be_bvd · 195 2016 4 · 2017-02-15 · de

Ablehnungsbegehren | Gemeinde

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2017/79 vom 28.7.2017).
RA Nr. 195/2016/4
Bern, 15. Februar 2017
im Gesuchsverfahren zwischen
Frau A.________
Gesuchstellerin
und
Herrn B.________
Gesuchsgegner 1
Herrn C.________
Gesuchsgegner 2
Frau D.________
Gesuchsgegnerin 3
alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________
sowie
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 
Köniz
betreffend das Ablehnungsbegehren vom 14. November 2016 (Baugesuch Nr. 18420; 
Ablehnungsbegehren)


RA Nr. 195/2016/4
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I.
Sachverhalt
1.
Die 
Gesuchstellerin 
ist 
Eigentümerin 
der 
Parzelle 
Köniz 
Grundbuchblatt 
Nr. F.________. Diese Parzelle wird insbesondere durch einen Fussweg erschlossen, der 
über die Grundstücke Köniz Grundbuchblatt Nr. G.________, H.________ sowie 
I.________ führt. Im Juli 2016 entfernten die Grundeigentümer der Parzelle Köniz 
Grundbuchblatt Nr. I.________ die bestehende Treppe aus Randsteinen und Kies sowie 
das Holzgeländer des Weges und ersetzten sie mit einer kürzeren, aber steileren 
Steintreppe. Die Gesuchstellerin setzte die Gemeinde über diesen Sachverhalt mit 
Schreiben vom 21. Juli 2016 in Kenntnis. Diese führte am 27. Juli 2016 einen Augenschein 
durch und verfügte den Baustopp. Am darauf folgenden Tag bestätigte sie den Baustopp 
schriftlich und setzte den Bauwilligen eine Frist bis zum 2. September 2016, um ein 
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Zudem verfügte sie die Vornahme sofortiger 
Massnahmen zur Sicherung von Absturz-/Unfallgefährdungen. Am 2. September 2016 ging 
bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, welches unter anderem die Umgestaltung des 
Weges vorsah. Die Gemeinde schickte dieses Gesuch an die Baugesuchsteller zur 
Verbesserung zurück und räumte ihnen Gelegenheit zur Verbesserung ein, bevor sie es 
am 7. November 2016 bekannt machte. Gegen das nachträgliche Baugesuch erhob die 
Gesuchstellerin 
bei 
der 
Gemeinde 
Einsprache. 
Gleichzeitig 
reichte 
sie 
beim 
Regierungsstatthalteramt eine "Aufsichtsrechtliche Anzeige" ein. Dieses leitete die 
"Anzeige" zuständigkeitshalber an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) weiter, 
welche das Schreiben als Ablehnungsbegehren gegen die Gemeinde entgegen nahm.
2.
Das Rechtsamt, welches das Instruktionsverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Stellungnahme der Gemeinde sowie die Vorakten ein. Zudem räumte es den 
Baugesuchsteller die Möglichkeit ein, sich am Verfahren zu beteiligen. Mit Eingabe vom 9. 
Januar 2017 beantragen sie – wie auch die Gemeinde in ihrer Stellungnahme – das 
Ablehnungsbegehren sei abzuweisen.
3.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Die Gesuchstellerin beantragt in ihrer Eingabe vom 14. November 2016 der 
Bauentscheid in der Sache "Neugestaltung Fussweg" sei von einer unparteiischen, 
unvoreingenommenen und unbefangenen Behörde zu fällen. Die Gemeinde Köniz sei 
befangen. Auf Grund dieses Antrags nahm die BVE die Eingabe als Ablehnungsbegehren 
gegen die Gemeinde entgegen.
b)
Nach Art. 9 Abs. 2 VRPG2 entscheidet über Ablehnungsbegehren gegen sämtliche 
Mitglieder einer Behörde die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde. Die 
Gesuchstellerin 
stellt 
das 
Ablehnungsbegehren 
im 
Zusammenhang 
mit 
einem 
Baupolizeiverfahren gemäss Art. 46 ff. BauG3 und einem Baubewilligungsverfahren. 
Baupolizeiliche Verfügungen und Bauentscheide können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 BauG und Art. 49 Abs. 1 
BauG). Die BVE ist daher für die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zuständig und tritt 
auf das Gesuch ein.
2.
Ablehnungsgründe
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde Köniz sei bei der Beurteilung 
des Baugesuches in der Sache parteiisch, voreingenommen und befangen, da die 
Gemeinde den Weg im Jahr 1996 selber gebaut habe und es sich daher faktisch um einen 
Gemeindeweg handle. Zudem habe die Bauherrschaft das Bauvorhaben zusammen mit 
der Gemeinde ausgearbeitet, die Gemeinde würde daher ihr eigenes Projekt beurteilen.
b)
Art. 9 Abs. 1 VRPG regelt, wann eine Person grundsätzlich in den Ausstand tritt. 
Allerdings bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz 
vorbehalten 
(Art. 9 
Abs. 3 
VRPG). 
Daher 
gelten 
in 
den 
gemeindeinternen 
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).


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Verwaltungsverfahren die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.4 Ausstandpflichtig ist 
demnach insbesondere wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat, 
wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar 
berührt werden, verwandt oder verschwägert ist oder diese Person gesetzlich, statutarisch 
oder vertraglich vertritt (vgl. Art. 47 Abs. 1 und 2 GG5). Im Vergleich zu den allgemeinen 
Ausstandsregeln gemäss Art. 9 VRPG sind diejenigen auf kommunaler Ebene deutlich 
eingeschränkt. Damit wird insbesondere den engräumigen Verhältnissen Rechnung 
getragen.6 Unabhängig davon ist aber die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich 
den Anforderungen an eine unabhängige Entscheidbehörde zu berücksichtigen. Demnach 
kann ein Ausstandsgrund auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher 
über die konkrete Sache geäussert hat oder mit der Sache vorbefasst war.7
c)
Ausstands- und Ablehnungsbegehren können nur gegen einzelne Mitglieder einer 
Behörde und gegen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen haben, 
gerichtet werden. Behörden als solche können nicht abgelehnt werden.8 Die von der 
Gesuchstellerin geäusserten Bedenken richten sich in erster Linie gegen die Gemeinde 
Köniz als Gesamtbehörde. Ein Ablehnungsbegehren gegen die Gemeinde ist aber nicht 
zulässig. Daher wird das Gesuch als Ablehnung gegen alle Mitarbeiterinnen und 
Mitarbeiter der mit dem baupolizeilichen Verfahren und dem nachträglichen Baugesuch 
befassten Abteilung umgedeutet. Es bleibt daher zu prüfen, ob die einzelnen Mitglieder in 
den Ausstand hätten treten müssen.
d)
Wie bereits erläutert, haben Mitglieder einer kommunalen Behörde insbesondere 
dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben 
könnten. Die vorhandenen Unterlagen enthalten keine Hinweise darauf, dass einer der 
Mitarbeitenden beim Bauprojekt persönlich involviert wäre oder eine ihnen nahestehende 
Person daraus einen Nutzen ziehen könnte. Ebenso wenig scheinen sie in einem 
speziellen persönlichen Verhältnis zu den Gesuchsgegnern resp. Baugesuchstellern zu 
stehen. Dies wird von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht. Auch die 
4 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7; 
BVR 2011 S. 15 E. 3.2.
5 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1).
6 Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, Bern 2011, S. 28.
7 BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen.
8 BVR 2002 S. 426 E. 1b/bb; VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar 
zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7.


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Benennung des Weges als "Trampelpfad" deutet nicht darauf hin, dass Personen bei der 
Baupolizeibehörde ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens haben könnten. 
Das 
Bauvorhaben 
berührt 
keine 
unmittelbaren 
persönlichen 
Interessen 
der 
Behördenmitglieder. 
Die Mitarbeitenden des Bauinspektorates geltend in der Sache zudem auch nicht als 
vorbefasst, obwohl sie die Baugesuchsteller mit Schreiben vom 21. September 2016 auf 
verschiedene Mängel ihres Gesuches aufmerksam gemacht und ihnen bis am 21. Oktober 
2016 Gelegenheit zur Verbesserung eingeräumt haben: Nach Eingang eines Baugesuches 
bei der Baubewilligungsbehörde prüft diese das Gesuch bezüglich formellen Mängeln und 
weist es allenfalls an die Baugesuchsteller zurück. Wenn materielle Mängel ohne weiteres 
erkennbar sind, macht sie die Baugesuchsteller auch darauf aufmerksam und gibt ihnen 
die Möglichkeit, diese zu verbessern (Art. 18 Abs. 1 und 2 BewD9). Die Behördenmitglieder 
haben 
daher 
mit 
der 
Rückweisung 
des 
ursprünglichen 
Baugesuches 
an 
die 
Baugesuchsteller lediglich den vom Gesetz vorgesehenen Ablauf befolgt. Auf Grund dieses 
Verhaltens gelten sie aber nicht als vorbefasst. 
Schliesslich ist es mit Blick auf die Ausstandspflicht der Behördenmitglieder unerheblich, 
ob der Weg 1996 von der Gemeinde erstellt worden ist. Eben sowenig ist entscheidend, ob 
es sich dabei um einen öffentlichen oder privaten Weg handelt. Diese Umstände wären 
allenfalls bei der Frage der Zuständigkeit von der erstinstanzlichen Behörde zu beurteilen. 
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um ein privates Bauvorhaben 
handelt, welches nicht den Zwecken der Gemeinde zu dienen scheint. 
Insgesamt ist das Verhalten der Mitarbeitenden der Gemeinde Köniz nicht zu beanstanden 
und den Behördenmitgliedern ist keine Verletzung der Ausstandspflichten vorzuwerfen. 
Das Ablehnungsbegehren ist abzuweisen.
3.
Rechtsverzögerung
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).


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a)
Die Gesuchstellerin weist weiter darauf hin, dass die Gemeinde Köniz es unterlassen 
habe, die zwingende Bestimmung von Art. 46 Abs. 2 BauG anzuwenden und die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen. 
b)
Gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG setzt die zuständige Baupolizeibehörde den 
Grundeigentümern eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes, wenn ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt wird. In dieser 
Verfügung weist die Baupolizeibehörde die Grundeigentümer auch darauf hin, dass die 
Wiederherstellungsverfügung aufgehoben werde, wenn innert der Frist von 30 Tagen ein 
nachträgliches Baugesuch eingereicht werde. 
c)
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Gesuchsgegner ohne Baubewilligung 
ein Bauvorhaben ausführten. Zusammen mit der Einstellung der Arbeiten verfügte die 
Gemeinde aber nicht die Wiederherstellung, sondern sie gewährte ihnen das rechtliche 
Gehör, indem sie ihnen die Möglichkeit einräumte, bis am 2. September 2016 ein 
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Der Gesuchstellerin ist insofern Recht zu geben, 
als die Gemeinde im baupolizeilichen Verfahren zusammen mit dem Baustopp die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes hätte verfügen sollen. Das Gesetz sieht 
in diesem Fall die Gewährung des rechtlichen Gehörs erst nachträglich vor, indem die 
Wiederherstellungsverfügung 
bei 
Einreichung 
eines 
nachträglichen 
Baugesuches 
aufgeschoben wird. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde auf Grund dieses 
Verhaltens Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung vorzuwerfen ist.
d)
Das Verbot der Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung ist in 
Art. 29 Abs. 1 BV10 verankert. Es wird verletzt, wenn die zuständige Gerichts- oder 
Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das Verfahren hinauszögert, obschon sie zum 
Tätigwerden verpflichtet wäre. Von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann 
nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt. 
Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die Behörde zwar bereit zeigt, den 
Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und 
nach der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint.11
10 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
11 Vgl. VGE 2015/583, vom 22. Juni 2015, E. 1.1.2.


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Auf die baupolizeiliche Eingabe der Gesuchstellerin reagierte die Gemeinde sehr rasch und 
führte einen Augenschein durch. Als sie feststellte, dass die Gesuchsgegner Bauarbeiten 
ohne Baubewilligung vorgenommen hatten, verfügte sie auch sofort den Baustopp. In 
ihrem Schreiben vom 28. Juli 2016 signalisierte sie zudem, sie sei für die allfällige 
Anordnung der Wiederherstellung zuständig. Sie verfügte aber nicht die Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustandes, sondern räumte den Gesuchsgegner vorgängig das 
rechtliche Gehör ein. Falls die Gesuchsgegner kein nachträgliches Baugesuch eingereicht 
hätten, so hätte sich das Verfahren auf Grund dieses Vorgehens tatsächlich leicht 
verzögert, da die Gemeinde erst nach Ablauf der Frist die Wiederherstellung angeordnet 
hätte. Im vorliegenden Fall haben die Gesuchsgegner aber ein nachträgliches Baugesuch 
eingereicht. Dieses hätte die Wiederherstellung ohnehin aufgeschoben. Falls die 
Gemeinde die Wiederherstellung das Baugesuch bewilligt, erübrigt sich die Anordnung der 
Wiederherstellung. Falls sie es hingegen abweist, muss sie ohnehin zusammen mit dem 
Bauabschlag (erneut) über die Wiederherstellung entscheiden.12 Das Verfahren hat sich 
daher auf Grund des Verhaltens der Gemeinde nicht verzögert und der Gesuchstellerin ist 
kein Rechtsnachteil entstanden. Dementsprechend erweist sich auch diese Rüge als 
unbegründet. 
4.
Kosten
a)
Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Gesuchstellerin, der in Anwendung des 
Verursacher- und Unterliegerprinzips daher die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind 
(Art. 107 Abs. 1 VRPG).13
b)
Die Verfahrenskosten im Verwaltungsverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 
Fr. 600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV14).
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 16.
13 Vgl. VGE 2014/324 vom 30. Januar 2015, E. 3.
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21). 


RA Nr. 195/2016/4
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c)
Im Verwaltungsverfahren werden keine Parteikosten gesprochen. Es besteht kein 
Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG).


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III.
Entscheid
1.
Das Ablehnungsbegehren vom 14. November 2016 gegen die Mitarbeitenden der 
Gemeinde Köniz wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden der Gesuchstellerin auferlegt. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 
ist.
3.
Parteikosten werden keine gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Frau A.________, eingeschrieben
-
Herr Rechtsanwalt E.________, einschreiben
-
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin