be_bvd · 130 2022 2 · 2022-03-07 · de

Flachdachsanierung Siedlerstrasse 5 Bern

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Bau- und Verkehrsdirektion
Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra
BVD 130/2022/2
Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 19. Mai 2022
in der Beschwerdesache zwischen
C.________
Beschwerdeführerin
und
D.________
Beschwerdegegnerin
sowie
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3013 Bern
betreffend die Verfügung des Amts für Grundstücke und Gebäude vom 7. März 2022 
(Geschäfts-Nr. Q21.0278; Flachdachsanierung E.________strasse 5 Bern)
I.
Sachverhalt
1.
Beim Gebäude A.________ an der F.________strasse 5 in Bern soll das bestehende 
Flachdach erneuert werden. Für diese Flachdachsanierung schrieb das AGG die Leistungen im 
offenen Verfahren nach Art. 4 ÖBV1 auf der Webseite des Vereins für ein Informationssystem über 
das 
öffentliche 
Beschaffungswesen 
in 
der 
Schweiz 
(www.simap.ch) 
aus. 
Einziges 
Zuschlagskriterium war der Preis. Innert Frist reichten sechs Anbieterinnen ein Angebot ein, 
darunter auch die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin. Mit Zuschlagsverfügung 
vom 7. März 2022 erteilte das AGG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag und schloss die 
Beschwerdeführerin vom Verfahren aus, da ihr Angebot nicht den Ausschreibungsunterlagen 
entspreche.
2.
Gegen diese Zuschlags- und Ausschlussverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 
15. März 2022 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion (BVD). Sie beantragt die 
Überprüfung des Ausschlusses aufgrund einer nicht nachvollziehbaren Begründung und damit 
sinngemäss auch die Aufhebung der Zuschlagsverfügung an die Beschwerdegegnerin und die 
Erteilung des Zuschlags an sich.
1 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)


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3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet2, führte einen 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine 
Stellungnahme. Mit Stellungnahme vom 24. März 2022 beantragt das AGG die Abweisung der 
Beschwerde. Mit Verfügung vom 13. April 2022 erhielten die Parteien Gelegenheit, sich zum 
Beweisverfahren zu äussern. Es gingen keine weiteren Stellungnahmen ein.
4.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Anwendbares Recht, Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Seit dem 1. Februar 2022 gelangt im Kanton Bern die totalrevidierte IVöB 20193 als 
kantonales Gesetzesrecht zur Anwendung. Gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019 werden jedoch 
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem 
Recht zu Ende geführt. Die vorliegende öffentliche Beschaffung wurde am 24. November 2021 
ausgeschrieben, so dass noch das alte Recht (ÖBG4, ÖBV) zur Anwendung kommt.
b)
Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG können Zuschlagsverfügungen 
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in der 
Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das AGG ist eine 
kantonale Verwaltungseinheit der BVD und daher eine kantonale Auftraggeberin im Sinne des 
ÖBG. Die BVD ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
c)
Im vorliegenden Ausschreibungsverfahren sind sechs Angebote eingegangen, wobei zwei 
Anbietende – darunter die Beschwerdeführende – vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Die 
Beschwerdegegnerin hat ihre Leistungen zu einem Preis von CHF 328 454.00 angeboten. Die 
Beschwerdeführerin bot die Leistungen gemäss Angebot vom 20. Januar 2021 zu einem Preis 
von CHF 325 786.75 an. Die Beschwerdeführerin hätte somit eine realistische Chance, mit ihrem 
Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein 
schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert 
der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine 
Begründung. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
d)
Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG5, soweit das 
ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich 
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und unvollständige 
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 1 ÖBG). Der 
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht dagegen 
nicht offen.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
3 Interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB 2019; 
BSG 731.2-1)
4 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.21)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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2.
Ausschluss
a)
Mit Verfügung vom 7. März 2022 teilte das AGG der Beschwerdeführerin mit, sie werde vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossen. Zur Begründung führte das AGG aus, die Beschwerdeführerin 
habe im Rahmen des Angebots auf das Teuerungsrisiko aufmerksam gemacht und sich explizit 
vorbehalten, 
bei 
Vertragsabschluss 
einen 
Teuerungsausgleich 
aufgrund 
einer 
Teuerungsabrechnung im Sinne der SIA6-Norm 118 Art. 64-68 zu vereinbaren. Die Ausschreibung 
habe aber vorgegeben, dass die angebotenen Werkpreise nicht teuerungsberechtigt seien. Der 
Vorbehalt 
betreffend 
die 
Teuerung 
widerspreche 
somit 
den 
Vorgaben 
in 
den 
Ausschreibungsunterlagen. Das Angebot sei nicht mit den anderen eingegangenen Angeboten 
vergleichbar und müsse in Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vom Verfahren 
ausgeschlossen werden.
b)
In der Beschwerde vom 14. März 2022 bringt die Beschwerdeführerin vor, ihr Angebot sei 
das wirtschaftlich günstigste. In ihrer Offerte sei eine standardisierte Bedingung enthalten, welche 
aufgrund 
der 
Coronakrise 
formuliert 
worden 
sei. 
Diese 
dürfe 
nicht 
über 
die 
Werkvertragsbedingung gestellt werden. Es hätte davon ausgegangen werden können, dass die 
Beschwerdeführerin aufgrund eines Standardtextes wohl kaum einen Auftrag gefährden würde. 
Mit der Unterzeichnung der Offerte seien die Beilagen und gemäss Ausschreibung verbindlichen 
Bedingungen zur Kenntnis genommen und akzeptiert worden. Damit sei das Inkrafttreten eines 
Standardtextes seitens Unternehmer wegbedungen. Zudem sei in der Ausschreibung bei den 
Eignungskriterien vermerkt, der Bauherr behalte sich vor, nach Offerteneingang weitere 
Nachweise einzuverlangen. Es wäre daher möglich gewesen, den Standardtext in der Offerte als 
ungültigen Nachweis zu verlangen.
c)
Die Vergabestelle gab in ihrer Stellungnahme vom 24. März 2022 an, in den 
Ausschreibungsunterlagen sei klar vorgegeben worden, dass die angebotenen Werkpreise nicht 
teuerungsberechtigt seien. Trotzdem habe die Beschwerdeführerin ihr Angebot unter dem 
Vorbehalt unterbreitet, dass eine allfällige Teuerung geltend gemacht werden kann. Dieser 
Vorbehalt habe den Vorgaben der Ausschreibung widersprochen.
Weiter führt die Vergabestelle aus, die Formulierung des Vorbehalts der Beschwerdeführerin sei 
unmissverständlich und sie könne nicht als «Standardtext» aufgefasst werden, welcher für das 
Ausschreibungsverfahren keine Gültigkeit haben würde. Der entsprechende Text sei in das 
Angebot integriert und auch unterzeichnet worden. Es handle sich nicht um ein versehentlich 
eingeschobenes Dokument. Die Teuerung sei in den Ausschreibungsunterlagen denn auch 
mehrfach thematisiert worden und sei ein zentrales Kriterium für die Preisgestaltung. Die 
Teuerung werde in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren, im Werkvertragsentwurf, auf dem 
Deckblatt des Werkvertrages und auf dem Angebotsdeckblatt erwähnt. Die Ausschreibung sei von 
den Parteien nicht angefochten worden und daher rechtskräftig geworden. Im Interesse der 
Vergleichbarkeit der Angebote müssten Angebote, welche einen Vorbehalt bezüglich der 
Teuerung vorbringen, vom Verfahren ausgeschlossen werden.
Die Vergabestelle bringt weiter vor, dass sie der Beschwerdeführerin nicht hätte die Möglichkeit 
bieten müssen, den Vorbehalt zurückzunehmen. Der Vorbehalt habe sich auf den Angebotspreis 
bezogen, andere Anbieter hätten das Risiko von Preisänderungen im Angebotspreis 
einkalkulieren müssen. Wäre der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geboten worden, den 
Vorbehalt zurückzunehmen, wäre dies einer «Abgebotsrunde» gleichgekommen, welche nicht 
zulässig sei. Es handle sich auch nicht um einen offensichtlichen Rechnungs- oder Schreibfehler, 
welcher im Sinne von Art. 25 ÖBV hätte berichtigt werden können.
6 Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein


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d)
Nach Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV wird eine Anbieterin von der Teilnahme am Verfahren 
ausgeschlossen, wenn ihr Angebot der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder 
wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Die Übereinstimmung der Offerte mit der 
Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den Zuschlag; Angebote, die der 
Ausschreibung nicht entsprechen, müssen ausgeschlossen werden. Dabei ist die Offerte so zu 
beurteilen, wie sie eingereicht worden ist; eine nachträgliche Änderung des Angebots ist, 
abgesehen von der Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern, unzulässig 
(Art. 19 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 ÖBV). Damit gewährleistet ist, dass keine Anbieterin bevorteilt wird 
und die Vergabebehörde über eine möglichst klare, übersichtliche und vergleichbare 
Ausgangslage bei der Zuschlagserteilung verfügt, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis der 
Ausschreibungskonformität einen relativ strengen Massstab anzulegen. Zu berücksichtigen bleibt 
aber in jedem Fall das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV7 sowie das aus Art. 
29 Abs. 2 BV abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus. Daher soll vom Ausschluss der 
Offerte abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, 
den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird.8
e)
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten ein Angebotsformular. Auf diesem ist bei 
«Teuerung» ein «-» angebracht.9 Das Formular der KBOB10 «Bestimmungen zum 
Vergabeverfahren für Werkleistungen, Teil A» behandelt in Ziffer. C.4 die Preisänderung infolge 
Teuerung. Dort hat die Vergabestelle «Im Vergabeverfahren keine.» vermerkt.11 In den 
Ausschreibungsunterlagen ist auch der Entwurf des Werkvertrags enthalten, welcher nach dem 
Zuschlag zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden soll. 
Auf der ersten Seite des Vertragsentwurfes ist vermerkt «Teuerungsberechtigt: Nein».12 Unter 
Ziffer 3.5 des Vertragsentwurfs wird die «Preisänderung infolge Teuerung» geregelt. Aus den 
Wahlmöglichkeiten hat die Vergabestelle die Regelung «Preisänderungen infolge Teuerung sind 
inbegriffen.» angekreuzt.13
Aus den Ausschreibungsunterlagen geht damit mehrfach deutlich hervor, dass die Vergabestelle 
keine Preisanpassungen infolge Teuerung zulässt. Das entsprechende Risiko musste folglich von 
den Anbietenden bei der Preiskalkulation berücksichtigt werden.
In 
ihrem 
Angebot 
vom 
20. Januar 2022 
führt 
die 
Beschwerdeführerin 
die 
gemäss 
Leistungsverzeichnis gebotenen Positionen auf. Auf der letzten Seite des Angebots hat die 
Beschwerdeführerin neben anderen Hinweisen wie beispielsweise zu Lieferfristen und zur neuen 
Bauarbeitenverordnung per 1. Januar 2022 folgende Anmerkung gemacht:
«Material Teuerungsrisiko: Die Preissituation auf den Materialmärkten ist im Moment instabil. Dies 
widerspiegelt sich in massiven Materialpreissteigerungen.
Wir behalten uns deshalb vor, bei Vertragsabschluss einen Teuerungsausgleich aufgrund einer 
Teuerungsabrechnung im Sinne der SIA 118 Art. 64-68 zu vereinbaren.»
7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
8 VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 352, E. 4.3.2; VGE 22652 vom 20. November 2006, E. 2.2/2.3, 
jeweils mit weiteren Hinweisen
9 pag. 019 der Vorakten
10 Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren
11 pag. 027 der Vorakten
12 pag. 213 der Vorakten
13 pag. 221 der Vorakten


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Bei Durchsicht der Angebotsunterlagen ist offensichtlich, dass eine teuerungsbedingte 
Preisanpassung von der Vergabestelle nicht akzeptiert wird. Mit dem Zusatz zur Offerte macht die 
Beschwerdeführerin deutlich, dass sie das Risiko von Preissteigerungen durch die Vereinbarung 
eines Teuerungsausgleiches bei Vertragsabschluss auszugleichen gedenkt. Um die Vorgaben der 
Ausschreibung einzuhalten, hätte die Beschwerdeführerin diesen Zusatz aus der Offerte entfernen 
müssen und das Risiko der Materialpreissteigerung in ihre Offertkalkulation miteinbeziehen 
müssen. Dass es sich bei dem Zusatz um einen Standardtext handeln soll, welcher aufgrund der 
Coronakrise formuliert worden sei, mag zwar stimmen. Nichtsdestotrotz hätte in der vorliegenden 
Offerte dieser Textbaustein entfernt werden sollen. Die Vergabestelle musste davon ausgehen, 
dass der von der Beschwerdeführerin angegebene Angebotspreis durch diese bei der 
Vertragsverhandlung in Frage gestellt werden könnte.
Die Beschwerdeführerin gibt an, sie hätte durch die Unterzeichnung der Bedingungen der 
Vergabestelle die Beilagen und Bedingungen anerkannt, womit das Inkrafttreten des 
Standardtextes in ihrer Offerte wegbedungen sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt 
werden. Ist eine Anbieterin mit einer Bedingung der Vergabestelle nicht einverstanden, tut sie dies 
üblicherweise durch das Anbringen eines Vorbehalts in ihrer Offerte, wie dies die 
Beschwerdeführerin vorliegend auch getan hat. Die Vergabestelle konnte und musste davon 
ausgehen, dass die Beschwerdeführerin mit dem Zusatz zur Offerte einen Vorbehalt anbringen 
wollte.
Um die Gleichbehandlung der Anbietenden sicherzustellen, müssen die eingereichten Angebote 
vergleichbar sein. In der vorliegenden öffentlichen Ausschreibung war als einziges 
Zuschlagskriterium der Preis genannt. Es ist davon auszugehen, dass die Anbieterinnen, welche 
keinen Vorbehalt bezüglich der Teuerung angebracht haben, diese bereits in ihrem Angebotspreis 
einkalkuliert haben. Die Beschwerdeführerin und auch eine andere Anbieterin, welche ebenfalls 
vom Verfahren ausgeschlossen wurde, haben sich vorbehalten, bei Materialpreissteigerungen 
eine Preisanpassung infolge Teuerung geltend zu machen. Dies würde eine Veränderung des 
angebotenen Werkpreises bedeuten. Somit sind die Angebote nicht mehr vergleichbar. Da die 
Vergabestelle mehrfach und unmissverständlich in den Ausschreibungsunterlagen darauf 
hingewiesen 
hat, 
dass 
keine 
Teuerungsanpassung 
akzeptiert 
wird, 
musste 
die 
Beschwerdeführerin auch davon ausgehen, dass dieser Vorbehalt zu einem Ausschluss vom 
Verfahren führen kann.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle hätte den Nachweis verlangen 
können, dass der Zusatz in der Offerte ungültig sei. Wie die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme 
vom 24. März 2022 zutreffend ausführte, hätte dieses Vorgehen zu einer unerlaubten 
Besserstellung der Beschwerdeführerin gegenüber anderen Anbietenden geführt. Der 
Teuerungsvorbehalt hat einen Einfluss auf den angebotenen Werkpreis. Der nachträgliche 
Verzicht auf den Vorbehalt hätte eine Änderung des Angebots zur Folge, welche von der 
Vergabestelle nicht initiiert werden darf.
Aufgrund der Tatsache, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen mehrfach und 
unmissverständlich darauf hingewiesen hat, dass kein Teuerungsausgleich in Frage kommt, ist 
der Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin durch das Anbringen des Teuerungsvorbehalts 
auch kein geringfügiger. Der Ausschluss widerspricht somit weder dem Verbot des überspitzten 
Formalismus noch dem Verhältnismässigkeitsgebot.
3.
Rechtliches Gehör


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a)
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, der Ausschluss sei aufgrund einer 
nicht nachvollziehbaren Begründung erfolgt. Sie rügt damit sinngemäss die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs.
b)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der 
Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der 
Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so 
abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen 
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen 
und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der 
Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten 
auseinandergesetzt hat.14
c)
Mit 
der 
Zuschlags- 
und 
Ausschlussverfügung 
vom 
7. März 2022 
wurde 
der 
Beschwerdeführerin in der Beilage eine Begründung des Ausschlusses zugestellt. In dieser 
Begründung gibt die Vergabestelle detailliert und nachvollziehbar an, aus welchen Gründen der 
Ausschluss erfolgte. Das rechtliche Gehör wurde nicht verletzt.
4.
Zusammenfassung, Kosten
a)
Zusammenfassend ging die Vergabestelle zu Recht davon aus, dass es sich beim Zusatz 
zur Offerte der Beschwerdeführerin um einen unzulässigen Vorbehalt handelte. Der Ausschluss 
der Beschwerdeführerin vom Verfahren ist rechtmässig erfolgt. Die Beschwerde erweist sich als 
unbegründet und ist abzuweisen.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 1500.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV15).
c)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Zuschlags- und Ausschlussverfügung des AGG vom 
7. März 2022 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 1500.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
14 BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 140 II 262 E. 6.2; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen 
VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 7
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)


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IV.
Eröffnung
-
C.________, eingeschrieben
-
D.________, eingeschrieben
-
Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus
Bau- und Verkehrsdirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.