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Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Zuschlag


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Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
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Unsere Referenz: 2019.GEF.26946 / kr, stm
Beschwerdeentscheid vom 3. Februar 2020
in der Beschwerdesache

X.____
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt X.___

gegen

Y.____
Vorinstanz



betreffend Zuschlag im Vergabeverfahren Nr. [Vergabenummer] «Klinikinformations- und Steu-
erungssystem für die Y.___»
(Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2019)

Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
2019.GEF.26946


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I.
Sachverhalt
1.
Am 9. August 2019 hat die Y.___ (fortan: Vorinstanz) im offenen Verfahren das Beschaf-
fungsobjekt «Klinikinformations- und Steuerungssystem für die Y.___» (KISS) auf der Seite
www.simap.ch ausgeschrieben.1 Hiergegen hat die X.___ (fortan: Beschwerdeführerin) am
23. September 2019 bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) Be-
schwerde erhoben und den Abbruch des Ausschreibungsverfahrens verlangt. Das Rechtsamt der
GEF hat das Verfahren am 25. September 2019 an die Hand genommen. Vorsorgliche Massnah-
men zum Stopp des Ausschreibungsverfahrens wurden indessen keine angeordnet.
2.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 hat die Vorinstanz der Z.___ (fortan: Zuschlags-
empfängerin) den Zuschlag im Vergabeverfahren Nr. [Vergabenummer] «Klinikinformations- und
Steuerungssystem für die Y.___» erteilt.2 Die Erteilung des Zuschlags wurde am 11. Dezem-
ber 2019 auf der Seite www.simap.ch publiziert.3
3.
Gegen die Erteilung des Zuschlags hat die Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2019
bei der GEF Beschwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt:
1.
Es sei die Zuschlagsverfügung vom 11. Dezember 2019 gemäss simap Meldungsnummer
[Meldungsnummer] im Vergabeprojekt Nr. [Vergabeprojektnummer] an die Anbieterin Z.___
vollumfänglich aufzuheben.
2.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und damit der Vertragsschluss
zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu untersagen.
3.
Es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht, zusätzliche Mitwirkungsrechte und eine ange-
messene Frist zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde zu gewähren.
4.
Für den Fall, dass die Beschaffung weiterhin aktuell ist, sei die Beschwerdegegnerin anzuwei-
sen, ein Vergabeverfahren durchzuführen, das den gesetzlichen Vorgaben und Rahmenbedin-
gungen entspricht, und dabei insbesondere sachgerechte, nichtdiskriminierende und wettbe-
werbstaugliche Eignungskriterien zu verwenden.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin
4.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2019 hat das Rechtsamt, welches die Beschwerdever-
fahren für die GEF leitete,4 das Beschwerdeverfahren auf die Frage der Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin beschränkt.


1 Ausschreibung Simap vom 17. September 2019, "Klinikinformations- und Steuerungssystem für die Y.___" (Projektnum-
mer [Projektnummer]); Beschwerdebeilage 3
2 Vgl. Eingabe der Vorinstanz vom 20. Dezember 2019 im Verfahren 2019.GEF.1436
3 Vgl. Beschwerdebeilage 1
4 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Für-
sorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 31.12.2019)


3/16
5.
Aufgrund der Direktionsreform wird die GEF seit dem 1. Januar 2020 als Gesundheits-,
Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) bezeichnet.5 Die Instruktion der Beschwerdeverfahren er-
folgt nach wie vor durch das Rechtsamt (Art. 10 OrV GSI6).
6.
Mit Stellungnahme vom 9. Januar 2020 beantragt die Beschwerdeführerin was folgt:
1.
An den in der Beschwerde vom 20. Dezember 2019 gestellten Rechtsbegehren wird vollumfäng-
lich festgehalten.
2.
Auf die Beschwerde sei umgehend und vollständig einzutreten.
3.
Die aufschiebende Wirkung sei zu verfügen und anschliessend das Verfahren zu sistieren, bis
ein rechtskräftiger Entscheid im Beschwerdeverfahren gegen die Ausschreibung Referenz;
2019.GEF.1436 vorliegt.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
7.
Am 9. Januar 2020 hat die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht des Kantons
Bern Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die GSI erhoben.7
8.
Mit Stellungnahme vom 10. Januar 2020 beantragt die Vorinstanz was folgt:
1.
Auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten.
2.
Auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei nicht
einzutreten.
eventualiter
3.
Das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei zurückzu-
weisen, sollte wider Erwarten auf die Beschwerde eingetreten werden.
- unter Kostenfolge -
9.
Mit Beschwerdeentscheid vom 21. Januar 2020 ist die GSI nicht auf die Beschwerde vom
23. September 2019 gegen die Ausschreibung eingetreten.8
10.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 24. Januar 2020 hält die Beschwerdeführerin an den
in der Beschwerde vom 20. Dezember 2019 und in der Stellungnahme vom 9. Januar 2020 ge-
stellten Rechtsbegehren fest.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.


5 Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Dekrets vom 11. September 2019 über die Aufgaben der Direktionen und der Staatskanzlei
und die Direktionsbezeichnungen (ADSD; BSG 152.010)
6 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integra-
tionsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft seit 01.01.2020)
7 Verwaltungsgerichtsverfahren 100.2020.9
8 Vgl. Verfahrensakten des Beschwerdeverfahrens 2019.GEF.1436


4/16

II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
1.1
Allgemeines
Das ÖBG9 und die ÖBV10 enthalten verschiedene Vorschriften zur Rechtspflege und zum Beschwer-
deverfahren in Submissionsverfahren. Diese spezialgesetzliche Ordnung ist diesbezüglich abschlies-
send und erschöpfend und geht der allgemeine Regelung des VRPG11 vor. Lässt das ÖBG dagegen
Fragen des Beschwerdeverfahrens offen, greifen ergänzend die Bestimmungen des VRPG.12
1.2
Anfechtungsobjekt und Zuständigkeit
Angefochten ist die Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember 2019. Verfügungen be-
treffend den Zuschlag sind bei Erreichung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der
tieferen kommunalen Schwellenwerte bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates
mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG). Diese Schwellenwerte
sind vorliegend unbestrittenermassen erreicht (vgl. Anhang 2 der IVÖB). Die GSI ist damit als die in
der Sache zuständige Direktion zur Beurteilung der Beschwerde vom 20. Dezember 2019 zuständig
(Art. 62 Abs. 1 Bst. d VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG).
1.3
Rechtsanwendung
Die GSI wendet das Recht von Amtes wegen an und entscheidet in der Sache, wenn die Verfahrens-
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 20a VRPG).
1.4
Vollmacht
Der unterzeichnende Anwalt ist gehörig bevollmächtigt.13


9 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
10 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)
11 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
12 Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 2013,
N. 167
13 Vollmacht vom 17. September 2019, Beschwerdebeilage 3


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1.5
Form und Frist
Die Beschwerde wurde gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereicht.
1.6
Beschwerdelegitimation
1.6.1
Weder das Vergaberecht des Bundes noch die IVöB14 regeln, wer zur Anfechtung eines
Vergabeentscheids befugt ist. Die Frage beurteilt sich daher nach dem allgemeinen Verfahrens-
recht des Bundes bzw. nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht.15 Auf das vorlie-
gende Beschaffungsverfahren ist das kantonale Verfahrensrecht bzw. das VRPG anwendbar. Ge-
mäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, b) durch die angefochtene
Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat.
Es ist nicht Sache der Verwaltungs(justiz)behörden, über theoretisch mögliche Vorkommnisse o-
der abstrakte Rechtsfragen zu befinden. Auch gehört es nicht zu den «Jedermannsrechten», in
allen beliebigen Verfahren Beschwerde einreichen zu können. Das Einlegen eines Rechtsmittels
ist dementsprechend nur zulässig, wenn ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse vorliegt. Dieses
ist – als Prozessvoraussetzung – unter dem Titel «Beschwerdelegitimation» (Beschwerdebefug-
nis) von Amtes wegen zu prüfen.16
Das schutzwürdige Interesse weist drei unterschiedliche, innerlich jedoch untrennbar miteinander
verbundene Aspekte auf:
-
formelle Beschwer
-
materielle Beschwer
-
aktuelles und praktisches Interesse.
Die formelle Beschwer wird bejaht, wenn die beschwerdeführende Person am Verfahren vor der
Vorinstanz teilgenommen hat, ihren Anträgen aber nicht oder nicht vollumfänglich stattgegeben
wurde.17 Diesem Gedanken folgend ergibt sich für das Vergaberecht, dass bei Verfügungen, wel-


14 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2)
15 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf 2013, S. 641 f. Rz. 1296; BVR 2000 S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Jäger, a.a.O.,
S. 863
16 Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 2011, S. 161
17 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997,
Art. 65 N. 5; Müller, a.a.O., S. 163 ff.


6/16
che ihrer Natur gemäss keine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren einräumen, auf das Erfor-
dernis der formellen Beschwer verzichtet wird. Dies gilt nach der Rechtsprechung sowohl für die
öffentliche Ausschreibung als auch für die freihändige Vergabe.18
Die klassische Art, sich oberhalb der einschlägigen Schwellenwerte am Vergabeverfahren zu be-
teiligen, ist das Einreichen einer Offerte im offenen oder im selektiven Verfahren. Die nicht be-
rücksichtigten Anbieter sind wie die Zuschlagsempfängerin Verfügungsadressaten. Damit stellt
sich die Frage, ob auch der Umkehrschluss zwingend ist, wonach nicht legitimiert ist, wer keine
Offerte eingereicht hat.19
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Submissionsrecht zur Beschwerde gegen
den Zuschlag legitimiert, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat und damit
ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist; umstritten ist, ob die Beschwerdelegitimation
des unterlegenen Anbieters davon abhängt, ob er eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt
hätte. Ein praktisches Rechtsschutzinteresse kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt
werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Legitimiert kann deshalb nur
sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten hat; wer ein anderes Produkt offerieren will,
ist hingegen zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er
anstrebt. Ebenso wenig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte einzu-
reichen, dies aber nicht getan hat.20
Das Bundesverwaltungsgericht geht (wie zuvor die Rekurskommission) davon aus, dass in diesem
Fall zusätzlich zu prüfen ist, inwieweit es der Anbieterin allenfalls ausnahmsweise nicht zumutbar
war, ein Angebot einzureichen. Diese Argumentation hilft dem Beschwerdeführer jedoch dann
nicht, wenn sein Verhalten als Verzicht auf die Teilnahme am Verfahren beurteilt wird.21 Mit Urteil
vom 19. Mai 2011 hielt das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich Folgendes fest:
Im Beschaffungsrecht ergeben sich bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag
im offenen Verfahren keine Besonderheiten: Beschwerdeberechtigt ist in dieser Konstellation
grundsätzlich nur, wer sich durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren beteiligt
hat. Ähnlich wie eine Wahlverfügung wird der Zuschlag insoweit als Verwaltungsakt mit kehrseiti-
ger Wirkung (gegenüber den unterlegenen Anbietern) beschrieben, durch welchen formell be-
schwert wird, wessen Angebot keine Berücksichtigung fand. Demgegenüber zeichnet sich das
freihändige Verfahren dadurch aus, dass es nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird.
Am Auftrag interessierte Dritte erhalten in der Regel erst durch die Publikation des Zuschlages
Kenntnis von der Vergabe. Da für diese Dritte demnach gar keine Möglichkeit der Teilnahme am


18 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 642 Rz. 1297, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts
19 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 643 f. Rz. 1301, mit Hinweisen u.a. auf BGE 137 II 313, E. 3.3.1
20 BGE 137 II 313 E. 3.3.1 S. 320 f., mit Hinweisen
21 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 643 f. Rz. 1301, mit Hinweisen


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Verfahren bestand, kann der Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung im freihändigen Verfah-
ren nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen. Auch für die Anfechtung einer Ausschreibung
wird keine formelle Beschwer vorausgesetzt, weil in der Ausschreibung erst der Aufruf an die
Anbieter zu sehen ist, sich als Verfahrensbeteiligte zu konstituieren.22
Selbst wenn ausnahmsweise bei der Anfechtung eines Zuschlages im offenen Verfahren auf die
tatsächliche Teilnahme am Vergabeverfahren verzichtet werden kann, so muss die Beschwerde-
führerin, welche keine Offerte eingereicht hat, jedenfalls ein Interesse an der Ausführung des kon-
kreten Auftrags glaubhaft machen. Ein Anbieter, der sich ausserstande sieht zu offerieren, hat
namentlich klar zu kommunizieren, dass er so behandelt werden möchte, wie wenn er offeriert
hätte. Denn ist das Verhalten eines potentiellen Anbieters als Verzicht auf die Teilnahme am Ver-
fahren zu interpretieren, verliert er damit die Legitimation auch dann, wenn diese nicht schon auf-
grund der fehlenden Offerte zu verneinen ist.23
1.6.2
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich ihre Beschwerdelegitimation daraus,
dass sie Anbieterin von Klinikinformations- und Steuerungssystemen sei und das zurzeit bei der
Vorinstanz genutzte Klinikinformationssystem (i-pdos) von ihr vertrieben und lizenziert worden sei.
Sie hätte als Anbieterin grundsätzlich gute Chancen auf den Zuschlag, sofern das Verfahren
rechtskonform durchgeführt worden wäre. Daher sei sie durch dieses Ausschreibungsverfahren
und den nun erfolgten Zuschlag besonders berührt und in ihren schutzwürdigen Interessen betrof-
fen (vgl. Art. 12 VRPG).24 Bezüglich der formellen, aber verzichtbaren Beschwer bei der Be-
schwerdelegitimation könne angemerkt werden, dass sie am Verfahren teilgenommen habe: Sie
habe nachweisbar die Ausschreibungsunterlagen analysiert, auf die potentiell rechtswidrigen Aus-
schreibungsbedingungen im Rahmen der Fragerunde hingewiesen und schliesslich aufgrund der
Antworten der Vergabestelle auf eine sinnlose Offerteinreichung verzichtet und umgehend die
Ausschreibung angefochten. Dies sei so klar und aktenkundig, dass das hier nicht explizit hätte
wiederholt werden müssen, sondern sich durch das Studium eben dieser Verfahrensakten sehr
leicht erschliessen lasse. Dass eine Offerteinreichung sinnlos gewesen wäre, zeige sich am Bei-
spiel der W.___, welche als einzige Anbieterin neben Z.___ doch noch ein Angebot eingereicht
habe und – wie vorausgesagt – aufgrund der auf Z.___ zugeschnittenen Eignungs- und Muss-
Kriterien ausgeschlossen worden sei. Zusätzlich ergebe sich die Beschwerdelegitimation aus der
Rechtsverweigerung der Beschwerdeinstanz im ersten Beschwerdeverfahren gegen die Aus-
schreibung. Die Beschwerdeführerin müsse die Möglichkeit haben, sich gegen den widerrechtli-
chen Zuschlag der Vorinstanz, welcher erst durch die Rechtsverweigerung der Beschwer-
deinstanz möglich geworden sei, rechtlich zur Wehr zu setzen. Damit habe die Beschwerdeinstanz


22 Urteil (Bundesverwaltungsgericht) B-2197/2011 vom 19. Mai 2011, E. 4.1, mit Hinweisen
23 Urteil (Bundesverwaltungsgericht) B-2197/2011 vom 19. Mai 2011, E. 4.5, mit Hinweisen
24 Beschwerde vom 20. Dezember 2019, S. 3, Rz. 3 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2020,
S. 2 f.


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selbst eine Beschwer geschaffen, welche die Beschwerdelegitimation zwingend begründe. Dazu
gebe es wohl weder eine Fundstelle in einem Verfahrensgesetz noch habe je ein Gericht in der
Schweiz ein derartiges Verhalten beurteilen müssen. Diverse juristische Grundsätze würden durch
das Vorgehen der Beschwerdeinstanz missachtet: Der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfah-
ren, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der Rechtsverweigerung, das Willkürverbot.
Damit seien nur die Wichtigsten genannt.25
1.6.3
Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, Anbieter, welche kein Angebot eingereicht hät-
ten, seien grundsätzlich nicht zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert, da diese Anbieter nicht
an dem der anzufechtenden Verfügung vorausgehenden Verfahren teilgenommen hätten. Auch
die in Art. 65 Abs. 1 Bst. a VRPG genannte weitere Alternative, wonach zur Beschwerde legitimiert
sei, wer keine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren gehabt habe, sei vorliegend nicht anwend-
bar. Diese Regelung sei für solche Fälle gedacht, in denen einer Partei in einem Verfahren, an
welchem sie sich habe beteiligen wollen, explizit die Parteirechte verweigert worden seien. Nur
bei der Anfechtung der Ausschreibung und der Anfechtung des Zuschlags im Fall der freihändigen
Vergabe könne vom Erfordernis der formellen Beschwer als Voraussetzung für die Beschwerde-
legitimation abgesehen werden. Der Grund für diese Ausnahmen liege darin, dass dem Anfech-
tungsobjekt (Ausschreibung bzw. freihändiger Zuschlag) kein Verfahren vorausgegangen sei, an
welchem sich Anbieter hätten beteiligen können. Für die Anfechtung des Zuschlags in einem of-
fenen Verfahren, wie es vorliegend die Vorinstanz durchgeführt habe, gebe es dagegen keine
Ausnahme vom Erfordernis der formellen Beschwer, weshalb davon auszugehen sei, dass die
Beschwerdeführerin mangels Einreichung eines Angebots weder legitimiert noch durch den Zu-
schlagsentscheid formell beschwert sei.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie früher der Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen werde ausnahmsweise einem Anbieter
die Einreichung eines Angebots nicht zugemutet, wenn ein Anbieter, der sich im offenen Verfahren
ausserstande sehe, ein Angebot einzureichen, gegenüber der Vergabestelle klar kommuniziert
habe, dass er so behandelt werden möchte, wie wenn er offeriert hätte. Solche Ausnahmefälle
seien jedoch nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. In keinem Fall in Frage komme hinge-
gen die Beschwerde gegen einen Zuschlag durch einen Anbieter, der darauf verzichtet habe, ein
Angebot einzureichen bzw. am Vergabeverfahren teilzunehmen.
Das Gesagte werde bestätigt durch ein einzelrichterliches Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 17. Juli 201826, worin die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Anfechtung eines im offe-
nen Verfahren erteilten Zuschlags mit der Begründung abgelehnt werde, dass nur Anbieter, die


25 Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2020, S. 2-4
26 Urteil (Einzelrichter) B-3972/2018 S. 3 f.


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ein Angebot eingereicht hätten, beschwerdelegitimiert seien. Das Bundesgericht sei im Übrigen
auf eine Beschwerde gegen dieses Urteil mit Entscheid vom 7. Januar 2019 nicht eingetreten.
Die gemäss dieser Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen für die Bejahung der Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin seien vorliegend nicht erfüllt. In dem als Beilage 5
zur Beschwerde eingereichten Schreiben an die Vorinstanz vom 20. September 2019 habe die
Beschwerdeführerin klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie durch die Vor-
instanz nicht so behandelt werden wolle, als ob sie ein Angebot eingereicht hätte. Die Beschwer-
deführerin habe mithin auf die Einreichung eines Angebots und die Beteiligung am Vergabever-
fahren verzichtet. Dies werde bestätigt durch die Ausführungen in Kap. II.A. Rz. 4 der vorliegenden
Beschwerde.
Sodann habe es die Beschwerdeführerin versäumt, in dem von ihr mit Beschwerde vom 23. Sep-
tember 2019 angestossenen Beschwerdeverfahren gegen die Ausschreibung geeignete vorsorg-
liche Massnahmen zu beantragen, welche den Fortgang des Beschaffungsverfahrens und die Er-
teilung des Zuschlags bis zum Entscheid über die Beschwerde gegen die Ausschreibung aufge-
schoben hätten. Diese Versäumnisse könnten nicht als Ausnahmegründe für das Vorliegen der
Beschwerdelegitimation herangezogen werden. Es wäre geradezu stossend, wenn die Beschwer-
deführerin befugt wäre, den Zuschlag anzufechten, um so ihre Versäumnisse im Beschwerdever-
fahren gegen die Ausschreibung zu korrigieren.
Zusammenfassend fehle der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Beschwerde gegen die Zu-
schlagsverfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2019. Es fehle sowohl an der formellen Be-
schwer der Beschwerdeführerin, da sie sich am Verfahren mangels Einreichung eines Angebots
nicht beteiligt habe, als auch an den Voraussetzungen für die in der Rechtsprechung formulierte
ausnahmsweise Zulässigkeit einer Beschwerde ohne Einreichung eines Angebots. Auf die Be-
schwerde sei somit nicht einzutreten.27
1.6.4
Mit unaufgeforderter Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 24. Januar 2020 be-
gründet die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdelegitimation wie folgt:
Sie habe als Anbieterin von Klinikinformations- und Steuerungssystemen am Ausschreibungsver-
fahren teilgenommen, indem sie die Ausschreibungsunterlagen beschafft und im Detail analysiert
habe, indem sie an beiden Fragerunden aktiv teilgenommen und durch ihre Fragen der Vergabe-
stelle ermöglicht habe, die diskriminierenden Ausschreibungsbedingungen diskriminierungsfrei
auszulegen oder zu präzisieren und indem sie die vergaberechtsrechtswidrigen Ausschreibungs-
unterlagen umgehend an die Fragerunde angefochten habe. Bei vergaberechtskonformer Durch-


27 Stellungnahme vom 10. Januar 2020


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führung des Ausschreibungsverfahrens hätte die Beschwerdeführerin ein Angebot mit sehr gros-
ser Chance auf den Zuschlag einreichen können. Daher sei sie durch das vergaberechtswidrige
Verfahren und den vergaberechtswidrigen Zuschlag besonders berührt. Sie habe ein durch die
Wirtschaftsfreiheit geschütztes und einem Hauptzweck des Vergaberechts (der Förderung des
wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern) entsprechendes, rechtlich geschütztes Interesse an
der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Daher habe sie ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des vergaberechtswidrigen Zuschlags als Voraussetzung für die erneute Durchführung
eines vergaberechtskonformen Ausschreibungsverfahrens. Zusätzlich ergebe sich ihre Beschwer-
delegitimation durch die Rechtsverweigerung und der damit einhergehenden, durch die Beschwer-
deinstanz verursachten Beschwer im Beschwerdeverfahren gegen die Ausschreibung.
Bei der Beurteilung der Legitimation in den von der Vorinstanz zitierten Entscheiden sei es im
Wesentlichen um die Entwicklung von Kriterien zur Verhinderung einer Popularbeschwerde ge-
gangen. Die Rechtsprechung sei daher am Beispiel von Freihandvergaben entwickelt worden,
liefere aber auch vorliegend die entscheidenden Hinweise. So sei die Einreichung einer Offerte
nur eine von mehreren Möglichkeiten, um die Teilnahme am Verfahren nachzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin habe eine dieser anderen Möglichkeiten wahrgenommen. Die fehlende Akzep-
tierung dieses Nachweises von einer Beschwerdeinstanz hätte zur Folge, dass eine Anbieterin in
jedem Fall ein quasi pro forma Angebot einreichen müsste, um die Voraussetzung für die Be-
schwerdelegitimation zu erfüllen, dies auch in vergaberechtswidrigen Verfahren ohne Aussicht auf
einen Zuschlag (wie vorliegend). Dies wäre ein Paradebeispiel für verbotenen, überspitzten For-
malismus der Beschwerdeinstanz. Zudem wäre dadurch auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz
verletzt.
Die in der Rechtsprechung zur Freihandvergabe entwickelten Grundsätze und Kriterien würden
die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin auch ohne Teilnahme am Verfahren begrün-
den. So werde in der Rechtsprechung und in der Literatur die materielle Beschwer und damit die
Legitimation bei Beschwerden gegen Freihandvergaben davon abhängig gemacht, dass es sich
bei den Beschwerdeführenden um «potentielle Anbieter» der nachgefragten Leistung handle. Die
Beschwerdeführenden müssten darlegen, dass sie die technische, wirtschaftliche und finanzielle
Fähigkeit gehabt hätten, die fragliche Vergabe auszuführen. Diesen Nachweis habe die Be-
schwerdeführerin erbracht.
Zudem interessiere vorliegend die zur sogenannten Konkurrentenbeschwerde entwickelte Praxis
und Lehre. Danach sei für die Beurteilung der Legitimation massgebend, ob die Beschwerdefüh-
renden hinsichtlich der konkret nachgefragten Leistung auf dem Markt als Konkurrenten der Zu-
schlagsempfängerin anzusehen seien, das heisst, ob sie als Anbieterinnen der von der Vergabe-


11/16
stelle nachgefragten Leistung auf dem Markt auftreten und geltend machen würden, diese Leis-
tung für die Vergabestelle erbringen zu wollen. Auch diese Voraussetzung sei bei der Beschwer-
deführerin zweifellos gegeben.
Ebenso wie die Legitimation eines Beschwerdeführers bei der Anfechtung einer Ausschreibung
wegen diskriminierender technischer Spezifikationen zu bejahen sei, soweit er darzulegen ver-
möge, dass er mit seinem (die vorgegebenen technischen Spezifikationen gerade nicht erfüllen-
den) Produkt funktional dieselbe Leistung erbringen könne, müsse für die Beschwerdelegitimation
gegen eine Freihandvergabe ausreichen, wenn der Beschwerdeführer aufzuzeigen vermöge,
dass er Willens und in der Lage sei, mit seinen Produkten beziehungsweise mit den von ihm
angebotenen Dienstleistungen das hinter der Nachfrage der Vergabestelle stehende Bedürfnis zu
befriedigen. Auch diese Voraussetzung sei bei der Beschwerdeführerin zweifellos gegeben.
Zusammenfassend sei die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin auch nach den für die
Freihandvergabe entwickelten Grundsätzen, bei analoger Anwendung auf dieses Verfahren, ge-
geben.
Die Interpretation der Vorinstanz bezüglich des «endgültigen Verzichts» der Beschwerdeführerin,
ein Angebot einzureichen und nur die Ausschreibung anzufechten, sei unzutreffend. Selbstredend
sei die Ausschreibung mit dem Ziel angefochten worden, in einer vergaberechtskonformen Aus-
schreibung ein Angebot einzureichen. Es wäre Sache der Beschwerdeinstanz gewesen, das Ver-
fahren zu leiten und innert nützlicher Frist einen Entscheid zu treffen sowie bis zu diesem Zeitpunkt
die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen zu verfügen. Die Versäumnisse müsse sich die Be-
schwerdeinstanz vorwerfen lassen.28
1.6.5
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen kein Angebot eingereicht
und sich damit nicht am Verfahren beteiligt, obschon sie als Erbringerin von Dienstleistungen in
der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik29 und Anbieterin von Klinikinfor-
mations- und Steuerungssystemen dazu ohne weiteres die Möglichkeit gehabt hätte. Damit fehlt
es an ihrer formellen Beschwer und sie ist grundsätzlich nicht beschwerdeberechtigt.
Um ausnahmsweise bei der Anfechtung des Zuschlages im offenen Verfahren auf die tatsächliche
Teilnahme am Vergabeverfahren verzichten zu können, muss die Beschwerdeführerin, welche
keine Offerte eingereicht hat, ein Interesse an der Ausführung des konkreten Auftrags glaubhaft
machen. Diese Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin klar kommuniziert


28 Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 24. Januar 2020
29 Vgl. Zweckumschreibung gemäss Handelsregisterauszug


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hat, dass sie so behandelt werden möchte, wie wenn sie offeriert hätte. Ist ihr Verhalten demge-
genüber als Verzicht zu werten, verliert sie ihre Legitimation auch dann, wenn diese nicht schon
aufgrund der fehlenden Offerte zu verneinen ist.
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin, wie die nachfolgend aufgeführten Zitate belegen, mehr-
fach und ausdrücklich erklärt, von der Teilnahme an der Ausschreibung und der Einreichung eines
Angebots abzusehen, weil sie die Ausschreibung vom 9. August 2019 als rechtswidrig und eine
Offerteinreichung als sinnlos erachtet:
«Wir haben Ihre Submission «Klinikinformations- und Steuerungssystem (KISS)» geprüft und teilen
Ihnen mit, dass die X.___ an Ihrer Ausschreibung nicht partizipieren kann. Aus unserer Sicht liegen
dieser Submission nicht sachgerechte Eignungs- und Bewertungskriterien zugrunde. Damit werden
sowohl die X.___ als auch ein Grossteil anderer Anbieter diskriminiert. Diese Ausschreibung ist somit
nicht rechtskonform und die X.___ wird dagegen rekurrieren.»30
«Aufgrund der Analyse der Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdeführerin sich entschlos-
sen, nicht an der KISS-Ausschreibung teilzunehmen und deren Abbruch mittels einer Beschwerde
zu verlangen. Dies wurde der Beschwerdegegnerin mitgeteilt.»31
«Bezüglich der in der Verfügung umschriebenen formellen, aber verzichtbaren Beschwer bei der
Beschwerdelegitimation kann angemerkt werden, dass die Beschwerdeführerin am Verfahren teil-
genommen: Sie hat nachweisbar die Ausschreibungsunterlagen analysiert, auf die potentiell rechts-
widrigen Ausschreibungsbedingungen im Rahmen der Fragerunde hingewiesen und schliesslich
aufgrund der Antworten der Vergabestelle auf eine sinnlose Offerteinreichung verzichtet und umge-
hend die Ausschreibung angefochten. Dies ist so klar und aktenkundig, dass das hier nicht explizit
hätte wiederholt werden müssen, sondern sich durch das Studium eben dieser Verfahrensakten sehr
leicht erschliessen lässt.»32
Diese expliziten Äusserungen sind als Verzicht auf die Einreichung eines Angebotes zu werten.
Sie können nicht dahingehend verstanden werden, als dass die Beschwerdeführerin trotz unter-
lassener Einreichung einer Offerte im vorliegenden Verfahren wie eine Anbieterin hätte behandelt
werden wollen. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin versucht, mit (verspäteter) Beschwerde vom
23. September 2019 den Abbruch des vorliegenden Verfahrens und die Neuauflage der Aus-
schreibung zu erreichen. Erst im Rahmen dieser neuen Ausschreibung hätte die Beschwerdefüh-
rerin allenfalls ein Angebot eingereicht.


30 Beschwerdeverfahren 2019.GEF.1436, Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. September 2019 an die Vor-
instanz (Beschwerdebeilage 6) S. 1 Abs. 1 und 2
31 Beschwerdeverfahren 2019.GEF.1436, Beschwerde vom 23. September 2019, S. 6 Ziff. 4
32 Stellungnahme vom 10. Januar 2020, S. 3 zweitletzter Absatz


13/16
Da der Beschwerdeführerin die Einreichung einer Offerte durchaus möglich und zumutbar gewe-
sen wäre, ist ihr Verhalten als klarer und endgültiger Verzicht auf den Status als interessierte und
damit durch den Zuschlag formell beschwerte Anbieterin im vorliegenden Verfahren zu werten.
Daher ist sie nicht legitimiert, den Zuschlag anzufechten.
1.6.6
Betreffend der von der Beschwerdeführerin zusätzlich vorgebrachten Argumente ist im
Einzelnen folgendes festzuhalten:
-
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, auf die formelle Beschwer bei der Beschwer-
delegitimation könne verzichtet werden, ist festzuhalten, dass im Vergaberecht nur bei Ver-
fügungen, welche ihrer Natur gemäss keine Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren einräu-
men, auf das Erfordernis der formellen Beschwer verzichtet wird. Die Erteilung des Zu-
schlags im offenen Vergabeverfahren gehört nicht zu diesen Verfahren, weshalb vorliegend
nicht auf das Erfordernis der formellen Beschwer verzichtet werden kann.
-
Soweit die Beschwerdeführerin (sinngemäss) geltend macht, sie habe am Verfahren teilge-
nommen und sei formell beschwert durch die Beschaffung und Analyse der Ausschreibungs-
unterlagen, aktive Teilnahme an den Fragerunden und Ermöglichung einer diskriminierungs-
freien Auslegung oder Präzision der Ausschreibungsunterlagen sowie Verzicht auf eine Of-
ferteinreichung und Anfechtung der Ausschreibung, ist Folgendes festzuhalten: Die Beteili-
gung am (offenen oder im selektiven) Vergabeverfahren erfolgt durch das Einreichen einer
Offerte. Die für die Bejahung der Beschwerdelegitimation vorausgesetzte formelle Beschwer
besteht darin, dass ein Verfügungsadressat mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen ist
und dadurch durch die angefochtene Verfügung (formell) beschwert ist (vgl. Erwägung 1.6.1
hievor). Das von der Beschwerdeführerin dargelegte Verhalten erfüllt die Voraussetzungen
der Teilnahme am Verfahren bzw. der formellen Beschwer nicht und ist für die Begründung
der Beschwerdelegitimation unbehelflich.
-
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Beschwerdeinstanz habe mit ihrer
Rechtsverweigerung im ersten Beschwerdeverfahren selbst eine Beschwer geschaffen, wel-
che die Beschwerdelegitimation zwingend begründe, ist Folgendes festzuhalten: Vorab ist
nicht ersichtlich, worin die Rechtsverweigerung der Beschwerdeinstanz bestehen soll. So-
dann hatte das mit Beschwerde vom 23. September 2019 angehobene Verfahren
2019.GEF.1436 die Rechtsmässigkeit der Ausschreibung der Vorinstanz vom 9. August
2019 zum Gegenstand. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Instruktionsverfü-
gung vom 25. September 2019 ist die Beschwerdeinstanz mangels Rechtsschutzinteresses
nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
eingetreten. Andere vorsorgliche Massnahmen hatte diese nicht beantragt. Aufgrund des
mutmasslichen Verfahrensausgangs erwiesen sich die Anordnung vorsorglicher Massnah-
men von Amtes wegen nicht als angezeigt. Mit Beschwerdeentscheid vom 21. Januar 2020


14/16
ist die GSI insbesondere wegen Nichteinhaltung der Rechtsmittelfrist nicht auf die Be-
schwerde vom 23. September 2019 eingetreten. Um die Erteilung des Zuschlags während
der Dauer des Beschwerdeverfahrens zu verhindern, hätte die Beschwerdeführerin dem-
nach entsprechende vorsorgliche Massnahmen, wie etwa die Anordnung eines Verbots der
Zuschlagserteilung bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens, beantragen und begrün-
den müssen. Ohne Anordnung einer vorsorglichen Massnahme stand es der Vorinstanz frei,
jederzeit den Zuschlag zu erteilen. Daran hätte auch ein früherer Entscheid der Beschwer-
deinstanz nichts geändert. Demnach ist die Geltendmachung einer angeblichen Rechtsver-
weigerung der Beschwerdeinstanz für die Begründung der Beschwerdelegitimation unbehel-
flich. Vielmehr hat es die Beschwerdeführerin selbst zu verantworten, dass die Vorinstanz
den Zuschlag erteilen durfte.
-
Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf die analoge Anwendbarkeit der Lehre
und Rechtsprechung zur Legitimation der Beschwerde gegen den Zuschlag im freihändigen
Vergabeverfahren beruft, ist Folgendes festzuhalten: Vorab ist nicht ersichtlich und wird von
der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, weshalb die für das freihändige Vergabever-
fahren entwickelten Grundsätze analog auf das offene Vergabeverfahren angewandt werden
sollen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stehen massgebende Unter-
schiede zwischen dem freihändigen und dem offenen Vergabeverfahren einer analogen An-
wendung der für die jeweilige Beschwerdelegitimation entwickelten Grundsätze entgegen.
Insbesondere fehlt es bei der freihändigen Vergabe an einem Verfahren, an dem sich die
Beschwerdeführenden hätten beteiligen können, weshalb dort auf das Erfordernis der for-
mellen Beschwer verzichtet wird. Im Gegensatz dazu kann sich jeder geeignete Anbieter am
offenen Verfahren beteiligen, indem er eine Offerte einreicht. Somit ist auch die Berufung der
Beschwerdeführerin auf die im freihändigen Verfahren entwickelten Grundsätze zur Be-
schwerdelegitimation unbehelflich.
1.6.7
Aus diesen Gründen ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu vernei-
nen und auf die Beschwerde vom 20. Dezember 2019 ist nicht einzutreten.

2.
Aufschiebende Wirkung und Sistierung
Mit vorliegendem Entscheid in der Hauptsache erübrigt sich die Beurteilung der Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung33 sowie um Sistierung des vorliegenden Verfahrens
(Rechtsbegehren Nr. 3).


33 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2016.142 vom 20. September 2016, E. 7, vgl. zudem
BVR 2012 S. 314 E. 5.4.


15/16
3.
Kosten
3.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 GebV34). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Wird auf eine Be-
schwerde nicht eingetreten, oder wird ein Verfahren gegenstandslos oder durch Vergleich, Abstand
oder Unterziehung erledigt, so kann die Gebühr angemessen reduziert oder es kann ganz auf sie
verzichtet werden (Art. 21 Abs. 1 GebV).
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Die Verfahrenskosten, vorliegend pau-
schal festgesetzt auf CHF 1’200.00 (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GebV), sind daher der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
3.2
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben
verfügen, haben im Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz
(Art. 104 Abs. 4 i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Par-
teientschädigung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt
werden können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in denen die
unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren Gründen anficht
(querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Vor-
liegend ist kein Grund ersichtlich, weshalb von dieser Regel abgewichen werden sollte. Ausserdem ist
die Vorinstanz nicht berufsmässig vertreten. Es sind daher keine Parteikosten zu sprechen.




34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
BSG 154.21)


16/16
III.
Entscheid
1.
Auf die Beschwerde vom 20. Dezember 2019 wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1’200.00, werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides.
3.
Parteikosten werden keine gesprochen.
IV.
Eröffnung
‒ RA X.___, z. Hd. der Beschwerdeführerin, per Einschreiben
‒ Vorinstanz, per Einschreiben


Der Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektor
Pierre Alain Schnegg
Regierungsrat








Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 10 Tagen seit Eröffnung schriftlich beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Beschwerde ist mindestens in
3 Exemplaren einzureichen und muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung
sowie eine Unterschrift enthalten; greifbare Beweismittel sind beizulegen.