be_bvd · 120 2019 61 · 2018-02-27 · de

Fertigstellung Abschrankung | Burgistein

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2019/61
Bern, 13. November 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein, Gemeindeverwaltung, per Adresse 
RegioBV Westamt, Vorgasse 1, 3665 Wattenwil
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein vom 14. August 
2019 (BG-Nr. 1156 / 2012; Fertigstellung Abschrankung)
I.
Sachverhalt
1.
Die Gemeinde Burgistein erteilte dem Beschwerdeführer am 22. August 2012 die 
Baubewilligung für den Umbau des Gebäudes auf seinem Grundstück. Da bei der 
bisherigen Ausfahrt direkt auf die Kantonsstrasse die Verkehrssicherheit nicht 
gewährleistet war, umfasste diese Bewilligung insbesondere auch die Aufhebung dieser 
Ein- und Ausfahrt und die Erstellung einer neuen Erschliessung des Grundstücks über die 
Gemeindestrasse. Die bewilligten Pläne sahen vor, die bestehende Ein- und Ausfahrt über 
die Kantonsstrasse mit einbetonierten Pfosten und einer Sicherheitskette abzusperren. Auf 
Nachfrage der Gemeinde erklärte der Beschwerdeführer Anfang 2018, er werde die 
Absperrung der alten Grundstückzufahrt nicht vornehmen. Mit Verfügung vom 27. Februar 
2018 forderte die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, die fixe Abschrankung mit 
einbetonierten Pfosten und Sicherheitskette gemäss bewilligtem Situationsplan bis Ende 


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April 2018 zu erstellen. Am 9. April 2018 führte die Gemeinde eine Begehung mit der 
Eigentümerschaft sowie einem Vertreter des Strasseninspektorats durch, an welcher der 
Beschwerdeführer vorschlug, nur einen Teil der Zufahrt abzusperren und 10 m der alten 
Zufahrt offen zu lassen. Diesem Vorschlag konnte das Tiefbauamt des Kantons Bern, 
Oberingenieurskreis II (TBA OIK II), nicht zustimmen. Es hielt mit Schreiben vom 12. Juni 
2018 fest, die Ein- und Ausfahrt müsse komplett abgesperrt werden. Die Längsabsperrung 
müsse mit Pfosten und Kette mindestens 0.5 m vom Fahrbahnrand entfernt stehen und die 
Pfosten dürften maximal 1.8 m voneinander entfernt sein. Daraufhin verfügte die Gemeinde 
am 20. August 2018 erneut die Fertigstellung der Absperrung und ergänzte die Anordnung 
mit den Ausführungsvorgaben des TBA OIK II. Die Absperrung sei bis Ende September 
2018 zu erstellen. Zu dieser Verfügung nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. 
September 2018 Stellung. Die Gemeinde nahm das Schreiben als Beschwerde entgegen 
und leitete es zuständigkeitshalber an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) 
weiter. Mit Entscheid vom 1. Februar 2019 wies die BVE die Beschwerde ab und bestätigte 
die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 20. August 2018. Die inzwischen 
abgelaufene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands setzte sie neu bis 
am 15. März 2019 an. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. 
2.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 stellte die Gemeinde fest, innerhalb der angesetzten 
Frist sei die Abschrankung nicht oder nicht vorschriftsgemäss erstellt worden. 
Dementsprechend verfügte sie die Durchführung der Ersatzvornahme am 1. Juli 2019 
durch eine beauftragte Unternehmung. Gleichzeitig wies sie den Beschwerdeführer darauf 
hin, es stehe ihm frei, bis am 24. Juni 2019 die im Entscheid vom 1. Februar 2019 
verlangten Massnahmen selber vorzunehmen. Mit Schreiben vom 3. Juni 2019 teilte der 
Beschwerdeführer der Gemeinde mit, er habe sich entschlossen, anstelle der Pfosten eine 
Betonmauer zu erstellen und auf den darauf einbetonierten Stahlrohren einen 
Maschendrahtzaun zu befestigen. Daraufhin holte die Gemeinde insbesondere die 
Stellungnahme des TBA OIK II ein. Sowohl die Gemeinde wie auch das TBA OIK II waren 
der Auffassung, sie könnten einer solchen Lösung unter bestimmten Voraussetzungen 
zustimmen. Dies teilten sie dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Juli 2019 mit. 
Gleichzeitig hielten sie fest, der Beschwerdeführer habe telefonisch eine weitere Lösung 
mittels Terrainaufschüttung erwähnt; eine natürliche Anböschung ohne bauliche 
Massnahmen sei aber sicherlich nicht möglich. Die Gemeinde verlangte weiter, die neu 
vorgesehene Lösung müsse bis Ende Juli 2019 bei der Baubewilligungsbehörde 


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eingereicht werden. Falls innerhalb dieser Frist keine Eingabe erfolge, werde die 
Ersatzvornahme neu angesetzt und terminiert. Am 31. Juli 2019 ging bei der 
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde ein Vorschlag für die Einfahrtsverbauung 
C.________strasse der Unternehmung D.________ AG vom 29. Juli 2019 ein. Dieser sah 
im Bereich der Ein- und Ausfahrt auf die Kantonsstrasse ein Trockenbiotop vor. Die 
eigentliche Abschrankung sollten Steinbeet-Steine bilden. Mit Verfügung vom 14. August 
2019 teilte die Gemeinde mit, ein Abschluss mit Blocksteinen sei bereits früher als nicht 
genehmigungsfähig 
beurteilt 
worden. 
Sie 
sei 
nicht 
mehr 
bereit, 
auf 
weitere 
Ausführungsmöglichkeiten einzutreten. Daher setzte die Gemeinde die Durchführung der 
Ersatzvornahme für die Wiederherstellungsmassnahme neu bis am 23. September 2019 
an.
3.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. 
September 2019 Beschwerde bei der BVE. Er beantragt, die Verfügung der Gemeinde 
Burgistein vom 14. August 2019 sei aufzuheben und die Einfahrtsverbauung sei gemäss 
dem Projekt der Firma D.________ AG, Steffisburg vom 29. Juli 2019 anzuordnen.
4.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der 
Gemeinde die Vorakten sowie eine Stellungnahme ein. 
II.
Erwägungen
1.
Prozessvoraussetzungen
Angefochten 
ist 
eine 
Ersatzvornahmeverfügung, 
mit 
welcher 
eine 
Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden soll. Diese unterliegt dem gleichen 
Rechtsmittel wie die Verfügung in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG2).3 Gemäss Art. 49 
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 116 N. 11 f.


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Abs. 1 BauG4 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 
Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der 
Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher 
zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
grundsätzlich einzutreten.
2.
Streitgegenstand
a)
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei der Aufforderung der Gemeinde 
nachgekommen, die D.________ AG mit der Erstellung eines Konzepts zur Abschrankung 
zu beauftragen. Es könne doch nicht sein, dass die Gemeinde dieses sauber erarbeitete 
Projekt nicht prüfe. Insbesondere da damit sämtliche Vorgaben der Gemeinde Burgistein 
sowie des OIK II erfüllt würden.
b)
Angefochten ist die Verfügung der Ersatzvornahme der Gemeinde vom 14. August 
2019, mit der die Wiederherstellungsverfügung vom 20. August 2018 durchgesetzt werden 
soll. Zur Vollstreckung rechtskräftiger Verfügungen braucht es drei Schritte: Die 
Wiederherstellungsverfügung, 
die 
Ersatzvornahmeverfügung 
(gleichbedeutend 
mit 
Vollstreckungsverfügung) 
und 
die 
Durchführung 
der 
Ersatzvornahme. 
Die 
Vollstreckungsverfügung ist nur insoweit ein taugliches Anfechtungsobjekt, als die oder der 
Pflichtige damit über die Wiederherstellungsverfügung hinaus neu belastet wird. Gegen die 
Ersatzvornahme kann nur noch geltend gemacht werden, was nicht schon gegen die 
Wiederherstellungsverfügung 
vorgebracht 
werden 
konnte, 
resp. 
was 
von 
der 
Rechtskraftwirkung der zugrunde liegenden Sachverfügung nicht umfasst wird.5 
c)
Die Wiederherstellungsverfügung vom 20. August 2018 der Gemeinde Burgistein ist 
nach dem Entscheid der BVE vom 1. Februar 2019 in Rechtskraft erwachsen und damit 
vollstreckbar geworden. Demnach sollte die Abschrankung (inkl. Sicherheitskette) gemäss 
dem ursprünglich bewilligten Situationsplan vom 12. Juli 2012 ausgeführt werden. Die 
Pfosten (einbetoniert) sollten mindestens 0.5 m ab Fahrbahnrand erstellt werden. Der 
Pfostenabstand sollte maximal 1.8 m betragen und die Pfosten dürften nicht in 
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 47 N. 4.


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demontierbarer Form erstellt werden.6 Mit der Wiederherstellungsverfügung wurde die Art 
und Weise der Erstellung der Abschrankung verbindlich festgelegt. Diese kann somit im 
vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Daran ändert 
auch der Umstand nichts, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer kulanterweise mit 
Verfügung vom 1. Juli 2019 Gelegenheit gegeben hat, in Abweichung zur bereits 
verbindlich verfügten Wiederherstellungsmassnahme ein neues Projekt einzureichen. Sie 
hat dabei insbesondere die Voraussetzungen, unter welchen sie auf die verfügten 
Wiederherstellungsmassnahmen 
verzichten 
würde, 
klar 
kommuniziert. 
Der 
Beschwerdeführer ist auf dieses Angebot nicht eingegangen. Soweit der Beschwerdeführer 
die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsmassnahme rügt und die Prüfung eines neuen 
Vorschlags resp. die Anordnung der Einfahrtsverbauung gemäss diesem Vorschlag 
verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
3.
Die Abschrankung zur Kantonsstrasse
a)
Zu den zulässigen Gründen, die gegen die Vollstreckungsverfügung vorgebracht 
werden können, gehört insbesondere die Nichtigkeit der Sachverfügung.7 Zudem müssen 
die Voraussetzungen der Ersatzvornahme erfüllt sein: Die Wiederherstellungsverfügung 
muss vollstreckbar sein, der Pflichtige darf die baupolizeiliche Anordnung nicht selber 
erfüllt haben und die angedrohte Vollstreckung der Ersatzvornahme muss geeignet sein.8 
Schliesslich ist die Ersatzvornahme zweckmässig und schonend durchzuführen. Es dürfen 
den Betroffenen nicht Nachteile zugefügt werden, die der Vollzug der Wiederherstellung 
nicht 
verlangt.9 
Die 
Ersatzvornahme 
darf 
nicht 
über 
das 
in 
der 
Wiederherstellungsverfügung Angeordnete hinausgehen.10
b)
Der 
Beschwerdeführer 
macht 
zu 
Recht 
nicht 
geltend, 
die 
Wiederherstellungsverfügung sei nichtig. Der Beschwerdeführer hat die rechtskräftig 
angeordnete Wiederherstellungsmassnahme zudem nicht resp. nicht korrekt ausgeführt. Er 
hat die Zufahrt bisher nicht, wie in der Wiederherstellungsverfügung verlangt, vollständig 
6 Vgl. Vorakten 1.1.
7 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 7 f., N. 11 ff.
8 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 3.
9 VGE 100/2015/7 vom 14. August 2015, E. 2.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 5a.
10 Zaugg/Ludwig, Art. 49 N. 4.


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abgesperrt. Die Wiederherstellungsmassnahme ist in der Wiederherstellungsverfügung 
auch konkret genug formuliert; aus der Wiederherstellungsverfügung geht klar hervor, wie 
die Abschrankung zu konstruieren ist. Sie ist damit auch vollstreckbar. Die verfügte 
Ersatzvornahme deckt sich mit der Wiederherstellungsmassnahme und ist auch geeignet, 
den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Der Beschwerdeführer hat die Art und Weise 
der Wiederherstellungsmassnahmen in seinem ursprünglichen Bauvorhaben selber 
vorgeschlagen und die Ersatzvornahme ist erforderlich, um die Verkehrssicherheit 
gewährleisten 
zu 
können. 
Die 
Ersatzvornahme 
ist 
dementsprechend 
auch 
verhältnismässig. Die Voraussetzungen für die Ersatzvornahme sind erfüllt.
Demzufolge erweist sich die vom Beschwerdeführer eingereichte Beschwerde als 
unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, und ist abzuweisen. Die 
von der Gemeinde angeordnete Ersatzvornahme ist zu bestätigen. 
c)
Der in der Verfügung vom 14. August 2019 angesetzte Termin für die 
Ersatzvornahme ist aufgrund des vorliegenden Verfahrens mittlerweile verstrichen. Die 
Gemeinde muss daher den Zeitpunkt für die Ersatzvornahme neu festlegen. Die 
Ersatzvornahme muss grundsätzlich in Form einer Verfügung angedroht werden (Art. 46 
Abs. 2 BauG). Die nach unbenütztem Ablauf der Wiederherstellungsfrist ergehende 
Mitteilung an den Pflichtigen, wann genau zur Ersatzvornahme geschritten werde, ist 
jedoch keine anfechtbare Verfügung mehr, sofern sie sich im Rahmen der 
vorausgegangenen Androhungen bewegt (Art. 47 Abs. 1 BauG).11 Die Gemeinde 
Burgistein wird daher aufgefordert, dem Beschwerdeführer den genauen Zeitpunkt für die 
Wiederherstellung mitzuteilen. Diese Mitteilung der Gemeinde ist nicht mehr anfechtbar.
4.
Entzug der aufschiebenden Wirkung
a)
Aus wichtigen Gründen kann die entscheidende Behörde anordnen, dass einer 
allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 82 in Verbindung mit 
Art. 68 Abs. 2 VRPG). Da die aufschiebende Wirkung die Regel ist, darf davon nur unter 
besonderen Verhältnissen abgewichen werden. Wichtige Gründe in diesem Sinn sind nur 
bedeutende und dringliche öffentliche oder private Anliegen, die den Interessen an einem 
11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4.


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Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage 
vorgehen. Die aufschiebende Wirkung darf nur entzogen werden, wenn die Gründe dafür 
gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub. Als wichtiger Grund gilt 
insbesondere ein öffentliches Interesse, das den sofortigen Vollzug einer belastenden 
Verfügung erfordert (Art. 68 Abs. 5 Bst. a VRPG). Besonderes Gewicht haben die Anliegen 
am Schutz wichtiger Polizeigüter vor konkreten Gefahren. Der Entscheid nach Art. 68 
Abs. 2 VRPG ist aufgrund der Akten – also ohne zusätzliche Beweiserhebungen – zu 
fällen.12
b)
Die Ersatzvornahme dient der Durchsetzung der Wiederherstellungsverfügung vom 
20. August 2018, mit welcher die Absperrung der Ausfahrt auf die Kantonsstrasse verlangt 
wurde. 
Im 
vorliegenden 
Fall 
dient 
die 
Wiederherstellungsmassnahme 
der 
Verkehrssicherheit. Die Abschrankung dient somit dem Schutz wichtiger Polizeigüter (Leib 
und Leben sowie erheblicher Sachwerte), womit die Wiederherstellung bzw. die 
Ersatzvornahme wichtige öffentliche Interessen verfolgt. Gründe für ein Zuwarten sind 
keine ersichtlich, vielmehr drängt sich die möglichst rasche Vollstreckung der 
Wiederherstellungsmassnahme auf, da sich bei dieser Ausfahrt bereits einmal ein 
schwerer 
Verkehrsunfall 
ereignete. 
Die 
Rechtslage 
in 
Bezug 
auf 
die 
Wiederherstellungsmassnahme wurde bereits mit dem rechtskräftigen Entscheid vom 1. 
Februar 2019 geklärt. Würde einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die 
aufschiebende 
Wirkung 
nicht 
entzogen, 
so 
könnte 
der 
Beschwerdeführer 
die 
Wiederherstellung mit Beschwerde gegen die Ersatzvornahmeverfügung weiter hinaus 
zögern. Einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher die aufschiebende 
Wirkung zu entziehen.
5.
Verfahrenskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.- (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV13). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N. 15 ff.
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 
Verfügung Ersatzvornahme der Gemeinde Burgistein vom 14. August 2019 wird 
bestätigt. 
2.
Die Gemeinde Burgistein wird aufgefordert, dem Beschwerdeführer den Zeitpunkt der 
Ersatzvornahme mitzuteilen.
3.
Einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die aufschiebende Wirkung 
entzogen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
5.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Burgistein, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat


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Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.