be_bvd · 130 2003 4 · 2003-05-27 · de

Schangnau

ENTSCHEID 
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Ÿ
RA Nr. 130/2003/4
Bern, 11. August 2003
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
und
B.________
Beschwerdegegnerin
sowie
Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend 
die 
Verfügung 
über 
den 
Zuschlag 
im 
Beschaffungsverfahren 
des 
Oberingenieurkreises IV vom 27. Mai 2003 (C.________strasse Nr. 229.4; Gehweg 
D.________)
I.
Sachverhalt
1.
Am 19. März 2003 schrieb das kantonale Tiefbauamt (TBA), Oberingenieurkreis IV, im 
Rahmen des Strassenbauprojekts Thun-Steffisburg-Oberei-Schallenberg-Schangnau 
(C.________strasse Nr. 229.4) verschiedene Bauarbeiten für den Neubau des 
Gehweges D.________ im kantonalen Amtsblatt im offenen Verfahren aus. In der 
Ausschreibung wurden folgende Zuschlagskriterien aufgeführt:
Kriterium
Gewichtung
-
Preis
70%
-
Ökologie
15%
-
Lehrlingsausbildung
15%
Bis zum Eingabetermin gingen insgesamt sechs Angebote ein.


2
Mit Verfügung vom 27. Mai 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der im ersten Rang 
liegenden Beschwerdegegnerin.
2.
Gegen 
diese 
Zuschlagsverfügung 
erhob 
der 
im 
zweiten 
Rang 
liegende 
Beschwerdeführer, welcher das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, am 6. 
Juni 2003 bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) 
Beschwerde. Er beantragt, dass die Bauarbeiten für den Neubau des Gehweges 
D.________ ihm zu vergeben seien. Zur Begründung macht er geltend, es sei für 
Kleinbetriebe wie seine Firma diskriminierend, wegen der Punktezahl bei der 
Lehrlingsausbildung in der Gesamtbewertung zurückversetzt worden zu sein. Dies 
umso mehr, als er das preislich günstigste Angebot eingereicht habe. Er habe in der 
Vergangenheit immer wieder arbeitslose Personen, darunter auch Lehrlinge, 
beschäftigt. Es sei eine Ausnahme, dass er derzeit keine Lehrlinge beschäftige. 
3.
Das TBA beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das 
Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung mit einer Gewichtung von 15% habe bei 
der fraglichen Vergabe bloss eine verhältnismässig untergeordnete Bedeutung gehabt. 
Mit der angemessenen Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung bei der Beschaffung 
öffentlicher Aufträge werde einer politischen Forderung zur Schaffung von Lehrstellen 
Rechnung 
getragen. 
Die 
Lehrlingsausbildung 
stelle 
einen 
Beitrag 
zur 
Qualitätssteigerung des Strassenbaus dar. 
II.
Erwägungen
1.
Prozessvoraussetzungen
a)
Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG1 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und 
Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des 
Regierungsrates angefochten werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden 
Beschwerde zuständig, da die angefochtene Zuschlagsverfügung vom TBA erlassen 
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.2)


3
wurde. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und 
somit unbestritten zur Beschwerde befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt im 
Übrigen weit über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11 
Abs. 2 ÖBG. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht.
b)
Auf den 1. Januar 2003 sind im Kanton Bern neue Vorschriften im Bereich des 
öffentlichen Beschaffungswesens in Kraft getreten. Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG sieht vor, 
dass neu auch die Ausschreibung des Auftrags mit Beschwerde angefochten werden 
kann. Die Beschwerdefrist beträgt dabei 10 Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG). Mit der 
Anfechtungsmöglichkeit der Ausschreibung soll gewährleistet werden, dass grobe 
Fehler bereits in einer frühen Phase des Beschaffungsverfahren gegebenenfalls 
berichtigt werden können. Die Rechtspraxis hält mit Bezug auf die Ausschreibung am 
Gebot der unmittelbaren Anfechtung - mit der Konsequenz der Verwirkung - für 
diejenigen Anordnungen in der öffentlichen Ausschreibung fest, die bereits aus sich 
heraus als rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die 
Interessenten ohne weiteres erkennbar sind. Die Verpflichtung zur sofortigen 
Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich 
insbesondere auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, nach dem sich auch 
die Anbietenden zu verhalten haben. Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen 
Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver 
Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe 
des 
weiteren 
Verfahrens 
mit 
genügender 
Eindeutigkeit 
ergibt, 
bleibt 
die 
Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt, gegebenenfalls sogar 
erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten2.
Der 
Beschwerdeführer 
rügt 
sinngemäss, 
das 
Zuschlagskriterium 
der 
Lehrlingsausbildung diskriminiere ihn als Anbieter mit dem preislich günstigsten 
Angebot. Er macht somit die Unzulässigkeit des Zuschlagskriteriums als solches, nicht 
dessen falsche Bewertung im konkreten Fall, geltend. Der Beschwerdeführer hat die 
Ausschreibung, welche mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, nicht 
angefochten. In der Ausschreibung ist die Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium 
mit einer Gewichtung von 15% enthalten. Die Bedeutung und Tragweite dieser 
Anordnung war für den Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung 
2 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 
2003, N 610, mit Verweisen


4
ohne weiteres erkennbar. Er hätte somit die Ausschreibung anfechten und rügen 
müssen, das Zuschlagskriterium sei diskriminierend und somit vergaberechtswidrig. 
Aus diesen Ausführungen folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten und die 
Zuschlagsverfügung des TBA zu bestätigen ist. 
2.
Lehrlingsausbildung
Obschon auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann, ist Folgendes 
festzuhalten:
Nach Art. 16 Abs. 1 ÖBV3 legen die Auftraggeberinnen oder Auftraggeber in den 
Ausschreibungsunterlagen 
die 
Eignungskriterien 
fest. 
Diese 
beziehen 
sich 
insbesondere auf die fachliche, technische, organisatorische oder wirtschaftliche 
Leistungsfähigkeit einer Anbieterin oder eines Anbieters. Es können unter anderem 
auch besondere Leistungen zu Gunsten der Berufsbildung, dazu gehört auch die 
Lehrlingsausbildung, mitberücksichtigt werden (Art. 16 Abs. 2 ÖBV).
Aus der Ausschreibung geht hervor, dass die Lehrlingsausbildung fälschlicherweise als 
Zuschlagskriterium, nicht als Eignungskriterium, enthalten ist. Auch Eignungskriterien 
sind für den Zuschlag massgebend. Deshalb hatte dieser formelle Mangel keine 
Auswirkungen auf den Zuschlag. Aus den Vorakten ergibt sich weiter, dass 
Anbietende, welche im Verhältnis zur Anzahl der Gesamtbeschäftigten mehr als 10% 
Lehrlinge ausbilden, mit der Note 5 bewertet wurden, Betriebe mit einem 
Lehrlingsanteil zwischen 5 und 10% mit der Note 4. Betriebe mit einem Lehrlingsanteil 
unter 5% sowie Betriebe ohne Lehrlinge erhielten die Note 3. Das TBA hat somit nicht 
auf die absolute Anzahl Lehrlinge abgestellt, sondern auf das Verhältnis zwischen 
Gesamtbeschäftigten und Lehrlingen. Dabei erhielten auch Betriebe ohne Lehrlinge 3 
Punkte. Im Übrigen kam dem Kriterium der Lehrlingsausbildung mit 15% eine eher 
untergeordnete Bedeutung zu. Ein solches Vorgehen ist aufgrund der geltenden 
Rechtspraxis nicht von vorneherein unzulässig4. Es besteht deshalb kein Anlass, den 
Zuschlag von Amtes wegen zu prüfen. 
3 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.21) 
4 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N 425 f.


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3.
Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer 
aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG5). Sie werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr 
von Fr. 400.00. Parteikosten sind keine zu sprechen.
 
III.
Entscheid
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 
ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
4.
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten 
werden. Eine allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier 
Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und 
Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene 
Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.
5.
Zu eröffnen:
-
Herrn A.________, als Gerichtsurkunde
-
B.________, als Gerichtsurkunde
-
Tiefbauamt des Kantons Bern
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BSG 155.21)


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Zur Kenntnis:
-
Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), Tiergarten 1, Postfach 736, 3401 Burgdorf
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin