be_bvd · 120 2018 75 · 2019-09-17 · de

Vergrösserung Balkone | Herzogenbuchsee

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2018/75
Bern, 17. September 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung, Bernstrasse 2, 
Postfach 208, 3360 Herzogenbuchsee
vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 
22. Oktober 2018 (Baugesuch Nr. 2016-075; Vergrösserung Balkone)
I.
Sachverhalt
1.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der benachbarten Parzellen Herzogenbuchsee 
Grundbuchblatt Nrn. E.________. Auf den Grundstücken befinden sich die Wohnhäuser 
F.________gasse Nr. 16 (Parzelle Nr. C.________) und F.________gasse Nr. 18 
(Parzelle Nr. 
K.________). 
Die 
Parzellen 
grenzen 
u.a. 
an 
die 
Grundstücke 
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. G.________ bzw. I.________ an, die sich beide im 
Eigentum der Gemeinde Herzogenbuchsee befinden. 
2.
Für die bestehenden Wohnhäuser reichte der Beschwerdeführer am 18. November 
2016 ein Baugesuch ein für folgendes Vorhaben: «Fassadensanierung mit allseitig 


RA Nr. 120/2018/75
2
vergrösserten Balkonen mit 4 neuen Quergiebeleinbauten in den Dächern. Neue 
Kellerräume und neuer Regenwassertank (250'000 Liter Volumen).»
3.
Der nordwestliche Balkon des Gebäudes F.________gasse Nr. 16 unterschritt 
gemäss den ursprünglich eingereichten Baugesuchsplänen den reglementarischen 
Abstand zur benachbarten Gemeindeparzelle. Der Beschwerdeführer ersuchte daher um 
eine Ausnahmebewilligung. Mit Schreiben vom 3. April 2017 teilte die Gemeinde dem 
Beschwerdeführer mit, die Ausnahmebewilligung könne nicht in Aussicht gestellt werden. 
Der Beschwerdeführer reichte daraufhin überarbeitete Pläne ein, wonach der betroffene 
Balkon den Abstand einhielt. Die Vorinstanz erteilte dem Vorhaben daraufhin am 20. April 
2017 die Baubewilligung.
4.
Der Beschwerdeführer reichte bei der Gemeinde am 4. Dezember 2018 eine 
baupolizeiliche Anzeige ein. Darin führte er aus, die L.________GmbH, die über ein 
Baurecht 
auf 
der 
Parzelle 
der 
Gemeinde 
Herzogenbuchsee 
Grundbuchblatt 
Nr. G.________ verfüge, baue dort eine Sickerungsanlage. Die Versickerungsgrube 
unterschreite den Minimalabstand zu seinem Grundstück und beeinträchtige die Stabilität 
der dort bestehenden Stützmauer. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 forderte der 
Beschwerdeführer die Gemeinde auf, umgehend baupolizeilich einzuschreiten. 
5.
Mit Schreiben vom 24. April 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, im 
Rahmen der baupolizeilichen Abklärungen hätten Vermessungsarbeiten stattgefunden. 
Dabei habe die Gemeinde u.a. festgestellt, dass die mittlerweile ausgeführten Balkone 
teilweise den Minimalabstand zu den Gemeindeparzellen unterschreiten würden. Die 
Auskragungen müssten daher zurückgenommen werden oder es sei ein Näherbaurecht mit 
der Gemeinde Herzogenbuchsee als Eigentümerin der Nachbargrundstücke zu 
vereinbaren.
6.
Mit Schreiben vom 2. August 2018 reichte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde 
einen Entwurf eines Dienstbarkeitsvertrags für die Begründung eines Grenz- und 
Näherbaurechts ein. Mit Schreiben vom 30. August 2018 teilte die Gemeinde mit, der 


RA Nr. 120/2018/75
3
Gemeinderat habe beschlossen, dem Grenz- und Näherbaurecht für die bereits 
bestehenden Balkone nicht zuzustimmen.
7.
Am 22. Oktober 2018 erliess die Vorinstanz eine Wiederherstellungsverfügung. Darin 
führte sie aus, beim Gebäude F.________gasse Nr. 18 würde der Balkon West 60 mm, der 
Balkon Nord 160 mm und der Balkon Ost 100 mm in den Minimalabstand hineinragen. Die 
entsprechenden Balkonplatten seien daher zurückzubauen. Die Abstände der Balkone des 
Gebäudes F.________gasse Nr. 16 würden den Abstand zwar ebenfalls unterschreiten. 
Diese befänden sich jedoch innerhalb der Masstoleranzen und müssten nicht zurückgebaut 
werden.
8.
Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. November 2018 Beschwerde bei der 
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die 
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 22. Oktober 2018. Zur Begründung 
macht er geltend, die Balkone würden die im Gemeindebaureglement festgehaltenen 
Grenzabstände nicht verletzen. Für eine allfällige Wiederherstellung fehle es zudem an 
einem öffentlichen Interesse und an der Verhältnismässigkeit. Zudem habe er gutgläubig 
gehandelt.
9.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten 
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme am 
angefochtenen Entscheid fest. Das Rechtsamt führte daraufhin am 28. März 2019 im 
Beisein des Beschwerdeführers sowie einer Vertretung der Vorinstanz einen Augenschein 
mit Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten danach Gelegenheit, sich zum 
Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. 
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)


RA Nr. 120/2018/75
4
II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
a)
Baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG2). Die BVE ist 
somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid zuständig. 
b)
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Wiederherstellungsverfügung und 
Alleineigentümer der betroffenen Parzelle zur Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1VRPG3). 
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2.
Rechtswidrigkeit der Balkone
a)
Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 
22. Oktober 2018 fest, die Balkone der Liegenschaften F.________gasse Nrn. 16 und 18 
seien abweichend von der Bewilligung ausgeführt worden. Sie würden den Abstand von 
3 m zu den Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. H.________ unterschreiten. 
Der betroffene Balkon des Gebäudes F.________gasse Nr. 16 befinde sich innerhalb der 
von den SIA-Normen vorgesehenen Masstoleranzen von +/- 20 mm. Die Balkone des 
Gebäudes F.________gasse Nr. 18 würden jedoch die Toleranzen überschreiten und um 
160 mm (Balkon Nord), 60 mm (Balkon West) und 100 mm (Balkon Ost) in den Abstand 
hineinragen. 
b)
Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 19. November 2018 
geltend, die Balkone seien als vorspringende, offene Bauteile zu qualifizieren und würden 
die Abstandsvorschriften einhalten. 
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


RA Nr. 120/2018/75
5
c)
Unter dem Titel «Bauabstände gegenüber nachbarlichem Grund» enthält Art. 33 des 
Baureglements der Gemeinde Herzogenbuchsee4 folgende Abstandsregelungen:
«1 [...]
2 Der kleine Grenzabstand gilt für die Schmalseiten und die beschattete Längsseite des 
Gebäudes.
3 Der grosse Grenzabstand gilt für die besonnte Längsseite des Gebäudes. Er kann bei 
gestaffelten Gebäuden ausgemittelt werden. Kann die besonnte Längsseite nicht eindeutig 
ermittelt werden, bestimmt die Baupolizeibehörde die Anordnung des grossen 
Grenzabstandes auf Antrag des Baugesuchstellers. Dabei ist mindestens der kleine 
Grenzabstand einzuhalten.
4 Vorspringende, offene Bauteile wie Vordächer und Treppen dürfen max. 3.00 m, 
Laubengänge und Balkone max. 2.00 m in den Gebäude- resp. Grenzabstand hineinragen, 
müssen aber mindestens einen Abstand von 1.80 m zur Grenze einhalten.
5 [...]»
d)
Die Wohnhäuser mit den betroffenen Balkonen befinden sich in der Wohnzone W3. 
In dieser Zone beträgt der kleine Grenzabstand 5 m und der grosse Grenzabstand 10 m 
(Art. 2 Abs. 1 GBR). Es ist unbestritten, dass im Bereich der betroffenen Balkone der kleine 
Grenzabstand von 5 m zur Anwendung gelangt. Die Gemeinde geht daher unter 
Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 4 GBR richtigerweise davon aus, dass Balkone 2 m in 
den Grenzabstand von 5 m hineinragen dürfen und die betroffenen Balkone demnach 
einen Abstand von 3 m zu den angrenzenden Gemeindeparzellen aufweisen müssen. 
Art. 33 Abs. 4 GBR differenziert für die Abstände explizit zwischen vorspringenden, offenen 
Bauteilen und Balkonen. Die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach es sich bei den 
Balkonauskragungen um vorspringende, offene Bauteile handle, die 3 m in den 
Grenzabstand hineinragen dürften, widerspricht damit dem eindeutigen Wortlaut der 
Bestimmung. 
e)
Beim Messen, bei der Herstellung und der Montage von Bauteilen und Bauwerken ist 
nicht zu vermeiden, dass Ungenauigkeiten entstehen. Es ist deshalb erforderlich, Bereiche 
zu definieren, innerhalb deren bei der Ausführung Massabweichungen aIs vertretbar 
erachtet werden. Den einschlägigen Normen der Fachverbände kommt dabei, obwohl sie 
keine unmittelbare Gesetzeskraft besitzen, grosse Bedeutung zu. Relevant in diesem 
4 Baureglement der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 7. September 2015 (GBR)


RA Nr. 120/2018/75
6
Zusammenhang sind unter anderem die Normen des Schweizerischen Ingenieuren- und 
Architektenvereins (SIA).5 Die Masstoleranzen sind in den SIA-Normen 414/1 und 414/2 
geregelt. Der Tabelle unter Ziff. 3.2.1. der SIA-Norm 414/2 lassen sich die Masstoleranzen 
für Grenzabweichungen entnehmen. Abweichungen innerhalb dieser Toleranzen erachtet 
die Rechtsprechung als baurechtskonform.6 Auch die Gemeinde stützt sich bei ihrer 
autonomen Rechtsanwendung des kommunalen Baureglements auf diese Normen. Das 
Gebäude F.________gasse Nr. 18 ist rund 17 m lang und 16 m breit. Für diese 
Nennmasse sieht die Tabelle in Ziff. 3.2.1. der SIA-Norm 414/2 Massabweichungen von +/-
 20 mm vor.
f)
Auf den bewilligten Plänen waren die betroffenen Balkone 3 m von den 
Gemeindeparzellen entfernt und damit baureglementskonform eingezeichnet. Messungen 
der 
Gemeinde 
nach 
der 
Bauausführung 
haben 
jedoch 
ergeben, 
dass 
die 
Balkonauskragungen teilweise näher als 3 m an die Parzellengrenzen gebaut worden sind. 
Namentlich beim Gebäude F.________gasse Nr. 18 liegen gemäss den Angaben der 
Gemeinde der Balkon Ost 2.90 m, der Balkon West 2.94 m und der Balkon Nord 2.84 m 
von 
den 
Grundstücksgrenzen 
entfernt. 
Die 
Unterschreitungen 
betreffen 
jeweils 
ausschliesslich die äusseren Ecken der Balkone. Im Übrigen halten die nicht parallel zur 
Parzellengrenze verlaufenden Balkone den Abstand von 3 m ein. Anlässlich des 
Augenscheins vom 28. März 2019 bestritt der Beschwerdeführer, dass der Balkon Ost den 
Abstand um 10 cm unterschreiten würde. Richtig sei eine Unterschreitung um 1 cm.7 Die 
Abstände der Balkone Nord und West sind dagegen unbestritten.8 Indem die Balkone Nord 
und West also um 160 mm und 60 mm von den Plänen abweichen, wurden sie nicht wie 
bewilligt und in Überschreitung der zulässigen Masstoleranzen erstellt. Weil auch kein 
Näherbaurecht der Gemeinde für die damit verbundene Abstandsunterschreitung vorliegt, 
sind die Balkone Nord und West in der ausgeführten Form weder bewilligt noch 
bewilligungsfähig. Beim Balkon Ost ist umstritten, ob sich die Auskragung innerhalb der 
Masstoleranzen befindet. Mit Blick auf den Verfahrensausgang kann diese Frage allerdings 
offen bleiben (vgl. die nachfolgende E. 3). 
5 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 21 N. 7
6 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_407/2010 vom 21. Februar 2011 E. 3.3 ; Urteil des Verwaltungsgerichts 
des Kantons St. Gallen B 2011/106 vom 20. März 2012 E. 5.6 
7 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 8 und 9
8 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 8


RA Nr. 120/2018/75
7
3.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a)
Die betroffenen Balkone entsprechen nicht der Baubewilligung vom 20. April 2017. 
Die zuständige Baupolizeibehörde hatte daher darüber zu befinden, ob und inwieweit der 
rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). 
Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung an, die 
Balkonplatten seien so weit zurückzubauen, bis diese nicht mehr in den «Grenzabstand» 
ragen würden. Gemäss der Begründung der Verfügung beinhaltet dies den Rückbau des 
Balkons West um 60 mm, des Balkons Nord um 160 mm und des Balkons Ost um 100 mm 
bis zu einer Toleranz von 20 mm. Der Verzicht auf die Wiederherstellung hätte gemäss den 
Ausführungen der Vorinstanz präjudizierende Auswirkungen. Es bestehe somit ein 
zwingendes öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. 
Weil die Masstoleranzen überschritten würden, sei die Wiederherstellung auch 
verhältnismässig. 
b)
Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Wiederherstellung liege nicht 
im öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig. Die Unterschreitung des 
Grenzabstands sei minimal, optisch nicht erkennbar und führe auch zu keiner Belastung 
der Nachbarparzelle. Zudem werde der Grenzabstand nur bei den jeweiligen Eckpfeilern 
der Balkonauskragungen unterschritten und bestehe nicht über eine längere Distanz. Es 
fehle auch an einem öffentlichen Interesse am Rückbau. Selbst die Gemeinde 
Herzogenbuchsee gestehe ein, dass ihr als direkte Parzellennachbarin bisher keine 
Nachteile widerfahren seien. Eine präjudizierende Wirkung sei ebenfalls nicht zu 
befürchten. Weiter führt der Beschwerdeführer aus, er habe gutgläubig gehandelt und 
sogar eine Projektänderung eingereicht. Der Rückbau würde zudem in erster Linie die 
Balkonpfeiler 
betreffen, 
die 
aufgrund 
ihrer 
statischen 
Funktion 
nicht 
einfach 
zurückgeschliffen werden könnten. Die Kosten würden sich daher auf rund Fr. 36'000.-- 
belaufen. Abgeschrägte Balkone seien schliesslich auch ästhetisch nicht vertretbar. 
c)
Die Anordnung der Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, 
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 
BewD9). Bei geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im baurechtlichen 
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)


RA Nr. 120/2018/75
8
Sinn gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht gewichtige 
öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der Bauherrschaft 
kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom 
Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt 
oder 
unverhältnismässig 
wäre.10 
Eine 
Wiederherstellungsanordnung 
ist 
dann 
verhältnismässig, wenn sie geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Anordnung darf 
nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands notwendig, und die mit 
der Wiederherstellung verbundene Belastung der bzw. des Pflichtigen muss durch ein 
genügendes, konkretes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.11 Ein öffentliches 
Interesse an der Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der 
Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von 
Bauten, 
die 
der 
baurechtlichen 
Ordnung 
widersprechen, 
generell 
gross 
ist. 
Ausnahmsweise kann dieses Interesse im konkreten Fall jedoch fehlen, z.B. wenn das 
angestrebte Ziel gar nicht zu erreichen ist oder der rechtswidrige Zustand besser oder 
jedenfalls nicht schlechter ist als der rechtmässige es wäre oder die Wiederherstellung ein 
Gebiet stärker belasten würde als das Belassen des widerrechtlichen Zustands. In solchen 
Fällen wäre eine Wiederherstellung nur zum Zweck der Durchsetzung der Rechtsordnung 
unverhältnismässig.12 
d)
Abstandsvorschriften dienen primär dem Schutz vor Einflüssen von Bauten und 
Anlagen auf Nachbargrundstücke (Beeinträchtigung von Belichtung, Besonnung, Belüftung 
und Aussicht; Schattenwurf; Einsicht usw.). Darüber hinaus verfolgen sie öffentliche 
Interessen, namentlich der Feuerpolizei, Wohn- und Arbeitshygiene, Siedlungsgestaltung 
und Ästhetik. Grenzabstandsvorschriften sichern auch die rechtsgleiche Behandlung 
benachbarter Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer, indem der Gebäudeabstand 
gleichmässig aufgeteilt und nicht der oder die zuerst Bauende bevorzugt wird.13 
e)
Vor der Bauausführung liess der Beschwerdeführer ein Schnurgerüst aufstellen. Das 
Schnurgerüst bildete auch die Balkone ab und wurde korrekt 3 m von den 
Parzellengrenzen entfernt aufgestellt. Dass sich einige Balkonecken der Wohnhäuser nun 
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen
11 BVR 2002 S. 8 E. 2 und 4e; BVR 1990 S. 408 E. 5; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a; vgl. zur 
Verhältnismässigkeit allgemein statt vieler BGE 136 I 87 E. 3.2; BVR 2011 S. 433 E. 4.3, 2008 S. 360 E. 4.4
12 Zum Ganzen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 ff.; VGE 2012/230 vom 30.5.2013, E. 4.2; VGE 2014/197 
E. 3.1; BGE 132 II 21 E. 6.4
13 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 70 N 13


RA Nr. 120/2018/75
9
dennoch näher als 3 m an der Parzellengrenze befinden, ist gemäss den Erkenntnissen 
des Augenscheins vom 28. März 2019 auf einen Ausführungsfehler während der Bauphase 
zurückzuführen.14 Zwar ist der Ausführungsfehler dennoch dem Beschwerdeführer als 
Bauherrn anzulasten. Der Beschwerdeführer war jedoch darum bemüht, die Abstände 
einzuhalten und reichte, wie dargelegt, im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren 
angepasste Pläne ein. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer eine 
derart geringfügige Unterschreitung des Bauabstands einen Vorteil einbringen sollte. Dem 
Beschwerdeführer kann daher nicht unterstellt werden, er habe die Balkone bewusst 
abweichend von der Bewilligung erstellen lassen. Somit liegt nur geringfügige 
Bösgläubigkeit im baurechtlichen Sinn vor.
f)
Anders als die Vorinstanz ausführt, zieht die blosse Überschreitung der 
Masstoleranzen nicht automatisch die Wiederherstellung der Balkone nach sich. Die 
Überschreitung begründet vorliegend die Rechtswidrigkeit der Balkone. Aus der 
Rechtswidrigkeit darf aber nicht ohne weiteres auf die Verhältnismässigkeit der 
Wiederherstellung geschlossen werden. Im Rahmen der Wiederherstellung muss eine 
eigenständige Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden:
Zum heutigen Zeitpunkt befinden sich auf den angrenzenden Gemeindeparzellen keine 
Bauten in der Nähe der Wohnhäuser des Beschwerdeführers. Die Gemeindeparzelle 
Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. I.________ eignet sich zudem aufgrund ihrer Form 
nicht als Bauparzelle für ein Gebäude. Die Gemeinde macht in der Stellungnahme vom 
20. Dezember 2018 geltend, die fehlerhafte Bauausführung dürfe sich nicht nachträglich zu 
Lasten des nachbarlichen Grundes auswirken. Worin dieser Nachteil bestehen soll, führt 
die Gemeinde nicht weiter aus. Soweit sie davon ausgeht, künftige Gebäude um das Mass 
der Unterschreitung rückversetzt errichten zu müssen, um den Gebäudeabstand 
einzuhalten, ist diese Befürchtung unbegründet: Beim vorliegend massgebenden Abstand 
gemäss Art. 33 Abs. 4 GBR handelt es sich entgegen der verwendeten Terminologie der 
Gemeinde nicht um einen «Grenzabstand». Dies geht bereits aus der Marginale von Art. 
33 GBR hervor, der nicht von Grenz- oder Gebäudeabständen, sondern von Bauabständen 
spricht (vgl. E. 2.c). Auch aus dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 GBR, wonach Balkone 
«max. 2.00 m in den Gebäude- resp. Grenzabstand hineinragen» dürfen, lässt sich 
ableiten, dass es sich gerade nicht um einen Gebäude- oder Grenzabstand, sondern um 
14 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 9 und 10


RA Nr. 120/2018/75
10
einen anderen Bauabstand handelt. Der Gebäudeabstand ist explizit in Art. 35 Abs. 1 GBR 
geregelt und entspricht der Summe der dazwischen liegenden Grenzabstände. In der 
vorliegenden Wohnzone W3 beträgt der kleine Grenzabstand 5 m und der grosse 
Grenzabstand 10 m (Art. 2 Abs. 1 GBR). Der Grenzabstand wird grundsätzlich von der 
Fassade des Hauses und nicht von der Vorderkante der Balkone gemessen. Dies trifft 
auch vorliegend zu, verlangt die Gemeinde betreffend die Balkone doch bloss die 
Beachtung des Bauabstands von 3 m und nicht die Einhaltung des gesamten kleinen 
Grenzabstands von 5 m. Der Abstand für Balkone gemäss Art. 33 Abs. 4 GBR hat damit 
keinen Einfluss auf den Gebäudeabstand, der sich aus der Summe der beiden von der 
Fassade gemessenen Grenzabstände zusammensetzt. Künftige Bauten auf den Parzellen 
der Gemeinde müssen also nicht rückversetzt werden, weil die Balkonecken den Abstand 
gemäss 
Art. 33 
Abs. 4 GBR 
teilweise 
unterschreiten. 
Die 
Schutzfunktion 
der 
Abstandsvorschriften 
wird 
aufgrund 
der 
bloss 
punktuellen 
und 
geringfügigen 
Unterschreitung ebenfalls nicht beeinträchtigt. Weitere potentielle Nachteile für die 
Nachbargrundstücke sind nicht ersichtlich und werden von der Gemeinde auch nicht 
vorgebracht. Damit fehlt es an einem konkreten öffentlichen Interesse an der 
Wiederherstellung. Der Beschwerdeführer wich zudem nicht wissentlich und willentlich von 
der Baubewilligung ab. Auf die Wiederherstellung ist daher zu verzichten. Eine 
Präjudizwirkung droht nicht, da der vorliegende Verzicht auf die Wiederherstellung aus den 
konkreten Umständen des Einzelfalls resultiert. Die Wiederherstellungsverfügung vom 
22. Oktober 2018 ist daher aufzuheben.
4.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr 
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für eine Instruktionsverhandlung oder einen Augenschein wird 
zusätzlich eine Gebühr erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV15). Bei der Festsetzung der 
Verfahrenskosten ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdeführer in einer anderen 
Angelegenheit eine weitere Beschwerde gegen einen Entscheid der Gemeinde 
Herzogenbuchsee bei der BVE eingereicht hat. Die Vorakten der beiden Fälle sind 
dieselben und auch der Augenschein fand für beide Verfahren zusammen statt. Der sich 
überschneidende Aufwand ist auf beide Verfahren aufzuteilen. Die Pauschalgebühr für das 
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


RA Nr. 120/2018/75
11
vorliegende Verfahren wird daher auf Fr. 1'100.-- festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in 
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV). Für den für das vorliegende Verfahren angefallenen 
Aufwand des Augenscheins wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die 
Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 1'400.--.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt; Vorinstanzen im Sinne 
von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in 
ihren Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Bei diesem 
Ausgang des Beschwerdeverfahrens gilt die Gemeinde als unterliegend. Sie ist jedoch 
nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen, weshalb ihr keine Verfahrenskosten 
auferlegt werden. Daher trägt der Kanton die Verfahrenskosten.
b)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 
Abs. 1 PKV16 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren 
Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung 
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG17). Der Anwalt 
des Beschwerdeführers macht ein Honorar von Fr. 4'500.--, Auslagen von Fr. 150.-- und 
Mehrwertsteuern geltend. Auch bei der Festsetzung der Parteikosten ist zu beachten, dass 
der Aufwand insbesondere betreffend das Aktenstudium und den Augenschein nicht 
ausschliesslich im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefallen ist, sondern sich mit 
einem anderen Beschwerdeverfahren überschneidet. Der gebotene Zeitaufwand für das 
vorliegende Verfahren war daher leicht unterdurchschnittlich. Die Schwierigkeit des 
Prozesses und die Bedeutung der Streitsache sind als unterdurchschnittlich einzustufen. 
Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 30 % und damit ein Honorar 
von Fr. 3'820.-- als angemessen. Die Parteikosten des Beschwerdeführers werden somit 
festgelegt auf Fr. 4'275.70 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 150.--, Mehrwertsteuern 
Fr. 305.70). Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, hat die Gemeinde als Vorinstanz die 
16 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
17 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)


RA Nr. 120/2018/75
12
Parteikosten des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 4'275.70 (inkl. Auslagen und 
Mehrwertsteuern) zu übernehmen.18 
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde Herzogenbuchsee 
vom 22. Oktober 2018 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag 
von Fr. 4'275.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 
IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
-
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
18 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 13


RA Nr. 120/2018/75
13
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.