be_bvd · 130 2019 8 · 2019-11-12 · de

Fassadensanierung

Kanton Bern
Canton de Berne
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Bau- und Verkehrsdirektion
Reiterstrasse 11
3011 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra
BVD 130/2019/8
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 14. Januar 2020
in der Beschwerdesache zwischen
C.________
Beschwerdeführerin
und
D.________
Beschwerdegegnerin
sowie
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend die Verfügung des Amts für Grundstücke und Gebäude vom 12. November 2019 
(Geschäftsnummer 14.0457; Fassadensanierung)
I.
Sachverhalt
1.
Beim 
Hauptgebäude 
der 
Universität 
an 
der 
E.________strasse 
soll 
eine 
Fassadensanierung vorgenommen werden. Für die Spenglerarbeiten führte das AGG ein 
Einladungsverfahren nach Art. 4 ÖBG1 durch. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. 
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten bis zum 
Eingabetermin vom 4. Oktober 2019 eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 12. November 2019 
erteilte das AGG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 12. November 2019 erhob die Beschwerdeführerin 
am 18. November 2019 Beschwerde bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion 
(BVE), seit 1. Januar 2020 Bau- und Verkehrsdirektion (BVD). Dabei beantragt sie den 
Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Ausschreibungsverfahren und damit sinngemäss 
auch die Aufhebung der Zuschlagsverfügung an diese und die Erteilung des Zuschlags an sich.
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).


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3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte einen 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungahme vom 3. Dezember 2019 
beantragt das AGG die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. 
Denselben Antrag stellt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 4. Dezember 2019. Mit 
Verfügung vom 9. Dezember 2019 erhielten die Beteiligten Gelegenheit, zu den Eingaben 
Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2019 teilte das AGG gestützt auf Art. 32 
Abs. 2 ÖBV3 mit, dass der Werkvertrag mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden sei. 
Weitere Eingaben gingen innert Frist nicht ein.
4.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG können Zuschlagsverfügungen 
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in der 
Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das AGG ist eine 
kantonale Verwaltungseinheit der BVD und daher eine kantonale Auftraggeberin im Sinne des 
ÖBG. Die BVD ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
b)
Gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG ist eine Zuschlagsverfügung nur anfechtbar, wenn die 
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen Schwellenwerte 
erreicht werden. Kantonale Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn deren 
geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer 150’000 Franken (bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 
Franken 
(bei 
Bauhauptgewerbe) 
erreicht. 
Massgebend 
für 
die 
Anfechtbarkeit 
der 
Zuschlagsverfügung ist der von der Vergabestelle im Voraus geschätzte Auftragswert.4
Unter das Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerks. 
Die übrigen Arbeiten – etwa für die mit dem Bauwerk fest verbundene Ausstattung und 
Ausrüstung 
des 
Bauwerks 
sowie 
die 
technischen 
Installationen 
– 
gehören 
zum 
Baunebengewerbe.5 Die vorliegend ausgeschriebenen Spenglerarbeiten betreffen kein 
tragendes Element der Gebäude und sind daher dem Baunebengewerbe zuzuordnen. Der 
Kostenvoranschlag für die zu beschaffenden Spenglerarbeiten schätzte die Vergabestelle auf 
208'914 Franken (ohne Mehrwertsteuer).6 Auch die eingegangenen Offerten sind allesamt höher 
als der massgebende Schwellenwert von 150'000 Franken. Die Zuschlagsverfügung ist damit 
anfechtbar.
c)
Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe eingeladen. Die 
Beschwerdeführerin hat als Zweitplatzierte eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum 
Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges 
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
3 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
4 So auch Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Nr. 275 S. 591. 
5 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217.
6 Dokument "Anbieterliste", Vorakten pag. 1.


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Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der 
zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine 
Begründung. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
d)
Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG7, soweit das 
ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich 
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und unvollständige 
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Der 
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht dagegen 
nicht offen.
3.
Unternehmen mit staatlichem Hintergrund im Vergabeverfahren
a)
Die Beschwerdeführerin bringt mit Verweis auf einen Bericht der Wettbewerbskommission 
"A.________" aus dem Jahr 2014 vor, die Beschwerdegegnerin erfülle den Unternehmensbegriff 
im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG8 nicht, da sie von der B.________ kontrolliert werde. Sie sei 
daher nicht in der Lage, sich vom Mutterhaus B.________ unabhängig zu verhalten. 
b)
Sofern 
die 
Beschwerdeführerin 
damit 
sinngemäss 
vorbringen 
will, 
dass 
die 
Beschwerdegegnerin vom AGG nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren hätte eingeladen 
werden dürfen bzw. dass sie am Vergabeverfahren nicht hätte teilnehmen dürfen, so kann ihr 
nicht gefolgt werden. Es ist zwar unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin ein 
Tochterunternehmen der B.________ ist und diese wiederum im Eigentum der Stadt Bern ist. 
Wie das AGG aber zu Recht vorbringt, ist es Unternehmen mit staatlichem Hintergrund nicht 
untersagt, an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilzunehmen.9 Dass solche Unternehmen 
auf dem Markt tätig sein und damit als Bieter an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmen 
dürfen, lässt sich auch aus der von der Beschwerdeführerin erwähnten Bestimmung von Art. 90 
Abs. 1 GV10 schliessen, welche die Leistungen der Gemeinde (und damit auch von 
Unternehmen in der Hand der Gemeinden) in Konkurrenz zu den Privaten regelt. Die 
Beschwerdeführerin durfte damit im vorliegenden Vergabeverfahren ein Angebot einreichen.
4.
Ausschluss vom Vergabeverfahren, fehlende Kostendeckung
a)
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beschwerdegegnerin aus dem Verfahren 
auszuschliessen. Gemäss Art. 90 Abs. 1 GV seien Leistungen der Gemeinde, welche diese in 
Konkurrenz zu Privaten erbringe, mindestens zu kostendeckenden Preisen zu erbringen. Die 
Beschwerdegegnerin als 100-prozentige Tochter der B.________ dürfe daher gestützt auf diese 
Bestimmung keinen Auftrag offerieren, welcher ihre Kosten nicht zu decken vermöge. Da die 
Beschwerdegegnerin seit drei Jahren enorme Verluste schreibe, sei davon auszugehen, dass 
mit ihrer Offerte keine Kostendeckung erreicht werden könne. Der von der Beschwerdeführerin 
offerierte Preis von 192'591 Franken stelle zudem im Vergleich zu ihrem Angebot (225'487 
Franken) ein Unterangebot von 17.08 Prozent dar. Damit habe die Beschwerdegegnerin 
offensichtlich nicht kostendeckend offeriert. Es sei unmöglich, den Auftrag mit 17 Prozent 
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
8 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 
251).
9 Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 1382 ff.
10 Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998 (GV; BSG 170.111).


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weniger Umsatz kostendeckend und den sicherheitstechnischen und normativen Vorgaben 
entsprechend umzusetzen. 
b)
Art. 24 Abs. 1 ÖBV enthält eine abschliessende Liste von Ausschlussgründen. Danach 
schliesst die Auftraggeberin oder der Auftraggeber Anbieterinnen oder Anbieter von der 
Teilnahme am Verfahren aus, welche:
a an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie 
die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, 
b ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder 
wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht, 
c die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllen, 
d der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt haben, 
e Steuern und Sozialabgaben nicht bezahlt haben, 
f 
dem Personal nicht Arbeitsbedingungen bieten, die namentlich hinsichtlich Entlöhnung, 
Lohngleichheit für Mann und Frau sowie Sozialleistungen der Gesetzgebung oder dem 
Gesamtarbeitsvertrag der Branche entsprechen, 
g Abreden getroffen haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich 
beeinträchtigen,
h die Einhaltung der schweizerischen und bernischen Umweltgesetzgebung im Rahmen der 
Produktion nicht gewährleisten können,
i im Konkurs sind,
k das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt haben,
l für eine richtige Vertragserfüllung keine Gewähr bieten.
Unterangebote (Angebote unter den Gestehungskosten) sind nach Lehre und Rechtsprechung 
aus beschaffungsrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig, solange die Eignungs- und 
Zuschlagsbedingungen erfüllt werden. Es ist etwa denkbar, dass eine Anbieterin mit Hilfe eines 
günstigen, die Selbstkosten möglicherweise nicht deckenden Angebots versucht, in einem 
neuen Geschäftsbereich oder Markt Fuss zu fassen. Unterangebote sind heute daher kaum 
verpönt, sondern werden in den Grenzen des lauteren Wettbewerbs toleriert. Unlauter ist ein 
Angebot, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln 
deckt, etwas durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von 
Einsparungen, 
die 
aus 
Steuer- 
oder 
Abgabehinterziehungen, 
Missachtung 
von 
Sicherheitsvorschriften oder Ähnlichem resultieren.11 Bestehen Zweifel an der Einhaltung der 
Eignungs- und Zuschlagsbedingungen, etwa weil das Angebot ungewöhnlich niedrig ist, kann 
die Vergabestelle ergänzende Erkundigungen einholen. Zeigt sich aufgrund der zusätzlichen 
Abklärungen, dass das besonders niedrige Angebot tatsächlich Mängel aufweist, wird es wegen 
dieser Mängel ausgeschlossen oder schlechter bewertet, nicht wegen des niedrigen Preises.12
c)
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren 
auszuschliessen. Sie legt jedoch nicht dar, welcher Ausschlussgrund der abschliessenden Liste 
von Art. 24 Abs. 1 ÖBV erfüllt sein sollte. Es liegen weder Anhaltspunkte für ein unlauteres 
Angebot noch solche für einen anderen Ausschlussgrund im Sinne dieser Bestimmung vor. Das 
Einreichen eines Angebots unter den Gestehungskosten stellt nach dem Gesagten kein 
Ausschlussgrund dar. Der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin (192'591 Franken) weicht 
auch nicht derart stark vom Kostenvoranschlag der Vergabestelle (225'000 Franken) ab, dass 
von einem ungewöhnlich niedrigen Angebot gesprochen werden müsste bzw. allein aus diesem 
Umstand der Verdacht auf ein unlauteres Angebot hätte bestehen müssen. 
11 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1115 ff. mit weiteren Hinweisen.
12 BGE 143 II 553, E. 7 mit weiteren Hinweisen.


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Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, die Beschwerdegegnerin schreibe seit drei Jahren 
enorme 
Verluste. 
Sie 
unterlässt 
es 
jedoch, 
das 
angebliche 
Verlustgeschäft 
der 
Beschwerdegegnerin in den letzten drei Jahren näher zu belegen. Die Beschwerdegegnerin 
bestreitet dies in ihrer Eingabe vom 4. Dezember 2019. Wer aus einer beweisbedürftigen 
Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch 
die Folgen der Beweislosigkeit.13 Diesen Beweis erbringt die Beschwerdeführerin nicht. Aus ihrer 
pauschalen, nicht näher belegten Behauptung lässt sich daher nichts zugunsten der 
Beschwerdeführerin ableiten. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren 
Verluste geschrieben haben sollte, würde dies sodann weder zu einem Verbot einer Teilnahme 
an einer öffentlichen Ausschreibung führen noch einen Ausschlussgrund darstellen. Die 
abschliessende Liste der Ausschlussgründe nach Art. 24 ÖBV14 sieht keinen entsprechenden 
Tatbestand vor, sondern kennt in diesem Zusammenhang einzig den Ausschlussgrund des 
Konkurses. 
Vorliegend bestand und besteht damit kein Anlass, das Angebot der Beschwerdegegnerin 
gestützt auf Art. 24 Abs. 1 ÖBV vom Verfahren auszuschliessen. 
d)
Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte fehlende Kostendeckung beim Angebot der 
Beschwerdegegnerin kann – wie bereits ausgeführt (E. 4c) – beschaffungsrechtlich nicht zum 
Ausschluss dieses Angebots führen. Die diesbezüglichen Vorbringen würden daher – selbst 
wenn diese berechtigt wären – nichts an der Rechtmässigkeit des Zuschlags an die 
Beschwerdegegnerin ändern. Das AGG als Vergabestelle war daher auch nicht gehalten, dies 
im Rahmen des Beschaffungsverfahrens näher zu überprüfen. Eine solche Überprüfung wäre im 
Vergabeverfahren gestützt auf die dort vorhandenen Informationen auch kaum möglich. Ob sich 
aus anderen Grundlagen (hier konkret Art. 90 Abs. 1 GV) eine Pflicht der Beschwerdegegnerin 
zur Kostendeckung ergibt und ob diese Vorgabe eingehalten wird, ist nicht im Rahmen des 
Beschaffungsverfahrens zu untersuchen. 
Selbst wenn die Frage der Kostendeckung – entgegen diesen Ausführungen – im Rahmen des 
Beschaffungsverfahrens zu überprüfen wäre, so unterlässt es die Beschwerdeführerin auch 
diesbezüglich, ihren Verdacht näher zu belegen. Die angeblich fehlende Kostendeckung beim 
Angebotspreis der Beschwerdegegnerin leitet sie einzig aus den behaupteten Verlusten in den 
letzten drei Jahren und aus dem Vergleich zu ihrem Angebot ab. Sie bleibt aber zum einen die 
Erklärung schuldig, wie vom behaupteten schlechten Geschäftsgang in den letzten drei Jahren 
auf ein nicht kostendeckendes Angebot im vorliegenden Ausschreibungsverfahren geschlossen 
werden kann. Ein entsprechender Zusammenhang ist für die BVD nicht erkennbar. Zum anderen 
können auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin um 17 Prozent billiger offerierte, 
keine Schlüsse zur Frage der Kostendeckung beim Angebot der Beschwerdegegnerin gezogen 
werden. Ein konkreter Grund oder Nachweis für die fehlende Kostendeckung – welche von der 
Beschwerdegegnerin ebenfalls bestritten wird – bringt die beweisbedürftige Beschwerdeführerin 
auch hier nicht bei. Solche sind auch nicht erkennbar und lassen sich auch nicht aus dem 
blossen Umstand ableiten, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin mit 192'591 Franken 
unter dem Kostenvoranschlag der Vergabestelle (225'000 Franken) liegt. 
e)
Insgesamt verstiess die Vergabestelle nicht gegen das Beschaffungsrecht, wenn sie das 
Angebot der Beschwerdegegnerin zuliess und diesem den Zuschlag erteilte. Die Beschwerde 
erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Damit wird der Zuschlag an die 
Beschwerdegegnerin bestätigt. 
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.
14 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).


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4.
Kosten
a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
b)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Zuschlagsverfügung des AGG vom 12. November 
2019 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
C.________, eingeschrieben
-
D.________, eingeschrieben
-
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).


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Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.