be_bvd · 120 2020 3 · 2020-03-13 · de

Baueinstellung | Aarwangen

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Bau- und Verkehrsdirektion
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BVD 120/2020/3
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 13. März 2020
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn C.________
Beschwerdeführer
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, Langenthalstrasse 4, 
Postfach 72, 4912 Aarwangen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen vom 29. November 
2019 (Baueinstellung)
I.
Sachverhalt
1.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft an der E.________strasse 2, 
Aarwangen Gbbl. Nr. F.________. Nachdem die Bauverwaltung am 27. November 2019 einen 
Hinweis erhalten hatte, dass bei diesem Gebäude Bauarbeiten durchgeführt würden, nahm sie 
gleichentags einen Augenschein vor. Vor Ort verfügte der Bauverwalter gegenüber dem 
anwesenden Handwerker mündlich die Baueinstellung. Am 29. November 2019 erliess die 
Gemeinde 
Aarwangen 
gegenüber 
dem 
Beschwerdeführer 
eine 
schriftliche 
Baueinstellungsverfügung mit folgenden Anordnungen:
a)
«Sie werden aufgefordert, alle Arbeiten betreffend den Bau des Wintergartens auf der 
Parzelle Nr. 747 sofort einzustellen.
b)
Es wird Ihnen ab sofort verboten, auf der Parzelle Nr. 747 Baumaterialien, 
Baumaschinen und dergleichen, die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben des 
Wintergartens stehen, zu lagern.»
Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Für den Fall der 
Nichtbefolgung der Verfügung drohte sie eine Busse an. 
2.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 26. Dezember 2019 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er beantragt die 
vollumfängliche Aufhebung der Verfügung. 


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3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 3. 
Februar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Der 
Beschwerdeführer äusserte sich dazu mit Stellungnahme vom 2. März 2020.
4.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Angefochten ist eine Baueinstellungsverfügung nach Art. 46 BauG2, die gemäss Art. 49 
Abs. 1 BauG mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden kann. Die BVD ist somit 
zuständig zur Beurteilung der Beschwerde. 
b)
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 
daher zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 65 VRPG3). Die Beschwerde ist unterschrieben, sie 
enthält einen Antrag sowie eine Begründung und genügt damit den formellen Anforderungen 
(vgl. Art. 32 VRPG).
c)
Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage seit Eröffnung der Verfügung (Art. 49 Abs. 1 BauG). 
Zur Wahrung einer Frist muss die Eingabe vor Ablauf der Frist der schweizerischen Post oder 
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden 
(Art. 42 Abs. 1 und 2 VRPG). Die Aufgabe einer Sendung bei einer ausländischen Poststelle ist 
nicht fristwahrend.4 Falls eine Eingabe der ausländischen Post übergeben wird, muss dies somit 
so frühzeitig erfolgen, dass die Sendung spätestens am letzten Tag der Frist von der 
schweizerischen Post erfasst wird. 
Die angefochtene Baueinstellungsverfügung wurde dem Beschwerdeführer am 3. Dezember 
2019 zugestellt. Der letzte Tag der 30-tägigen Frist fiel auf den 2. Januar 2020, der im Kanton 
Bern ein gesetzlich anerkannter Feiertag ist.5 Die Beschwerdefrist endete daher am 
darauffolgenden Werktag, das heisst am Freitag, 3. Januar 2020 (vgl. Art. 41 Abs. 2 VRPG). Der 
Beschwerdeführer übergab die Sendung am 27. Dezember 2019 der portugiesischen Post. Die 
Sendung wurde am 2. Januar 2020 von der schweizerischen Post (8010 Zürich Briefzentrum 
International) erfasst. Die Beschwerdefrist wurde somit gewahrt. 
d)
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 BGE 144 II 401 E. 3.1 
5 Art. 2 FRG (Gesetz über die Ruhe an öffentlichen Feiertagen, FRG; BSG 555.1)


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2.
Baueinstellung
a)
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass auf seiner Parzelle baubewilligungspflichtige 
Arbeiten ausgeführt wurden und mit der Erstellung eines Wintergartens begonnen worden sei. 
Er habe zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, das fragliche Material als Wintergarten auf dem 
Balkon zu montieren. Das Material sei von seinem Mieter bei einer anderen Liegenschaft etwas 
unsorgfältig abgebrochen und an der E.________strasse 2 zwischengelagert worden. Er habe 
veranlasst, dass das gebrauchte Baumaterial vor einer allfälligen Weiterverwendung 
fachmännisch kontrolliert werde, wozu sich die Balkonterrasse mit dem ebenen Boden und der 
senkrechten Wand angeboten habe. Im Jahr 2002 sei zwar ein Wintergarten auf dem Balkon 
geplant gewesen. Es sei ihm aber klar, dass gegebenenfalls eine erneute Baueingabe erfolgen 
müsse. Das vorhandene Metallgerippe weiche aber in verschiedener Hinsicht (Masse, Neigung 
etc.) von der ursprünglichen Planung ab. Es wären umfangreiche Abänderungen und 
Ergänzungen erforderlich. Ob das Wintergartenmaterial wieder zur Verwendung komme und ob 
eine neue Baubewilligung beantragt werde, könne erst nach weiteren Vorabklärungen 
entschieden werden. Durch die abrupte, gar willkürliche Intervention der Bauverwaltung sei ihm 
faktisch ein Schaden von etwa Fr. 1'000.‒ entstanden.
b)
Die Baueinstellung ist eine baupolizeiliche Massnahme und stellt grundsätzlich den ersten 
Schritt im Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Art. 46 Abs. 1 
BauG dar.6 Wenn ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt wird, muss die zuständige Baupolizeibehörde die sofortige 
Einstellung der Bauarbeiten anordnen (Art. 46 Abs. 1 BauG). Die Baupolizeibehörde ist bei 
entsprechender Wahrnehmung verpflichtet, die illegale Bautätigkeit zu stoppen, sie geniesst 
dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat auch keine Interessenabwägung vorzunehmen. Ob 
das Bauvorhaben den Bauvorschriften entspricht und bewilligungsfähig wäre, ist erst im 
nachfolgenden Wiederherstellungs- oder nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen. 
Die Baueinstellung stellt noch keine definitive, sondern erst eine vorläufige, vorsorgliche 
Massnahme dar. Dafür ist ausreichend, dass die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit aufgrund 
einer summarischen Prüfung als wahrscheinlich erscheint. Ein schlüssiger Beweis ist erst im 
Wiederherstellungsverfahren nötig.7
c)
Als Überschreitung der Baubewilligung im Sinne von Art. 46 BauG gilt jede Abweichung 
vom bewilligten Bauprojekt, welche ihrerseits baubewilligungspflichtig wäre.8 
Das Wohngebäude des Beschwerdeführers hat südseitig einen eingeschossigen Anbau, dessen 
Dach als Balkonterrasse für das erste Obergeschoss dient.9 Mit Bauentscheid vom 10. Juli 2002 
bewilligte die Gemeinde die Verlängerung des Anbaus und die Erstellung eines Wintergartens 
auf der Balkonterrasse.10 Von der Baubewilligung für den Wintergarten auf der Balkonterrasse 
machte der Beschwerdeführer nicht Gebrauch; diese ist inzwischen erloschen (vgl. Art. 42 
Abs. 2 BauG). Es besteht demnach keine gültige Baubewilligung mehr für die Erstellung eines 
Wintergartens auf der Balkonterrasse im ersten Obergeschoss. Der Anbau eines Wintergartens 
an das Wohnhaus ist baubewilligungspflichtig (vgl. Art. 1a BauG) und bedürfte einer neuen 
Baubewilligung, was der Beschwerdeführer auch anerkennt.
d)
Umstritten ist, ob auf dem Balkon mit baubewilligungspflichtigen Arbeiten begonnen 
wurde. Die Gemeinde hielt im Protokoll ihres Augenscheins fest, dass ein Handwerker auf dem 
6 Vgl. KPG-Bulletin, Baubrief 16, Die Instrumente der Baupolizei, S. 2
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6
8 Zum Ganzen vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6 
9 Vorakten, Baubewilligungsdossier 321/035/97
10 Vorakten, Baubewilligungsdossier 321/050/2002


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Balkon daran sei, Wintergartenelemente an die Fassade zu montieren und mit dem Aufstellen 
eines Wintergartens begonnen habe. Es handle sich eindeutig um baubewilligungspflichtige 
Arbeiten.11 Auf den Fotos, welche die Bauverwaltung anlässlich ihres Augenscheins erstellte, ist 
ersichtlich, dass das Holzgeländer der Balkonterrasse entfernt wurde.12 Auf der Balkonterrasse 
lagern diverse rötliche Trägerelemente, wobei sich eines bereits an der Fassade befindet. Es 
besteht kein Grund, an der Aussage der Gemeinde zu zweifeln, wonach der Handwerker daran 
war, Teile des Wintergartens an der Fassade zu montieren. Auch der Beschwerdeführer 
bestreitet dies nicht. Dass ein Wintergarten nur rasch zur Kontrolle oder zur Überprüfung der 
Konstruktion an ein Haus montiert wird, erscheint unwahrscheinlich, zumal für dessen 
Befestigung ja die Fassadenhaut durchbrochen wird. Der Beschwerdeführer macht auch nicht 
geltend, dass der Wintergarten gleichentags wieder entfernt worden wäre. Da der weitere 
Verwendungszweck des Wintergartens noch nicht feststeht, wäre er wohl einige Zeit stehen 
geblieben ‒ unbesehen davon, ob er vollständig ist oder passt. Die Entfernung der gesamten 
Absturzsicherung auf der Balkonterrasse kann nicht anders gedeutet werden, als dass ein neues 
Vorhaben erstellt werden sollte, das für eine gewisse Zeit stehen geblieben wäre. Die 
(begonnene) Montage des Wintergartens auf der Balkonterrasse war baubewilligungspflichtig, 
unabhängig davon, aus welchen Motiven und zu welchen Zwecken dies erfolgen sollte.
e)
Nach dem Gesagten erscheint es als hinreichend wahrscheinlich, dass auf der 
Balkonterrasse ohne gültige Baubewilligung mit der Montage eines Wintergartens begonnen und 
damit ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wurde. Die Gemeinde war in diesem Fall nach 
Art. 46 Abs. 1 BauG verpflichtet, die Baueinstellung anzuordnen. Die Baueinstellung kann 
zugleich das Verbot beinhalten, das betreffende und allfällig weiteres Baumaterial oder 
Baumaschinen auf dem Grundstück zu lagern.13 Wie oben erwähnt, handelt es sich noch nicht 
um 
definitive, 
sondern 
erst 
um 
vorsorgliche 
Massnahmen 
im 
Rahmen 
des 
Wiederherstellungsverfahrens. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet. 
Was den behaupteten Schaden anbelangt, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht auf 
dieses Vorbringen einzutreten. Schadenersatzansprüche wären im Staatshaftungsverfahren 
nach Art. 84 GG14 i.V.m. Art. 100 ff. PG15 geltend zu machen.
3.
Rechtliches Gehör zur Baueinstellung
a)
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der Gemeinde den wahren Sachverhalt mit 
Brief vom 3. Dezember 2019 dargelegt und sei weder damals noch später von ihr angehört 
worden. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt, dass die betroffenen Personen vor 
Erlass einer Verfügung angehört werden (vgl. Art. 21 VRPG). Dies gilt auch bei der Anordnung 
von vorsorglichen Massnahmen. Nur bei Dringlichkeit kann auf die vorgängige Anhörung der 
betroffenen Parteien verzichtet werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 Bst. b VRPG).16 Die Baueinstellung 
kann daher auf der Baustelle mündlich angeordnet werden und ist sofort vollstreckbar (vgl. 
Art. 46 Abs. 1 BauG). Anschliessend muss die Baueinstellung aber gegenüber den 
Verantwortlichen (Bauherrschaft, Grundeigentümer etc.) in Form einer schriftlichen Verfügung 
11 Beilage zur Beschwerdeantwort der Gemeinde vom 3. Februar 2020
12 Vgl. bewilligter Fassadenplan im Baubewilligungsdossier 321/035/97; bewilligter Fassadenplan und Fotos im 
Baubewilligungsdossier 321/050/2002
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6a
14 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11)
15 Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01)
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 20


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ergehen (vgl. Art. 52 VRPG). Dazu ist den betroffenen Parteien vorgängig das rechtliche Gehör 
zu gewähren, was schriftlich oder mündlich geschehen kann.17 
Die Gemeinde traf vor Ort nur einen Handwerker an, den sie aufforderte, die Bauarbeiten 
einzustellen. Vor Erlass der schriftlichen Verfügung hätte die Gemeinde auch den 
Beschwerdeführer als Grundeigentümer anhören müssen. Bereits zwei Tage nach der 
mündlichen Baueinstellung erliess die Gemeinde die schriftliche Verfügung. Soweit ersichtlich 
erhielt der Beschwerdeführer vorgängig weder das Protokoll des Augenscheins zugestellt, noch 
konnte er zur Baueinstellung Stellung nehmen. Von der Baueinstellung erhielt er erst mit der 
angefochtenen Verfügung Kenntnis. Damit wurde sein rechtliches Gehör verletzt. Dass die 
Gemeinde nach Erlass der Verfügung nicht mehr auf die Vorbringen des Beschwerdeführers 
einging, 
ist 
demgegenüber 
nicht 
zu 
beanstanden, 
denn 
damals 
bestand 
die 
Beschwerdemöglichkeit an die BVD. 
b)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 
Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe 
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein 
Nachteil erwächst.18 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung 
zu berücksichtigen.19
Die 
BVE 
hat 
volle 
Überprüfungsbefugnis. 
Der 
Beschwerdeführer 
konnte 
sich 
im 
Beschwerdeverfahren zur Baueinstellung äussern, die Verletzung des rechtlichen Gehörs 
konnte im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Die Aufhebung der angefochtenen 
Baueinstellungsverfügung aus formellen Gründen wäre ein prozessualer Leerlauf, zumal bereits 
die mündlich angeordnete Baueinstellung gilt. Die Gehörsverletzung ist aber bei den Kosten zu 
berücksichtigen. 
 
4.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr und werden vorliegend 
bestimmt auf Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20). 
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs hat zusätzlichen Verfahrensaufwand verursacht und ist als besonderer 
Umstand zu werten. Dies rechtfertigt die Ausscheidung eines Viertels der Verfahrenskosten, 
ausmachend Fr. 200.‒. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 
108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). Diese Verfahrenskosten trägt demnach der 
Kanton. Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die restlichen Verfahrenskosten, 
ausmachend Fr. 600.‒ zu tragen.
 
b)
Es sind keiner Partei ersatzfähige Parteikosten entstanden (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 4 
VRPG). 
 
17 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 6
18 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16
19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Aarwangen vom 
29. November 2019 wird bestätigt.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 600.– zur Bezahlung auferlegt. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 
ist. Die restlichen Verfahrenskosten werden nicht erhoben.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn C.________, eingeschrieben und Kopie mit A-Post
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.