be_bvd · 120 2015 28 · 2009-08-13 · de

Sitzplatzüberdachung | Wichtrach

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2015/269 vom 19.5.2016). Das Bundesgericht hat die Beschwerde 
gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts abgeschrieben (BGE 1C_284/2016 vom 
3.2.2017).
RA Nr. 120/2015/28
Bern, 4. August 2015
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, Stadelfeldstrasse 
20, 3114 Wichtrach
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach vom 31. März 
2015 (AXIOMA-Nr. 540; Sitzplatzüberdachung)
I.
Sachverhalt
1.
Am 28. Mai 2009 reichten der Beschwerdeführer sowie dessen Lebenspartnerin 
C.________ bei der Gemeinde Wichtrach ein Baugesuch ein für den Umbau ihrer Hälfte 
eines Doppeleinfamilienhauses auf Parzelle Wichtrach, Gbbl. Nr. D.________. Das 
Gesuch umfasste nebst Veränderungen der Fenster, einer neuen Raumorganisation im 
Inneren und einem Fassadenanstrich auch die "Neugestaltung Garten mit Bassin, Brunnen 
und Pavillon". Die Gesuchsteller reichten mit dem Gesuch Zustimmungserklärungen der 
Nachbarn (Grundeigentümer der Parzellen Nrn. E.________, F.________ sowie 
G.________) ein. Die Liegenschaft befindet sich in der Zone E2 (Einfamilienhauszone 2-


2
geschossig). Die Gemeinde Wichtrach erteilte mit Bauentscheid vom 13. August 2009 die 
kleine Baubewilligung für das Projekt.
2.
In der Folge änderten die Gesuchsteller ihr Bauvorhaben ab. Gemäss Aktennotiz der 
Gemeinde Wichtrach vom 17. Februar 20101 wünschte die Bauherrschaft, dass folgende 
Änderungen formell und materiell geprüft werden sollten: "Der geplante und bewilligte 
Pavillon und das Sprudelbad werden nicht erstellt; die Grösse des Sitzplatzes wird 
angepasst; die Sichtschutzwand soll um 30 cm auf 1.50 m erhöht werden". Weitere 
Änderungen werden in der Aktennotiz nicht erwähnt. Die Gemeinde Wichtrach hielt in der 
Aktennotiz fest: "Unter Voraussetzung der Zustimmungserklärung inklusive Erteilung des 
Näherbaurechts durch die Eigentümer der benachbarten Parzellen ist die Projektänderung 
im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich".
Die Nachbarn erklärten ihre Zustimmung "inklusive Näherbaurecht" durch Unterschrift auf 
einem vorbereiteten Formular.2 Zu den Unterzeichnenden gehörten auch H.________ als 
Eigentümer der anderen Hälfte des Doppeleinfamilienhauses (Parzelle Nr. E.________, 
I.________weg); sie leisteten ihre Unterschrift mit Datum vom 18. Februar 2010. Unter 
"Bauvorhaben" war auf dem Zustimmungsformular angeführt: "Bewilligt am 13.8.2009; 
Änderungen: Zufahrt über Parzelle G.________; Sichtschutzwand neu 30 cm höher". 
Weitere Änderungen wurden nicht genannt. Unter "Eingesehene Pläne und Unterlagen" 
wurden ohne nähere Bezeichnung oder Datierung "Situationsplan; Gestaltungspläne" 
erwähnt.
3.
Am 6. September 2010 wurde eine Zwischenabnahme durchgeführt. Diese erfolgte 
durch die Gemeinde Münsingen, welche im Auftrag der Gemeinde Wichtrach handelte. 
Gemäss Abnahmeprotokoll der Gemeinde Münsingen vom 7. September 20103 erfolgte die 
Abnahme "gestützt auf die bewilligten Pläne". Folgende Arbeiten wurden als ausgeführt 
aufgelistet: Umbauarbeiten im Untergeschoss, neue Fensterfront und Umbauarbeiten im 
Erdgeschoss sowie "Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010". Gemäss 
dem Protokoll "wurden keine Abweichungen festgestellt". Im Protokoll wird zudem – im 
Zusammenhang mit der Wasserbassin-Anlage – festgehalten: "Der Originalplan der Firma 
J.________, der uns zur Verfügung gestellt wurde, wird der Bauherrschaft wieder 
1 Vorakten, Teil 1, pag. 14.
2 Vorakten, Teil 1, pag. 15.
3 Vorakten, Teil 1, pag. 17.


3
zurückgegeben". In den Akten findet sich eine entsprechende Kopie des Plans 
"Bioschwimmbad und Technikplan" vom 18. Januar 2010 ohne Stempel der Gemeinde.4 
Dort ist auf dem Grundriss, Massstab 1:50, vermerkt: "Glasvordach (Metallkonstruktion 
nach Angaben Metallbauer)". Ein Grundriss, Schnitte oder Seitenansichten des 
Glasvordachs sind auf dem Plan nicht vorhanden. Ebenso fehlen entspechende 
Massangaben.
4.
Mit Schreiben vom 7. Februar 2011 beantragte die Bauherrschaft, vertreten durch 
eine Gartenbauunternehmung, eine Projektänderung bezüglich des Vordaches über der 
Eingangstüre. Auf den entsprechenden Plänen5 ist das Vordach über der Eingangstüre 
eingezeichnet, nicht jedoch eine Überdachung im Bereich des Gartensitzplatzes. Die Höhe 
der Betonmauer zur Parzelle Nr. E.________ ist (wie im Originalplan zum Baugesuch vom 
28. Mai 20096) mit "1.50 m" angegeben. Gegen die Projektänderung erhoben die Nachbarn 
H.________ Einsprache, die sie am 26. April 2011 zurückzogen. Am 26. Mai 2011 erteilte 
die Gemeinde Wichtrach die Baubewilligung für das Vordach über der Eingangstüre.
5.
Am 17. August 2011 führte die Gemeinde Münsingen auf den Liegenschaften 
I.________weg (Parzellen Nrn. E.________ und D.________) eine Begehung durch. Dabei 
bildete u.a. die Betonwand auf der Parzellengrenze I.________weg Gegenstand der 
Besichtigung. In der Aktennotiz der Gemeinde Münsingen vom 24. August 20117 wird dazu 
festgehalten: 
"Aufgrund 
der 
Baubewilligung 
vom 
13.8.2009 
und 
der 
Einverständniserklärung vom 18.2.2011 darf die Höhe 1.80 m betragen. Die Betonwand 
hält ab der Flügelwand auf einer Länge von 1.80 m und einer gemessenen Höhe von ca. 
1.77 m die Vorgaben ein. Die Betonwand wird anschliessend auf die Höhe von ca. 1.48 m 
reduziert. Die bewilligte Wandhöhe wird somit eingehalten. Die Mauer wird von keiner 
Partei bestritten."
4 Vorakten, Teil 1, pag. 88.
5 Vorakten, Teil 1, pag. 89.
6 Plan "Baueingabe, Garten" im Massstab 1:200 vom 27. Mai 2009, von der Gemeinde Wichtrach gestempelt 
mit Datum vom 13. August 2009, Vorakten, pag. 83.
7 Vorakten, Teil 1, pag. 50. Vgl. auch den handschriftlich ergänzten Situationsplan vom 27. Mai 2009, von der 
Gemeinde Wichtrach gestempelt am 13. August 2009, Vorakten, Teil 1, pag. 52.


4
In der Aktennotiz wird weiter festgehalten: "Bei den beiden Liegenschaften I.________ 
stehen im Gartenbereich nicht bewilligte Überdachungen der Gartensitzplätze. Gedeckte 
Sitzplätze werden nach Art. 14 Abs. 1 GBR als bewohnte An- und Nebenbauten eingestuft 
und haben einen Grenzabstand von 2.00 m einzuhalten. Der Grenzabstand der Vordächer 
wird offensichtlich von beiden Liegenschaften im gleichen Masse nicht eingehalten."
Zum weiteren Vorgehen hält die Aktennotiz u.a. fest: "Die beiden Grundeigentümer reichen 
ein Baugesuch der Vordächer mit gegenseitigem Näherbaurecht ein".
6.
Mit Schreiben vom 7. September 20118 an die Gemeinde Münsingen nahm der 
Rechtsvertreter der Bauherrschaft darauf Bezug und führte aus: "Betreffend Vordach im 
Gartenbereich meiner Klientschaft verweise ich Sie auf die Zustimmungserklärung, inkl. 
Näherbaurecht der Eheleute H.________ vom 18. Februar 2010. Das von meiner 
Klientschaft gebaute Vordach im Gartenbereich ist in den eingesehenen und baubewilligten 
Plänen entsprechend eingezeichnet. Somit ist dieses sowohl von den Eheleuten 
H.________ als Nachbarn wie auch der Gemeinde als Baubewilligungsbehörde 
entsprechend genehmigt worden. (…) Die Baubewilligung wurde Ihrerseits erteilt, was mit 
Zwischenabnahme Ihrer Frau K.________ vom 7. September 2010 explizit bestätigt wird 
(ausgeführte Arbeiten: Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010)."
7.
Am 19. Mai 2014 erstatteten H.________ gegen den Beschwerdeführer 
baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde Wichtrach. In dieser machten sie im 
Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer habe die Sitzplatzüberdachung ohne 
Bewilligung erstellt und der Brunnen in seinem Garten verursache übermässigen Lärm. Die 
Gemeinde Wichtrach leitete daraufhin gegen den Beschwerdeführer ein baupolizeiliches 
Verfahren ein. Am 15. Juli 2014 fand eine baupolizeiliche Begehung statt. Mit Verfügung 
vom 25. November 20149 trennte die Gemeinde Wichtrach das Verfahren betreffend 
Lärmimmissionen vom Verfahren betreffend rechtlich umstrittene Bauten.
8 Vorakten, Teil 1, pag. 57.
9 Vorakten, Teil 2, Register 19.


5
8.
Mit Schreiben vom 25. November 201410 hielt die Gemeinde Wichtrach fest, dass 
anlässlich der Begehung vom 15. Juli 2014 u.a. festgestellt worden war, dass die 
Sitzplatzüberdachung ab Fassade und ab Balkon ohne Baubewilligung erstellt worden sei. 
Es liege dafür kein Näherbaurecht vor. Die Mauerhöhen wichen zum Teil ebenfalls von der 
Baubewilligung ab, wobei Näherbaurechte vorlägen und die Mauern nicht bestritten seien. 
Die Pläne mit Datum vom 18. Januar 2010 seien nicht bewilligt und lägen nur in Kopie vor. 
Die Zwischenabnahme der Gemeinde Münsingen vom 6. September 2010 habe keine 
Rechtsverbindlichkeit. 
Massgebend 
seien 
die 
mit 
Datum 
der 
Baubewilligung 
abgestempelten Pläne.
Die Gemeinde Wichtrach gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im 
Hinblick auf die beabsichtigte Verfügung der Wiederherstellung, d.h. der restlosen 
Entfernung der Sitzplatzüberdachung. Ein allfälliges nachträgliches Baugesuch müsse das 
erforderliche Näherbaurecht beinhalten.
9.
Am 12. Januar 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Regierungsstatthalteramt 
Bern-Mittelland eine aufsichtsrechtliche Anzeige gegen die Gemeinde Wichtrach ein. Das 
Regierungsstatthalteramt teilte mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, es sei kein Grund 
ersichtlich, gegen die Gemeinde Wichtrach aufsichtsrechtlich einzuschreiten.
10.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 31. März 2015 forderte die Gemeinde 
Wichtrach den Beschwerdeführer auf, die gesamte Sitzplatzüberdachung in Metall und 
Glas auf der Parzelle Nr. D.________ innert 3 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der 
Wiederherstellungsverfügung restlos zu entfernen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit 
eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei 
Nichtbefolgung an.
11.
Der Beschwerdeführer reichte gegen die Wiederherstellungsverfügung am 1. Mai 
2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) 
ein. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Verurteilung der Gemeinde 
10 Vorakten, Teil 3., Register 1.


6
Wichtrach zur Tragung der Verfahrenskosten und zur Leistung einer angemessenen 
Parteientschädigung.
12.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet11, holte die 
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Wichtrach verweist in 
ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 im Wesentlichen auf die Vorakten und den 
angefochtenen Entscheid. Die Anzeiger verzichteten mit Eingabe vom 20. Mai 2015 auf 
eine Beteiligung am Verfahren.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG12 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Verfügungsadressat
a)
Der Beschwerdeführer wirft die Frage auf, ob die angefochtene Verfügung korrekt 
eröffnet wurde. Eine Wiederherstellungsverfügung müsse an den Störer gerichtet werden. 
Dies sei vorliegend die Bauherrschaft, also der Beschwerdeführer zusammen mit seiner 
Lebenspartnerin, Frau C.________. Die Wiederherstellungsverfügung sei jedoch nur dem 
Beschwerdeführer eröffnet worden. Dies sei rechtlich nicht korrekt und die angefochtene 
Verfügung sei daher nichtig.
11 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
12 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).


7
b)
Die Vorinstanz beruft sich in ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 zu Recht auf 
Art. 46 Abs. 2 BauG. Nach dieser Bestimmung setzt die Baupolizeibehörde dem jeweiligen 
Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber eine angemessene Frist zur Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen 
Zustandes 
unter 
Androhung 
der 
Ersatzvornahme. 
Der 
Grundeigentümer ist oftmals, aber nicht notwendig, ein Verhaltensstörer; nämlich dann, 
wenn er den rechtswidrigen Zustand als Bauherr verursacht hat. In der Regel ist der 
Grundeigentümer jedenfalls als Zustandsstörer zu betrachten, da er über die Sache, die 
den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, die rechtliche und/oder tatsächliche Gewalt hat und 
entsprechend in der Lage ist, den rechtswidrigen Zustand zu beheben. Die 
Wiederherstellungsverfügung richtet sich daher immer an den Grundeigentümer; zusätzlich 
kann sie sich an eine nicht mit diesem identische Bauherrschaft richten. Sie wird jedoch 
nicht rechtswidrig oder nichtig, wenn weitere vorhandene Störer nicht gleichzeitig mit dem 
Grundeigentümer ins Recht gefasst werden.13
Nebst dem Grundeigentümer weitere Adressaten ins Recht zu fassen drängt sich dann auf, 
wenn dies zur Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung notwendig erscheint. Der 
Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen Alleineigentümer des Grundstücks, auf 
welchem sich die umstrittene Konstruktion befindet, und kann über dieses rechtlich und 
tatsächlich verfügen. Damit ist die Durchsetzbarkeit der Wiederherstellungsverfügung 
gewährleistet. Die Rüge erweist sich als unbegründet. Es drängt sich auch im 
Beschwerdeverfahren nicht auf, die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers als Partei zu 
beteiligen; dies wird auch nicht beantragt.
3.
Baubewilligung
a)
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege eine Baubewilligung vor für die 
streitige Sitzplatzüberdachung. Der Beschwerdeführer habe der Gemeinde Pläne zu einer 
Projektänderung vom 18. Januar 2010 sowie entsprechende Zustimmungserklärungen 
einschliesslich Näherbaurecht der Nachbarn eingereicht. Gemäss Aktennotiz vom 17. 
Februar 2010 sei die Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung 
möglich. Die Baubewilligung vom 13. August 2009 umfasse auch die Projektänderung von 
Januar 2010. Zudem sei die Zwischenabnahme vom 6. September 2010 gemäss 
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 12.


8
Schreiben vom 7. September 2010 gestützt auf die bewilligten Pläne erfolgt. Es sei daher 
davon auszugehen, dass die Pläne betreffend die Gartengestaltung vom Januar 2010 
bewilligt waren. Der Beschwerdeführer könne nicht nachvollziehen, weshalb diese keinen 
Baubewilligungsstempel aufwiesen.
b)
Die Aktennotiz vom 17. Februar 201014 bezieht sich auf eine Besprechung vom 
16./17. Januar 2010. Gemäss der Aktennotiz sollte die kleine Baubewilligung vom 13. 
August 2009 gewisse Änderungen erfahren. Von einer Sitzplatzüberdachung ist dabei nicht 
die Rede. Die Aktennotiz führt aus: "Das Bauvorhaben soll damit in einem kleineren als 
dem bewilligten Ausmass realisiert werden. (…) Die Bauherrschaft wünscht, dass der 
Sachverhalt formell und materiell geprüft wird." Unter dem Titel "Schlussfolgerungen" wird 
sodann festgehalten: "Unter Voraussetzung der Zustimmungserklärung inklusive Erteilung 
des Näherbaurechts durch die Eigentümer der benachbarten Parzellen ist die 
Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich."
Die Gemeinde führte dazu in der angefochtenen Verfügung aus, die Besprechung vom 
16./17. Januar 2010 sei als Voranfrage zu betrachten. Dabei sei lediglich geklärt worden, 
ob die Änderungen am Projekt noch im Rahmen einer Projektänderung beurteilt werden 
könnten oder ob ein neues Baugesuch erforderlich sei. Im Anschluss sei jedoch nie ein 
Gesuch um Bewilligung einer Projektänderung, insbesondere betreffend Erstellung einer 
Sitzplatzüberdachung, eingereicht worden. Die Aktennotiz vom 17. Februar 2010 könne 
nicht als Bewilligung einer Projektänderung interpretiert werden. Im Übrigen lägen keine 
Pläne für die Sitzplatzüberdachung vor.
c)
Die Änderung eines rechtskräftig bewilligten Projekts vor oder während der 
Bauausführung bedingt eine Zusatzbewilligung zur Baubewilligung.15 Das entsprechende 
Verfahren wird mit einem schriftlichen Projektänderungsgesuch eingeleitet; in der Regel 
sind die Änderungen entsprechend den Vorschriften des Bewilligungsdekrets (Art. 12 ff. 
BewD16) in einem Plan festzuhalten. Die Zusatzbewilligung, mit der die Projektänderung 
gewährt wird, erfolgt in Form einer schriftlichen Verfügung; sie kann weder mündlich noch 
konkludent (z.B. durch Bauabnahme) erteilt werden.17
14 Vorakten, Teil 1, pag. 14.
15 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 14.
16 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 15.


9
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass eine Bewilligung der Projektänderung je 
formell verfügt wurde. Er behauptet auch nicht, ein schriftliches Projektänderungsgesuch 
gestellt zu haben. Er macht lediglich geltend, der Gemeinde Pläne vorgelegt zu haben, aus
welchen die Sitzplatzüberdachung hervorgegangen sei. Soweit ersichtlich, wird jedoch die 
Sitzplatzüberdachung einzig im nicht abgestempelten Plan "Bioschwimmbad- und 
Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 201018 überhaupt erwähnt, und zwar 
mit der Umschreibung "Glasvordach (Metallkonstruktion nach Angaben Metallbauer)". 
Pläne, aus denen die Konstruktionsweise und die Abmessungen des Glasvordachs 
hervorgehen, fehlen in den Akten gänzlich. Die vom Beschwerdeführer eingereichte 
"Zustimmungserklärung inklusive Näherbaurecht" der Nachbarn19 bezieht sich ihrem 
Wortlaut nach auf "Änderungen: Zufahrt über Parzelle G.________; Sichtschutzwand neu 
30 cm höher". Die Nachbarn bestätigen damit ferner, folgende Pläne eingesehen zu haben: 
"Situationsplan; Gestaltungspläne".
Der Beschwerdeführer hat demnach weder ein schriftliches Projektänderungsgesuch 
gestellt noch Pläne eingereicht, aus denen die Konstruktionsweise und die Abmessungen 
einer Sitzplatzüberdachung auch nur ansatzweise hervorgegangen wären. Auch in der 
eingereichten Zustimmungserklärung der Nachbarn fehlt jeder Hinweis auf eine 
Sitzplatzüberdachung. Entsprechend hat die Gemeinde – zu Recht – die Eingaben des 
Beschwerdeführers 
nicht 
als 
Gesuch 
um 
eine 
Projektänderung, 
welche 
eine 
Sitzplatzüberdachung umfasst, interpretiert. Ohne Projektänderungsgesuch kam es nicht 
zu einem Verfahren und es wurde keine entsprechende Bewilligung erteilt.
4.
Vertrauensgrundsatz
a)
Der Beschwerdeführer rügt in verschiedener Hinsicht, die angefochtene Verfügung 
verletze den Vertrauensgrundsatz.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges 
Verhalten im Rechtsverkehr. Er verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres 
berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der 
Behörden. Dieser Anspruch setzt zunächst voraus, dass eine Vertrauensgrundlage 
18 Vorakten, Teil 1, pag. 88.
19 Vorakten, Teil1, pag. 15.


10
besteht, also ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den betroffenen Privaten 
bestimmte Erwartungen auslöst. Als Vertrauensgrundlage kommen beispielsweise 
Verfügungen und Entscheide oder behördliche Auskünfte in Frage. Die vorübergehende 
Duldung eines rechtswidrigen Zustands bildet jedoch nur in Ausnahmefällen eine 
Vertrauensgrundlage, namentlich dann, wenn die Behörde durch ihr Verhalten beim 
Bauherrn die Meinung hat aufkommen lassen, er handle rechtmässig. Liegt eine 
Vertrauensgrundlage vor, so setzt der Anspruch auf Vertrauensschutz weiter voraus, dass 
der Private von dieser Kenntnis hatte, deren Fehlerhaftigkeit aber nicht erkannte. Weiter 
muss er gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt haben, die ohne Nachteil nicht 
wieder rückgängig gemacht werden kann. Schliesslich kann das Vertrauen nur geschützt 
werden, falls kein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht.20
b)
Der 
Beschwerdeführer 
scheint 
die 
Auskunft 
der 
Gemeinde, 
dass 
eine 
Projektänderung im Rahmen der bestehenden Baubewilligung möglich sei, so verstehen zu 
wollen, dass gar kein Gesuch um Projektänderung eingereicht werden musste, weil auch 
die Änderungen gemäss der Aktennotiz vom 17. Februar 2010 von der Baubewilligung 
umfasst seien. Demgegenüber wollte die Gemeinde damit lediglich in Aussicht stellen, 
dass die Projektänderung als Zusatzbewilligung ohne neues Baugesuchsverfahren erteilt 
werden könne.
Auf den Vertrauensschutz können sich nur gutgläubige Private berufen. Dies erscheint 
vorliegend zunächst deshalb als zweifelhaft, weil gemäss der Aktennotiz vom 17. Februar 
2010 die Bauherrschaft wünschte, dass die Projektänderungen formell und materiell 
geprüft werden sollten. Dem Beschwerdeführer war demnach durchaus bewusst, dass die 
Projektänderung ein entsprechendes Verfahren voraussetzte.
Auch ohnedies kann die Aktennotiz vom 17. Februar 2010 nicht im angeführten Sinn als 
Vertrauensgrundlage herangezogen werden. An der Besprechung vom 16./17. Januar 
2010 wurden Projektänderungen diskutiert, die nicht lediglich in einem Verzicht auf 
einzelne Projektteile (Pavillon etc.) bestanden. Gegenstand der Diskussion waren vielmehr 
auch Baumassnahmen, die in den Plänen zur Baubewilligung vom 13. August 2009 nicht 
enthalten waren. Auch für einen baurechtlichen Laien war offenkundig, dass die 
Baubewilligung 
vom 
13. 
August 
2009 
nachträglich 
erarbeitete, 
zusätzliche 
20 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 
2010, S. 140 ff.


11
Baumassnahmen nicht umfassen konnte. Ein erkennbar unzutreffendes Verständnis einer 
behördlichen Auskunft wird nicht geschützt.21 Zudem nimmt die Aktennotiz vom 17. 
Februar 2010 keinen Bezug auf das Projekt einer Sitzplatzüberdachung. Auch aus diesem 
Grund kann sie diesbezüglich nicht als Vertrauensgrundlage dienen.
c)
Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, dass am 6. September 2010 eine 
Zwischenabnahme durch die Gemeinde Münsingen erfolgt sei. Im diesbezüglichen 
Schreiben vom 7. September 2010 habe die Gemeinde Münsingen festgehalten, dass die 
Abnahme "gestützt auf die bewilligten Pläne" erfolgt sei, dass die überprüften Arbeiten 
nebst Umbauarbeiten im Unter- und Erdgeschoss auch die "Gartengestaltung gemäss 
Änderungen vom Januar 2010" umfassten, und dass keine Abweichungen festgestellt 
worden seien. Zudem werde der Plan der Firma J.________ in dem Schreiben erwähnt. 
Der Beschwerdeführer will daraus ableiten, dass letzterer Plan als bewilligt zu gelten habe, 
und dass die Konformität der Sitzplatzüberdachung mit der gültigen Baubewilligung 
bestätigt worden sei.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Vielmehr war davon auszugehen, dass die 
Gemeinde der Sitzplatzüberdachung bei der Zwischenabnahme am 6. September 2010 gar 
keine Aufmerksamkeit geschenkt hatte. Die Überdachung wurde denn auch im Schreiben 
vom 7. September 2010 mit keinem Wort erwähnt. Angeführt wurde zwar die 
"Gartengestaltung gemäss Änderungen vom Januar 2010". Aus dem Plan der Firma 
J.________ vom 18. Januar 2010 geht jedoch in keiner Weise hervor, wie die 
Sitzplatzüberdachung konstruiert werden sollte, insbesondere wie hoch, breit und tief sie 
sein sollte. Dem Plan lässt sich diesbezüglich lediglich das Wort "Glasvordach" entnehmen. 
Die Gemeinde konnte sich keine Vorstellung davon machen, wie dieses Glasvordach 
konkret aussehen würde. Die Bestätigung der korrekten Bauausführung konnte sich nur 
auf solche Bauteile beziehen, die in den Baugesuchsunterlagen soweit umschrieben und 
dargestellt waren, dass eine Überprüfung der korrekten Bauausführung überhaupt möglich 
war. Der Beschwerdeführer durfte daher die Bestätigung der Gemeinde, es seien keine 
Abweichungen festgestellt worden, nach Treu und Glauben nicht auch auf die 
Sitzplatzüberdachung beziehen.
21 Vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 154.


12
d)
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte die Gemeinde die Unterbreitung des 
Plans "Bioschwimmbad- und Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 2010 als 
Gesuch um Bewilligung der Sitzplatzüberdachung interpretieren und das Ungenügen des 
Plans monieren sollen. Andernfalls kann sich die Gemeinde nach Ansicht des 
Beschwerdeführers nicht auf das Ungenügen der Plangrundlagen für die Überdachung 
berufen.
Die Vorschriften, wonach die Baubewilligungsbehörde den Baugesuchsteller auf Mängel in 
den Bauunterlagen aufmerksam macht, kann jedoch nur greifen, wenn überhaupt ein 
Gesuch eingereicht wurde. Dies war vorliegend nicht der Fall, wie bereits oben dargelegt 
wurde.
e)
Im Rahmen einer Begehung der Liegenschaft des Beschwerdeführers vom 17. 
August 2011 wurde festgestellt, dass auf dieser sowie auf der Nachbarliegenschaft nicht 
bewilligte Überdachungen der Gartensitzplätze bestehen. Dies wurde mit Aktennotiz vom 
24. August 2011 festgehalten und unter anderem dem Beschwerdeführer mitgeteilt.22 Der 
Beschwerdeführer führt an, er habe mit Schreiben vom 2. und 7. September 2011 der 
Einschätzung, 
dass 
die 
Überdachung 
auf 
seinem 
Grundstück 
unbewilligt 
sei, 
widersprochen. Die Gemeinde habe diese Schreiben nicht beantwortet und zunächst kein 
Wiederherstellungsverfahren eingeleitet.
Den Akten und der angefochtenen Verfügung lässt sich entnehmen, dass die Gemeinde 
das baupolizeiliche Verfahren nach der Begehung am 17. August 2011 und der 
diesbezüglichen Aktennotiz vom 24. August 2011 zunächst nicht weiterverfolgte. Nachdem 
die Nachbarn am 19. Mai 2014 Anzeige erstattet hatten, eröffnete sie mit Verfügung vom 
13. Juni 2014 das baupolizeiliche Verfahren, das in den Erlass der angefochtenen 
Verfügung mündete.
Nach dem Gesagten kann die Duldung eines rechtswidrigen Zustands nur ausnahmsweise 
als Vertrauensgrundlage betrachtet werden. Vorliegend hat die Gemeinde die 
Rechtswidrigkeit der Überdachung moniert und den Beschwerdeführer zur Einreichung 
eines Baugesuchs aufgefordert. Es kann ihr daher nicht vorgeworfen werden, sie habe 
beim Beschwerdeführer die Meinung aufkommen lassen, er handle rechtmässig. Der 
Beschwerdeführer durfte derartiges auch nicht aus dem behaupteten Stillschweigen der 
22 Vorakten, Teil 1, pag. 50.


13
Gemeinde auf seine Schreiben schliessen. Es gab keinen Anlass zur Annahme, dass die 
Gemeinde ihre Ansicht geändert habe. Erkennbar war lediglich, dass die Gemeinde 
vorläufig keine Schritte zur Eröffnung eines Wiederherstellungsverfahrens einleitete. Das 
fehlende Einschreiten der Behörde könnte jedoch höchstens im Fall einer sehr langen 
Dauer als Vertrauens-
grundlage herangezogen werden.23 Eine knapp dreijährige Zeitspanne reicht dafür bei 
weitem nicht aus.
f)
Der Beschwerdeführer beantragt, die Gemeinde sei darauf zu behaften, dass sie in 
einem Schreiben vom 19. Juni 2012 an die Nachbarn ausgeführt habe, der 
Beschwerdeführer dürfe aufgrund der Zwischenabnahme vom 6. September 2010 darauf 
vertrauen, dass er nicht wiederherstellen müsse. In diesem Zusammenhang legt der 
Beschwerdeführer ein nicht unterzeichnetes Schreiben der Gemeinde Wichtrach ins Recht, 
aus dem selbiges hervorgeht. Dem Anschein nach handelt es sich um einen Entwurf, 
wobei unklar ist, wie dieser in die Hände des Beschwerdeführers gelangt sein kann. Die 
Gemeinde führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2015 aus, sie habe das 
entsprechende Schreiben nur an die Nachbarn, die Eheleute H.________, gerichtet und 
bewahre in ihren Akten eine Kopie des unterzeichneten Schreibens auf.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass er Adressat des fraglichen Schreibens 
gewesen sei oder dass ihm dieses von der Gemeinde zur Kenntnis gebracht worden sei. 
Auch der Stellungnahme der Gemeinde lässt sich entnehmen, dass dies nicht der Fall war. 
Eine behördliche Auskunft, die gar nicht an den Beschwerdeführer gerichtet war bzw. 
diesem von der Behörde nicht mitgeteilt wurde, kommt jedoch als Vertrauensgrundlage von 
vornherein nicht in Betracht.24 Demnach gibt es keine Grundlage, um die Gemeinde auf der 
in diesem Schreiben zum Ausdruck gebrachten Auffassung zu behaften.
5.
Rechtsgleichheit
a)
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 
Abs. 1 BV25. Gemäss der Aktennotiz vom 17. August 2011 bestehe auch bei den Nachbarn 
eine nicht bewilligte Sitzplatzüberdachung.
23 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 147 f.
24 Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 151.
25 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).


14
b)
Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Dies verpflichtet 
die Behörden, Private bei gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Ein Anspruch 
auf Gleichbehandlung im Unrecht lässt sich daraus jedoch nur in engen Grenzen ableiten. 
Als Regel gilt, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Anspruch auf 
gleichmässige Rechtsanwendung vorgeht. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen 
Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern grundsätzlich 
keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ein 
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur, wenn die zu beurteilenden Fälle in 
den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen und dieselbe Behörde 
in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig 
nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen keine überwiegenden 
Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter entgegenstehen. Als Grundlage für 
eine Gleichbehandlung im Unrecht fällt grundsätzlich auch eine rechtswidrige 
Baubewilligungspraxis in Betracht.26
Vorliegend gibt es allerdings keine Hinweise darauf, dass die Baubewilligungsbehörde in 
ständiger 
Praxis 
die 
bewilligungslose 
Erstellung 
bewilligungspflichtiger 
Sitzplatzüberdachungen toleriert und alleine beim Beschwerdeführer eine Ausnahme 
macht. Die blosse Tatsache, dass die Gemeinde gegen die Nachbarn des 
Beschwerdeführers (noch) keine Wiederherstellungsverfügung erlassen hat, obwohl ihr das 
Vorhandensein einer bewilligungslos erstellten Überdachung bekannt ist, vermag keine 
ständige Praxis zu begründen, welche dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf 
Gleichbehandlung im Unrecht verschaffen würde. Selbst wenn es zutrifft, dass die 
Gemeinde gegen die unbewilligte Überdachung der Nachbarn (noch) nicht vorgegangen 
ist, kann der Beschwerdeführer daraus daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
6.
Wiederherstellung
a)
Wird ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so 
setzt die Baupolizeibehörde nach Art. 46 Abs. 2 BauG dem Grundeigentümer eine 
angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung 
26 Urteil des Bundesgerichtes 1C_400/2014 vom 4. Dezember 2014, E. 2.3; vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61; 
136 I 65 E. 5.6 S. 78 f.


15
der Ersatzvornahme. Die Wiederherstellungsverfügung stellt einen Eingriff in die 
verfassungsrechtlich garantierte Eigentumsfreiheit dar und ist deshalb nur zulässig, wenn 
sie 
auf 
einer 
gesetzlichen 
Grundlage 
beruht, 
im 
öffentlichen 
Interesse 
liegt, 
verhältnismässig ist und nicht Treu und Glauben widerspricht.27
Die gesetzliche Grundlage ist mit Art. 46 BauG vorhanden. Ein öffentliches Interesse an 
der Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der 
baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.28 Dies trifft auch vorliegend zu. 
Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bei zumutbarer Aufmerksamkeit und 
Sorgfalt erkennen müssen, dass die Bauausführung ohne entsprechende Bewilligung 
erfolgte, und kann sich diesbezüglich nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben 
berufen. Entsprechend kann auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur 
verzichtet werden, wenn diese unverhältnismässig ist.
b)
Verhältnismässigkeit setzt zunächst voraus, dass die Wiederherstellungsverfügung 
geeignet ist, das damit verfolgte Ziel (d.h. die Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen 
und die konsequente Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung 
widersprechen) zu erreichen. Dies ist vorliegend ohne Weiteres zu bejahen. Weiter muss 
die Wiederherstellungsverfügung zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sein, d.h. es darf 
keine weniger einschneidenden Massnahmen geben, mit denen dieses Ziel ebenso gut 
erreicht werden kann. Eine mildere Massnahme ist hier nicht ersichtlich. Schliesslich muss 
die Wiederherstellung zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem 
vernünftigen 
Verhältnis 
zum 
angestrebten 
Ziel 
stehen. 
Die 
Entfernung 
der 
Sitzplatzüberdachung ist nicht mit übermässigen Aufwendungen verbunden.
c)
Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die Überdachung 
gemäss Gemeindebaureglement einen Grenzabstand von 3 Metern einzuhalten hätte, der 
vorliegend nicht gegeben sei. Nach Art. 14 Abs. 1 GBR29 ist bei bewohnten An- und 
Nebenbauten mit einer maximalen Grundfläche von 30 m2 und einer mittleren 
Gebäudehöhe von 4.0 m ein allseitiger Grenzabstand von 3.0 m einzuhalten. Gemäss der 
27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9.
28 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
29 Gemeindebaureglement der Gemeinde Wichtrach vom August 2010.


16
BSIG30-Weisung Nr. 7/721.0/10.1 der JGK31 vom 14. April 2010, Ziff. 2.2, gelten überdeckte 
Sitzplätze als bewohnt. Hinsichtlich der Abmessungen muss in Ermangelung vermasster 
Pläne auf die Feststellungen der Gemeinde im angefochtenen Entscheid sowie auf die 
Dokumentationen der Begehungen vom 17. August 201132 und vom 15. Juli 201433 
abgestellt 
werden. 
Demnach 
besteht 
entlang 
der 
gesamten 
Südfassade 
eine 
Überdachung, welche ab der südwestlichen Hausecke auf einer Länge von 5.20 m eine 
Tiefe von 1.80 m ab Fassade aufweist, danach bis zur Parzellengrenze, d.h. auf einer 
Länge von 3.89 m, eine Tiefe von 2.53 m ab Balkon. Die Bewilligungspflicht dieser 
Konstruktion ist unbestritten. Der gemäss Gemeindebaureglement vorgeschriebene 
Grenzabstand von 3.0 m ist nicht eingehalten. Die eingereichte Zustimmungserklärung der 
Nachbarn vom 18. Februar 201034 bezieht sich lediglich auf die Zufahrt sowie die 
Sichtschutzwand; 
die 
Sitzplatzüberdachung 
wird 
darin 
nicht 
erwähnt. 
In 
der 
Zustimmungserklärung wird angeführt, die Nachbarn hätten die nicht näher bezeichneten 
"Gestaltungspläne" eingesehen. Selbst wenn man daraus ableiten wollte, dass ihnen der 
Plan "Bioschwimmbad- und Technikplan" der Firma J.________ vom 18. Januar 2010 und 
der dort enthaltene Hinweis "Glasvordach" bekannt war, könnte darin keine Zustimmung 
zur 
streitigen 
Sitzplatzüberdachung 
erblickt 
werden. 
Der 
blossen 
Anmerkung 
"Glasvordach" können keine Angaben hinsichtlich Höhe, Breite und Tiefe der Überdachung 
entnommen werden; ebenso wenig Hinweise darauf, dass die Konstruktion den 
Grenzabstand nicht einhält. Ein nachbarlich eingeräumtes Näherbaurecht setzt zu seiner 
Rechtsgültigkeit voraus, dass es sich auf ein konkretes Projekt bezieht, oder aber dass das 
Mass des eingeräumten Näherbaurechts genau definiert wird.35 Beides ist vorliegend nicht 
der Fall.
Da die Sitzplatzüberdachung den vorgeschriebenen Grenzabstand nicht einhält und kein 
darauf bezogenes Näherbaurecht vorhanden ist, kann aufgrund der summarischen Prüfung 
nicht 
davon 
ausgegangen 
werden, 
dass 
die 
streitige 
Sitzplatzüberdachung 
bewilligungsfähig wäre. Auch unter diesem Aspekt erweist sich die angeordnete 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig.
30 Bernische Systematische Information Gemeinden.
31 Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern.
32 Vorakten, Teil 1, pag. 50 f.
33 Vorakten, Teil 2, Register 6.
34 Vorakten, Teil 1, pag. 15.
35 Urs Eymann, Das Näherbaurecht, KPG-Bulletin 2/2015, S. 55.


17
d)
Nach Ablauf von fünf Jahren kann gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur angeordnet werden, wenn zwingende 
öffentliche Interessen dies erfordern. Die Gemeinde hat dazu in der angefochtenen 
Verfügung festgehalten, die Überdachung sei vermutlich zwischen Frühjahr 2010 und 
August 2011 erstellt worden. Durch die Begehung vom 15. Juli 2014, anlässlich welcher 
die Sitzplatzüberdeckung aufgenommen worden war, sei die Fünfjahresfrist unterbrochen 
worden.
Die Frist beginnt ab Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit zu laufen. Der Beschwerdeführer 
bestreitet den angenommenen Zeitpunkt der Erstellung nicht. Die Gemeinde monierte 
deren Rechtswidrigkeit bereits am 17. August 2011 und forderte den Beschwerdeführer zur 
Einreichung eines Baugesuches auf. Damit wurde die Frist unterbrochen.36 Bei Erlass der 
angefochtenen Verfügung am 31. März 2015 war die Frist demnach noch nicht abgelaufen.
7.
Zusammenfassung und Kosten
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in sämtlichen Punkten als unbegründet. 
Sie ist abzuweisen und die angefochtene Verfügung ist zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV37). 
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
36 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11a.
37 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


18
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Wichtrach vom 
31. März 2015 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis
-
Herrn und Frau H.________
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin