be_bvd · 120 2018 50 · 2018-09-25 · de

Zaun und Stellplatte, Baueinstellung

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2018/50
Bern, 25. September 2018
in der Beschwerdesache zwischen
Bauherrengemeinschaft G.________, bestehend aus:
Frau A.________
Beschwerdeführerin 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
Herrn C.________
Beschwerdeführer 3
Frau D.________
Beschwerdeführerin 4
Herrn E.________
Beschwerdeführer 5
Herrn F.________
Beschwerdeführer 6
alle per Adresse Frau A.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, Bahnhofstrasse 10, 
Postfach 368, 3250 Lyss
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss vom 25. Juli 2018 
(Baubewilligung Nr. 008/16; Zaun und Stellplatte; Baueinstellung)


RA Nr. 120/2018/50
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I.
Sachverhalt
1.
Die Gemeinde Lyss erteilte der "Bauherrengemeinschaft G.________" am 22. März 
2016 unter anderem die Baubewilligung für den Neubau einer privaten Zufahrt zu den 
neuen Wohngebäuden (Lyss Gbbl. Nr. H.________, I.________ und J.________). Inhalt 
war auch der geänderte Verlauf des Fuss- und Radwegs auf der Parzelle Nr. H.________. 
Dieser Weg verbindet den nördlichen und südlichen Teil des M.________wegs. Der 
nördliche Teil des M.________wegs grenzt direkt an das Baugrundstück Nr. H.________ 
an und verläuft über die gemeindeeigene Parzelle Lyss Gbbl. Nr. K.________ sowie über 
das Privatgrundstück Lyss Gbbl. Nr. L.________.
Am 11. April 2018 reichte die "Bauherrengemeinschaft G.________" einen geänderten 
Plan Strassenbau ein ("Ausführungsprojekt"). Vorgesehen ist, auf der Grundstücksgrenze 
entlang dem M.________weg (Parzellen Nr. K.________ und Nr. L.________) eine 
Stellplatte und einen Zaun zu erstellen. Ausserdem soll der Verlauf des Fuss- und 
Radwegs und dessen Einmündung in die Strassenparzelle Nr. K.________ erneut 
geändert werden. Mit Brief vom 28. Mai 2018 teilte das Bauinspektorat der Gemeinde der 
Bauherrschaft mit, dass die Projektänderung genehmigt werden könne und versah den 
geänderten Plan Strassenbau mit dem Bewilligungsstempel.
 
2.
Am 13. Juli 2018 reichten Herr und Frau N.________, deren Liegenschaft (Lyss 
Gbbl. Nr. O.________) durch die Strassenparzelle Nr. K.________ erschlossen wird, bei 
der Gemeinde eine nachträgliche Einsprache gegen die Projektänderung ein. Am 25. Juli 
2018 erliess die Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung, in der sie die sofortige 
Einstellung der baulichen Arbeiten in Zusammenhang mit der Projektänderungsbewilligung 
vom 28. Mai 2018 anordnete. Sie erwog, dass die Eigentümer der Parzelle Nr. O.________ 
zu Unrecht nicht zur Projektänderung angehört worden seien. Aufgrund dieses erheblichen 
Verfahrensfehlers beabsichtige die Gemeinde, die Projektänderungsbewilligung zu 
widerrufen. Der Bauherrschaft gewährte sie gleichzeitig das rechtliche Gehör zum 
beabsichtigten Widerruf der Projektänderungsbewilligung. 
3.
Gegen die Baueinstellungsverfügung reichen die Beschwerdeführenden am 
9. August 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 


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Bern (BVE) ein. Sie beantragen die sofortige Aufhebung der Baueinstellungsverfügung 
vom 25. Juli 2018.
4.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten 
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Es gab Herrn und Frau N.________ 
Gelegenheit, sich am Beschwerdeverfahren zu beteiligen, wovon diese nicht Gebrauch 
machten. 
Es 
bat 
die 
Beschwerdeführenden 
zu 
präzisieren, 
wer 
Teil 
der 
"Bauherrengemeinschaft G.________" sei. Das Rechtsamt bat die Gemeinde, Fragen zur 
Strassenparzelle Nr. K.________, zur Signalisation sowie zum Durchgang zwischen dem 
nördlichen und südlichen Teil des M.________wegs zu beantworten.
Die Beschwerdeführenden teilten mit Stellungnahme vom 21. August 2018 mit, dass die 
"Bauherrengemeinschaft G.________" aktuell aus ihnen bestehe. Die Gemeinde nahm mit 
Beschwerdeantwort vom 27. August 2018 Stellung zur Beschwerde und beantragt deren 
Abweisung. Ausserdem beantwortete sie die Fragen des Rechtsamtes zu den Strassen. 
5.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid über die Baueinstellung 
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG2 können innert 30 Tagen seit 
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die 
Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert 
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)


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b)
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ausschliesslich die 
angefochtene Baueinstellungsverfügung. Soweit die Beschwerdeführenden auch zum 
beabsichtigten Widerruf der Projektänderungsgenehmigung Stellung nehmen, wird dies im 
kommunalen Verfahren zu behandeln sein.
2.
Baueinstellung
a)
Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, die Projektänderung 
umfasse lediglich einen Zaun in der Höhe von 80 cm. Ein solcher könne 
baubewilligungsfrei 
auf 
der 
Parzellengrenze 
erstellt 
werden. 
Da 
keine 
Baubewilligungspflicht bestehe, könne auch keine Baueinstellung angeordnet werden. Die 
Gemeinde habe der Projektänderung mit einfachem Brief zugestimmt, eine Baubewilligung 
sei nicht erteilt worden. Erst nach der Einsprache von Herrn und Frau N.________ sei die 
Gemeinde offenbar zu einer anderen Beurteilung gelangt. Das Ehepaar N.________ sei 
aufgrund der Distanz zum Bauvorhaben nicht einsprachelegitimiert, weshalb kein 
Verfahrensfehler vorliege. 
 
b)
Die Baueinstellung ist eine vorsorgliche baupolizeiliche Massnahme. Voraussetzung 
für eine Baueinstellung ist ein rechtswidriger Zustand. Die zuständige Baupolizeibehörde 
verfügt die Baueinstellung, wenn ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne 
(rechtskräftige) Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt 
wird oder wenn Vorschriften missachtet werden (vgl. Art. 46 Abs. 1 BauG). Da die 
Baueinstellungsverfügung nur eine vorsorgliche Massnahme ist, kann sie bereits dann 
erlassen werden, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der 
Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint. Ein schlüssiger Beweis ist erst im nachfolgenden 
Wiederherstellungsverfahren erforderlich.3 
 
c)
Die Gemeinde hat die "Ausführungspläne" der Projektänderung mit dem 
Bewilligungsstempel versehen. Es kann offen bleiben, ob mit dem Zustimmungsschreiben 
der Gemeinde eine formgültige Baubewilligung vorliegt. Die Gemeinde beabsichtigt, die 
Projektänderungsbewilligung vom 28. Mai 2018 wegen Verfahrensmängeln zu widerrufen. 
3 Vgl. KPG-Bulletin, Baubrief 16, Die Instrumente der Baupolizei, S. 2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar 
zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 6a, mit Hinweisen


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Falls die Bewilligung aufgehoben wird, entfällt auch die Berechtigung zur Bauausführung, 
sofern das Vorhaben baubewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 1a Abs. 3 BauG). Es ist nicht zu 
beanstanden, dass die Gemeinde im Hinblick auf den beabsichtigten Widerruf die 
Einstellung 
der 
Bauarbeiten 
verfügt 
hat, 
zumal 
dies 
auch 
einer 
allfälligen 
Schadensbegrenzung dient, wie die Gemeinde zu Recht ausführt. Hinzu kommt, dass die 
Projektänderungsbewilligung aufgrund der nachträglichen Anfechtung durch Herrn und 
Frau N.________ nicht rechtskräftig wurde, was einer Weiterführung der Bauarbeiten 
ebenfalls entgegensteht.4 
d)
Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass ihr Vorhaben baubewilligungspflichtig ist. 
Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 
Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden 
stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel 
den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 
beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Geringfügige Bauvorhaben sind von der 
Baubewilligungspflicht ausgenommen. Der Gesetzgeber hat in Art. 6 BewD5 in nicht 
abschliessender Weise baubewilligungsfreie Vorhaben aufgezählt, darunter fallen unter 
Vorbehalt von Art. 7 BewD auch 1,20 m hohe Einfriedungen (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). 
Solche Einfriedungen dürfen auf der Parzellengrenze erstellt werden (A149 GBR6; Art. 79k 
Abs. 1 EG ZGB7). Dies gilt jedoch nur gegenüber privaten Nachbargrundstücken. 
Gegenüber öffentlichen Strassen im Sinne von Art. 4 SG8 kommen hingegen die 
Bestimmungen der Strassengesetzgebung zur Anwendung. Grundsätzlich gilt gegenüber 
Gemeindestrassen und Privatstrassen im Gemeingebrauch ein Strassenabstand von 3,60 
m (Art. 80 Abs. 1 SG). Das zuständige Gemeinwesen ist befugt, andere Abstände 
festzulegen (Art. 80 Abs. 1 SG), wovon die Gemeinde Lyss in Art. 213 Abs. 6 GBR für 
einzelne Strassen und Vorhaben Gebrauch gemacht hat. Für Bauten und Anlagen, die 
weder die Verkehrssicherheit beeinträchtigen noch den Ausbau der Strasse erschweren, 
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-
35c N. 11, Art. 38-39 N. 26
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
6 Baureglement, Grundordnung Ortsteil Lyss, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung letztmals genehmigt 
am 20. Juni 2014 (GBR)
7 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 
211.1)
8 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)


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hat der Regierungsrat in der Strassenverordnung9 geringere Abstände festgelegt (vgl. Art. 
80 Abs. 2 SG). Für Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1,20 m gilt ein 
Strassenabstand von 0,50 m ab Fahrbahnrand (Art. 56 Abs. 1 SV). An unübersichtlichen 
Strassenstellen dürfen Einfriedungen und Zäune die Fahrbahn aber höchstens um 0,60 m 
überragen (vgl. Art. 56 Abs. 3 SV). Gemäss Art. 59 SV ist das Gemeinwesen befugt, 
andere Abstände festzulegen. Als geringster Abstand gilt aber immer das Lichtraumprofil; 
seitlich zum Fahrbahnrand muss zwingend die lichte Breite von 0,50 m freigehalten werden 
(Art. 83 Abs. 1 und 3 SG). Das Strassengesetz sieht dafür keine Ausnahme vor. Es ist 
daher entscheidend, ob das vom Vorhaben betroffene Teilstück des M.________wegs 
(Parzelle Nr. K.________ und Teil der Parzelle Nr. L.________) eine öffentliche Strasse im 
Sinne von Art. 4 SG darstellt.
 
e)
Die Projektänderung der Beschwerdeführenden betrifft nicht nur den Zaun, sondern 
auch den kurzen Fuss- und Radweg auf der Parzelle Nr. H.________, der die südlichen 
und nördlichen Teilstücke des M.________wegs verbindet. Bei diesem Weg soll der 
Verlauf, insbesondere der Einmündungsbereich in den M.________weg (Parzelle 
Nr. K.________), 
geändert 
werden. 
Zugänge, 
Zufahrten, 
Weganschlüsse 
und 
Eimündungen aller Art auf eine öffentliche Strasse bedürfen der Bewilligung des 
zuständigen Gemeinwesens (vgl. Art. 85 SG). Der Bau und die Änderung eines 
öffentlichen Fuss- und Radweges sind baubewilligungspflichtig (Art. 43 SG i.V.m. Art. 23 
Bst. b SV). Auch hier stellt sich daher die Frage, ob der Weg eine öffentliche Strasse im 
Sinne von Art. 4 SG ist. 
 
f)
Als öffentliche Strassen gelten die dem Gemeingebrauch offenstehenden Strassen, 
Wege und Plätze (Art. 4 Abs. 1 SG). Gemeingebrauch bedeutet, dass der Platz, Weg oder 
die Strasse einem unbestimmten Personenkreis offen steht. Dazu zählen alle 
Verkehrsteilnehmende, d.h. auch Fussgänger und Fussgängerinnen sowie Velofahrende. 
Strassen, welche die Gemeinde zur allgemeinen Benützung erstellen, gelten mit der 
Übergabe an den Verkehr als dem Gemeingebrauch gewidmet (Art. 13 SG). Im 
Privateigentum stehende Strassen (und Wege) gelten als öffentliche Strassen, wenn sie 
dem Gemeingebrauch gewidmet sind (Art. 9 SG). Dies kann mit Zustimmung der 
Grundeigentümer durch Verfügung der Gemeinde geschehen, durch Errichtung einer 
Wegdienstbarkeit 
zugunsten 
der 
Öffentlichkeit 
oder 
indem 
die 
Gemeinde 
die 
9 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1)


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Unterhaltspflicht an einer dem allgemeinen Verkehr offenen Strasse übernimmt (Art. 13 
Abs. 3 SG). 
 
Beide Teilstücke des M.________wegs (nördlicher und südlicher Teil) sind als Tempo-30-
Zone und als Sackgasse mit Ausnahme für Fuss- und Radverkehr signalisiert.10 Die 
Strassenparzelle Nr. K.________ ist Teil des M.________wegs. Sie gehört der Gemeinde 
und steht unbestritten dem allgemeinen Verkehr offen. Wieviele Grundstücke durch die 
Strassenparzelle Nr. K.________ erschlossen werden, spielt dabei keine Rolle. In 
westlicher Richtung verläuft der M.________weg über die private Parzelle Nr. L.________. 
Dieser Strassenabschnitt ist mittels Wegrechtsdienstbarkeit zugunsten der Gemeinde dem 
Gemeingebrauch gewidmet (vgl. dazu Art. 9 und Art. 13 Abs. 3 Bst. c SG).11 Der 
M.________weg stellt daher ‒ zumindest im hier betroffenen Bereich ‒ eine öffentliche 
Strasse dar. Gleiches gilt für den Fuss- und Radweg über die Parzelle Nr. H.________: 
Dieser steht aufgrund der Wegrechtsdienstbarkeit zugunsten der Gemeinde dem 
allgemeinen Gebrauch offen. Der Fuss- und Radweg ist daher eine öffentliche Strasse im 
Sinne von Art. 4 SG, selbst wenn der motorisierte Verkehr nicht zugelassen ist. Entgegen 
der Meinung der Beschwerdeführenden kann diese Wegrechtsdienstbarkeit nicht einseitig 
durch die Grundeigentümer des belasteten Grundstücks aufgehoben werden.
g)
Demnach sind sowohl der M.________weg im hier betroffenen Bereich (Parzellen 
Nr. K.________ und L.________) als auch der Fuss- und Radweg auf der Parzelle 
Nr. H.________ öffentliche Strassen im Sinne des Strassengesetzes. Für den umstrittenen 
Zaun gelten daher die Bestimmungen der Strassengesetzgebung, insbesondere diejenige 
zum Lichtraumprofil. Dies wurde soweit ersichtlich bei der Projektänderung nicht beachtet, 
grenzt der Zaun doch direkt an den Fahrbahnrand. Die Verlegung des öffentlichen Fuss- 
und Radwegs samt Änderung des Einmündungsbereichs ist baubewilligungspflichtig und 
bedarf einer Strassenanschlussbewilligung. Die Gemeinde hat demnach zu Recht die 
Baueinstellung verfügt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
 
10 Stellungnahme der Gemeinde vom 27. August 2018; Stellungnahme der Beschwerdeführenden vom 21. 
August 2018; vgl. auch undatiertes Foto zur Stellungnahme N.________, Vorakten (Beilage zum Brief der 
Gemeinde vom 27. August 2018) 
11 Angabe gemäss Grundstückdaten-Informationssystem GRUDIS


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3.
Kosten
a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV12).
b)
Der Gemeinde sind keine ersatzfähigen Parteikosten entstanden (Art. 108 Abs. 3 
i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). Parteikosten werden keine gesprochen.
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Lyss vom 25. Juli 
2018 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 
Bezahlung auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine separate 
Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
12 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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IV.
Eröffnung
-
Frau A.________, zuhanden der Beschwerdeführenden, eingeschrieben 
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Lyss, Bau + Planung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident