be_bvd · 120 2019 63 · 2007-11-30 · de

Heubühni, Konzertanlass | Kirchlindach

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2019/63
Bern, 15. November 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführerin 1
B.________
Beschwerdeführer 2
alle vertreten durch C.________
und
D.________
Beschwerdegegner
vertreten durch E.________
sowie
F.________
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), Nydeggasse 11/13, 3011 Bern
betreffend G.________, Konzertanlass
I.
Sachverhalt
1.
Der Beschwerdegegner reichte im Jahr 2004 bei der Gemeinde F.______ ein 
nachträgliches Bau- und Ausnahmegesuch ein für den Ausbau und die Umnutzung des 
bestehenden 
Gebäudes 
G.________ 
auf 
Parzelle 
F.______ 
Grundbuchblatt 
Nr. H.________ in einen Konzertsaal mit Gastgewerbebetrieb. Die Parzelle liegt in der 
Landwirtschaftszone. Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderen die heutigen 
Beschwerdeführenden 1 und 2 Einsprache. Das Regierungsstatthalteramt Bern erteilte am 
15. Juli 2005 die Gesamtbaubewilligung und sicherte eine Betriebsbewilligung A nach 


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GGG1 zu. Auf Beschwerde hin hob die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons 
Bern (BVE) den Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das 
Regierungsstatthalteramt zurück.2
Das Regierungsstatthalteramt nahm in der Folge das Verfahren wieder auf. Mit 
Gesamtbauentscheid vom 30. November 2007 bewilligte es das Vorhaben mit Auflagen 
und sicherte eine Betriebsbewilligung A nach GGG zu. Die BVE bestätigte auf Beschwerde 
hin diesen Entscheid. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts 2008/23375 vom 26. Juni 2009 
wurde jedoch die Bewilligung aufgehoben und dem Vorhaben der Bauabschlag erteilt. Eine 
dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Juli 2010 ab, 
soweit es darauf eintrat.3
2.
Mit Beschluss der Gemeindeversammlung vom 29. März 2010 revidierte die 
Gemeinde F.______ ihre Ortsplanung, wobei u.a. der Zonenplan und das Baureglement 
mit einer Kulturzone (G.________) ergänzt werden sollten. Mit Entscheid der Justiz-, 
Gemeinde- und Kirchendirektion vom 21. Oktober 2014 wurde die vom AGR dafür erteilte 
Genehmigung aufgehoben.
3.
Am 29. März 2016 reichte der Beschwerdegegner erneut ein nachträgliches 
Baugesuch ein, mit dem er um Bewilligung der Nutzung der G.________ als Hofladen, 
Restaurant (Besenbeiz) sowie Besprechungs- und Schulungsraum ersuchte und die 
Erteilung einer Betriebsbewilligung A nach GGG beantragte. Gegen das Bauvorhaben 
erhoben u.a. die heutigen Beschwerdeführenden Einsprache.
Mit Gesamtbauentscheid vom 12. Dezember 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt 
Bern-Mittelland die Gesamtbaubewilligung und die gastgewerbliche Betriebsbewilligung A 
nach GGG. Für die Besenbeiz und den Besprechungs- und Schulungsraum erteilte das 
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24b 
RPG, welche mit dem Gesamtbauentscheid eröffnet wurde. Die BVE hiess die dagegen 
gerichtete Beschwerde mit BDE 110/2017/6 vom 30. Mai 2017 gut, hob den 
1 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11)
2 BDE 110/2005/130 vom 10. Februar 2006
3 Urteil des Bundesgerichts 1C_376/2009 vom 30. Juli 2010


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Gesamtbauentscheid und die Verfügung des AGR auf und wies die Sache zur Fortsetzung 
des Verfahrens und neuer Entscheidung an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland 
zurück.
Das Regierungsstatthalteramt setzte daraufhin das Verfahren fort. Der Beschwerdegegner 
reichte neue Unterlagen zum Baugesuch ein, u.a. ein überarbeitetes Betriebskonzept vom 
20. Juli 2017.4 In diesem wurde ausgeführt: 
"Entgegen den Überlegungen in der Erstauflage des Betriebskonzepts wird auf die 
Organisation von Themenabenden mit Anmeldung und exklusive Anlässe verzichtet. 
Grundsätzlich ist die Besenbeiz öffentlich und im Rahmen der Kapazitäten für alle Gäste 
offen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Besenbeiz im Einzelfall durch geschlossene 
Gesellschaften benutzt werden wird, wobei der landwirtschaftliche Charakter der Besenbeiz 
beibehalten bleibt (z.B. für ein Geburtstagsfest). (…) Für allfällige Darbietungen der 
geschlossenen Gesellschaften (z.B. Reden oder Gesangsvorstellung) kann die Plattform 
benutzt werden. (…) Da diese Anlässe während der ordentlichen Öffnungszeiten nach GGG 
stattfinden und die Nachfrage völlig unklar ist, muss und kann über die maximale Anzahl pro 
Jahr keine konkrete Einschätzung vorgenommen werden".5 
Die Beschwerdeführenden teilten mit, dass sie ihre Einsprache aufrechterhalten.6
Mit Gesamtbauentscheid vom 4. April 2018 erteilte das Regierungsstatthalteramt die 
Gesamtbaubewilligung. Mit seinem Entscheid eröffnete es die Verfügung des AGR vom 
12. Februar 2018 (Vorakten pag. 577), mit welcher das AGR für den Besprechungs- und 
Schulungsraum und die "Besenbeiz" und die damit verbundenen baulichen Massnahmen 
die Ausnahmebewilligung nach Art. 24b RPG erteilte. Es knüpfte diese an verschiedene 
Auflagen, darunter insbesondere die Folgenden:
"-
Die "Besenbeiz" darf nur für die im revidierten Betriebskonzept vom 20. Juni 2017 
beantragte Nutzung verwendet werden. Wird die "Besenbeiz" durch eine geschlossene 
Gesellschaft benutzt, so sind die anfallenden Arbeiten immer noch zum überwiegenden 
Teil von der Bewirtschafterfamilie zu leisten, d.h. kein fremdes Catering etc.
-
Im Gebäude G.________ dürfen keine Anlässe wie z.B. Konzerte und Theater etc. 
durchgeführt werden."
4 Vorakten bbew 216/2016, pag. 491 ff.
5 Vorakten bbew 216/2016, pag. 477
6 Vorakten bbew 216/2016, pag. 525 ff.


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Der Gesamtbauentscheid vom 4. April 2018 und die Ausnahmebewilligung des AGR vom 
12. Februar 2018 erwuchsen in Rechtskraft.
4.
Am 26. August 2019 beantragten die Beschwerdeführenden 1 und 2 bei der 
Baupolizeibehörde der Gemeinde F._______, es sei als vorsorgliche Massnahme die 
Durchführung der geplanten Konzertveranstaltungen vom 7. und 8. November 2019 in der 
G.________ verzugslos zu untersagen. Die Gemeinde teilte ihnen mit Schreiben vom 
17. September 2019 sinngemäss mit, dass diesem Antrag keine Folge gegeben werde. Zur 
Begründung führte sie an, das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland habe den 
fraglichen Konzertanlass mit Ticketverkauf und Werbung im Internet separat mittels einer 
gastgewerblichen Einzelbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. F GGG vom 5. August 2019 
bewilligt. Die Bewilligung umfasse insgesamt drei Anlass-Tage, nämlich den 7., 8. und 9. 
November 2019.
5.
Dagegen reichten die Beschwerdeführenden 1 und 2 am 25. September 2019 
Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen die Untersagung der Konzerten am 7., 8. und 
9. November 2019 in der G.________. Dieses Verbot sei als vorsorgliche Massnahme 
anzuordnen.
Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haben zudem bei der Volkswirtschaftsdirektion des 
Kantons Bern (VOL) Beschwerde gegen die gastgewerbliche Einzelbewilligung vom 
5. August 2019 eingereicht.
6.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet7, beteiligte das Amt 
für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am Verfahren und führte den Schriftenwechsel 
durch. 
Zudem 
holte 
es 
beim 
Regierungsstatthalteramt 
die 
Vorakten 
des 
Baubewilligungsverfahrens ein. Die Gemeinde beantragt mit Stellungnahme vom 10. 
Oktober 2019, dass die BVE mangels Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde eintreten 
solle. Eventuell sei diese abzuweisen. Sie führt aus, im Jahr 2019 seien bereits 3 Anlässe 
mittels gastgewerblicher Einzelbewilligung bewilligt und ohne Reklamationen durchgeführt 
7 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)


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worden. Das AGR stellt sich mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 auf den Standpunkt, 
dass die streitige Veranstaltung der Baubewilligung vom 4. April 2018 widerspreche. Dies 
habe 
sie 
im 
erstinstanzlichen 
Verfahren 
auch 
der 
Gemeinde 
mitgeteilt. 
Der 
Beschwerdegegner stellt mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2019 keinen expliziten 
Antrag. Er weist darauf hin, dass ihm das Regierungsstatthalteramt eine gastgewerbliche 
Einzelbewilligung für die streitige Veranstaltung gewährt habe. Bei dieser handle es sich 
nicht um ein Konzert; die Künstlerin werde "unplugged", also ohne Band auftreten und 
werde nur einige wenige Lieder vortragen.
7.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 teilte das Rechtsamt den Verfahrensbeteiligten 
mit, dass es gemäss summarischer Einschätzung des Rechtsamtes es der BVE verwehrt 
sei, im baupolizeilichen Beschwerdeverfahren vorsorgliche Massnahmen zur Unterbindung 
einer Veranstaltung zu erlassen, wenn ein Verfahren betreffend Erteilung einer 
gastgewerblichen Einzelbewilligung für diese Veranstaltung noch hängig sei oder wenn 
diese in Rechtskraft erwachse.
8.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 wies die VOL das Begehren um Untersagung 
der Veranstaltungen vom 7., 8. und 9. November 2019 im Sinne einer vorsorglichen 
Massnahme ab, soweit sie darauf eintrat. Zudem entzog sie der Beschwerde gegen die 
gastgewerbliche Einzelbewilligung die aufschiebende Wirkung.
In 
der 
Hauptsache 
ist 
das 
Beschwerdeverfahren 
gegen 
die 
gastgewerbliche 
Einzelbewilligung vom 5. August 2019 noch bei der VOL hängig.


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG8 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Die Beschwerdeführenden fechten im vorliegenden Beschwerdeverfahren (zu Recht) nicht 
die gastgewerbliche Einzelbewilligung an – wofür die BVE nicht zuständig wäre –, sondern 
sinngemäss die Weigerung der Gemeinde, gegen die streitige Veranstaltung baupolizeilich 
einzuschreiten. Das Verweigern einer Verfügung ist dem Erlass einer Verfügung 
gleichgestellt 
und 
kann 
entsprechend 
angefochten 
werden.9 
Für 
Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen die Gemeinde ist die BVE zuständig.10 Teilt die 
Behörde, wie vorliegend, ihre Weigerung zum Handeln explizit mit, so muss die 
Rechtsverweigerung innert der 30-tägigen Beschwerdefrist gerügt werden.11
b)
Die Beschwerdeführenden sind Nachbarn des Beschwerdegegners. Sie sind als 
Anzeigerin und Anzeiger durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur 
Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
grundsätzlich einzutreten.
c)
Die Beschwerdeführenden beantragen die Untersagung der Veranstaltungen vom 7., 
8. und 9. November 2019. Diese Termine liegen bereits in der Vergangenheit. Im 
Allgemeinen ist auf eine Beschwerde nur einzutreten, wenn die Beschwerdeführenden ein 
aktuelles Rechtsschutzinteresse haben. Auf das Erfordernis der Aktualität wird nach der 
Rechtsprechung jedoch verzichtet, wenn es um eine Frage grundsätzlicher Bedeutung 
geht, die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und wegen 
der Dauer des Verfahrens kaum je einer endgültigen Beurteilung zugeführt werden 
könnte.12 Dies ist hier der Fall, da es um die grundsätzliche Frage geht, ob die Gemeinde 
gestützt auf die Auflagen des Gesamtbauentscheids vom 4. April 2018 bzw. der Verfügung 
8 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
9 Art. 49 Abs. 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21); 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 67
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 
N. 2, Art. 48 N. 3
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 72
12 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 65 N. 25


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des AGR vom 12. Februar 2018 gegen Veranstaltungen baupolizeilich einzuschreiten hat, 
wenn für diese eine gastgewerbliche Einzelbewilligung des Regierungsstatthalteramtes 
vorliegt. Diese Frage würde sich bei allfälligen künftigen Veranstaltungen jeweils wieder 
stellen. Dabei würde jeweils auch die Problematik des drohenden Verstreichens der 
Veranstaltungstermine wieder auftreten, zumal die Beschwerdeführenden nicht davon 
ausgehen dürfen, dass ihnen die Erteilung gastgewerblicher Einzelbewilligungen für 
geplante Veranstaltungen eröffnet oder mitgeteilt werden.
d)
Da sich die baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführenden gegen den 
Beschwerdegegner richtet und ihm die von der Veranstaltung betroffene Liegenschaft 
gehört, ist er notwendige Partei des Verfahrens, unabhängig davon, ob er im 
Beschwerdeverfahren Anträge stellt.
2.
Rechtsverweigerung?
a)
Nach Ansicht der Beschwerdeführenden hätte die Gemeinde gegen die 
Durchführung der streitigen Veranstaltungen baupolizeilich einschreiten müssen, weil damit 
gegen die Auflagen des Gesamtbauentscheids vom 4. April 2018 bzw. der Verfügung des 
AGR vom 12. Februar 2018 verstossen werde. Sie führen gegen die Verweigerung 
baupolizeilichen Einschreitens Beschwerde und haben im Beschwerdeverfahren die 
(vorsorgliche) Untersagung der fraglichen Veranstaltungen beantragt.
b)
Das Verbot der Rechtsverweigerung wird verletzt, wenn die zuständige Behörde 
untätig bleibt, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Nach Art. 45 Abs. 2 Bst. b 
BauG hat die Baupolizeibehörde gegen eine widerrechtliche Bauausführung oder die 
nachträgliche 
Missachtung 
von 
Bauvorschriften, 
Bedingungen 
oder 
Auflagen 
einzuschreiten. Im Falle einer baupolizeilichen Anzeige hat sie zunächst zu prüfen, ob ein 
unrechtmässiger Zustand besteht.13 Bejaht sie dies, so hat sie Anordnungen zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu treffen. Insbesondere kann sie ein 
Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern (Art. 46 Abs. 1 BauG).
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 2


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c)
Aus dem Schreiben der Gemeinde vom 17. September 2019 geht hervor, dass die 
Gemeinde ihren baupolizeilichen Pflichten nachgekommen ist. Auf Anzeige der 
Beschwerdeführenden hin prüfte sie den rechtserheblichen Sachverhalt. Dabei ergab sich, 
dass für die streitigen Veranstaltungen eine gastgewerbliche Einzelbewilligung des 
Regierungsstatthalteramtes Bern-Mittelland vorlag.
Die Gemeinde hatte aus Zuständigkeitsgründen nicht zu prüfen, ob die vom 
Regierungsstatthalteramt ausgestellte gastgewerbliche Einzelbewilligung zu Recht oder zu 
Unrecht erteilt worden war. Mit dem Vorliegen der Einzelbewilligung war die Durchführung 
der streitigen Veranstaltungen formell rechtmässig. Ein baupolizeiliches Einschreiten 
verbot sich damit, da dieses die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit oder der Nutzung 
voraussetzt. Daran ändert nichts, dass gegen die vom Regierungsstatthalteramt gewährte 
Einzelbewilligung ein Beschwerdeverfahren bei der VOL hängig ist und diese somit noch 
nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Zur Überprüfung der vom Regierungsstatthalteramt 
erteilten gastgewerblichen Einzelbewilligung ist die VOL als Beschwerdebehörde 
zuständig. Diese Zuständigkeitsordnung durfte die Gemeinde nicht unterlaufen. Der 
Gemeinde war daher ein baupolizeiliches Einschreiten unabhängig von der materiellen 
Richtigkeit der gastgewerblichen Einzelbewilligung verwehrt.
Etwas anderes könnte höchstens gelten, wenn die vom Regierungsstatthalteramt erteilte 
gastgewerbliche Einzelbewilligung als geradezu nichtig betrachtet werden müsste. Zwar 
wirft die Situation in materieller Hinsicht gewisse Fragen auf. Die Zulässigkeit von 
Konzerten bildete Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens betreffend Umnutzung der 
G.________. 
Mit 
Gesamtbauentscheid 
vom 
4. 
April 
2018 
bzw. 
mit 
der 
Ausnahmebewilligung des AGR vom 12. Februar 2018 wurde die Durchführung von 
Konzerten im Gebäude G.________ im Sinne einer Auflage explizit untersagt. Ob die 
Erteilung einer gastgewerblichen Einzelbewilligung rechtmässig ist, wird durch die VOL im 
dort hängigen Beschwerdeverfahren geprüft. Selbst wenn sich diese letztlich als 
unrechtmässig erweisen sollte, läge aber kein Nichtigkeitsgrund vor. Inhaltliche Mängel 
können nur ganz ausnahmsweise, in besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge 
verbunden sein. Die Unwirksamkeit einer Verfügung wird angenommen, wenn ein Mangel 
sie geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt.14 Solche Gründe liegen 
hier nicht vor. Die angeführten Zweifel an der materiellen Richtigkeit der gastgewerblichen 
14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 60


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Einzelbewilligung stellen keinen Nichtigkeitsgrund dar. Nichtigkeitsgründe könnten auch in 
schwerwiegenden Verfahrensfehlern oder der Unzuständigkeit der verfügenden Behörde 
liegen. Für solche formellen Mängel gibt es vorliegend keine Hinweise.
Damit bleibt es dabei, dass die Gemeinde die Durchführung der streitigen Veranstaltungen 
als formell rechtmässig betrachten durfte und musste und ihr daher ein baupolizeiliches 
Einschreiten verwehrt war.
d)
Die Weigerung der Gemeinde, gegen die streitigen Veranstaltungen baupolizeilich 
einzuschreiten, stellt demnach keine Rechtsverweigerung dar. 
Die BVE muss bzw. darf daher die Gemeinde nicht zu einem diesbezüglichen Tätigwerden 
anhalten und hatte bzw. hat auch selber im baupolizeilichen Beschwerdeverfahren keine 
entsprechenden – vorsorglichen oder endgültigen – Anordnungen zu treffen.
3.
Zusammenfassung und Kosten
a)
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Es sind weder 
gegen die Gemeinde noch gegen den Beschwerdegegner gerichtete Anordnungen zu 
treffen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
c)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Beschwerdegegner hat im 
Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und auf die Einreichung einer Kostennote 
verzichtet. Daher sind ihm keine Parteikosten zuzusprechen.
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
C.________, eingeschrieben
-
E.________, eingeschrieben
-
F.________, eingeschrieben
-
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
-
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern, Rechtsabteilung, Münsterplatz 3a, 3011 
Bern, per Kurier, zur Kenntnis
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat


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Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 5 Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.