be_direktionen · 2019.GEF.1436 · 2020-01-21 · de
Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Ausschreibung


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Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
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Referenz: 2019.GEF.1436 / kr, stm
Beschwerdeentscheid vom 21. Januar 2020

in der Beschwerdesache

X.____
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt X.___

gegen

Y.____
Vorinstanz


betreffend Ausschreibung des Klinikinformations- und Steuerungssystem (KISS) der Y.___ (Projekt-
nummer A.___)
(Verfügung der Vorinstanz vom 9. August 2019)



Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
2019.GEF.1436


2/19
I.
Sachverhalt
1.
Am 9. August 2019 hat die Y.___ (fortan: Vorinstanz) das Beschaffungsobjekt «Klinikin-
formations- und Steuerungssystem für die Y.___» (KISS) im offenen Verfahren auf der Seite
www.simap.ch ausgeschrieben (Projektnummer A.___).1
2.
Mit Beschwerde vom 23. September 2019 hat sich die X.___ (fortan: Beschwerdeführe-
rin) an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern(GEF) gewandt und folgende
Anträge gestellt.
1.
Das Ausschreibungsverfahren sei abzubrechen.
2.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Für den Fall, dass die Beschaffung weiterhin aktuell ist, sei die Beschwerdegegnerin anzuwei-
sen, ein Vergabeverfahren durchzuführen, dass [sic!] den gesetzlichen Vorgaben und Rahmen-
bedingungen entspricht und dabei insbesondere sachgerechte, nichtdiskriminierende und wett-
bewerbstaugliche Eignungskriterien zu verwenden.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin.
3.
Mit Verfügung vom 25. September 2019 ist das Rechtsamt, welches die Beschwerdever-
fahren für die GEF leitete,2 nicht auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde eingetreten, da vorliegend der Suspensiveffekt wie bei sog. Negativverfügungen
nichts bewirke und es demzufolge an einem schutzwürdigen Interesse fehle. Überdies hat das
Rechtsamt das Beschwerdeverfahren auf die Rechtzeitigkeit der Beschwerde beschränkt.
4.
Mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2019 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, da diese nicht innert der gesetzlichen Beschwerdefrist erhoben worden sei.
5.
Mit Vernehmlassung vom 7. Oktober 2019 beantragt die Beschwerdeführerin die Durch-
führung des Beschwerdeverfahrens ohne Beschränkungen, die Vornahme der erforderlichen Un-
tersuchungen und die Gutheissung der in der Beschwerde gestellten Anträge.
6.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 hat die Vorinstanz den Antrag auf Abschreibung
des vorliegenden Verfahrens gestellt.


1 Ausschreibung Simap vom 17. September 2019, «Klinikinformations- und Steuerungssystem für die Y.___»; Beschwer-
debeilage 1
2 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Für-
sorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 31.12.2019)


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7.
Aufgrund der Direktionsreform wird die Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) seit
dem 1. Januar 2020 als Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) bezeichnet.3 Die
Instruktion der Beschwerdeverfahren erfolgt nach wie vor durch das Rechtsamt (Art. 10 OrV GSI4).
8.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 9. Januar 2020 hat die Beschwerdeführerin fol-
gende Rechtsbegehren gestellt:
1. Der Antrag auf Abschreibung des Beschwerdeverfahren [sic!] sei abzuweisen.
2. Es sei die sofortige Aufhebung des Zuschlags als vorsorgliche Massnahme anzuordnen.
3. Die Rechtswidrigkeit des Ausschreibungsverfahrens sei durch die Beschwerdeinstanz endlich fest-
zustellen.
4. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
5. Die bisherigen, durch die nicht zielführende Verfahrensführung unnötigerweise zusätzlich entstan-
denen Kosten der Beschwerdeführerin (interne Kosten und Anwaltskosten im Beschwerdeverfahren)
sind, sofern sie nicht der Vorinstanz auferlegt werden können, aufgrund der Staatshaftung durch die
Beschwerdeinstanz selbst zu entschädigen.
9.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2020 hat das Rechtsamt der GSI den Antrag der Vor-
instanz vom 20. Dezember 2019 auf Abschreibung des Verfahrens abgewiesen. Auf den Antrag
der Beschwerdeführerin, es sei die sofortige Aufhebung des Zuschlags als vorsorgliche Mass-
nahme anzuordnen (Rechtsbegehren 2) ist das Rechtsamt nicht eingetreten.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Die GEF wendet das Recht von Amtes wegen an und entscheidet in der Sache, wenn die Verfahrens-
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 20a VRPG5).


3 Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Dekrets vom 11. September 2019 über die Aufgaben der Direktionen und der Staatskanzlei
und die Direktionsbezeichnungen (ADSD; BSG 152.010)
4 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integra-
tionsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft seit 01.01.2020)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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1.1
Anfechtungsobjekt
Angefochten ist die Ausschreibung der Vorinstanz vom 9. August 2019. Die Ausschreibung des Auf-
trags gilt gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVÖB6 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG7 als selbstständig anfecht-
bare Verfügung, wenn die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen
Schwellenwerte erreicht werden. Diese Schwellenwerte sind vorliegend unbestrittenermassen erreicht
(vgl. Anhang 2 der IVÖB), weswegen die Ausschreibung vom 9. August 2019 als selbstständig an-
fechtbare Verfügung gilt.
1.2
Zuständigkeit
Die Ausschreibung der Vorinstanz vom 9. August 2019 ist bei der GEF als der in der Sache zuständi-
gen Direktion anfechtbar (Art. 62 Abs. 1 Bst. d VRPG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Somit ist die
GEF zur Beurteilung der Beschwerde vom 23. September 2019 zuständig.
1.3
Beschwerdelegitimation
Die Beschwerdeführerin hätte als Erbringerin von Dienstleistungen in der automatischen Datenverar-
beitung und Informationstechnik8 und Anbieterin von Klinikinformations- und Steuerungssystemen
(KISS)9 ein Angebot einreichen können und damit grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag gehabt.
Damit ist sie durch die Ausschreibung vom 9. August 2019 besonders berührt und hat ein schutzwür-
diges Interesse an deren Abbruch oder Änderung. Sie ist somit zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65
VRPG).
1.4
Vollmacht
Der unterzeichnende Anwalt ist gehörig bevollmächtigt.10
1.5
Staatshaftungsbegehren
Die Beschwerdeführerin fordert, dass die durch die «nicht zielführende Verfahrensführung» unnötiger-
weise zusätzlich entstandenen Kosten (interne Kosten und Anwaltskosten im Beschwerdeverfahren),
sofern sie nicht der Vorinstanz auferlegt werden könnten, aufgrund der Staatshaftung durch die Be-
schwerdeinstanz selbst zu entschädigen seien.11 Damit verlangt sie sinngemäss Schadensersatz.
Die Forderung von Schadenersatz muss im Staatshaftungsverfahren nach Art. 100 ff. PG12 geltend
gemacht werden. Gemäss Art. 104 Abs. 2 PG sind Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung


6 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2)
7 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
8 Vgl. Zweckumschreibung gemäss Handelsregisterauszug
9 Vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 3
10 Vollmacht vom 17. September 2019, Beschwerdebeilage 3
11 Vgl. Rechtsbegehren 5 der unaufgeforderten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2020
12 Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01)


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der zuständigen Direktion schriftlich, begründet und im Doppel einzureichen. Auf das Staatshaftungs-
begehren vom 9. Januar 2020 ist somit im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht
einzutreten.
1.6
Frist
1.6.1
Verfügungen der Vorinstanz können mit Beschwerde innert 10 Tagen seit Eröffnung bei
der GEF angefochten werden (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 67 VRPG).
Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis ist ein Anbieter, welcher in der Ausschreibung eines
Auftrags eine Unregelmässigkeit erblickt, verpflichtet, unverzüglich den Richter anzurufen, sofern die
Unregelmässigkeit bei gebotener Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre, ansonsten die entspre-
chende Rüge in einem späteren Rechtsmittelverfahren als verwirkt anzusehen ist.13 Bei einem Be-
schwerdeverzicht kann die Ausschreibung des Auftrags nicht mehr im Rahmen der Zuschlagsverfü-
gung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten
in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholun-
gen eines ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagsentscheids wegen Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden.14 Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum (inter)kantonalen Vergaberecht gehören zur Ausschreibung auch die Unterlagen, die zu-
sammen mit der Ausschreibung abgegeben werden. Die Rügeobliegenheit und der Ausschluss dieser
Rügen in einem späteren Verfahrensstadium (Verwirkungsfolge) gelten allerdings nur für Unregelmäs-
sigkeiten, welche die Parteien tatsächlich festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hät-
ten feststellen müssen.15 Konnte die Ausschreibung selbständig angefochten werden, so darf auf sie
im Anschluss an den Zuschlag grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden. Es verstiesse ge-
gen Treu und Glauben, wenn ein Anbieter, der sich auf ein Submissionsverfahren eingelassen hat,
obwohl er die von ihm als ungenügend erachtete Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Aus-
schreibung hätte anfechten können, noch in diesem Zeitpunkt dagegen Beschwerde führen könnte.16
Aus dem Gebot von Treu und Glauben leitet das Verwaltungsgericht zudem eine Rügepflicht aus-
serhalb eines Rechtsmittelverfahrens ab. Danach hat der Anbieter Verfahrensmängel, z.B. die unzu-
lässige Vorbefassung eines Mitbewerbers, gegenüber der Beschaffungsstelle sofort zu rügen. Unter-
lässt er dies, kann er diesen Mangel im Rahmen der Anfechtung der nächstfolgenden Verfügung nicht
mehr geltend machen.17


13 BGer 2C_978/2018 E. 3, BGE 129 I 313 E. 6.2;
14 BGer 2C_409/2015 E. 4.1, mit Hinweisen u.a. auf BGE 125 I 203 E. 3a S. 206; BGer 2C_225/2009 E. 4.2 und
BGE 130 I 241 E. 4.3
15 BGer 2C_409/2015 E. 4.2, mit Hinweisen u.a. auf BGE 130 I 241 E. 4.2 S. 245; 129 I 313 E. 6.2 S. 321 f.; 125 I 203
E. 3a S. 206; BGer 2C_225/2009 E. 4.2; BGer 2C_877/2008 E. 6.1; BGer 2C_107/2007 E. 2.1; BGer 2P.222/1999
E. 3a)
16 BGer 2P.222/1999 E. 3a
17 Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl.
2013, N. 173 mit Hinweisen u.a. auf BVR 2005, S. 561


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1.6.2
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe die angefochtene Ausschreibung am
9. August 2019 auf der Webseite www.simap.ch als Projekt B.___ publiziert. Die detaillierten Anwei-
sungen seien den Anbietern mittels Pflichtenheft bekannt gegeben worden. Die Vergabestelle habe
im Ausschreibungsverfahren zwei Fragerunden durchgeführt. Die Antworten auf die zweite Frage-
runde seien am 12. September 2019 auf der entsprechenden Webseite in den Forumsbeiträgen unter
Projekt: B.___ – Klinikinformations- und Steuerungssystem für die Y.___ publiziert worden. Die rechts-
widrige (nicht sachgerechte, diskriminierende und wettbewerbsverhindernde) Auslegung der publizier-
ten Eignungskriterien habe sich erst aus den Antworten aus der Fragerunde 2 am 12. September 2019
ergeben. Im Zeitpunkt der Ausschreibung sei diese Auslegung der Eignungskriterien noch nicht ein-
deutig gewesen. Oft würden Vergabestellen die Ausschreibungsbedingungen, insbesondere die Eig-
nungskriterien, aufgrund entsprechender Fragen nichtdiskriminierend auslegen und könnten so ge-
fährdete Ausschreibungen doch noch rechtskonform durchführen. Die Beschwerdeführerin habe ent-
sprechende Fragen gestellt (insbesondere Fragen Nr. 1 und 7). Die Antworten der Vergabestelle hät-
ten jedoch gezeigt, dass das Ausschreibungsverfahren nicht rechtskonform durchgeführt werden
sollte, dass die Eignungskriterien diskriminierend ausgelegt würden, dass nur ein Anbieter die Eig-
nungskriterien erfüllen könne und alle anderen Mitbewerber ohne erkennbare sachliche Gründe auf-
grund der Eignungskriterien aus dem Verfahren ausgeschlossen werden könnten. Dies habe zur
Folge, dass kaum ein anderer Bewerber eine echte Chance auf den Zuschlag habe und sich gut über-
legen müsse, überhaupt den Aufwand für die Offertstellung zu leisten. Von einer Förderung des wirk-
samen Wettbewerbs unter den Anbietern könne keine Rede mehr sein. Aufgrund der Analyse der
Ausschreibungsunterlagen habe sich die Beschwerdeführerin entschlossen, nicht an der KISS-Aus-
schreibung teilzunehmen und deren Abbruch mittels Beschwerde zu verlangen. Dies sei der Vor-
instanz mitgeteilt worden. Bei dieser Ausgangslage könne die Beschwerdefrist bezüglich der rechts-
widrigen Auslegung der publizierten Eignungskriterien erst ab dem Zeitpunkt der Kenntnismöglichkeit
durch die Beschwerdeführerin beginnen, also ab der Publikation der Antworten aus der Fragerunde 2
am 12. September 2019.18
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nur sehr wenig vergaberechtli-
ches Know-How in das Ausschreibungsverfahren eingeflossen, was mit dem Abbruch des Verfahrens
und einer Neuauflage sehr leicht zu verbessern sei. Grundsätzlich müsse eine Ausschreibung den
Beschaffungsgegenstand, den Kreis der möglichen Anbieter (mittels Festlegung der Eignungskrite-
rien) und die Art und Weise, wie das wirtschaftlich günstigste Angebot (mittels Festlegung der Zu-
schlagskriterien) bestimmt werde, definieren. Schon diese grundlegenden Prinzipien seien in die
KISS-Ausschreibung nicht oder kaum eingeflossen:


18 Beschwerde vom 23. September 2019, S. 2 f. und 5 f.


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Erstens sei der Umsatz als Zuschlags- statt als Eignungskriterium definiert worden. Zusätzlich würden
die verlangten Umsätze für die Bewertung nach nicht erkennbaren Gründen ein- oder ausgeschlos-
sen, was krass diskriminierende Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin habe. So sei im Offertein-
gabeformular "A2_Excel_Offerteingabe.xlsx" Register "Z6 Anforderungen Anbieter" der vorliegenden
Submissionsunterlagen der Gesamtumsatz pro Jahr anzugeben, wobei Umsätze aus dem Verkauf
von Praxisinformationssystemen explizit ausgeschlossen seien. Dieser Ausschluss lasse sich nicht
sachgerecht begründen, da Praxisinformationssysteme klarerweise auch Healthcare Systeme seien.
Der Vergabestelle sei bekannt, dass die Beschwerdeführerin aus dem Markt der Praxisinformations-
systeme gewachsen sei und damit speziell in Deutschland namhafte Umsätze erzielt habe. Daher sei
die unsachgerechte Unterscheidung für die Beschwerdeführerin besonders nachteilig und lasse ver-
muten, dass damit ein anderer Anbieter in eine bessere Position gebracht werden solle.
Zweitens liege eine fragwürdige Gewichtung der Zuschlagskriterien vor. Für eine Gewichtung des
Preises mit nur 20 % müsse es – unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel
– sehr gute Gründe geben. Derartige Gewichtungen seien allenfalls bei sehr stark personenbezoge-
nen Leistungen sachgerecht, jedoch bei der Beschaffung eines Informatiksystems mit einem hohen
Reifegrad kaum zu rechtfertigen. Für die Beschwerdeführerin seien keine rechtfertigenden Gründe
erkenn- oder denkbar.
Drittens fehle es an einer nachvollziehbaren Bestimmung des Beschaffungsgegenstands. So schaffe
die Antwort auf Frage 2, wonach dezidiert nicht nach einem noch in Entwicklung befindlichen System
gesucht werde, Verwirrung und müsse sogar als Verstoss gegen das Transparenzgebot betrachtet
werden, da "im Einsatz befindliche komplexe Softwaresysteme, die nicht mehr gewartet und nicht
mehr weiterentwickelt werden müssen" in der realen Welt und insbesondere im Spitalumfeld kaum
vorkämen, weil sich jedes Softwaresystem bis zum Marktaustritt praktisch immer in Entwicklung be-
finde durch Erweiterungen, die Abdeckung geänderter gesetzlicher Vorgaben und Umsetzungen von
neuen Kundenwünschen. Zudem stehe die Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz seit Jahren in einer
Kundenbeziehung, weswegen die Vorinstanz vom KISS, welches die Beschwerdeführerin seit einiger
Zeit entwickle, Kenntnis habe und auch dessen ungefähren Entwicklungsstand kenne. Die Vorinstanz
habe es als Vorteil bezeichnet, wenn ein KISS noch nicht in allen Bereichen fertig entwickelt sei und
die künftigen Nutzer die "Fertigentwicklung" mitgestalten könnten. Wenn nun gerade dieser Aspekt ein
Grund sein solle für die Nichterfüllung eines "Eignungskriteriums", so sei dies diskriminierend und nicht
nachvollziehbar. Vermutlich sei die Ausschreibung so verwirrend und zum Teil widersprüchlich formu-
liert worden, dass allfällige Diskriminierungen nicht auffallen würden.
Nach Analyse der Ausschreibungsunterlagen und der Antworten beider Fragerunden könne die Ver-
mutung nicht entkräftet werden, dass die KISS-Ausschreibung auf einen bestimmten Anbieter zuge-
schnitten worden sei, was unzulässig sei. Die Vorinstanz könnte alle Anbieter ausser den Zuschlags-
empfänger des Ausschreibungsverfahrens von C.___ wegen Nichterfüllung der "Eignungskriterien"


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oder unmöglich zu erbringender Nachweise vom Verfahren ausschliessen. Dadurch werde das Gleich-
behandlungsgebot verletzt.
Unabhängig von dieser Vermutung seien die Kriterien und deren Auslegung diskriminierend. Sachge-
rechte Begründungen für verschiedene Kriterien seien nicht erkennbar. So halte das Pflichtenheft zum
Eignungskriterium E4 fest, dass der Anbieter mittels folgender Referenzen nachweisen müsse, dass
er eine Spitalgruppe in der Grösse und Ausprägung der Vorinstanz sicher bei Einführung und Betrieb
eines neuen KISS unterstützen könne:
1) Drei Universitätsspitäler in vergleichbarer Grösse und Komplexität der Y.___ (auch ausserhalb
der Schweiz)
2) Ein Spital in der Schweiz (Universitätsspital oder Spital der Zentrumsversorgung mit
Kennzeichnung K111 oder K112 gemäss Krankenhaustypologie des BFS)
3) Drei Referenzen für den kombinierten Einsatz des KISS in den Bereichen Notfall- und
Intensivmedizin, Anästhesie, Labormedizin und Radiologie (RIS)
4) Drei Referenzen für den Einsatz von mobilen KISS Apps zur Nutzung innerhalb des Spi-
tals.
Der Anbieter müsse nachweisen, dass das offerierte KISS in allen Referenzspitälern in grosser
Breite, d.h. für die überwiegende Mehrheit der stationären und ambulanten Bereiche, eingesetzt
werde.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei Zentrumsversorgern mit der Kennzeichnung K112 sei
diese Breite und Tiefe vielfach nicht vorhanden. Dieses Eignungskriterium diskriminiere alle An-
bieter ausser einen und sei nicht sachgemäss. Auch drei Universitätsspitäler in vergleichbarer
Grösse und Komplexität der Vorinstanz seien als Referenz nicht sachgerecht und diskriminie-
rend. Es würde genügen, eine einzige derartige Referenz nachzuweisen. Zudem sei unverständ-
lich, dass die Vergabestelle Sprache und Standort der Mitarbeiter (sehr wichtig für Support, Ser-
vice und Entwicklung) nicht als Evaluationskriterium aufgenommen habe.
Die Beschwerdeführerin habe in beiden Fragerunden Fragen zum Eignungskriterium E4 gestellt
(Fragen 1 und 7). In der Antwort zu Frage 1 vom 26. August 2019 sei das Datum für den produktiven
Einsatz eines Referenzsystems noch nicht präzise festgelegt worden. Erst aus der Beantwortung
von Frage 7 am 12. September 2019 ergebe sich, dass das späteste Datum für den produktiven
Einsatz eines Referenzsystems der 31. Oktober 2019 sein müsse. Damit könne der Anbieter des
KISS von C.___ mit etwas Glück just rechtzeitig eine Referenz für ein produktives System nachwei-


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sen. Ob dies ein Zufall sei, könne die Beschwerdeinstanz besser beurteilen als die Beschwerdefüh-
rerin. Die Vermutung bleibe, dass die Auslegung dieses Eignungskriteriums auf einen Anbieter zu-
geschnitten sei.19
1.6.3
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da sie nicht innert der
gesetzlichen Beschwerdefrist erhoben worden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob die von der Be-
schwerdeführerin gegen die rechtskonforme Durchführung des Verfahrens vorgebrachten Vorwürfe
zuträfen oder nicht. Entscheidend sei, ob die Beschwerdeführerin ihre Vorwürfe erst aufgrund der Ant-
worten aus den Fragerunden, insbesondere aus der zweiten Fragerunde, habe formulieren können.
Dies sei nicht der Fall: Die Beschwerdeführerin beziehe sich im Rahmen ihrer Ausführungen nirgends
auf die Antworten aus den Fragerunden, sondern ausschliesslich auf die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen. Mit dem allgemein formulierten Hinweis auf die Eignungskriterien und deren
"Auslegung gemäss Fragebeantwortung" werde nicht belegt, dass die Antworten aus der Fragerunde
für die Formulierung der Beschwerde notwendig gewesen seien. Erst auf S. 13 f. der Beschwerde-
schrift gehe die Beschwerdeführerin näher auf die Fragerunden ein und erwähne, dass der Anbieter
für das KISS des Kantonsspitals C.___ mit etwas Glück die Aufnahme des produktiven Betriebs bis
zum 31. Oktober 2019 nachweisen könne und damit als einziger Anbieter das Eignungskriterium EK 4
erfülle. Die Beschwerdeführerin lasse jedoch offen, ob es sich bei der Koinzidenz zwischen dem Ter-
min für die Aufnahme des produktiven Betriebs und der Planung des Projekts des Kantonsspitals
C.___ um einen Zufall handle und wie diese (möglicherweise bloss zufällige) zeitliche Koinzidenz als
notwendige Voraussetzung für die Beschwerde gegen die Ausschreibung gelten solle. Auch zeige die
Beschwerdeführerin nicht auf, warum der Zeitpunkt, bis zu welchem die Anbieter das angebotene
System spätestens im produktiven Einsatz haben müssten, von Bedeutung sei. Wäre das Eignungs-
kriterium EK4 tatsächlich diskriminierend, so wäre es das unabhängig von der Festlegung des spätes-
ten Zeitpunktes für den produktiven Betrieb am 31. Oktober 2019. Insbesondere habe diese Informa-
tion für den Entscheid der Beschwerdeführerin, nicht am Verfahren teilzunehmen, nicht massgeblich
sein können. Die Festsetzung des Termins auf den 31. Oktober 2019 möge sich für einen bestimmten
Anbieter als günstig herausstellen, beeinträchtige jedoch die Voraussetzungen, damit die Beschwer-
deführerin das Eignungskriterium EK 4 erfüllen könnte, in keiner Weise. Wäre die Festsetzung des
Termins vom 31. Oktober 2019 tatsächlich diskriminierend, so wäre das Eignungskriterium EK 4 recht-
lich inkorrekt angewandt worden. Solche inkorrekten Anwendungsfälle müssten im Rahmen der Be-
schwerde gegen den Zuschlag geltend gemacht werden. Hierzu seien jedoch nur Anbieter legitimiert,
welche am Verfahren teilgenommen hätten.20
1.6.4
In ihrer Vernehmlassung äussert sich die Beschwerdeführerin zur Frage der Rechtzeitigkeit
ergänzend wie folgt. Ein Anbieter dürfe davon ausgehen, dass nicht schon vor Beginn des Verfahrens


19 Beschwerde vom 23. September 2019, S. 2 f. und 5 ff.
20 Stellungnahme der Vorinstanz vom 4. Oktober 2019


10/19
für die Vergabestelle klar sei, wer den Zuschlag erhalten werde. Daher suche ein Anbieter grundsätz-
lich nicht "jedes Haar in der Suppe", welches auf eine rechtswidrige Ausschreibung hindeuten könnte.
Eine Vergabestelle habe im Rahmen der Fragerunden einen erheblichen Ermessensspielraum, um
ungünstig formulierte Vorgaben oder Kriterien rechtskonform zu präzisieren. Daher sei es unabding-
bar, zuerst die Antworten aus der Fragerunde abzuwarten. Es sei zu vermeiden, dass rechtskonforme
Ausschreibungen vorsorglich schon vor den Fragerunden angefochten werden. Zudem wäre fraglich,
ob im Zeitpunkt der Ausschreibung schon ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nachgewiesen werden
könnte. Vorliegend habe im Zeitpunkt der Ausschreibung keine erkennbare Rechtsverletzung und kein
aktuelles Rechtsschutzinteresse bestanden. Auch ein Zuwarten bis zum Zuschlagsentscheid mache
keinen Sinn. Sonst müssten beim Zuschlag noch Mängel in der Ausschreibung gerügt werden können,
was unzulässig sei.
In der ersten Fragerunde habe die Beschwerdeführerin gefragt, ob das geforderte Eignungskrite-
rium E4 (Referenzen) zum Zeitpunkt der Publikation dieser Submission produktiv sein müsse.
Die Vorinstanz habe geantwortet, dass sie erwarte, dass das System in den genannten Refe-
renzspitälern installiert sei. Die Frage nach dem Zeitpunkt, wann das Referenzsystem produktiv
sein müsse, wäre einfach zu beantworten gewesen, jedoch sei die Vorinstanz eine klare Antwort
schuldig geblieben. Zudem habe sie mit dem Erfordernis der Installation eine neue Komponente
ins Spiel gebracht, welche ihr im Hinblick auf eine Prüfung des Referenzsystems in C.___ zusätz-
liches Ermessen eingeräumt habe. Dies sei klarerweise eine Ergänzung der Eignungskriterien
und habe einen erneuten Klärungsversuch in der zweiten Fragerunde erforderlich gemacht. Auch
sei fraglich, ob der Umstand, dass das System in C.___ zum Zeitpunkt der Beantwortung der
ersten Fragerunde noch nicht produktiv, aber wohl schon installiert gewesen sei, einen Einfluss
auf die Fragebeantwortung gehabt habe und ob dadurch potentielle Anbieter bevorzugt resp. be-
nachteiligt worden seien. Da die Frage nach dem Datum für die Referenz eines produktiven Sys-
tems in der ersten Fragerunde nicht beantwortet worden sei, habe die Beschwerdeführerin in der
zweiten Fragerunde nachgefragt, ab wann spätestens die produktive Nutzung starten müsse. Erst
aus der Antwort der Vorinstanz, wonach die an die Referenzen gestellten Anforderungen spätes-
tens per 31. Oktober 2019 erfüllt sein müssten, sei die Diskriminierung für die Beschwerdeführe-
rin erkennbar geworden. Eine nichtdiskriminierende Auslegung sei nicht mehr möglich gewesen.
Das neue Datum würde auch willkürlich erscheinen, gäbe es in C.___ nicht einen Anbieter, der
gerade dabei gewesen sei, in diesem Zeitraum ein System zu installieren. Dieser Anbieter habe
durch die neue Definition des Eignungskriteriums 4 eine gute Chance, seine Schweizer Referenz
just auf dieses Datum hin nachzuweisen, da laut Medienberichten in C.___ das neue KISS in der
Woche nach dem Offerteingabetermin produktiv in Betrieb genommen worden sei. Ohne die An-
passung des Eignungskriteriums in der zweiten Fragerunde auf dem 31. Oktober 2019 hätte der
Anbieter von C.___ auch keine Möglichkeit gehabt, fristgerecht eine Schweizer Referenz als Eig-


11/19
nungskriterium nachzuweisen. Da das Eignungskriterium 4 mittels Fragebeantwortung neu – ei-
nen Anbieter bevorzugend und damit alle anderen klar diskriminierend – ausgestaltet worden sei,
müsse die Publikation der Antworten der zweiten Fragerunde als beschwerdefristauslösend an-
gesehen werden.21
1.6.5
Vorliegend hat die Vorinstanz das Beschaffungsobjekt "Klinikinformations- und Steuerungs-
system für die Y.___" am 9. August 2019 auf der Beschaffungsplattform SIMAP ausgeschrieben.22
Die Ausschreibung ist nach dem Gesagten als Verfügung zu qualifizieren und grundsätzlich innert 10
Tagen anzufechten.23 Damit ist die zehntägige Beschwerdefrist grundsätzlich am 20. August 2019 ab-
gelaufen (Art. 41 VRPG), es sei denn, die geltend gemachten Unregelmässigkeiten der Ausschrei-
bung seien im Zeitpunkt der Publikation bei der gebotenen Aufmerksamkeit noch nicht erkennbar ge-
wesen. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, erst mit der Publikation der Antworten
der zweiten Fragerunde sei erkennbar geworden, dass das Ausschreibungsverfahren nicht rechtskon-
form durchgeführt werden sollte und die Eignungskriterien diskriminierend ausgelegt würden. Nach-
folgend ist daher zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unregelmässig-
keiten erst mit den Antworten der zweiten Fragerunde erkennbar wurden.
Dem Ausschreibungsinserat vom 9. August 2019 ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz ein Klinikin-
formations- und Steuerungssystem (KISS) sucht, welches ihren Anspruch unterstützt, eine der welt-
weit führenden digitalisierten Spitalgruppe zu werden. Das KISS wird dabei als Kernelement dieser
Strategie betrachtet. Das zu erwerbende KISS soll die Ansprüche der Vorinstanz umfassend abde-
cken. Aus diesem Grund wird ein hoch integriertes Gesamtsystem (KISS Plattform) gesucht. Diese
Plattform muss alle internen und externen Prozesse der Y.___ im Kontext der medizinischen Leis-
tungserbringung abdecken. Forschung und universitäre Lehre werden dabei selbstverständlich unter-
stützt. Die Plattform soll auf einer homogenen technologischen Basis aufgebaut sein. Komplexe, aus
verschiedenen integrierten Produktteilen oder Technologien bestehende Lösungen werden nicht be-
fürwortet.24 Die Plattform muss vollständig entwickelt und auf einer konsistenten technologischen Ba-
sis aufgebaut sein.25

Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, die im Eignungskriterium E4 verlangten Refe-
renzen seien diskriminierend und nicht sachgemäss,26 insbesondere aber sei das Eignungskriterium
E4 in der Fragerunde 2 rechtswidrig (nicht sachgerecht, diskriminierend und wettbewerbsverhindernd)


21 Vernehmlassung der Beschwerdeführerin zur Frage der Rechtzeitigkeit vom 7. Oktober 2019
22 KISS-Ausschreibung Simap vom 9. August 2019 (Beschwerdebeilage 1)
23 vgl. Erw. 1.1 und 1.5.1 sowie KISS-Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, Ziff. 4.7 (Beschwerdebeilage 1)
24 KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, 2.6 detaillierter Produktebeschrieb (Beschwerdebeilage 1)
25 KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, Zusammenfassung 2.2 Detaillierte Beschreibung der Produkte (Be-
schwerdebeilage 1)
26 Vgl. Beschwerde S. 12 f. Beispiel 1


12/19
ausgelegt worden. Im Ausschreibungsinserat vom 9. August 201927 wird das Eignungskriterium E4
wie folgt definiert:
3.7
Eignungskriterien
aufgrund der nachstehenden Kriterien:
[…]
E4 Referenzen:
Der Anbieter weist nach, dass er eine Spitalgruppe in der Grösse und Ausprägung der Y.___ sicher bei Einführung und
Betrieb eines neuen KISS unterstützen kann. Dazu weist der Anbieter folgende Referenzen für Installationen des offe-
rierten Klinikinformations- und Steuerungssystems nach:
1)
Mindestens drei Universitätsspitäler in vergleichbarer Grösse und Komplexität der Y.___ (auch ausserhalb der
Schweiz)
2)
Mindestens ein Spital in der Schweiz (Universitätsspital oder Spital der Zentrumsversorgung mit Kennzeichnung
K111 oder K112 gemäss Krankenhaustypologie des BFS)
3)
Mindestens drei Referenzen für den kombinierten Einsatz des KISS in den Bereichen Notfall- und Intensivmedizin,
Anästhesie, Labormedizin und Radiologie (RIS)
4)
Mindestens drei Referenzen für den Einsatz von mobilen KISS Apps zur Nutzung innerhalb des Spitals
Der Anbieter weist nach, dass das offerierte KISS in allen Referenzspitälern (unter Punkt 1 und 2) in grosser Breite, d.h.
für die überwiegende Mehrheit der stationären und ambulanten Bereiche, eingesetzt wird.
Der Anbieter stellt sicher, dass die angegebenen Referenzspitäler (unter Punkt 1 und 2) Referenzbesuche durchführen
werden.
In allen Fällen werden Kontaktpersonen genannt. Die Referenzen dürfen nicht älter als vier Jahre sein.
Hinweis: Bei den Referenzen unter Punkt 1 wird die Angabe europäischer Universitätsspitäler bevorzugt.
Zudem enthält das Pflichtenheft eine fast identische Definition des Eignungskriteriums E4.28
Die verlangten Referenzen waren der Beschwerdeführerin somit seit der Publikation der Ausschrei-
bung am 9. August 2019 bekannt. Eine allfällige Diskriminierung wie auch eine allenfalls fehlende
Sinnhaftigkeit der Referenzen wären demnach seit dem 9. August 2019 erkennbar gewesen. Die
Rüge, die im Eignungskriterium E4 verlangten Referenzen seien diskriminierend und nicht sachge-
mäss, hätte somit ohne weiteres innert 10 Tagen nach der Publikation der Ausschreibung erhoben
werden können und müssen und erfolgte demnach verspätet.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Eignungskriterium 4 sei rechtswidrig
(diskriminierend) ausgelegt worden, indem das späteste Datum für den produktiven Einsatz eines
Referenzsystems erst in der 2. Fragerunde bekannt gegeben und auf den 31. Oktober 2019 gelegt
worden sei, ist Folgendes festzuhalten: Im Eignungskriterium E4 wird u.a. verlangt, dass das offe-
rierte KISS in allen Referenzspitälern in grosser Breite, d.h. für die überwiegende Mehrheit der sta-
tionären und ambulanten Bereiche, eingesetzt wird.29 Dieser Wortlaut kann dahingehend ausgelegt


27 KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019 (Beschwerdebeilage 1)
28 Vgl. Pflichtenheft, S. 137 f. Ziff. 5.3 (Beschwerdebeilage 4)
29 Vgl. KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, Ziff. 3.7 (Beschwerdebeilage 1); Pflichtenheft S. 137 f.
Ziff. 5.3 (Beschwerdebeilage 4)


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werden, dass das offerierte KISS bereits im Zeitpunkt der Publikation oder zumindest im Zeitpunkt
der Offerteinreichung in produktivem Betrieb sein muss. Dementsprechend hat die Beschwerdefüh-
rerin in der 1. Fragerunde nachgefragt, ob sie richtig gehe in der Annahme, dass das geforderte
Eignungskriterium E4 (Referenzen) zum Zeitpunkt der Publikation dieser Submission produktiv sein
müsse.30 Die Vorinstanz antwortete, sie erwarte, dass das System in den genannten Referenzspi-
tälern installiert sei.31 Da damit allen Anbietern gleichermassen mehr Zeit eingeräumt wurde, um die
Systeme in den produktiven Betrieb zu nehmen, ist nicht ersichtlich, weshalb insofern eine Diskrimi-
nierung vorliegen sollte. Überdies ist der Umstand, dass im Zeitpunkt der Offerteinreichung die In-
stallation der Systeme ausreicht, für alle Anbieter eher als Pluspunkt zu werten, da allen mehr Zeit
für die produktive Inbetriebnahme zur Verfügung steht.
In der 2. Fragerunde stellte die Beschwerdeführerin sodann die folgende Frage:32
«Bitte konkretisieren Sie den nachfolgend Teil Ihrer Antwort auf unsere 1. Frage der 1. Fragerunde: "…. in den genann-
ten Referenzspitälern installiert ist. ….." Was müssen wir darunter verstehen? Reicht es bereits, wenn wir bei unseren
Kunden Installationen des anzubietenden Softwarepaketes haben, welche in der Breite und Tiefe die Referenzanforde-
rungen erfüllen, aber noch nicht produktiv genutzt werden? Wenn die Voraussetzung "produktive Nutzung" gegeben
sein sollte: Bitte definieren Sie genau den Zeitpunkt, ab wann spätestens dieses [sic!] produktive Nutzung hat starten
müssen (exakte Angabe des Datums). Oder gehen wir richtig in der Annahme, dass der exakte Zeitpunkt der Publika-
tionstermin dieser Submission ist?»
Die von der Beschwerdeführerin mehrfach kritisierte Antwort der Vorinstanz zu Frage 7 lautet wie
folgt:33
«Die Y.___ muss bei Einführung des Klinikinformations- und Steuerungssystems (KISS) ab 2020 damit rechnen können,
ein produktives System in der spezifizierten Tiefe und Breite zur Verfügung zu haben. Es ist daher zwingend, dass der
Anbieter in den genannten Referenzspitälern ein lauffähiges und vom jeweiligen Referenzkunden konfiguriertes und in
den produktiven Einsatz überführtes System in der genannten Spezifikation mit den bereits genannten Präzisierungen
in der «Excel_Offerteingabe» unter dem Reiter «E4 Referenzen» (siehe vorherige Antworten) im Einsatz hat. Die reine
Installation eines Systems erfüllt diese Voraussetzungen nicht, da die reine Installation noch nicht dem Einsatz eines
Systems entspricht, wie es sowohl im Eignungskriterium E4 als auch in den bereits erwähnten erläuternden Bemerkun-
gen dazu ausdrücklich verlangt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass nach der «Excel_Offerteingabe» unter dem
Reiter «E4 Referenzen» gemäss Zeile 8 bei den Angaben zum Projekt für die genannten Referenzen das erstmalige
Inbetriebnahmedatum anzugeben ist und in Zeile 9 von der «eingeführten Lösung» gesprochen» wird. Entsprechend
den in Ziff. 6.13 des Pflichtenhefts genannten Terminen für die Ausschreibung und Evaluation finden die Referenzbe-
suche zur abschliessenden Überprüfung des Evaluationskriteriums «Referenzen» im November 2019 statt. Die an die
Referenzen gestellten Anforderungen müssen daher spätestens per 31.10.2019 erfüllt sein. Es ist somit zulässig, dass
ein Anbieter ein Projekt als Referenz angibt, für welches das Datum der Inbetriebnahme (im oben erwähnten Sinn) nach


30 Vgl. Fragen und Antworten der 1. und 2. Fragerunde, S. 1 (Beschwerdebeilage 5)
31 Vgl. Fragen und Antworten der 1. und 2. Fragerunde, S. 1 (Beschwerdebeilage 5)
32 Vgl. Fragen und Antworten der 1. und 2. Fragerunde, S. 6, 2. Fragerunde, Frage 7 (Beschwerdebeilage 5)
33 Vgl. Fragen und Antworten der 1. und 2. Fragerunde, S. 6, 2. Fragerunde, Antwort zu Frage 7 (Beschwerdebei-
lage 5)


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der Einreichung der Offerte, aber nicht später als der 31.10.2019, liegt. Sollte es sich herausstellen, dass die Inbetrieb-
nahme erst nach dem 31.10.2019 erfolgt, so ist dies das Risiko des Anbieters, da in einem solchen Fall die betreffende
Referenzlösung für die Prüfung der Erfüllung des Eignungskriteriums «Referenzen» nicht berücksichtigt werden kann.
Die Angaben zu allen Referenzlösungen müssen bei Abgabe der Offerte vollständig und korrekt sein, da ein Nach-
reichen von Unterlagen nicht zulässig ist, welche eine Referenzlösung betreffen und die in der Offerte gemachten An-
gaben ergänzen oder korrigieren. Dies ist auch dann nicht zulässig, wenn der Inbetriebnahmetermin für eine Referenz-
lösung später als der Zeitpunkt der Offerteingabe liegt.»
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bringt diese Antwort keine neuen, der Ausschrei-
bung widersprechenden Aspekte ein, sondern präzisiert lediglich die Modalitäten des bereits in der
Ausschreibung definierten Eignungskriteriums E4. So begründet die Vorinstanz einerseits in nach-
vollziehbarer Art und Weise, dass sie zwischen der Installation und produktiven Inbetriebnahme
eines Systems unterscheidet, weil sie ab 2020 ein produktives System (in der spezifizierten Tiefe
und Breite) zur Verfügung haben möchte. Andererseits legt die Vorinstanz dar, weshalb das System
bis spätestens am 31. Oktober 2019 im produktiven Betrieb sein muss, nämlich, weil die Referenz-
besuche zur abschliessenden Überprüfung des Evaluationskriteriums "Referenzen" im November
2019 stattfinden sollen.
Die Referenzbesuche sind in Ziff. 5.12.2 des Pflichtenhefts geregelt (vgl. Beschwerdebeilage 4),
ohne dass dort bereits der genaue Zeitraum, in dem diese Besuche stattfinden sollen, festgelegt
wird. Angesichts des vorgesehenen Prozessablaufs (vgl. Pflichtenheft S. 136 f.) und insbesondere
unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vorinstanz im Jahr 2020 ein fertig entwickeltes und
produktives KISS zur Verfügung haben möchte, ist es jedoch durchaus nachvollziehbar, dass die
Referenzbesuche im November durchgeführt werden sollen und die Referenzsysteme daher bis
spätestens Ende Oktober in produktivem Betrieb sein müssen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die
Festlegung des spätesten Datums für die produktive Inbetriebnahme (31. Oktober 2019) zu einer
Diskriminierung der Beschwerdeführerin führen sollte. Selbst wenn der Anbieter des KISS in C.___
insoweit einen Vorteil hätte, als dass er das KISS in C.___ nach dessen Inbetriebnahme als Refe-
renz im vorliegenden Submissionsverfahren angeben könnte, hätte dies die Beschwerdeführerin
nicht daran gehindert, ihrerseits die verlangten Referenzen einzureichen. Die Antwort zu Frage 7
führt damit weder zu einer neuen und rechtswidrigen (nicht sachgerechten, diskriminierenden und
wettbewerbsverhindernden) Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw. des Eignungskriteri-
ums E4 noch zu einer Ungleichbehandlung, Diskriminierung und Verhinderung des Wettbewerbs.
Damit liegen auch keine Unregelmässigkeiten vor, die erst nach Publikation der Antworten der Fra-
gerunde 2 am 12. September 2019 erkennbar gewesen wären. Die Rüge, das Eignungskriterium E4
sei mit der Antwort zu Frage 7 in der 2. Fragerunde rechtswidrig ausgelegt worden, trifft somit nicht
zu. Daher führte die Antwort zu Frage 7 in der 2. Fragerunde auch nicht dazu, dass die Beschwer-
defrist erst mit der Publikation der Antworten in der 2. Fragerunde zu laufen begonnen hätte. Die
Rüge, das Eignungskriterium E4 sei rechtswidrig, erfolgt damit verspätet.


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
Betreffend die Rüge, der Umsatz sei fälschlicherweise als Zuschlags- statt als Eignungs-
kriterium definiert worden; zudem seien Umsätze aus dem Verkauf von Praxisinformationssystemen
zu Unrecht ausgeschlossen worden,34 ist Folgendes festzuhalten: Sowohl das Ausschreibungsinse-
rat (vgl. Ziff. 2.10 und 3.7) wie auch das Pflichtenheft (vgl. Ziff. 5.3, S. 137 f.) umschreiben das
Eignungskriterium E7 wie folgt:
E7 Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:
Der Anbieter weist nach, dass er die wirtschaftlichen Voraussetzungen erfüllt, um die KISS-Einführung in der Y.___ zu
gewährleisten:
• Der Anbieter weist nach, dass der jährlich erzielte Umsatz mit den unter E4 / Punkte 1 und 2 angegebenen Referenzen
maximal 50% des Umsatzes ausmacht
• Der Anbieter weist nach, dass die unter E4 / Punkte 1 und 2 angegebenen Referenzen maximal 50% des Personal-
stamms binden (gerechnet als eingesetzte Vollzeitäquivalente — FTEs)
Das Pflichtenheft enthält zudem den Hinweis, dass die Nachweise durch eine explizite Aufstellung
der nötigen Informationen im Blatt «E7 & E8 Leistungsfähigkeit» der «Excel_Offerteingabe» und ggf.
durch die Beilage von Geschäftsberichten zu erbringen seien.
Das entsprechende Offerteingabeformular35 stand als Teil der Ausschreibungsunterlagen der Be-
schwerdeführerin unbestrittenermassen ebenfalls ab Publikation der Ausschreibung zur Verfügung.
Damit wären die geltend gemachten Unregelmässigkeiten (ungerechtfertigte Qualifizierung eines
Eignungskriteriums als Zuschlagskriterium, ungerechtfertigter Ausschluss aus dem Verkauf von Pra-
xisinformationssystemen) ebenfalls mit der Publikation der Ausschreibung erkennbar gewesen. Die
Rüge ist somit verspätet. Im Übrigen wird der Nachweis des jährlich erzielten Umsatzes explizit unter
dem Eignungskriterium E7 (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) aufgeführt, womit die Rüge der Be-
schwerdeführerin, der Umsatz sei fälschlicherweise als Zuschlagskriterium definiert worden, ohne-
hin nicht zuzutreffen scheint.

Betreffend die Rüge, es liege eine fragwürdige Gewichtung der Zuschlagskriterien vor, ins-
besondere sei eine Gewichtung des Preises mit nur 20 % nicht zu rechtfertigen, ist Folgendes fest-
zuhalten: Sowohl das Ausschreibungsinserat (Ziff. 2.10) wie auch das Pflichtenheft (S. 139 Ziff. 5.4)
regeln die Gewichtung der Zuschlagskriterien wie folgt:
Zuschlagskriterien
Preis Gewichtung 20%
Anforderungen an das System Gewichtung 45%
Implementierungsstand Gewichtung 5%
Lösungskonzept Gewichtung 10%
Anforderungen an den Anbieter Gewichtung 10%
Benutzerakzeptanz Gewichtung 10%


34 Vgl. Beschwerde S. 7 Ziff. 2
35 A2_Excel_Offerteingabe.xlsx, Register Z6 Anforderungen Anbieter


16/19
Da die beanstandete Gewichtung zweifelsfrei bereits aus der Ausschreibung hervorgeht, ist die ge-
nannte Rüge ebenfalls verspätet.

Betreffend die Rüge, es fehle an einer nachvollziehbaren Bestimmung des Beschaffungs-
gegenstandes, was sich insbesondere aus der Antwort zu Frage 2 ergebe, wonach nicht nach einem
noch in Entwicklung befindlichen System gesucht werde, ist Folgendes festzuhalten: Dem Aus-
schreibungsinserat vom 9. August 2019 ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz ein vollständig ent-
wickeltes und auf einer konsistenten technologischen Basis aufgebautes Produkt suche, welches
ihren Anspruch unterstütze, eine der weltweit führenden digitalisierten Spitalgruppe zu werden.36
Dementsprechend lautet ihre Antwort zu Frage 2 wie folgt:37
«Wie bereits in der Antwort zur Frage SIMAP01/ A/01 ausgeführt, erwartet die Y.___, dass der Anbieter ein produktives
System demonstrieren kann, das bereits in den unter E4 erwähnten Referenzspitälern zum Einsatz kommt und im wei-
testen Sinne dem offerierten und zu liefernden System entspricht. Die «tolerierten Abweichungen» lassen sich nicht
abstrakt a priori festlegen und werden sich je nach Architektur und Implementierung der Systeme unterscheiden. Als
Richtlinie gilt, dass das offerierte und zu liefernde System derselben Produktgeneration angehören muss, wie das in
den Referenzspitälern bereits implementierte und demonstrierbare System. Die Y.___ sucht mit dieser Ausschreibung
nach einem etablierten, zukunftsfähigen System, welches bereits an mehreren vergleichbaren Institutionen im Einsatz
ist. Dezidiert nicht gesucht wird nach einem noch in Entwicklung befindlichen System. Die Y.___ strebt eine starke
Partnerschaft mit dem KISS-Anbieter an, nicht jedoch eine Entwicklungspartnerschaft.»
Mit ihrer Antwort zu Frage 2 bringt die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
keine neuen, der Ausschreibung widersprechenden Aspekte ins Spiel, sondern präzisiert lediglich die
bereits in der Ausschreibung gemachten Anforderungen, wonach das gesuchte Produkt u.a. vollstän-
dig entwickelt sein muss. Die Forderung nach einem sich "nicht mehr in Entwicklung befindlichen Sys-
tem" ist klarerweise dahingehend zu verstehen, dass die grundlegenden Eigenschaften des Systems
fertig entwickelt sein müssen, während kleinere Weiterentwicklungen sowie Anpassungen an Kunden-
wünsche und geänderte gesetzliche Grundlagen einer Klassifizierung als fertig entwickeltes System
keineswegs entgegenstehen. Zudem geht aus der Umschreibung des Eignungskriteriums E9 (Konti-
nuität des Systems) in der Ausschreibung und im Pflichtenheft hervor, dass der Anbieter zusichert,
dass das System während mindestens 8 Jahren, ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Projektes
(Gesamtabnahme), gewartet und weiterentwickelt wird.38 Zudem schreibt die Vorinstanz in ihrer Ant-
wort zu Frage 5, dass eine Weiterentwicklung des Produktes (unter Einbezug der Vorinstanz) explizit
erwartet und gewünscht wird.39 Demnach ist nicht ersichtlich, weshalb die Antwort der Vorinstanz zu


36 KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, Beschwerdebeilage 1, Ziff. 2.6 und 2.2 (Zusammenfassung)
37 Vgl. 1. Fragerunde, Antwort zu Frage 2, Beschwerdebeilage 5
38 Vgl. KISS- Ausschreibung Simap vom 9. August 2019, Ziff. 3.7 (Beschwerdebeilage 1); Pflichtenheft S. 139 Ziff. 5.3
(Beschwerdebeilage 4)
39 Vgl. Fragen und Antworten der 1. und 2. Fragerunde, S. 4, Antwort zu Frage 5 (Beschwerdebeilage 5)


17/19
Frage 2 «Verwirrung und Unklarheiten in besonderem Masse» schaffen und weshalb erst die Publi-
kation dieser Antwort den Lauf der Beschwerdefrist auslösen sollte. Damit erfolgt auch diese Rüge
verspätet.
1.6.6
Aus diesen Gründen hätte die KISS-Ausschreibung vom 9. August 2019 zehn Tage nach
ihrer Publikation, also bis spätestens am 20. August 2019, angefochten werden müssen. Auf die ver-
spätet erhobene Beschwerde vom 23. September 2019 ist daher nicht einzutreten.
1.6.7
Abschliessend sei angemerkt, dass, selbst wenn die geltend gemachten Unregelmässigkei-
ten der Ausschreibung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erkennbar gewesen wären, die vorlie-
genden Rügen erst im Rahmen der Anfechtung der nächstfolgenden Verfügung (Zuschlagsverfügung,
vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG) hätten geltend gemacht werden können bzw. müssen.40 Indem die Be-
schwerdeführerin auf die Einreichung eines Angebots verzichtet hat, bleibt ihr diese Möglichkeit jedoch
verwehrt. Auch aus diesem Grund ist nicht auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.
2.
Kosten
2.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 GebV41). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Wird auf eine Be-
schwerde nicht eingetreten, oder wird ein Verfahren gegenstandslos oder durch Vergleich, Abstand
oder Unterziehung erledigt, so kann die Gebühr angemessen reduziert oder es kann ganz auf sie
verzichtet werden (Art. 21 Abs. 1 GebV).
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Die Verfahrenskosten, vorliegend pau-
schal festgesetzt auf CHF 1’200.00 (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GebV), sind daher der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
2.2
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben
verfügen, haben im Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz
(Art. 104 Abs. 4 i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Par-
teientschädigung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt


40 Vgl. Erw. 1.5.1 e contrario
41 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
BSG 154.21)


18/19
werden können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in denen die
unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren Gründen anficht
(querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Vor-
liegend ist kein Grund ersichtlich, weshalb von dieser Regel abgewichen werden sollte. Ausserdem ist
die Vorinstanz nicht berufsmässig vertreten. Es sind daher keine Parteikosten zu sprechen.


19/19
III.
Entscheid
1.
Auf das Staatshaftungsbegehren der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2020 wird nicht
eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde vom 23. September 2019 wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten, festgesetzt CHF 1’200.00, werden der Beschwerdeführerin aufer-
legt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides.
4.
Parteikosten werden keine gesprochen.
IV.
Eröffnung
‒ RA Z.___, z. Hd. der Beschwerdeführerin, per Einschreiben
‒ Vorinstanz, per Einschreiben


Der Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektor
Pierre Alain Schnegg
Regierungsrat








Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde innert 10 Tagen seit Eröffnung schriftlich beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Beschwerde ist mindestens in
3 Exemplaren einzureichen und muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung
sowie eine Unterschrift enthalten; greifbare Beweismittel sind beizulegen.