be_bvd · 110 2016 135 · 2016-08-16 · de

Wohnhaus mit Autogarage | Boltigen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2016/135
Bern, 22. Dezember 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
Frau C.________
Beschwerdeführerin 3
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
und
Herrn E.________
Beschwerdegegner 1
Frau F.________
Beschwerdegegnerin 2
sowie
Einwohnergemeinde Boltigen, Gemeindeverwaltung, Vijelimatte 281h, 3766 Boltigen
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Boltigen vom 
16. August 2016 (Baugesuch Nr. 18-2016; Wohnhaus mit Autogarage)


RA Nr. 110/2016/135
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I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdegegner reichten am 3. Mai 2016 bei der Gemeinde Boltigen ein 
Baugesuch für den Neubau eines Wohnhauses mit Autogarage auf Parzelle Boltigen 
Grundbuchblatt Nr. G.________ ein. Die Parzelle liegt in der Mischzone M2. Gegen das 
Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Entscheid vom 16. August 2016 erteilte die Gemeinde Boltigen die Baubewilligung.
2.
Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. September 2016 Beschwerde 
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen 
die Aufhebung des Bauentscheids vom 16. August 2016 und machen insbesondere 
geltend, dass die fragliche Parzelle Nr. G.________ zurzeit bloss eine «Projektmutation» 
darstelle und die Eigentümerin der Parzellen Boltigen Grundbuchblatt Nr. H.________ und 
damit auch der Nr. G.________ die Einwohnergemeinde Boltigen sei. Diese habe es in 
diesem Zusammenhang unterlassen als Grundeigentümerin das Formular gemäss Art. 10 
Abs. 2 BewD1 zu unterzeichnen. 
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die 
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. In seiner Verfügung vom 
20. September 2016 wies es darauf hin, dass es von Amtes wegen prüfe, ob die Gemeinde 
Boltigen für die Erteilung der Baubewilligung zuständig gewesen sei, da nach Art. 8 Abs. 2 
BewD für Bauvorhaben, die für die Zwecke der Gemeinde bestimmt sind, in jedem Fall die 
Regierungsstatthalterin oder der Regierungsstatthalter zuständig ist. Die Parteien erhielten 
Gelegenheit, sich auch zur Frage der Zuständigkeit zu äussern.
4.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die 
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde 
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, 
sind 
durch 
den 
vorinstanzlichen 
Gesamtentscheid 
beschwert 
und 
daher 
zur 
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.
2.
Bewilligungszuständigkeit
a)
Baubewilligungsbehörde ist der Regierungsstatthalter oder die zuständige Behörde 
von Gemeinden, die nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung mindestens 10'000 
Einwohner aufweisen (grosse Gemeinden) oder denen die volle Bewilligungskompetenz 
verliehen wurde. Die Gemeinden mit weniger als 10'000 Einwohnern (kleine Gemeinden) 
sind zuständig für die Beurteilung von Bauvorhaben mit geringem Koordinationsaufwand, 
die im BewD näher umschrieben sind (Art. 33 BauG). In jedem Fall ist aber die 
Regierungsstatthalterin oder der Regierungstatthalter zuständig, wenn das Bauvorhaben 
für Zwecke der Gemeinde bestimmt ist (Art. 8 Abs. 2 BewD). Der Begriff „für Zwecke der 
Gemeinde bestimmt“ ist weit auszulegen: Damit soll die institutionelle Unbefangenheit der 
Gemeinde als Baubewilligungsbehörde gewährleistet werden. Die Bestimmung ist daher 
nicht nur anwendbar, wenn es um Bauvorhaben wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude für 
die Gemeinde und dergleichen geht, sondern stets dann, wenn die Gemeinde am 
Vorhaben ein so starkes Interesse hat, dass ihre Unbefangenheit als gefährdet erscheint.4 
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 33 N. 3 
mit weiteren Hinweisen


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b)
Die 
Gemeinde 
hat 
mit 
den 
Beschwerdegegnern 
einen 
Kaufvorvertrag 
abgeschlossen.5 Sie ist gemäss Grundstücksinformationssystem GRUDIS nach wie vor 
Eigentümerin der Parzelle Boltigen Grundbuchblatt Nr. H.________, von der die 
Bauparzelle Boltigen Grundbuchblatt Nr. G.________ abgetrennt werden soll. Dieser 
Umstand genügt nach der oben dargelegten Praxis, um den Anschein der Befangenheit zu 
erwecken. Die Gemeinde war deshalb nach Art. 8 Abs. 2 BewD für das vorliegende 
Bauvorhaben nicht entscheidbefugt und hätte die Angelegenheit zuständigkeitshalber an 
das Regierungsstatthalteramt überweisen müssen.
3.
Kassation
a)
Kann 
auf 
eine 
Beschwerde 
eingetreten 
werden, 
so 
entscheidet 
die 
Beschwerdeinstanz in der Sache oder weist die Akten ausnahmsweise und mit 
verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (Art. 72 Abs. 1 VRPG6). Der 
Beschwerdeentscheid ist somit in der Regel reformatorisch und nur ausnahmsweise 
kassatorisch.7
b)
Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 
BewD ausgeführt, die Unzuständigkeit einer Behörde stelle einen schwerwiegenden 
Mangel und damit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar, der jederzeit und von 
sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten sei. Eine 
Ausnahme von der Nichtigkeitsfolge mache die Praxis aber dann, wenn der Behörde auf 
dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukomme und sie, wie im 
vorliegenden Fall, grundsätzlich Baubewilligungsbehörde sei. Aus prozessökonomischen 
Gründen könne es sich deshalb rechtfertigen, von einer Rückweisung an das zuständige 
Regierungsstatthalteramt abzusehen.8 Da die BVE mit voller Überprüfungsbefugnis 
ausgestattet 
ist, 
kann 
sie 
diesen 
Mangel 
nach 
der 
verwaltungsgerichtlichen 
Rechtsprechung somit heilen.9 Eine Rückweisung an das Regierungsstatthalteramt wäre 
5 Vorakten, pag. 162: Auszug aus dem Protokoll des Gemeinderates vom 18. Januar 2016; Verlegung des 
grossen Grenzabstands
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
7 Siehe dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f.
8 BVR 2005 S. 321 E. 2.4
9 VGE 22755 vom 30. Mai 2007 E. 2.3


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vorliegend 
im 
Lichte 
der 
Erwägungen 
4 
und 
5 
unter 
prozessökonomischen 
Gesichtspunkten wenig sinnvoll. Auf eine Kassation des angefochtenen Bauentscheids 
wird deshalb verzichtet.


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4.
Einhaltung grosser Grenzabstand
a)
Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass gemäss den Vorgaben des 
kommunalen Rechts der grosse Grenzabstand auf der besonnten Längsseite liegen 
müsse. Das Bauvorhaben könne diesen nicht auf der besonnten Längsseite vorweisen. 
Offenbar sei ein Ausnahmegesuch eingereicht worden, dass der Grenzabstand auf der 
Breitseite des Einfamilienhauses im Westen liege. Offensichtlich handle es sich um eine 
Ausnahme nach Art. 26 BauG. Ausnahmegründe zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung 
seien jedoch nicht ersichtlich.
b)
Die Vorinstanz weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass die Baukommission 
bereits in einem Voranfrageverfahren die Ausnahmebewilligung für den grossen 
Grenzabstand auf der Südwestseite in Aussicht gestellt habe. Dies vor allem, um das neue 
Gebäude nach Südosten rücken zu können und damit "das ganze ehemalige Grundstück 
Nr. H.________ besser ausnützen zu können (haushälterischer Umgang mit dem 
Bauland)".10
c)
Gemäss 
Art. 12 
BauG 
sind 
für 
die 
Festlegung 
für 
die 
gegenüber 
Nachbargrundstücken und gegenüber anderen Bauten und Anlagen einzuhaltenden 
Grenz- und Gebäudeabstände die Vorschriften der Gemeinden massgeblich. Das 
Normalbaureglement gilt als ergänzendes Recht, wenn bestehende Gemeindevorschriften 
einen baurechtlich wesentlichen Sachverhalt nicht oder nur lückenhaft ordnen, wenn es 
eine den Verhältnissen der Gemeinde angemessene Regelung enthält (Art. 1 Abs. 2 
NBRD11).
Das Baureglement der Gemeinde Boltigen12 legt in Art. 2 fest, dass in der Mischzone M2 
der kleine Grenzabstand (kGA) 4,0 m und der grosse Grenzabstand 9,0 m betrage. Für die 
"Grenzabstände gegenüber nachbarlichem Grund" gilt gemäss Art. 33 Abs. 3 GBR 
Folgendes:
«3 Der grosse Grenzabstand gilt für die besonnte Längsseite des Gebäudes. Er kann bei 
gestaffelten Gebäuden ausgemittelt werden. Kann die besonnte Längsseite nicht eindeutig 
ermittelt werden (keine Seite mehr als 10 % länger als die anderen und bei Ost-West-
10 Stellungnahme der Gemeinde Boltigen vom 17. Oktober 2016
11 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13)
12 Baureglement der Einwohnergemeinde Boltigen vom 13. Januar 2011, genehmigt durch das Amt für 
Gemeinden und Raumordnung am 20. Februar 2015 (GBR)


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Orientierung der Längsseiten), bestimmt die Baupolizeibehörde die Anordnung des grossen 
Grenzabstandes auf Antrag des Baugesuchstellers. Dabei darf der grosse Grenzabstand nicht im 
Norden liegen.»
Die Gemeinde Boltigen verfügt im Bereich der Festlegung der Grenz- und 
Gebäudeabstände über die Gesetzgebungskompetenz. Das Baureglement der Gemeinde 
Boltigen 
nennt 
die 
Voraussetzungen, 
welche 
erfüllt 
sein 
müssen, 
damit 
der 
Baugesuchsteller selber bestimmen kann, an welcher Fassade der grosse Grenzabstand 
zu messen ist. Die Regelung des Baureglements der Gemeinde Boltigen ist klar und auch 
umfassend. 
Dementsprechend 
ist 
das 
Normalbaureglement 
nicht 
ergänzend 
heranzuziehen. 
d)
Das geplante Einfamilienhaus misst auf der südlichen und nördlichen Seite 10,0 m, 
auf der östlichen und westlichen Seite 8,0 m. Es handelt sich somit nicht um eine 
quadratische Baute, bei der die eine Seite nicht mehr als 10 % länger als die andere ist. 
Art. 33 Abs. 3 GBR ist daher im vorliegend zu beurteilenden Fall nicht anwendbar und die 
Baupolizeibehörde durfte die Anordnung des grossen Grenzabstands nicht auf Antrag der 
Beschwerdegegner bestimmen.
5.
Ausnahmebewilligung
a)
Die Beschwerdeführenden sind der Meinung, dass keine objektiven Gründe im Sinne 
von Art. 26 BauG gegeben seien, die ein Abweichen von den Grenzabstandsvorschriften 
rechtfertigten.
b)
Die Beschwerdegegner machen geltend, die Ausnahmebewilligung für den grossen 
Grenzabstand auf der Südwestseite des Vorhabens diene dazu, die Parzelle für sie besser 
nutzen zu können. Die Vorinstanz beruft sich auf besondere Verhältnisse und begründet 
die Erteilung der Ausnahmebewilligung damit, dass "das neue Gebäude wie alle anderen in 
diesem Gebiet mit der Hauptfassade nach Südosten ausgerichtet" werden solle 
(Einordnung in die Umgebung). Aufgrund der Abgrenzung gegen die Nachbarparzellen 
könne der grosse Grenzabstand (Art. 33 GBR) nur auf der "längsten besonnten 
Südwestseite" eingehalten werden. Es lägen besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 26 


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BauG vor: Die Wohnqualität für das neue Gebäude werde mit der Gewährung der 
Ausnahmebewilligung gesteigert.13 
c)
Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt 
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen 
Interessen beeinträchtigt werden. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche 
Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die 
tatsächlichen 
Verhältnisse 
generalisierend 
erfasst, 
einzelfallgerecht 
verfeinern. 
Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den Zweck, den Umfang oder die Gestaltung 
eines Bauvorhabens, wenn diese in den geltenden Vorschriften nicht genügend 
berücksichtigt sind. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des 
Bauvorhabens zusammenhängen. Rein finanzielle Interessen, der Wunsch nach einer 
Ideallösung 
oder 
intensives 
Ausnützungsstreben 
rechtfertigen 
aber 
keine 
Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die 
Bauwilligen zur Folge hätte. Bei der Beurteilung, ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund 
genügen kann, ist das Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, die Bedeutung der 
Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und die Art sowie das Mass der verlangten 
Abweichung zu berücksichtigen.14
d)
Gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 26 BauG verlangt die Gewährung einer 
Ausnahme das Vorliegen objektiver Besonderheiten (z.B. Lage und Form der Parzelle, 
Beschaffenheit des Baugrundes usw.).15 Der Wunsch nach optimaler, gewinnbringender 
Nutzung des Grundstücks oder einfach besserer Lösung stellt keinen Ausnahmegrund 
dar.16 Im vorliegenden Fall sind keine objektiven Besonderheiten gegeben. Da es sich um 
den Neubau eines Wohnhauses handelt, hätten die Beschwerdegegner eine quadratische 
Baute oder eine andere Anordnung der Gebäude planen können. Vorliegend fällt zudem 
ins Gewicht, dass die Form der Parzelle Grundbuchblatt Nr. H.________ auf einer 
Projektmutation beruht und daher noch frei bestimmt werden kann. Auch in dieser Hinsicht 
liegt für die Anordnung des Grenzabstands auf der Südwestseite kein objektiver 
Ausnahmegrund vor. Das Gebot der haushälterischen Bodennutzung auf das sich die 
13 Vorakten, pag. 3
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 4
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5
16 BVR 2009 S. 87 E. 4.2.2


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Gemeinde in ihrer Stellungnahme beruft, ist ein allgemeiner Grundsatz, der immer 
angeführt werden kann und deshalb keinen Ausnahmegrund darstellt.17 Für die Anordnung 
des grossen Grenzabstands auf der Südwestseite kann daher keine Ausnahmebewilligung 
erteilt werden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführenden erweist sich als 
begründet.
e)
Da der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der Grenzabstandsvorschriften 
aufzuheben ist, brauchen die übrigen Rügen der Beschwerdeführenden im vorliegenden 
Beschwerdeverfahren nicht mehr geprüft zu werden. Dem Bauvorhaben ist der 
Bauabschlag zu erteilen.
6.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 
Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.-- 
bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 
Abs. 1 GebV18). In Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 1'800.-- 
festgesetzt.
b)
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei 
diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegner. Sie haben somit die 
Verfahrenskosten von Fr. 1'800.-- zu tragen. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für 
den gesamten Betrag.
c)
Die amtlichen Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von 
Fr. 2'261.65 haben in jedem Fall die Beschwerdegegner als Baugesuchsteller zu tragen 
(Art. 52 Abs. 1 BewD). 
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5, m.w.H.
18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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d)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die 
Beschwerdeführenden liessen sich durch einen Anwalt vertreten. Die Kostennote des 
Anwalts beläuft sich auf Fr. 4'169.90 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 41.--, 
Mehrwertsteuer Fr. 308.90). Diese Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die 
Beschwerdegegner haben daher den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Umfang 
Fr. 4'169.90 zu ersetzen. Die Beschwerdegegner haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. 
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Bauentscheid der Gemeinde Boltigen vom 
16. August 2016 wird aufgehoben. Dem Baugesuch vom 3. Mai 2016 wird der 
Bauabschlag erteilt.
2.
Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 2'261.65 werden 
den Beschwerdegegnern zur Bezahlung auferlegt. Für das Inkasso dieser Kosten ist 
die Gemeinde zuständig.
3.
Die Beschwerdegegner haben Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- zu 
bezahlen. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 
Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
4.
Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführenden die Parteikosten im Betrag 
von Fr. 4'169.90 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die Beschwerdegegner haften 
solidarisch für den gesamten Betrag.


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IV.
Eröffnung
-
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
-
Frau F.________ und Herrn E.________, eingeschrieben
-
Einwohnergemeinde Boltigen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen, A-Post
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer