be_bvd · 130 2016 1 · 2016-03-08 · de

Maschinenhaus, Gerüste

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 130/2016/1
Bern, 8. März 2016
in der Beschwerdesache zwischen
A.________AG
Beschwerdeführerin
und
B.________GmbH
Beschwerdegegnerin
sowie
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3011 Bern
betreffend die Verfügung des Amtes für Grundstücke und Gebäude (AGG) vom 27. Januar 
2016 (Geschäfts-Nr. C.________; Maschinenhaus, Gerüste)
I.
Sachverhalt
1.
Die bestehende Kraftzentrale auf dem D.________-Areal an der E.________Strasse 
in Bern soll zu einem Musikhaus umgebaut werden. Dabei wird das Gebäude teilweise 
unterkellert und die Bodenplatte sowie die Decke über dem Erdgeschoss grösstenteils 
ersetzt. Weitere Decken werden zudem verstärkt; neue Innenwände werden mit 
Zementsteinmauerwerk ausgebildet. Die bestehende Tragstruktur des Daches soll erhalten 
bleiben und durch Stahlträger in der Ebene der neuen wärmegedämmten hölzernen 
Dachelemente teilweise verstärkt werden. Für das dazu notwendige Gerüst führte das 


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AGG ein Einladungsverfahren nach Art. 4 ÖBG1 durch. Dabei lud es sechs Unternehmen 
ein. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.2 Nach Versand der Submissionsunterlagen 
stellte 
ein 
Unternehmen 
fest, 
dass 
sich 
bei 
der 
Position 
412.503 
des 
Leistungsverzeichnisses (Mietdauer/Vorhaltezeit) ein Fehler eingeschlichen hat, indem 
eine Leistungseinheit von 112608 statt einer solchen von 11260.8 aufgeführt wurde. Mit 
elektronischem Schreiben vom 8. Oktober 20153 wurde dieser Fehler sämtlichen 
eingeladenen Unternehmen mitgeteilt. 
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten bis zum 
Eingabetermin vom 20. Oktober 2015 eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 
erteilte das AGG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2016 erhob die Beschwerdeführerin 
bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 28. Januar 2016 
Beschwerde. Am 29. Januar 2016 reichte sie einen Nachtrag zur Beschwerde ein. Dabei 
beantragt sie eine Sistierung der Vergabe und eine Neuausschreibung. Sie macht vorab 
geltend, der Fehler bei der Offertposition 412.503 habe die ganze Offerte verfälscht, in 
ihrem Fall ergäbe sich eine Differenz von 76'010 Franken. Zudem sei bei ihrem Angebot 
kein Lehrlingsbonus berücksichtigt worden. Weiter sei zu vermuten, dass die 
Zuschlagsempfängerin als vorbefasst gelte und ihr Angebot aufgrund der grossen Differenz 
zur zweitklassierten Offerte als Unterangebot zu gelten habe. Das Angebot der 
Beschwerdegegnerin sei daher auszuschliessen.
3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, gab dem AGG und 
der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. Februar 2016 Gelegenheit, sich zur 
Beschwerde 
zu 
äussern. 
Gleichzeitig 
führte 
das 
Rechtsamt 
aus, 
dass 
eine 
Zuschlagsverfügung 
nur 
anfechtbar 
sei, 
wenn 
die 
Schwellenwerte 
des 
Einladungsverfahrens erreicht würden. Diese Schwellenwerte würden 150’000 Franken 
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
2 Dokument „Submissionsbedingungen“, Vorakten pag. 312.
3 Vorakten pag. 478.
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).


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(bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 Franken (bei Bauhauptgewerbe) betragen. Aufgrund 
der fehlenden Akten sei noch unklar, welche Umbauarbeiten beim umstrittenen Gebäude 
vorgesehen sind bzw. für welche Arbeiten das Gerüst benötigt wird. Dies sei aufgrund 
einer summarischen Prüfung relevant, um die Frage zu beurteilen, ob es sich bei der 
vorliegenden Vergabe (Gerüstbau) um Bauhaupt- oder Baunebengewerbe handle. 
Sämtliche Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Mit Stellungnahme vom 12. Februar 2016 beantragte das AGG die Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerde sei zudem die 
aufschiebende 
Wirkung 
nicht 
zu 
erteilen. 
Die 
Beschwerdegegnerin 
stellte 
mit 
Beschwerdeant-wort vom 11. Februar 2016 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sei 
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Betreffend das Gesuch um aufschiebende 
Wirkung verzichtete sie auf einen Antrag.
4.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Nichteintreten
a)
Gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG ist eine Zuschlagsverfügung nur anfechtbar, wenn 
die 
Schwellenwerte 
des 
Einladungsverfahrens 
oder 
die 
tieferen 
kommunalen 
Schwellenwerte erreicht werden. Art. 12 Abs. 3 ÖBG hält für kantonale Aufträge fest, dass 
Auftragsvergaben 
unterhalb 
der 
Schwellenwerte 
des 
Einladungsverfahrens 
nicht 
anfechtbar sind. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist zudem für die Anfechtbarkeit 
der Schwellenwert massgebend, nicht ob tatsächlich ein Einladungsverfahren durchgeführt 
worden ist.5 
5 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 2; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 
355, E. 2.4.


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Das Verwaltungsgericht kam in einem vergleichbaren Fall im Rahmen einer inzidenten 
Normenkontrolle zum Ergebnis, dass die bernische Regelung (Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG 
und Art. 12 Abs. 3 ÖBG) mit dem BGBM6 und damit mit übergeordnetem Recht vereinbar 
ist.7 Dies wurde vom Bundesgericht bestätigt.8 
Kantonale Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn deren geschätzter 
Wert ohne Mehrwertsteuer 150’000 Franken (bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 
Franken (bei Bauhauptgewerbe) erreicht.
b)
Unter das Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines 
Bauwerks. Die übrigen Arbeiten – etwa für die mit dem Bauwerk fest verbundene 
Ausstattung und Ausrüstung des Bauwerks sowie die technischen Installationen – gehören 
zum Baunebengewerbe.9 Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob die konkreten Bauarbeiten ein 
tragendes Element betreffen. 
Vorliegend dient das Gerüst dem Umbau eines bestehenden Hauses, wobei die Eingriffe 
nicht nur die Gebäudehülle betreffen. Vielmehr werden tragende Konstruktionen teilweise 
ersetzt oder verstärkt sowie Teilabbruch- und Neubauarbeiten vorgenommen. Der 
umstrittene Gerüstbau ist daher dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen. 
Damit 
sind 
kantonale 
Auftragsvergaben 
unterhalb 
des 
Schwellenwerts 
des 
Einladungsverfahrens von 300'000 Franken nicht anfechtbar. 
c)
Massgebend für die Anfechtbarkeit der Zuschlagsverfügung ist der von der 
Vergabestelle im Voraus geschätzte Auftragswert.10 Der Kostenvoranschlag für die zu 
beschaffenden Gerüstleistungen schätzte die Vergabestelle auf 138'735 Franken (ohne 
Mehrwertsteuer)11, was deutlich unter dem massgebenden Schwellenwert von 300'000 
Franken liegt. Zudem wurde der streitige Auftrag der Beschwerdegegnerin für 130'000 
6 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober1995 (BGBM, SR 943.02).
7 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 3-5; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 
355, E. 2.4.
8 BGE 131 I 137.
9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217.
10 So auch Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Nr. 275 S. 591. 
11 Dokument „Liste Anbieter“, Vorakten pag. 294.


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Franken (Brutto, ohne Mehrwertsteuer) vergeben. Auch sämtliche weitere Angebote lagen 
deutlich unter dem Schwellenwert von 300'000 Franken.12 
Damit kann der streitige Zuschlag nicht angefochten werden. Dass das AGG ein 
Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon der Auftrag hätte freihändig vergeben 
werden können, ändert nach dem Gesagten (E. 1a) an der Nichtanfechtbarkeit des 
Zuschlags nichts. Auf die Beschwerde ist entsprechend nicht einzutreten. 
d)
Selbst wenn der umstrittene Gerüstbau – entgegen dem Ausgeführten – dem 
Baunebengewerbe zuzuordnen wäre, würde dies nichts am Ergebnis ändern. So 
unterschreitet 
der 
Kostenvoranschlag 
der 
Vergabestelle 
auch 
den 
für 
das 
Baunebengewerbe massgebenden Schwellenwert von 150'000 Franken. Auch lagen die 
Angebote (brutto, ohne Mehrwertsteuer) der Zuschlagsempfängerin (130'000 Franken) und 
der Beschwerdeführerin (149'991 Franken, nach Bereinigung des Fehlers bei der 
Offertposition 412.503) unter diesem Wert. 
2.
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache erübrigt es sich, über das Gesuch der 
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieses 
wird mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche 
Verfahren ist abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG13).
3.
Kosten
a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV14).
12 Vgl. Angebotsübersicht, Vorakten pag. 488-492.
13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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b)
Die Beschwerdegegnerin war nicht anwaltlich vertreten. Parteikosten werden daher 
keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Auf die Beschwerde vom 28. Januar 2016 mit Ergänzung vom 29. Januar 2016 wird 
nicht eingetreten. 
2.
Das Verfahren betreffend das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
IV.
Eröffnung
-
A.________AG, eingeschrieben
-
B.________GmbH, eingeschrieben
-
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin


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