be_bvd · 120 2017 16 · 2009-06-30 · de

Lüftungskanäle

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2017/16
Bern, 26. Oktober 2017
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________
und
Herrn C.________
Beschwerdegegner
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________
sowie
Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Thun vom 10. März 2017 
(Fall Nr. 942/2017-0083; Lüftungskanäle)


RA Nr. 120/2017/16
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I.
Sachverhalt
1.
Der Beschwerdegegner ist Eigentümer des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt 
Nr. E.________. Auf diesem Grundstück befindet sich das Restaurant "F.________", für 
welches das Regierungsstatthalteramt Thun mit Gesamtbauentscheid vom 30. Juni 2009 
die Gesamtbaubewilligung erteilte. Diese Bewilligung beinhaltete neben der Umnutzung 
des damaligen Verkaufslokals in ein Restaurant u.a. auch Umbauarbeiten im Innen- und 
Aussenbereich des bestehenden Gebäudes sowie die Erteilung der Betriebsbewilligung für 
das Restaurant. Am 6. Januar 2010 fand die Abnahme des fertig gebauten Restaurants 
"F.________" statt, woraufhin dessen Eröffnung auf den 7. Januar 2010 freigegeben 
wurde. 
2.
Im Februar 2017 meldete ein Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bauinspektorat 
Thun, während einer kürzlich erfolgten Fassadenrenovation am Gebäude des Restaurants 
"F.________" seien Lüftungskanäle an der Aussenwand des Gebäudes montiert worden. 
Diese würden auf das benachbarte Grundstück der Beschwerdeführerin ragen. Der 
Vertreter der Beschwerdeführerin erkundigte sich, ob diese Anlagen baubewilligt seien. 
Das Bauinspektorat nahm daraufhin Abklärungen vor und stellte mit Verfügung vom 
10. März 2017 fest, es bestehe aus baupolizeilicher Sicht kein Handlungsbedarf. Zur 
Begründung führte das Bauinspektorat aus, die Kanäle seien nicht erst mit der 
Fassadenrenovation gebaut, sondern bereits mit dem Gesamtbauentscheid des 
Regierungsstatthalteramtes Thun vom 30. Juni 2009 bewilligt worden. Am 6. Januar 2017 
habe die Abnahme des Betriebs stattgefunden. Es könne davon ausgegangen werden, 
dass zu diesem Zeitpunkt die bewilligten Lüftungsleitungen montiert gewesen seien bzw. 
die Anlage betriebsbereit gewesen sei. 
3.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 11. April 2017 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und verlangt, das Bauinspektorat 
sei anzuweisen, die notwendigen baupolizeilichen Massnahmen hinsichtlich der 
Lüftungskanäle vorzunehmen.


RA Nr. 120/2017/16
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Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, während der 
kürzlich erfolgten Fassadenrenovation sei das Gebäude, in welchem sich das Restaurant 
befinde, eingerüstet und das Gerüst blickdicht abgedeckt gewesen. Die Restaurantfassade 
sei damit von aussen nicht einsehbar gewesen. Nachdem das Fassadengerüst entfernt 
worden war, seien dort zwei Lüftungskanäle und ein Kamin zum Vorschein getreten, 
welche auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ragten. Die Beschwerdeführerin bringt 
sinngemäss vor, die Lüftungskanäle seien erst anlässlich dieser Fassadenrenovation 
erstellt worden. Weiter seien sie rechtswidrig, weil dafür weder eine Baubewilligung noch 
die Zustimmung der Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin vorliege. Zwar seien auf 
den Fassadenplänen, welche dem Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramts 
Thun vom 30. Juni 2009 zugrunde liegen würden, zwei Lüftungsrohre ersichtlich. Mangels 
Zustimmung der Grundeigentümerin zum Bauvorhaben sei die Bewilligung aus dem Jahr 
2009 hinsichtlich der eingezeichneten Lüftungsrohre jedoch nichtig. Der Kamin sei 
schliesslich überhaupt nicht in den Plänen eingezeichnet gewesen und könne daher 
ebenfalls nicht als bewilligt gelten. 
4.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten sowie die Akten des ursprünglichen 
Baubewilligungsverfahrens zum Restaurant "F.________" ein. Zudem holte es eine 
Stellungnahme des damals zuständigen Architekten ein und gab den Beteiligten 
Gelegenheit zur Stellungnahme dazu. In ihren Schlussbemerkungen anerkannte die 
Beschwerdeführerin, dass im Jahr 2009 zwei Lüftungskanäle errichtet worden seien. Im 
Übrigen hielt sie an ihren Ausführungen, insbesondere hinsichtlich des Neubaus des 
Kamins, fest. 
Auf die Rechtsschriften und Eingaben wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
a)
Angefochten ist eine Baupolizeiverfügung der Stadt Thun. Eine solche kann gemäss 
Art. 49 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE 
angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe allenfalls die 30-
tägige Beschwerdefrist verpasst, weil die von ihr eingereichte Anwaltsvollmacht nicht 
korrekt unterzeichnet gewesen sei und die Beschwerde damit keine fristwahrende Wirkung 
habe entfalten können.
Bei einer mangelhaften oder fehlenden Unterschrift handelt es sich um einen 
verbesserlichen Mangel, weshalb die entsprechende Eingabe von der Behörde unter 
Ansetzung 
einer 
kurzen 
Nachfrist 
zur 
Verbesserung 
zurückzuweisen 
ist 
(vgl. 
Art. 33 VRPG3). Wird eine Eingabe innert der angesetzten Nachfrist in verbessertem 
Zustand eingereicht, gilt sie noch als rechtzeitig.4
Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Beschwerde vom 11. April 2017 darauf hin, die 
Vollmacht des unterzeichnenden Rechtsanwalts werde nachgereicht. Nachdem diese 
Vollmacht beim Rechtsamt der BVE eingegangen war, machte das Rechtsamt die 
Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 11. Mai 2017 darauf aufmerksam, dass die 
Vollmacht nicht korrekt unterschrieben ist. Weil es sich bei einer nicht korrekt 
unterzeichneten Vollmacht um einen verbesserlichen Mangel handelt, setzte das 
Rechtsamt 
der 
Beschwerdeführerin 
eine 
Nachfrist 
zur 
Verbesserung 
an. 
Die 
Beschwerdeführerin behob daraufhin den Mangel und reichte innerhalb der angesetzten 
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 BVR 2000 S. 145 E. 2c, Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, S. 97 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 16


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Nachfrist eine korrekt unterschriebene Vollmacht ein. Die Beschwerde gilt mit Einhaltung 
dieser Nachfrist als rechtzeitig eingegangen; die Beschwerdefrist ist gewahrt. 
b)
Der Beschwerdegegner macht weiter geltend, der Beschwerdeführerin fehle es an 
einem Rechtsschutzinteresse für ihre Beschwerde. Die Beschwerdeführerin trete erst seit 
2003 unter der Firma A.________ auf; vorher sei sie unter der Firma G.________ 
registriert gewesen. Nach der Umfirmierung habe eine Neugründung der G.________ 
stattgefunden, welche den Betriebsteil "Sanitär-, Heiz- und Lüftungsarbeiten" von der 
nunmehr umbenannten A.________ übernommen habe. Die umstrittenen Lüftungsrohre 
und der Kamin seien im Jahr 2009 von ebendieser G.________ errichtet worden. 
Verantwortlicher Verwaltungsrat und Ansprechperson der G.________ sei Herr 
H.________ 
gewesen. 
Dieser 
sei 
damals 
sowohl 
einzelzeichnungsberechtigtes 
Verwaltungsratsmitglied der G.________ als auch kollektivzeichnungsberechtigtes 
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin gewesen. Zwischen der Unternehmung, 
welche 
die 
Lüftungskanäle 
erstellt 
habe 
(G.________) 
und 
der 
heutigen 
Beschwerdeführerin (A.________) habe also eine enge personelle und geschäftliche 
Verbundenheit bestanden. H.________ habe die Zustimmung, dass auf dem Grundstück 
der Beschwerdeführerin gebaut werden dürfe, sogar davon abhängig gemacht, dass der 
Auftrag für die Lüftungsarbeiten an die G.________ gehe. Das heutige Handeln der 
Beschwerdeführerin 
verstosse 
damit 
gegen 
Treu 
und 
Glauben 
und 
sei 
rechtsmissbräuchlich. 
Nach Art. 65 Abs. 1 VRPG ist zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am 
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch 
die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist 
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung 
oder des Entscheids hat (Bst. c). Das ist dann der Fall, wenn jemand durch den 
Verwaltungsakt stärker als alle anderen betroffen ist und in einer besonderen, 
beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Das geforderte Interesse 
besteht 
im 
praktischen 
Nutzen, 
den 
die 
erfolgreiche 
Beschwerde 
den 
Beschwerdeführenden eintragen soll, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder 
ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte.5
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N. 2, 5 und 8 f.; BGE 139 II 279 E. 2.2 m.w.H.; BVR 2009 S. 180 
E. 2.2 m.w.H.


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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung und Eigentümerin 
des Grundstücks Thun 1 Grundbuchblatt Nr. I.________, auf welchem sich die 
umstrittenen Lüftungsanlagen befinden, formell und materiell beschwert. Da die Anlagen 
unbestrittenermassen nach wie vor auf ihr Grundstück ragen, hat sie auch ein aktuelles 
und praktisches Interesse an der Beschwerde. Sie verfügt damit über ein rechtlich 
geschütztes Interesse im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VRPG und ist folglich legitimiert, eine 
Beschwerde einzureichen. Wie jede Rechtsausübung steht jedoch auch die Wahrnehmung 
des Beschwerderechts unter dem Vorbehalt des Handelns nach Treu und Glauben.6 Der 
Rechtsschutz wird allerdings nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch verweigert (Art. 2 
Abs. 2 ZGB7). Ein solcher offenbarer Rechtsmissbrauch ist nur mit Zurückhaltung 
anzunehmen und im Zweifel das formelle Recht zu schützen.8 Aus der blossen 
Verbundenheit zwischen der G.________ und der Beschwerdeführerin lässt sich nicht 
automatisch der Schluss ziehen, die Lüftungsanlagen seien einerseits bereits im Jahr 2009 
gebaut und andererseits mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erstellt worden. Mit 
Einreichung der Beschwerde liegt folglich kein offenbarer Rechtsmissbrauch vor. Es ist 
damit Aufgabe der angerufenen Behörde, die in der Beschwerde vorgebrachten 
Darstellungen 
zu 
prüfen, 
mithin 
Zeitpunkt 
und 
Umstände 
der 
Erstellung 
der 
Lüftungsanlagen zu ermitteln (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist zur 
Beschwerde zuzulassen.
Auf die beiden form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.
2.
Baupolizeiliche Massnahmen im Allgemeinen
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften 
missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 
2 BauG). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann nach Ablauf von fünf 
Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt werden, wenn zwingende 
6 Vgl. auch Entscheid des Obergerichts Schaffhausen OGE 60/2007/49 vom 3. August 2007 E. 1.b mit Verweis 
auf BGE 130 III 729 E. 2.1.1
7 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201)
8 Vgl. auch BGE 137 III 433 E. 4.4, m.w.H.


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öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 BauG). Ein rechtswidriger Zustand ist 
erkennbar, wenn er von der Behörde bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt 
werden können.9 Eine Wiederherstellung nach Ablauf der fünf Jahre ist zwingend, wenn für 
die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt worden sind, wie Beeinträchtigungen der 
Umwelt, Störung des Ortsbildes, Eingriffe in eine schutzwürdige Landschaft und 
dergleichen.10 Zur Einhaltung der Frist ist es nicht notwendig, die Wiederherstellung zu 
verfügen. Es ist ausreichend, wenn die Baupolizeibehörde den betreffenden Eigentümer 
förmlich auffordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.11 
Die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften obliegt den Organen der Baupolizei. 
Sie hat namentlich die Bauvorhaben vor, während und nach der Bauausführung zu 
kontrollieren (Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG; Art. 47 Abs. 1 BewD12). 
3.
Gesamtbaubewilligung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009
a)
Mit 
dem 
Gesamtbauentscheid 
aus 
dem 
Jahr 
2009 
hiess 
das 
Regierungsstatthalteramt Thun das im damaligen Verfahren eingereichte Baugesuch gut 
und bewilligte die entsprechenden Pläne.
b)
Die damalige Bauherrschaft gab im Baugesuchsformular 2.0 (Technik) an, zwei 
Lüftungen aus Stahl mit einem Querschnitt von 60/40 mm und eine Lüftung für den 
Pizzaofen mit einem Querschnitt von 180 mm errichten zu wollen. Gemäss Angaben im 
Baugesuch überragen diese Anlagen die Oberkannte der Fassade jeweils um 1 m.13 
Entsprechend bildet der Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1) an der 
Nordostfassade des Restaurants über Dach geführte Lüftungen bzw. Abluftkanäle ab, 
welche die Nachbarparzelle überragen. Ob zwei oder drei Lüftungskanäle eingezeichnet 
sind, lässt sich anhand der Darstellung im Grundrissplan allerdings nicht abschliessend 
beurteilen. Dieselben Lüftungsanlagen sind auch im Plan "Nordostfassade" (Plan Nr. 
010/07) eingezeichnet. Dort ist zudem ersichtlich, dass die Anlagen durchgehend 
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N.11
10 BVR 2004 S. 442 E. 4.1.
11 BVR 1998 S. 374; BVR 2004 S. 503 E. 4d.
12 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
13 Akten des Regierungsstatthalteramts Thun bbew 30/2009, pag. 11


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senkrecht nach oben verlaufen sollen. Der Plan "Nordwestfassade" (Plan Nr. 010/06) stellt 
im Hintergrund ebenfalls zwei Lüftungskanäle an der Nordostfassade dar. Aus diesem Plan 
geht auch hervor, dass die Lüftungsanlagen das Gebäude wie im Baugesuch angegeben 
um je 1 m überragen sollen. 
c)
Den Baugesuchsunterlagen zum Restaurant "F.________" lässt sich also 
entnehmen, dass die Bauherrschaft in ihrem Baugesuch um die Bewilligung für zwei 
gleichartige Lüftungsanlagen sowie für einen Pizzaofenkamin ersuchte. Entsprechende 
Anlagen 
sind 
auf 
den 
Plänen 
eingezeichnet. 
Die 
Baubewilligung 
des 
Regierungsstatthalteramts Thun vom 30. Juni 2009 umfasst damit u.a. ein Lüftungssystem 
an der Nordostfassade des Gebäudes, in welchem sich das Restaurant befindet. Die Pläne 
zeigen, dass die Lüftungsanlagen auf die Nachbarparzelle ragen. Ob diese Anlage zwei 
oder drei Kanäle umfasst, ist auf den Plänen dagegen nicht klar ersichtlich. Wie 
nachfolgend zu zeigen sein wird, ändert dies indes nichts am Ergebnis der Beurteilung und 
kann damit offenbleiben. 
4.
Rechtskraft und Bestand der Gesamtbaubewilligung vom 30. Juni 2009
a)
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, weil die Lüftungen auf ihr Grundstück ragen 
würden, hätte sie gemäss Art. 10 Abs. 2 BewD dem Bauvorhaben unterschriftlich 
zustimmen müssen. Sie habe dies nicht getan und den Lüftungskanälen auch sonst nicht 
zugestimmt. Die Bewilligung aus dem Jahr 2009 erweise sich bezüglich der Lüftungsrohre 
daher als nichtig.
b)
Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen 
von Amtes wegen zu beachten. Fehlerhafte Verwaltungsakten sind aber in der Regel nicht 
nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. 
Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel 
der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht 
erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht 
ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die 


RA Nr. 120/2017/16
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Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich 
schwerwiegender Mangel.14
c)
Die Grundeigentümer müssen im Baugesuch angegeben werden und das 
Baugesuch unterzeichnen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 BewD). Nach ständiger 
Rechtsprechung der BVE und des Verwaltungsgerichts handelt es sich beim 
Unterzeichnungserfordernis nach Art. 10 Abs. 2 BewD um eine Ordnungsvorschrift. Sinn 
und Zweck von Art. 10 Abs. 2 BewD ist es, unnötigen Verwaltungsaufwand und 
Verfahrensleerlauf 
zu 
verhindern. 
Die 
Norm 
will 
vermeiden, 
dass 
sich 
die 
Baubewilligungsbehörden mit Bauvorhaben befassen müssen, die aus zivilrechtlichen 
Gründen nie verwirklicht werden können, weil ihnen die Grundeigentümerschaft nicht 
zustimmt.15
d)
Bereits aus der Rechtsnatur von Art. 10 Abs. 2 BewD als reine Ordnungsvorschrift 
ergibt sich, dass eine allfällige Verletzung dieser Bestimmung keinen derart 
schwerwiegenden Fehler darstellen kann, der die Nichtigkeit eines Bauentscheids zur 
Folge hat. Die Norm will unnötigen Verwaltungsaufwand im Bewilligungsverfahren 
vermeiden. Das Regierungsstatthalteramt Thun hat mit Erlass des Bauentscheids den 
Verwaltungsaufwand 
jedoch 
bereits 
getätigt. 
Wenn 
überhaupt, 
wäre 
der 
Gesamtbauentscheid anfechtbar gewesen. Die Einsprachefrist ist allerdings bereits seit 
mehreren Jahren abgelaufen. Die Bewilligung vom 30. Juni 2009 ist folglich in formeller 
und materieller Rechtskraft erwachsen. 
5.
Erstellung der Anlagen
a)
Fotoaufnahmen in den Vorakten zur heutigen Situation zeigen, dass sich an der 
Nordostfassade des Restaurants insgesamt drei Lüftungskanäle befinden. Zwei davon sind 
optisch identisch und weisen dieselbe rechteckige Form auf. Die dritte Anlage befindet sich 
an der äussersten Position in Richtung Fassadenende, ist weniger breit als die beiden 
anderen Kanäle und verfügt über eine quadratische Form mit rundem Abschluss. Bei 
14 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 55 ff; Aldo 
Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 49 N. 4a
15 Vgl. zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff.


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10
dieser dritten Anlage handelt es sich um den Kamin für den Pizzaofen, welcher sich 
gemäss Grundrissplan unmittelbar bei den Lüftungskanälen im Innern des Restaurants 
befindet.16 Die drei Kanäle wurden in engen Abständen zueinander gebaut und verlaufen 
parallel zueinander. Sie gehen zunächst senkrecht nach oben, verlaufen dann im Bereich 
des Dachübergangs allerdings parallel zur ca. 3 m langen Dachschräge. Am Ende der 
Dachschräge laufen die Kanäle wiederum senkrecht nach oben aus. Alle drei 
Lüftungskanäle ragen über das Gebäude hinaus.17
b)
Der Beschwerdegegner schloss mit der G.________ am 10. August 2009 einen 
Werkvertrag betreffend Lüftungsanlagen ab.18 Bestandteil des Vertrags waren u.a. zwei 
Fortluftanlagen an der Nordfassade des Restaurants.19 Der damals zuständige Architekt, 
Herr J.________, liess der G.________ zudem Fassadenansichten zukommen, in welchen 
sowohl Lüftungs- als auch Kaminkanäle eingezeichnet waren.20 Am 8. Februar 2010 stellte 
die G.________ dem Beschwerdegegner eine Schlussrechnung für die ausgeführten 
Arbeiten aus. Aus dieser Schlussrechnung geht hervor, dass von der G.________ an der 
Nordfassade 
Kanalführungsarbeiten 
gemacht 
worden 
sind. 
Wegen 
erschwerter 
Kanalführung 
stellte 
die 
G.________ 
einen 
Mehrpreis 
in 
Rechnung.21 
Diese 
Schlussrechnung sowie der Werkvertrag beweisen, dass Lüftungsanlagen im 2009 nicht 
nur geplant, sondern tatsächlich auch erstellt worden sind. Zumindest für die zwei 
gleichartigen Lüftungsanlagen anerkennt dies nun auch die Beschwerdeführerin in ihren 
Schlussbemerkungen. Es müssen jedoch nicht nur diese beiden Lüftungsanlagen 2009 
erstellt worden sein, sondern auch der Kamin des Pizzaofens: Die Fotos der Vorakten 
zeigen, dass sich der Pizzaofenkamin optisch nicht von den unbestritten vorbestehenden 
Lüftungskanälen unterscheidet. Material, Farbe und Zustand aller drei Anlagen sind 
identisch. Wäre der Kamin tatsächlich erst sieben oder acht Jahre später als die zwei 
anderen 
Anlagen 
erstellt 
worden, 
müsste 
bereits 
aufgrund 
witterungsbedingter 
Verfärbungen ein optischer Unterschied zwischen den Anlagen zu erkennen sein. Der 
Pizzaofenkamin fügt sich zudem genau in den Freiraum zwischen der Dachschräge 
einerseits und der parallel verlaufenden Lüftungsanlage andererseits ein, was ebenfalls für 
16 Grundrissplan "Erdgeschoss" (Plan Nr. 010/1.1)
17 Vorakten, pag. 20-23 und pag. 44-47
18 Nicht nummerierte Beilage zur Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017
19 Beilage 1 zur Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017
20 Vgl. Stellungnahme von J.________ vom 9. August 2017: Beilage Lieferschein/Kurzbrief vom 17. November 
2009
21 Beilage 1 zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 16. Mai 2017


RA Nr. 120/2017/16
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eine gleichzeitige Errichtung aller Anlagen spricht. Im Übrigen liess J.________ der 
G.________, wie erwähnt, Fassadenansichten mit Lüftungs- und Kaminkanälen 
zukommen. Schliesslich fand am 6. Januar 2010 die Abnahme des Restaurants statt, an 
welcher neben dem Gewerbeinspektor u.a. auch zwei Vertreter des Bauinspektorats 
anwesend waren. Dem Restaurant wäre bei dieser Abnahme die Freigabe nicht erteilt 
worden, hätte es über kein Lüftungssystem verfügt. Dasselbe gilt auch für den Kamin: Das 
Fehlen eines Abzugs für den Pizzaofen wäre bei der Kontrolle vom 6. Januar 2010 
festgestellt und bemängelt worden. Aus dem Abnahmeprotokoll geht jedoch keine solche 
Feststellung hervor. Zusammengefasst ergibt sich, dass alle Anlagen zum Zeitpunkt der 
Abnahme am 6. Januar 2010 vorhanden waren. 
6.
Rechtmässigkeit der Anlagen / Wiederherstellung
a)
Die für das Bauvorhaben erforderliche Bewilligung darf nicht überschritten werden. 
Als Überschreitung gilt jede Abweichung vom bewilligten Bauprojekt, die ihrerseits 
bewilligungsbedürftig wäre.22 
b)
Aus dem bisher Gesagten folgt, dass im Jahr 2009 Lüftungskanäle bewilligt wurden, 
die auf die Nachbarparzelle ragen. Die erstellten Anlagen stimmen aber nicht vollständig 
mit den bewilligten Plänen überein. Während die Lüftungsanlagen in den Plänen über die 
ganze Länge senkrecht dargestellt werden, verlaufen die Anlagen in Wirklichkeit im 
Bereich des Dachansatzes parallel zur Dachschräge. Sodann ist fraglich, ob auf den 
Plänen tatsächlich drei Anlagen eingezeichnet sind oder ob der Pizzaofenkamin fehlt. Ob 
damit eine Überschreitung der rechtskräftigen Bewilligung vorliegt und ob dies für alle drei 
Kanäle gelten würde, braucht indes nicht beantwortet zu werden. Wie eingangs dargelegt, 
kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von fünf Jahren, 
seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur noch dann verlangt werden, wenn 
zwingende öffentliche Interessen es erfordern (vgl. E. 2.a). Alle drei Anlagen waren zum 
Zeitpunkt der Abnahme des Restaurants am 6. Januar 2010 vorhanden. An der Abnahme 
waren 
neben 
den 
Parteien 
der 
Gewerbeinspektor, 
eine 
Sachbearbeiterin 
des 
Gewerbeinspektorats, zwei Vertreter des Bauinspektorats sowie ein Vertreter des 
Tiefbauamtes anwesend. Mit den Sachbearbeitern des Bauinspektorats waren somit 
Vertreter der für baupolizeiliche Angelegenheiten zuständigen Behörde vor Ort. Allfällige 
gesetzeswidrige Zustände wie das Fehlen von Überbaurechten oder das Erstellen von in 
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6


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den Plänen nicht oder anders vorgesehenen Anlagen hätten spätestens bei dieser 
Abnahme erkannt werden können und müssen. Im Übrigen würde die Fünfjahresfrist selbst 
dann zu laufen beginnen, wenn die Baupolizeibehörde die Kontrolle über die Einhaltung 
der Baubewilligung nach Vollendung der Bauarbeiten nicht wahrgenommen hätte.23 Die 
Fünfjahresfrist zur Wiederherstellung ist also mittlerweile abgelaufen. Zwingende 
öffentliche Interessen an der Wiederherstellung sind keine ersichtlich und werden von der 
Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend gemacht. Die Wiederherstellung hat folglich so 
oder anders zu unterbleiben.
7.
Zusammenfassung und Kosten
a)
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem 
Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat somit die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV24). 
b)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 
Abs. 1 PKV25 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren 
Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der 
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung 
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG26). Der Anwalt 
des Beschwerdegegners macht ein Honorar von Fr. 5'112.80.–, Auslagen von Fr. 181.40 
und Mehrwertsteuern geltend. Im vorliegenden Fall ist allerdings der gebotene Zeitaufwand 
23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4 und 4.5
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
25 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
26 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)


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nur als knapp durchschnittlich zu werten und die Bedeutung der Streitsache sowie die 
Schwierigkeit des Prozesses sind nur als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher 
erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu einem Drittel und somit ein 
Honorar von Fr. 4'200.– als angemessen. Der Beschwerdeführer hat somit den 
Beschwerdegegnern Parteikosten von Fr. 4'731.90 zu ersetzen (Honorar Fr. 4'200.–, 
Auslagen Fr. 181.40, Mehrwertsteuern 350.50).


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die baupolizeiliche Verfügung der Stadt Thun vom 
10. März 2017 wird bestätigt. 
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner Parteikosten im Betrag von 
Fr. 4'731.90 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Fürsprecher B.________, eingeschrieben
-
Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin