be_bvd · 120 2020 87 · 2021-02-23 · de

Verkaufscontainer, Benützungsverbot

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Bau- und Verkehrsdirektion
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BVD 120/2020/87
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 23. Februar 2021
in der Beschwerdesache zwischen
C.________
Beschwerdeführerin
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 Köniz
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz vom 18. November 2020 
(Verkaufscontainer, Benützungsverbot)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführerin betreibt mittels dezentralen Verkaufscontainern den Handel von 
frischen Lebensmitteln aus der Region. Im Hinblick auf die Erstellung einer neuen Verkaufsstelle 
in der Überbauung A.________ reichte die Beschwerdeführerin am 1. September 2020 ein 
Baugesuch ein für das Aufstellen eines mobilen Containerladens zum Verkauf von Lebensmitteln 
auf der Parzelle Köniz Grundbuchblatt Nr. E.________. Die Parzelle liegt in der 
Überbauungsordnung B.________. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der geplante 
Containerstandort im Ortsbildschutzgebiet liegt.1 Nach Einreichung des Baugesuchs wurden 
zuerst sechs Zementrohre als Fundationen verbaut sowie der Anschluss ans Stromnetz 
eingerichtet, anschliessend der mobile Verkaufscontainer aufgestellt und per 18. September 2020 
eröffnet.2 In der Folge hat die Gemeinde Köniz Abklärungen vorgenommen und Gespräche mit 
der Beschwerdeführerin geführt. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 hat die Gemeinde Köniz den 
Sachverhalt zusammengefasst und die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme aufgefordert.3 
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Gemeinde Köniz am 18. November 2020 ein 
vorsorgliches Benützungsverbot mit folgendem Inhalt:
1. 
Für den auf der Parzelle Köniz Gbbl. Nr. E.________ aufgestellten Verkaufscontainer der 
C.________ wird ab sofort ein vorläufiges Benützungsverbot ausgesprochen. Die C.________ darf 
1 Vgl. Vorakten S. 8, Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Berichtigung des Sachverhalts. 
2 Vgl. Vorakten, S. 3-5, Bilder vor Ort sowie Vorakten S. 9, Stellungnahme der Beschwerdeführerin. 
3 Vorakten, S. 6.


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den Verkaufscontainer so lange nicht nutzen und muss ihn abgeschlossen halten (abgeriegelte 
Türen), bis über das Baugesuch rechtskräftig entschieden wurde.
2.
[Kosten]
2.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2020 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt, das 
vorsorgliche Benützungsverbot sei aufzuheben und das hängige Baugesuchverfahren sei durch 
die zuständige Behörde fortzusetzen resp. aufzunehmen. Zudem sei die seit dem 3. September 
2020 entstandene Verzögerung bei der Beurteilung als Fahrnisbaute im Interesse der 
Bauherrschaft zu berücksichtigen. 
3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet4, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Das Bauinspektorat der Gemeinde Köniz beantragt in ihrer 
Stellungnahme vom 21. Januar 2021 die Beschwerde sei abzuweisen. Zusammen mit den 
Vorakten reichte das Bauinspektorat eine Kopie der amtlichen Akten des hängigen Baugesuchs 
(eBau 
Nr. 
2020-3077/10093, 
Baugesuch 
Nr. 
19395) 
für 
das 
Erstellen 
einer 
Fundation/Terrainveränderung und das Aufstellen des Verkaufscontainers ein.
4.
Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG5 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG 
innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die 
Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher 
zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten.
2.
Benützungsverbot nach Art. 46 Abs. 1 BauG
a)
Die Vorinstanz begründet das vorsorgliche Benützungsverbot dahingehend, dass es sich 
beim aufgestellten Verkaufscontainer nicht um eine baubewilligungsfreie Fahrnisbaute im Sinne 
von Art. 6 Abs. 1 Bst. m BewD6 handle, da dieser während fünf Jahren betrieben werden solle und 
hierzu eine Fundation sowie einen Stromanschluss benötige. Wegen der beabsichtigten längeren 
Nutzung müsse die Frage einer baubewilligungsfreien Fahrnisbaute von drei Monaten nicht 
geprüft werden, wobei diese Frage aufgrund der vorgängig zu prüfenden Auswirkungen auf die 
Nutzungsordnung sowie die unmittelbare Nähe zur Strasse zu bejahen sei.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Benützungsverbot sei unverhältnismässig. Sie verstehe nicht, 
welche Partei vorliegend geschädigt sein könne und in welcher Weise diese Massnahme zum 
Schutz des öffentlichen Interesses erforderlich und geeignet sei. Die Massnahme sei 
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).


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existenzbedrohend und nicht zumutbar. Weiter führt sie aus, aufgrund der positiven formellen 
Bescheide 
in 
weiteren 
Gemeinden 
des 
Kantons 
Bern 
habe 
sie 
vorliegend 
eine 
baubewilligungsfreie Fahrnisbaute aufgestellt und gleichzeitig ein reguläres Baugesuch zwecks 
längerfristigem Betriebs eingereicht. Über den Vorwurf der Bösgläubigkeit sowie die Nennung von 
Problemen verkehrstechnischer Art sei sie erstaunt. 
b)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt und sind die Bauarbeiten bereits 
abgeschlossen, kann die zuständige Baupolizeibehörde ein Benützungsverbot erlassen, wenn es 
die Verhältnisse erfordern. Diese Verfügung ist sofort vollstreckbar (vgl. Art. 46 Abs. 1 BauG). 
Nicht ausdrücklich genannte, aber selbstverständliche Voraussetzung und konstante Praxis ist 
zudem, dass die ausgeführten Bauarbeiten überhaupt der Baubewilligungspflicht unterliegen. Ist 
ein baubewilligungspflichtiger Tatbestand erfüllt und fehlt die Bewilligung, so liegt ein formell 
rechtswidriger Zustand vor.7 Bezüglich Anforderung an den Nachweis der Rechtswidrigkeit genügt 
zum Erlass des vorsorglichen Benützungsverbots, dass aufgrund einer summarischen Prüfung 
die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich (glaubhaft) erscheint.8 Ob das 
Bauvorhaben auch materiell rechtswidrig ist oder ob es den Bauvorschriften entspricht, ist erst in 
einem allfälligen späteren Baubewilligungs- oder Wiederherstellungsverfahren zu prüfen.9 
Sinn des Benützungsverbots ist es, zu verhindern, dass die Bauherrschaft aus einem 
rechtswidrigen Zustand Nutzen ziehen kann oder dass sie oder andere Personen geschädigt 
werden können.10 Die zuständige Behörde hat zu prüfen, ob eine solche Massnahme 
verhältnismässig wäre. Sie geniesst dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum. Ein 
vorsorgliches Benützungsverbot ist in der Regel zu verfügen, wenn durch die Benützung die 
Sicherheit oder Gesundheit von Menschen oder Tieren gefährdet wird, die Umwelt durch 
Emissionen oder Immissionen unzulässig belastet wird, erhebliche Sachwerte gefährdet sind oder 
eine bösgläubige Bauherrschaft aus der Nutzung unrechtmässigen Vorteil ziehen könnte.11
c)
Bauten und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet 
oder geändert werden (Art. 22 RPG12). Baubewilligungspflichtig sind alle künstlich geschaffenen 
und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester 
Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem 
sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die 
Umwelt beeinträchtigen (Art. 1a Abs. 1 BauG). Nach Art. 1b BauG sind unter anderem 
geringfügige Bauvorhaben von der Baubewilligungspflicht ausgenommen. Für die Konkretisierung 
der baubewilligungsfreien Bauvorhaben verweist Art. 1b BauG auf das Bewilligungsdekret. 
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. m BewD bedürfen das Aufstellen von Fahrnisbauten während einer 
Dauer von bis zu drei Monaten pro Jahr keiner Baubewilligung. Handelt es sich um eine kleine 
Fahrnisbaute wie beispielsweise eine Verkaufsstätte, so darf diese während einer Dauer von bis 
zu sechs Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei aufgestellt werden (Art. 6 Abs. 1 Bst. o BewD). 
Klein im Sinne dieser Bestimmung ist eine Fläche, die 10 m2 nicht übersteigt.13 Nach Art. 7 Abs. 2 
7 Heidi Walther, Das Rechtsamt kommentiert aktuelle Entscheide, Das baupolizeiliche Benützungsverbot/Teil II, KPG-
Bulletin 5/1992, S. 27.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 7a 
i.V.m 6b.
9 BVR 2004 S. 424 E. 2
10 Heidi Walther, a.a.O., S. 17.
11 BVR 2003 S. 455 E. 4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 7.
12 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
13 Vgl. auch Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/725.1/1.1, Information (Praxishilfe vom 
25. April 2019 betreffend Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG, Ziff. 2 Bst. o, einsehbar unter: 
 , Rubriken Gemeinden / Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) / BSIG-Datenbank; 
Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1b N. 8 Bst. o.


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BewD sind hingegen die in Art. 6 BewD genannten Vorhaben bewilligungspflichtig, wenn das 
Bauvorhaben 
beispielsweise 
ein Ortsbildschutzgebiet 
betrifft 
und 
das 
entsprechende 
Schutzinteresse betroffen ist.
Mit der Ausführung von Bauvorhaben, die eine Baubewilligung benötigen, darf erst begonnen 
werden, wenn sie rechtskräftig bewilligt sind oder der Baubeginn vorzeitig gestattet worden ist 
(Art. 1a Abs. 3 BauG, Art. 2 Abs. 1 BewD).
d)
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, beim mobilen Verkaufscontainers handle es 
sich um eine bewilligungsfreie Baute nach Art. 1b Abs. 1 BauG.
Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin den Verkaufscontainer bereits vor der Erteilung 
einer befristeten Baubewilligung am geplanten Standort aufgestellt. Dabei hat sie dies nicht in der 
Absicht einer einmaligen zeitlichen Beschränkung von drei Monaten gemacht, sondern mit der 
Absicht den Verkaufscontainer am selben Ort auch über die Dauer von drei Monaten hinaus für 
eine befristete Dauer von fünf Jahren zu belassen. Die zeitliche Beschränkung nach Art. 6 Abs. 1 
Bst. m BewD wird demnach nicht eingehalten, so dass daraus keine Bewilligungsfreiheit abgeleitet 
werden kann. Aus der gleichen Überlegung ist auch Art. 6 Abs. 1 Bst. o BewD nicht anwendbar, 
da der Verkaufscontainer ebenfalls länger als für eine Dauer von sechs Monate bestehen soll. 
Und mit einer Fläche von 18.6 m2 handelt es sich gar nicht mehr um eine kleine Fahrnisbaute im 
Sinne dieser Bestimmung (vgl. Ziff. 2c).14 Somit ist der Verweis der Beschwerdeführerin bezüglich 
positive formelle Bescheide in anderen Gemeinden betreffend den Fahrnisbau unbehilflich. 
Zudem ist nicht klar, ob der Verkaufscontainer im Ortsbildschutzgebiet liegt. Auch daraus könnte 
sich eine Baubewilligungspflicht ergeben, sofern die Schutzinteressen betroffen sind (Art. 7 Abs. 
2 BewD).
Es ist weiter unbestritten ist, dass für das Platzieren des Verkaufscontainers verschiedene 
bauliche Massnahmen notwendig sind und diese bereits ausgeführt wurden. So hat die 
Beschwerdeführerin sechs Zementrohre als Fundationen verbaut und einen Anschluss ans 
Stromnetz erstellt. Es ist nicht entscheidend, ob eine Baute fest mit dem Boden verbunden oder 
nur auf ihm abgestellt wird; ebenso wenig, ob sie für den dauernden Bestand oder als nur 
vorübergehende Einrichtung gedacht ist.15 Auch Fahrnisbauten sind baubewilligungspflichtig, 
wenn damit so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit 
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.16 Der Verkaufscontainer ist geeignet, 
die Nutzungsordnung zu beeinflussen. Zudem führt er zu Publikumsverkehr und belastet die 
Erschliessung, weshalb auch Abklärungen in Bezug auf seine unmittelbare Nähe zum 
Strassenraum und die Verkehrssicherheit notwendig sind. 
Somit ist das Aufstellen des mobilen Verkaufscontainers baubewilligungspflichtig. 
e)
Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, ist das Aufstellen des Verkaufscontainers 
baubewilligungspflichtig. 
Indem 
dieser 
Verkaufscontainer 
bereits 
während 
hängigem 
Baubewilligungsverfahren erstellt und als Ladenlokal geöffnet wurde, liegt ein formell 
rechtswidriger Zustand vor. Die Gemeinde begründet das vorsorgliche Benützungsverbot zudem 
mit Bezug auf die fehlende Prüfung der Verkehrssicherheit. Damit keine (weitere) Gefahr von der 
Baute ausgehe, müsse diese vorläufig Verboten werden. Es handle sich dabei um das mildeste 
Mittel. 
14 Vgl. Akten zum Baugesuch Nr. 19395. Baugesuchformular 1.0 vom 1. September 2020 resp. aktualisiertes 
Baugesuchformular 1.0 vom 12. November 2020 sowie die Planunterlagen zum Baugesuch. Demnach ist der 
Verkaufscontainer 6.07 m lang und 3.07 m breit, was einer Fläche von 18.6 m2 entspricht. 
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 17.
16 Vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3a.


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Aus den sich in den Akten befindenden Bilder und der Planunterlage ergeht, dass der Verkaufs-
container direkt neben dem Trottoir der F.________allee steht und dass zwischen der 
F.________allee und dem Trottoir eine Einbuchtung mit Parkplätzen der blauen Zone besteht.17 
Südlich davon befinden sich die Strassenverzweigungen zum G.________weg und der 
H.________strasse. Der Verkaufscontainer führt zu Publikumsverkehr. Aus den Planunterlagen 
und dem Baugesuch geht nicht hervor, wo allfällige Fahrzeuge und Fahrräder abgestellt werden.18 
Neben dem allgemeinen Interesse, dass die Bauherrschaft aus dem rechtswidrigen Zustand 
keinen Nutzen ziehen soll, besteht somit ein öffentliches Interesse an der vorgängigen Prüfung 
der Verkehrssicherheit bzw. kann eine Verkehrsgefährdung durch den Verkaufscontainer nicht 
ausgeschlossen werden. Da der Beschwerdeführerin bekannt war, dass die Gemeinde ihr 
Vorhaben nicht als baubewilligungsfreie Fahrnisbaute einstuft, handelte sie bösgläubig.19 Das 
Benützungsverbot erscheint daher ohne weiteres als verhältnismässig.
3.
Weitere Rechtsbegehren 
Mit ihrer Beschwerde vom 18. Dezember 2020 hat die Beschwerdeführerin weitere Anträge 
gestellt. So beantragt sie sinngemäss, dass die zuständige Behörde das hängige 
Baugesuchverfahren fortsetze resp. aufnehme und die sich seit dem 3. September 2020 
entstandene Verzögerung bei der Beurteilung zu berücksichtigen sei. Verfahrensgegenstand ist 
einzig das durch die Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz verfügte vorsorgliche 
Benützungsverbot. 
Anträge 
zum 
(hängigen) 
Baugesuchverfahren 
vor 
dem 
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland gehen über den Streitgegenstand hinaus. Auf diese 
Anträge kann somit nicht eingetreten werden. 
4.
Ergebnis und Kosten 
a)
Zusammenfassend steht fest, dass das Aufstellen des Verkaufscontainers formell 
rechtswidrig ist. Da eine Gefährdung der Verkehrsfähigkeit nicht ausgeschlossen erscheint und 
die Beschwerdeführerin bereits vor dem Aufstellen des Verkehrscontainers wusste, dass die 
Gemeinde den Bau nicht als bewilligungsfähige Fahrnisbaute qualifiziert, und somit bösgläubig 
handelte, hat die Gemeinde zu Recht ein vorsorgliches Benützungsverbot für das Aufstellen des 
Verkaufscontainers erlassen. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. 
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG20). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). 
c)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
17 Vgl. Vorakten, S. 3-5, Bilder vor Ort sowie Planunterlagen zum Baugesuch.
18 Mit Schreiben vom 12. Januar 2021 hat das Regierungsstatthalteramt Bern-Mitteland das Baugesuch an die 
Beschwerdeführerin zur Verbesserung zurückgewiesen. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass der 
erforderliche Parkplatznachweis fehlt. 
19 Vgl. Aktennotiz zur Besprechung vom 19. August 2020.
20 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).


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III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung 
der Gemeinde Köniz vom 18. November 2020 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 1000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
C.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben 
-
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis i.S. Baugesuch Nr. 19395, per Mail 
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.