be_bvd · 120 2014 5 · 2011-02-02 · de

Aufbau Wohn- und Gewerbehaus | Wichtrach

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION
Das Verwaltungsgericht hat die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2014/296 vom 17.8.2015). Das Bundesgericht hat die Beschwerde 
gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts abgewiesen (BGE 1C_495/2015 vom 1.2.2016).
RA Nr. 120/2014/5
Bern, 18. September 2014
in der Beschwerdesache zwischen
E.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Fürsprecher X.________
und
Baupolizeibehörde 
der 
Gemeinde 
Wichtrach, 
Gemeindeverwaltung, 
Stadelfeldstrasse 20, 3114 Wichtrach
betreffend die Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde 
Wichtrach vom 7. Januar 2014 (Aufbau Wohn- und Gewerbehaus)
I.
Sachverhalt
1.
Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 erteilte das Regierungsstatthalteramt 
Bern-Mittelland die Baubewilligung für den Aufbau eines Wohn- und Gewerbehauses auf 
dem bestehenden Untergeschoss Z.________strasse 13a auf der Parzelle Wichtrach 
Grundbuchblatt Nr. A.________. Die Parzelle liegt in der Wohn- und Arbeitszone WA2.
2.
Am 13. Februar 2012 reichte die Beschwerdeführerin das Formular Selbstdeklaration 
Baukontrolle 2 (SB2) ein und gab an, dass die Umgebungsgestaltung Ende August 2012 
fertig gestellt sein werde. Am 24. September 2012 forderte die Gemeinde die 


2
Beschwerdeführerin dazu auf, den Auflagen des Tiefbauamts, Oberingenieurkreis II (TBA 
OIK II), nachzukommen und den Vorplatz des Gebäudes Z.________strasse 13a mit drei 
ca. zwei Meter langen Inseln und dazwischen aufgehängten Ketten von der 
Z.________strasse abzugrenzen und setzte ihr dazu eine Frist von 30 Tagen.
3.
Am 7. Januar 2014 erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung, deren 
vorliegend interessierende Anordnungen wie folgt lauten:
1.
Der Grünstreifen gemäss
a.
Plan Nr. 352 vom 01.12.2010 sowie
b.
Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 
bezüglich niederer Bepflanzung
ist bis spätestens 31. März 2014 umzusetzen.
2.
Im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand dürfen keine 
die Sicht behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und 
Einrichtungen stehen. Er darf auch nicht durch weitere Zufahrten, 
Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung verändert werden.
Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs sowie auf die 
Strafbarkeit bei Nichtbefolgung hin und drohte die Ersatzvornahme an.
4.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 6. Februar 2014 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
stellt folgende Rechtsbegehren:
1.
Die Wiederherstellungsverfügung der Einwohnergemeinde Wichtrach vom 
7. Januar 2014 sei aufzuheben.
2.
Eventualiter sei das mit vorliegender Beschwerde eingereichte Baugesuch 
gutzuheissen.


3
5.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 7. April 2014 
erkundigte es sich bei der Beschwerdeführerin, ob die BVE die Beschwerde gegen die 
Wiederherstellung beurteilen oder das Baugesuch zur Behandlung an die Gemeinde weiter 
leiten solle. Das Rechtsamt erklärte, dass es im Fall der Weiterleitung des Baugesuchs zur 
Behandlung an die Gemeinde das Beschwerdeverfahren abschreiben werde, hingegen bei 
Anhandnahme des Beschwerdeverfahrens das eventualiter eingereichte Baugesuch nicht 
beurteilt werde.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2014 erklärte die Beschwerdeführerin, sie sei der Auffassung, 
dass 
kein 
Baugesuch 
für 
die 
vorbestehende 
Nutzung 
des 
Vorplatzes 
als 
Ausstellungsfläche für zum Verkauf angebotene Motorfahrzeuge notwendig sei, da diese 
Nutzung unverändert seit den 1950er-Jahren bestehe und rechtmässig ausgeübt worden 
sei. Diese Nutzung geniesse Besitzstandsgarantie. Die BVE habe sich antragsgemäss vor 
der Beurteilung des eventualiter eingereichten Baugesuchs dazu zu äussern, ob ein 
Baugesuch überhaupt notwendig sei. Sollte das Hauptbegehren abgewiesen werden, so 
sei eventualiter das Baugesuch zu beurteilen.
6.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 holte das Rechtsamt beim Tiefbauamt des Kantons 
Bern, Oberingenieurkreis II (TBA OIK II), einen Fachbericht zur Verkehrssicherheit der 
Ausstellungsplätze 
zwischen 
dem 
Gebäude 
Z.________strasse 
13a 
und 
der 
Z.________strasse 
sowie 
der 
Ausstellungsplätze 
südlich 
des 
Gebäudes 
Z.________strasse 13a ein. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, zum 
Fachbericht des OIK II vom 10. Juli 2014 Stellung zu nehmen und Schlussbemerkungen 
einzureichen.
7.
Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des OIK II wird, soweit für den 
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


4
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2.
Rechtliches Gehör
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vor Erlass der angefochtenen 
Verfügung nicht angehört worden. Am 28. November 2012 sei zwar eine Verhandlung 
zwischen der Einwohnergemeinde und der Beschwerdeführerin geführt worden, an der 
jedoch das Parkieren auf der Gemeindestrasse B.________weg thematisiert worden sei. 
Zudem habe es die Vorinstanz im Baubewilligungsverfahren unterlassen, den Amtsbericht 
3 vom 6. Januar 2011 im Gesamtbauentscheid vom 2. Februar 2011 vorab zu eröffnen. In 
den Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin vor, mit Schreiben vom 24. Sep-
tember 2012 sei einzig das Fehlen von drei Inseln mit Ketten entlang der 
Z.________strasse gerügt worden. Zu den Autopräsentationsplätzen sei sie nie angehört 
worden. Die Gemeinde habe mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ihren 
verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es dränge sich daher eine 
Kassation von Amtes wegen auf.
Die Gemeinde macht geltend, in dem am 13. Februar 2012 eingereichten Formular SB2 sei 
die Fertigstellung der Umgebungsarbeiten per 30. August 2012 angegeben. Im Herbst 
2012 seien weder die im Amtsbericht 3 der Baupolizeibehörde Wichtrach geforderten 
Grünstreifen, noch die im Fachbericht Strassenbaupolizei geforderten Inseln mit Ketten 
erstellt gewesen. Die Bauherrschaft sei mehrmals telefonisch dazu aufgefordert worden, 
diese Massnahmen umzusetzen. Schliesslich sei mit Schreiben vom 24. September 2013 
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)


5
der Beschwerdeführerin für die Umsetzung der Massnahmen eine letzte Frist von 30 
Tagen erteilt und die Wiederherstellungsverfügung angedroht worden.
b)
Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör ist eine grundlegende 
Verfahrensgarantie (Art. 29 Abs. 2 BV3, Art. 26 Abs. 2 KV4, Art. 21 ff. VRPG5). Nach der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch 
insbesondere das Recht der Betroffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung 
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und mit 
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, Einsicht in die Akten zu nehmen und sich 
zum Beweisergebnis zu äussern. Das Anhörungsrecht verpflichtet die entscheidende 
Behörde nicht nur, die Äusserungen der Parteien entgegenzunehmen, sondern auch dazu, 
die Äusserungen zu würdigen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als 
Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in 
einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Voraussetzung für 
die Wahrnehmung des Äusserungs- und Anhörungsrechts ist, dass die Behörden die 
Betroffenen 
über 
die 
wesentlichen 
Aspekte 
des 
Verfahrens 
orientieren. 
Der 
Gehörsanspruch beschlägt in erster Linie Sachverhaltsfragen.6 Die Möglichkeit, sich 
vorgängig zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den 
anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern, genügt.7
c)
Mit Schreiben vom 24. September 2013 erläuterte die Gemeinde, dass mit 
Fachbericht Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 verlangt werde, 
dass der Vorplatz des Gebäudes 13a mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und 
dazwischen aufgehängten Ketten von der Z.________strasse abzugrenzen sei. Sie gab 
der Beschwerdeführerin eine letzte Frist von 30 Tagen, um die Auflage aus dem Bericht 
Strassenbaupolizei umzusetzen. Entspreche die Vorplatzgestaltung Z.________strasse 
13a nach Ablauf dieser Frist nicht den Bestimmungen gemäss Fachbericht, werde die 
Umsetzung verfügt. Mit einer Wiederherstellungsverfügung (Art. 46 BauG) habe die 
3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
4 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
6 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.1, mit weiteren Hinweisen
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 4, 6 ff. und 15; 
Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 1680 f.; BGE 136 I 265 E. 3.2, mit 
weiteren Hinweisen


6
Baupolizeibehörde danach die Möglichkeit, die Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen 
durchführen zu lassen.
Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerin damit schriftlich auf die bevorstehende 
Wiederherstellung hingewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung kam daher nicht aus 
heiterem Himmel wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Allerdings hat sie mit 
Schreiben vom 24. September 2013 verlangt, den Vorplatz des Gebäudes 13a gemäss 
Amtsbericht Strassenbaupolizei OIK II mit drei ca. zwei Meter langen Inseln und 
dazwischen aufgehängten Ketten von der Z.________strasse abzugrenzen. Mit der 
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung verlangt die Gemeinde demgegenüber die 
Umsetzung des Grünstreifens gemäss Plan Nr. 352 vom 1. Dezember 2010 sowie der 
Vorschrift im Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 bezüglich niederer 
Bepflanzung. Die Beschwerdeführerin konnte die konkrete Wiederherstellungsanordnung 
deshalb nicht voraussehen, auch wenn sie vom bewilligten Zustand wissen musste (vgl. 
dazu Erwägung 3) und sie aufgrund des Schreibens vom 24. September 2013 wusste, 
dass die Gemeinde den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung erwägt. Es war der 
Beschwerdeführerin daher nicht möglich, sich vorgängig dazu zu äussern. Nicht 
thematisiert wurde im Schreiben vom 24. September 2013 sodann das Abstellen von 
Motorfahrzeugen 
im 
Bereich 
des 
Gebäudes 
Z.________strasse 
13a. 
In 
der 
Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 wird in Ziffer 2 jedoch festgehalten, dass 
im Bauverbotsstreifen von 5,00 m parallel zum Fahrbahnrand keine die Sicht behindernden 
Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen dürfen. Er darf 
auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung 
verändert werden. Der Wortlaut dieser Anordnung entspricht Ziffer 4.3 des Amtsberichts 
Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010.8 Zwar nimmt das Schreiben vom 
24. September 2013 auf diesen Amtsbericht Bezug. Für die Beschwerdeführerin war es 
aber nicht möglich, die Wiederherstellungsverfügung in Bezug auf die abgestellten 
Motorfahrzeuge vorauszusehen und sich dazu zu äussern. Die Beschwerdeführerin 
bestreitet, dass generell in Bezug auf die Wiederherstellung Telefonate mit der Gemeinde 
stattgefunden hätten.
Damit steht fest, dass die Gemeinde, indem sie von der Beschwerdeführerin entgegen der 
Ankündigung die Errichtung des Grünstreifens verlangte und sie vorgängig nicht über die 
8 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 046


7
bevorstehende Anordnung betreffend Fahrzeuge im Strassenabstand orientierte, das 
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat.
d)
Grundsätzlich führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs zur Aufhebung des 
angefochtenen 
Entscheids. 
Nach 
der 
Praxis 
des 
Bundesgerichts 
kann 
eine 
Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren «geheilt» werden, sofern die obere Instanz 
dieselbe Überprüfungsbefugnis hat wie die verfügende Behörde, dem Beschwerdeführer 
daraus kein Nachteil erwächst und es sich nicht um eine besonders schwere Verletzung 
der Parteirechte handelt.9
Der BVE kommt die volle Überprüfungsbefugnis zu. Soweit mit Ziffer 2 der angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung die Ziffer 4.3 des Amtsberichts Strassenbaupolizei des OIK II 
vom 19. Februar 2010 wiederholt, war dies zwar nicht voraussehbar, es handelt sich aber 
nicht um eine schwerwiegende Verletzung von Parteirechten und die Beschwerdeführerin 
legt auch nicht dar, inwiefern ihr daraus Nachteile entstanden sein sollten. Die Verletzung 
des rechtlichen Gehörs kann damit im Beschwerdeverfahren, in dem sich die 
Beschwerdeführerin ausgiebig äussern konnte, geheilt werden. Die Gehörsverletzung ist 
jedoch bei der Verlegung der Kosten zu berücksichtigen.
e)
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr sei im Baubewilligungsverfahren 
der Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 nicht zugestellt worden und das 
Regierungsstatthalteramt habe damit bereits im Baubewilligungsverfahren das rechtliche 
Gehör verletzt, liegt dies ausserhalb des Streitgegenstands. Es kann nicht darauf 
eingetreten werden.
3.
Grünstreifen entlang der Z.________strasse
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die gemäss Amtsbericht 
Strassenbaupolizei des OIK II vom 19. Februar 2010 verlangte Auflage erfüllt. Gemäss 
Ziffer 4.4 dieses Amtsberichts würden gegenüber der Strasse drei ca. zwei Meter lange 
Inseln und dazwischen aufgehängte Ketten verlangt. Diese Inseln und Ketten seien korrekt 
erstellt worden.
9 BGE 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16


8
Die Gemeinde bringt vor, die mit Gesamtbauentscheid bewilligten Pläne zeigten den 
erforderlichen Grünstreifen entlang der Z.________strasse eindeutig auf. Dieser sei nach 
der Ausstellung des Fachberichtes der Strassenbaupolizei gemäss den Amtsberichten der 
Baupolizeibehörde verlangt worden. Der Grünstreifen sei auch hinsichtlich der erteilten 
Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung der Grünflächenziffer verlangt worden.
b)
Mit Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführerin die 
Baubewilligung erteilt aufgrund des Baugesuchs vom 10. Dezember 2009, der 
Projektänderung 2 vom 6. Dezember 2010 und gemäss den vom Regierungsstatthalter 
Bern-Mittelland abgestempelten Situations- und Projektplänen, wie unter anderem dem 
Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100. Weiter bilden der 
Amtsbericht 3 der Gemeinde Wichtrach vom 6. Januar 2011 sowie der Amtsbericht 
Strassenbaupolizei des Oberingenieurkreises II vom 19. Februar 2010 Bestandteil der 
Gesamtbewilligung und es sind die darin enthaltenen Auflagen und Bedingungen 
einzuhalten.
Im Plan Nr. 342, Grundriss Erdgeschoss/Schnitt a, im Massstab 1:100, ist entlang der 
Z.________strasse ein Grünstreifen eingezeichnet. Der Amtsbericht Strassenbaupolizei 
des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 – auf den sich die Beschwerdeführerin beruft – 
bezieht sich demgegenüber auf die ursprüngliche Baueingabe (Plandatum 08.12.2009; 
Stempel vom 11. Dezember 2009), in der entlang der Z.________strasse noch drei durch 
Ketten verbundene Inseln vorgesehen waren. Die Gemeinde verlangte jedoch bereits mit 
ihrem ersten Amtsbericht vom 11. Dezember 2009 anstelle der Betoninseln mit Ketten 
einen Grünstreifen,10 worauf die Beschwerdeführerin das Projekt überarbeitete und einen 
durchgehenden Grünstreifen mit Pflanzentrögen projektierte. Die Gemeinde hielt an der 
Errichtung des Grünstreifens während des gesamten Bewilligungsverfahrens fest, was sie 
letztmals mit Schreiben vom 30. April 2010 ausdrücklich bekräftigte.11 Damit hat die 
Beschwerdeführerin den Grünstreifen zwar auf Verlangen der Gemeinde aber letztlich 
doch selbst beantragt. Dementsprechend ist im schliesslich bewilligten Plan mit Datum 
vom 1. Dezember 2010 (Stempel des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10. 
Januar 2011 sowie 2. Februar 2011) entlang der Z.________strasse ein Grünstreifen mit 
einer Länge von gemessen im Plan 17 m eingetragen. Dem bewilligten Plan kommt bei 
10 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 055
11 Baugesuchsakten bbew 4051/2010 des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland, pag. 095


9
Unklarheiten zwischen dem Text der Baubewilligung und dem Plan Vorrang zu.12 Beantragt 
und bewilligt ist ein Grünstreifen. Daran ändert der (in dieser Frage überholte) Amtsbericht 
Strassenbaupolizei des TBA OIK II vom 19. Februar 2010 nichts. Da der bewilligte 
Grünstreifen nicht erstellt wurde, liegt ein formell rechtswidriger Zustand vor.
c)
Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt 
die zuständige Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand 
wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind die allgemeinen 
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV zu 
berücksichtigen.13 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.14 So kann 
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung 
vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen 
Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von 
ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang.15
d)
Die verlangte Errichtung des Grünstreifens entspricht der erteilten Baubewilligung 
und ist damit geeignet, den rechtmässigen Zustand herzustellen. Als mildere Massnahme 
käme in Bezug auf die Verkehrssicherheit die Abgrenzung mittels Betonelementen und 
Ketten in Frage. Die Gemeinde hat den Grünstreifen jedoch nicht allein aus Gründen der 
Verkehrssicherheit verlangt, sondern auch aus ästhetischen Gründen bzw. weil die 
Grünflächenziffer unterschritten ist. Diesbezüglich ist keine mildere Massnahme ersichtlich. 
Die Beschwerdeführerin bringt auch nichts vor, was an der Ausführbarkeit des 
Grünstreifens gemäss Amtsbericht 3 der Gemeinde vom 6. Januar 2011 zweifeln liesse. 
Der Beschwerdeführerin ist schliesslich auch zuzumuten, den Grünstreifen zu errichten, da 
keine ausserordentlich hohen Kosten zu erwarten sind. Die Wiederherstellung erfolgt im 
Interesse der Einhaltung der Grünflächenziffer und der Verkehrssicherheit. Es handelt sich 
dabei um wichtige öffentliche Interessen. Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht 
darauf berufen, im guten Glauben davon ausgegangen zu sein, ein Verzicht auf den 
Grünstreifen sei zulässig, da sie den Grünstreifen wie bereits erwähnt selbst projektiert hat.
12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. c
13 BGer 1C_157/2011 vom 21.7.2011 E. 5.1
14 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
15 BGE 132 II 21 E. 6


10
e)
Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde mit der 
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung die Erstellung des Grünstreifens verlangt, wie 
er 
im 
Plan 
Nr. 
342, 
Grundriss 
Erdgeschoss/Schnitt 
a 
(Stempel 
des 
Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland vom 10. Januar 2011 sowie 2. Februar 2011), 
dargestellt und vom Regierungsstatthalter bewilligt ist.
4.
Ausstellungsflächen
a)
Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels sind mit Auswirkungen auf den 
Raum verbunden. Sie sind nach geltendem Recht nach Art. 1a Abs. 1 BauG 
baubewilligungspflichtig. Dies ergibt sich auch aus Art. 36 Abs. 2 Bst. b BauV16, der 
ausdrücklich auf die «bewilligten Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels» Bezug 
nimmt. Nicht auf die Abstellflächen des Autogewerbes oder -handels anwendbar sind 
hingegen die Bestimmungen über die Pflicht zur Erstellung ausreichender Abstellplätze für 
Motorfahrzeuge (Art. 16 und 17 BauG sowie Art. 49 ff. BauV).
b)
Mit der Baueingabe vom 10. Dezember 2009 wurde nicht um eine Nutzung als 
Abstellfläche des Autogewerbes und -handels ersucht. Dementsprechend äussert sich der 
Gesamtentscheid vom 2. Februar 2011 zu solchen Abstellflächen nicht und in den 
bewilligten Plänen ist eine derartige Nutzung nicht ausgewiesen und zwar auch nicht als 
bestehende Nutzung. Der Platz ist für das Ausstellen von Fahrzeugen damit nicht bewilligt, 
was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird.
c)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Nutzung der interessierenden Fläche 
habe sich seit den 1950er-Jahren nicht verändert. Dies sei der Einwohnergemeinde 
Wichtrach bestens bekannt und könne mit einem Zeugen belegt werden. Die seit den 
1950er-Jahren vorbestehende Nutzung sei materiell rechtmässig begründet worden, da bei 
deren Beginn weder eine Baugesetzgebung, noch eine Reglementierung existiert habe. 
Ein nachträgliches Verbot betreffend diese Zivilrechte würde nach einer materiellen 
Enteignung verlangen, was den Rahmen der vorliegenden Wiederherstellungsverfügung 
klar sprenge. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe davon ausgehen dürfen, 
16 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 


11
dass der bestehende Vorplatz, welcher nicht überbaut wurde, weiterhin für die bisherige 
Nutzung zur Verfügung stehen werde. Dementsprechend äussere sich der Amtsbericht 
Strassenbaupolizei vom 19. Februar 2010 lediglich dahingehend, dass keine weiteren 
Parkplätze entstehen dürften. Weitere Parkplätze seien nicht geschaffen worden, sondern 
lediglich die bestehenden Ausstellungsflächen beibehalten worden. Die nun behördlich 
verlangte Aufhebung der seit jeher bestehenden Ausstellungsflächen könne nicht durch 
eine Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden. 
Die Gemeinde bestätigt die Nutzung als Ausstellungsflächen in der Vergangenheit. Die 
Autos seien jedoch nicht direkt an der Kantonsstrasse ausgestellt worden, sondern von der 
Z.________strasse zurückversetzt. Der Bereich, in welchem Autos zum Verkauf anerboten 
werden konnten, sei durch den Neubau verdrängt worden, da sich dieser am 
Strassenabstand von 5,00 m ab Fahrbahnrand orientiere. Einzig im südlichen Bereich des 
Neubaus könnten ausserhalb des Strassenabstands weiterhin Ausstellungsfahrzeuge 
abgestellt werden. Die Wiederherstellungsverfügung bestreite diese erwähnten Parkplätze 
ausserhalb des Strassenabstandes in keiner Weise. Mit der Wiederherstellung werde 
verlangt, dass keine Fahrzeuge innerhalb des Strassenabstandes aufgestellt würden.
d)
Art. 3 Abs. 1 BauG bestimmt, dass aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder 
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne 
nicht berührt werden. Sie dürfen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre 
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden (Art. 3 Abs. 2 
BauG). Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und aus dem 
Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) abgeleitet und bedeutet, dass rechtmässig 
erstellte Bauten und Anlagen in ihrem Bestand geschützt sind.17 Das Gesetz will damit die 
sinnvolle Weiterverwendung vorhandener Bausubstanz fördern.18 Hingegen kann die 
Besitzstandsgarantie nicht zugunsten von Einrichtungen angerufen werden, die nicht fest 
mit dem Boden verbunden sind, also ohne Weiteres verlegt werden können. Die 
Besitzstandsgarantie schützt nicht die Nutzung als solche, sondern nur die für die Nutzung 
getätigte Investition. Die widerrechtliche Nutzung ist nur insoweit geschützt, als bei ihrer 
Aufgabe oder Änderung eine wesentliche bauliche Investition preisgegeben werden 
17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 mit Hinweisen
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1a


12
müsste. Das ist nicht der Fall beim blossen Lagern oder Ablagern von Gegenständen und 
Stationieren von Fahrzeugen.19
e)
Der Vorplatz ist gemäss den am 2. Februar 2011 bewilligten Plänen sowohl entlang 
der Z.________strasse als auch südlich des Gebäudes Z.________strasse 13a mit 
bestehenden Verbund- und Rasengittersteinen befestigt, wofür seinerzeit Investitionen 
getätigt werden mussten. Zur Diskussion steht aber nicht der Unterhalt oder die 
Erneuerung des Platzes, sondern nur dessen Nutzung und für blosse Nutzungen steht die 
Besitzstandsgarantie nicht zur Verfügung. Für das Abstellen bzw. Ausstellen von 
Fahrzeugen kann deshalb keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden.
f)
Selbst wenn für die blosse Nutzung als Ausstellungsfläche Besitzstandsgarantie 
geltend gemacht werden könnte, wäre vorausgesetzt, dass diese Nutzung tatsächlich und 
ohne grösseren Unterbruch ausgeübt worden ist.20 Dies ist vorliegend für den 
Bauverbotsstreifen nicht nachgewiesen.
Auf dem Foto der Z.________strasse 13a um 1980, das die Beschwerdeführerin als 
Beilage Nr. 7 mit der Beschwerde eingereicht hat, ist zwar ersichtlich, dass sich in etwa am 
Standort 
des 
heutigen 
Neubaus 
bereits 
ein 
Gebäude 
befand 
und 
dass 
im 
Bauverbotsstreifen Motorfahrzeuge abgestellt sind. Ein anderes Bild zeigt jedoch das 
Orthofoto, das offensichtlich vor der Realisierung des Neubaus gemacht wurde. Hier ist 
erkennbar, dass der gesamte südliche Bereich der Parzelle, wo heute das Gebäude 
Z.________strasse 13a steht, als Platz ausgestaltet war. Die darauf abgestellten 
Fahrzeuge befinden sich mit Ausnahme von zwei Fahrzeugen von der Z.________strasse 
zurückversetzt. Dasselbe Bild zeigt auch die von der Beschwerdeführerin mit den 
Schlussbemerkungen als Beilage 12 eingereichte Aufnahme von Google-Streetview.21 Die 
Motorfahrzeuge sind dort ausgestellt, wo sich heute der Neubau befindet. Auch wenn es 
sich dabei um Momentaufnahmen handelt, erscheint zweifelhaft, ob die Nutzung zu 
Ausstellungszwecken tatsächlich ohne Unterbruch erfolgte, wie die Beschwerdeführerin 
geltend macht. Die Frage muss aber nicht abschliessend geklärt werden und es kann auf 
weitere Beweiserhebungen verzichtet werden, da die blosse Nutzung – wie erwähnt – 
ohnehin nicht Besitzstandsgarantie geniesst.
19 BVR 2001 S. 125 E. 3
20 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2
21 Siehe auch Vorakten der Gemeinde Wichtrach, Register 2


13
g)
Zusammenfassend steht fest, dass die Nutzung als Ausstellungsflächen nicht 
bewilligt ist und dass dafür keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden kann. Es 
handelt sich damit um eine formell rechtswidrige Nutzung.
5.
Wiederherstellung der Ausstellungsflächen
a)
Im 
Rahmen 
des 
Wiederherstellungsverfahrens 
(wie 
auch 
des 
Beschwerdeverfahrens) ist – selbst wenn kein nachträgliches Baugesuch eingereicht wird 
– mindestens summarisch zu prüfen, ob das Bauvorhaben materiell bewilligungsfähig ist.22
b)
Ziffer 2 der Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 bezieht sich auf den 
Bauverbotsstreifen von 5 m parallel zum Fahrbahnrand. Darin dürfen keine die Sicht 
behindernden Bepflanzungen, Einfriedungen, Ablagerungen und Einrichtungen stehen und 
er darf auch nicht durch weitere Zufahrten, Parkplätze oder eine andere Vorplatzgestaltung 
verändert werden.
Die Ausstellungsplätze südlich des Gebäudes Z.________strasse 13a sind von der 
Z.________strasse deutlich zurückversetzt und liegen weitestgehend ausserhalb des 
Bauverbotsstreifens. Sie werden – wie auch die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 7. 
März 2014 ausführt – von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfasst. Diese Plätze sind 
damit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Im Übrigen legt auch der OIK II im 
Fachbericht vom 10. Juli 2014 dar, dass die Sichtweiten am Knoten Z.________strasse-
B.________weg nicht beeinträchtigt sind, wenn südlich des Gebäudes Z.________strasse 
13a vier Ausstellungsplätze genutzt werden.
c)
Von der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung erfasst sind hingegen die 
Ausstellungsplätze 
zwischen 
dem 
Gebäude 
Z.________strasse 
13a 
und 
der 
Z.________strasse. Diese befinden sich im Bauverbotsstreifen und sind aus Gründen der 
Verkehrssicherheit problematisch. Das Rechtsamt der BVE holte daher beim OIK II den 
Fachbericht vom 10. Juli 2014 ein. Im Fachbericht erklärt der OIK II, im 
Baubewilligungsverfahren sei in den Plänen nicht ersichtlich gewesen, dass zwischen dem 
22 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a


14
Gebäude Z.________strasse 13a und der Z.________strasse Ausstellungsplätze 
entstehen sollten und solchen Ausstellungsplätzen im Bauverbotsstreifen hätte auch nicht 
zugestimmt werden können. Deshalb sei mit Punkt 4.3 des Amtsberichts vom 19. Februar 
2010 
eine 
entsprechende 
Auflage 
aufgenommen 
worden. 
Aus 
verkehrssicherheitstechnischer Sicht seien Ausstellungsplätze zwischen dem Gebäude 
Z.________strasse 13a und der Z.________strasse kritisch zu beurteilen. Die Fahrzeuge 
müssten aufgrund der engen Verhältnisse rückwärts ab der oder auf die Kantonsstrasse 
fahren. Zudem bestehe entlang der Kantonsstrasse zwischen der Einmündung 
B.________weg und der Liegenschaft Z.________strasse 15 eine Fussgängerbeziehung. 
Sowohl südlich (Einmündung B.________weg) wie auch nördlich (Z.________strasse 15) 
bestehe eine Trottoiranlage. Die Fussgängerverbindung der beiden Trottoiranlagen südlich 
und nördlich erfolge über das Grundstück Grundbuchblatt Nr. A.________ und somit auch 
über den Vorplatz der Liegenschaft Z.________strasse 13a. Den Fussgängern werde 
durch die Ausstellungsplätze der Durchgang stark erschwert oder nahezu verunmöglicht. 
Zur Sicherung der Zufussgehenden seien auch die Leitinseln mit den Ketten gefordert 
worden. In Bezug auf die Verkehrssicherheit seien die Abstellplätze weder als Parkplätze 
noch als Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Stellungnahme zum Fachbericht des OIK II und in 
ihren Schlussbemerkungen vom 29. August 2014 vor, es bestehe genügend 
Manövrierfläche, um Fahrzeuge verkehrsgerecht zu wenden. Ein direktes Zurücksetzen 
von der Strasse auf die Präsentationsplätze sei aufgrund der Betoninseln gar nicht 
möglich. Das Fussgängeraufkommen sei äusserst gering und es sei nicht ersichtlich, 
inwiefern ein Passieren bei den Ausstellungsplätzen gefährlicher sei als bei der Ausfahrt 
der Tankstelle. Zudem könnten die Zufussgehenden auf die verkehrsberuhigte 
Quartierstrasse B.________weg und die C.________strasse ausweichen.
Die fraglichen Ausstellungsplätze sind nicht bewilligt und sie befinden sich zudem im 
Strassenabstand. Der OIK II kommt im Fachbericht vom 10. Juli 2014 zum Schluss, dass 
die Ausstellungsplätze im Strassenabstand nicht bewilligt werden können. Er begründet 
dies insbesondere damit, dass die Fahrzeuge rückwärts ab der oder auf die 
Kantonsstrasse 
fahren 
müssten, 
was 
die 
Verkehrssicherheit 
und 
insbesondere 
Fussgängerinnen und Fussgänger gefährde. Diese Gefahr wird zwar mit der Ausführung 
des Grünstreifens wenigstens für das Teilstück unmittelbar hinter dem Grünstreifen 
entfallen. Der Bauverbotsstreifen dient aber auch der Freihaltung der Sichtweiten. Diese 


15
werden durch Fahrzeuge im Bauverbotsstreifen tangiert, was umso stärker ins Gewicht 
fällt, desto südlicher Fahrzeuge ausgestellt werden. Insgesamt ist der Einschätzung des 
OIK II, wonach Ausstellungsplätze zwischen Gebäude Z.________strasse 13a und der 
Z.________strasse nicht bewilligungsfähig sind, zu folgen. Im Bauverbotsstreifen sind aus 
Gründen der Verkehrssicherheit keine Ausstellungsplätze bewilligungsfähig.
d)
Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellung den allgemeinen 
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen von Art. 5 Abs. 2 BV entspricht 
(siehe oben Erwägung 3c). Mit Ziffer 2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung 
soll das sichtbehindernde Ausstellen von Motorfahrzeugen im Bauverbotsstreifen 
verhindert werden. Dies dient der Verkehrssicherheit und liegt im öffentlichen Interesse. Es 
ist zudem geeignet, die Verkehrssicherheit zu gewährleisten und es sind dafür keine 
milderen Massnahmen ersichtlich. Wiederherstellungsmassnahmen sind – abgesehen vom 
Entfernen der im Bauverbotsstreifen ausgestellten Motorfahrzeuge – nicht erforderlich. 
Zwar können im Ergebnis weniger Motorfahrzeuge ausgestellt werden, was sich auf den 
Betrieb der Beschwerdeführerin nachteilig auswirkt. Angesichts der betroffenen 
Verkehrssicherheit sind solche wirtschaftlichen Einschränkungen aber hinzunehmen. Ziffer 
2 der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ist zumutbar. Die Beschwerdeführerin 
bringt nichts vor, was zu einem anderen Ergebnis führen würde. Damit ist auch Ziffer 2 der 
Wiederherstellungsverfügung vom 7. Januar 2014 zu bestätigen.
6.
Nachträgliches Baugesuch
a)
Die Beschwerdeführerin beantragt, eventualiter sei das mit der Beschwerde 
eingereichte Baugesuch gutzuheissen. Die BVE ist nicht Baubewilligungsbehörde und 
damit für die Beurteilung des nachträglichen Baugesuchs nicht zuständig (Art. 33 und 34 
BauG). Auf das Baugesuch kann nicht eingetreten werden. Der Eventualantrag ist 
abzuweisen.
b)
Das Rechtsamt erkundigte sich mit Verfügung vom 7. April 2014 bei der 
Beschwerdeführerin, ob es das nachträgliche Baugesuch an die Gemeinde zur 
Behandlung weiterleiten oder das Beschwerdeverfahren gegen die Wiederherstellung an 
die Hand nehmen solle.


16
Die Beschwerdeführerin verlangt mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014 die Durchführung 
des Beschwerdeverfahrens. Sie macht geltend, sie sei der Auffassung, dass für die 
Nutzung des Vorplatzes als Ausstellungsfläche kein Baugesuch notwendig sei. Vor 
Beurteilung des Baugesuchs sei daher durch die BVE zu klären, ob ein Baugesuch 
überhaupt notwendig sei. Das Baugesuch sei bewusst mit der Beschwerde eingereicht und 
dadurch rechtshängig geworden, womit Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG entsprochen worden 
sei.
c)
Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Bei 
Durchführung des Beschwerdeverfahrens gegen die Wiederherstellungsverfügung ist ein 
nachträgliches Baugesuch in der gleichen Sache obsolet.23 Daran ändert auch der von der 
Beschwerdeführerin vorgebrachte Hinweis auf das Verfahren RA Nr. 120/2011/6 nichts. 
Hier 
wurde 
zwar 
das 
subeventualiter 
eingereichte 
Baugesuch 
an 
die 
Baubewilligungsbehörde 
weitergeleitet. 
Dieses 
umfasste 
jedoch 
nicht 
denselben 
Gegenstand, wie der Beschwerdeentscheid.
7.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 900.00 bestimmt 
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV24). Sie werden nach Art. 108 
Abs. 1 VRPG der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten 
einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, 
keine Verfahrenskosten zu erheben. Im vorliegenden Verfahren unterliegt die 
Beschwerdeführerin. Es musste jedoch ein Verfahrensmangel (Verletzung des rechtlichen 
Gehörs) geheilt werden, was einen besonderen Umstand im Sinn von Art. 108 
Abs. 1 VRPG darstellt.25 Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden 
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Auf die Erhebung eines Drittels der Verfahrenskosten wird daher 
verzichtet. 
Der 
Beschwerdeführerin 
werden 
zwei 
Drittel 
der 
Verfahrenskosten, 
ausmachend Fr. 600.00, auferlegt.
23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 46 N. 15
24 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7 und N. 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1


17
b)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Infolge der Gehörsverletzung rechtfertigt 
es sich, die Parteikosten der Beschwerdeführerin zu einem Drittel der Gemeinde 
aufzuerlegen.
Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 4'286.50 (Honorar: 
Fr. 3'900.00; Auslagen: Fr. 69.00; MwSt: Fr. 317.50). Die Beschwerdeführerin ist 
mehrwertsteuerpflichtig26 und kann somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte 
Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr 
fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der 
Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren 
Überentschädigung gleich. Nach neuer Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in 
der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwerteuer 
bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.27 Die Gemeinde 
hat somit der Beschwerdeführerin von den Parteikosten von Fr. 3'969.00 einen Drittel, 
ausmachend Fr. 1'323.00, zu ersetzen.
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 
Verfügung der Gemeinde Wichtrach vom 7. Januar 2014 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von 
Fr. 1'323.00 zu ersetzen.
26 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: 
27 VGE 2013/137 vom 26. Mai 2014, E. 6


18
IV.
Eröffnung
-
X.________, mit Gerichtsurkunde
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Wichtrach, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalter von Bern-Mittelland, zur Kenntnis
-
Tiefbauamt des Kantons Bern, OIK II, Schermenweg 11, 3001 Bern, zur Kenntnis, 
per Kurier
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
B. Egger-Jenzer
Regierungspräsidentin