be_bvd · 110 2016 22 · 2016-08-09 · de

Wintergarten | Ostermundigen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2016/22
Bern, 9. August 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen, Abteilung Hochbau, 
Bernstrasse 65 D, Postfach 101, 3072 Ostermundigen 1
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen vom 
21. Januar 2016 (BK-Nr. 363/2015-053; Wintergarten)
I.
Sachverhalt
1.
Der Beschwerdeführer reichte am 5. August 2015 bei der Gemeinde Ostermundigen 
ein Baugesuch ein für einen unbeheizten Wintergarten auf der bestehenden Terrasse im 
ersten Obergeschoss mit einer Treppe zum Erdgeschoss auf Parzelle Ostermundigen 
Grundbuchblatt Nr. C.________. Die Parzelle liegt in der Wohnzone 2. Kurz nach 
Einreichung des Baugesuchs führte der Beschwerdeführer das Bauvorhaben aus. 
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist im Bauinventar als erhaltenswert eingestuft. 
Die Vorinstanz bat den Berner Heimatschutz, zum Bauvorhaben einen Fachbericht zu 
erstellen, und legte es der Fachgruppe Bau und Gestaltung zur Beurteilung vor. Beide 
Fachgremien 
beurteilten 
das 
Bauvorhaben 
negativ. 
Die 
Gemeinde 
teilte 
dem 
Beschwerdeführer daher mit Schreiben vom 4. November 2015 mit, das Bauvorhaben 
könne voraussichtlich nicht bewilligt werden. In der Stellungnahme vom 22. Dezember 


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2015 verlangte der Beschwerdeführer, es sei die Richtigkeit des Inventars zu überprüfen. 
Die Vorinstanz veranlasste jedoch keine Prüfung des Inventars. Mit Gesamtbauentscheid 
vom 21. Januar 2016 erteilte sie dem Bauvorhaben den Bauabschlag und ordnete die 
Wiederherstellung an.
2.
Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 22. Februar 2016 Beschwerde bei der 
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, der 
Gesamtentscheid vom 21. Januar 2016 sei aufzuheben und die Sache sei an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und dem 
Baugesuch sei die Bewilligung zu erteilen. Er macht insbesondere geltend, die Vorinstanz 
habe sein rechtliches Gehör verletzt. Die knappen Ausführungen der Vorinstanz stellten 
keine rechtsgenügliche Begründung dar. Zudem sei seine Liegenschaft zu Unrecht im 
Bauinventar als erhaltenswert aufgeführt. Der Bauabschlag sei überdies nicht 
verhältnismässig und verletze das Rechtsgleichheitsgebot.
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der 
Vorinstanz eine Stellungnahme sowie die Vorakten ein. Zudem forderte es die 
Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) auf, einen Fachbericht bezüglich der Richtigkeit 
des Bauinventars zu erstellen. Diese kommt in ihrem Bericht zum Schluss, die 
Liegenschaft 
des 
Beschwerdeführers 
falle 
aus 
architekturhistorischer 
Sicht 
im 
Quervergleich mit ähnlichen Objekten in der näheren Umgebung ab. Daher erfülle die 
Liegenschaft die Voraussetzungen für eine Einstufung als erhaltenswertes Baudenkmal 
zum heutigen Zeitpunkt nicht (mehr). Sie beabsichtige, das Objekt aus dem Inventar zu 
entlassen. Die Gemeinde Ostermundigen nahm diesen Bericht zur Kenntnis. Sie hält aber 
an ihrem Entscheid fest. Der Beschwerdeführer stimmt demgegenüber der Einschätzung 
der KDP zu. Er bekräftigt, angesichts dieser Umstände rechtfertige sich eine Rückweisung 
der Sache an die Vorinstanz, damit diese neu verfüge. 
4.
Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht der KDP wird, soweit für den Entscheid 
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die 
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde 
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Baugesuch abgewiesen wurde, ist 
durch 
den 
vor-instanzlichen 
Gesamtentscheid 
beschwert 
und 
daher 
zur 
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.
2.
Überprüfung Bauinventar
a)
Der Beschwerdeführer stellte bereits im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag, es 
sei zu überprüfen, ob seine Liegenschaft zu Recht im Bauinventar aufgeführt ist. Im 
vorliegenden Verfahren hält er an diesem Antrag fest.
b)
Dem Bauinventar kommt nur "negative Wirkung" zu (Art. 13c Abs. 3 BauV3). Das 
heisst, es legt in verbindlicher Weise nur fest, welche Bauten und Anlagen innerhalb der 
Bauzone keine Baudenkmäler sind, nämlich jene, die nicht ins Inventar aufgenommen 
wurden. Deshalb kann im Inventarisierungsverfahren auch nur gerügt werden, ein 
bestimmtes Objekt sei ins Bauinventar aufzunehmen. Hingegen besteht nicht die 
Möglichkeit ein Objekt aus dem Bauinventar streichen zu lassen (Art. 13a Abs. 4 BauV). 
Dafür 
können 
die 
Eigentümer 
eines 
inventarisierten 
Gebäudes 
in 
einem 
Nutzungsplanverfahren oder, wenn seit der Errichtung des Inventars kein solches 
durchgeführt worden ist, im Baubewilligungsverfahren den Nachweis verlangen, dass ein 
Inventar richtig ist (Art. 10d Abs. 2 BauG). Die Behörden haben in diesem Fall den Beweis 
zu erbringen, dass das betreffende Objekt erhaltens- oder gar schützenwert ist.4
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 10a-10f N. 9


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c)
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist im Bauinventar als erhaltenswert 
aufgeführt. Das Bauinventar für die Gemeinde Ostermundigen wurde am 29. Juni 2005 
ausgeliefert.5 Seither ist keine Überarbeitung der Nutzungsordnung der Gemeinde erfolgt. 
Die Liegenschaft ist auch nicht im Baureglement der Gemeinde Ostermundigen unter den 
geschützten Objekten aufgeführt (vgl. Art. 89 i.V.m Anhang I GBR6). Der Beschwerdeführer 
durfte somit im Baubewilligungsverfahren verlangen, dass überprüft wird, ob seine 
Liegenschaft korrekterweise im Bauinventar erfasst ist. Die KDP kam bei ihrer Überprüfung 
zum Schluss, die Voraussetzungen für die Inventarisierung des Objektes seien nicht 
(mehr) gegeben. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers soll aus dem Inventar entlassen 
werden. Sie gilt damit nicht (mehr) als erhaltenswert.
3.
Rechtliches Gehör
a)
Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bauentscheid könne in keiner Weise 
entnommen werden, auf welche Überlegungen sich die Vorinstanz stütze. Die Vorinstanz 
habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Da die Vorinstanz zudem die 
Korrektheit des Inventars nicht überprüfte und sich mit dem entsprechenden Antrag des 
Beschwerdeführers auch nicht auseinandersetzte, stellt sich die Frage, ob sie auch damit 
den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat.
b)
Art. 29 Abs. 2 BV7 garantiert den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus 
ergibt sich das Recht der Parteien, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise 
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört 
zu werden (Art. 21 ff. VRPG8). Zudem muss eine Verfügung nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b 
VRPG eine Begründung enthalten. Diese muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die 
Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen 
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr 
Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien 
5 
Vgl. 
Verzeichnis 
der 
gültigen 
Bauinventare 
vom 
1.2.2016, 
abrufbar 
unter: 
http://www.erz.be.ch/erz/de/index/kultur/denkmalpflege/bauinventar.html
6 Baureglement der Gemeinde Ostermundigen, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung 
am 8. August 2011
7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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eingehen; 
es 
genügt, 
wenn 
sie 
sich 
mit 
den 
wesentlichen 
Gesichtspunkten 
auseinandergesetzt hat.9
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine 
Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe 
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung 
kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die 
Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.10 
c)
Die Vorinstanz gab in ihrem Entscheid einerseits die negative Beurteilung des Berner 
Heimatschutzes wieder. Anderseits erläuterte sie, weshalb die Abteilung Hochbau dessen 
Ansicht nicht unterstütze. Da der Wintergarten dezent sei und bereits ähnliche 
Bauvorhaben bewilligt worden seien, müsse im Sinne der Rechtsgleichheit entschieden 
werden. Sie führte zudem aus, das Bauvorhaben gefährde die öffentliche Sicherheit nicht 
und könne daher bewilligt werden. Trotzdem erteilte sie dem Bauvorhaben den 
Bauabschlag. 
Die Begründung des Entscheides der Vorinstanz ist widersprüchlich und mit dem Ergebnis 
nicht vereinbar. Zudem legte die Vorinstanz weder dar, mit welchen Bestimmungen das 
Bauvorhaben nicht vereinbar sein soll, noch zeigte sie auf, weshalb sie das Bauvorhaben 
als nicht bewilligungsfähig erachtet. Es geht aus dem Entscheid nicht hervor, von welchen 
Überlegungen sich die Vorinstanz leiten liess und welche Gründe dazu führten, dass sie 
dem Bauvorhaben den Bauabschlag erteilte. Der vorinstanzliche Entscheid ist nicht 
rechtsgenüglich begründet. Die Vorinstanz verletzte damit den Anspruch auf rechtliches 
Gehör des Beschwerdeführers. 
d)
Wie in Erwägung 2 ausgeführt, hätte die Vorinstanz zudem auch dem Antrag des 
Beschwerdeführers auf Überprüfung des Bauinventars folgen müssen. Indem sie auf 
diesen Antrag überhaupt nicht einging und sich damit nicht auseinandersetzte, verletzte sie 
ebenfalls den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers. 
9 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
10 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16


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e)
Die BVE überprüft den Sachverhalt, andere Rechtsverletzungen inklusive 
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens sowie Unangemessenheit (Art. 66 VRPG). 
Ihr kommt damit volle Überprüfungskognition zu. Die BVE heilte durch die Überprüfung des 
Bauinventars im Beschwerdeverfahren den Anspruch auf rechtliches Gehör des 
Beschwerdeführers teilweise. Die Verletzungen wiegen jedoch schwer. Es ist daher 
fraglich, ob eine vollständige Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
im Beschwerdeverfahren überhaupt möglich wäre oder ob das Verfahren wegen 
erheblichen 
Verfahrensmängeln 
teilweise 
aufgehoben 
werden 
müsste. 
Wie 
die 
nachfolgende Erwägung zeigt, ist der angefochtene Entscheid unabhängig von der 
Beantwortung dieser Frage aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. Sie muss daher nicht abschliessend beurteilt werden. 
4. 
Rückweisung
a)
Der Beschwerdeführer macht geltend, da seine Liegenschaft aus dem Bauinventar 
zu entlassen sei, rechtfertige sich eine Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese das 
Bauvorhaben neu beurteile.
b)
Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel in der Sache. Sie weist die Akten 
nur ausnahmsweise und mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (vgl. 
Art. 72 Abs. 1 VRPG). Es müssen besondere Gründe, die prozessökonomische 
Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen, dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch 
einmal zum Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Wenn sich die 
Vor-instanz aber zu einer Sache noch nicht geäussert hat und ein beträchtlicher 
Ermessensspielraum besteht, den die Beschwerdeinstanz nicht als erste Behörde 
ausfüllen 
sollte 
oder 
wenn 
das 
vorinstanzliche 
Verfahren 
mit 
beträchtlichen 
Verfahrensfehlern behaftet war, so ist kassatorisch zu entscheiden und die Sache ist zur 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.11 
c)
Der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich im Vergleich zum vorinstanzlichen 
Verfahren deutlich verändert; gemäss dem Fachbericht der KDP soll das Bauvorhaben aus 
dem Bauinventar entlassen werden. Es gilt damit entgegen der Annahme der Vorinstanz 
nicht als erhaltenswert und die besonderen Vorschriften für Baudenkmäler gemäss Art. 10a 
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3


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ff. BauG finden keine Anwendung. Es bleibt aber zu überprüfen, ob das Bauvorhaben mit 
den allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzvorschriften gemäss Art. 9 BauG 
respektive 42 ff. GBR vereinbar ist oder nicht. Dem Entscheid der Vorinstanz ist nicht zu 
entnehmen, welche Normen sie als verletzt erachtet. Da die Vorinstanz aber davon 
ausging, die Liegenschaft des Beschwerdeführers sei ein erhaltenswertes Objekt, ist 
anzunehmen, dass sie der Ansicht war, das Bauvorhaben sei mit den Vorschriften für 
Baudenkmäler nicht vereinbar. Demensprechend prüfte sie noch nicht, ob das 
Bauvorhaben mit den allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzvorschriften vereinbar 
wäre. Der Gemeinde kommt bezüglich den kommunalen Ästhetikvorschriften ein gewisser 
Ermessenspielraum zu, es ist nicht Sache der BVE erstmals darüber zu entscheiden. 
Daher muss das Verfahren zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen 
werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Bauentscheid der Vorinstanz vom 21. 
Januar 2016 ist aufzuheben. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich die Überprüfung der übrigen Rügen 
sowie die Durchführung eines Augenscheines bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers 
und beim Gebäude D.________strasse 2. Die entsprechenden Beweisanträge werden 
abgewiesen.
5.
Kosten
a)
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen 
ist. Die Sache ist zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Gemeinde als unterliegend. 
Ihr können jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). 
Es werden daher keine Verfahrenskosten erhoben.
b)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Es liegen keine besonderen Umstände vor. Die Kostennote des Anwaltes des 
Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 2'466.65 (Honorar Fr. 2'250; Auslagen Fr. 33.90; 


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Mehrwertsteuer Fr. 182.75) gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit 
dem Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 2'466.65 zu ersetzen.
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen 
2.
Der Gesamtentscheid der Gemeinde Ostermundigen vom 21. Januar 2016 wird 
aufgehoben. Die Sache wird zur Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten im Betrag von 
Fr. 2'466.65 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben
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Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Ostermundigen, Abteilung Hochbau, 
eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin
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