be_bvd · 120 2018 41 · 2019-04-12 · de

Terrainaufschüttung | Wiler bei Utzenstorf

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2018/41
Bern, 12. April 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Erbengemeinschaft , bestehend aus:
Frau A.________
Beschwerdeführerin 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Wiler bei Utzenstorf, Bauverwaltung,
Hauptstrasse 30, 3428 Wiler b. Utzenstorf
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Wiler bei Utzenstorf vom 
21. Juni 2018 (Terrainaufschüttung)
I.
Sachverhalt
1.
Den Beschwerdeführerinnen wurde mit Beschwerdeentscheid der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) RA Nr. 110/2012/184 vom 12. September 
2013 
die 
Baubewilligung 
für 
den 
Abbruch 
eines 
Bauernhauses 
und 
zweier 
Ökonomiegebäude, das Versetzen eines Speichers, das Verlegen des Dorfbachs und den 
Neubau von zwei Fünffamilienhäusern mit Autoeinstellhalle auf den Parzellen Wiler bei 
Utzenstorf Grundbuchblätter Nr. D.________, E.________, F.________ und G.________ 
erteilt. Diese Parzellen liegen in der Wohn- und Gewerbezone (WG) und im 
Gewässerschutzbereich Au.


RA Nr. 120/2018/41
2
Nach Vollendung des bewilligten Projekts wandte sich die Gemeinde Wiler bei Utzenstorf 
mit 
Schreiben 
vom 
7. Juli 
2016 
an 
die 
Beschwerdeführerinnen 
wegen 
einer 
Terrainaufschüttung ausserhalb des Baugebiets auf der Parzelle Wiler bei Utzenstorf 
Grundbuchblatt Nr. H.________. Darin wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, 
vollständige 
Baugesuchsakten 
inklusive 
eines 
Bodenschutzkonzepts 
für 
die 
Terrainaufschüttung einzureichen. Daraufhin liessen die Beschwerdeführerinnen von der 
Geotest AG eine bodenkundliche Beurteilung der Terrainaufschüttung erstellen. Der 
Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016 wurde der Gemeinde am 23. November 
2016 zugestellt. Zudem reichten die Beschwerdeführerinnen am 27. Januar 2017 auf 
Aufforderung der Gemeinde vom 6. Januar 2017 ein nachträgliches Baugesuch ein für das 
Anheben und Ausgleichen des ursprünglichen Terrains im südlichen Teil der Parzelle 
Nr. H.________ von 50 bis 70 cm. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone und im 
Gewässerschutzbereich Au. Im Rahmen der Prüfung der Gewässerschutzbewilligung teilte 
das Amt für Wasser und Abfall (AWA) der Gemeinde mit Schreiben vom 15. März 2017 
mit, die Bewilligung müsse verweigert werden. Der Bauherrschaft sei jedoch vor dem 
Erlass des Entscheids des AWA noch die Möglichkeit zu gewähren, das nachträgliche 
Baugesuch zurückzuziehen und dem AWA ein Projekt zum Rückbau der bereits 
durchgeführten 
Terrainveränderung 
einzureichen. 
Nachdem 
die 
Gemeinde 
den 
Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 11. April 2017 zur Einschätzung des AWA das 
rechtliche Gehör gewährt hatte, zogen die Beschwerdeführerinnen ihr Baugesuch mit 
Schreiben vom 6. Juli 2017 zurück. Mit Abschreibungs- und Wiederherstellungsverfügung 
vom 21. Juni 2018 schrieb die Gemeinde das Verfahren betreffend Baugesuch vom 
24. Januar 2017 (eingereicht am 27. Januar 2017) vom Geschäftsverzeichnis ab. 
Gleichzeitig ordnete sie unter Androhung der Ersatzvornahme an, die nicht bewilligte 
Terrainveränderung auf der Parzelle Nr. H.________ sei bis Ende September 2019 unter 
Einhaltung diverser Auflagen vollständig rückgängig zu machen.
2.
Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 
16. Juli 2018 Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen die Aufhebung dieser 
Verfügung vom 21. Juni 2018. Eventuell beantragen sie, die angefochtene Verfügung sei 
aufzuheben und den Beschwerdeführerinnen sei die Möglichkeit zur Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuchs einzuräumen. Die Abschreibungsverfügung haben die 
Beschwerdeführerinnen nicht angefochten.


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3
3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben der Gemeinde Wiler bei 
Utzenstorf gab das Rechtsamt auch dem AWA und dem Amt für Gemeinden und 
Raumordnung (AGR) Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Das AWA und 
das AGR stellen in ihren Stellungnahmen vom 9. August und 6. November 2018 keinen 
Antrag. Die Gemeinde beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 die 
Abweisung der Beschwerde. In der Folge reichten die Beschwerdeführerinnen eine 
Kurzstellungnahme vom 16. November 2018 zur Stellungnahme des AGR ein.
4.
Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in 
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Eintreten
a)
Angefochten ist eine Verfügung zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
(Art. 46 BauG2). Wiederherstellungsverfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist somit zur 
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b)
Zur Beschwerde gegen die Wiederherstellungsverfügung ist befugt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders 
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung hat (Art. 65 
Abs. 1 
VRPG3). 
Als 
Adressatinnen 
der 
Wiederherstellungsverfügung 
sind 
die 
Beschwerdeführerinnen durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur 
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 
wird eingetreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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2.
Baubewilligungspflicht
a)
Die 
Beschwerdeführerinnen 
bestreiten 
die 
Baubewilligungspflicht 
der 
vorgenommenen Terrainaufschüttung. Nach der Ende 2015 gültigen baugesetzlichen 
Regelung von Art. 6 Ziff. 1 Bst. i BewD4 sei eine Terrainveränderung bis 1.2 m Höhe nicht 
bewilligungspflichtig gewesen. Nirgends auf der Parzelle Nr. H.________ sei in diesem 
Ausmass aufgeschüttet worden. Einziges Kriterium zur Bewilligungspflicht könne die 
eingebrachte Menge sein. Es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass mehr als 100 m3 
eingebracht worden seien.
b)
Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert 
werden (Art. 22 RPG5). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf 
Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester 
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu 
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die 
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen; baubewilligungspflichtig sind 
auch 
wesentliche 
Terrainveränderungen 
(Art. 1a 
Abs. 1 
und 
2 
BauG). 
Keiner 
Baubewilligung bedürfen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine 
kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Im 
Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben 
(Art. 1b Abs. 1 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen unter Vorbehalt von Artikel 7 bis zu 
1.20 Meter hohe Einfriedungen, Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen 
zur Umgebungsgestaltung bis zu 100 Kubikmeter Inhalt (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Liegt 
ein Bauvorhaben nach Artikel 6 ausserhalb der Bauzone und ist es geeignet, die 
Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich 
verändert, 
die 
Erschliessung 
belastet 
oder 
die 
Umwelt 
beeinträchtigt, 
ist 
es 
baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 1 BewD).
c)
Gemäss Bericht der Geotest AG vom 21. November 20166 wurde im Rahmen der 
Umsetzung des Bauvorhabens auf den Parzellen Nr. D.________, E.________, 
F.________ und G.________ im südlichen Bereich der Parzelle Nr. H.________ das 
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
5 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
6 Beilage in den Baugesuchsakten bbew 01-17 zum Baugesuch vom 27. Januar 2017


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abgetragen Bodenmaterial in zwei Depots zwischengelagert. Zudem wurde für die Zufahrt 
der Flurweg verlegt. Anschliessend wurde auf der Parzelle Nr. H.________ auf einer 
Fläche von ca. 4'700 m2 und auf der Parzelle Nr. I.________ auf einer Fläche von 
ca. 600 m2 das Terrain mit einer Aufschüttung von rund 0.5 bis 1.2 m ausgeglichen und 
angehoben (S. 3). Für die Aufschüttung wurde Aushubmaterial (Ober- und Unterboden) 
verwendet, welches bei der Realisierung des Bauvorhabens auf den Parzellen 
Nr. D.________, E.________, F.________ und G.________ angefallen ist. Nach Angaben 
des verantwortlichen Transportunternehmens wurden für die Aufschüttung zudem ca. 
500 m3 Oberboden von einer Baustelle auf den Parzellen Wiler bei Utzenstorf 
Grundbuchblätter Nr. J.________ bis K.________ und ca. 50 m3 Bodenmaterial aus 
Rückständen der Karottenreinigung von der L.________ Genossenschaft in Utzenstorf 
zugeführt (S. 9 und 12). In den Aufschüttungen wurden vereinzelt Ziegelbruch- und 
Betonbruchstücke angetroffen (S. 11). Ein Teil der später aufgeschütteten Fläche wurde 
zunächst abhumusiert. Dabei wurde der Ober- und Unterboden vermischt. Auf den 
restlichen Flächen erfolgte die Überschüttung direkt auf den bestehenden Oberboden 
respektive Flurweg (S. 12). Der Boden ist stellenweise stark verdichtet (S. 10 und 11).
Aufgrund der Zahlen im Bericht der Geotest AG ist ersichtlich, dass die Aufschüttung auf 
der Parzelle Nr. H.________ eine Fläche von rund 4'700 m2 mit einem Volumen zwischen 
2'350 m3 (bei einer Aufschüttung von 0.5 m) und 5'640 m3 (bei einer Aufschüttung von 
1.2 m), also jedenfalls über 2'000 m3 umfasst. Zwar bestreiten die Beschwerdeführerinnen, 
dass eine 100 m3 übersteigende Mehrmenge nachgewiesen sei. Dies aber lediglich 
pauschal 
und 
ohne 
sich 
mit 
den 
Aussagen 
im 
Bericht 
der 
Geotest 
AG 
auseinanderzusetzen. So vermögen sie beispielsweise nicht darzulegen, weshalb die 
Angaben des verantwortlichen Transportunternehmens hinsichtlich des von ausserhalb der 
Baustelle auf den Parzellen Nr. D.________, E.________, F.________ und G.________ 
zugeführte Materials nicht verlässlich sein sollten. Tatsächlich besteht kein Anlass, daran 
zu zweifeln. Alleine dieses Material beläuft sich auf eine Menge von ca. 550 m3.
Somit ist davon auszugehen, dass für die Aufschüttung mit Sicherheit über 2'000 m3 
Material verwendet wurde. Damit ist die in Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD vorgegebene und von 
den Beschwerdeführerinnen selber genannte Grenze für die Baubewilligungspflicht von 
100 m3 massiv überschritten. Davon abweichend ist zwar gemäss den aktuellen 
"Richtlinien Terrainveränderungen zur Bodenaufwertung ausserhalb Bauzonen" vom 
1. April 2017 das Aufbringen von Oberboden bis zu einer Obergrenze von 200 m3 unter 


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gewissen Voraussetzungen bewilligungsfrei.7 Auch diese Grenze ist jedoch massiv 
überschritten. Im Übrigen ergibt sich aus dem Bericht der Geotest AG, dass für die 
Aufschüttung nicht nur Ober-, sondern auch Unterboden verwendet wurde. Die 
Verwendung 
von 
Unterboden 
für 
Terrainaufschüttungen 
ist 
aus 
Gründen 
des 
Grundwasserschutzes in jedem Fall baubewilligungspflichtig.8
d)
Abschliessend lässt sich somit festhalten, dass die umstrittene Terrainaufschüttung 
sowohl aufgrund ihrer Grösse als auch aufgrund des verwendeten Materials 
baubewilligungspflichtig ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, sie hätten 
die Terrainaufschüttung von Oktober 2014 bis November 2015 vorgenommen und es sei 
auf die damals geltenden gesetzlichen Grundlagen abzustellen, ändert dies nichts an der 
Baubewilligungspflicht. Die Bestimmungen zur Baubewilligungspflicht haben sich in dieser 
Zeit nicht geändert. Neu sind lediglich die aktuellen "Richtlinien Terrainveränderungen zur 
Bodenaufwertung ausserhalb Bauzonen" vom 1. April 2017. Allerdings waren die alten 
Richtlinien vom 1. Januar 2015 mit gleichem Titel grundsätzlich identisch und hinsichtlich 
der Baubewilligungspflicht sogar noch strenger: Gemäss den Richtlinien vom 1. Januar 
2015 lag die Obergrenze für die Baubewilligungsfreiheit bei nur 100 m3. Vor dem 1. Januar 
2015 hielten die "Richtlinien für Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit 
Materialzufuhr" vom Januar 2014 fest, dass Terrainveränderungen in den meisten Fällen 
eine Baubewilligung bräuchten. Keine Bewilligung brauche das Auftragen von 
unverschmutztem Oberboden in einer Mächtigkeit bis etwa 30 cm bei Vorhaben ausserhalb 
von Grundwasserschutzzonen. Da vorliegend eine Mächtigkeit von rund 0.5 bis 1.2 m zur 
Diskussion steht und nicht nur unverschmutzter Oberboden verwendet wurde, ändert auch 
die Anwendung des Merkblatts vom Januar 2014 nichts an der Baubewilligungspflicht.
Soweit die Beschwerdeführerinnen auf den Zeitpunkt der Einreichung ihres Baugesuchs im 
März 2012 abstellen wollen, ist dieser Zeitpunkt für die Frage der Baubewilligungspflicht 
der umstrittenen Terrainveränderung ebenso wenig relevant wie der Zeitpunkt der Erteilung 
der Baubewilligung. Die umstrittene Terrainveränderung war weder Gegenstand des 
Baugesuchs noch der Baubewilligung. Im Übrigen wäre diese Terrainveränderung auch 
damals baubewilligungspflichtig gewesen.
7 https://www.bve.be.ch > Amt für Wasser und Abfall > Formulare/Merkblätter > Boden/Terrainveränderungen
8 Vgl. Ziff. 3 der Stellungnahme des AWA vom 9. August 2018


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3.
Nachträgliches Baugesuch
a)
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in der angefochtenen Verfügung fehle 
der Hinweis auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Alleine 
eine auf falschen Annahmen basierende ablehnende Stellungnahme des AWA vom 
15. März 2017 könne nicht dazu führen, dass ihnen im Rahmen des nun erst angehobenen 
Verfahrens zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Möglichkeit zur 
Einreichung eines Baugesuchs genommen werde. Sollte die BVE von einer 
Baubewilligungspflicht der Erdbewegungen auf Parzelle Nr. H.________ ausgehen, so sei 
den Beschwerdeführerinnen daher die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen 
Baugesuchs einzuräumen.
b)
Die Baupolizeibehörde setzt dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene 
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes unter Androhung der 
Ersatzvornahme. Die Wiederherstellungsverfügung wird aufgeschoben, wenn der Pflichtige 
innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht. 
Die Behörde kann die Frist aus wichtigen Gründen verlängern. Ein nachträgliches 
Baugesuch ist ausgeschlossen, wenn bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben 
entschieden worden ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Nicht rechtskräftig entschieden sind 
Teile eines Baugesuchs, die im Verlaufe des Baubewilligungsverfahrens zurückgezogen 
und nicht abschliessend beurteilt worden sind. Das gilt auch dann, wenn eine 
entsprechende Voranfrage negativ beantwortet worden ist, denn eine solche Auskunft ist 
nicht einer rechtskräftigen Beurteilung gleichzustellen.9 Eine Wiederherstellungsverfügung 
hat somit in der Regel den Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuchs zu enthalten. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, 
wenn bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden ist oder wenn das 
Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist bzw. wenn die materielle 
Rechtswidrigkeit einer Baute aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse eindeutig feststeht; 
in beiden Fällen steht der Ausgang des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens von 
vornherein fest, weshalb dessen Durchlaufen prozessökonomisch nicht zu rechtfertigen 
ist.10 Sofern ein solches nicht von vornherein ausgeschlossen ist und eine Baubewilligung 
nicht offensichtlich ausser Frage steht, ist der Hinweis auf die Möglichkeit der Einreichung 
eines nachträglichen Baugesuchs zwingend. Wurde er unterlassen, muss noch in einem 
9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15
10 BVR 2007 S. 164 E. 4.1


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allfälligen Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen 
Gesuchs eingeräumt werden.11
c)
Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde Wiler bei Utzenstorf in der angefochtenen 
Verfügung ausgeführt, auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen 
Baugesuchs werde verzichtet, da bereits eine negative Beurteilung stattgefunden habe. 
Damit hat die Gemeinde nicht bloss keinen Hinweis auf die Möglichkeit eines 
nachträglichen Baugesuchs gemacht, sondern die Möglichkeit eines nachträglichen 
Baugesuchs 
ausgeschlossen. 
Im 
Beschwerdeverfahren 
macht 
sie 
in 
ihrer 
Beschwerdeantwort geltend, auf die Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen 
Baugesuchs sei verzichtet worden, da in dieser Sache bereits ein Baugesuch eingereicht 
und aufgrund der negativen Beurteilung durch das AWA wieder zurückgezogen worden 
sei. Deshalb könne auf ein neu eingereichtes, gleiches Baugesuch voraussichtlich nicht 
eingetreten werden oder es drohe von vornherein der Bauabschlag.
d)
Das nachträgliche Baugesuch vom 27. Januar 2017 hat die Beschwerdeführerin am 
6. Juli 2017 zurückgezogen. Ein rechtskräftiger Bauentscheid in dieser Sache liegt somit 
nicht vor. Da für die Terrainaufschüttung unter anderem auch Unterboden verwendet 
wurde (siehe oben Erwägung 2.c), ist neben der Baubewilligung auch eine 
Gewässerschutzbewilligung erforderlich (Art. 26 Abs. 2 Bst. e KGV12). Darüber hat das 
AWA mit Schreiben vom 15. März 2017 befunden und die Gewässerschutzbewilligung 
verweigert. 
Dies 
weil 
aus 
Sicht 
des 
AWA 
die 
Terrainveränderung 
die 
bodenschutzrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Da dieser Befund des AWA nicht mit 
einer anfechtbaren Verfügung zuhanden der Beschwerdeführerinnen, sondern mittels 
Schreiben zuhanden der Gemeinde Wiler bei Utzenstorf erfolgte, wurde bisher auch über 
die 
Gewässerschutzbewilligung 
nicht 
rechtskräftig 
entschieden. 
Somit 
ist 
ein 
nachträgliches Baugesuch nicht ausgeschlossen, weil bereits rechtskräftig über das 
Gesuch entschieden worden wäre, und auf ein erneutes nachträgliches Baugesuch müsste 
insofern eingetreten werden.
e)
Speziell ist im vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerinnen bereits ein 
nachträgliches Baugesuch eingereicht, jedoch später wieder zurückgezogen haben. Zu 
prüfen ist daher zusätzlich, ob die Beschwerdeführerinnen mit diesem Rückzug ihr Recht 
11 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 13
12 Kantonale Gewässerschutzverordnung vom 24. März 1999 (KGV; BSG 821.1)


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auf ein nachträgliches Baugesuch verwirkt haben. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass 
der Rückzug des nachträglichen Baugesuchs vor Erlass der Wiederherstellungsverfügung 
erfolgte. 
Das 
Baugesetz 
sieht 
ausdrücklich 
vor, 
dass 
zusammen 
mit 
der 
Wiederherstellungsverfügung 
Gelegenheit 
zur 
Einreichung 
eines 
nachträglichen 
Baugesuchs zu geben ist. Dies ist insofern sachgerecht, weil für die Betroffenen erst in 
Kenntnis der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen vollständig erkennbar ist, 
welche Konsequenzen sich aus einem Verzicht auf eine nachträgliche Bewilligung 
ergeben. Auch der Gesuchsrückzug steht somit einem neuerlichen nachträglichen 
Baugesuch nicht entgegen.
f)
Allerdings besteht hier aufgrund des Umstands, dass bereits ein nachträgliches 
Baugesuch eingereicht und später wieder zurückgezogen wurde, die Besonderheit, dass 
die 
Frage 
der 
Bewilligungsfähigkeit 
durch 
das 
AWA 
als 
der 
für 
die 
Gewässerschutzbewilligung zuständigen Behörde schon einlässlich geprüft wurde. Dies ist 
bei der Beurteilung zu berücksichtigen, ob ein nachträgliches Baugesuch nicht in Frage 
kommt, weil das Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist und eine 
Baubewilligung deshalb offensichtlich ausser Frage steht.
Das AWA hat in seinem Schreiben vom 15. März 2017 ausgeführt, teilweise seien 
tiefgründige Braunerden direkt überschüttet worden. Weiter weise die Aufschüttung keine 
natürliche Schichtabfolge auf, die Aufschüttung sei teilweise direkt auf dem gewachsenen 
Oberboden erfolgt, im Ober- und Unterboden seien Verdichtungen vorhanden und 
Bodenmaterial sei mit Aushubmaterial vermischt worden. Vereinzelt seien in der 
Aufschüttung Ziegelabbruch- und Betonbruchstücke sowie Rückstände einer Bodenplatte 
gefunden worden. Ziel der Terrainveränderung sei eine Ausebnung des Terrains gewesen. 
Damit widerspreche die Aufschüttung den geltenden Richtlinien "Terrainveränderung zur 
Bodenaufwertung" und sei deshalb nicht bewilligungsfähig.
g)
Massgebend für die Bewilligungsfähigkeit eines nachträglichen Baugesuchs ist das 
Recht, das im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres 
Rechts ist anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die 
Bauherrschaft das Bewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren 
strengeren Recht zuvorzukommen.13 Die Terrainaufschüttung wurde gemäss den 
13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 14a


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Beschwerdeführerinnen von Oktober 2014 bis November 2015 vorgenommen. Die 
relevanten gesetzlichen Bestimmungen zur Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in 
der Landwirtschaftszone, insbesondere Art. 16a Abs. 1 RPG und Art. 34 Abs. 1 und 4 
RPV14, haben seit der Ausführung der Terrainaufschüttung keine Rechtsänderung 
erfahren.
Vom geltenden Recht zu unterscheiden sind Richtlinien. Diese stellen ebenso wie 
Merkblätter sog. Verwaltungsverordnungen dar. Dabei handelt es sich um allgemeine 
Weisungen generell-abstrakter Natur der vorgesetzten Behörde an die ihr unterstellten 
Behörden bzw. wie hier um Bestimmungen generell-abstrakten Inhalts, mit denen 
Behörden ihre Praxis für sich selbst oder für Dritte kodifizieren und kommunizieren. Die 
Hauptfunktion von Verwaltungsverordnungen besteht darin, im Sinn einer behördlichen 
Meinungsäusserung über die Auslegung der anwendbaren Bestimmungen eine 
einheitliche, gleichmässige und sachgerechte Bewilligungspraxis sicherzustellen. Von den 
Verwaltungsjustizbehörden werden Verwaltungsverordnungen berücksichtigt, soweit sie 
die Ansicht von Sachverständigen oder mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten 
Personen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und dazu dienen sollen, die 
einschlägigen 
Bestimmungen 
rechtsgleich 
und 
anhand 
sachgemässer 
Kriterien 
anzuwenden. Richtlinien sind für die BVE somit grundsätzlich nicht verbindlich. Sie 
berücksichtigt sie aber bei ihrer Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste 
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, 
und weicht nicht ohne triftigen Grund von ihnen ab, wenn sie eine überzeugende 
Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen.15
h)
Die "Richtlinien Terrainveränderung zur Bodenaufwertung ausserhalb der Bauzonen" 
wurden am 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt. Sie lösten die beiden Richtlinien "Richtlinien für 
Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit Materialzufuhr" vom Januar 2014 
und die "Richtlinien zum Schutz des Bodens für Terrainveränderungen" vom Januar 2010 
ab. Die Richtlinien vom 1. Januar 2015, die während 11 von 14 Monaten in Kraft waren, 
während denen die Terrainaufschüttung vorgenommen wurde, wurden gemeinsam vom 
AGR, dem Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT) und dem AWA erlassen. Sie regeln 
die kantonale Bewilligungspraxis bei landwirtschaftlich begründeten Terrainveränderungen. 
Ziel der Richtlinien ist, insbesondere Klarheit über die Voraussetzungen zu schaffen, um 
14 Raumplanungsverordnung des Bundesrats vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
15 Vgl. VGE 2016/255 vom 16. Mai 2017 E. 3.3


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Terrainveränderungen zu bewilligen, und die Wahl geeigneter Flächen für die Verwertung 
von unverschmutztem Bodenmaterial zu regeln. Für Terrainveränderungen kommen primär 
Flächen in Frage, die bereits anthropogen beeinflusst sind. Nicht geeignet sind hingegen 
Terrainveränderungen auf natürlich gewachsenen, ungestörten Böden. Im Sinne eines 
Verbesserungsgebots müssen Terrainveränderungen im Zielzustand mindestens zu einer 
Verbesserung 
der 
landwirtschaftlichen 
Nutzungseignung 
im 
Vergleich 
zum 
Ausgangszustand führen. Im Sinne eines Verschlechterungsverbots dürfen Eingriffe nicht 
zu Veränderungen der Bodenstruktur oder des Bodenaufbaus führen, welche die 
Bodenfruchtbarkeit langfristig gefährden oder andere Umweltbereiche beeinträchtigen 
können. Bei Terrainveränderungen wird sauberer Ober- bzw. Unterboden verschoben. 
Aushub (Untergrundmaterial) darf nur unter die neue Bodenschicht eingebaut werden, 
wenn dies für die Verbesserung der Fläche zweckmässig ist.
Diesen Richtlinien vom 1. Januar 2015, auf die sich auch das Verwaltungsgericht in einem 
anderen Fall abgestützt hat,16 widerspricht die fragliche Terrainaufschüttung. Im 
vorliegenden Fall lag bei der betroffenen Parzelle in der Landwirtschaftszone kein 
bodenkundliches 
Problem 
vor. 
Das 
Ausgleichen 
einer 
Senke 
zur 
besseren 
landwirtschaftlichen 
Bewirtschaftung 
ist 
kein 
ausreichender 
Grund 
für 
eine 
Terrainaufschüttung. Zudem wurde bei der Ausführung der Aufschüttung die natürliche 
Schichtabfolge nicht eingehalten, im Ober- und Unterboden sind Verdichtungen vorhanden 
und es wurde teilweise verschmutztes Boden- und Aushubmaterial verwendet. 
Dementsprechend wurde der landwirtschaftliche Boden durch die Aufschüttung nicht 
aufgewertet. In Berücksichtigung dieser Richtlinien ist die umstrittene Terrainaufschüttung 
folglich offensichtlich nicht bewilligungsfähig. Sie ist nicht nötig im Sinne von Art. 16a RPG 
und Art. 34 Abs. 4 RPV und daher nicht zonenkonform. Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung stimmt der Begriff der Zonenkonformität bei Landwirtschaftsbetrieben im 
Wesentlichen mit dem Begriff der Standortgebundenheit nach Art. 24 Abs. 1 RPG 
überein.17 Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG fällt daher ebenfalls ausser 
Betracht.
i)
Zu keinem anderen Ergebnis führt auch eine Anwendung der beiden Richtlinien 
"Richtlinien für Terrainveränderungen in der Landwirtschaftszone mit Materialzufuhr" vom 
Januar 2014 und die "Richtlinien zum Schutz des Bodens für Terrainveränderungen" vom 
16 VGE 2016/255 vom 16. Mai 2017
17 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 24 N. 9; BGE125 II 278 E. 3a


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Januar 2010, die während den ersten 3 von insgesamt 14 Monaten in Kraft waren, 
während denen die Terrainaufschüttung vorgenommen wurde. Zwar lauteten diese etwas 
anders. Auch aus diesen Richtlinien ergab sich jedoch, dass nur unverschmutzter Boden 
und/oder Aushub zugeführt und abgelagert werden durfte. Zudem durften die 
Bodeneigenschaften nicht verschlechtert, sondern mussten erhalten oder verbessert 
werden. Dementsprechend mussten die Erdarbeiten so durchgeführt werden, dass der 
Boden bei der Rekultivierung entsprechend der natürlichen Schichtung (Ober- und 
Unterboden, Untergrund/Aushub) eingebaut und dabei nicht verdichtet wurde. Allen diesen 
Vorgaben widerspricht die hier umstrittene Terrainaufschüttung (siehe oben Erwägung 2.c).
k)
Aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrem später 
zurückgezogenen nachträglichen Baugesuch die negative Beurteilung durch das AWA 
veranlasst haben, müssten sie nun darlegen, weshalb ein erneutes nachträgliches 
Baugesuch dennoch bewilligungsfähig sein sollte. Die Beschwerdeführerinnen bringen in 
ihrer Beschwerde jedoch nichts vor, was die Einschätzung des AWA als falsch erscheinen 
lassen würde. Sie berufen sich lediglich auf eine angeblich falsche Annahme betreffend 
Zugehörigkeit der Parzelle Nr. H.________ zur Fruchtfolgefläche. Diese Kritik ist nicht 
nachvollziehbar. Die Zugehörigkeit zur Kategorie "Fruchtfolgefläche" ist in den Richtlinien 
Terrainveränderungen unerheblich und spielte dementsprechend auch bei der Beurteilung 
der Zulässigkeit der Terrainveränderung durch das AWA keine Rolle. Dass am 1. April 
2017 neue Bestimmungen zum Schutz des Kulturlands inklusive den Bestimmungen zu 
den Fruchtfolgeflächen in Art. 8a ff. BauG und Art. 11a ff. BauV18 in Kraft traten, welche für 
die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit der hier umstrittenen Terrainveränderungen aus 
den Jahren 2014 und 2015 nicht einschlägig sind, ist somit unerheblich. Die Beurteilung 
des AWA stützte sich nicht auf diese Bestimmungen ab, zumal sie zum Zeitpunkt der 
Beurteilung durch das AWA im März 2017 noch gar nicht in Kraft waren.
In ihrer Kurzstellungnahme vom 16. November 2018 machen die Beschwerdeführerinnen 
zudem geltend, es sei keinerlei verschmutzter Boden eingebaut worden, die entdeckten 
Ziegelsteine etc. stammten aus vorbestehenden Einbauten. Eingebaut worden sei lediglich 
fruchtbares, unverschmutztes Erdmaterial aus Rückständen der Kartoffel-Reinigung vom 
L.________-Betrieb. Abgesehen davon, dass für diese Behauptungen keinerlei Beweise 
angeführt werden, belegt der Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016 das 
18 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 


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Gegenteil. Zwar geht auch aus diesem Bericht hervor, dass im Auslauf-Bereich bereits vor 
dem Bauprojekt eine Auffüllung vorhanden war. Die Aussage im Bericht, wonach vereinzelt 
Ziegelbruch- und Betonbruchstücke angetroffen worden seien, bezieht sich aber auf die 
neue Aufschüttung. Zudem ergibt sich aus dem Bericht eindeutig, dass nicht nur 50 m3 
Bodenmaterial aus Rückständen der Karotten-Reinigung zugeführt wurden, sondern auch 
rund zehn Mal mehr Oberboden von einer Baustelle auf den Parzellen Wiler bei Utzenstorf 
Grundbuchblätter Nr. J.________ bis K.________.
l)
Ein nachträgliches Baugesuch kommt hier somit deshalb nicht in Frage, weil das 
Bauvorhaben mangels Zonenkonformität offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist und auch 
eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG ausser Betracht fällt (vgl. Erwägung 3.h, 
zweiter Absatz). Folglich muss den Beschwerdeführerinnen nicht erneut Gelegenheit zur 
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs eingeräumt werden.
Weshalb die Akten des zurückgezogenen nachträglichen Baugesuchs für das weitere 
Verfahren nicht beigezogen werden dürften, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend 
machen, ist nicht nachvollziehbar. Soweit die Beschwerdeführerinnen inhaltlich mit diesen 
Akten in bestimmten Punkten nicht einverstanden waren, konnten sie dies in ihrer 
Beschwerde rügen.
4.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a)
In 
der 
angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung 
wurden 
die 
Beschwerdeführerinnen verpflichtet, die nicht bewilligten Terrainveränderungen auf der 
Parzelle Nr. H.________ unter Einhaltung von Auflagen vollständig rückgängig zu machen. 
Die 
Beschwerdeführerinnen 
wehren 
sich 
gegen 
diese 
Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen Zustands. Sie machen geltend, sie hätten auf Empfehlung des 
Unternehmers der Erdarbeiten in gutem Glauben eine Optimierung der topographischen 
Situation vornehmen lassen. Sie hätten damit zur Verbesserung der optischen Gestaltung 
der Umgebung und zur Verbesserung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung beitragen 
wollen. Dabei sei zusätzlich eine besonders fruchtbare Erde aus Rückständen der 
Karottenreinigung vom nahe gelegenen L.________-Betrieb zugeführt worden. Ihnen sei 
weder das genaue Vorgehen noch die Menge des zugeführten Erdmaterials bekannt 
gewesen.


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Weiter machen sie geltend, an der Wiederherstellung bestünden offensichtlich keine 
privaten Interessen. Aber auch öffentliche Interessen an der Durchsetzung rechtlicher 
Vorschriften zu Fruchtfolgeflächen seien keine erkennbar. Zum Zeitpunkt der Vornahme 
der Aufschüttung sei die Parzelle Nr. H.________ eine gewöhnliche landwirtschaftliche 
Kulturlandfläche 
in 
der 
Landwirtschafszone 
gewesen. 
Die 
Bezeichnung 
als 
Fruchtfolgefläche bzw. die Aufnahme in das entsprechende Inventar sei erst mit der 
Baugesetzänderung vom 16. Mai 2016 erfolgt. Das öffentliche Interesse an der 
Wiederherstellung habe sich folglich an den in der Ausführungszeit geltenden gesetzlichen 
Grundlagen zu messen. Der heutige Zustand sei für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung 
besser und durch die Aufschüttung seien weder Natur noch Landschaft beeinträchtigt 
worden. Unter diesen Umständen sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
unverhältnismässig.
b)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme 
(Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen 
Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. 
Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.19
c)
Mit Art. 46 BauG besteht somit eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der 
Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen 
Zustands. 
Ob 
hier 
an 
der 
Wiederherstellungsanordnung ein privates Interesse besteht, ist unerheblich. Ein 
entsprechendes öffentliches Interesse ist auf jeden Fall gegeben. Dieses liegt zum einen 
an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen, welche durch die umstrittene und 
nicht bewilligungsfähige Terrainaufschüttung verletzt wurden. In der Sache besteht ein 
erhebliches öffentliches Interesse, dass die weder notwendige (kein bodenkundliches 
19 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 
2013 S. 85 E. 5.1


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Problem) noch fachgerecht durchgeführte Aufschüttung (kein natürlicher Bodenaufbau) 
rückgängig gemacht und die nachhaltige Bodenfruchtbarkeit wieder hergestellt wird.
Mit der angeordneten Wiederherstellung können der natürliche Bodenaufbau und die 
nachhaltige Bodenfruchtbarkeit wiederhergestellt werden, womit die Massnahmen geeignet 
ist. Zudem ist sie auch erforderlich, da keine mildere Massnahme zur Verfügung steht. 
Insbesondere könnten mit den in Ziff. 7.3.1 des Berichts der Geotest AG vom 
21. November 2016 vorgeschlagenen sanften Rekultivierungsmassnahmen weder die 
natürliche 
Schichtabfolge 
wiederhergestellt 
werden 
noch 
würde 
das 
(teilweise 
verschmutzte) Aushubmaterial, das für die Aufschüttung verwendet wurde, entfernt und 
korrekt entsorgt.
Im Zusammenhang mit der Frage der Zumutbarkeit machen die Beschwerdeführerinnen 
geltend, sie seien gutgläubig gewesen. Auf den guten Glauben kann sich nicht berufen, 
wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden darf, 
nicht hat gutgläubig sein können. Dabei wird allgemein vorausgesetzt, dass die 
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen will, muss sich um die 
Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht 
erkundigen. Die Bauherrschaft muss sich das Wissen(müssen) der von ihr beauftragten 
Unternehmen anrechnen lassen.20 Ob den Beschwerdeführerinnen das genaue Vorgehen 
oder die Menge des zugeführten Erdmaterials bekannt war, ist daher für die Frage ihrer 
Gutgläubigkeit unerheblich. Die Beschwerdeführerinnen gelten somit im baurechtlichen 
Sinn als bösgläubig. Daran vermag auch ihr Motiv, weshalb sie die illegale Aufschüttung 
angeblich haben vornehmen lassen, nichts zu ändern. Aufgrund dieser Bösgläubigkeit der 
Beschwerdeführerinnen sind die angeordneten Massnahmen für sie auch zumutbar.
d)
Die Bezeichnung des betroffenen Bodens als Fruchtfolgefläche bzw. seine Aufnahme 
in das entsprechende Inventar ist für die angeordnete Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands irrelevant. Ob die Parzelle Nr. H.________ zum Zeitpunkt der 
Vornahme der Aufschüttung eine gewöhnliche landwirtschaftliche Kulturlandfläche in der 
Landwirtschafszone gewesen ist, spielt somit keine Rolle. Relevant für die angeordnete 
Wiederherstellung ist einzig, dass eine nicht fachgerecht durchgeführte Aufschüttung ohne 
natürlichen 
Bodenaufbau 
vorgenommen 
wurde. 
Dadurch 
ist 
eine 
nachhaltige 
20 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b


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Bodenfruchtbarkeit in Frage gestellt, weshalb die Aussage der Beschwerdeführerinnen, der 
heutige Zustand sei für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung besser, nicht richtig ist.
Zwar wird die Zugehörigkeit des betroffenen Bodens zum Inventar der Fruchtfolgeflächen 
bzw. dessen Fruchtfolgeflächequalität im Bericht der Geotest AG vom 21. November 2016, 
in der Beurteilung des AWA vom 15. März 2017 und in der angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung 
erwähnt. 
Für 
die 
Frage, 
ob 
die 
vorgenommene 
Terrainaufschüttung rückgängig gemacht werden muss, ist diese Erwähnung aber 
unerheblich. Im Übrigen wurden die aktuellen bundesrechtlichen Bestimmungen zum 
Schutz der Fruchtfolgeflächen vor der Vornahme der Terrainaufschüttung in Kraft gesetzt.21 
Lediglich die neue Bestimmungen zum Schutz des Kulturlands inklusive den 
Bestimmungen zu den Fruchtfolgeflächen in Art. 8a ff. BauG und Art. 11a ff. BauV traten 
erst am 1. April 2017 in Kraft.
e)
Die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich damit 
als verhältnismässig. Folglich ist die Beschwerde unbegründet und wird abgewiesen. Die 
angefochtene Wiederherstellungsverfügung wird bestätigt. Die von der Gemeinde verfügte 
Wiederherstellungsfrist bis Ende September 2019 ist noch nicht abgelaufen. Diese Frist 
reicht zur Ausführung der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen nach wie vor aus 
und wird deshalb nicht von Amtes wegen verlängert. Ein entsprechender Antrag der 
Beschwerdeführerinnen liegt nicht vor.
5.
Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie habe 
daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'800.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 
GebV22). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG).
21 https://www.are.admin.ch/are/de/home/raumentwicklung-und-raumplanung/strategie-und-planung/konzepte-
und-sachplaene/sachplaene-des-bundes/sachplan-fruchtfolgeflaechen-sp-fff.html
22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde 
Wiler bei Utzenstorf vom 21. Juni 2018 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'800.-- werden den Beschwerdeführerinnen zur 
Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 
Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde 
der 
Gemeinde 
Wiler 
bei 
Utzenstorf, 
Bauverwaltung, 
eingeschrieben
-
Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, im Haus, zur Kenntnis
-
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier, zur Kenntnis
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident