be_bvd · 110 2016 52 · 2016-04-07 · de

Stützmauer | Safnern

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2016/52
Bern, 27. Juni 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Safnern, Gemeindeverwaltung, Hauptstrasse 
62, 2553 Safnern
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Safnern vom 7. April 
2016 (Stützmauer)
I.
Sachverhalt
1.
Mit 
Schreiben 
vom 
29. 
Juni 
2015 
wies 
die 
Gemeinde 
Safnern 
die 
Beschwerdeführenden darauf hin, dass die von ihnen an der südwestlichen Grenze der 
Parzelle 
Safnern 
Grundbuchblatt 
Nr. C.________ 
erstellte 
Stützmauer 
der 
Baubewilligungspflicht unterliege. Daraufhin reichten die Beschwerdeführenden am 15. Juli 
2015 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein für eine Stützmauer mit einer 
Höhe von 1.6 m. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W2. Zwischen der Gemeinde, der 
Bauherrschaft und einem betroffenen Nachbarn fanden verschiedene Gespräche statt. Am 
5. Februar 2016 stellten die Beschwerdeführenden erneut ein Baugesuch. Mit Eingabe 
vom 16. Februar 2016 verbesserten sie ihr Baugesuch und reichten ein Gesuch um 


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Erteilung einer Ausnahmebewilligung ein. Ohne vorgängige Bekanntmachung erteilte die 
Gemeinde dem Bauvorhaben mit Verfügung vom 7. April 2016 den Bauabschlag und 
ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an. Gleichzeitig drohte sie die 
Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an.
2.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 11. April 2016 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
machen sinngemäss geltend, die Gemeinde hätte das Bauvorhaben veröffentlichen 
müssen und das Bauvorhaben sei zu bewilligen.
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten sowie eine Stellungnahme der Vorinstanz ein. Auf die Rechtsschriften wird, 
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten sind ein Bauentscheid und eine Wiederherstellungsverfügung. Nach Art. 40 
Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG2 können Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen 
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die 
Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung beschwert 
und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)


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2.
Ausstandsbegehren
a)
Die Beschwerdeführenden erläutern, nur ein Nachbar, der mit dem Präsidenten der 
Baukommission befreundet sei, verweigere seine Zustimmung zum Bauvorhaben. Sie 
verlangen die Beurteilung des Bauvorhabens durch eine gerechte und unparteiische 
Baubehörde. Damit machen sie sinngemäss geltend, der Präsident der Baukommission 
habe seine Ausstandspflicht verletzt.
b)
Im Baubewilligungsverfahren vor der Gemeinde gelten die gegenüber Art. 9 VRPG3 
milderen Ausstandsregeln des Gemeindegesetzes.4 Nach Art. 47 Abs. 1 GG5 hat in den 
Ausstand zu treten, wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat. 
Ausstandspflichtig ist ebenfalls, wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von 
einem Geschäft unmittelbar berührt werden, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis dem 
dritten 
Grade 
verwandt 
oder 
verschwägert 
oder 
durch 
Ehe, 
eingetragene 
Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft verbunden ist oder diese Person 
gesetzlich, statutarisch oder vertraglich vertritt (Art. 47 Abs. 2 GG). Ausstandspflichtige 
müssen von sich aus ihre Interessenbindung offenlegen (Art. 48 Abs. 1 GG). Sie dürfen 
sich vor Verlassen des Raumes zur Sache äussern (Art. 48 Abs. 2 GG). Nach den 
Grundsätzen von Treu und Glauben sind Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu 
machen. Ein Untätigbleiben gilt als Verzicht und führt daher zum Verwirken des Anspruchs. 
Mit dem Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid können Verstösse gegen die 
Ausstandspflicht nur gerügt werden, wenn die Ablehnung vorher nicht möglich war.6
c)
Die Gemeinde hat den Vorwurf der Befangenheit zurückgewiesen. Es kann im 
vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob und falls ja wie stark ein freundschaftliches 
Verhältnis zwischen dem Präsidenten der Baukommission und dem Nachbarn der 
Beschwerdegegner besteht und ob ein solches eine Ausstandspflicht zur Folge hätte. Den 
Beschwerdeführenden war bereits im vorinstanzlichen Verfahren bekannt, wer die 
Baukommission präsidiert. Sie selber standen mit dem Präsidenten verschiedentlich in 
Kontakt. Sie machen zudem nicht geltend, sie hätten erst zum jetzigen Zeitpunkt vom 
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, 1999, Vorbemerkungen zu Art. 47 und Art. 48 N. 7; 
BVR 2011 S. 15 E. 3
5 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11)
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 5 und N. 22


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angeblich freundschaftlichen Verhältnis zwischen dem Präsidenten der Baukommission 
und 
ihrem 
Nachbarn 
erfahren. 
Ein 
allfälliges 
Ausstandsbegehren 
hätten 
die 
Beschwerdeführenden daher bereits im vor-instanzlichen Verfahren stellen müssen. Auf 
die Rüge ist nicht einzutreten.
3.
Publikation des Bauvorhabens
a)
Die 
Beschwerdeführenden 
rügen, 
das 
Baubewilligungsverfahren 
sei 
nicht 
ordnungsgemäss abgelaufen. Ihr Nachbar spreche immer wieder mit dem Präsidenten der 
Baukommission über die Angelegenheit und beeinflusse die Gemeinde. Das Vorhaben sei 
zu publizieren, so dass ihr Nachbar allenfalls offiziell dagegen Einsprache erheben müsse, 
falls er sich unbedingt gegen das Bauvorhaben wehren wolle. In diesem Fall müsse er 
auch die Kosten der Einsprache übernehmen. Da nicht alles richtig abgelaufen sei, habe 
sich das Verfahren zeitlich verzögert.
b)
Ein Baugesuch muss grundsätzlich veröffentlicht werden (vgl. Art. 35 Abs. 1 BauG 
i.V.m. Art. 26 BewD7). Die Baubewilligungsbehörde bestimmt den Zeitpunkt der Publikation 
und kann damit bis nach der materiellen Prüfung des Bauvorhabens zuwarten (Art. 25 
BewD).8 Wenn sie zum Schluss kommt, dass das Bauvorhaben nicht bewilligungsfähig ist, 
kann sie gemäss Art. 24 BewD den Bauabschlag ohne Bekanntmachung erteilen. 
Voraussetzung ist jedoch, dass sie der gesuchstellenden Person dazu vorgängig das 
rechtliche 
Gehör 
gewährt. 
Hält 
diese 
am 
Bauvorhaben 
fest, 
weist 
die 
Baubewilligungsbehörde das Gesuch ohne Bekanntmachung ab, sofern sie ihre 
Beurteilung nicht geändert hat (Art. 24 Abs. 2 BewD). Der Bauabschlag ohne 
Bekanntmachung dient der Verfahrensbeschleunigung und hilft, unnötige Verfahrenskosten 
zu vermeiden (v.a. Kosten der Publikation). Mit der vorgängigen Mitteilung wird den 
Baugesuchstellenden 
die 
Möglichkeit 
eingeräumt, 
sich 
zur 
Beurteilung 
der 
Baubewilligungsbehörde zu äussern und allenfalls ihr Bauvorhaben anzupassen. 
c)
Die Gemeinde hat in ihrem Schreiben vom 29. Juni 2015 betont, die von den 
Beschwerdeführenden erstellte Stützmauer entspreche nicht ihrer ursprünglichen 
7 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-
35c N. 7


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Baueingabe. Es sei eine Böschung bewilligt worden. Eine Mauer mit einer Höhe über 1.2 m 
müsse gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR9 abgestuft sein; die obere Mauer müsse um mindesten 
1.2 m von der unteren Mauer zurückversetzt sein. Da sich die von ihnen erstellte Mauer mit 
einer Höhe von 1.6 m nicht an Hanglage befinde, müsste gestützt auf ein schriftliches und 
begründetes Ausnahmegesuch entschieden werden, ob eine Ausnahme von Art. 16 Abs. 2 
GBR erteilt werden könnte. Auf Grund der präjudizierenden Wirkung sei fraglich, ob für das 
Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne. Am 28. August 2015 fand 
zwischen dem Präsidenten der Baukommission und dem Beschwerdeführer eine 
Besprechung statt, anlässlich welcher sie die Problematik der Höhe der Mauer und des 
allfälligen Rückbaus diskutierten. Gemäss dem Protokoll der Sitzung der Baukommission 
vom 20. Oktober 2015 wies der Präsident die Beschwerdeführenden schliesslich auf zwei 
verschiedene Vorgehensweisen hin; entweder einigten sie sich mit dem Nachbarn 
dahingehend, als dieser dem Bauvorhaben zustimme, oder sie müssten die oberste Lage 
der Steine entfernen sowie eine Absturzsicherung anbringen. Am 5. Februar 2016 stellten 
die Beschwerdeführenden erneut ein Baugesuch. Mit Schreiben vom 11. Februar wies die 
Gemeinde auf verschiedene formelle Mängel hin und teilte ihnen mit, wenn die Unterlagen 
vollständig seien, werde das Bauvorhaben publiziert. Mit Entscheid vom 7. April 2016 
verfügte die Gemeinde ohne vorgängige Publikation den Bauabschlag und ordnete die 
Wiederherstellung an.
d)
Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden mit keinem Schreiben mitgeteilt, sie 
beabsichtige, dem Bauvorhaben den Bauabschlag zu erteilen und hat sie auch nicht 
aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. Die Gemeinde hat den Beschwerdeführenden 
jedoch verschiedentlich erörtert, das Bauvorhaben überschreite die gemäss Baureglement 
zulässige Maximalhöhe von Stützmauern. Wenn von Seite der Nachbarschaft keine 
Einwände bestünden, könne allenfalls eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Die 
Beschwerdeführenden wussten, dass sich ihr Nachbar mit dem Bauvorhaben nicht 
einverstanden erklären konnte. Auf Grund der vorangehenden Diskussionen und des 
Schreibens vom 29. Juni 2015 waren sie dementsprechend trotz fehlender klarer Mitteilung 
darüber informiert, dass die Gemeinde das Bauvorhaben nicht bewilligen wird. Die 
Beschwerdeführenden haben zudem zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr bereits 
ausgeführtes Bauvorhaben nicht anpassen wollen. Sie konnten sich zum beabsichtigten 
Bauabschlag der Gemeinde insgesamt genügend äussern. Die Gemeinde hat das 
9 Baureglement der Gemeinde Safern vom 18.09.2013, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung am 30.01.2014 (GBR)


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rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden nicht verletzt. Dementsprechend durfte die 
Gemeinde dem Bauvorhaben ohne vorgängige Publikation den Bauabschlag erteilen. 
e)
Allerdings hat sich die Gemeinde widersprüchlich verhalten, indem sie den 
Beschwerdeführenden mitgeteilt hat, das Bauvorhaben würde bei einer erneuten 
Einreichung respektive Verbesserung publiziert. Die Publikation hätte allerdings nicht dazu 
geführt, dass das Bauvorhaben hätte bewilligt werden können. Zudem haben die 
Gesuchstellenden unabhängig vom Ausgang des Verfahrens immer die Kosten des 
Baubewilligungsverfahren zu tragen und Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 51 
Abs. 1 BewD). Dem betroffenen Nachbarn wären im Zusammenhang mit einer allfälligen 
Einsprache gegen das publizierte Bauvorhaben keine Kosten entstanden. Die 
Nichtpublikation hat somit lediglich dazu geführt, dass keine unnötigen Verfahrenskosten 
angefallen sind, die die Beschwerdeführenden hätten tragen müssen. Überdies hätte sich 
das Verfahren durch die Publikation weiter verzögert. Den Beschwerdeführenden ist daher 
durch diese (falsche) Auskunft kein Nachteil erwachsen.
Schliesslich ist der Gemeinde keine Rechtsverzögerung vorzuwerfen, zumal das Interesse 
der Bauherrschaft an einer raschen Verfahrenserledigung bei einem nachträglichen 
Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren gering ist.
4.
Höhe der Stützmauer
a)
Die Beschwerdeführenden erläutern, die Mauer sei nur 1.2 m hoch. 35 cm, d.h. die 
oberste Reihe der Jura Steine, diene anstelle eines Zaunes als Abgrenzung. 
b)
Gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR dürfen Stützmauern und genügend gesicherte 
Böschungen zur Umgebungsgestaltung im ganzen Gemeindegebiet die Höhe von 1.2 m 
nicht übersteigen. Auf Einfriedungen zwischen privaten Grundstücken ist wenn möglich zu 
verzichten (Art. 16 Abs. 5 GBR). Werden Einfriedungen auf Stützmauern gestellt, so dürfen 
diese Bauten zusammen die zulässige Maximalhöhe nicht überschreiten.10 
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 14e


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c)
Die Mauer an der Grundstückgrenze der Beschwerdeführenden weist eine Höhe von 
insgesamt ca. 1.6 m auf. Über eine Höhe von ca. 1.2 m dient sie als Stützmauer für das 
von den Beschwerdeführenden aufgeschüttete Terrain. 35-40 cm dienen als Einfriedung. 
Die Materialisierung der Einfriedung und der Stützmauer sind identisch. Die Mauer tritt vom 
Nachbargrundstück als Einheit in Erscheinung. Obwohl ein Teil der Mauer als Einfriedung 
und nicht als Sicherung der Böschung resp. der Aufschüttung dient, ist bei der Beurteilung, 
ob die Mauer mit Art. 16 Abs. 2 GBR vereinbar ist, die gesamte Höhe von 1.6 m 
massgebend. Damit überschreitet die Mauer die maximal zulässige Höhe. Sie verletzt 
somit Art. 16 Abs. 2 GBR. 
5. 
Ausnahmebewilligung
a)
Die Beschwerdeführenden machen als Ausnahmegründe geltend, sie hätten das 
Terrain wegen des Grundwassers erhöhen müssen. Die Mauer sei sowohl schön als auch 
natürlich und diene der Sicherheit der Kinder.
b)
Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt 
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen 
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen 
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch 
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ 
erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der 
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend 
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den 
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den 
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den 
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter 
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen 
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen, 
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber 
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und 
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die 


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Bauwilligen zur Folge hätte.11 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Ausnahmegrund 
keine absolute Grösse ist. Ob ein Sachverhalt als Ausnahmegrund genügen kann, hängt 
von drei Komponenten ab: vom Interesse des Bauherrn an der Ausnahme, von der 
Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von Art und Mass der 
verlangten Abweichung.12
c)
Die Parzelle der Beschwerdeführenden liegt unbestrittenermassen in einem Gebiet 
mit hohem Grundwasserspiegel. Auf den eingereichten Fotos ist denn auch ersichtlich, 
dass sowohl das Haus der Beschwerdeführenden als auch die umliegenden Gebäude auf 
aufgeschüttetem Terrain erbaut sind. Hingegen ist nicht erkennbar, weshalb der gesamte 
Gartenbereich wegen des Grundwasserspiegels um 1.2 m angehoben und eine so hohe 
Stützmauer erstellt werden müsste. Die Beschwerdeführenden könnten den Gartenbereich 
auch bei weniger grossen Terrainveränderungen nutzen. Damit erübrigte sich eine so hohe 
Stützmauer. Durch die Aufschüttung des Terrains bis nahe an die Parzellengrenze haben 
die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit einer Stützmauer selber verursacht. Die 
benachbarten 
Parzellen 
zeigen, 
dass 
eine 
Gartengestaltung 
ohne 
so 
grosse 
Terrainaufschüttung und somit ohne so hohe Stützmauern gut realisierbar ist. Die 
Abweichung vom Zulässigen ist überdies beträchtlich. Die Beschaffenheit des 
Baugrundstückes verlangt keine Stützmauer über 1.2 m. Sie stellt damit keinen Grund für 
die Erteilung einer Ausnahmebewilligung dar. 
Gemäss Art. 37 Abs. 1 GBR dürfen Bauten und Anlagen das Orts- und Landschaftsbild 
nicht beeinträchtigen. Die Einhaltung dieser Ästhetikvorschrift durch die im Quartier 
vorherrschende Materialisierung der Stützmauer ist eine zusätzliche Voraussetzung für die 
Bewilligungsfähigkeit einer Baute. Hingegen stellt sie keinen Ausnahmegrund dar, um von 
einer anderen Vorschrift abweichen zu dürfen. Schliesslich ist zu beachten, dass die 
oberste Steinreihe, die als Abgrenzung dienen soll, die Sicherheit der spielenden Kinder 
nicht fördert; da die Mauer eine Breite von ca. 40 cm aufweist, aber auf der Seite des 
aufgeschütteten Terrains weniger als 65 cm hoch ist, gilt sie als begehbar.13 Die 
Absturzhöhe beträgt auf Grund der Einfriedung nicht nur 1.2 m, sondern 1.6 m. Die 
Einfriedung ist daher nicht geeignet, die Sicherheit der spielenden Kindern zu 
11 VGE 2015/98 vom 20.01.2016, E. 4.1; VGE 2014/103 vom 6.11.2015, E. 4.1
12 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 Bst. c
13 Vgl. Fachbroschüre Geländer und Brüstungen, Beratungsstelle für Unfallverhütung, 2012, einsehbar unter: 
www.bfu.ch


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gewährleisten, sondern erhöht das Gefährdungspotenzial der Terrainunterschiede. Es liegt 
somit keine Ausnahmesituation vor, welche es rechtfertigte, in Abweichung von der 
gesetzlichen Regelung eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Die Beschwerde erweist 
sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.
Gleichbehandlung im Unrecht
a)
Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass die Lärmschutzwände auf dem 
gegenüberliegenden Grundstück 2 m hoch seien und diese offensichtlich kein Problem 
darstellten. Damit machen sie sinngemäss einen Anspruch auf Gleichbehandlung im 
Unrecht geltend.
b)
Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV14 ist ein 
verfassungsmässiges Recht. Die Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe 
seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu 
behandeln.15 Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig 
angewendet worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls 
abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der 
Verwaltung 
geht 
dem 
Rechtsgleichheitsprinzip, 
und 
damit 
dem 
Anspruch 
auf 
Gleichbehandlung im Unrecht, in der Regel vor. Auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht 
ausnahmsweise ein Anspruch, wenn die Behörde nicht nur in einem oder einigen Fällen, 
sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in 
Zukunft nicht gesetzeskonform handeln werde. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt 
sind, können öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen Dritter an einer 
gesetzmässigen Rechtsanwendung der Gleichbehandlung im Unrecht entgegenstehen.16 
Bei einer erstmaligen gerichtlichen Überprüfung ist zudem davon auszugehen, dass die 
Behörde eine rechtswidrige Praxis anpasst.17
c)
Art. 16 Abs. 2 GBR regelt nur die zulässige Höhe von Stützmauern und Böschungen. 
Die Lärm- und Sichtschutzwände auf dem gegenüberliegenden Grundstück dienen im 
14 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
15 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414
16 BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3
17 BGer 1C_43/2015 vom 6.11.2015, E. 6


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Gegensatz zur Mauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden nicht dazu, eine 
Böschung zu stützen. Bei deren Beurteilung ist daher Art. 16 Abs. 2 GBR nicht zu 
berücksichtigen. Die leicht entfernbaren Sichtschutzwände sind mit der Stützmauer auf 
dem Grundstück der Beschwerdeführenden nicht vergleichbar. Aus dem Umstand, dass 
diese Wände eine Höhe von 2 m aufweisen, können die Beschwerdeführenden daher 
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als 
unbegründet. Die Mauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden ist nicht 
bewilligungsfähig.
7. 
Wiederherstellung
a)
Die Beschwerdeführenden erklären, die Kosten für den Rückbau der Mauer sowie die 
damit verbundenen Schäden am Land wären zu hoch. Damit rügen sie implizit, die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unverhältnismässig.
b)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.18
c)
Es besteht ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung der baurechtlichen 
Grundordnung. Überdies verstösst das vorliegende Bauvorhaben nicht nur gegen die 
maximal zulässige Höhe von Stützmauern, sondern es hält auch die allgemeine Sicherheit 
nicht ein. Die letzte Steinreihe, welche gemäss den Beschwerdeführenden als Abgrenzung 
und zur Sicherheit der spielenden Kinder gedacht ist, bewirkt genau das Gegenteil. Die 
privaten Interessen der Beschwerdeführenden sind daher insbesondere finanzieller Natur. 
18 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1


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Die Beschwerdeführenden haben sich allerdings vor der Ausführung der Gartengestaltung 
über die Bewilligungsfähigkeit der Arbeiten nicht informiert. Sie geltend daher als 
bösgläubig im baurechtlichen Sinn. Dementsprechend kann ihren privaten Interessen an 
der Beibehaltung des bestehenden Zustandes nur wenig Gewicht beigemessen werden. 
Die öffentlichen Interessen überwiegen somit die privaten Interessen. Die Gemeinde hat 
deshalb den rechtmässigen Zustand grundsätzlich zu Recht angeordnet. 
Die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellungsmassnahme ist allerdings nicht 
geeignet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen; die Stützmauer und die 
Absturzsicherung sind auf Grund des funktionellen Zusammenhangs unabhängig von 
deren Ausgestaltung als Einheit zu betrachten. Daher ist die Höhe von beiden Anlageteilen 
zusammenzurechnen.19 Der rechtmässige Zustand kann mit der Entfernung der obersten 
Steinschicht, kombiniert mit einer Absturzsicherung, nicht wiederhergestellt werden. Das 
Verfahren 
wird 
deshalb 
zur 
Prüfung 
und 
Festlegung 
einer 
geeigneten 
Wiederherstellungsmassnahme an die Gemeinde Safnern zurückgewiesen. 
8.
Beweisabnahme
a)
Die Beschwerdeführenden bitten um eine faire Verhandlung. Aus dieser 
Formulierung 
geht 
nicht 
eindeutig 
hervor, 
ob 
sie 
die 
Durchführung 
einer 
Instruktionsverhandlung beantragen. 
b)
Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die 
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches 
Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen 
Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die 
Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die 
vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts, 
so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte 
Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.20
19 Vgl. VGE 2008/23270 vom 9.9.2008, E. 3.
20 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen


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c)
Der massgebliche Sachverhalt ergibt sich im vorliegenden Fall aus den vorhandenen 
Akten. Die Durchführung einer Instruktionsverhandlung könnte den Entscheid nicht 
beeinflussen. Daher wird ein allenfalls gestellter Beweisantrag abgewiesen.
9.
Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV21). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
2.
Ziffer V./1, V./2 und V./5 des Bauentscheides / der Wiederherstellungsverfügung der 
Gemeinde Safnern vom 7. April 2016 werden bestätigt. Ziffer V./3 und V./4 des 
Entscheides werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur 
Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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13
IV.
Eröffnung
-
Frau B.________ und Herrn A.________, eingeschrieben
-
Baubewilligungsbehörde 
der 
Gemeinde 
Safnern, 
Gemeindeverwaltung, 
eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin 
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin