen, rechtlichen Pflichten, sondern blosse
Obliegenheiten inne, deren Missachtung zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führe. Es gehe
dabei im Wesentlichem um die Frage, ob Mitwirkungspflichten der Angebotssteller rechtlich durch-
setzbar bzw. einklagbar seien. Diese Frage sei für das vorliegende Vergabeverfahren nicht von Be-
deutung. Sollte hieraus überhaupt eine Erkenntnis gewonnen werden können, dann wäre dies, dass
für die Vergabestelle durch die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Punkten rechtliche
Pflichten entständen. Die referenzierte Stelle erkläre denn auch nicht, weshalb der Umstand, dass die
Ausschreibungsunterlagen einseitige Bedingungen samt Verweise auf die AGB der Angebotsstelle-
rinnen als nicht beachtenswert bezeichnen würden, für die formelle Beurteilung des Ausschlusses
nicht von Bedeutung sein sollte.
Es sei korrekt, dass das Vergabeverfahren auch formalrechtliche Fragen zum Ablauf des Vergabever-
fahrens behandle. Gleicherart hätten die Angebotsunterlagen einen formalrechtlichen Charakter, in-
dem den Anbietern klar aufzuzeigen sei, was sie zu erfüllen hätten und was mögliche Konsequenzen
seien. Die Vergabestellen müssten in den Ausschreibungsunterlagen insbesondere im Hinblick auf
mögliche Ausschlüsse detailliert angeben, wie sie u.a. mit Vorbehalten durch die Anbieter umzugehen
gedenken. Vorliegend würden die Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen klar vorgeben, dass
einseitige Bedingungen wie auch Verweise auf die AGB der Unternehmer unbeachtlich seien und nicht
anerkannt würden. Diesen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, welche sich im Übrigen nicht
nur im für die Angebotssteller verbindlichen Werkvertrag, sondern bspw. auch in der SIMAP-Aus-
schreibung selbst oder im Dokument «Besondere Bestimmungen» fänden, komme eine vergaberecht-
liche Verbindlichkeit i.S.v. Art. 5 i.V.m. Art. 11 OÖBV zu. Die einseitigen Bedingungen seien somit per
Definition unbeachtlich, würden aber nicht zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen, zumal
die Beschwerdeführerin auch nicht gegen irgendwelche Ausschreibungsvorgaben verstossen habe.
Gleichzeitig stehe das Vergaberecht durchaus in einem Wechselverhältnis zu den materiellrechtli-
chen Gesichtspunkten, wie der Angebotsstellung, dem Vertragsschluss oder auch der Preisbewer-
tung. Werde die Vergabestelle durch die gesetzlichen oder die vertraglichen Bestimmungen abgesi-
chert – bspw. vorliegend in Form einer Zweifelsfallregelung oder durch die Klausel in Ziff. 2.1 Rubrik
VB1 des Werkvertrags, welche die Nichtbeachtlichkeit einseitiger AGB klar regle – , drohe ihr durch
entsprechende Vorgaben in der Offerterstellung kein rechtlich relevanter Nachteil. Ein solcher Nachteil
wäre aber vorauszusetzen, ansonsten die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet und es unver-
hältnismässig wäre, die Beschwerdeführerin auf dieser selben Grundlage (Verweis auf AGB) aus dem
Verfahren auszuschliessen. Die Zirkelargumentation der Vorinstanz könne demnach auch so ausge-


26/44
legt werden, als dass gerade der vertragliche Ausschluss der AGB dazu führe, dass kein vergabe-
rechtlicher Härtefall vorliege, aufgrund welchen ein Ausschluss der Beschwerdeführerin gerechtfertigt
wäre.55
Die Beschwerdeführerin sei weder hinsichtlich des Leistungsumfangs noch bezüglich des Verweises
auf ihre AGB von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Vielmehr seien die einzelnen divergie-
renden Standardformulierungen in ihrem Begleitschreiben gemäss Ausschreibungsunterlagen recht-
lich unbeachtlich, sofern sie mit Blick auf ihre versehentliche Einbindung überhaupt als willensbilden-
den Bestandteil der Offerte gewertet werden könnten.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführe, müssten nicht alle formalen Ausschlussgründe gesetzlich vor-
gegeben werden. Die von der Vergabestelle bilateral aufgestellten Ausschlusskriterien müssten je-
doch dem Massstab der gesetzlichen Ausschlussgründe gerecht werden und zudem für die Ange-
botssteller voraussehbar sein. Jedenfalls stelle die irrtümliche Aufführung generalistischer Anmerkun-
gen in einem Begleitschreiben keinen derart schwerwiegenden Mangel dar, der einen Ausschluss der
Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde.
Die Angaben im Begleitschreiben würden nachweislich in einem offensichtlichen Widerspruch zu den
von der Vergabestelle konzipierten und bereitgestellten Angebotsunterlagen stehen, was der Vor-
instanz im Rahmen der Offertenprüfung hätte auffallen und sie in der Offertenbereinigung hätte the-
matisieren müssen. Indem die Vorinstanz keine entsprechende Nachfrage an die Beschwerdeführerin
gerichtet habe, habe sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen und die eigenen
Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen fehlerhaft zur Anwendung gebracht. Da bereits bei der Of-
ferterstellung alle Vorgaben eingehalten worden seien, hätte eine entsprechende Nachfrage insbe-
sondere nicht zu einer (rechtlich relevanten) Abänderung der rechtsgültig eingereichten Offerte der
Beschwerdeführerin geführt.56
Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Angebote festgestellt, dass die Beschwerdeführerin Vorbe-
halte gegenüber den Angebotsunterlagen angebracht habe. Mit Blick auf den behördeninternen
Vergabeantrag könne es jedoch nicht stimmen, dass bei der Offertenprüfung entsprechende «Vorbe-
halte» der Beschwerdeführerin entdeckt worden seien; jedenfalls bestehe hier ein offensichtlicher Wi-
derspruch zur Begründung im Vergabeantrag, wo nicht von unerlaubten «Vorbehalten» gem. Ziff. 5
der Tabelle, sondern von einer «unerlaubten Abänderung» gem. Ziff. 2 gesprochen werde. Solche
unerlaubte Veränderungen der Angebotsunterlagen habe die Beschwerdeführerin aber weder vorge-
nommen noch seien ihr solche Veränderungen bisher vorgeworfen worden.57


55 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 18 ff., S. 8 ff.
56 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 25 ff., S. 10 f.
57 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 32 f., S. 11 f.


27/44
Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Beschwerdeführerin alle geforderten Leistungen gültig
offeriert habe, weshalb gar keine Abweichung vorgelegen habe. Folglich sei es vorliegend einzig um
die Frage gegangen, ob die im Begleitschreiben (offensichtlich) versehentliche und widersprüchliche
Erwähnung von «Bedingungen» als Teil der Offerterstellung hätte gewertet werden müssen (oder
nicht!), was eine im Rahmen des vergaberechtlich zu diesem Zweck vorgesehenen Offertenbereini-
gungsverfahren leicht behebbare Unklarheit darstelle. Auf Rückfrage hin hätte die Beschwerdefüh-
rerin klarstellen können, dass diese Ausführungen ungewollt erfolgt und demnach nicht zu beachten
seien. Das Risiko einer nachträglichen Einflussnahme auf das offerierte Preis-/ Leistungsverhältnis
habe demnach zu keinem Zeitpunkt bestanden. Es habe aber eine Pflicht der Vorinstanz zur Nach-
frage bestanden. Indem sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe sie entgegen der verga-
berechtlich zur Sicherstellung der Gleichbehandlung vorgesehenen Prozedur gehandelt und gegen
das Verbot überspitzten Formalismus verstossen.58
Darüber hinaus unterstelle die Vorinstanz der Beschwerdeführerin erstmals, sie habe die Abänderung
ihrer Offerte beabsichtigt, indem sie «nicht bestimmbare Werte» einzuführen versucht habe. Zum Aus-
schluss aus dem Vergabeverfahren hätten jedoch auch gemäss der von der Vorinstanz referenzierten
Lehrmeinung einzig Positionen geführt, die Richtpreise angeben und/oder welche die kalkulierten
Mengen bzw. Einheitspreise nicht angeben würden. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz habe
die Beschwerdeführerin aber alle geforderten Leistungen durch Einfügen nummerischer Mengen- und
Preiswerte im von der Vergabestelle vorgegebenen Leistungsverzeichnis gültig offeriert, womit keine
abstrakten Einheitspreise, sondern bestimmte Zahlenwerte vorgelegen seien.
Bei der Offerterstellung sei die Beschwerdeführerin nicht von einer erschwerten Einbringung ins Ge-
bäude ausgegangen – die generischen Anmerkungen im Begleitschreiben sollten denn auch nicht das
Feld für eine solche öffnen. Die Beschwerdeführerin habe in der Beschwerde zudem dargelegt, dass
sich die Mehrkosten für eine –von ihr nicht erwartete oder in der Offerte einkalkulierte – erschwerte
Einbringung ins Gebäude lediglich auf ca. CHF 1'500.00 belaufen hätten. Alle übrigen Erschwernisse
seien gemäss Leistungsverzeichnis einkalkuliert worden. Diese Mehrkosten in der Höhe von unter
einem Prozent (< 1%; CHF 1'500.00 zu CHF 157’692.40) stünden in keinem Verhältnis zum offerierten
Gesamtoffertenbetrag. Dass sich die Mehrkosten für eine (nicht erwartete, nicht offerierte und auf-
grund der Zweifelsfallregelung auch nicht in Rechnung stellbare) erschwerte Einbringung in einem
moderaten Bereich befunden hätten, wäre auch für die Vorinstanz bestimmbar gewesen. Eine unge-
fähre Annäherung an diese Mehrkosten könne mit Verweis auf die von der Vorinstanz berechneten
Kosten für die Miete eines Krans zur Vertikaleinbringung erfolgen. Unter Berücksichtigung der gerin-
gen Mietkosten für den Kran (CHF 147.60 bzw. CHF 369.05 pro Stunde) sei es auch für die Vorinstanz


58 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 34 ff., S. 11 ff.


28/44
leicht erkennbar gewesen, dass die Mehrkosten für die erschwerte Einbringung ins Gebäude (inkl.
Vertikaltransport) im Verhältnis zum Gesamtumsatz geradezu vernachlässigbar gewesen wären.
Selbst wenn man also von einem gültigen Vorbehalt oder einem Änderungsversuch ausgegangen
wäre, hätte sich der Mehrkostenbetrag nicht in rechtlich relevanter Weise auf das «Preis-Leistungs-
Verhältnis» ausgewirkt, weshalb die auf Rückfrage hin allfällig erfolgte Korrektur (welche jedoch
nicht notwendig gewesen wäre) auch nicht zur vergaberechtlich unzulässigen Angebotsabänderung
geführt hätte. All dies sei für die Vorinstanz antizipierbar gewesen. Wenn überhaupt, hätte es sich
wiederum um eine mit einem Telefonat klärbare Unklarheit gehandelt. Unter dem Verhältnismässig-
keitsprinzip und aufgrund der vergaberechtlichen Vorgaben an die Vergabestelle hätte die Unklar-
heit im Rahmen des Offertenbereinigungsverfahrens thematisiert werden müssen. Es liege nicht
mehr im freien Ermessensspielraum der Vergabestelle, nachzufragen, sondern in ihrem behördli-
chen Pflichtbereich.59
Die Vorinstanz behaupte summarisch, die Argumentation, dass es sich um einen versehentlich im
Begleitschreiben eingefügten Standardpassus handle, sei «schlicht unglaubwürdig». Auffällig sei
dabei, dass sie zur Stützung ihrer Aussage einzig frühere Aussagen wiederhole, ohne sich mit den
einzelnen substantiierten Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde unter Verweis auf
die Auszüge aus den eingereichten Formularen und Leistungsverzeichnissen auseinanderzusetzen.
Hierzu bleibe einzig anzumerken, dass die angeblich von der Beschwerdeführerin im Begleitschrei-
ben gemachten «derart präzisen» Anforderungen/Vorgaben generalistischer Natur seien. Mit Blick
auf die von der Beschwerdeführerin angebotenen Produkte (USV-Anlagen) und Lieferungs- und In-
stallationsarbeiten seien die genannten Positionen bei nahezu jedem Projekt angefallen, was auch
der Grund sei, weshalb das Löschen der entsprechenden Vorgaben aus dem Begleitschreiben un-
tergegangen sei. Wie bereits in der Beschwerde vorgebracht, seien die im Begleitschreiben ange-
brachten Anmerkungen bereits in sich widersprüchlich: so werde die erschwerte Einbringung zu-
nächst vom Lieferumfang «ausgeschlossen» und gleichzeitig die Abrechnung der erschwerten Ein-
bringung «nach Aufwand» vermerkt. Diese widersprüchliche Aussage sei zwar – zugegeben – un-
schön, verdeutliche aber die Inkonsistenz des Begleitschreibens, welches damit offensichtlich flüch-
tigkeitshalber redigiert worden sei. Dieser textliche Widerspruch hätte bereits im Rahmen einer auf-
merksamen Offertenprüfung auffallen müssen, jedenfalls bestünden entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz bereits im Begleitschreiben selbst eindeutige Auffälligkeiten und Unklarheiten.
Vorliegend dürfe vorausgesetzt werden, dass die Vorinstanz ihre eigenen klaren Vorgaben gekannt
habe, welche in den unabänderlichen, durch die Angebotssteller lediglich auszufüllenden Formularen
und Leistungsverzeichnissen Niederschlag gefunden hätten. Dass ihr nun nicht aufgefallen sein solle,


59 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 37 ff., S. 13 ff.


29/44
dass die Angaben im Begleitschreiben in einem objektiv und für sie umso leichter erkennbaren Wider-
spruch zu den Angaben in den von ihr bereitgestellten Offertenformularen und Leistungsverzeichnis-
sen ständen, sei nicht plausibel. Sollte dies tatsächlich der Wahrheit entsprechen, würde dies bedeu-
ten, dass die Vorinstanz die Offerte der Beschwerdeführerin inhaltlich über das Begleitschreiben hin-
aus gar nie geprüft hätte und demnach wiederum ihren vergaberechtlichen Pflichten nicht nachge-
kommen wäre. Der Widerspruch hätte sich mit einem einfachen Blick in die Fragelisten geklärt.
Ebenfalls behaupte die Vorinstanz, Leistungen zur DC-Verkabelung bzw. Batterie seien gemäss Be-
gleitschreiben ausgeschlossen worden. Da dies aus der Preisposition des Leistungsverzeichnisses
jedoch nicht ersichtlich gewesen sei, habe sie den Widerspruch auch nicht erkennen müssen. Diese
Argumentation der Vorinstanz sei nicht schlüssig und deute darauf hin, dass die Vorinstanz entweder
in Unkenntnis über die eigenen Vergabevorgaben sei oder sie diese im Rahmen der Offertenprüfung
nicht (mehr) berücksichtigt habe. Gemäss verbindlichen Ausschreibungsunterlagen könnten und dürf-
ten Vorbehalte zu den geforderten Leistungen einzig an vorgesehener Stelle, i.e. in den Fragelisten,
gültig eingebracht werden. Eine Abänderung der Leistungsverzeichnisse sei – wie die Vorinstanz
selbst bestätige – unzulässig und hätte unmittelbar zum Ausschluss einer Angebotsstellerin geführt.
Die Beschwerdeführerin habe in den Fragelisten aber keine solche Vorbehalte – weder ur DC-Verka-
belung, noch zu einem der anderen von der Vorinstanz vorgebrachten Punkten – angemerkt. Folglich
durfte die Vorinstanz nach Treu und Glauben auch nicht zulässigerweise darauf vertrauen, die Be-
schwerdeführerin habe im Begleitschreiben dem Leistungsverzeichnis entgegenstehende Vorbehalte
angebracht. Ein einfacher Blick in die Fragelisten hätte auch diesen Punkt geklärt. Es sei für die Be-
schwerdeführerin mit Blick auf die für sie aufwändige Offerterstellung nicht nachvollziehbar, dass die
Vorinstanz diesen vergleichsweise minimalen Aufwand nicht getätigt zu haben scheint, sondern sich
mit der einfachen Konsultierung des Begleitschreibens zufrieden gab, um die Beschwerdeführerin
daraufhin vom Vergabeverfahren auszuschliessen.60
4.1.5
Beschwerdeduplik vom 11. März 2021
Mit Duplik vom 11. März 2021 bringt die Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerin mache neu geltend,
dass durch die Zuordnung des Formfehlers im Vergabeantrag die Grundsätze der Transparenz sowie
von Treu und Glauben verletzt worden seien.
Die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, ihre Behauptung, dass es sich um ein unbeabsichtig-
tes Standardschreiben handle, in irgendeiner Weise zu substantiieren. Sie vermöge den reinen
Schutzcharakter dieser Behauptung damit auch in der Replik nicht zu widerlegen. Ein sich konkret
auf den Ausschreibungsgegenstand beziehendes Schreiben, welches als Teil der Offerte von den-
selben Personen unterzeichnet worden sei wie die Offerte selber, könne nicht als generisch und


60 Beschwerdereplik vom 25. Februar 2021, Rz. 42 ff., S. 15 ff.


30/44
unbeachtlich eingestuft werden. Dies werde bestärkt durch die konkret definierten Abweichungen
von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. Dass die Beschwerdeführerin geltend mache,
ein solches Schreiben werde nahezu jedem Projekt angefügt, bestätige vielmehr die Auslegung der
Vorinstanz, dass die dabei angeführten Abweichungen von den Vorgaben in der Ausschreibung
bewusst gemacht und den üblichen Geschäftsvorgaben der Beschwerdeführerin entsprechen wür-
den. Die auf Seite 2 des Begleitschreibens angeführten, hier strittigen Bedingungen seien zudem
als integraler Teil der eingereichten Offerte selber ebenfalls beigefügt worden, was kaum mit einem
generischen Versehen begründet werden könne.
Für die Vorinstanz habe damit keinerlei Anlass zu zweifeln bestanden, dass mit dem Schreiben von
den Ausschreibungsbedingungen abweichende Leistungs- und Vertragsinhalte eingegeben werden
sollten. Es sei zu Recht auf eine Rückfrage im Rahmen des Bereinigungsverfahrens verzichtet wor-
den, da es keine Unklarheiten zu bereinigen gegeben habe.
Der Behauptung, dass die Angaben im Begleitschreiben in sich durch ihre Widersprüchlichkeit hät-
ten auffallen müssen, könne die Vorinstanz nicht nachvollziehen. Insbesondere sei nicht klar, aus
welchem Grund der Hinweis, dass die erschwerte Einbringung vom üblichen Lieferumfang ausge-
schlossen sei und daher zusätzlich nach Aufwand verrechnet würde, widersprüchlich sei. Die Be-
schwerdeführerin selber führe an, dies entspreche ihren Bedingungen in «nahezu jedem Projekt».61
Die von der Beschwerdeführerin behaupteten offensichtlichen Widersprüchlichkeiten zwischen den
Offertformularen/Leistungsverzeichnissen und dem Begleitschreiben seien für die Vorinstanz nicht
nachvollziehbar.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Preisabweichungen würden ebenfalls
bestritten. In ihrer Offerte vom 16. Oktober 2020 habe sie explizit eine einfache Einbringung und
Montage62 verrechnet und im Begleitschreiben die separate Verrechnung nach Aufwand festgelegt,
ohne diesen festzulegen. Die in der Beschwerde angeführten, nicht belegten Zusatzkosten von ma-
ximal CHF 500.00 pro Standort resp. der Verweis auf die tiefen Kranbenutzungskosten könnten
nicht widerlegen, dass die Ausschreibungsunterlagen den Einbezug der erschwerten Einbringung
sowie das entsprechende Offerieren vorschreiben würden. Selbst wenn gemäss der Argumentation
der Beschwerdeführerin von einer im Vergleich zum Gesamtpreis nur marginalen Abweichung aus-
zugehen wäre – was nicht belegt und grundsätzlich bestritten werde –, trete dieser Umstand zu den
weiteren Abweichungen hinzu, welche sie mit der Offerte eingegeben habe.
Ebenfalls wiederholt bringe die Beschwerdeführerin vor, dass Vorbehalte im Begleitschreiben verga-
berechtlich unbeachtlich und ungültig seien. Solche anzubringen sei einzig in den Formularen, vor-
liegend ausschliesslich in den Fragelisten gültig möglich gewesen. Die Beschwerdeführerin komme


61 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 6 ff., S. 3
62 Ziff. 4.2 der Offerte, Vernehmlassungsbeilage 6


31/44
gestützt auf den Umstand, dass sie in den Fragelisten keine Vorbehalte angebracht habe, zum
Schluss, dass sie keine «gültigen» Vorbehalte angebracht habe und bezeichne die abweichende
Auslegung der Vorinstanz als vergaberechtlich «sinnwidrig». Sie verkenne mit dieser Argumentation
sowohl den Zweck der Fragelisten als auch die Beachtlichkeit und Massgeblichkeit der mit der Of-
ferte insgesamt geäusserten Bedingungen. Mit den Fragelisten referenziere die Beschwerdeführerin
offensichtlich auf die Formulare E05 für die Lose 1 und 2. Bei diesen Formularen handle es sich um
Fragelisten zur funktionalen Beurteilung der anzubietenden Leistungen. Das Formular E05 stelle ein
Standardformular dar, wie es bei der Beschaffung von technischen Geräten zur Anwendung ge-
lange. Technische Geräte könnten aus verschiedenen Gründen (wie insb. Konstruktionsart oder
Patente) nie vollständig identisch sein, weshalb der Beschaffungsgegenstand mit funktionalen An-
forderungen definiert werde. Mit den von den Anbietern in der Frageliste einzufüllenden Angaben
würden die technischen Spezifikationen ihrer Geräte abgefragt, um im Rahmen der Offertprüfung
die funktionale Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Pflichtenheftes zu bestimmen. In Ziff. 1.3
der Formulare hätten die Anbieter demnach einzig sich auf die zuvor definierten technischen Anfor-
derungen beziehende Abweichungen und Optionen anführen können.63
Der Umkehrschluss der Beschwerdeführerin, dass sämtliche weiteren Bedingungen und Vorbehalte
ausserhalb dieses Formulars nicht «gültig» oder unbeachtlich seien, sei falsch. Die Beschwerdefüh-
rerin vermische bei der Begründung, weshalb die Abweichungen im Begleitschreiben im Rahmen
des Vergabeverfahrens unbeachtlich seien, weiterhin zivil- resp. vertragsrechtliche mit vergabe-
rechtlichen Instrumenten. Ob und wie ein Vertrag gültig zustande komme, richte sich nach dem auf
den Vertrag anwendbaren Zivilrecht, nicht nach dem Vergaberecht. Die Annahme der Beschwerde-
führerin, der den Ausschreibungsunterlagen beigelegte Werkvertrag sei in dem Sinne verbindlich,
als dass der Vertrag mit Einreichung einer Offerte bereits gültig zustande gekommen sei, sei verga-
berechtlich falsch und widerspreche im vorliegenden Fall aufgrund der abweichenden Bedingungen
selbst den zivilrechtlichen Regeln eines gültigen Vertragsschlusses. Daran vermöge der Umstand
nichts zu ändern, dass die Vorinstanz hinsichtlich Abschlusserlaubnis nach Zuschlagsverfügung an
ihre eigenen Vorgaben gebunden sei. Die enge Wechselwirkung zwischen Vergabe- und Zivilrecht
sei im Übrigen nie bestritten worden, hingegen scheine die Beschwerdeführerin deren Auswirkun-
gen in ihren Erwägungen zu verkennen.
Dass der Anbieter im Fall einer wesentlichen Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen vom
Verfahren ausgeschlossen werden könne, sei allen Anbietern durch die Vorinstanz in den Aus-
schreibungsunterlagen hinreichend klar bekannt gegeben worden.
In der Replik werfe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz neu vor, durch eine «inkonsistente Be-
gründung» die Grundsätze von Treu und Glauben sowie der Transparenz verletzt zu haben. In ihrer


63 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 9 ff., S. 4


32/44
bisherigen Begründung habe sie Vorbehalte gegenüber den Angebotsunterlagen als Ausschluss-
grund angeführt. Aus dem Vergabeantrag sei nun ersichtlich, dass der Ausschluss infolge unerlaub-
ter Veränderung der Angebotsunterlagen beantragt worden sei. Auf Seite 5 des Vergabeantrags sei
unbestrittenermassen festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin unerlaubte Veränderun-
gen der Angebotsunterlagen angebracht habe. Die unerlaubte «Veränderung» beziehe sich auf das
ergänzende Einreichen des strittigen Begleitschreibens der Beschwerdeführerin, mit welchem die
besagten Vorbehalte gegenüber den Ausschreibungsunterlagen und Vertragsbestimmungen ange-
bracht worden seien. Dieser Hinweis finde sich in der Begründung auf Seite 5 des Vergabeantrags,
wo explizit angeführt werde; «U.a. Ausschliessen von angefragten Leistungen».
Ob das Begleitschreiben mit vergabewidrigen Bedingungen als unerlaubte Veränderung gewertet
werde oder ob die damit angebrachten Vorbehalte inhaltlich unter Ziff. 5 der wesentlichen Formfeh-
ler subsumiert würden, sei im Resultat unerheblich. In beiden Fällen handle es sich um wesentliche
Formfehler, die (wie in den Unterlagen angedroht) zum Ausschluss führen würden. Inwieweit sich
das Verhalten der Vergabestelle damit als intransparent erweise oder gegen Treu und Glauben
verstossen solle, sei nicht nachvollziehbar. Die zuständigen Instanzen der Vorinstanz hätten den
Entscheid unter vollständiger Kenntnis des Sachverhalts getroffen. Von einem Nachschieben von
zuvor nicht berücksichtigten Umständen könne nicht die Rede sein.
Wie bereits in der Vernehmlassung dargelegt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, seien
ihr auf deren erste Nachfrage am 5. Januar 2021 denn auch die vollständigen Gründe für den Aus-
schluss aus dem Verfahren mündlich erläutert und mit Schreiben an die Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin vom 11. Januar 2021 schriftlich bestätigt worden. Aus der unterschiedlichen Wort-
wahl, jedoch identischem Sachinhalt, ein Nachschieben von Gründen und damit eine Verletzung
des Transparenzgrundsatzes zu generieren, erscheine sachfremd und nähere sich seinerseits dem
überspitzten Formalismus.64
4.1.6
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. März 2021 (Triplik)
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. März 2021 nimmt die Beschwerdeführerin zu den Noven der
Duplik wie folgt Stellung: Zur Behauptung, die Fragelisten seien einzig zum Anbringen technischer
Vorbehalte vorgesehen, bringe die Vorinstanz neu vor, es handle sich bei den Fragelisten um ein
Standardformular, welches zur Anmerkung funktionaler Abweichungen von den technisch definierten
Anforderungen genutzt werden könne. Sinngemäss seien anderweitige Vorbehalte ausserhalb der
Fragelisten anzubringen, bspw. im Begleitschreiben der Beschwerdeführerin. Solche Vorbehalte seien
demnach ebenfalls gültig.


64 Beschwerdeduplik vom 11. März 2021, Rz. 13 ff., S. 5 f.


33/44
Zunächst handle es sich auch nach der Argumentationslogik der Vorinstanz zumindest bei den mo-
nierten Verbindungskabeln des Batteriesicherungskastens um eine technische Spezifikation, welche
demnach gerade (und einzig) in den Fragelisten abgehandelt hätte werden müssen. Hier habe die
Beschwerdeführerin aber keine Vorbehalte angebracht.
Den Vorbringen der Vorinstanz stehe sodann entgegen, dass die Vorinstanz in Ziff. 2 der Fragelisten
unter dem Titel «Dienstleistungen» als Teil der Ausschreibungsunterlagen eigens nicht-technische
Punkte thematisiert habe, namentlich die «Garantiefrist», «Einbringung» sowie Kostenberechnung im
«Offertenpreis». Dies erscheine auch sinnvoll, da die Anlieferung und Montage/Einbringung funktional
unmittelbar mit den Leistungsgegenständen zusammenhänge. Hätte die Beschwerdeführerin gültige
Vorbehalte zu diesen dienstleistungsfunktionellen Punkten anbringen wollen, hätte sie dies wohl unter
dem entsprechenden Titel in den Fragelisten getan.
Das konzeptuelle Verständnis der Fragelisten der Vorinstanz widerspreche sodann ihren eigenen Aus-
führungen, wonach gerade das von der Beschwerdeführerin irrtümlich eingereichte Begleitschreiben
eine unerlaubte «Veränderung der Angebotsunterlagen» bewirkt habe. Somit frage sich, wo sonst
Vorbehalte hätten gültig vorgebracht werden können, ohne eine Abänderung zu bewirken. Die vorge-
gebenen Angebotsformulare hätten hierzu keine andere Stelle vorgesehen. Daraus müsse geschlos-
sen werden, dass Vorbehalte eben doch einzig unter dem Titel «Abweichungen» in den Fragelisten
vergaberechtlich hätten angebracht werden dürfen.65
Die Vorinstanz trage zudem neu vor, im Resultat sei unerheblich, ob der Ausschluss aufgrund einer
unzulässigen Veränderung der Angebotsunterlagen oder aber aufgrund einer inhaltlichen Abänderung
des Angebots erfolgt sei. Dem sei zu entgegnen, dass selbst die Tabelle «Formelle Prüfung» im Verga-
beantrag der Vorinstanz zwischen «Es gibt keine unerlaubte Veränderung (z.B. Streichung, Ergän-
zung etc.) der Angebotsunterlagen» und «Es gibt keine unerlaubten Vorbehalte zum Angebot» diffe-
renziere. Demnach bestehe zwischen den Ausschlussgründen gemäss Vergabeantrag faktisch wie
auch rechtlich ein Unterschied. Es wäre der Vorinstanz auch zumutbar gewesen, zwischen diesen
zwei Punkten formell zu unterscheiden, zumal sie die Beschwerdeführerin genau aus einem formellen
Grund aus dem Vergabeverfahren habe ausschliessen wollen.
Es sei daran zu erinnern, dass sich die dem öffentlichen Vergaberecht unterstehende Vorinstanz auch
als private Trägerin an minimalen Rechtsprinzipien zu messen habe. Lege sie ihrem Vergabeent-
scheid eine diametral andersgelagerte als die offengelegte Ausschlussbegründung zugrunde, liege
entweder eine unrichtige Feststellung des rechtlich relevanten Sachverhalts oder aber eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs bzw. ein Handeln wider Treu und Glauben vor. Ein derart gefällter Vergabe-
entscheid sei rechtlich fehlerhaft und folglich aufzuheben.


65 Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. März 2021, Rz. 4 ff., S. 2


34/44
Abschliessend werde der Form halber bestritten, dass die Vorinstanz in den Angebotsunterlagen «hin-
reichend klar» oder überhaupt benannt hätte, eine inhaltliche Abweichung von den Ausschreibungs-
unterlagen führe zum Ausschluss.66
4.1.7
Stellungnahme der Vorinstanz vom 9. April 2021 (Quadruplik)
Die Vorinstanz hat in ihrer Quadruplik vom 9. April 2021 keine ergänzenden Ausführungen zum Streit-
gegenstand gemacht.
4.2
Würdigung
4.2.1
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz davon ausgehen konnte, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit ihrem Begleitschreiben an die Vorinstanz vom 16. Oktober 202067 verbindliche und damit zu
beachtende Vorbehalte angebracht hat.
Dem fraglichen Begleitschreiben ist zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin zunächst für die
Anfrage und das damit verbundene Interesse an ihren Produkten und Dienstleistungen bedankt. Da-
raufhin folgt eine tabellarische Zusammenfassung ihres Preisangebots zur Offerte für das Projekt ge-
mäss Betreff (Offerte [Nummer] und [Nummer] für das Projekt: «Neubau Spitalgebäude Baubereich
[Nummer] / Los 1 und 2»). Auf der zweiten Seite des Begleitschreibens werden unter dem Titel «Be-
dingungen» verschiedene Bestimmungen aufgeführt. Unter «Montage und Inbetriebsetzung» verweist
das Begleitschreiben auf die Offerte und unter dem *-Verweis werden folgende, vorliegend strittige
Bestimmungen aufgeführt:
Transport:
-
Der Ablad ist Sache des Empfängers.
-
Anlieferung auf fixen Zeitpunkt, sowie erschwerte Einbringung verrechnen wir nach Aufwand.
Nicht im Lieferumfang:
-
Erschwerte Einbringung der Geräte
-
Rotkorrektur der Dokumentation inkl. Schaltbilder
-
Verkabelung Batteriesicherheitskasten zu USV
Lieferbedingungen:
Es gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.


66 Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. März 2021, Rz. 8 ff., S. 3
67 Vgl. Beschwerdebeilage 4


35/44
Bereits die einleitenden Worte mit Dank für die Anfrage und das Interesse weisen darauf hin, dass es
sich bei dem fraglichen Schreiben wohl um eine standardmässige Vorlage handelt, welche für den
normalen Geschäftsverkehr und nicht für Vergabeverfahren ausgestaltet wurde. Das vorliegende An-
gebot für das Projekt «Neubau Spitalgebäude Baubereich [Nummer] / Los 1 und 2» wurde indessen
aufgrund der öffentlichen Ausschreibung auf www.simap.ch und gestützt auf die Ausschreibungsun-
terlagen eingereicht, und nicht gestützt auf eine Anfrage seitens der Vorinstanz. Dass Offerten von der
Beschwerdeführerin im normalen Geschäftsverkehr häufig in dieser Ausführung verschickt werden,
scheint plausibel. Insbesondere die folgenden allgemein gehaltenen Bedingungen auf der zweiten
Seite lassen diesen Schluss zu. Ein Verweis auf die eigenen AGB, Ausführungen zu den Lieferbedin-
gungen, der Haftungsausschluss sowie vom Lieferumfang ausgeschlossene zusätzliche Dienstleis-
tungen wie «erschwerte Einbringung» sind im normalen Geschäftsverkehr durchaus übliche Bedin-
gungen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach es sich bei dem Schreiben eben nicht
um ein auf das vorliegende Verfahren angepasstes Begleitschreiben handelt, scheinen damit zuzu-
treffen. Auch scheint es glaubhaft, dass es nicht die eigentliche Absicht der Beschwerdeführerin ge-
wesen ist, Vorbehalte anzubringen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführe-
rin riskieren sollte, den Auftrag nicht zu bekommen, nur damit sie den Auftrag zu ihren eigenen Bedin-
gungen ausführen könnte und beispielsweise die erschwerte Einbringung nicht übernehmen und zah-
len müsste. Letzteres scheint schon im Hinblick auf das Verhältnis zu den offerierten Gesamtkosten
wenig plausibel.
Unabhängig davon hat die Beschwerdeführerin mit dem Begleitschreiben unbestrittenermassen ge-
wisse Vorbehalte angebracht, die letztlich auch von ihr zu verantworten sind. Allerdings sind die Wi-
dersprüche augenfällig: Einerseits hat die Beschwerdeführerin mit der Einreichung ihres Angebots
akzeptiert, dass eigene AGB nicht beachtlich sind. Es geht nämlich bereits aus der Ausschreibung aus
Ziffer 4.2. klar hervor, dass die AGB der Anbieter nicht anerkannt werden. Andererseits hat die Be-
schwerdeführerin sowohl für die Anlieferung als auch für die erschwerte Einbringung und den Ablad
einen entsprechenden Preis offeriert. Diese Widersprüche hätten der Vorinstanz auffallen müssen.
Die Vorinstanz konnte nach dem Geschriebenen nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Begleitschreiben im klaren Widerspruch zum sonstigen Angebot verbind-
lich Vorbehalte anbringen wollte bzw. angebracht hat. Die Vorinstanz hätte vielmehr den offensichtli-
chen Widerspruch zwischen den Offerten samt Leistungsverzeichnissen und dem Begleitschreiben
erkennen müssen. Daran ändert auch der von der Vorinstanz vorgebrachte Umstand, dass das Be-
gleitschreiben rechtsgültig von den gleichen Personen unterzeichnet worden sei wie die Offerte selbst,
nichts. Es scheint sich dabei vielmehr um eine Schutzbehauptung seitens der Vorinstanz zu handeln.
4.2.2
Im Folgenden ist daher zu klären, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, die Wider-
sprüche auszuräumen oder ob sie die Beschwerdeführerin ohne Klärungsversuch zu Recht ausge-
schlossen hat.


36/44
Wie den rechtlichen Ausführungen unter Erwägung 3 zu entnehmen ist, sind eigenmächtige Änderun-
gen des Angebotstextes durch einen Anbieter wie auch Abweichungen von den Vorgaben der Verga-
bestelle im Angebot grundsätzlich unzulässig. Abweichungen von der Ausschreibung bzw. den Aus-
schreibungsunterlagen führen zum Ausschluss, sofern sie wesentlich sind. Angeboten mit Abweichun-
gen oder Vorbehalten gegenüber ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachach-
tung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz. Zu den Fehlern, die berichtigt
werden können, gehören unter anderem widersprüchliche Angaben zu Einheitspreisen, wenn sich aus
der Preisart oder der Ausschreibung klar ergibt, welcher Preis verbindlich sein soll. Falls Stellen im
Angebot unklar sind, holt die Vergabestelle beim Anbieter Erläuterungen ein. Nur wenn die Mängel
von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des An-
bieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des
Mangels ohne Weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten
das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss aus
dem Wettbewerb.68
Nach dem Geschriebenen sind die Widersprüche vorliegend augenfällig. Trotzdem hat es die Vor-
instanz unterlassen, Erläuterungen zum unklaren bzw. widersprüchlichen Angebot der Beschwerde-
führerin einzuholen. Wie ausgeführt, ist es glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit dem Begleit-
schreiben versehentlich Vorbehalte angebracht hat, zumal dem Begleitschreiben im Vergleich zu den
eigentlichen Offerten und Leistungsverzeichnissen eine klar untergeordnete Bedeutung zukommt. Die
Vorinstanz hätte daher schnell und unkompliziert klären können und müssen, was es mit dem fragli-
chen Begleitschreiben vom 16. Oktober 2020 auf sich hat. Dabei hätte sie zum Schluss kommen müs-
sen, dass es sich dabei um ein Versehen handelt und dass lediglich die Preisangebote gemäss den
Offerten und Leistungsverzeichnissen zu beachten sind. Auch sind keine Hinweise eines Vorbehalts
ausserhalb des Begleitschreibens ersichtlich, wie beispielsweise in den Fragelisten unter dem Ab-
schnitt «Abweichungen / Optionen». Eine unzulässige Abänderung oder das Vorbringen wesentlicher
Vorbehalte kann der Beschwerdeführerin somit nicht unterstellt werden.
Der Mangel des Angebots war daher von untergeordneter Bedeutung, ein absichtliches Vorgehen der
Beschwerdeführerin kann ausgeschlossen werden und das Versehen ist absolut entschuldbar. Die
Beseitigung des Mangels hätte ohne Weiteres und auch ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbe-
werbs erfolgen können. Das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben
hätten vorliegend einen Ausschluss aus dem Wettbewerb verboten. Oder mit anderen Worten wäre
es geboten und damit eine Pflicht der Vorinstanz gewesen, im Rahmen des Offertbereinigungsverfah-
rens den Mangel zu beseitigen resp. den Widerspruch aufzuklären, statt die Beschwerdeführerin direkt
auszuschliessen. Der Beschwerdeinstanz ist zudem bekannt, dass die Vorinstanz bei vergleichbaren


68 Vgl. zum Ganzen Erwägung 3 hiervor mit weiteren Hinweisen


37/44
Unklarheiten in anderen Verfahren regelmässig Erläuterungen einholt. Entsprechend muss der vorlie-
gende Ausschluss der Beschwerdeführerin ohne vorherige Nachfrage bzw. Einholung von Erläuterun-
gen als überspitzt formalistisch bezeichnet werden. Der Ausschluss ist damit unverhältnismässig er-
folgt und folglich unzulässig.
4.2.3
Mit Begleitschreiben vom 21. Dezember 2020 hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die
Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 eröffnet und zugleich mitgeteilt, dass ihre Offerte aus
formalen Gründen (Ausschliessen von angefragten Leistungen) ausgeschlossen werden musste.
Demgegenüber steht im Vergabeantrag vom 23. November 2020, dass die Beschwerdeführerin uner-
laubte Veränderungen (z.B. Streichung, Ergänzung etc.) der Angebotsunterlagen angebracht hat, wel-
che zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren aus formalen Gründen geführt haben. Mit einer solch
inkonsistenten und auch widersprüchlichen Begründung ist von einer Gehörsverletzung auszugehen.
Mit Blick auf das eindeutige Ergebnis hiervor, kann aber offengelassen werden, ob und inwiefern be-
reits diese Gehörsverletzung zu einer Gutheissung der Beschwerde geführt hätte.
4.2.4
Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ist nach dem Geschrie-
ben rechtswidrig, und die Beschwerde vom 15. Januar 2021 ist insoweit gutzuheissen.
5.
Aufhebung des Zuschlags
5.1
Den Zuschlag erhält nach Art. 30 Abs. 1 ÖBV das wirtschaftlich günstigste Angebot. Als sol-
ches gilt dasjenige, das die Zuschlagskriterien am besten erfüllt. Wird (erfolgreich) gegen die Zu-
schlagsverfügung Beschwerde geführt, kann die Beschwerdeinstanz die rechtswidrige Verfügung ge-
stützt auf Art. 18 Abs. 1 IVöB und Art. 34 Abs. 1 ÖBV aufheben und in der Sache selbst entscheiden
oder die Sache an die Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen
zurückweisen, vorausgesetzt, der Vertrag zwischen Auftraggeber/-in und Zuschlagsempfänger/-in ist
noch nicht abgeschlossen. Wie unter Erwägung 3.1 ausgeführt, kann der Ausschluss eines Anbieters
oder einer Anbieterin vom Submissionsverfahren durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss impli-
zit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen. Im vorliegenden Vergabever-
fahren geht implizit aus der Beilage zur Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 hervor, dass die
Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen worden ist69. Mit Begleitschreiben vom 21. De-
zember 2020, welches zusammen mit der Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 eröffnet
wurde, teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin alsdann explizit mit, dass ihre Offerte aus forma-
len Gründen (Ausschliessen von angefragten Leistungen) ausgeschlossen werden müsse. Weil die
Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren frühzeitig ausgeschlossen wurde, hat die Vorinstanz ihr
Angebot gar nie bewertet.


69 Benotung sowie Punkte = 0, da «Formale Prüfung und / oder Eignungskriterien nicht erfüllt»


38/44
Mit der Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt und der damit einhergehenden Aufhebung des
Ausschlusses der Beschwerdeführerin und der Rückweisung zur erstmaligen Beurteilung des Ange-
bots der Beschwerdeführerin kann vorliegend kein reformatorischer Entscheid ergehen. Die Be-
schwerdeführerin hat den tiefsten Preis aller Submittenten offeriert, weswegen sie intakte Chancen
hat, den Zuschlag tatsächlich zu erhalten. Daher muss vorliegend zwingend auch die Zuschlagsver-
fügung vom 16. Dezember 2020 aufgehoben werden. Nach dem Geschriebenen und gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 IVöB und Art. 34 Abs. 1 ÖBV ist die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezem-
ber 2020 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.2
In der Regel wird die Zuschlagsempfängerin von Amtes wegen am Verfahren beteiligt, wenn
die Zuschlagserteilung strittig ist. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist haupt-
sächlich der Ausschluss der Beschwerdeführerin. Das Verfahren wurde daher auf Rechtmässigkeit
des Ausschlusses der Beschwerdeführerin beschränkt. Davon ist die Zuschlagsempfängerin nicht di-
rekt betroffen und musste entsprechend weder beteiligt noch angehört werden. Weil der Verfahrens-
ausgang (Aufhebung des Ausschlusses) allerdings als logische Folge auch zur Aufhebung des Zu-
schlags führt, ist ihr der vorliegende Entscheid zur Kenntnis zu bringen.
6.
Verletzung rechtliches Gehör
6.1
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz verletze im Rahmen des
Vergabeverfahrens ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, indem sie die Zuschlagsvergabe an die
Zuschlagsempfängerin gemäss Auskunftsbegehren der Beschwerdeführerin hin weiterhin nicht be-
gründet habe.70
6.2
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2020 enthält zusam-
men mit dem Begleitschreiben vom 21. Dezember 2020 eine rudimentäre, kurze und stichwortartige
Begründung (vorne Sachverhalt I. Ziff. 3) der Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin und
des Ausschlusses der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren. Die Aufzählung der Gründe
für die Zuschlagserteilung genügt den Anforderungen an eine genügende Begründung jedoch nicht.
Auch wurde der Beschwerdeführerin mit der Eröffnung der angefochtenen Verfügung im Begleitschrei-
ben vom 21. Dezember 2020 nicht mitgeteilt, welche angefragten Leistungen die Beschwerdeführerin
angeblich ausgeschlossen haben sollte. Damit wurde der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin
verletzt, was in der Regel zur Aufhebung und Rückweisung der angefochtenen Verfügung führt.71 Vor-
liegend hat die Vorinstanz jedoch die angefochtene Verfügung und den Ausschluss der Beschwerde-
führerin im Beschwerdeverfahren nachträglich in der Beschwerdevernehmlassung vom 29. Januar


70 Beschwerde vom 15. Januar 2021, Rz. 23, S. 9
71 Vgl. zum Ganzen: Daum, in: Herzog/Daum (Hrsg.), a.a.O., Art. 21 N 1 f. und Art. 52 Nrn 6 ff., mit Hinweisen; BGer
Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom 26.6.2001 E. 1a mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2


39/44
2021 hinreichend begründet und die Beschwerdeführerin hat Gelegenheit erhalten, mittels Replik um-
fassend zu dieser Begründung Stellung zu nehmen, was sie auch getan hat. Dementsprechend ist der
Nachteil, der der Beschwerdeführerin aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begrün-
dung erwachsen ist, behoben und die Verletzung des Gehörsanspruchs konnte geheilt werden.
7.
Ergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das fragliche Begleitschreiben als Standardtext zu qualifizie-
ren ist und eindeutig im Widerspruch zur eigentlichen Offerte der Beschwerdeführerin steht. Die Vor-
instanz wäre demnach verpflichtet gewesen, im Rahmen der Offertenbereinigung Erläuterungen oder
Präzisierungen zu diesem Widerspruch einzuholen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen und statt-
dessen die Beschwerdeführerin ohne weiteren Vorkehrungen aus dem Vergabeverfahren ausge-
schlossen hat, hat sie gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen. Der Ausschluss
der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ist damit rechtswidrig und aufzuheben. Mit der
Aufhebung des Ausschlusses geht zwangsweise auch die Aufhebung des Zuschlags einher. Daher
ist die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020 ebenfalls aufzuheben. Die Sache
ist antragsgemäss zur erstmaligen Benotung des Angebots der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Nach dem Geschriebenen erweist sich die Beschwerde als begründet und ist vollumfänglich gutzu-
heissen.
8.
Anträge um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung des Ver-
bots des Vertragsschlusses
Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung vorsorglich zu er-
teilen. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen, keinen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzu-
schliessen, bis rechtsgültig über die vorliegende Beschwerde entschieden werde.72
Sowohl die beantragte vorsorgliche Massnahme als auch die aufschiebende Wirkung regeln als For-
men des einstweiligen Rechtsschutzes nur den vorläufigen Zustand während der Rechtshängigkeit
eines Verfahrens. Sie können daher nur für die Dauer des Beschwerdeverfahrens angeordnet wer-
den.73 Da vorliegend ein das Beschwerdeverfahren abschliessender Entscheid in der Sache ergeht,
sind das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme und die Frage der aufschiebenden


72 Beschwerde vom 15. Januar 2021, zu den Verfahrensanträgen Nr. 1 und 2, Rz. 15 ff., S. 6 f.
73 Daum/Rechsteiner, in: Herzog/Daum (Hrsg.), a.a.O., Art. 27 N. 1, Art. 68 N. 6


40/44
Wirkung gegenstandslos geworden und als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben
(vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG).
9.
Kosten
9.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 GebV74). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn
sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
9.2
Vorliegend unterliegt die Vorinstanz. Da sie als Vergabestelle naturgemäss in ihren Vermö-
gensinteressen betroffen ist, können ihr Verfahrenskosten auferlegt werden. Die Verfahrenskosten
sind pauschal auf CHF 1'200.00 festzulegen.
9.3
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der
Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar 400 bis
11'800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV75). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Par-
teikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG76). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des
Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar wird ge-
währt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger
und zeitraubender Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenma-
terial oder umfangreichem Briefwechsel oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren,
wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV).


74 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
BSG 154.21)
75 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV;
BSG 168.811)
76 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)


41/44
Es ist stets der Aufwand zu berücksichtigen, der zur Interessenwahrung objektiv betrachtet gerecht-
fertigt war; nach den Umständen nicht gebotener Aufwand führt zu einer Herabsetzung. Die Entschä-
digung nach KAG und PKV erlaubt keine eindeutige und arithmetisch exakte Festlegung des Hono-
rars, sondern räumt einen gewissen Ermessensspielraum ein. Die Behörde kann das als angemessen
erachtete Pauschalhonorar im Sinn einer Plausibilitätsprüfung durch den als gebotenen erachteten
Stundenaufwand teilen. Der Zeitaufwand war z.B. geringer, wenn die Anwältin bzw. der Anwalt meh-
rere im Wesentlichen gleichlautende Beschwerden einzureichen oder bereits die vorinstanzlichen Ver-
fahren geführt hatte, wenn sich bei der Interessenwahrung für die Beschwerdegegnerin in mehreren
vereinigten Verfahren beträchtliche Synergien ergaben oder wenn im Rechtsmittelverfahren weder ein
Beweisverfahren noch ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen war. Die Bedeutung der Sache für
die Partei ist nach objektiven Massstäben zu bewerten. Unter Umständen können beachtliche finan-
zielle oder wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtswinkel der Bedeutung der Sache eine Rolle
spielen, selbst wenn in einer Angelegenheit nicht bedeutende vermögensrechtliche Interessen im Sinn
der PKV zu wahren sind und ein entsprechender Zuschlag ausser Betracht fällt. Die Schwierigkeit des
Prozesses bestimmt massgeblich den gebotenen Zeitaufwand. Schwierigkeiten können in tatsächli-
cher Hinsicht bestehen (z.B. problematische, aufwendige Beweisführung), in der Rechtsanwendung
(z.B. komplexe Rechtslage oder reichhaltige, zum Teil widersprüchliche Rechtsprechung) oder im Ver-
halten der Gegenpartei. Dabei kann auch ins Gewicht fallen, ob die Sache der Behörde selbst Schwie-
rigkeiten bereitet hat.77
9.4
Beim vorliegenden Ausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Die Kostennote der
Vertreter der Beschwerdeführerin vom 22. April 2021 beläuft sich auf CHF 34'308.51 (Honorar:
CHF 31'857.30, Auslagen: CHF 22.45, Mehrwertsteuer: CHF 2'451.21).
Ein Zuschlag für die Wahrung bedeutender vermögensrechtlicher Interessen, wie ihn Art. 11 Abs. 2
PKV vorsieht, kommt vorliegend nicht in Frage, weil es in submissionsrechtlichen Streitigkeiten grund-
sätzlich nicht unmittelbar um vermögensrechtliche Interessen geht, zumal nicht das Zusprechen einer
bestimmten Geldsumme verlangt wird.78
Es ist fraglich, ob allenfalls ein Zuschlag nach Art. 9 PKV in Frage kommt. Vorliegend gestaltete sich
zumindest die Sachverhaltsermittlung aufgrund der Gehörsverletzung eher komplex, demgegenüber
stellten sich aber nicht übermässig komplexe rechtliche Fragen, welche die umfangreichen und teil-
weise unaufgeforderten Eingaben der Beschwerdeführerin unabdingbar machen würden. Vielmehr
wurden die gleichen Argumente mehrfach wiederholt und erscheinen die Eingaben der Beschwerde-
führerin über weiter Strecken als unnötig weitschweifig. Zudem verpasste es die Beschwerdeführerin


77 Herzog, in: Herzog/Daum (Hrsg.), a.a.O., Art. 104 N. 14 f., mit Hinweisen
78 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2016.291 vom 3. April 2017, E. 9.2.2 unter an-
deren mit Hinweis auf BVR 2005 S. 565


42/44
verpasste, ihr Akteneinsichtsgesuch bereits im Rahmen der Beschwerdeschrift zu stellen. Diesen Um-
ständen sowie der rechtlichen Schwierigkeit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache kann
daher mit einem Honorar im oberen Bereich des Rahmens von Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 PKV
Rechnung getragen werden. Nach dem Gesagten rechtfertigt sich daher ein Zuschlag nach Art. 9 PKV
nicht.
Die Beschwerdeführerin ist mehrwertsteuerpflichtig79 und kann deshalb die von ihren Rechtsvertretern
auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abzie-
hen. In solchen Fällen ist der Partei kein Aufwand für Mehrwertsteuer angefallen und deren Abgeltung
käme einer Überentschädigung gleich. Deshalb ist nach der Praxis des Verwaltungsgerichts bei der
Bestimmung des Parteiostenersatzes die Mehrwertsteuer nicht zu berücksichtigen.80
Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint daher ein Parteikostenersatz von CHF 9'000.00 zu-
züglich CHF 22.45 Auslagen, d.h. insgesamt CHF 9‘022.45 als angemessen. Die Vorinstanz hat der
Beschwerdeführerin den Parteikostenersatz nach Rechtskraft dieses Entscheides zu entschädigen.


79 Vgl. Unternehmens-Identifikationsnummer-Register (einsehbar unter: https://www.uid.admin.ch)
80 Vgl. BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde vom 15. Januar 2021 wird gutgeheissen
2.
Die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020 wird aufgehoben und
die Sache zur erstmaligen Benotung des Angebots der Beschwerdeführerin an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
3.
Die Verfahrensanträge der Beschwerde vom 15. Januar 2021 um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sowie um Anweisung der Vorinstanz, bis zum rechtsgültigen Ent-
scheid über die Beschwerde keinen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zu schlies-
sen, werden als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
4.
Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1'200.00, werden der Vorinstanz zur Bezah-
lung auferlegt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwach-
sen ist.
5.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Entscheides Par-
teikosten, festgesetzt auf CHF 9‘022.45 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
IV.
Eröffnung
‒ Beschwerdeführerin, per Einschreiben
‒ Vorinstanz, per Einschreiben

in Kopie zur Kenntnis:
‒
Zuschlagsempfängerin, per Einschreiben
Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektion
Pierre Alain Schnegg
Regierungsrat


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Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten wer-
den. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die
Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Ent-
scheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.