be_bvd · 120 2015 25 · 2016-02-01 · de

Betrieb Kieswerk Rubigen | Rubigen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2016/68 vom 27.2.2017).
RA Nr. 120/2015/25
Bern, 1. Februar 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
und
C.________
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen, Worbstrasse 34, 3113 Rubigen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen vom 24. Februar 
2015 (Betrieb Kieswerk Rubigen)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdegegnerin betreibt seit über 50 Jahren auf dem Gemeindegebiet von 
Rubigen ein Kieswerk und baut seither in dessen Umgebung in mehreren Etappen Kies ab. 
Im Oktober 2000 teilte sie den Bewohnerinnen und Bewohnern des E.________wegs mit, 


2
dass der Kiesabbau auf das Gebiet G.________ erweitert werden solle. Mit 
Gewässerschutzbewilligung 
vom 
4. 
November 
2002 
wurde 
die 
entsprechende 
Kiesabbauetappe VII freigegeben.1 Mit dem Kiesabbau wurde anschliessend begonnen.
Die Beschwerdeführenden erwarben mit Kaufvertrag vom 23. November 2009 die 
Liegenschaft am E.________weg 12 (Rubigen Grundbuchblatt Nr. F.________). Mit 
Schreiben vom 17. August 2011 wandten sie sich an die Gemeinde und teilten mit, seit der 
Erweiterung des Ausbeutungsgebiets hätten Lärm- und Staubbelastungen wiederholt 
übermässige 
und 
unzumutbare 
Werte 
erreicht. 
Unterredungen 
mit 
der 
Beschwerdegegnerin hätten zu keinen Verbesserungen geführt. Sie hätten Grund zur 
Annahme, dass das kommunale Kiesgrubenreglement2 seit Jahren missachtet werde. Sie 
baten die Gemeinde um Stellungnahme und behielten sich eine baupolizeiliche Anzeige 
vor. 
Nach 
einem 
längeren, 
ergebnislosen 
Briefwechsel 
beantragten 
die 
Beschwerdeführenden am 29. März 2012 die Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens 
gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Verfügung vom 25. April 2012 eröffnete die Vorinstanz 
ein baupolizeiliches Verfahren zwecks Überprüfung der Einhaltung der Bau- und 
Betriebsvorschriften. Im Laufe des Verfahrens holte sie unter anderem einen Fachbericht 
beim Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) ein. Dieses leitete die den 
Immissionsschutz betreffenden Fragestellungen an das Amt für Berner Wirtschaft (beco) 
weiter. 
Aufgrund 
eines 
Ablehnungsbegehrens 
gegen 
sämtliche 
Mitglieder 
des 
Gemeinderats der Vorinstanz wurde das baupolizeiliche Verfahren vom 15. Juli 2013 bis 
31. Oktober 2013 sistiert. Am 7. Februar 2014 erteilte die Vorinstanz der AF.______ den 
Auftrag für ein Lärmgutachten (Beurteilung des Mittelungspegels des Gesamtbetriebs). Am 
21. Februar 2014 beantragten die Beschwerdeführenden, die Beschwerdegegnerin habe 
die Bewilligungen für die Kiesausbeutung in den Gebieten "Bluemisberg", "Bodeweid" 
sowie "Bollholz" einzureichen. In ihrer Verfügung vom 4. März 2014 hielt die Vorinstanz 
fest, bisher habe sich die Anzeige gegen die Abbau- und Deponiegebiete "Bollholz" und 
"Bodeweid" gerichtet. Neu werde sie auf das Abbau- und Deponiegebiet "Bluemisberg" 
erweitert. Sie bat deshalb die Beschwerdeführenden, ihre Anzeige grundstückbezogen zu 
präzisieren. Die Beschwerdeführenden reichten daraufhin einen Auszug aus dem 
Zonenplan ein, auf dem das von der Anzeige betroffene Abbau- und Deponiegebiet gelb 
markiert war. Gestützt darauf stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 31. März 2014 fest, 
1 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11
2 Reglement betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Kies- und Sandgruben in der 
Einwohnergemeinde Rubigen vom 13. Juni 1961 (nachfolgend Kiesgrubenreglement), vom Regierungsrat 
genehmigt am 25. Juli 1961, aufgehoben am 30. November 2014, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung 
(AGR) genehmigt am 31. August 2015


3
dass das markierte Gebiet die Grundstücke Rubigen Grundbuchblatt Nrn. H.________, 
I.________, J.________, K.________ und L.________ umfasse. Zudem führte sie die 
bereits bekannten Bewilligungen einzeln auf und forderte die Beschwerdegegnerin auf, 
allfällige 
weitere 
Bewilligungen 
für 
das 
fragliche 
Gebiet 
einzureichen. 
Die 
Beschwerdegegnerin teilte daraufhin mit, die Liste der Bewilligungen sei vollständig. 
Das Lärmgutachten der AF.______ vom 10. November 2011 ergab, dass die 
Lärmimmissionen an den Messpunkten den Zielwert von 45 dB(A) überschritten und dass 
weitere Abklärungen erforderlich waren. Die Vorinstanz gab der Beschwerdegegnerin 
deshalb Gelegenheit, Massnahmen zur Lärmreduktion vorzuschlagen. Zudem gab sie den 
Parteien Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Mit baupolizeilicher Verfügung 
vom 24. Februar 2015 forderte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin unter Androhung 
der Ersatzvornahme auf, bis spätestens 31. August 2015 mit einem schriftlichen Konzept 
lärmmindernde Massnahmen nachzuweisen und anschliessend innert einer Frist von drei 
Monaten umzusetzen (Ziffer 1). Im Übrigen stellte sie fest, dass das Kieswerk der 
Beschwerdegegnerin auf dem Gemeindegebiet baurechtskonform sei (Ziffer 2). Die 
Anzeige der Beschwerdeführenden wurde unter Vorbehalt von Ziff. 1 abgewiesen, soweit 
darauf eingetreten wurde (Ziffer 3). Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 22'200.00 
wurden zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin und zu zwei Dritteln den 
Beschwerdeführenden auferlegt (Ziffer 5). Die Kosten des Lärmgutachtens trug die 
Beschwerdegegnerin. 
2.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 31. März 2015 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
stellen folgende Rechtsbegehren:
«1. Die Ziffern 1, 2, 3 und 5b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung 
vom 
24. Februar 
2015 
seien 
aufzuheben, 
an 
die 
Vorinstanz 
zurückzuweisen und die Vorinstanz sei im Sinne der materiellen 
Ausführungen III. und IV. hiernach anzuweisen, das baupolizeiliche 
Verfahren gegen 
die 
C.________ zwecks Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands fortzuführen.
2.
Es sei vorsorglich die Einstellung der Bauarbeiten im Gebiet "Blumisberg" 
Parzelle Rubigen/K.________ anzuordnen. Betreffend die übrigen vom 
baupolizeilichen Verfahren betroffenen Parzellen Rubigen/H.________, 
M.________, N.________ und L.________ gemäss Ziff. 3 der Verfügung 


4
der Vorinstanz vom 31.03.2014 sei die vorsorgliche Einstellung der 
Bauarbeiten von Amtes wegen zu prüfen.»
In prozessualer Hinsicht stellten sie zudem folgende Rechtsbegehren:
«3. Die Vorinstanz sei aufzufordern, den Unterzeichnenden eine Kopie der 
vorenthaltenen forstlichen Näherbaubewilligung der Forstdirektion vom 
11. Dezember 1986 sowie eine Kopie der vorenthaltenen Eingabe der 
C.________ gemäss Ziffer 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 10. 
November 2014 auszuhändigen (Akteneinsichtsrecht).
4.
Die Vorinstanz sei aufzufordern, die der Ziffer 5b zugrunde liegenden 
Kosten bzw. Arbeitsaufwände (amtliche Kosten, Auslagen und Leistungen 
Dritter) zu Handen der amtlichen Akten im Einzelnen nachzuweisen und 
eine 
Kopie 
der 
detaillierten 
Aufstellung 
den 
Unterzeichnenden 
auszuhändigen.»
Zur Begründung machen sie insbesondere geltend, sie hätten sich aufgrund der 
wiederholten verweigernden Haltung der Vorinstanz gezwungen gesehen, die Eröffnung 
eines baupolizeilichen Verfahrens zu verlangen. Die Vorinstanz hätte die Missstände nur 
widerwillig abgeklärt und es unterlassen, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 
Insbesondere habe sie bewusst unterlassen, konkrete Massnahmen zur Reduktion der 
vom Gesamtbetrieb der Kiesgrube ausgehenden und gutachterlich festgestellten 
übermässigen Lärmimmissionen auf das erlaubte Mass anzuordnen. Ebenso habe sie es 
unterlassen, 
gegen 
die 
rechtswidrige 
Fortführung 
der 
baubewilligungspflichtigen 
Aufbereitungs- und Ablagerungstätigkeiten im Gebiet Bluemisberg einzuschreiten. Die 
Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör mehrfach 
in 
schwerwiegender 
Weise 
verletzt. 
Für 
die 
Ausbeutungstätigkeiten 
auf 
dem 
Kiesgrubenareal fehle die Baubewilligung. Das Kiesgrubenreglement sei gültig und 
anwendbar. Es werde in mehrfacher Hinsicht verletzt. Die Vorinstanz habe die den 
Beschwerdeführenden auferlegten Kosten des baupolizeilichen Verfahrens zu tragen. Die 
amtlichen Kosten seien zudem überrissen und unverhältnismässig.
3.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung 
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den prozessualen Rechtsbegehren 
widersetzte sie sich grundsätzlich nicht. Die Beschwerdeführenden würden im 
Wesentlichen ihre Rügen aus dem baupolizeilichen Verfahren wiederholen. Insoweit werde 
auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen. Die Vorinstanz habe die 
Anliegen der Beschwerdeführenden stets ernst genommen und die nötigen Abklärungen 


5
unverzüglich vorgenommen. Sie habe bereits im Vorfeld begonnen, die sehr 
umfangreichen und bis ins Jahr 1957 zurückgehenden Akten zusammenzutragen und zu 
sichten sowie Pläne reproduzieren zu lassen. Die Beschwerdeführenden seien jeweils 
informiert und dokumentiert worden. Aufgrund des sehr weit gefassten Vorwurfs 
gravierender Missstände auf dem Gebiet der Kiesgrube Rubigen habe sich die Vorinstanz 
mit äusserst komplexen fachspezifischen und rechtlichen Fragestellungen konfrontiert 
gesehen, deren Aufarbeitung und Beantwortung aufwendig und zeitintensiv gewesen sei. 
In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin die 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kiesabbaugebiet 
"G.________" 
beginne 
rund 
60 m 
entfernt 
südlich 
des 
Grundstücks 
der 
Beschwerdeführenden. Der Abschluss der Kiesabbautätigkeit in diesem Bereich stehe in 
den nächsten Monaten bevor und ein Teilbereich sei bereits rekultiviert. Ein allfälliger 
Unterbruch oder eine Einschränkung der derzeitigen Arbeiten hätte zur Folge, dass die 
Grube im Bereich "Bodenacher" nicht weiter aufgefüllt und rekultiviert würde. Es erscheine 
nicht nachvollziehbar, inwiefern die vorliegende Beschwerde zu einer Verbesserung der 
Situation der Beschwerdeführenden im Bereich "Bodenacher" beitragen sollte. Soweit 
andere Bereiche der Kiesgrube in Frage ständen, sei ein schutzwürdiges Interesse der 
Beschwerdeführenden aufgrund der grossen Distanz bzw. des dazwischen liegenden 
Waldstücks zum Vornherein auszuschliessen. Die Vorinstanz habe in Bezug auf den 
Bereich "Bluemisberg" die Legitimation zu Recht verneint. Eine allfällige Gehörsverletzung 
könne vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Beschwerdegegnerin verfüge über 
die erforderlichen Bewilligungen für den heutigen Betrieb. Das Kiesgrubenreglement von 
1961 sei nicht kumulativ anwendbar.
4.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte im 
Beisein der Parteien und der Vorinstanz einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung 
durch. Zudem zog es verschiedene Unterlagen aus den Akten des Amts für Wasser und 
Abfall des Kantons Bern (AWA) bei und stellte den Beteiligten Kopien davon zu. Die 
Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und 
Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten alle Beteiligten 
Gebrauch. Zudem orientierte die Vorinstanz das Rechtsamt und die Beschwerdeführenden 
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


6
über den Massnahmenplan zum Lärmgutachten. Mit E-Mail vom 2. Oktober 2015 
informierte die Vorinstanz das Rechtsamt darüber, dass das Regierungsstatthalteramt 
Bern-Mittelland mit Gesamtentscheid vom 29. September 2015 die Anpassung der Fristen 
zur Rekultivierung der Etappe III "Bluemisberg" sowie die Zwischennutzung auf Parzelle 
Nr. K.________ bewilligt habe. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2015 informierte die Vorinstanz 
das Rechtsamt, dass das Amt für Gemeinden und Raumordnung die von den 
Stimmberechtigten beschlossene Änderung des Baureglements sowie die Aufhebung des 
Kiesgrubenreglements mit Verfügung vom 31. August 2015 genehmigt habe. Gemäss 
Auskunft der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) vom 13. Oktober 2015 seien 
keine Beschwerden eingegangen. Das Rechtsamt stellte diese Eingaben den übrigen 
Beteiligten zu. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 informierte die Vorinstanz das 
Rechtsamt 
über 
die 
Vollzugsmeldung 
der 
Beschwerdegegnerin 
betreffend 
Lärmmassnahmenplan. Das Rechtsamt informierte die Beteiligten über den Eingang dieser 
Unterlagen.
5.
Auf die Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den 
Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG4 können innert 30 Tagen seit 
Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Die 
BVE ist daher für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b)
Die Beschwerdeführenden haben sich als Anzeiger am vorinstanzlichen Verfahren 
beteiligt. Da ihrem Antrag auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht 
entsprochen wurde und ihnen ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt wurden, sind sie 
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind deshalb grundsätzlich zur 
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)


7
Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Parteistellung können sie wie im 
Baupolizeiverfahren beanspruchen, soweit sie als Nachbarn betroffen sind (vgl. Art. 46 
Abs. 2 Bst. a BauG). Umstritten ist ihre Legitimation einzig, soweit es um das Gebiet 
"Bluemisberg" geht. Die Beschwerdeführenden haben wegen des Bollholzwaldes keinen 
Sichtkontakt. Anders als die Vorinstanz ausführt, machen sie jedoch geltend, sie seien 
infolge der Aufbereitungs- und Ablagerungstätigkeiten mit Lärmimmissionen konfrontiert.
Die Legitimation von Nachbarinnen und Nachbarn hängt nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung davon ab, ob und inwiefern sich die umstrittenen Bauten, Anlagen oder 
Nutzungen nachteilig auf ihr Grundstück auswirken können. Sie wird in der Regel bejaht, 
wenn ihr Grundstück an das umstrittene Vorhaben angrenzt oder lediglich durch einen 
Verkehrsträger davon getrennt wird. Nach der bundes- und verwaltungsgerichtlichen 
Rechtsprechung ist die erforderliche räumliche Nähe bis zu einem Abstand von etwa 
100 m zu bejahen. Allerdings ergibt sich die Legitimation erst aus einer daraus 
herrührenden besonderen Betroffenheit. Diese wird vor allem dann bejaht, wenn von der 
fraglichen Baute oder Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit Emissionen 
auf das Nachbargrundstück ausgehen.6 Der kürzeste Abstand zwischen den Parzellen der 
Beschwerdeführenden und dem Gebiet "Bluemisberg" beträgt circa 70 m. Die geforderte 
räumliche Nähe ist somit gegeben. Dem dazwischenliegenden Bollholzwald kommt zwar 
Sichtschutzfunktion zu, hingegen ist zu bezweifeln, dass er die Lärmimmissionen 
genügend zu dämmen vermag.7 Die Beschwerdeführenden sind deshalb auch vom Betrieb 
im Gebiet "Bluemisberg" hinreichend betroffen. Auf ihre Beschwerde ist einzutreten.
c)
Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG). 
Die angefochtene Verfügung wurde den Beschwerdeführenden eingeschrieben eröffnet. 
Sie haben diese gemäss Rückschein am 2. März 2015 entgegengenommen. Die 
Beschwerdefrist lief deshalb bis 1. April 2015. Mit Postaufgabe am 31. März 2015 ist die 
Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Auf die 
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
6 Vgl. dazu BVR 2013 S. 343 E. 4.1 f., 2011 S.498 E. 2.3f., 2006 S. 261 E. 2.2; BGE 137 II 30 E. 2.2.2 f., 136 
11281 E. 2.2f.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band l, 4. Aufl. 2013, Art. 35-35c N. 16 ff., 
Art. 60 N. 3 Bst. a
7 Vgl. dazu Amt für Umweltschutz des Kantons Zug, Lärmschutz - Strassenverkehrslärm, S. 28 f., einsehbar 
unter 
 , 
Rubriken 
«Lärmschutz, 
Strassenlärmsanierung auf Kurs, Downloads»


8
2.
Vorsorgliche Baueinstellung und Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg"
a)
Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens beantragten die Beschwerdeführenden am 
16. Mai 2014 die sofortige Baueinstellung (eventuell mit Benützungsverbot) für das 
Abbaugebiet "Bluemisberg". Die Vorinstanz lehnte es jedoch ab, während des 
baupolizeilichen Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Im angefochtenen 
Entscheid führt sie dazu aus, der Kiesabbau auf der Parzelle Nr. K.________ sei mit der 
Baubewilligung des Regierungsstatthalters vom 12. Februar 1987 grundsätzlich bewilligt 
worden. Die eigentliche Freigabe des Abbaus und damit die Etappierung seien erst mit der 
Gewässerschutzbewilligung erfolgt. Auf der fraglichen Parzelle sei der Abbau 
abgeschlossen. Die Wiederauffüllung sei erfolgt und die Rekultivierung zum grössten Teil 
abgeschlossen. Der noch nicht rekultivierte Teil werde zurzeit als Lagerplatz für Materialien 
und als Verkehrsfläche genutzt. Am 19. Juli 2014 habe die Beschwerdegegnerin ein 
Baugesuch 
für 
diese 
Umnutzung 
eingereicht. 
Das 
Verfahren 
sei 
beim 
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland hängig. Wichtige Gründe für eine sofortige 
Betriebseinstellung bzw. den Erlass eines Benützungsverbots seien nicht ersichtlich. 
Allfällige Massnahmen seien im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vor dem 
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland zu prüfen.
b)
Die Beschwerdeführenden wiederholen in ihrer Beschwerde den Antrag betreffend 
die vorsorgliche Einstellung der Bauarbeiten im Gebiet "Bluemisberg". Betreffend die 
übrigen vom baupolizeilichen Verfahren betroffenen Parzellen sei die vorsorgliche 
Einstellung der Bauarbeiten von Amtes wegen zu prüfen (Rechtsbegehren Ziff. 2). Die 
Beschwerdeführenden machen geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Gebiet 
"Bluemisberg" (Parzelle Nr. K.________) vor Jahren Kies abgebaut und benutze den 
Grossteil dieser Fläche nun zur Aufbereitung und Lagerung von Sand und Kies sowie von 
Lastwagenmulden und Baumaschinen. In der Baubewilligung des Regierungsstatthalters 
von Konolfingen vom 12. Februar 1987 für den Ausbau der Etappe III "Bluemisberg" sei ein 
Zeitplan von 1990 bis 1995 festgesetzt und es sei festgehalten worden, dass die 
anschliessende Rekultivierung der Abbaufläche in einer Zeitspanne von fünf bis sieben 
Jahren zu erfolgen habe. Diese Fristen seien längstens verstrichen. Für die praktizierten, 
baubewilligungspflichtigen 
Aufbereitungs- 
und 
Lagertätigkeiten 
müsste 
die 
Beschwerdegegnerin im Besitze einer rechtskräftigen Baubewilligung sein. Daran fehle es. 
Die Vorinstanz hätte daher gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG zwingend und umgehend die 


9
von den Beschwerdeführenden beantragte Einstellung der Bauarbeiten anordnen müssen. 
Der BVE werde dementsprechend beantragt, die Einstellung der Bauarbeiten als 
vorsorgliche Massnahme nachzuholen.
c)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der 
Bauarbeiten; sie kann ein Benützungsverbot erlassen, wenn es die Verhältnisse erfordern. 
Diese Verfügungen sind sofort vollstreckbar (Art. 46 Abs. 1 BauG). Es handelt sich um 
spezialgesetzlich geregelte vorsorgliche Massnahmen. Ihr Sinn und Zweck erschöpfen sich 
naturgemäss darin, den im Zeitpunkt der Verfügung bestehenden Zustand bis zum 
definitiven Entscheid über die Wiederherstellung zu erhalten. Einstellungsverfügung und 
(vorläufiges) 
Benützungsverbot 
fallen 
deshalb 
mit 
der 
Rechtskraft 
der 
Wiederherstellungsverfügung oder der nachträglichen Baubewilligung dahin.8 Gemäss 
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung stehen die beiden Massnahmen ausschliesslich 
der Baupolizeibehörde zur Verfügung. Beim Verzicht auf den Erlass von vorsorglichen 
baupolizeilichen Massnahmen im Sinn von Art. 46 Abs. 1 BauG handelt es sich um ein 
eigenständiges Anfechtungsobjekt. Über dagegen erhobene Beschwerden hat die BVE im 
Entscheid zu befinden (Art. 49 Abs. 1 BauG). Hingegen kann sie die Einstellung der 
Bauarbeiten, ein Benützungsverbot oder eine Betriebseinstellung nicht anstelle der 
Baupolizeibehörde gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG verfügen. Sie könnte solche 
Massnahmen allenfalls als vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 27 VRPG 
anordnen.9 Bezüglich des Gebiets "Bluemisberg" ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz 
zu Recht auf eine vorsorgliche Baueinstellung verzichtet hat. Was die übrigen vom 
baupolizeilichen Verfahren betroffenen Grundstücke betrifft, ist demgegenüber weder 
dargetan noch ersichtlich, dass die Voraussetzungen für die Anordnung von vorsorglichen 
Massnahmen gestützt auf Art. 27 VRPG vorliegen würden. 
d)
Fehlt für ein Bauvorhaben die erforderliche Bewilligung oder wird eine Baubewilligung 
überschritten, so hat die Baupolizeibehörde die sofortige Einstellung laufender Bauarbeiten 
anzuordnen. Sie ist verpflichtet, solche formell widerrechtliche Bautätigkeiten zu stoppen. 
Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat auch keine Interessenabwägung 
vorzunehmen. Voraussetzung ist einzig, dass die ohne Bewilligung vorgenommenen 
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 4
9 Vgl. dazu VGE 2013.435 vom 27. Februar 2014 E. 2.1


10
Bauarbeiten 
baubewilligungspflichtig 
sind.10 
Aufgrund 
der 
Erkenntnis, 
dass 
die 
Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" die Bewilligung überschreitet, hätte die Vorinstanz 
deshalb gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG umgehend eine Baueinstellungsverfügung 
erlassen müssen. Vorliegend bedeutet das, dass sie das Ablagern weiteren Materials hätte 
untersagen müssen.
e)
Davon zu unterscheiden ist die Frage der vorsorglichen Betriebseinstellung. In 
diesem Rahmen zu prüfen ist die vorsorgliche Einstellung der Nutzung der noch nicht 
rekultivierten Fläche für die Lagerung von Material und als Verkehrsfläche. Diesbezüglich 
hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass eine vorsorgliche Betriebseinstellung nur 
angeordnet 
werden 
kann, 
wenn 
es 
die 
Verhältnisse 
erfordern. 
Nicht 
jede 
bewilligungsbedürftige, aber noch nicht bewilligte Nutzung ist sofort zu untersagen. Die 
zuständige Behörde hat viel mehr zu prüfen, ob eine solche Massnahme verhältnismässig 
wäre. Dabei geniesst sie einen gewissen Beurteilungsspielraum. Je nach den Umständen 
kann es vorläufig genügen, ein nachträgliches Baugesuch zu verlangen. Ist der Betrieb 
möglicherweise 
bewilligungsfähig, 
dürfte 
eine 
sofortige 
Betriebseinstellung 
unverhältnismässig sein. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein Betrieb bereits 
lange Zeit unbeanstandet geführt wurde und ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren 
bereits eingeleitet worden ist.11 
Während des vorinstanzlichen Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin für die umstrittene 
Nutzung im Gebiet "Bluemisberg" ein nachträgliches Baugesuch eingereicht. Das 
Regierungsstatthalteramt 
hat 
die 
Folgenutzung 
im 
Gebiet 
"Bluemisberg" 
mit 
Gesamtentscheid vom 29. September 2015 nachträglich bewilligt. Die umstrittene Nutzung 
war somit nur formell rechtswidrig. Im Ergebnis ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die 
Vorinstanz die Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine Betriebseinstellung bejaht hat. 
Dies wird von den Beschwerdeführenden auch nicht bestritten.
f)
Zusammenfassend steht fest, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 BauG 
die Bauarbeiten auf Parzelle Nr. K.________ mangels entsprechender Bewilligung hätte 
einstellen und das Ablagern weiteren Materials untersagen müssen. Insoweit wäre die 
Beschwerde an sich begründet. Da das Regierungsstatthalteramt die Folgenutzung im 
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 6
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 7


11
Gebiet "Bluemisberg" mit Gesamtentscheid vom 29. September 2015 nachträglich bewilligt 
hat, besteht jedoch kein rechtserhebliches Interesse mehr an einem Entscheid der BVE in 
der Sache, soweit die Beschwerde das Gebiet "Bluemisberg" und die in diesem 
Zusammenhang beantragten vorsorglichen baupolizeilichen Massnahmen im Sinn von Art. 
46 Abs. 1 BauG betrifft. Insoweit ist das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden 
und kann als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden (Art. 39 Abs. 1 
VRPG).
3.
Rechtliches Gehör
a)
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf 
rechtliches Gehör mehrfach in schwerwiegender Weise verletzt. Sie habe ihnen 
verschiedene Unterlagen nicht zugestellt. Die Feststellungen der Vorinstanz bezüglich 
Einhaltung des Waldabstands und der Staubimmissionen würden einen Augenschein unter 
Wahrung der Parteirechte bedingen. 
b)
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach 
dem einschlägigen (kantonalen) Verfahrensrecht, mithin nach Art. 21 ff. VRPG, subsidiär 
nach den Mindestgarantien gemäss Art. 26 Abs. 2 KV12 und Art. 29 Abs. 2 BV13. Das 
rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein 
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in 
die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des 
Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche 
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen 
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder 
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid 
zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit 
alle Befugnisse, der eine Partei bedarf, um in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam 
zur Geltung zu bringen.14
c)
Das Rechtsamt der BVE hat den Beschwerdeführenden die fraglichen Dokumente 
zugestellt und ihnen Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen. Zudem hat es im 
12 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
14 BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hinweisen


12
Beisein der Parteien einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durchgeführt. Insoweit 
wurde die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren geheilt.
d)
Gemäss Angaben der Vorinstanz am Augenschein hat der damalige Bauverwalter 
den Waldabstand wohl vor Ort überprüft.15 Wann diese Prüfung stattfand und was dabei 
genau festgestellt wurde, lässt sich den Vorakten nicht entnehmen. Unbestritten ist jedoch, 
dass die Parteien weder Gelegenheit zur Teilnahme erhielten noch zu den Feststellungen 
angehört wurden. Es ist allerdings fraglich, ob es sich dabei um die Erhebung wesentlicher 
Beweise gehandelt hat. Mit der Einreichung des nachträglichen Baugesuchs hat die 
Beschwerdegegnerin auch ein Gesuch für die Unterschreitung des gesetzlichen 
Waldabstands gestellt. Abklärungen zum Waldabstand waren somit nicht mehr erforderlich. 
Insoweit liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Im Übrigen kann die Frage, ob 
der Waldabstand im Gebiet "Bluemisberg" unterschritten wurde, offen gelassen werden, da 
das Regierungsstatthalteramt dafür mit dem Gesamtentscheid vom 29. September 2015 
(nachträglich) die Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldnähe erteilt hat.
4.
Lärmimmissionen
a)
Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, das Lärmgutachten der Firma 
AF.______ vom 10. November 2014 bestätige, dass der Gesamtbetrieb der Kiesgrube bei 
den Liegenschaften am E.________weg zu übermässigen Lärmimmissionen führe. Die 
Vorinstanz habe das baupolizeiliche Verfahren ohne Anordnung von konkreten 
Massnahmen zur Beseitigung dieses widerrechtlichen Zustands abgeschlossen und der 
Beschwerdegegnerin eine viel zu lange Frist zur Einreichung eines Konzepts eingeräumt. 
Mit dieser Verfahrenserledigung würden die Beschwerdeführenden ihrer Verfahrensrechte 
beraubt, da sie keine Möglichkeit mehr hätten, zum Konzept Stellung zu nehmen und 
Anträge zu stellen.
b)
Gemäss Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung musste die Beschwerdegegnerin der 
Vorinstanz bis spätestens 31. August 2015 ein Konzept einreichen und nachweisen, mit 
welchen konkreten und geeigneten Massnahmen sie die gemäss Lärmgutachten 
beanstandeten übermässigen Lärmimmissionen gegenüber den Liegenschaften am 
E.________weg auf das zulässige Mass reduzieren wolle. Allfällige Massnahmen hatte sie 
15 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 5. August 2015 S. 12, Votum X._______


13
innert drei Monaten umzusetzen. Die Vorinstanz behielt sich unter dem Titel "Androhung 
der 
Ersatzvornahme" 
vor, 
im 
Widerhandlungsfall 
die 
Anordnung 
einer 
Betriebseinschränkung oder Betriebseinstellung zu prüfen und die erforderlichen 
Massnahmen auf Kosten der Beschwerdegegnerin durch Dritte ausführen zu lassen. 
c)
Anders als es den Anschein macht, wird mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung 
das baupolizeiliche Verfahren bezüglich Lärmimmissionen noch nicht abschliessend 
geregelt, sind doch die erforderlichen Massnahmen nicht hinreichend bestimmt. Am 
Augenschein konnte diese Frage einvernehmlich geklärt werden. Die Beschwerdegegnerin 
reichte Ende August 2015 einen Massnahmenplan zum Lärmgutachten vom 10. November 
2014 ein. Die Beschwerdeführenden erhielten Gelegenheit, zum Konzept Stellung zu 
nehmen. Ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör wurde somit Rechnung getragen. Die 
Beschwerde gegen Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist deshalb gegenstandslos 
geworden. 
d)
Die Beschwerdegegnerin hat in der Zwischenzeit verschiedene organisatorische und 
technische Massnahmen zur Reduktion der Lärmimmissionen getroffen. Es wird nun 
Sache der Vorinstanz sein, nötigenfalls unter Beizug der kantonalen Fachstelle zu prüfen, 
ob die Lärmemissionen nun genügend begrenzt worden sind (vgl. Art. 11 USG16). Den 
Beschwerdeführenden wird Gelegenheit zur Beteiligung an diesem Verfahren zu geben 
sein. Gegebenenfalls wird die Vorinstanz diese Frage zum Gegenstand einer neuen 
Wiederherstellungsverfügung machen müssen. 
5.
(Fehlende) Bewilligung des Kiesabbaus im Gebiet "Bodeweid"
a)
Die Beschwerdeführenden machen geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz 
sei mit den Bewilligungen vom 13. Mai 1958 und vom 9. Juni 1958 ausschliesslich die 
Erstellung einer Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf der Parzelle O.________ bewilligt 
worden, 
nicht 
aber 
der 
Kiesabbau 
an 
sich 
auf 
weiteren 
Parzellen. 
Die 
Gewässerschutzbewilligung der Direktion für Verkehr, Energie und Wasserwirtschaft des 
Kantons Bern (VEWD) vom 11. April 1973 ändere daran nichts. Der Beschwerdegegnerin 
fehle es für die von ihr praktizierten Ausbeutungstätigkeiten auf dem Kiesgrubenareal bis 
zum heutigen Tag an einer Baubewilligung. 
16 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)


14
Die Beschwerdegegnerin verweist auf die Bau- und Einrichtungsbewilligungen des 
Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai 1958 und vom 9. Juni 1958. Im 
Dispositiv der Baubewilligung werde ausdrücklich der zulässige Kiesabbau und nicht nur 
der Bau des Hauptgebäudes umschrieben. Dies gehe auch aus dem Entscheid der VEWD 
betreffend Gewässerschutzbewilligung vom 11. April 1973 hervor. Hier seien das zur 
Ausbeutung bewilligte Gebiet und die (damaligen) Parzellennummern ausdrücklich 
aufgeführt. Die Beschwerdegegnerin verfüge über die erforderlichen Bewilligungen für den 
heutigen Betrieb im Gebiet "Bodeweid".
b)
Voraussetzung für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist, dass ein 
baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt worden ist oder dass bei der Ausführung eines bewilligten 
Vorhabens Vorschriften missachtet worden sind (Art. 46 BauG). Erforderlich ist also ein 
baurechtswidriger Zustand. 
Materialentnahmestellen wie Steinbrüche, Kies- und Lehmgruben und dergleichen sind 
baubewilligungspflichtige Bauvorhaben im Sinn von Art. 22 Abs. 1 RPG17 und Art. 1a 
BauG.18 Das gilt im Kanton Bern zumindest seit dem Inkrafttreten des neu geordneten Bau- 
und Planungsrechts am 1. Januar 1971 (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBauG19 in Verbindung mit 
Art. 1 und 4 Bst. c aBewD20).21 Baubewilligungspflichtig ist seither nicht nur die 
Neuerstellung, 
sondern 
auch 
die 
Erweiterung 
von 
Ablagerungs- 
und 
Materialentnahmestellen. Vorher waren vor allem der Bau und gewisse Änderungen von 
Gebäuden baubewilligungspflichtig.22 Zudem unterstellte das Gewerbegesetz von 1849 
gewisse gewerbliche Anlagen einer Bau- und Einrichtungsbewilligungspflicht.23 Im Übrigen 
bestand das bernische Baurecht bis zum Inkrafttreten des aBauG fast ausschliesslich aus 
Gemeinderecht. Dieses hatte vorwiegend polizeilichen Charakter. Die Gemeinden waren 
insbesondere ermächtigt, im Interesse des Verkehrs, der Gesundheit, der Feuersicherheit, 
17 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a 
N. 18 Bst. c
19 Baugesetz vom 7. Juni 1970 (aBauG; GS 1970 S. 163 ff.)
20 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Baubewilligungsverfahren (aBewD, GS 1970 S. 19 ff.)
21 Vgl. dazu auch Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, 
Art. 1 N. 9
22 Vgl. dazu die Verordnung über die Hausbau-Concessionen vom 24. Januar 1810, Gesetze und Dekrete des 
grossen und kleinen Raths des Cantons Bern, Dritter Band von 1807 bis1811, S. 333 ff; §1 des Dekrets 
betreffend das Verfahren zur Erlangung von Baubewilligungen und zur Beurteilung von Einsprachen gegen 
Bauten vom 13. März 1900, GS 1900, S. 16 ff.
23 §14 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7. November 1849, S. 359 ff. 


15
der soliden Erstellung und Instandhaltung von Bauten sowie zur Verhütung von 
Verunstaltungen Vorschriften zu erlassen. Sie konnten das künftige Strassennetz festlegen 
und den dazu erforderlichen Boden von Überbauungen freihalten.24 Sie konnten 
insbesondere Vorschriften aufstellen über die Art der Anlage und die Ausbeutung von 
Steinbrüchen, Kies- und Lehmgruben sowie von Abfall- und Materialablagerungsplätzen 
(Art. 5 Ziff. 12 BVG25). Zudem konnten sie in ihren Reglementen weitere Bauten, Anlagen 
und Massnahmen der Baubewilligungspflicht unterstellen (§ 3 BewD 196626). Von dieser 
Möglichkeit machte die Gemeinde Rubigen erst mit dem Erlass des Kiesgrubenreglements 
im Jahr 1961 Gebrauch. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin ersuchte am 15. 
Juli 
1957 
um 
Erteilung 
der 
Bewilligung 
zur 
Erstellung 
einer 
Kies- 
und 
Sandaufbereitungsanlage auf der (damaligen) Parzelle Nr. O.________ in Rubigen. 
Aufgrund der damaligen Rechtslage war für die Kiesausbeutung selber (noch) keine 
Baubewilligung oder eine Bewilligung der Gemeinde erforderlich. Zum Schutz der 
verwendbaren Grundwasservorkommen brauchte es gemäss § 4 TVA27 allenfalls eine 
Bewilligung der kantonalen Baudirektion. Im Übrigen erfolgte die Kiesausbeutung vorab 
gestützt 
auf 
privatrechtliche 
Dienstbarkeiten 
(Materialentnahmerecht, 
Kiesausbeutungsrecht).28
Gemäss Art. 3 Abs. 1 BauG werden aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder 
bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in ihrem Bestand durch neue Vorschriften und Pläne 
nicht berührt. Der Nachweis, dass eine Baute oder Anlage bewilligt worden ist, seinerzeit 
bewilligungsfähig oder bewilligungsfrei gewesen wäre, obliegt der Bauherrschaft.29 
Grundsätzlich gilt, dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung oder den 
genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind. Es ist Sache der 
Beschwerdegegnerin, 
diese 
Vermutung 
zu 
zerstören. 
Die 
Beweislast 
für 
das 
Vorhandensein einer Baubewilligung liegt somit bei ihr.30
c)
Die Beschwerdegegnerin stützt sich für den vorliegend umstrittenen Kiesabbau auf 
den Parzellen Nrn. P.________ und H.________ ("Bodeweid") sowie Parzelle 
24 Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kanton Bern vom 7. Juni 1970, Bern 1971, Einleitung N. 1 ff.
25 Gesetz vom 26. Januar 1958 über die Bauvorschriften (BVG; GS 1958 S. 12 ff)
26 Dekret vom 9. Januar 1966 über das Baubewilligungsverfahren (BewD 1966; GS 1966 S. 10 ff.)
27 Verordnung vom 4. Januar 1952 über die Erstellung von Trinkwasserversorgungen und Abwasseranlagen 
(VTA; GS 1952, S. 1 ff.)
28 Vgl. dazu VGE 17897 Vom 26. Februar 1990 E. 5
29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 
N.2
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9b Bst. c, mit weiteren Hinweisen


16
Nr. I.________ ("Hubelacher") auf den Bauentscheid des Regierungsstatthalters von 
Konolfingen vom 13. Mai 195831, die Gewässerschutzbewilligung der VEWD vom 11. April 
197332 sowie die Gewässerschutzbewilligung des Amts für Gewässerschutz und 
Abfallwirtschaft (GSA) vom 4. November 200233 für die Freigabe der Abbauetappe VII.
Der 
Regierungsstatthalter 
von 
Konolfingen 
erteilte 
der 
Rechtsvorgängerin 
der 
Beschwerdegegnerin zur Errichtung einer Kies- und Sandaufbereitungsanlage am 13. Mai 
1958 die Baubewilligung34 und am 9. Juni 1958 die Bau- und Einrichtungsbewilligung nach 
der Gewerbegesetzgebung35. Die Baubewilligung wurde unter Vorbehalt jeglicher 
Drittmannsrechte und mit Auferlegung verschiedener verbindlicher Bedingungen erteilt. 
Insbesondere übernahm der Regierungsstatthalter von Konolfingen die Bedingungen der 
Baudirektion (Bst. a bis l, o und p, r und s). Zudem legte er die tägliche Arbeitszeit fest (Bst. 
m), bestimmte, die Anlagen seien nach erfolgter Ausbeutung abzutragen und dürften 
nachher nicht zur Verarbeitung von ortsfremdem Material verwendet werden (Bst. n) und 
nahm zur Kenntnis, dass der Abbau der Kieswand durch Ausschwemmung mit Wasser 
vorgenommen werde. Die Baubewilligung betrifft somit nicht nur die Erstellung des 
Betongebäudes der Kies- und Sandaufbereitungsanlage, sondern regelt auch die 
Kiesausbeutung. Neben der Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf Parzelle Nr. 
O.________ wurde somit auch die Kiesausbeutung selber grundsätzlich bewilligt. Fraglich 
ist allerdings, in welchem Umfang.
Gemäss dem Entscheid der Direktion für Verkehr, Energie- und Wasserwirtschaft des 
Kantons Bern (VEWD) betreffend Gewässerschutzbewilligung für das Kieswerk der 
Rechtsvorgängerin 
der 
Beschwerdegegnerin 
vom 
11. 
April 
197336 
enthält 
die 
Baubewilligung vom 13. Mai 1958 zwar Bedingungen für den Kiesabbau, aber keine 
Begrenzung des Abbaugebiets. In den Baugesuchsunterlagen sei aber das für den Abbau 
vorgesehene Gebiet eingereicht und öffentlich aufgelegt worden. Ebenso sei im 
Kiesgrubenreglement das bewilligte Ausbeutungsgebiet ausgeschieden und in einer 
Planbeilage37 festgehalten. Die Begrenzung des bewilligten Abbaugebiets liege somit vor. 
Die Gewässerschutzbewilligung sei in die Baubewilligung einbezogen und die Ausbeutung 
31 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 19
32 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 16
33 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11
34 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 19
35 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 18
36 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 16
37 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21


17
von Kies aus dem Grundwasser gestattet worden. In diesem Entscheid hielt die VEWD 
unter anderem fest, welche Parzellen das zur Ausbeutung bewilligte Gebiet gemäss dem 
Entscheid des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai 1958 umfasste, 
nämlich die Parzellen Nrn. O.________, Q.________, R.________, S.________, 
T.________, 
U.________, 
V.________, 
W.________, 
562 
[wohl 
AA.________], 
AB.________, AC.________, H.________ und AD.________. Hinzu kämen vier Parzellen, 
für welche im Jahr 1962 ein Gesuch an die Gemeinde Rubigen gestellt worden sei. Der 
Plan des bewilligten Gebiets38 sei im Wasserwirtschaftsamt bei den Akten aufbewahrt. 
Zudem ergänzte die VEWD die in der Bewilligung vom 13. Mai 1958 enthaltenen 
Gewässerschutzbedingungen. Auch aus dem Entscheid der VEWD folgt, dass das für die 
Kiesausbeutung vorgesehene Gebiet bereits im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens 
bekannt war. Es wurde jedoch nicht in den Bauentscheid vom 13. Mai 1958 aufgenommen, 
was wohl vorab damit zusammenhängen dürfte, dass damals die Kiesausbeutung selber 
weder einer Baubewilligung noch einer Bewilligung der Gemeinde bedurfte, sondern 
gestützt auf Dienstbarkeiten erfolgte. Aktenkundig ist ein vom Gemeinderat unterzeichneter 
Geometerplan, der gemäss handschriftlichem Vermerk zu Art. 1 Kiesgrubenreglement 
gehört und das bewilligte Ausbeutungsgebiets der Beschwerdegegnerin zeigt.39 Ob dieser 
Plan integrierender Bestandteil des Kiesgrubenreglements bildet, lässt sich nicht 
abschliessend beurteilen, da das Kiesgrubenreglement selber keinen Verweis auf einen 
Plan enthält. Hingegen bestätigte der Gemeinderat von Rubigen dem Büro für 
Wassernutzung und Abwasserreinigung, dass das auf dem unterzeichneten Plan rot 
umrandete 
Gebiet 
abgesehen 
von 
der 
Parzelle 
Nr. T.________ 
dem 
Kiesausbeutungsgebiet entspreche, wie dies dem Baugesuchsverfahren zugrunde gelegen 
habe.40 Für dieses Gebiet galt das Kiesgrubenreglement gemäss Art. 1 somit nur 
eingeschränkt. 
Mit Baubewilligung vom 12. Februar 198741 erteilte der Regierungsstatthalter von 
Konolfingen der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für die 
Erweiterung des Kiesabbaus auf die Etappen III (Bluemisberg) und V (Eichholz). In der 
dazugehörigen Gewässerschutzbewilligung für eine Kiesausbeutung des Wasser- und 
Energiewirtschaftsamts (WEA) vom 2. Dezember 1986 war in Ziff. 5 der Bedingungen unter 
38 Vgl. Geometerplan vom 21.03.1957 mit Visum des Wasserwirtschaftsamts vom 21.3.1973, Vorakten Ordner 
2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 22
39 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21
40 Vgl. dazu Schreiben des Gemeinderats Rubigen an das Büro für Wassernutzung und Abwasserreinigung 
vom 18. Oktober 1965, Vorakten Ordner 2, Register 5, 
41 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 13


18
anderem der Hinweis enthalten, für den Abbau der bereits 1958 bewilligten VII. Etappe 
(Parzellen Nrn. H.________, W.________ B + C sowie V.________ B) sei eine zusätzliche 
Bewilligung des WEA erforderlich. Diese werde von der einwandfreien Herstellung der III. 
und VI. Rekultivierungsetappe abhängig gemacht. Bei ungenügender Rekultivierung oder 
Nichteinhaltung der Gewässerschutzbedingungen könne sie verweigert werden. Mit 
Gewässerschutzbewilligung des Amts für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft (GSA) vom 
4. November 200242 erfolgte die Freigabe der Abbauetappe VII. Diese umfasst eine 
Abbaufläche von circa 500 Aren und ein Abbauvolumen von 1 Mio. m3. Gemäss Ziff. 3 
dieses Beschlusses ist der Kiesabbau im Grundwasser gestattet. Die offene 
Grundwasserfläche darf aber 100 Aren nicht überschreiten.
d)
Mit der Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 13. Mai 
1958 wurde in erster Linie der Bau des Kieswerks bewilligt. Die Kiesausbeutung war zwar 
Thema des Bewilligungsverfahrens, wurden doch mehrere Nebenbestimmungen dazu in 
den Entscheid aufgenommen. Auch war den Behörden das ins Auge gefasste 
Ausbeutungsgebiet bekannt. Dieses wurde aber in der Baubewilligung weder näher 
umschrieben noch parzellenscharf festgelegt. Aufgrund des Umstands, dass die 
Kiesausbeutung damals hauptsächlich gestützt auf Dienstbarkeiten ausgeübt werden 
konnte und dafür noch keine kantonale Baubewilligung erforderlich war, konnte die 
Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Bewilligungen von 1958 
jedoch insoweit Kiesausbeutung betreiben, als sie über die entsprechenden zivilrechtlichen 
Ausbeutungsrechte verfügte. Soweit die Kiesgrube beim Inkrafttreten des aBauG 
rechtmässig betrieben wurde, galt sie als in ihrem Bestand geschützt und durfte in diesem 
Rahmen weiterbetreiben werden. Nach diesem Zeitpunkt galt aber gestützt auf Art. 1 Abs. 
1 Bst. b aBauG, dass das Einrichten und die Erweiterung von Materialentnahmestellen 
baubewilligungspflichtig war. Die vorliegend umstrittene Erweiterung der Kiesausbeutung 
auf die Parzellen Nrn. H.________, I.________ und P.________ erfolgte erst ab dem Jahr 
2002 und stützte sich einzig auf die Gewässerschutzbewilligung vom 4. November 2002 für 
die Freigabe der Kiesabbauetappe VII. Aufgrund des bisher Ausgeführten wäre dafür 
zusätzlich (zumindest) eine Baubewilligung erforderlich gewesen. Die umstrittene Etappe 
VII umfasst eine Materialentnahme von circa 1 Mio. m3. Deshalb hätte auch eine 
Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt werden müssen (vgl. Art. 10a Abs. 3 USG in 
42 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 11


19
Verbindung mit Anhang 80.3 zur UVPV43, wonach Materialentnahmen aus dem Boden mit 
einem 
abbaubaren 
Gesamtvolumen 
von 
mehr 
als 
300'000 
m3 
der 
Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt sind). Im Ergebnis steht somit fest, dass die 
Beschwerdegegnerin die Kiesausbeutung der Etappe VII im Gebiet "Bodeweid" ohne die 
erforderliche Baubewilligung betreibt. Daran ändert die Gewässerschutzbewilligung für die 
Freigabe der Kiesabbauetappe VII nichts, da diese mangels Einsprachemöglichkeit eine 
Baubewilligung nicht zu ersetzten vermag (vgl. dazu Art. 5 Bst. b BewD44). Es liegt deshalb 
ein (formell) baurechtswidriger Zustand vor.
d)
Es ist unbestritten, dass der Bauentscheid des Regierungsstatthalters von 
Konolfingen vom 13. Mai 1958 die einzige in Frage kommende baurechtliche Bewilligung 
für den Kiesabbau der Beschwerdegegnerin im vorliegend umstrittenen Gebiet darstellt. 
Selbst wenn diese Bewilligung die seit 2002 betriebene Kiesausbeutung der Etappe VII im 
Gebiet "Bodeweid" grundsätzlich erlauben würde, läge ein rechtswidriger Zustand vor:
Zum einen zeigt ein Geometerplan von 2012 das 1958 bewilligte Abbaugebiet übertragen 
auf den heutigen Zonenplan.45 Dabei fällt auf, dass die (heutige) Parzelle Nr. I.________ 
zwar gemäss geltendem Zonenplan im Abbau- und Ablagerungsgebiet, nicht aber im 
Perimeter des Ausbeutungsgebiets gemäss Baubewilligung vom 13. Mai 1958 liegt. 
Westlich des neuen AE.________gässlis verläuft die Perimetergrenze zwischen den 
Parzellen Nrn. H.________ und I.________. Auch im Plan zum Kiesgrubenreglement46 
liegt dieser Bereich ausserhalb des bewilligten Ausbeutungsgebiets. Das gleiche gilt für 
den Plan Kiesausbeutung Schwarzenbach - Bollholz vom August 196547. Auch hier 
befindet sich lediglich die Parzelle Nr. W.________ A (entspricht in etwa der heutigen 
Parzelle Nr. W.________.01) im Perimeter der gemäss Kiesgrubenreglement garantierten 
und bewilligten Etappe, die Parzelle Nr. W.________ B hingegen nicht. Im Plan zum 
Entscheid der VEWD48 ist demgegenüber ungefähr die Hälfte der heutigen Parzelle 
Nr. I.________ als Teil des vom Regierungsstatthalter 1958 bewilligten Perimeters 
eingetragen. Wie diese Differenz zu den anderen Plänen zustande gekommen ist, kann 
aufgrund der Akten nicht nachvollzogen werden. Für die BVE ist deshalb der Plan zum 
43 Verordnung des Bundesrates vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 
814.011)
44 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
45 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 20
46 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21
47 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 17
48 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 22


20
Kiesgrubenreglement massgebend, zumal die Gemeinde 1965 ausdrücklich bestätigt hat, 
dass dieser das bewilligte Ausbeutungsgebiet der Beschwerdegegnerin zeigt.49 Eine nach 
1958 erteilte Baubewilligung für den Kiesabbau auf der heutigen Parzelle Nr. I.________ 
ist nicht aktenkundig. Unabhängig davon, welche Bedeutung der Baubewilligung von 1958 
und dem Plan zum Kiesgrubenreglement zukommt, steht somit fest, dass die 
Kiesausbeutung auf der Parzelle Nr. I.________, die gemäss Abbauplanung Gebiet 
Bollholz50 in den Jahren 2002 bis 2004 stattfand, ohne die erforderliche Baubewilligung 
erfolgte. Auch eine Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldnähe ist nicht aktenkundig. Es 
liegt deshalb ein baurechtswidriger Zustand vor. Das gleiche gilt im Übrigen auch für eine 
allfällige Lagerung und Verarbeitung von ortsfremdem Material auf dieser Parzelle. Auch 
dafür liegt keine Baubewilligung vor.
Zum anderen wurde mit dem Bauentscheid des Regierungsstatthalters von Konolfingen 
vom 13. Mai 1958 hauptsächlich die Kies- und Sandaufbereitungsanlage auf Parzelle Nr. 
O.________ bewilligt. Die Kiesausbeutung im damals bekannten Ausbeutungsgebiet 
wurde zwar nicht ausdrücklich bewilligt, ihre Modalitäten wurden aber näher geregelt. 
Soweit sich daraus eine Baubewilligung für den heute praktizierten Kiesabbau im Gebiet 
"Bodeweid" ableiten liesse, gälten ausschliesslich Materialentnahme, Wiederauffüllung und 
Rekultivierung als bewilligt. Weitere Vorkehren sind davon nicht erfasst. Insbesondere 
umfasst der Bauentscheid von 1958 keine Bewilligung für die Lagerung und das 
Aufbereiten von ortsfremdem Material oder für die Entgegennahme, Behandlung und 
Aufbereitung von mineralischen Bauabfällen. Soweit die Beschwerdegegnerin im fraglichen 
Gebiet solches Material lagert oder verarbeitet, überschreiten sie die Baubewilligung. Wie 
die 
Beschwerdeführenden 
zutreffend 
ausführen, 
können 
weder 
Gewässerschutzbewilligungen noch abfallrechtliche Betriebsbewilligungen eine fehlende 
Baubewilligung ersetzen. 
Im Übrigen wären die in der Baubewilligung vom 13. Mai 1958 enthaltenen Auflagen und 
Bedingungen zu beachten, wenn gestützt darauf auf den Parzellen Nrn. H.________ und 
P.________ im Gebiet "Bodeweid" heute noch Kies abgebaut werden dürfte. Es wird weder 
geltend gemacht noch ist aktenkundig, dass die Baubewilligung vom 13. Mai 1958 seither 
abgeändert 
worden 
wäre 
oder 
dass 
in 
diesem 
Gebiet 
seither 
weitere 
baubewilligungspflichtige Vorhaben bewilligt worden wären. Insbesondere gilt die 
49 Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 21
50 Vgl. Vorakten Ordner 2, Register 1, Grundlagendokument Nr. 3


21
Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Konolfingen vom 12. Februar 1987 für die 
Erweiterung des Kiesabbaus auf die Etappen III (Bluemisberg) und V (Eichholz) nicht für 
das Gebiet "Bodeweid". Gemäss Ziff. 2 Bst. h des Bauentscheids von 1958 soll die 
Ausbeutung derart erfolgen, dass immer nur ein verhältnismässig kleiner Teil des 
Gebietes, durchschnittlich eine Hektare, abgedeckt ist. Gemäss Ziff. 2 Bst. i des 
Bauentscheids von 1958 ist das ausgebeutete Gebiet sukzessive bis 3 m über den 
höchsten Grundwasserstand wieder aufzufüllen. Die aufgefüllten Partien sind mit Humus 
abzudecken und sobald wie möglich zur Kultivierung zu übergeben. Diese beiden 
Nebenbestimmungen sind nicht eingehalten. Wie der Augenschein gezeigt hat, ist 
gegenwärtig das ganze Abbaugebiet "Bodeweid" weitestgehend abgedeckt. Die offene 
Fläche wurde zwar nicht erhoben, angesichts der bewilligten Abbaufläche von circa 500 
Aren dürfte sie sich in der Grössenordnung von 350 bis 400 Aren bewegen. Sie 
überschreitet somit die gemäss Baubewilligung von 1958 erlaubte Fläche mehrfach. Diese 
Auflage konnte nicht mit den späteren Gewässerschutzbewilligungen aufgehoben werden. 
Für die vorhandene, deutlich grössere Abdeckung hätte die Beschwerdegegnerin ein 
Baugesuch stellen müssen. Insoweit überschreitet sie die Baubewilligung von 1958. In Ziff. 
2 Bst. q der Baubewilligung wird davon Kenntnis genommen, dass der Abbau der 
Kieswand durch Ausschwemmung mit Wasser vorgenommen wird. Hintergrund dieser 
Nebenbestimmung ist offenbar der Bericht der Gemeinde vom 3. Oktober 1957. Diese 
schlug unter anderem vor zu verlangen, dass das Material abgeschwemmt statt 
abgebaggert wird. Bewilligt wurde somit ausschliesslich die Ausbeutung durch 
Ausschwemmung. Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin am Augenschein wurde 
diese Abbaumethode aus technischen Gründen nie angewandt.51 Unabhängig davon 
widerspricht die praktizierte Abbaumethode der Baubewilligung von 1958. Sie ist somit 
formell rechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin hätte aufgrund der vorgefundenen 
geologischen Verhältnisse eine Änderung dieser Auflage erwirken müssen.
e)
Zusammenfassend steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die 2002 begonnene 
Kiesausbeutung auf den Parzelle Nrn. I.________, Nrn. H.________ und P.________ ohne 
Baubewilligung betreibt. Bereits aus diesem Grund liegt ein baurechtswidriger Zustand vor. 
Selbst wenn die Kiesausbeutung gestützt auf die Baubewilligung von 1958 grundsätzlich 
noch ausgeübt werden dürfte, wäre der Kiesabbau auf der heutigen Parzelle Nr. 
I.________ nicht zulässig, da diese Parzelle ausserhalb des von der Bewilligung erfassten 
Ausbeutungsgebiets der Beschwerdegegnerin liegt. Im Übrigen gälten ausschliesslich 
51 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 5. August 2015 S. 6, Votum Y.______


22
Materialentnahme, Wiederauffüllung und Rekultivierung als bewilligt, nicht aber die 
Lagerung und das Aufbereiten von ortsfremdem Material oder die Entgegennahme, 
Behandlung 
und 
Aufbereitung 
von 
mineralischen 
Bauabfällen. 
Zudem 
würden 
verschiedene Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung von 1958 verletzt. Es liegt 
deshalb ein baurechtswidriger Zustand vor.
6.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a)
Das bisher Ausgeführte ergibt, dass der Betrieb der Beschwerdegegnerin im Gebiet 
"Bodeweid"/"Hubelacher" in verschiedener Hinsicht nicht baurechtskonform ist. Vor 
Inangriffnahme der Etappe VII hätte nicht nur ein Gewässerschutzbewilligungsverfahren, 
sondern (zumindest) auch ein Baubewilligungsverfahren mit Umweltverträglichkeitsprüfung 
durchgeführt werden müssen. Selbst wenn gestützt auf die Baubewilligung von 1958 heute 
noch Kies abgebaut werden dürfte, wäre der Kiesabbau auf der Parzelle Nr. I.________ 
davon nicht erfasst und der Kiesabbau auf den Parzellen Nrn. H.________ und 
P.________ würde gegen verschiedene Nebenbestimmungen verstossen. Zudem wären 
weder 
das 
Lagern 
und 
Verarbeiten 
von 
ortsfremdem 
Materierial 
noch 
der 
Aufbereitungsplatz für Recyclingbaustoffe von der Baubewilligung von 1958 abgedeckt. Es 
besteht somit ein unrechtmässiger Zustand. Insoweit ist die Beschwerde begründet. Bei 
diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob der Betrieb der Beschwerdegegnerin 
auch gegen das in der Zwischenzeit aufgehobene Kiesgrubenreglement verstossen hat. 
Soweit das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland während des Beschwerdeverfahrens 
die Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" nachträglich bewilligt hat, ist das 
Beschwerdeverfahren hingegen gegenstandslos geworden. 
b)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin 
oder dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 
BauG). Mit der Wiederherstellungsverfügung kann sie insbesondere den Abbruch 
widerrechtlicher Bauteile, die Unterlassung oder Änderung der Nutzung oder den 
Wiederaufbau 
widerrechtlich 
abgebrochener 
Bauteile 
verlangen. 
Die 
Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein 


23
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. 
Art. 5 Abs. 2 und 3 BV, Art. 47 Abs. 6 BewD). Ein öffentliches Interesse an der 
Wiederherstellung ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der 
baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist. Die Wiederherstellung kann 
jedoch unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem Glauben angenommen hat, 
sie sei zur Bauausführung ermächtigt und wenn der Beibehaltung des unrechtmässigen 
Zustands nicht schwerwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen, 
ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist und die mit der 
Wiederherstellung verbundene Belastung der bzw. des Pflichtigen nicht durch ein 
genügendes, konkretes öffentliches oder nachbarliches Interesse gerechtfertigt ist. In 
solchen Fällen wäre eine Wiederherstellung nur zum Zweck der Durchsetzung der 
Rechtsordnung unverhältnismässig.52 Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die 
Rechtswidrigkeit erkennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
nur verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern (Art. 46 Abs. 3 
BauG). 
c)
Gemäss Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder 
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück. 
Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum 
Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird53. Da die Vorinstanz zum 
Schluss kam, dass abgesehen von den übermässigen Lärmimmissionen kein 
baurechtswidriger Zustand vorliege, hatte sie keinen Anlass, die Voraussetzungen der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu prüfen. Sie hat sich somit noch gar 
nicht mit diesem Aspekt befasst. Es ist nicht Sache der BVE als Beschwerdeinstanz, ein 
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzuführen und als 
erste Instanz zu prüfen, ob die Wiederherstellung im öffentlichen Interesse liegt, 
verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt. Zudem kommt der 
erstinstanzlichen Behörde bei der Frage ob, in welchem Umfang, mit welchen 
Massnahmen und innert welchem Zeitraum der rechtmässige Zustand wiederherzustellen 
ist, ein beträchtlicher Entscheidungsspielraum zu. In Gutheissung der Beschwerde und 
entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführenden gehen die Akten deshalb zurück an 
52 Vgl. zum Ganzen Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, 
Bern 2013, Art. 46 N. 8 ff.)
53 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 3


24
die Vorinstanz zur Fortsetzung des Wiederherstellungsverfahrens.54 Sie wird die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands veranlassen und dabei die Grundsätze der 
Verhältnismässigkeit und des Vertrauensschutzes berücksichtigen (vgl. dazu Art. 47 Abs. 6 
BewD). Soweit die Vorkehren (auch) materiell rechtswidrig sind, wird die Vorinstanz somit 
zu prüfen haben, welche Massnahmen geeignet und erforderlich sind, um den 
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Zudem wird sie zu entscheiden haben, ob aus 
Gründen des Vertrauensschutzes oder des Zeitablaufs ganz oder teilweise auf die 
Wiederherstellung zu verzichten ist.
Der Beschwerdegegnerin steht es frei, ein nachträgliches Baugesuch für den Kiesabbau 
einzureichen oder, wie das AWA in seinem Fachbericht vom 15. April 2013 empfohlen hat, 
eine Überbauungsordnung ausarbeiten zu lassen, wenn sie will, dass ihr Vorhaben 
aufgrund der einschlägigen Vorschriften einlässlich geprüft und je nach Ergebnis (teilweise) 
bewilligt wird. 
7.
Kosten des baupolizeilichen Verfahrens
a)
Die Beschwerdeführenden machen geltend, entsprechend dem Unterlieger- und 
Verursacherprinzip sowie aufgrund der mehrfachen schwerwiegenden Verletzung des 
Anspruchs auf rechtliches Gehör seien die ihnen auferlegten Verfahrenskosten des 
baupolizeilichen Verfahrens von der Vorinstanz zu tragen. Eine Kostenbeteiligung für das 
Lärmgutachten sei im Widerspruch zu den Erwägungen in Ziffer 21. Im Übrigen seien die 
amtlichen Kosten und Auslagen absolut überrissen und unverhältnismässig. Die Vorinstanz 
habe keinen Nachweis für die angeblich angefallenen Kosten erbracht. 
Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführenden seien während des gesamten 
baupolizeilichen Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen. Die Prüfung der sehr 
umfangreichen Eingaben sei anforderungsreich und aufwändig gewesen. Die Vorwürfe der 
Beschwerdeführenden gegenüber dem Betrieb der Beschwerdegegnerin würden zudem 
54 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 9


25
äusserst schwer wiegen. Dem Baupolizeiverfahren sei entsprechend grosse Bedeutung 
beizumessen. Diesen Umständen sei bei der Kostenliquidation Rechnung zu tragen. 
Gegenstand des Baupolizeiverfahrens sei nicht die gängige baupolizeiliche Kontrolle 
gewesen. Um die gerügten Fragenkomplexe beurteilen zu können, habe die 
Baupolizeibehörde auf die Fachkompetenz der kantonalen Fachstellen und einer privaten 
Fachexpertin für Lärmgutachten zurückgreifen müssen. Zur Unterstützung in rechtlichen 
Belangen habe sie einen externen Juristen beigezogen. Hätte die Vorinstanz (soweit 
überhaupt möglich) die Abklärungen selber vornehmen und die Dokumente selber 
redigieren müssen hätte ihr zeitlicher Aufwand ein Vielfaches betragen. Eine angemessene 
teilweise Überwälzung dieser Drittkosten sei daher angezeigt. Die Kosten des 
Lärmgutachtens 
seien 
zusätzlich 
zu 
den 
Verfahrenskosten 
ausschliesslich 
der 
Beschwerdegegnerin auferlegt worden.
b)
Das VRPG enthält für das Verwaltungsverfahren keine allgemeine Regel über die 
Kostenverlegung (vgl. Art. 107 Abs. 1 VRPG). Wer diese Kosten zu tragen hat, bestimmt 
sich somit nach dem Verursacherprinzip und den verschiedenen Sacherlassen. 55 Gemäss 
Art. 69 Abs. 4 Bst. a BauG können die Gemeinden in ihren (Bau-)Reglementen Gebühren 
für Leistungen der Gemeindeorgane im Baubewilligungsverfahren und bei baupolizeilichen 
Verrichtungen vorsehen. Die Verfahrenskosten (amtliche Kosten) bestehen aus den 
Gebühren 
und 
den 
Auslagen, 
welche 
die 
Gemeinde 
für 
ihre 
Tätigkeit 
im 
Baubewilligungsverfahren und für ihre baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann (Art. 
51 Abs. 1 BewD). Sie erlässt gemäss Art. 51 Abs. 3 BewD einen Gebührentarif. Mit dem 
Gebührenreglement56 und der Gebührenverordnung57 verfügt die Vorinstanz über eine 
ausreichende gesetzliche Grundlagen für die Erhebung von Gebühren. Gebühren und 
Auslagen schuldet, wer eine Dienstleistung nach diesem Reglement bestellt oder 
verursacht (Art. 2 Gebührenreglement). Massgeblich ist somit das Verursacherprinzip. Zu 
entscheiden ist deshalb, wer im vorliegenden Fall die Kosten verursacht bzw. das 
baupolizeiliche Verfahren veranlasst hat. Die Beschwerdeführenden haben zwar das 
Verfahren mit ihrer Anzeige in Gang gesetzt. Das heisst jedoch nicht, dass sie als 
verursachende 
Personen 
im 
Sinn 
des 
Gebührenrechts 
geltend. 
Wie 
das 
Beschwerdeverfahren gezeigt hat, betreibt die Beschwerdegegnerin die Kiesausbeutung 
ohne bzw. in Überschreitung der Baubewilligung. Sie ist deshalb verantwortlich für den 
baurechtswidrigen Zustand und gilt insoweit als Verursacherin der baupolizeilichen 
55 Vgl. dazu auch Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 107 N. 1
56 Gebührenreglement der Einwohnergemeinde Rubigen vom 29. Mai 2008 (Gebührenreglement)
57 Gebührenverordnung vom 24. Juni 2008 (Gebührenverordnung)


26
Abklärungen der Vorinstanz. An diesem Schluss ändert nichts, dass die Vorinstanz erst auf 
Anzeige der Beschwerdeführenden tätig geworden ist. Sie hätte auch von Amtes wegen 
einschreiten müssen (Art. 45 Abs. 2 BauG). Verursacherin des Verfahrens ist im 
vorliegenden Fall allein die Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz hat deshalb zu Unrecht 
einen 
Teil 
der 
Verfahrenskosten 
des 
baupolizeilichen 
Verfahrens 
den 
Beschwerdeführenden auferlegt. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt 
begründet. 
c)
Fraglich ist zudem, ob und wenn ja inwieweit die Vorinstanz die Kosten für die 
Beschaffung des Fachwissens für die Ausübung ihrer baupolizeilichen Aufgaben überhaupt 
den Verfahrensbeteiligten belasten kann. Grundsätzlich gilt, dass die Kosten für die 
Beschaffung des Fachwissens für die Tätigkeit der Gemeinden im Baubewilligungs- und 
Baupolizeiverfahren in den Verfahrenskosten inbegriffen ist. Solche Kosten können 
deshalb den Verfahrensbeteiligten nicht zusätzlich belastet werden. Demgegenüber gelten 
Kosten für besondere technische Untersuchungen und Expertisen als Auslagen, die 
zusätzlich zu den Verfahrenskosten erhoben werden können.58 
Da die Beschwerde gutgeheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die 
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, braucht diese Frage nicht abschliessend 
beurteilt zu werden. Es wird Aufgabe der Vorinstanz sein, unter Berücksichtigung der 
vorangehenden Erwägungen die bisher entstandenen Verfahrenskosten für das 
baupolizeiliche Verfahren neu zu verlegen. 
8.
Kosten des Beschwerdeverfahrens
a)
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 7 GebV59). 
Für den Augenschein vom 5. August 2015 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV 
eine zusätzliche Gebühr von Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten betragen somit 
Fr. 2'000.00.
58 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 
2013, Art. 33a N. 2
59 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


27
Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 
erheben. Die Beschwerdegegnerin dringt mit ihren Anträgen nicht durch und gilt daher als 
unterliegende Partei. Zudem hat sie mit dem Einreichen des nachträglichen Baugesuchs 
dafür gesorgt, dass das Beschwerdeverfahren teilweise gegenstandslos wurde. Gründe für 
eine andere Verlegung sind keine ersichtlich. Insbesondere war die Beschwerdegegnerin 
von der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht betroffen. Aus diesem Grund hat sie die 
Verfahrenskosten zu tragen.
b)
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei grundsätzlich die Parteikosten zu 
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Gemäss Art. 104 Abs. 1 VRPG umfassen die 
Parteikosten den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand. Damit ist 
in erster Linie die Vertretung durch Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte gemeint.60 Da 
die Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren nicht mehr anwaltlich vertreten sind, 
haben sie keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. 
Anders als das vorinstanzliche Verfahren war das Beschwerdeverfahren auch kein 
aufwändiges 
Verfahren. 
Deshalb 
ist 
den 
Beschwerdeführenden 
auch 
keine 
Parteientschädigung für das Prozessieren in eigener Sache zuzusprechen (vgl. Art. 104 
Abs. 2 VRPG).61
III.
Entscheid
1.
Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben, soweit es Ziffer 1 
der angefochtenen Verfügung der Gemeinde Rubigen vom 24. Februar 2015 und die 
Folgenutzung im Gebiet "Bluemisberg" betrifft. 
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde 
Rubigen vom 24. Februar 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der 
Erwägungen an die Vorinstanz zur Fortsetzung des Wiederherstellungsverfahrens 
zurückgewiesen.
60 BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 
N. 2
61 BVR 2012 S. 1 E. 6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 104 N. 12


28
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00 werden der Beschwerdegegnerin zur 
Bezahlung auferlegt. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben
-
Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Rubigen, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalter von Bern-Mittelland, zur Kenntnis
-
Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern, zur Kenntnis
-
Amt für Wasser und Abfall, Abteilung Betriebe und Abfall, im Haus, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin