be_bvd · 195 2015 1 · 2015-10-26 · de

Ablehnungsbegehren | Niederbipp

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 195/2015/1
Bern, 26. Oktober 2015
in der Beschwerdesache zwischen
A.________AG
Gesuchstellerin
vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp, Gemeindeverwaltung, 
Dorfstrasse 19, 4704 Niederbipp
betreffend Ablehnungsbegehren vom 13. August 2015 (Baugesuch Nr. 981-08/15)
I.
Sachverhalt
1.
Die Gesuchstellerin1 reichte am 24. Februar 2015 bei der Gemeinde Niederbipp ein 
Baugesuch ein für den Ausbau des Dachgeschosses (bisher Estrich) und der Werkräume 
im Obergeschoss und im Erdgeschoss zu Wohnungen, für die Erschliessung über ein 
neues Treppenhaus und für die Sanierung der bestehenden Küchen und Bäder des 
bestehenden Gebäudes auf der Parzelle Niederbipp Grundbuchblatt Nr. C.________. Die 
Parzelle befindet sich in der Mischzone 2. Das Gebäude ist im kantonalen Bauinventar als 
erhaltenswertes K-Objekt eingestuft. Gegen das Vorhaben gingen keine Einsprachen ein. 
Mit Fachbericht vom 8. Juni 2015 beantragte die Denkmalpflege des Kantons Bern, das 
Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
1 Im Baugesuch führte die Gesuchstellerin als Bauherrschaft ihren früheren Firmennamen (D._______AG) und 
als Projektverfasserin ihren aktuellen Firmennamen (A._______AG) auf. Herr E._______, der bei beiden 
Firmen einzelzeichnungsberechtigt ist/war, unterschrieb das Baugesuch.


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2.
Während des hängigen Baugesuchsverfahrens stellte die Gemeinde fest, dass sich 
mehrere Personen unter der Adresse der umstrittenen Liegenschaft bei der 
Einwohnerkontrolle angemeldet haben. Die Gemeinde führte daher am 6. Juli 2015 eine 
Baukontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass in verschiedenen Räumlichkeiten 
Bauarbeiten vorgenommen wurden, für welche keine Baubewilligung vorliegt. Nach den 
Ausführungen der Gemeinde wurde bereits zusätzlicher Wohnraum geschaffen und 
vermietet. Die Gemeinde erliess daher am 8. Juli 2015 eine Baueinstellungsverfügung. 
Darin wurde die Baugesuchstellerin aufgefordert, sämtliche Arbeiten in der und um die 
Liegenschaft sofort einzustellen. Zudem führte die Gemeinde in dieser Verfügung aus, 
dass der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, wenn das Bauvorhaben nicht 
nachträglich bewilligt werden könne. Im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs 
erhielt die Baugesuchstellerin Gelegenheit, sich innerhalb von 10 Tagen schriftlich zu den 
geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu äussern.
Am 9. Juli 2015 reichte die Gesuchstellerin ein weiteres Baugesuch mit folgender 
Umschreibung des Bauvorhabens ein: "Der bestehende offene Werkraum im EG wird 
durch den Einbau von Küche und Bad, sowie Wänden in eine 3-Zimmer-Wohnung 
umgenutzt. An äusseren Bauteilen (Fassade, Fenster) erfolgen keine Änderungen."
Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 nahm die Gesuchstellerin – inzwischen anwaltlich 
vertreten – Stellung zur Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015 und kritisierte diese als 
in verschiedenen Punkten mangelhaft. Hierzu nahm die Gemeinde mit Schreiben vom 30. 
Juli 2015 Stellung und hielt dabei ausdrücklich an der verfügten Baueinstellung fest. Am 
27. August 2015 reichte die Gemeinde beim zuständigen Untersuchungsrichteramt gegen 
Herrn E.________ eine Strafanzeige wegen Bauens ohne Baubewilligung ein. 
3.
Mit Schreiben vom 13. August 2015 wendete sich die Gesuchstellerin erneut an die 
Gemeinde. Darin hält sie u.a. fest, aufgrund der Vorgeschichte sei es der Gemeinde 
Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Sie 
müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den Antrag, dass das Baugesuchsverfahren 
fortan durch den Regierungsstatthalter geführt werde. 


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4.
Mit Schreiben vom 26. August 2015 übermittelte die Gemeinde Niederbipp dieses 
Ablehnungsbegehren der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). 
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die Vorakten ein 
und gab der Gemeinde Gelegenheit, zum Ablehnungsbegehren Stellung zu nehmen. Mit 
Stellungnahme vom 17. September 2015 führte die Gemeinde aus, Gründe für eine 
Befangenheit seien nicht gegeben. Auf einen Antrag zum Ablehnungsbegehren verzichtete 
sie. 
5.
Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 
in den Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Prozessvoraussetzungen
Über Ablehnungsbegehren, die sämtliche Mitglieder einer Kollegialbehörde betreffen, 
entscheidet die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde (Art. 9 Abs. 2 VRPG3). Die 
Gesuchstellerin 
stellt 
ihr 
Ablehnungsbegehren 
im 
Zusammenhang 
mit 
einem 
Baubewilligungsverfahren, indem sie als Bauherrschaft und Projektverfasserin beteiligt ist. 
Die BVE ist zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Bauentscheide (Art. 40 
Abs. 1 BauG4). Somit ist sie auch zuständig zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens, 
das sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde betrifft.
2.
Ausstandsbegehren
a)
Im Schreiben vom 13. August 2015 an die Gemeinde führte die Gesuchstellerin aus, 
die Baukontrolle sei unverhältnismässig gewesen und die 10-tägige Frist zur Gewährung 
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).


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des rechtlichen Gehörs in der Verfügung vom 8. Juli 2015 sei unverständlich und 
widerrechtlich. Die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands stelle sich 
erst, wenn über das Baugesuch negativ entschieden worden sei. Sie gehe davon aus, dass 
die Baubewilligung erteilt werden könne und sich die Frage der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands gar nicht stelle. Es liege keine materielle Rechtswidrigkeit vor. Im 
letzten Abschnitt des Schreibens vom 13. August 2015 macht sie geltend, aufgrund der 
Vorgeschichte sei es der Gemeinde Niederbipp nicht möglich, unvoreingenommen über 
das Baugesuch zu entscheiden. Sie müsse als befangen gelten. Sie stelle deshalb den 
Antrag, dass das Baugesuchsverfahren fortan durch den Regierungsstatthalter geführt 
werde. 
b)
Art. 29 Abs. 1 BV5 verpflichtet eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände 
vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der 
Befangenheit zu erwecken. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legen 
Stellung und Aufgaben von Regierungs- und Verwaltungsbehörden eine differenzierte 
Ausstandsregelung nahe. Politische Behörden sind aufgrund ihres Amtes nicht allein zur 
(neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine 
besondere Verantwortung für die Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben. 
Für verwaltungsinterne Verfahren gilt deshalb nicht der strenge, für unabhängige 
richterliche Behörden gültige Massstab von Art. 30 Abs. 1 BV.6 In Art. 9 Abs. 1 VRPG wird 
geregelt, wann eine Person, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen oder 
vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand tritt. 
Vorbehalten bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz (Art. 9 
Abs. 3 
VRPG). 
In 
den 
gemeindeinternen 
Verwaltungsverfahren 
gelten 
die 
gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.7 Die Ausstandspflicht für Gemeindebehörden ist in 
Art. 47 GG8 geregelt. Danach hat in den Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft 
unmittelbar ein persönliches Interesse hat (Abs. 1). Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit 
einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar berührt 
werden, im Sinne von Art. 37 Abs. 1 GG verbunden ist (Abs. 2 Bst. a) oder diese Person 
gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Abs. 2 Bst. b).
5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 8 f.; BGer 2C_1007/2013 
vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen.
7 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7.
8 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1).


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Nichtrichterliche Amtspersonen haben im Wesentlichen nur dann in den Ausstand zu 
treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben, zu 
einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Geringschätzung oder 
Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder 
Ermessensfehler 
unterlaufen 
sind, 
die 
nach 
ihrer 
Natur 
oder 
wegen 
ihrer 
aussergewöhnlichen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende 
Verletzung 
ihrer 
Amtspflichten 
gegenüber 
dem 
Betroffenen 
hinauslaufen. 
Ein 
Ausstandsgrund kann auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher über 
die konkrete Sache geäussert hat, dagegen nicht, wenn sie schon früher Entscheide zum 
Nachteil der betroffenen Partei gefällt hat.9 Nehmen Behördenmitglieder jedoch 
ausschliesslich 
öffentliche 
Interessen 
wahr, 
so 
besteht 
grundsätzlich 
keine 
Ausstandspflicht.10 
Die Ausstandspflicht trifft nur Personen, nicht ganze Behörden. Sie steht in einem 
gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen, 
durch Rechtssatz bestimmten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Der Ausstand muss 
deshalb die Ausnahme bleiben. Die Befürchtungen mangelnder Unvoreingenommenheit 
müssen aufgrund der konkreten Umstände als ernsthaft und begründet erscheinen, damit 
sich ein Ausstand als rechtmässig erweist.11 
c)
Die Gesuchstellerin führt lediglich aus, aufgrund der Vorgeschichte sei es der 
Gemeinde nicht möglich, unvoreingenommen über das Baugesuch zu entscheiden. Eine 
nähere Begründung hierzu fehlt, weshalb Zweifel daran bestehen, ob das Gesuch 
überhaupt genügend begründet ist (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Dies kann jedoch offen bleiben, 
sind doch keine Ausstandsgründe erkennbar. Die Gesuchstellerin erachtet die Gemeinde 
Niederbipp generell als befangen. Sie macht aber weder geltend, noch ist ersichtlich, dass 
sämtliche Mitglieder der zuständigen Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp 
ein persönliches Interesse am Ausgang des Baubewilligungsverfahrens hätten. Ebenso 
wenig ist erkennbar, dass die Behördenmitglieder aus anderen Gründen durch ihr 
Verhalten oder ihre Äusserungen den Anschein der Befangenheit erweckt hätten. Aus dem 
9 BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen.
10 BGE 125 I 119 E. 3 d, 107 Ia 135 E. 2 b, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BVR 1999, S. 86 E. 2, mit 
weiteren Hinweisen.
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7 und 9.


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Umstand, dass die Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nachging, indem sie eine 
Baukontrolle durchführte, eine Baueinstellung wegen Bauens ohne Baubewilligung 
verfügte sowie eine Strafanzeige einreichte, lässt sich kein Ausstandsgrund ableiten. Sie 
hat damit lediglich die ihr übertragene öffentliche Aufgabe wahrgenommen. 
Die Gesuchstellerin führte in ihrem Schreiben vom 13. August 2015 aus, die Gewährung 
des rechtlichen Gehörs zu den geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands (Ziffer 3 der Baueinstellungsverfügung vom 8. Juli 2015) sei 
aufgrund des hängigen Baugesuchs unverständlich und widerrechtlich. Zwar ist die 
Formulierung der Gemeinde im Dispositiv der Baueinstellungsverfügung unglücklich 
gewählt, indem von "geplanten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands" die Rede ist. In den Erläuterungen der Baueinstellungsverfügung führte die 
Gemeinde jedoch klar aus, dass sie für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
zu sorgen habe, wenn das Bauvorhaben nicht nachträglich bewilligt werden könne. Sie 
machte damit deutlich, dass vorliegend über das bereits hängige Baugesuch zu urteilen 
und nur im Falle des Bauabschlags gleichzeitig die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands zu verfügen ist. Der Gesuchstellerin musste daher klar sein, dass nicht schon vor 
Abschluss des Baugesuchsverfahrens mit Wiederherstellungsmassnahmen zu rechnen ist. 
Dass 
die 
Gemeinde 
der 
Gesuchstellerin 
aber 
bereits 
im 
Rahmen 
der 
Baueinstellungsverfügung 
Gelegenheit 
gab, 
sich 
zu 
allfälligen 
Wiederherstellungsmassnahmen zu äussern, sollte das Baugesuch nicht bewilligt werden 
können, stellt kein unzulässiges Vorgehen dar. Zum Ausgang des nachträglichen 
Baugesuchsverfahrens äusserte sie sich dabei nicht. Auch dieses Vorgehen vermag daher 
keine Voreingenommenheit zu begründen. Insgesamt liegen keine Ausstandsgründe 
gemäss Art. 47 GG bzw. Art. 29 Abs. 1 BV vor. Das Ablehnungsbegehren wird 
abgewiesen.
3.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). 
Diese wird festgesetzt auf Fr. 800.00. Sie sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 107 
Abs. 1 VRPG). 
b)
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).


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III.
Entscheid
1.
Das Ablehnungsbegehren vom 13. August 2015 wird abgewiesen.
2.
Die Akten gehen zurück an die Gemeinde Niederbipp zur Fortsetzung des 
Verfahrens.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt. Eine 
Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 
4.
Parteikosten werden keine gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben
-
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Niederbipp, Gemeindeverwaltung, mit 
Beilagen gemäss Ziff. 2, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalteramt Oberaargau, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin


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