be_bvd · 120 2015 54 · 2015-08-14 · de

Wohnnutzung Dachgeschoss | Zollikofen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2015/54
Bern, 22. Februar 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________
und
Baupolizeibehörde 
der 
Gemeinde 
Zollikofen, 
Gemeindeverwaltung, 
Wahlackerstrasse 25, Postfach 366, 3052 Zollikofen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen vom 14. August 
2015 (Register-Nr. 37.101.38; Wohnnutzung Dachgeschoss)
I.
Sachverhalt
1.
Infolge eines Brandfalles in der Liegenschaft Zollikofen Grundbuchblatt Nr. 
C.________ im Dezember 2014 wurde die Gemeinde auf eine nicht bewilligte 
Wohnnutzung im Dachgeschoss aufmerksam. Am 10. März 2015 führte die Gemeinde 
einen Augenschein vor Ort durch. Dabei stellte sie fest, dass im Dachgeschoss neben zwei 
bewilligten Mansardenzimmern noch weitere Einbauten (Küche, Nassbereich, Spülbecken) 
bestehen. Sie gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör.
2.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 14. August 2015 traf die Gemeinde folgende 
Anordnungen:


RA Nr. 120/2015/54
2
"1.
Der Estrichteil des Dachgeschosses, Stand Plan vom November 1951, darf nicht für 
Wohnzwecke genutzt werden (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG1).
 2.
Die Einbauten im Estrichteil des Dachgeschosses sind auf die gemäss Plan vom 
November 
1951 
bewilligten 
Flächen 
zurückzubauen 
(Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen Zustandes nach Art. 46 Abs. 2 BauG)."
Die Gemeinde wies in weiteren Ziffern auf die Straffolgen und die Ersatzvornahme bei 
Nichtbefolgung sowie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Der 
Beschwerdeführer reichte kein nachträgliches Baugesuch ein.
3.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 11. September 2015 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er 
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung und die 
Erteilung 
der 
aufschiebenden 
Wirkung. 
Zur 
Begründung 
führt 
er 
aus, 
die 
Wiederherstellungsverfügung sei ungenügend begründet, die Nutzung sei bewilligt und die 
Wiederherstellung infolge Zeitablaufs nicht mehr zulässig und auch nicht verhältnismässig.
4.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die 
Vorakten und eine Stellungnahme bei der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die 
Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 30. September 2015 erteilte das Rechtsamt der Beschwerde gegen 
Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung.
5.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 
daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Rechtliches Gehör
a)
Der Beschwerdeführer rügt, in der Wiederherstellungsverfügung werde nicht genau 
umschrieben, weshalb die wohnhygienischen Verhältnisse nicht den gesetzlichen 
Bestimmungen entsprechen sollten. Es fehle damit an einer klaren Begründung und es 
liege eine Gehörsverletzung vor.
b)
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG4 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. 
Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde 
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit 
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5
c)
Die Gemeinde hat in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung festgehalten, 
dass die wohnhygienischen Voraussetzungen für eine Wohnnutzung im Estrichteil des 
Dachgeschosses nicht erfüllt seien und in Klammern auf Art. 62 ff. BauV6 hingewiesen. In 
Art. 62 ff. BauV sind unter dem Titel "Gesundheit" die minimalen Anforderungen an Wohn- 
und Arbeitsräume geregelt.7 Demnach müssen Wohnräume unter anderem unmittelbar von 
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
6 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f.


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aussen genügend Licht und Luft erhalten (Art. 64 Abs. 1 BauV) und mit einer 
Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und genügend gegen Wärmeverlust isoliert 
sein (Art. 65 BauV). Die Begründung betreffend Wohnhygiene ist in der angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung zwar knapp, aber es geht hinreichend klar hervor, in welcher 
Hinsicht die Einbauten im Dachgeschoss den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen. 
Dem 
Beschwerdeführer 
war 
es 
auch 
ohne 
weiteres 
möglich, 
die 
Wiederherstellungsverfügung 
sachgerecht 
anzufechten. 
Die 
Gemeinde 
hat 
ihre 
Begründungspflicht nicht verletzt.
3.
Bewilligter Zustand
a)
Es ist unbestritten, dass im Dachgeschoss zwei Mansardenzimmer bestehen. Weiter 
hat die Gemeinde am Augenschein vom 10. März 2015 festgestellt, dass neben den 
Mansarden auch eine Küche sowie ein WC mit Dusche eingebaut sind.8 Diese Nutzungen 
befinden sich nach den Feststellungen der Gemeinde ausserhalb der bewilligten 
Mansarden, was aufgrund der Fotos in den Vorakten nachvollziehbar und auch nicht 
bestritten ist. Im Estrichbereich befinden sich Sofas und ein Lavabo/Waschtisch und es 
sind auch Badetücher aufgehängt. Es ist damit auch erstellt, dass der Vorraum zu den 
Mansarden als Wohnraum benützt wird.
b)
Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass für die Umnutzung des 
Estrichs und für die damit verbundenen Einbauten die erforderliche Baubewilligung fehle. 
Die Renovation der Liegenschaft im Jahr 1993 sei sehr umfangreich gewesen und es sei 
undenkbar, dass die renommierte Baufirma D.________AG ein solches Projekt ausführe, 
ohne die hierfür erforderlichen Bewilligungen einzuholen. Entsprechende Dokumente seien 
bei der Gemeinde zu edieren und der damalige Bauführer sei als Zeuge einzuvernehmen.
c)
Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen 
hervorgehen, gelten grundsätzlich als nicht bewilligt. Es ist Sache der Bauherrschaft, diese 
Vermutung zu zerstören. Die Beweislast für das Vorhandensein einer Baubewilligung liegt 
somit bei der Bauherrschaft.9
8 Vorakten, pag. 11 ff.
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. c


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d)
Das Mehrfamilienhaus des Beschwerdeführers wurde am 11. September 1951 
bewilligt (Vorakten, Beilage 1). Nach den bewilligten Plänen sind im Dachgeschoss die 
Nutzung als Estrich sowie auf der Ost- und Westseite je eine Mansarde mit einem 
Grundriss von 4,21 m auf 3,80 m bewilligt.10 Neben den Mansarden und der Estrichnutzung 
sind im Dachgeschoss keine weiteren Nutzungen eingetragen bzw. bewilligt, insbesondere 
sind weder eine Küche noch ein WC oder eine Dusche eingetragen und auch kein weiterer 
Wohnraum. 1963 wurde nach den Unterlagen der Gemeinde sodann ein Garagentrakt mit 
sieben Boxen bewilligt (Vorakten, Beilage 2). Weitere Baugesuche oder Bewilligungen sind 
bei der Gemeinde nach ihren Angaben nicht aktenkundig. Hinweise für eine Bewilligung 
von Küche, WC und weiteren Wohnraum gibt es auch aus den vorliegenden Unterlagen 
damit nicht.
Der Beschwerdeführer kann selbst ebenfalls keine Baubewilligung vorweisen. In der vom 
Beschwerdeführer eingereichten Rechnung der D.________ vom 6. Dezember 1993 ist 
unter dem Titel Ausbau- und Sanierungsarbeiten gemäss Werkvertrag vom 25. Mai 1993 
"WC/Dusche Mansarde" vermerkt. Dies deutet darauf hin, dass die Einbauten mit der 
Renovation der Liegenschaft vorgenommen wurden. Einen Beweis dafür, dass eine 
Baubewilligung besteht, stellt diese Rechnung jedoch nicht dar. Auch die beantragte 
Befragung des damaligen Bauleiters als Zeuge kann einen solchen Beweis nicht erbringen. 
Auf die Befragung kann daher verzichtet werden. Damit steht fest, dass die Umnutzung 
von einem Teil des Estrichs in Wohnraum sowie der Einbau von Küche, Bad und Dusche 
nicht bewilligt sind. Es liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.
4.
Wiederherstellung, summarische Prüfung der materiellen Rechtswidrigkeit
a)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet (sog. formelle Rechtswidrigkeit), so setzt die Baupolizeibehörde 
eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter 
Androhung 
der 
Ersatzvornahme 
(Art. 
46 
Abs. 
1 
und 
2 
BauG). 
Mit 
der 
Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen Gelegenheit zur Einreichung eines 
10 Vorakten, Beilage 1, Plan Estrich vom November 1951


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nachträglichen Baugesuchs zu geben.11 Aber auch beim Fehlen eines nachträglichen 
Baugesuchs haben die Rechtsmittelinstanzen wenigstens summarisch zu prüfen, ob das 
Vorhaben gegen einschlägige Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit). 
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als unverhältnismässig, eine an sich 
bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen 
zu lassen.12
b)
Vorliegend steht fest, dass ein Teil des Estrichs für eine Wohnnutzung verwendet 
wird. Es handelt sich dabei um eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung (Art. 1a 
Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer hat kein nachträgliches Baugesuch eingereicht und 
er macht auch nicht geltend, die Nutzungsänderung könne bewilligt werden. Dennoch ist 
summarisch zu prüfen, ob die Umnutzung zu einer Wohnnutzung bewilligungsfähig ist.
c)
Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften in Art. 62 ff. BauV legen die minimalen 
Anforderungen an Wohn- und Arbeitsräume, Küchen und sanitäre Einrichtungen fest.13 
Wohnräume müssen unmittelbar von aussen genügend Licht und Luft erhalten. Die 
Fensterfläche soll mindestens einen Zehntel der Bodenfläche betragen und zu jeder Zeit zu 
einem genügend grossen Teil geöffnet werden können (Art. 64 Abs. 1 BauV).14
Der Estrichbereich wird nach den Feststellungen der Gemeinde durch sechs 
Dachflächenfenster mit einer maximalen Grösse von je 0,5 m2 belichtet. Die im 
Dachgeschoss als Estrich bewilligte und nun zum Wohnen genutzte Fläche beträgt 
gemäss Gemeinde rund 74,5 m2, so dass insgesamt Fensterflächen von 7,45 m2 
vorhanden sein müssten. Die Dachflächenfenster weisen insgesamt jedoch nur eine 
Fläche von etwa 3 m2 auf. Die Feststellungen der Gemeinde sind anhand der Pläne und 
der Fotodokumentation in den Vorakten nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer bringt 
nichts vor, was zu einer anderen Einschätzung führen müsste. Es steht damit fest, dass die 
vorhandenen Dachflächenfenster für eine ausreichende Belichtung der zum Wohnen 
genutzten Fläche nicht ausreichend sind.
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 3 und 14 ff.
12 BVR 2000 S. 416 E. 3a; vgl. ferner die weiteren Hinweise bei Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 
N. 15a
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18 f.
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 a


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d)
Wohnräume müssen weiter mit einer Heizeinrichtung oder -möglichkeit versehen und 
genügend gegen Wärmeverlust isoliert sein (Art. 65 BauV).15 Die Gemeinde macht geltend, 
im ganzen als Estrich bewilligten Dachgeschoss fehle eine Heizung, wie auch eine 
ordentliche Isolation. Heizleitungen oder Anschlüsse für Heizkörper seien keine vorhanden. 
Die Unterkonstruktion des Daches sei sichtbar und eine Isolation zwischen den Sparren 
oder auf den Sparren sei nicht vorhanden. Die Ausführungen der Gemeinde können aus 
der Fotodokumentation nachvollzogen werden. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer die 
mangelnde Heizung und Isolation nicht. Es steht damit fest, dass auch die Anforderungen 
an die Heizung und Isolation nach Art. 65 BauV nicht eingehalten sind. Fraglich ist bei 
dieser Ausgangslage zudem, ob die Anforderungen der Energiegesetzgebung erfüllt wären 
(vgl. Art. 37 KEnG16 in Verbindung mit Art. 14 KEnV17).
e)
Die Ausnützungsziffer ist die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren 
Bruttogeschossfläche (BGF) der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche (aArt. 93 
Abs. 1 BauV). Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller dem Wohnen 
oder dem Gewerbe dienenden oder hierfür verwendbaren ober- und unterirdischen 
Geschossflächen einschliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte. Nicht angerechnet 
werden unter anderem zu Wohnungen gehörende Keller- und Dachräume, sofern sie nicht 
als Wohn- oder Arbeitsräume gemäss Art. 63 BauV verwendbar sind (aArt. 93 Abs. 2 Bst. a 
BauV). Die Art. 93 bis 98 BauV wurden mit der BMBV18 am 1. August 2011 aufgehoben. 
Dennoch ist vorliegend zur Berechnung der Ausnützungsziffer auf aArt. 93 BauV 
abzustellen. Massgebend für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit ist das Recht, das 
im Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens bzw. der Nutzungsänderung anwendbar 
war. Späteres Recht ist anwendbar, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist als das 
alte.19 Aufgrund der Akten muss davon ausgegangen werden, dass die Einbauten und die 
Nutzungsänderung 1993 und damit unter altem Recht erfolgten. Aber auch unter neuem 
Recht ist weiterhin auf aArt. 93 BauV abzustellen, weil die Gemeinde Zollikofen ihre 
baurechtliche Grundordnung noch nicht den Bestimmungen der BMBV angepasst hat 
(Art. 34 Abs. 1 und 2 BMBV).
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 19 b
16 Kantonales Energiegesetz vom 15. Mai 2011 (KEnG; BSG 741.1) 
17 Kantonale Energieverordnung vom 26. Oktober 2011 (KEnV; BSG 741.111)
18 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a


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Das Grundstück Zollikofen Grundbuchblatt Nr. C.________ lag bereits unter der Geltung 
des Gemeindebaureglements vom 15. September 1977 (aGBR 1977) in der Wohnzone 3 
und es befindet sich auch heute noch in dieser Zone. Während für die Wohnzone 3 nach 
Art. 40 aGBR 1977 eine Ausnützungsziffer von 0,5 galt, ist heute eine solche von 0,6 
anwendbar (Art. 42 ff. GBR20 in Verbindung mit Art. 85 GBR). Das aktuelle Recht ist damit 
für den Beschwerdeführer günstiger, weshalb von der aktuellen Ausnützungsziffer von 0,6 
auszugehen ist. Bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 979 m2 ergibt sich eine 
zulässige Ausnützung von 587,4 m2. Bei einem Grundriss von 20 m auf 10,9 m ergibt sich 
– abzüglich der Balkone (2 mal 1,3 m auf 4,24 m) – eine anrechenbare 
Bruttogeschossfläche von 206 m2 pro Etage. Für das Erdgeschoss sowie das erste und 
zweite Obergeschoss resultiert damit bereits eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von 
618 m2. Die zulässige Bruttogeschossfläche von 587,4 m2 ist damit bereits ohne die 
Mansarden und ohne die nicht bewilligte Nutzung deutlich überschritten. Die Gemeinde 
kommt in ihrer Stellungnahme – wenn auch nicht mit denselben Zahlen – im Ergebnis 
ebenfalls zu diesem Schluss. Weitere anrechenbare Bruttogeschossfläche kann damit 
nicht bewilligt werden.
f)
Nach summarischer Prüfung verstösst die ohne Bewilligung aufgenommene 
Wohnnutzung im Estrichteil des Dachgeschosses gegen die Vorschriften über die 
Gesundheit bzw. Wohnhygiene und überschreitet zudem die zulässige Ausnützungsziffer. 
Eine Bewilligung kann für die Wohnnutzung nicht erteilt werden. Sie ist damit auch 
materiell rechtswidrig. Offen bleiben kann, ob die Brandschutzvorschriften eingehalten 
sind, was aufgrund der Fotodokumentation in den Vorakten zumindest als fraglich 
erscheint.
5.
Ablauf der Frist für die Wiederherstellung
a)
Der Beschwerdeführer bringt vor, die (bestrittene) Rechtswidrigkeit sei bereits im 
Jahr 1993 ersichtlich gewesen, als die Baubehörden den Umbau abgenommen hätten. Die 
Nutzung als Wohnraum hätte zudem aufgrund von äusseren Erscheinungen (z.B. Klingel 
am Haus, Beschriftung der Briefkästen) erkannt werden können und die Nutzung der 
Mansarden hätte auch durch die Einwohnerkontrolle der Gemeinde festgestellt werden 
20 Baureglement der Einwohnergemeinde Zollikofen vom 2. Dezember 2001


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können, da die Personen, welche den Wohnraum benutzen, ja bei der Gemeinde 
angemeldet sein müssten. Die Wohnnutzung hätte daher bereits seit Langem ohne 
Probleme erkannt werden können, was der Wiederherstellung entgegenstehe. Ohnehin sei 
die Wiederherstellung nicht mehr möglich, weil die Nutzung seit mehr als 30 Jahren 
erfolge.
Die Gemeinde bringt vor, bei der Wiederherstellung gehe es um den Teil des 
Dachgeschosses, welcher mit Bewilligung aus dem Jahr 1951 als Estrich bezeichnet 
worden sei und heute der Wohnnutzung diene. Die widerrechtliche Wohnnutzung im 
Dachgeschoss sei erst mit dem Vorfall vom 22. Dezember 2014 erkennbar geworden. Mit 
Schreiben vom 16. Februar 2015 habe sie den Beschwerdeführer darauf aufmerksam 
gemacht, dass diverse Einbauten, ohne die dafür notwendige Bewilligung vorgenommen 
worden seien. Sowohl die Frist von 5 als auch von 30 Jahren sei gewahrt. 
b)
Nach Art. 46 Abs. 3 BauG kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes 
nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit erkennbar war, nur verlangt 
werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Die Frist von Art. 46 Abs. 3 
BauG 
soll 
verhindern, 
dass 
Behörden 
und 
Nachbarschaft 
einen 
erkennbaren 
gesetzwidrigen Zustand während Jahren ausdrücklich oder stillschweigend billigen, um 
dann plötzlich einzugreifen, wenn die betroffene Person nicht mehr damit rechnen musste 
(Verbot des widersprüchlichen Verhaltens). Sie dient demnach der Rechtssicherheit und 
dem Vertrauensschutz. Die Frist greift aber nur, sofern keine zwingenden öffentlichen 
Interessen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erfordern. Als zwingend 
erscheint die Wiederherstellung, wenn für die Öffentlichkeit untragbare Verhältnisse bewirkt 
werden, wie Beeinträchtigungen der Umwelt, Störungen des Ortsbildes, Eingriffe in eine 
schutzwürdige Landschaft und dergleichen. Die Wiederherstellung kann längstens bis zum 
Ablauf von 30 Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden.21
Die Frist beginnt nicht bereits mit dem Bau der rechtswidrigen Baute zu laufen. Die Frist 
nach Art. 46 Abs. 3 BauG beginnt aber auch nicht erst dann zu laufen, wenn die Behörde 
tatsächlich Kenntnis von der Baurechtsverletzung erhält. Nach dem Wortlaut des Gesetzes 
genügt vielmehr, dass die Rechtswidrigkeit „erkennbar“ ist, das heisst seitens der Behörde 
bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkannt werden müssen.22
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11
22 Vgl. BGer 19.9.2001, in ZBl 2002 S. 188 E. 3a mit Hinweis auf BGE 107 Ia 121 E. 1c


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10
c)
Die Nutzungsänderung tritt nach aussen nicht in Erscheinung. Der Beschwerdeführer 
bringt selbst vor, die Wohnnutzung sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und 
es bestünden keine übermässigen Emissionen. Die allenfalls bestehende Anschrift des 
Briefkastens oder einer Klingel führen allein noch nicht zur Erkennbarkeit der 
Wohnnutzung.23 Auch eine allfällige Anmeldung von Mietern bei der Einwohnerkontrolle 
würde daran nichts ändern. Angestellte der Einwohnerkontrolle müssen nicht von jeder 
angegebenen Adresse wissen, ob und in welchem Geschoss eine Wohnung bewilligt ist. 
Die pflichtgemässe Sorgfalt bezieht sich bei der Einwohnerkontrolle auf die korrekte 
Anmeldung und Eintragung der Person im Einwohnerregister, nicht auf baupolizeiliche 
Sachverhalte.24 Die rechtswidrige Wohnnutzung war für die Gemeinde damit vor dem 
Brandfall vom Dezember 2014 nicht erkennbar. Daran ändert auch die vom 
Beschwerdeführer erwähnte Renovation von 1993 nichts. Es ist aufgrund der Fotos in den 
Vorakten nicht glaubhaft, dass die Gemeinde die nicht bewilligte Wohnnutzung anlässlich 
einer Abnahme bemerkt bzw. diese Nutzung sogar ohne weitere Abklärungen 
abgenommen hätte. Der Beschwerdeführer reicht auch keine Belege für seinen Standpunkt 
ein. Der Fristenlauf hat damit frühestens im Dezember 2014 begonnen. Die Frist von fünf 
Jahren nach Erkennbarkeit des rechtswidrigen Zustands nach Art. 46 Abs. 3 BauG ist 
damit nicht abgelaufen.
d)
Keine Anhaltspunkte bestehen sodann dafür, dass die Frist von 30 Jahren 
abgelaufen wäre. Der Beschwerdeführer bezieht sich auch hier lediglich auf die 
längerdauernde Wohnnutzung der Mansarden, welche vorliegend weder umstritten noch 
Thema der Wiederherstellungsverfügung ist. Belege für eine bereits mehr als 30 Jahre 
dauernde Nutzung des Estrichbereichs als Wohnraum reicht der Beschwerdeführer 
hingegen nicht ein. Die Rechnung der D.________ vom 6. Dezember 1993 lässt sodann 
eher darauf schliessen, dass der Einbau von WC/Dusche im Dachgeschoss im Rahmen 
der Sanierung der Liegenschaft erfolgte. Sie spricht damit gegen den Ablauf der Frist von 
30 Jahren. Der Fristenlauf steht damit einer Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands nicht entgegen.
6.
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung
23 BVR 2004 S. 440 E. 4.4
24 BDE 120/2013/32 vom 1. April 2014 E. 3e


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a)
Die Gemeinde untersagt in der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die 
Wohnnutzung und verlangt den Rückbau der Einbauten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Wiederherstellung sei nicht verhältnismässig. 
Die Nutzung als Wohnraum sei von ausserhalb des Gebäudes nicht ersichtlich und es 
bestünden keine übermässigen Emissionen. Die Belastung des Beschwerdeführers für 
einen neuerlichen Umbau stünde in keinem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel.
b)
Die 
Wiederherstellungsverfügung 
muss 
im 
öffentlichen 
Interesse 
liegen, 
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.25
Sind bewilligte Räume einer unrechtmässigen Nutzung zugeführt worden, so sind sie durch 
wirksame bauliche Massnahmen (Zumauern, Verkleinern von Fenstern, Entfernen von 
Installationen und Einrichtungen usw.) für diese Nutzung unbrauchbar zu machen. Ein 
blosses Benützungsverbot genügt in der Regel nicht, weil es auf Dauer nur mit 
unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrolliert und durchgesetzt werden kann. Es 
sind soweit als möglich objektive Tatsachen zu schaffen, die eine rechtswidrige Nutzung 
verunmöglichen oder jedenfalls erheblich erschweren.26 Um Räume unbewohnbar zu 
machen, fallen das Entfernen der Kücheneinrichtung, der Badezimmerinstallationen, des 
Teppichbelags, der Betten und des Wasserhahns, das Beseitigen oder Zumauern von 
Fenstern und das Entfernen von elektrischen Anschlüssen in Betracht.27
c)
An der Einhaltung der Bauvorschriften besteht nach ständiger Rechtsprechung 
allgemein ein erhebliches öffentliches Interesse. Vorliegend sind die wohnhygienischen 
Vorschriften nicht eingehalten und es ist die zulässige Ausnützungsziffer überschritten. 
Darüber 
hinaus 
ist 
die 
Einhaltung 
der 
Brandschutzvorschriften 
fraglich. 
Die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands liegt damit im öffentlichen Interesse.
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung


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Die Gemeinde hat in Ziffer 1 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ein (sofort 
vollstreckbares) Benützungsverbot erlassen und mit Ziffer 2 den Rückbau der nicht 
bewilligten Einbauten verlangt. Die Anordnung eines Benützungsverbots gestützt auf Art. 
46 Abs. 1 BauG ist als potentiell schwerwiegender Eingriff nur angezeigt, wenn die 
Verhältnisse es erfordern.28 Das Rechtsamt der BVE hat mit Verfügung vom 30. September 
2015 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und damit bereits festgehalten, 
dass die Voraussetzungen für ein sofort vollstreckbares Benützungsverbot nicht gegeben 
sind. Ein Benützungsverbot kann aber auch als definitive Wiederherstellungsmassnahme 
angeordnet werden. Da die umstrittene Wohnnutzung nicht bewilligt und nicht 
bewilligungsfähig ist, ist ein solches definitives Benützungsverbot angezeigt. Ziffer 1 der 
angefochtenen Verfügung wird entsprechend angepasst.
Ein blosses Benützungsverbot könnte jedoch nur mit regelmässigen Kontrollen und daher 
mit 
unverhältnismässigem 
Verwaltungsaufwand 
durchgesetzt 
werden. 
Ein 
Benützungsverbot 
ist 
für 
die 
Unterbindung 
der 
nicht 
bewilligten 
und 
nicht 
bewilligungsfähigen Wohnnutzung ohne zusätzliche Massnahme daher nicht geeignet. Es 
sind – wie in Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vorgesehen – die nicht bewilligten 
Bauteile zu entfernen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die unrechtmässige 
Wohnnutzung wirksam verhindert wird. Andere gegenüber dem Rückbau mildere 
Massnahmen sind nicht ersichtlich. Zudem dürfte der Rückbau – d.h. das Entfernen der 
nicht bewilligten Installationen – mit relativ geringem Aufwand möglich sein. Die 
Wiederherstellung ist dem Beschwerdeführer angesichts der schwerwiegenden Verstösse 
gegen die Bauvorschriften (Ausnützung, Wohnhygiene, ev. Brandschutz) zumutbar. Die 
Wiederherstellungsverfügung steht damit im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung 
und ist zu bestätigen.
d)
Die Gemeinde hat für die Wiederherstellung keine Frist gesetzt. Es rechtfertigt sich, 
von Amtes wegen eine Frist für die Wiederherstellung anzusetzen.
Die Wiederherstellungsfrist soll der pflichtigen Person die zur Vorbereitung und 
Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen und deutlich machen, ab wann 
sie mit der Vollstreckung durch die Behörde zu rechnen hat. Die Frist ist so zu bemessen, 
28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7


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dass die pflichtige Person nach allgemeiner Erfahrung ihre Pflicht bis zum Ablauf der Frist 
erfüllen kann.29 Vertragliche Vereinbarungen der Bauherrschaft mit Dritten stehen einer 
Wiederherstellung 
nicht 
entgegen. 
Hingegen 
sind 
gesetzliche 
Minimalfristen 
(Kündigungsfristen) bei der Festsetzung der Wiederherstellungsfrist zu beachten.30
Angesichts der offenbar bestehenden Mietverhältnisse31 rechtfertigt es sich, die 
Wohnnutzung ab 30. Juni 2016 zu verbieten. Die Frist für den Rückbau der nicht 
bewilligten Einbauten wird auf den 31. Juli 2016 festgelegt.
7.
Kosten
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die 
Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 
Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV32). Für die Zwischenverfügung vom 
30. September 2015 wird zusätzlich eine Gebühr von Fr. 300.00 erhoben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer mit seinem Antrag 
auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Ansetzung einer Frist für die 
Wiederherstellung durch die BVE rechtfertigt keine andere Kostenverteilung. Der 
Beschwerdeführer obsiegt jedoch insoweit als das Rechtsamt der Beschwerde gegen Ziffer 
1 der angefochtenen Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt bzw. das vorsorgliche 
Benützungsverbot aufgehoben hat. Der Beschwerdeführer hat damit die Verfahrenskosten 
von Fr. 1'000.00 zu tragen. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt 
werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG), so dass der Kanton die Kosten der Zwischenverfügung 
trägt.
29 BVR 2001 S. 207 E. 3d; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a mit Hinweisen
31 vgl. E-Mail vom 27. Februar 2015, Vorakten, pag. 3
32 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Gemeinde hat dem Beschwerdeführer 
die Parteikosten betreffend den Antrag um Entzug der aufschiebenden Wirkung zu 
bezahlen. Dabei ist zu beachten, dass dem Beschwerdeführer aus der Antragstellung und 
Begründung im Rahmen der Beschwerde kaum zusätzlicher Aufwand entstanden ist. Der 
Parteikostenanteil, den die Gemeinde dem Beschwerdeführer zu bezahlen hat, wird 
gestützt auf den Rahmentarif und die Bemessungskriterien gemäss Art. 41 KAG33 i.V.m. 
Art. 11 PKV34 auf pauschal Fr. 300.00 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Zollikofen vom 
14. August 2015 wird mit folgenden Ergänzungen bestätigt:
"1.
Der Estrichteil des Dachgeschosses, Stand Plan vom November 1951, darf nicht für 
Wohnzwecke genutzt werden (Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 2 BauG). Die 
gegenwärtig bestehende Wohnnutzung ist bis 30. Juni 2016 einzustellen.
 2.
Die Einbauten im Estrichteil des Dachgeschosses sind bis 31. Juli 2016 auf die 
gemäss 
Plan 
vom 
November 
1951 
bewilligten 
Flächen 
zurückzubauen 
(Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach Art. 46 Abs. 2 BauG)."
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden dem Beschwerdeführer zur 
Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 
in Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Die Gemeinde Zollikofen hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag von 
Fr. 300.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
33 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
34 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, 
PKV; BSG 168.811)


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IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Zollikofen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin