be_direktionen · 2019.GEF.26785 · 2021-02-23 · de
Berufsausübungsbewilligung als Apotheker


1/21
Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
Rathausgasse 1
Postfach
3000 Bern 8
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+41 31 633 79 09 (Fax)
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Referenz: 2019.GEF.26785 / kr, stm, pz, sbu
Beschwerdeentscheid vom 23. Februar 2021
in der Beschwerdesache

X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Y.___ bzw. seit 12. Februar 2021 durch Rechtsanwalt Z.___

gegen

Kantonsapothekeramt (KAPA), Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8
Vorinstanz


betreffend Abweisung des Gesuchs um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Apotheker im
Kanton Bern
(Verfügung der Vorinstanz vom 25. Oktober 2019)



Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion
2019.GEF.26785


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I.
Sachverhalt
1.
X.___ (fortan: Beschwerdeführer) verfügt seit dem 17. März 2015 über eine Approbation
als Apotheker in Deutschland. Er erhielt am 4. April 2018 auf Antrag die Anerkennungsbestätigung
von der schweizerischen Medizinalberufekommission (MEBEKO).
2.
Am 5. Juli 2019 stellte er bzw. die Betriebsleiterin der Apotheke A.___, beim Kantonsapo-
thekeramt (KAPA, fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung zur Tätigkeit als
Apotheker einer öffentlichen Apotheke mit eingeschränkter Stellvertreterfunktion. Die entspre-
chende Stellvertreterbewilligung wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Juli 2019
erteilt.
3.
Daraufhin beantragte der Beschwerdeführer am 19. August 2019 die Erteilung einer Be-
willigung zur selbständigen Berufsausübung (Berufsausübungsbewilligung, fortan: BAB) als Apo-
theker im Kanton Bern.
4.
Mit Schreiben vom 2. September 2019 lehnte die Vorinstanz das Gesuch wegen fehlen-
den Nachweises einer hinreichenden Weiterbildung ab und hielt dies auf Verlangen des Be-
schwerdeführers mit Verfügung vom 25. Oktober 2019 auch noch formell fest.
5.
Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 2. Dezember 2019 bei der Ge-
sundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) Beschwerde erhoben. Er beantragt,
dass die Verfügung aufzuheben und ihm die Bewilligung zur privatwirtschaftlichen Berufsaus-
übung in eigener fachlicher Verantwortung als Apotheker im Kanton Bern zu erteilen sei.
6.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitete,1 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Da die GEF im Verfahren 2019.GEF.248 über
einen ähnlichen Fall entschieden hatte und dieser vor Verwaltungsgericht (Verfahren
Nr. 100.2019.334) hängig war, stellte das Rechtsamt mit Verfügung vom 5. Dezember 2019 die
Sistierung des Verfahrens in Aussicht. Während der nun anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
eine Sistierung von Amtes wegen ablehnte, stimmte die Vorinstanz der Sistierung zu.
7.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2019 sistierte das Rechtsamt das vorliegende
Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im Verwaltungsgerichtsverfahren
Nr. 100.2019.334 (betreffend Entscheid im Verwaltungsbeschwerdeverfahren Nr. 2019.GEF.248).


1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial-
und Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft bis 31.12.2019)


3/21
8.
Aufgrund der Direktionsreform wird die Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) seit
dem 1. Januar 2020 als Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) bezeichnet.2 Die
Instruktion der Beschwerdeverfahren erfolgt nach wie vor durch das Rechtsamt (Art. 10 OrV GSI3).
9.
Mit Urteil vom 9. März 2020 wies das Verwaltungsgericht im Verfahren Nr. 100.2019.334
die Beschwerde gegen den Beschwerdeentscheid der GSI im Verwaltungsbeschwerdeverfahren
Nr. 2019.GEF.248 ab. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
10.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2020 nahm das Rechtsamt das vorliegende Beschwerdever-
fahren wieder auf. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, sich zur Fortsetzung des Verfahrens
zu äussern und mitzuteilen, ob er an seiner Beschwerde vom 2. Dezember 2019 festhalten oder
das Rechtsmittel zurückziehen wolle.
11.
Mit Stellungnahme vom 15. Juni 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er an seiner
Beschwerde festhalten wolle. Das Rechtsamt forderte daraufhin die Vorinstanz zur Einreichung
einer Beschwerdevernehmlassung auf und holte die Vorakten ein. Die Vorinstanz beantragt in
ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 7. August 2020 die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werden könne. Am 18. August 2020 reichte der Beschwerdeführer unaufgefor-
dert eine kurze Replik ein.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
1.1
Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Oktober 2019. Diese Verfügung ist
gemäss Art. 46 GesG4 und Art. 87 GesV5 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG6 bei der GSI als der in der
Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 2. De-
zember 2019 zuständig.


2 Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Dekrets vom 11. September 2019 über die Aufgaben der Direktionen und der Staatskanzlei
und die Direktionsbezeichnungen (ADSD; BSG 152.010)
3 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-, Sozial- und Integra-
tionsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121; Version in Kraft seit 01.01.2020)
4 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01)
5 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverordnung,
GesV; BSG 811.111)
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


4/21
1.2
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung ohne Weiteres zur Beschwerdefüh-
rung befugt (Art. 65 VRPG).
1.3
Die unterzeichnende Anwältin wie auch ihr Nachfolger (Rechtsanwalt Z.___) sind gehörig
bevollmächtigt.
1.4
Auf die gemäss Art. 67 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutre-
ten.
1.5
Die GSI prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des
Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unangemessen ist (Art. 66 VRPG).
Der GSI steht somit volle Kognition zu.
2.
Streitgegenstand
Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend, ob die Vorinstanz das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Erteilung einer BAB zu Recht abgewiesen hat. Insbesondere ist strittig, ob dem
Beschwerdeführer trotz des Fehlens eines Weiterbildungstitels im Sinne von Art. 36 Abs. 2 MedBG7
eine BAB zu erteilen ist.
3.
Anspruch auf Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung als Apotheker
3.1
Argumentation der Verfahrensbeteiligten
3.1.1
Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung vom 25. Oktober 2019 wie folgt: Die Erteilung einer
Bewilligung zur privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung als Apo-
theker setze voraus, dass die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller ein entsprechendes eidgenös-
sisches (oder eidgenössisch anerkanntes) Diplom besitze, vertrauenswürdig sei sowie physisch und
psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung biete und über die notwendigen Kenntnisse
einer Amtssprache des Kantons, für welche die Bewilligung beantragt werde, verfüge. Wer den Apo-
thekerberuf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausüben wolle, brauche somit seit
dem Inkrafttreten der Teilrevision des MedBG am 1. Januar 2018 zusätzlich einen eidgenössischen
(oder eidgenössisch anerkannten) Weiterbildungstitel. Der Besitz eines eidgenössischen Apotheker-
diploms bzw. eines anerkannten ausländischen Diploms gestatte nur eine Tätigkeit unter Aufsicht.
Einen eidgenössischen Weiterbildungstitel als Fachapothekerin oder Fachapotheker erhalte, wer eine


7 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG;
SR 811.11)


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Weiterbildung in Spital- bzw. Offizinpharmazie absolviere. Ausländische Weiterbildungstitel würden
unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt.
Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Teilrevision des MedBG seien Inhaberinnen und Inhaber
eines eidgenössischen Apothekerdiploms, die vor Inkrafttreten der Änderung des MedBG am 1. Ja-
nuar 2018 im Besitz einer kantonalen Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung gewesen
seien, weiterhin berechtigt, ihren Beruf in der ganzen Schweiz ohne eidgenössischen Weiterbildungs-
titel privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung auszuüben (Art. 65 Abs. 1bis MedBG). Zu-
dem dürften Personen, die vor dem 1. Januar 2018 ihren Beruf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher
Verantwortung ausgeübt hätten, nach bisherigem Recht nicht selbstständig gewesen seien und nach
kantonalem Recht keine Bewilligung benötigt hätten, ihren Beruf nach Inkrafttreten der Änderung noch
während längstens fünf Jahren ohne Bewilligung ausüben (Art. 67e MedBG).
Unbestrittenermassen verfüge der Beschwerdeführer über keinen eidgenössischen oder durch die
MEBEKO eidgenössisch anerkannten Weiterbildungstitel und auch die Übergangsbestimmungen des
MedBG würden nicht zur Anwendung gelangen, da der Beschwerdeführer nicht über die im Kanton
Bern seit jeher erforderliche BAB als Apotheker verfügt habe. Somit seien im vorliegenden Fall die
Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG nicht erfüllt, weshalb das Gesuch des
Beschwerdeführers vom 19. August 2019 um Erteilung einer BAB als Apotheker im Kanton Bern ab-
zuweisen sei.
3.1.2
Mit Beschwerde vom 2. Dezember 2019 macht der Beschwerdeführer geltend, er erfülle die
Voraussetzungen für die Erteilung einer BAB zur selbstständigen Berufsausübung: Gemäss Art. 36
Abs. 1 und 2 MedBG brauche es für die privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung aus-
geübte Tätigkeit als Apotheker ein eidgenössisches Diplom und einen eidgenössischen Weiterbil-
dungstitel. Er besitze eine von der MEBEKO am 4. April 2018 anerkannte Approbationsurkunde als
Apotheker der Apothekenkammer B.___ vom 17. März 2015. Demgegenüber besitze er keinen eid-
genössischen Weiterbildungstitel. Seines Erachtens benötige er aber keinen solchen Titel, da Art. 36
Abs. 2 MedBG im Widerspruch zum FZA8 stehe:
Das FZA verweise auf die RL 2005/36/EG9 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen. Gemäss
dieser Richtlinie dürften die Mitgliedsstaaten des Abkommens für die Ausübung des Apothekerberufs
neben dem pharmazeutischen Ausbildungsnachweis einer Universität oder einem als gleichwertig an-
erkannten Ausbildungsnachweis höchstens eine zusätzliche Berufserfahrung verlangen. Um eine sol-
che Berufserfahrung zu belegen, genüge gemäss den Art. 44 und 45 der RL 2005/36/EG eine Be-
scheinigung des Herkunftsmitgliedstaats darüber, dass die betreffende Person während einer gleichen


8 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), in Kraft getreten
am 1. Juni 2002
9 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung
von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 vom 30. September 2005 S. 22


6/21
Zeitdauer im Herkunftsmitgliedstaat als Apotheker tätig gewesen sei. Die Weiterbildung zum Fach-
apotheker Offizinpharmazie dauere bei Vollzeitbeschäftigung zwei Jahre (gemäss der Webseite von
pharmasuisse) und könne berufsbegleitend absolviert werden. Er habe nachweislich während mehr
als fünf Jahren in Deutschland Vollzeit als Apotheker gearbeitet, am Schluss sogar als Filialleiter. Da-
mit habe er die in Art. 45 der RL 2005/36/EG verlangte zusätzliche Berufserfahrung in der gleichen
Zeitdauer, wie sie für den Weiterbildungstitel in der Schweiz vorgeschrieben werde, im Herkunftsland
erworben.
Die GEF sei in ihrem Beschwerdeentscheid 2019.GEF.248 vom 17. September 2019 zum Schluss
gekommen, das FZA und die Richtlinie 2005/36/EG seien in der Schweiz direkt anwendbar und wür-
den dem schweizerischen Gesetzesrecht vorgehen. Das bedeute, dass das FZA und die Richtli-
nie 2005/36/EG gelten würden und Art. 36 Abs. 2 MedBG nicht anwendbar sei. Als Ausbildungsnach-
weis würden gemäss Anhang V Ziffer 5.6.2 der Richtlinie 2005/36/EG Apothekerdiplome der entspre-
chenden Länder genügen. Für die Schweiz genüge das eidgenössische Apothekerdiplom (Anhang III
Bst. n zum FZA). Ein Weiterbildungstitel sei nicht erwähnt. Auch das bedeute, dass nur die zusätzliche
Berufserfahrung von gleicher Dauer wie der Weiterbildungstitel verlangt werden dürfe.
Zudem verbiete Art. 13 FZA die Einführung neuer Beschränkungen für Staatsangehörige anderer Ver-
tragsstaaten nach Abschluss des Abkommens. Das FZA sei am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Der
Weiterbildungstitel für Apotheker gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG werde seit dem 1. Januar 2018 ver-
langt, somit lange nach Abschluss des FZA. Auch aus diesem Grund könne kein Weiterbildungstitel
verlangt werden.
In der im Entscheid Nr. 2019.GEF.248 zitierten Publikation von Rumetsch/Poledna werde zum
Schluss ebenfalls erwähnt, dass von Gesuchstellern mit einem eidgenössisch anerkannten ausländi-
schen Diplom für die fachlich selbständige Berufsausübung als Apotheker in der Schweiz kein Weiter-
bildungstitel verlangt werden könne. Sollten dadurch Schweizer Apotheker benachteiligt sein, müsste
das schweizerische Recht angepasst werden.
Im Entscheid Nr. 2019.GEF.248 habe der Gesuchsteller zudem nicht über eine langjährige Berufspra-
xis in Deutschland verfügt. Deshalb habe er nicht alle Voraussetzungen erfüllt und sich auch nicht auf
Art. 45 Abs. 3 der RL 2005/36/EG berufen können. Beim Beschwerdeführer hingegen liege der Fall
anders: Er habe mehr als fünf Jahre Vollzeit-Berufserfahrung als Apotheker in Deutschland und erfülle
deshalb auch die zusätzliche Voraussetzung der Berufserfahrung. Die Vorinstanz habe zu diesem
Punkt keine Stellung bezogen, er sei aber entscheidend für die Beurteilung und zeige, dass sich sein
Fall in diesem wesentlichen Punkt vom Fall im Entscheid Nr. 2019.GEF.248 unterscheide.
3.1.3
In der Beschwerdevernehmlassung vom 7. August 2020 verweist die Vorinstanz primär auf
die Begründungen des Verwaltungsgerichtsurteils Nr. 100.2019.334 vom 9. März 2020. Zum Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers betreffend Berufserfahrung führt sie aus, dass Art. 36 MedBG, welcher


7/21
die Voraussetzungen für eine Berufsausübungsbewilligung regle, keine «langjährige Berufserfahrung»
vorsehe. Zu absolvieren sei vielmehr das von den zuständigen Gremien der Berufsverbände vorge-
gebene, klar strukturierte und definierte Weiterbildungsprogramm. Um den Weiterbildungstitel zu er-
halten, müssten die Inhaberinnen und Inhaber jährlich eine gewisse Anzahl von Weiterbildungen bzw.
Fortbildungen vorweisen. Das umfassende Erfordernis des Weiterbildungstitels lasse sich nicht durch
«Berufserfahrung in gleicher Zeitdauer» ersetzen. Die vom Beschwerdeführer in Deutschland erlangte
fünfjährige Berufserfahrung vermöge folglich den gesetzlich vorgeschriebenen Weiterbildungstitel
nicht zu ersetzen, weshalb die Bewilligungsvoraussetzung des Weiterbildungstitels nach Art. 36 Abs.
2 MedBG unerfüllt bleibe. Hinzuzufügen sei, dass das direkt anwendbare übergeordnete Recht ledig-
lich zur beruflichen Tätigkeit als Apotheker in der Schweiz berechtige, nicht aber zur bewilligungs-
pflichtigen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung.
3.1.4
In der Replik vom 18. August 2020 hat sich der Beschwerdeführer nochmals zum Erfordernis
eines Weiterbildungstitels geäussert. Er macht geltend, die Vorinstanz übersehe in ihrer Argumenta-
tion, dass die Mitgliedstaaten gemäss Art. 45 Abs. 3 der RL 2005/36/EG neben dem Diplom zwar
zusätzliche Berufserfahrung verlangen könnten, dass aber eine Bescheinigung des Herkunftsmitglied-
staates genüge, gemäss der die betreffende Person diese Tätigkeiten während einer gleichen Zeit-
dauer im Herkunftsmitgliedstaat ausgeübt habe. Massgebend sei vorliegend das Völkerrecht und nicht
das Landesrecht. Soweit dies zu einer Inländerdiskriminierung führe, sei diese Schwierigkeit vom Ge-
setzgeber und nicht von den Behörden bei der Anwendung zu lösen. Schliesslich verbiete der lange
vor Art. 36 Abs. 2 MedBG in Kraft getretene Art. 13 FZA die Anwendung der Bestimmung über den
Weiterbildungstitel.
3.2
Rechtliche Grundlagen und Würdigung
3.2.1
MedBG
Mit Inkrafttreten des MedBG am 1. September 2007 sind die Voraussetzungen für die Bewilligung zur
privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung neu auf bundesrechtlicher
Ebene einheitlich und abschliessend geregelt worden.10 Mit Inkrafttreten der Teilrevision am 1. Ja-
nuar 2018 brauchen neu auch Apotheker und Apothekerinnen zusätzlich einen eidgenössischen Wei-
terbildungstitel für die Erteilung der BAB (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Diese Neuerung wurde eingeführt,
da der politische Wille bestand, höhere Anforderungen an die Kompetenzen der in eigener fachlicher
Verantwortung tätigen Apothekerinnen und Apotheker zu stellen.11
Nach Art. 34 MedBG bedarf es für die privatwirtschaftliche Ausübung eines universitären Medizinal-
berufes (vgl. Art. 2 MedBG) in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf


10 Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173, Ziff. 2.6,
S. 226 (fortan: Botschaft MedBG 2004)
11 lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017


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dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Abs. 1). Eine Berufsausübung im öffentlichen Dienst
von Kantonen und Gemeinden gilt nicht als privatwirtschaftlich (Abs. 2). Die privatwirtschaftliche Be-
rufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung ist – im Gegensatz zur Erwerbstätigkeit im Rahmen
eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 320 ff. OR12 – nicht weisungsgebunden (vgl. Art. 321d
OR), d.h. die Person steht nicht unter der Aufsicht einer Kollegin oder eines Kollegen.13 Apothekerin-
nen und Apotheker, die von der Eigentümerin oder dem Eigentümer zur Führung der Offizin angestellt
sind, handeln nicht selbständig, jedoch privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung.14 Un-
ter welchen Umständen eine Tätigkeit privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausge-
führt wird, legt die zuständige kantonale Behörde für die Erteilung der BAB fest.15
Art. 36 MedBG regelt abschliessend die materiellen Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung.
Eine Bewilligung zur privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung erhält,
wer die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG und die fachlichen Voraus-
setzungen nach Art. 36 Abs. 1 Bst. a und c MedBG erfüllt. Den Kantonen ist es nicht gestattet zusätz-
liche materielle Voraussetzungen aufzustellen.16 Wer den Arzt-, den Chiropraktoren- oder den Apo-
thekerberuf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausüben will, braucht zusätzlich
einen eidgenössischen Weiterbildungstitel (Art. 36 Abs. 2 MedBG). Der Besitz eines blossen eidge-
nössischen Apothekerdiploms bzw. eines anerkannten ausländischen Diploms gestattet nur eine Tä-
tigkeit unter Aufsicht.17 Einen eidgenössischen Weiterbildungstitel als Fachapothekerin oder Fachapo-
theker erhält, wer eine Weiterbildung in Spital- bzw. Offizinpharmazie absolviert (Art. 5 Abs. 2 MedBG
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Anhang 3a MedBV18). Ausländische Weiterbildungstitel werden unter
bestimmten Voraussetzungen anerkannt (Art. 21 und 36 Abs. 3 MedBG).
Der Beschwerdeführer bedarf als Medizinalperson im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG für die
Ausübung seines Berufs in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des Kantons, auf des-
sen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Art. 34 MedBG). Es ist unbestritten, dass der Beschwer-
deführer die Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG erfüllt und dass die Über-
gangsbestimmungen zur Teilrevision des MedBG (Art. 65 Abs. 1 bis sowie Art. 67a Abs. 1 MedBG)
vorliegend nicht anwendbar sind, da der Beschwerdeführer nie über eine BAB im Kanton Bern verfügte
(vgl. Art. 15 GesG i.V.m. Art. 2 GesV). Unbestritten ist ebenfalls, dass der Beschwerdeführer über
keinen eidgenössischen oder durch die MEBEKO anerkannten Weiterbildungstitel verfügt, weswegen
ihm aufgrund von Art. 36 Abs. 2 MedBG grundsätzlich keine BAB ausgestellt werden kann. Fraglich


12 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht, OR; SR 220)
13 Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes (MedBG) vom 3. Juli 2013, BBl 2013 6205, Ziff. 2, S. 6213
(fortan: Botschaft MedBG 2013)
14 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., Ziff. 1.2.2, S. 6210
15 lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017
16 Zum Ganzen: Botschaft MedBG 2004, a.a.O., zu Art. 36, S. 226
17 Vgl. Botschaft MedBG 2004, a.a.O., zu Art. 36, S. 227
18 Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären
Medizinalberufen (Medizinalberufeverordnung, MedBV; 811.112.0)


9/21
ist hingegeben, ob ein Weiterbildungsnachweis i.S.v. Art. 36 Abs. 2 MedBG auch von EU-Bürgern in
der Schweiz gefordert werden darf oder ob Art. 36 Abs. 2 MedBG dem FZA widerspricht.
3.2.2
Vorrang des Völkerrechts
Gemäss Art. 190 BV19 sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden
Bundesgesetze und Völkerrecht massgebend. Sodann haben der Bund und die Kantone nach Art. 5
Abs. 4 BV das Völkerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5 Abs. 4 BV stellen eine Rang-
ordnung zwischen Normen des internationalen Rechts und dem innerstaatlichen Recht auf.20 Inner-
staatliches Recht ist soweit möglich völkerrechtskonform auszulegen.21 Gemäss jüngster bundesge-
richtlicher Rechtsprechung geht Völkerrecht dem widersprechenden innerstaatlichen Recht in der
Rechtsanwendung grundsätzlich vor.22 Direkt anwendbare Normen des FZA gehen nach bundesge-
richtlicher Praxis neuerem Gesetzesrecht vor.23 Die in der RL 2005/36/EG enthaltenen Anerkennungs-
mechanismen und Regeln sind hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid
im Einzelfall zu dienen, weshalb sie direkt anwendbar sind.24 Der Vorrang des FZA gegenüber den
allenfalls in Widerspruch stehenden bzw. strengeren Bestimmungen des MedBG ergibt sich ohne Wei-
teres aus Art. 190 BV. Ebenso ist die Anerkennung nach den Bestimmungen internationaler Abkom-
men ausdrücklich im MedBG vorgesehen (Art. 15 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 MedBG; Art. 4 Abs. 1
Bst. a MedBV). Fällt dieser Sachverhalt in den Geltungsbereich des FZA, kommen die Anerkennungs-
mechanismen und die direkt anwendbaren Bestimmungen der RL 2005/36 zur Anwendung (vgl. auch
Art. 12 FZA e contrario).25
3.2.3
FZA
Das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene FZA hat unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der
Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt,
Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständige einzuräumen
(Art. 1 Bst. a FZA). Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich recht-
mässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkom-
mens gemäss den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert wer-
den.26 Art. 9 FZA bestimmt in diesem Zusammenhang, dass die Vertragsstaaten alle erforderlichen
Massnahmen gemäss Anhang III des FZA für die gegenseitige Anerkennung von Diplomen und Zeug-
nissen treffen, um den Staatsangehörigen der Vertragsparteien den Zugang zur unselbständigen und
selbständigen Erwerbstätigkeit zu erleichtern. Die Vertragsstaaten, darunter die Schweiz, haben sich


19 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
20 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4; vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1
21 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 127 f.
22 BGE 142 II 35 E. 3.2 (mit Hinweisen)
23 BGE 133 V 367 E. 11.4 ff.
24 Art. 9 und 16 Abs. 2 FZA; BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4 (mit Hinweisen)
25 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4
26 Statt vieler: BGE 140 II 364 E. 6.1 S. 374 f.


10/21
in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss
den darin für anwendbar erklärten Rechtsakten der EU anzuerkennen (Ziff. 1 vor Abschnitt A Anhang
III des FZA).27
3.2.4
RL 2005/36/EG
Mit den im Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vereinbarten Spezifikati-
onen wurde die RL 2005/36/EG als zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihren Mitgliedstaaten für
anwendbar erklärt (Art. 9 i.V.m. Abschnitt A Ziff. 1 Bst. a - c Anhang III des FZA).28 Gemäss
Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36/EG regelt die Richtlinie die Voraussetzungen für die Anerkennung von Dip-
lomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen, soweit die Ausübung einer Tätigkeit im
Aufnahmestaat reglementiert ist. Art. 13 Abs. 1 RL 2005/36/EG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c
RL 2005/36 gilt eine Tätigkeit als reglementierte berufliche Tätigkeit, wenn deren Aufnahme oder Aus-
übung in einem Vertragsstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den
Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises bzw. Diploms gebunden ist. Da für die Tätig-
keit als Apothekerin und Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung eine BAB benötigt wird (Art. 34
Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG sowie Art. 2 Abs. 1 Bst. c GesV), handelt es sich hierbei
unstreitig um einen reglementierten Beruf im Sinn der Richtlinie 2005/36/EG, weshalb sich Ausbildung,
Anerkennung des Ausbildungsnachweises und Ausübung der Tätigkeit nach Art. 21-23 und Art. 44 f.
der Richtlinie richten.29
3.2.5
Anwendbarkeit des FZA und der RL 2005/36/EG
Der Beschwerdeführer rügt hauptsächlich die Verletzung von Staatsvertragsrecht (Verstoss von
Art. 36 Abs. 2 MedBG gegen das FZA und die RL 2005/36/EG). Der Beschwerdeführer ist deutscher
Staatsbürger und ist im Besitz einer Approbationsurkunde der Apothekerkammer B.___ vom
17. März 2015.30 Die Approbation als Apotheker wurde am 4. April 2018 von der MEBEKO aner-
kannt.31 Es handelt sich somit nicht um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, sondern vielmehr ei-
nen grenzüberschreitenden Sachverhalt mit Auslandbezug. Die Bundesrepublik Deutschland ist
ebenso wie die Schweiz und die EU Vertragspartei des FZA. Das FZA kommt daher vorliegend zur
Anwendung,32 ebenso wie die RL 2005/36/EG.
3.2.6
Voraussetzungen der Anerkennung des Apothekerberufes nach RL 2005/36/EG
Kapitel I der Richtlinie (Art. 10 bis 15 RL 2005/36/EG) enthält eine allgemeine Regelung für die Aner-
kennung von Ausbildungsnachweisen. Art. 10 RL 2005/36/EG schränkt die allgemeine Regelung für


27 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.1 (mit Hinweisen)
28 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.3.1
29 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.2
30 Vgl. Beschwerdebeilage 3
31 Vgl. Beschwerdebeilage 4
32 Vgl. BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.5.2, mit Hinweisen


11/21
die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen (Kapitel I) dahingehend ein, als dass sie nur auf die
Berufe anwendbar ist, die nicht von den Kapiteln II und III erfasst werden. Der Beruf des Apothekers
gehört zu einem in Kapitel III erfassten Beruf (Art. 44 f. RL 2005/36), weshalb die allgemeinen An-
erkennungsregeln nach Art. 10 bis 15 RL 2005/36 nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen
(Art. 10 RL 2005/36). Demnach richtet sich die Anerkennung einer Apothekerausbildung nach den
Mindestanforderungen von Art. 44 RL 2005/36.33
Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG bestimmt, welche Tätigkeiten eine Person mit einem anerkannten Aus-
bildungsnachweis als Apothekerin bzw. Apotheker im Aufnahmestaat mindestens ausüben darf. Die-
ses Mindesttätigkeitsfeld muss Inhaberinnen bzw. Inhabern eines Ausbildungsnachweises grundsätz-
lich in allen Vertragsstaaten zugänglich sein. Mithin müssen dem Inhaber eines anerkannten phar-
mazeutischen Ausbildungsnachweises die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 umschriebenen Tätigkeiten
erlaubt werden. Diese Tätigkeiten stellen ein Mindesttätigkeitsfeld dar; was darüber hinaus geht,
kann grundsätzlich an weitere Erfordernisse geknüpft werden (Erwägungsgrund 25 RL 2005/36).34
Demnach steht es den Vertragsstaaten frei, zusätzliche Ausbildungsanforderungen an die Aufnahme
von weitergehenden Tätigkeiten zu knüpfen. Dies gilt auch für Inhaberinnen und Inhaber eines Aus-
bildungsnachweises, der gemäss Richtlinie automatisch anerkannt wird.35
Gemäss dem Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 RL 2005/36 kann als einziges zusätzliches Erfordernis von
den Mitgliedstaaten eine ergänzende Berufserfahrung gefordert werden.36 Eine Weiterbildung ent-
spricht allerdings nicht der Legaldefinition der Berufserfahrung gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. f
RL 2005/36:37 Gemäss der Begriffsumschreibung in Art. 3 Abs. 1 Bst. f der Richtlinie handelt es sich
bei der Berufserfahrung (bloss) um die «tatsächliche und rechtmässige Ausübung des betreffenden
Berufs» und nicht um eine Weiterbildung. Daher kann das Erlangen eines Weiterbildungstitels im
Sinn von Art. 36 Abs. 2 MedBG nicht gestützt auf Art. 45 Abs. 3 RL 2005/36 verlangt werden.38
Aus dem Wortlaut von Art. 45 RL 2005/36 geht nicht hervor, ob die aufgezählten Tätigkeiten in «ei-
gener fachlicher Verantwortung» ausgeführt werden dürfen, oder ob damit nur gewährleistet werden
soll, dass die Tätigkeiten in einem untergeordneten Anstellungsverhältnis ausgeführt werden dür-
fen.39 Zählt die Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung zum
Mindesttätigkeitsfeld gemäss Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie, widerspricht das zusätzliche Erfordernis
eines Weiterbildungstitels Anhang III bzw. Art. 9 FZA. Daher ist durch Auslegung zu ermitteln, ob
die selbständige Tätigkeit als Apothekerin bzw. Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung zum


33 Vgl. auch Urteil des Berner Verwaltungsgerichts (VGer-BE) 100.2019.334U E. 3.2
34 Vgl. Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich – Umsetzungsprobleme, in: Jus-
letter 28. Januar 2019, Rz. 17 sowie Urteil des Berner Verwaltungsgerichts (VGer-BE) 100.2019.334U E. 3.2
35 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.2; Erwägungsgrund 25 RL 2005/36
36 Vgl. Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 12
37 So auch Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 13
38 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4
39 Rumetsch/Poledna, a.a.O, Rz. 15


12/21
Mindesttätigkeitsfeld gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 gehört.40 Ist dies der Fall, widerspräche
Art. 36 Abs. 2 MedBG der RL 2005/36 und dürfte nicht angewendet werden.
Als Auslegungshilfe dienen zum einen die Erwägungsgründe der RL 2005/36: Erwägungsgrund 25
hält fest, dass der Ausbildungsnachweis des Apothekers diesem den Zugang zu einem Mindesttä-
tigkeitsfeld gewähren soll und dass für die Aufnahme weiterer Tätigkeiten (d.h. ausserhalb des Min-
desttätigkeitsfeldes) zusätzliche Ausbildungsanforderungen gestellt werden dürfen.41 Erwägungs-
grund 26 sieht u.a. vor, dass die Richtlinie nicht die Koordinierung aller Bedingungen für die Auf-
nahme und die Ausübung der Tätigkeiten des Apothekers gewährleistet, und dass durch die Richt-
linie keine Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten berührt werden, die Gesell-
schaften die Ausübung bestimmter Tätigkeiten des Apothekers verbieten oder ihnen für die Aus-
übung solcher Tätigkeiten bestimmte Auflagen machen.
Zum anderen ist für das Verständnis des FZA und damit auch der Richtlinie 2005/36/EG die ein-
schlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unter-
zeichnung des Abkommens (21.6.1999) massgebend (Art. 16 Abs. 2 FZA); später ergangene Urteile
sind bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen. Das Bundesgericht weicht für die Auslegung
abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen von Urteilen des EuGH nur bei Vorliegen
triftiger Gründe ab.42 Im vorliegenden Zusammenhang ist die europäische Praxis betreffend Zulas-
sung zum Betrieb von Apotheken zu beachten. Gemäss Rechtsprechung des EuGH regelt die Richt-
linie 2005/36/EG den Kreis der Personen nicht, die zum Betrieb einer Apotheke berechtigt sind;
deshalb darf die Betätigung als Inhaberin bzw. Inhaber einer Apotheke sowie die Errichtung einer
solchen von der nationalen Regelung an weitere Ausbildungserfordernisse geknüpft werden.43 Mit-
hin besteht im europäischen Binnenmarkt für einen wesentlichen Aspekt der Berufstätigkeit in eige-
ner fachlicher Verantwortung gerade keine Verpflichtung zur vorbehaltlosen Zulassung ausländi-
scher Apothekerinnen und Apotheker. Gemäss Art. 21 Abs. 4 der Richtlinie 2005/36/EG sind die
Vertragsstaaten denn auch nicht verpflichtet, anerkannte Ausbildungsnachweise für die Errichtung
von neuen, der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken zuzulassen, sondern dürfen dafür ausdrück-
lich zusätzliche Voraussetzungen aufstellen. Insbesondere die geografische Verteilung der Apothe-
ken und das Abgabemonopol für Arzneimittel fallen weiterhin in die Regelungszuständigkeit der
Vertragsstaaten (vgl. Erwägungsgrund 26). Weiter ist anzunehmen, dass ein ausdrücklicher Hinweis
in Art. 45 Abs. 2 aufgenommen worden wäre, wonach Apothekerinnen und Apotheker im Bereich
des Mindesttätigkeitsfelds in eigener fachlicher Verantwortung bzw. selbständig tätig sein dürfen,


40 Vgl. auch Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4
41 Hierzu und zum Folgenden: Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 16
42 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4, mit Hinweisen auf BGE 142 II 35 E. 3.1, 140 II 112 E. 3.2
43 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4, mit Hinweisen auf EuGH C-171/07 und C-172/07 vom 19.5.2009, Apotheker-
kammer des Saarlandes u.a., Ziff. 20, C-531/06 vom 19.5.2009, Kommission gegen Italien, Ziff. 37;
Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich - Umsetzungsprobleme, in Jusletter vom
28.1.2019, Rz. 17


13/21
wenn dies Teil der Regelung sein sollte. Angesichts der zentralen Bedeutung des Mindesttätigkeits-
felds und des bewussten Zulassens von höheren Ausbildungsanforderungen für Tätigkeiten, die
darüber hinausgehen (vgl. Erwägungsgrund 25), spricht das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung
dagegen, dass die Betätigung in eigener fachlicher Verantwortung zum Mindesttätigkeitsfeld nach
Art. 45 Abs. 2 zählt. Da die Richtlinie 2005/36/EG die Freizügigkeit sowohl der selbständigen als
auch der «abhängigen» Berufsausübung fördern will (Erwägungsgrund 1), entspricht ein solches
Verständnis des Mindesttätigkeitsfelds durchaus Sinn und Zweck der Richtlinie. Im Übrigen ist im
Rahmen der Richtlinie nicht nur als «Apothekerin» bzw. «Apotheker» zu bezeichnen, wer den Beruf
selbständig ausübt. Die Richtlinie verzichtet auf eine Definition des Berufs und hält fest, dass die
Berufsbezeichnung ungeachtet der unterschiedlichen nationalen Vorschriften für diese Tätigkeit zu
verwenden ist (Erwägungsgrund 24).44
Daraus folgt, dass der blosse Ausbildungsnachweis lediglich den Zugang zum Mindesttätigkeitsfeld
von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 garantiert und sowohl die Tätigkeit als Apothekeninhaber bzw. die
Neuerrichtung einer Apotheke wie auch die berufliche Ausübung in eigener fachlicher Verantwor-
tung über das Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 hinausgehen. Daher muss es
zulässig sein, für Tätigkeiten, die über das Mindesttätigkeitsfeld hinausgehen, weitere Vorausset-
zungen wie einen Weiterbildungstitel vorzusehen. Für diese Interpretation spricht ebenfalls, dass
mit der Erteilung der BAB deren Inhaber nicht nur das Recht Heilmittel herzustellen und abzugeben
erhält, sondern auch das Recht, eine Apotheke zu leiten. Letzteres darf gemäss den obenstehenden
Erwägungen an zusätzliche Ausbildungsanforderungen geknüpft werden.45
Aus diesen Gründen stellt das Weiterbildungsobligatorium von Art. 36 Abs. 2 MedBG Personen aus
der EU mit einem entsprechenden Ausbildungsnachweis nicht schlechter als inländische Personen
mit demselben Ausbildungstitel: Beiden ist die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung
ohne Weiterbildungstitel bzw. BAB nicht gestattet. Die Ausübung der gemäss Art. 45 Abs. 2
RL 2005/36 zu gewährenden Tätigkeiten wird durch das Weiterbildungsobligatorium ebenso wenig
verhindert. Da die eigenverantwortliche Ausübung des Berufs als Apothekers nicht zum Mindesttätig-
keitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 gehört, liegt kein Verstoss gegen übergeordnetes Recht vor
und Art. 36 Abs. 2 MedBG ist anzuwenden, d.h. die Bewilligung zur Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung wird nur erteilt, wenn der Beschwerdeführer über einen eidgenössischen
oder anerkannten ausländischen Weiterbildungstitel verfügt.
3.2.7
Innerstaatliche Umsetzung
Die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung von ausländischen Diplomen, Zeug-
nissen und sonstigen Befähigungsnachweisen wurden in Art. 15 bzw. Art. 21 MedBG und Art. 2 Abs. 1


44 Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4, mit Hinweisen
45 Vgl. auch Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4 letzter Satz


14/21
Bst. e i.V.m. Anhang 3a MedBV umgesetzt. Nach Art. 21 MedBG wird ein ausländischer Weiterbil-
dungstitel anerkannt, sofern seine Gleichwertigkeit mit einem eidgenössischen Weiterbildungstitel in
einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist (vorlie-
gend in der RL 2005/36/EG). Da der Beschwerdeführer jedoch unbestrittenermassen nicht im Besitz
eines ausländischen Weiterbildungstitels ist, muss an dieser Stelle nicht vertieft auf die Anerkennung
ausländischer Weiterbildungstitel eingegangen werden. Für den Beschwerdeführer gelten demnach
dieselben Voraussetzungen wie für inländische Apotheker ohne Weiterbildungstitel und BAB.
3.2.8
Würdigung der einzelnen Rügen
3.2.7.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, als einzige zusätzliche Anerken-
nungsvoraussetzung dürfe nur die Berufserfahrung von gleicher Dauer wie der Weiterbildungstitel ver-
langt werden.
Dazu ist Folgendes festzuhalten: Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 RL 2005/36 kann als einziges zusätzli-
ches Erfordernis von den Mitgliedstaaten die ergänzende Berufserfahrung gefordert werden. Art. 45
RL 2005/36 bezieht sich jedoch nur auf «Tätigkeiten im Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2
RL 2005/36» (vgl. Erwägung 3.2.5 hievor). Dazu gehören nach dem Gesagten lediglich Tätigkeiten
«in einem untergeordneten Anstellungsverhältnis». Die Schweiz setzt für die Ausübung solcher (un-
selbständigen) Tätigkeiten keine zusätzliche Berufserfahrung voraus. Demgegenüber gehört die Tä-
tigkeit in «eigener fachlicher Verantwortung», wie sie der Beschwerdeführer ausüben möchte, nicht
zum Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36. Für über das Mindesttätigkeitsfeld von
Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG hinausgehende Tätigkeiten wie die Führung einer Apotheke und die
privatwirtschaftliche Ausübung des Apothekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung können die
Vertragsstaaten (wie in Erwägung 3.2.5 hievor abgehandelt) zusätzliche, über Art. 45 Abs. 3
RL 2005/36/EG hinausgehende Ausbildungsanforderungen schaffen. Die Schweiz sieht dementspre-
chend für die eigenverantwortliche Ausübung des Berufs als Apothekers in Art. 36 Abs. 2 MedBG eine
zusätzliche Anforderung in Form eines Weiterbildungstitels vor.
3.2.7.2 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, er habe die in Art. 45 der RL 2005/36/EG verlangte
zusätzliche Berufserfahrung in der gleichen Zeitdauer, wie sie für den Weiterbildungstitel in der
Schweiz vorgeschrieben werde, im Herkunftsland erworben. Im Entscheid Nr. 2019.GEF.248 habe
der Gesuchsteller zudem nicht über eine langjährige Berufspraxis in Deutschland verfügt. Deshalb
habe er nicht alle Voraussetzungen erfüllt und sich auch nicht auf Art. 45 Abs. 3 der RL 2005/36/EG
berufen können. Beim Beschwerdeführer liege der Fall anders: Er habe mehr als fünf Jahre Vollzeit-
Berufserfahrung als Apotheker in Deutschland und erfülle deshalb auch die zusätzliche Vorausset-
zung der Berufserfahrung.


15/21
Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Der gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG vorausgesetzte Weiterbildungs-
titel kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht mit dem Erfordernis der «zusätzli-
chen Berufserfahrung» gemäss Art. 45 Abs. 3 der RL 2005/36/EG gleichgesetzt werden:46 Weiterbil-
dung ist keine ergänzende Berufserfahrung, sondern unterscheidet sich vielmehr deutlich von der rei-
nen Berufserfahrung bzw. geht erheblich über diese hinaus: Nach der Legaldefinition des Art. 3 Bst. f
der RL 2005/36/EG ist «Berufserfahrung» die tatsächliche und rechtmässige Ausübung des betreffen-
den Berufs in einem Mitgliedstaat. Förmliche Weiterbildung im Sinne des MedBG erfordert demge-
genüber grundsätzlich das Absolvieren eines Weiterbildungsganges, wie etwa Offizinpharmazie oder
Spitalpharmazie. Das müsste in einer anerkannten Weiterbildungsstätte mit entsprechenden struktu-
rierten und unstrukturierten Anteilen nach den Vorgaben der Weiterbildungsordnung erfolgen. «Struk-
turiert» im Sinne von didaktischen Aktivitäten, die in der Weiterbildungsordnung und/oder den Weiter-
bildungsprogrammen gefordert werden. «Unstrukturiert» im Sinne des Lernens während des Arbeits-
prozesses, insbesondere mit der beaufsichtigten Vornahme bestimmter Tätigkeiten bzw. mit Handlun-
gen unter Anweisungen und Erläuterungen während des Arbeitsprozesses. Am Ende der Weiterbil-
dung steht zudem eine Prüfung. Diese Anforderungen unterscheiden sich deutlich von «blosser» Be-
rufserfahrung im Sinne der Legaldefinition des Art. 3 Bst. f der RL 2005/36/EG.47 Berufserfahrung kann
somit den Weiterbildungstitel nicht ersetzen. Daher reicht es nicht, dass der Beschwerdeführer unbe-
strittenermassen über fünf Jahre Berufserfahrung mitbringt und über einen anerkannten Ausbildungs-
nachweis verfügt bzw. mehr Berufserfahrung hat als der Beschwerdeführer im Verfahren
2019.GEF.248. Der Beschwerdeführer muss trotz seiner Berufserfahrung über einen Weiterbildungs-
titel verfügen, damit er in der Schweiz in eigener Verantwortung als Apotheker tätig sein kann.
3.2.7.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, Art. 13 FZA verbiete die Einführung neuer Be-
schränkungen für Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten nach Abschluss des Abkommens. Der
Weiterbildungstitel für Apotheker werde seit dem 1. Januar 2018 verlangt (Art. 36 Abs. 2 MedBG),
somit lange nach dem Inkrafttreten des FZA am 1. Juni 2002.
Gemäss Art. 13 FZA verpflichten sich die Vertragsparteien, in den unter dieses Abkommen fallenden
Bereichen keine neuen Beschränkungen für Staatsangehörige der anderen Vertragspartei einzufüh-
ren. Wie aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, beschränkt sich dieser Stillstand ausschliesslich auf den
Bereich des Abkommens und schliesst Rechtsentwicklungen auf anderen Gebieten nicht aus. Die
entsprechende Pflicht geht zudem nicht weiter als das Verbot der indirekten Diskriminierung.48 Wäh-
rend eine offene oder direkte (formelle) Diskriminierung jede Unterscheidung, die ausdrücklich auf die
Staatsangehörigkeit abstellt, beinhaltet (vgl. Art. 2 FZA), liegt eine versteckte oder indirekte (materielle)
Diskriminierung vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsan-
gehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch


46 Vgl. Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 13
47 Vgl. Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 13, Urteil VGer-BE 100.2019.334U E. 3.4
48 BGer 2P.305/2002 vom 27. November 2003, E. 3.3.3.6


16/21
objektive Umstände gerechtfertigt wäre.49 Das Weiterbildungsobligatorium gemäss Art. 36 Abs. 2
MedBG gilt nicht nur für EU-Staatsangehörige, sondern gleichermassen für Schweizer Bürgerinnen
und Bürger. Die Einführung eines Weiterbildungsobligatoriums nach Inkrafttreten des FZA hat somit
weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung von EU-Staatsangehörigen zur Folge.
Art. 9 FZA bestimmt, dass die Vertragsstaaten alle erforderlichen Massnahmen für die gegenseitige
Anerkennung von Diplomen und Zeugnissen treffen, um den Staatsangehörigen der Vertragsparteien
den Zugang zur unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeit zu erleichtern (Art. 9 FZA). Die
RL 2005/36/EG regelt die Voraussetzungen für die Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sons-
tigen Befähigungsnachweisen zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihre Mitgliedstaaten. Art. 13
FZA darf daher nicht für sich allein, sondern muss zusammen mit der RL 2005/36/EG betrachtet und
ausgelegt werden. Art. 13 FZA kann mithin nur für Tätigkeiten gelten, die von der RL 2005/36/EG
erfasst sind. Wie oben ausgeführt, wird die Tätigkeit als Apotheker in eigener fachlicher Verantwortung
nicht vom Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG umfasst. Damit gilt das Verbot der
Einführung neuer Beschränkungen gemäss Art. 13 FZA ebenfalls nur hinsichtlich der mit dem Min-
desttätigkeitsfeld gemäss Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36/EG garantierten Tätigkeiten. Der Anwendungs-
bereich von Art. 13 FZA wird gar nicht durch das Weiterbildungsobligatorium gemäss Art. 36 Abs. 2
MedBG tangiert. Das Weiterbildungsobligatorium für eigenverantwortlich tätige Apotheker gemäss
Art. 36 Abs. 2 MedBG ist somit keine neue Beschränkung im Sinne von Art. 13 FZA und widerspricht
dem FZA nicht.
3.2.7.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, in der im Entscheid Nr. 2019.GEF.248
zitierten Publikation von Rumetsch/Poledna werde zum Schluss erwähnt, dass von Gesuchstellern mit
einem eidgenössisch anerkannten ausländischen Diplom für die fachlich selbständige Berufsaus-
übung als Apotheker in der Schweiz kein Weiterbildungstitel verlangt werden könne. Sollten dadurch
Schweizer Apotheker benachteiligt sein, müsste das schweizerische Recht angepasst werden.
Rumetsch/Poledna kommen zu folgendem Schluss:
«Zusammenfassend ist ersichtlich, dass für fachlich selbständig, aber ohne Führungsverantwortung
tätige Apothekerinnen und Apotheker mit einer dem FZA entsprechenden Ausbildung kein eidgenös-
sischer oder als gleichwertig anerkannter ausländischer Weiterbildungsausweis verlangt werden kann.
Ob der Weiterbildungsausweis bei angestellten Apothekerinnen und Apothekern mit einer Führungs-
verantwortung oder bei rechtlich selbständiger Tätigkeit verlangt werden kann, ist nicht eindeutig.
Würde man vertreten, dass Absolventen aus Mitgliedstaaten der EU aufgrund von Art. 45 RL
2005/36/EG besser gestellt werden als Schweizer Absolventen eines Pharmaziestudiums, wäre dies
«lediglich» eine bedauerliche Inländerdiskriminierung, da Inländer, für die innerhalb ihres Staates das


49 Vgl. dazu auch BGer 2P.305/2002 vom 27. November 2003, E. 3.2.3, mit Hinweisen


17/21
Gemeinschaftsrecht mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts keine Anwendung findet, gegen-
über Unionsbürgern, die in einem Mitgliedstaat deswegen, weil das Gemeinschaftsrecht für sie an-
wendbar ist, benachteiligt wären. Dies würde nicht etwa zur Unwirksamkeit der Regelung führen. Es
ist vielmehr Sache des jeweiligen Landes, die Inländerdiskriminierung zu beseitigen, indem sie die
Anforderungen für Inländer an das europäische Niveau anpasst.»50
Rumetsch/Poledna lassen somit die vorliegend relevante Frage, ob ein Weiterbildungsnachweis bei
rechtlich selbständiger Tätigkeit verlangt werden kann, offen. Eine Inländerdiskriminierung wäre ledig-
lich denkbar, wenn das Weiterbildungsobligatorium nur für Absolventen bzw. Absolventinnen eines
Pharmaziestudiums aus der Schweiz, nicht aber aus Mitgliedstaaten der EU gelten würde. Die vorlie-
gend vertretene Auffassung, wonach das Weiterbildungsobligatorium für Absolventen bzw. Absolven-
tinnen eines Pharmaziestudiums sowohl aus der Schweiz als auch aus Mitgliedstaaten der EU gilt, hat
keine Diskriminierung weder von Schweizerinnen und Schweizern noch von EU-Staatsangehörigen
zur Folge, weswegen sich die Frage nach einer Beseitigung der Diskriminierung durch Anpassung der
inländischen Rechtsgrundlagen gar nicht stellt.
3.3
Wirtschaftsfreiheit
3.3.1
Argumentation der Verfahrensbeteiligten
Der Beschwerdeführer argumentiert, die Abweisung des Gesuchs für eine BAB als Apotheker in eige-
ner
fachlicher
Verantwortung
verletze
seine
Wirtschaftsfreiheit.
Im
zitierten
Entscheid
Nr. 2019.GEF.248 sei die GSI zum Schluss gekommen, die Wirtschaftsfreiheit des betreffenden Be-
schwerdeführers sei nicht verletzt, weil ein öffentliches Interesse daran bestehe, dass nur Apotheker
mit zusätzlich erworbenen Kenntnissen ihren Beruf fachlich selbständig ausüben dürften. Damit werde
die Qualität der Versorgung erhöht und die Patienten besser geschützt. Der Beschwerdeführer in die-
sem Entscheid habe jedoch nicht über zusätzliche Berufserfahrung verfügt. Bei ihm liege der Fall an-
ders: Er verfüge über mehr als fünf Jahre Vollzeit-Berufserfahrung, davon fünf Monate als Filialleiter.
Er verfüge somit bereits über die mit dem Weiterbildungstitel verlangten zusätzlich erworbenen Kennt-
nisse. Deshalb sei es nicht erforderlich, dass in seinem Fall noch mehr Kenntnisse verlangt würden.
Die Abweisung verletze daher die Wirtschaftsfreiheit.51


50 Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 23 f.
51 Beschwerde vom 2. Dezember 2019, S. 3


18/21
3.3.2
Rechtliche Grundlagen
Die Gewährleistung der Wirtschaftsfreiheit findet sich in Art. 27 BV resp. Art. 23 KV52 und umfasst
insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Er-
werbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Unter dem sachlichen Schutzbereich von
Art. 27 BV steht nach bundesgerichtlicher Praxis jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche
Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbseinkommens dient.53
Ein Eingriff ist nur zulässig, wenn er die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten erfüllt
(Art. 36 Abs. 1-3 BV). Er muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 36 Abs. 1 BV), durch
ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 BV)
und verhältnismässig, d.h. zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sowie für
die betroffene Person zumutbar sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ist
unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
Die Einführung einer Bewilligungs- und Weiterbildungspflicht für die Ausübung einer privatwirtschaftli-
chen Erwerbstätigkeit fällt klarerweise in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit und stellt einen
schweren Eingriff dar.54 Dieser Eingriff darf nur so weit gehen, als dies zur Sicherstellung der Ziele
des MedBG, namentlich zum Schutz der öffentlichen Gesundheit notwendig ist.55 Der Bund kann ge-
stützt auf Art. 95 Abs. 1 BV Vorschriften über die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbs- bzw.
Geschäftstätigkeit erlassen. Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren und ausdrück-
lichen Regelung in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 2. Satz BV).56
3.3.3
Würdigung
Das Weiterbildungsobligatorium beruht auf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 2 MedBG) und
liegt im öffentlichen Interesse, da es den Schutz der öffentlichen Gesundheit sicherstellen soll. Die
Weiterbildungspflicht ist geeignet, das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen: Durch die
zusätzlich erworbenen Kenntnisse wird die Qualität der Versorgung erhöht, wodurch die Patientinnen
und Patienten besser geschützt werden. Das Gesundheitssystem als Ganzes erfährt dadurch eben-
falls eine Qualitätssteigerung. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zielerreichung ist nicht ersicht-
lich.
Was das Argument des Beschwerdeführers betrifft, eine Weiterbildung sei in seinem Fall nicht erfor-
derlich, da er bereits eine über fünfjährigen Vollzeit-Berufserfahrung vorweisen könne, ist Folgendes
festzuhalten: Die vorliegend relevante Rechtsgrundlage Art. 36 Abs. 2 MedBG verlangt ausdrücklich


52 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
53 BGE 132 I 282 E 3.2 S. 287
54 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., S. 6214
55 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., S. 6214
56 BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68


19/21
einen «eidgenössischen Weiterbildungstitel». Darunter fallen gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. e und Anhang
3a MedBV die Weiterbildung in Offizinpharmazie, welche zwei Jahre dauert, oder die Weiterbildung in
Spitalpharmazie, welche drei Jahre dauert. Selbst mehrjährige Berufserfahrung vermag den ausdrück-
lich verlangten «eidgenössischen Weiterbildungstitel» nicht zu ersetzen (vgl. Erwägung 3.2.7.2). Die
Absolvierung der berufsbegleitenden Weiterbildung erweist sich zudem als zumutbar. Da einzig für
die Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung eine Weiterbildungspflicht besteht, wird
schliesslich auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit gewahrt. Damit bildet das Weiterbildungser-
fordernis grundsätzlich einen zulässigen Eingriff gemäss den Voraussetzungen von Art. 36 BV in die
in Art. 27 BV und Art. 23 KV garantierte Wirtschaftsfreiheit.
4.
Ergebnis
Das Weiterbildungsobligatorium gemäss Art. 36 Abs. 2 MedBG verstösst demnach weder gegen das
FZA noch die RL 2005/36/EG noch verletzt es die Wirtschaftsfreiheit. Die Beschwerde vom 2. Dezem-
ber 2019 ist daher abzuweisen.
5.
Kosten
5.1
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 GebV57). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn,
das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Um-
stände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behörden im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Anderen Vorinstanzen oder
beschwerdeführenden und unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn
sie in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG).
Vorliegend unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Die Verfahrenskosten, pauschal festge-
setzt auf CHF 1'200.00, sind daher dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
5.2
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht de-
ren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschla-
gung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung
anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der
Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG).


57 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;
BSG 154.21)


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Verwaltungsbehörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a VRPG, d.h. Organe des Kantons, seiner An-
stalten und seiner Körperschaften, haben im Beschwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteikos-
tenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Der obsiegenden Vorinstanz ist daher kein Parteikostenersatz zu
sprechen.


21/21
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde vom 2. Dezember 2019 wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, festgelegt auf CHF 1'200.00, werden dem Beschwerdeführer zur
Bezahlung auferlegt.
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwach-
sen ist.
3.
Parteikosten werden keine gesprochen.
IV.
Eröffnung
‒ Rechtsanwalt Z.___, z. Hd. des Beschwerdeführers, per Einschreiben
‒ Vorinstanz, mit Eingabe von RA Z.___ vom 15. Februar 2021, per Kurier


Gesundheits-, Sozial- und
Integrationsdirektion
Pierre Alain Schnegg
Regierungspräsident









Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten wer-
den. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 2 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die
Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Ent-
scheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.