be_bvd · 110 2015 151 · 2015-10-07 · de

Trottoir | Urtenen-Schönbühl

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2015/151
Bern, 22. Februar 2016
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Gemeindeverwaltung, 
Zentrumsplatz 8, Postfach, 3322 Schönbühl-Urtenen
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl 
vom 7. Oktober 2015 (Baugesuch Nr. 2014-033; Trottoir)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführerin reichte am 24. Juli 2014 bei der Gemeinde Urtenen-
Schönbühl ein Baugesuch ein für den Abbruch des Bauernhauses, des Stöckli und der 
Garagen sowie für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 15 
Wohnungen und einem Gewerberaum sowie einer unterirdischen Einstellhalle auf Parzelle 
Urtenen-Schönbühl Grundbuchblatt Nr. C.________. Die Parzelle liegt in der Wohn- und 
Gewerbezone 2. Gegen das Bauvorhaben gingen mehrere Einsprachen ein.
Mit Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 erteilte die Gemeinde Urtenen-Schönbühl die 
Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Ziffer 4.2.2 alinea 3 lautet wie folgt: 


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"Die Bauherrschaft hat auf der westlichen Seite des D.________rains im Bereich ihrer 
Parzelle Nr. C.________ ein 1,5 m breites, der Öffentlichkeit zur Verfügung stehendes Trottoir 
zu erstellen. Entlang des Trottoirs ist ein Leerrohr für eine allfällige Strassenbeleuchtung 
einzulegen. Die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Trottoir (genaue 
Abgrenzung, Unterhalt, Wegrecht zugunsten der Gemeinde etc.) regeln die Gemeinde und 
die Bauherrschaft nach Erstellung der Überbauung mittels Dienstbarkeitsvertrag. Sämtliche 
Kosten im Zusammenhang mit dem Trottoir trägt die Bauherrschaft."
2.
Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Oktober 2015 Beschwerde bei der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, Ziffer 4.2.2 
alinea 3 des Gesamtentscheides vom 7. Oktober 2015 betreffend Trottoirbau sei ersatzlos 
zu streichen und es sei festzustellen, dass der Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 bis 
auf die angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) in Rechtskraft erwachsen sei. Die 
Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, die Verpflichtung zum Bau eines 
Trottoirs sei rechtswidrig. Die Erschliessung sei Aufgabe der Gemeinde und diese dürfe die 
Erschliessungspflicht nicht mittels Auflage auf die Beschwerdeführerin übertragen.
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Die Gemeinde bringt vor, die 
Beschwerde beruhe auf einem Missverständnis. Sie habe die Ergebnisse der 
Verhandlungen und Gespräche offenbar anders interpretiert als die Beschwerdeführerin 
und die Auflage zu wenig klar formuliert. Sie beantragt, die angefochtene Auflage sei 
dahingehend abzuändern, dass die Bauherrschaft einen Streifen von 1,5 m für die 
Erstellung 
eines 
Trottoirs 
freizulassen 
habe. 
Die 
Einsprecher 
aus 
dem 
Baubewilligungsverfahren reichten keine Stellungnahmen ein und verzichteten damit auf 
die Beteiligung am Beschwerdeverfahren. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den 
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann 
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel 
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im 
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide 
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei 
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen 
den Gesamtentscheid zuständig.
b)
Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit 
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch unter Bedingungen und 
Auflagen bewilligt wurde, ist durch die Bedingungen und Auflagen des vorinstanzlichen 
Gesamtentscheides beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- 
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Streitgegenstand
a)
Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass der Gesamtentscheid 
bis auf die angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 in Rechtskraft erwachsen sei, und diese Ziffer 
sei aufzuheben.
b)
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.4 
Die Anfechtung eines Teils des Bauentscheides hindert den Eintritt der Rechtskraft für die 
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8


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übrigen Teile nur dann, wenn deren Schicksal vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens 
abhängt.5
c)
Die Einsprecher aus dem Baubewilligungsverfahren haben sich nicht am 
Beschwerdeverfahren beteiligt und es sind bei der BVE innert der Beschwerdefrist neben 
der Beschwerde der Beschwerdeführerin auch keine weiteren Beschwerden gegen den 
Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 eingegangen. Der Streitgegenstand beschränkt 
sich damit auf die von der Beschwerdeführerin angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 des 
Gesamtentscheides betreffend Trottoirbau. Aufgrund der Pläne in den Vorakten steht fest, 
dass der allfällige Bau eines Trottoirs gemäss der angefochtenen Auflage unabhängig von 
der Ausübung der Baubewilligung möglich ist. Im Bereich, wo gemäss Auflage ein Trottoir 
erstellt werden soll, sind keine Bauten geplant. Vorgesehen ist einzig eine etwa 10 m lange 
Stützmauer, die zum D.________rain jedoch einen Abstand von 1,50 m aufweist.6 Der 
fragliche Bereich entlang des D.________rains bleibt damit auch bei Verwirklichung des 
Bauvorhabens 
frei. 
Die 
Ausübung 
der 
Baubewilligung 
ist 
vom 
Ausgang 
des 
Beschwerdeverfahrens unabhängig. Antragsgemäss kann damit festgestellt werden, dass 
der Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 mit Ausnahme von Ziffer 4.2.2 alinea 3 in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Rechtliches Gehör
a)
Die Beschwerdeführerin rügt, in der Baubewilligung sei kein Hinweis enthalten, 
weshalb sie ein Trottoir erstellen müsse. Die Gemeinde habe damit die ihr obliegende 
Begründungspflicht verletzt.
Die Gemeinde bringt vor, sie sei davon ausgegangen, dass mit der Bauherrschaft eine 
Einigung zustande gekommen sei, wonach diese die Erstellung des Trottoirs übernehme. 
Da sich diese Auffassung nun als falsch herausgestellt habe, sei der Vorwurf der 
Gehörsverletzung teilweise berechtigt.
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40–
41 N. 8
6 Vorakten, Ordner Nr. 3, Register 4


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b)
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG7 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. 
Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.8
c)
Die 
Gemeinde 
hat 
in 
ihrem 
Entscheid 
nicht 
begründet, 
weshalb 
die 
Beschwerdeführerin ein Trottoir zu erstellen hat und es werden insbesondere die 
Rechtsgrundlagen für diese Auflage nicht genannt. Es fehlt damit an einer Begründung und 
es 
liegt 
eine 
Verletzung 
der 
Begründungspflicht 
vor. 
Im 
Hinblick 
auf 
den 
Verfahrensausgang kommt der Gehörsverletzung jedoch keine weitere Bedeutung zu.
4.
Auflage betreffend Erstellung des Trottoirs
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde könne ihr nicht mit einer 
Auflage in der Baubewilligung die Pflicht zur Erstellung eines für die Öffentlichkeit 
bestimmten Trottoirs übertragen. Dafür bestehe keine rechtliche Grundlage.
b)
Die Erschliessung des Baugrundstücks erfolgt von der E.________strasse her über 
den 
D.________rain 
bzw. 
das 
Grundstück 
Urtenen-Schönbühl 
Grundbuchblatt 
Nr. F.________, das sich im Privateigentum einer Versicherung befindet. Die Gemeinde 
bringt vor, der D.________rain sei als Hauszufahrt bzw. als Zufahrt in die gemeinsame 
Einstellhalle der Grundstücke Urtenen-Schönbühl Grundbuchblatt Nrn. G.________, 
H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________ und 
N.________ klassiert. Nach der Realisierung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin 
müsse diese Klassierung möglicherweise überprüft werden. Für eine Übernahme des 
D.________rains als Detailerschliessungsstrasse durch die Gemeinde müssten die 
Anforderungen an eine solche Strasse erfüllt sein. Deshalb sei sicherzustellen, dass durch 
die geplante Überbauung die Erstellung eines Trottoirs mit einer Breite von mindestens 1,5 
m südwestlich des D.________rains nicht erschwert werde. Die angefochtene Auflage sei 
dahingehend abzuändern, dass die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet werde, auf dem 
Baugrundstück einen entsprechenden Streifen von mindestens 1,5 m gegenüber dem 
D.________rain freizuhalten.
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
8 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5


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c)
Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen 
Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden 
Vorschriften entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine 
Hindernisse der Planung entgegenstehen (Art. 2 BauG). Der Gesuchsteller, dessen 
Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat grundsätzlich Anspruch auf 
eine unbefristete, unwiderrufliche, bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Ihre 
Nutzung unterliegt lediglich den Bedingungen und Auflagen, die von Gesetzes wegen 
allgemein für solche Bewilligungen gelten.9
Voraussetzung der Baubewilligung ist unter anderem, dass das Baugrundstück genügend 
erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 Bst. b RPG10; Art. 7 BauG). Vorliegend ist unbestritten, dass 
die Erschliessung für das Bauvorhaben ausreichend ist. Die Zufahrt erfolgt wie erwähnt 
über 
den 
D.________rain 
und 
ist 
mittels 
Dienstbarkeit 
sichergestellt. 
Die 
Beschwerdeführerin hat damit Anspruch auf eine unbelastete Baubewilligung.
d)
Die Auflage, wonach die Beschwerdeführerin ein Trottoir zu errichten bzw. gemäss 
Antrag der Gemeinde im Beschwerdeverfahren einen Streifen von 1,5 m freizuhalten habe, 
erfolgt im Hinblick auf eine allfällige künftige Übernahme des D.________rains durch die 
Gemeinde. Der Bau eines Trottoirs ist nicht Gegenstand des Baugesuchs und er ist auch 
nicht Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung. Es besteht keine gesetzliche 
Grundlage für die Regelung des Trottoirbaus im Baubewilligungsverfahren und die Auflage 
weist auch keinen sachlichen Zusammenhang zum Bauvorhaben bzw. zur Baubewilligung 
auf. Wie bereits oben in Erwägung 2c) dargelegt, sieht das Bauvorhaben zudem entlang 
des D.________rains einzig eine etwa 10 m lange Stützmauer vor, welche zum 
D.________rain einen Abstand von 1,50 m aufweist. Der fragliche Bereich entlang des 
D.________rains bleibt damit auch bei einer Verwirklichung des Bauvorhabens frei, so 
dass kein Bedürfnis für eine geänderte Auflage besteht. Die Beschwerde ist damit 
gutzuheissen und die Auflage von Ziffer 4.2.2 alinea 3 des Gesamtentscheides vom 
7. Oktober 2015 ist aufzuheben.
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38–
39 N. 15a
10 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)


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5.
Kosten
Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 bestimmt (Art. 103 
Abs. 1 und 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV11). Sie werden der 
unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei 
gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine 
Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Im vorliegenden Fall obsiegt die 
Beschwerdeführerin 
und 
es 
unterliegt 
die 
Gemeinde. 
Der 
Gemeinde 
können 
Verfahrenskosten nur auferlegt werden, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen 
ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Verfahrenskosten trägt 
daher der Kanton.
Die Gemeinde hat jedoch der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 
Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 2'564.80 
(Honorar Fr. 2'500.00; Auslagen Fr. 60.00; Mehrwertsteuer auf Auslagen Fr. 4.80). Zu 
Recht macht die Beschwerdeführerin auf das Honorar keine Mehrwertsteuer geltend, da 
sie selber mehrwertsteuerpflichtig ist12 und somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie 
überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer 
abziehen kann.13 Dies betrifft jedoch auch die Mehrwertsteuer auf die Auslagen. Die 
Gemeinde hat der Beschwerdeführerin damit Parteikosten im Betrag von Fr. 2'560.00 zu 
ersetzen.
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Es wird festgestellt, dass der Gesamtentscheid der Gemeinde Urtenen-Schönbühl 
vom 7. Oktober 2015 mit Ausnahme von Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) in 
Rechtskraft erwachsen ist.
11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
12 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: 
13 BVR 2014 S. 484 E. 6


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8
Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) des Gesamtentscheides der Gemeinde Urtenen-
Schönbühl vom 7. Oktober 2015 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von 
Fr. 2'560.00 zu ersetzen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
-
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Gemeindeverwaltung, 
eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin