be_bvd · 110 2016 131 · 2016-11-17 · de

Kostenvorschuss | Gemeinde

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2016/131
Bern, 17. November 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Frau A.________
Beschwerdeführerin 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, Landorfstrasse 1, 3098 
Köniz
betreffend die verfahrensleitende Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde 
Köniz vom 8. August 2016 (Baugesuch Nr. 18392; Kostenvorschuss)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführerinnen reichten am 13. Juli 2016 bei der Gemeinde Köniz 
folgendes Baugesuch ein:
"Metallvordach an Nordfassade mit Photovoltaik-Anlage, Einbau von Solaxess-Elemen-
ten an Nordfassade, Solaxess-Elementen an Südfassade, Solaxess-Elementen an 
Westfassade. Erweiterung und Ausbau des Technikraums im Dachgeschoss."
Das Baugesuch betrifft das Gebäude C.________ 9, Parzelle Köniz Grundbuchblatt 
Nr. D.________, in der Wohnzone W, Bauklasse IIa. 


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2.
Am 8. August 2016 erliess die Gemeinde Köniz eine verfahrensleitende Verfügung 
mit folgendem Inhalt: 
"2.1 Nach dem Gesagten wird der Kostenvorschuss vorliegend auf CHF 1'000.00 festgesetzt. 
Der Kostenvorschuss ist von den Gesuchstellern innert 30 Tagen nach Erhalt dieser 
Verfügung (mit beiliegendem Einzahlungsschein) der Gemeinde Köniz zu bezahlen.
2.2 Sollte der Kostenvorschuss bis dahin nicht geleistet werden, wird das Verfahren 
eingestellt, längstens für drei Monate. Nach dreimonatiger Einstellung wird das Verfahren 
als gegenstandslos abgeschrieben.
2.3 Über den weiteren Verlauf des Baubewilligungsverfahrens wird nach Eingang des 
Kostenvorschusses entschieden."
3.
Dagegen reichten die Beschwerdeführerinnen am 4. September 2016 Beschwerde 
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen 
die Aufhebung der verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016. Sie machen 
geltend, die Erhebung des Kostenvorschusses erfolge ohne rechtliche Grundlage, sei 
willkürlich und stelle eine unzulässige Ungleichbehandlung dar. Zudem sei die Höhe des 
verlangten Vorschusses für das geringfügige Bauvorhaben nicht nachvollziehbar.
4.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Die Gemeinde beantragt die 
Abweisung der Beschwerde. Am 29. Oktober 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen 
eine weitere Stellungnahme ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid 
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


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II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Bei der angefochtenen verfahrensleitenden Verfügung vom 8. August 2016 handelt 
es sich um eine Zwischenverfügung nach Art. 61 VRPG2.3 Nach dem Grundsatz der Einheit 
des Verfahrens ist die Zwischenverfügung mit dem gleichen Rechtsmittel anfechtbar wie 
ein Entscheid in der Hauptsache.4 Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde 
zuständig (Art. 40 Abs. 1 BauG5). Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht 
eingereicht.
b)
Eine Zwischenverfügung ist nur selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder 
gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der Beschwerde sofort 
einen Endentscheid herbeiführen würde und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit 
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 61 Abs. 3 
VRPG). Ob eine der genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben ist, kann 
offen gelassen werden, da die Beschwerde – wie im Folgenden gezeigt wird – ohnehin 
abzuweisen ist.
c)
Anfechtungsobjekt ist die verfahrensleitende Verfügung vom 8. August 2016, mit 
welcher die Gemeinde von den Beschwerdeführerinnen einen Kostenvorschuss verlangt. 
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen können sich nur auf diese Verfügung beziehen. 
Soweit sie mit ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, willkürliches 
Handeln der Gemeinde sei auch darin zu sehen, dass diese im Zusammenhang mit einer 
Stützmauer auf dem Nachbargrundstück nicht eingeschritten sei, beziehen sie sich nicht 
auf die angefochtene Verfügung. Es kann nicht darauf eingetreten werden.
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 105 N. 8
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 7
5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)


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2.
Kostenvorschuss
a)
Die Beschwerdeführerinnen bringen sinngemäss vor, es bestehe keine rechtliche 
Grundlage für die Erhebung des verlangten Kostenvorschusses. Sie berufen sich auf den 
Grundsatz der Rechtsgleichheit und machen geltend, die Pflicht zur Leistung eines 
Kostenvorschusses müsse entweder für alle Baugesuchsteller gelten oder dann für sie 
auch nicht. Weiter rügen sie einen Verstoss gegen das Willkürverbot und sie machen 
geltend, der verlangte Kostenvorschuss sei zu hoch.
b)
Die Gemeinde stützt sich für die Erhebung des Kostenvorschusses auf Art. 53 
BewD6. Nach dieser Bestimmung kann die Baubewilligungsbehörde die Gesuchstellenden 
zur Leistung eines angemessenen Kostenvorschusses anhalten (Abs. 1) und die 
Durchführung des Baubewilligungsverfahrens verweigern, wenn der Vorschuss nicht 
geleistet wird (Abs. 2). Als Spezialvorschrift geht Art. 53 BewD der allgemeinen Regelung 
in Art. 105 Abs. 1 VRPG vor. Die Voraussetzungen des VRPG (fehlender Wohnsitz in der 
Schweiz oder Nachweis der Zahlungsunfähigkeit) müssen demnach nicht vorliegen.7
Art. 53 BewD ist als "Kann-Vorschrift" formuliert und stellt damit die Frage, ob ein 
Kostenvorschuss verlangt wird, in das Ermessen der Baubewilligungsbehörde. Aber auch 
wo der Gesetzgeber Ermessen einräumt, darf die Behörde nicht nach Belieben verfahren. 
Ermessen ist immer pflichtgemäss, das heisst verfassungs- und gesetzeskonform 
auszuüben. 
Bei 
der 
Ermessensausübung 
sind 
das 
Willkürverbot, 
das 
Gleichbehandlungsgebot und die Verhältnismässigkeit zu beachten. Darüber hinaus ist 
besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort 
angelegten öffentlichen Interessen zu richten.8
c)
Das Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV9 gebietet, Gleiches nach 
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit 
ungleich zu behandeln.10 Willkür im Sinn von Art. 9 BV liegt vor, wenn ein Hoheitsakt nicht 
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38–
39 N. 3
8 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 
N. 5 und 11
9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
10 Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, 2. Auflage, Bern 2013, S. 414


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nur unrichtig, sondern grob unrichtig ist, dem Gerechtigkeitsempfinden krass zuwiderläuft 
und sich als sinn- und zwecklos erweist.11
d)
Am 15. August 2013 erteilte die Gemeinde Köniz der Mutter der Beschwerde-
führerinnen die Baubewilligung für die Aufstockung des Dachgeschosses und den Bau 
eines Wintergartens auf der bestehenden Garage auf der Westseite des Einfamilienhauses 
(BG Nr. 17'553). Aufgrund von Abweichungen im Bereich des Wintergartens verfügte die 
Gemeinde während der Bauausführung den Baustopp und ordnete die Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands an. Auf eine Beschwerde gegen den Baustopp trat die BVE 
nicht ein (RA Nr. 120/2014/3) und sie schrieb das Beschwerdeverfahren gegen die 
Wiederherstellungsverfügung ab (RA Nr. 120/2014/6), nachdem die Beschwerdeführerin 
bei der Gemeinde ein nachträgliches Baugesuch für die Änderung des Wintergartens 
eingereicht hatte (BG 17'809). Ein weiteres baupolizeiliches Verfahren für Abweichungen 
im Bereich des Daches mündete ebenfalls in eine Wiederherstellungsverfügung mit 
anschliessendem Beschwerdeverfahren vor der BVE (RA Nr. 120/2014/23). Auch hier 
reichte die Mutter der Beschwerdeführerinnen nachträglich ein Baugesuch ein, das zudem 
neu die Nutzung des Garagendaches als Terrasse vorsieht (BG 17'939). Die BVE sistierte 
das Beschwerdeverfahren zunächst und schrieb es nach teilweise erteilter Baubewilligung 
ab. Für die Änderung des als Wintergarten bewilligten Anbaus (BG 17'809) und die 
Terrassennutzung auf der Garage (BG 17'939) erteilte die Gemeinde den Bauabschlag und 
verfügte die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Diesen Bauabschlag mit 
Wiederherstellungsverfügung focht die Mutter der Beschwerdeführerinnen vor der BVE an 
(RA Nr. 110/2015/176). Die BVE hiess die Beschwerde insofern gut als sie auf die 
Wiederherstellung für den Wintergarten verzichtete, sie bestätigte aber den Bauabschlag 
für den Wintergarten und die Terrassennutzung auf dem Garagendach sowie die 
Wiederherstellung für letztere. Dagegen erhob die Mutter der Beschwerdeführerinnen 
Beschwerde beim Verwaltungsgericht; dieses Verfahren ist gegenwärtig hängig 
(100.2016.319). Ein weiteres Baupolizeiverfahren bezieht sich auf das Dachgeschoss und 
die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss. Die BVE hiess die Beschwerde der Mutter der 
Beschwerdeführerinnen teilweise gut und wies die Sache zur weiteren Abklärung der 
Nutzung im Dachgeschoss an die Gemeinde zurück (RA Nr. 120/2015/40); das Verfahren 
ist bei der Gemeinde hängig. In Bezug auf die Wohnraumerweiterung im Erdgeschoss 
bestätigte die BVE die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde, wogegen die Mutter 
11 Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 23 N. 21


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der Beschwerdeführerinnen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; dieses Verfahren ist 
ebenfalls hängig (100.2016.52). Ein weiteres Baupolizeiverfahren betrifft die Installation 
einer 
Infrarot-Heizung 
und 
den 
Neueinbau 
eines 
Elektroboilers. 
Die 
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde wurde von der BVE bestätigt (RA Nr. 
120/2016/18), 
wogegen 
die 
Mutter 
der 
Beschwerdeführerinnen 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob; auch dieses Verfahren ist vor Verwaltungsgericht 
hängig (110.2016.239).
Sämtliche genannten Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren beziehen sich auf dieselbe 
Parzelle und stehen in Zusammenhang mit dem am 15. August 2013 bewilligten Umbau. 
Diese aussergewöhnliche Kumulation von Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren ist auf 
ständige Änderungen des Projekts, Bauen ohne Bewilligung und Widersprüche in den 
Baugesuchsunterlagen zurückzuführen. Es liegt damit eine aussergewöhnliche Situation 
vor; die Sachlage unterscheidet sich von anderen Bauvorhaben. Es verstösst daher nicht 
gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn die Gemeinde von der in Art. 53 BewD 
vorgesehenen Möglichkeit der Erhebung eines Kostenvorschusses Gebrauch macht. 
e)
Nach Art. 52 Abs. 1 BewD tragen die Gesuchstellenden die amtlichen Kosten des 
Baubewilligungsverfahrens. 
Die 
Beschwerdeführerinnen 
haben 
die 
Kosten 
des 
Baubewilligungsverfahrens also in jedem Fall zu tragen, unabhängig davon, ob die 
Baubewilligung oder der Bauabschlag erteilt wird. Es erwächst ihnen aus der Erhebung 
des Kostenvorschusses damit kein schwerwiegender Nachteil. Hingegen werden die 
Beschwerdeführerinnen mit dem Kostenvorschuss frühzeitig auf die anfallenden Kosten 
hingewiesen. Das Erheben eines Kostenvorschusses erweist sich damit auch nicht als 
sinn- und zwecklos. Das Vorgehen der Gemeinde stellt keinen Verstoss gegen das 
Willkürverbot dar.
f)
Soweit es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit betrifft, stellt sich die Frage nach 
der Höhe des Kostenvorschusses. Der verlangte Kostenvorschuss ist angemessen, wenn 
er sich im Rahmen der voraussichtlich anfallenden Gebühren bewegt.12
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38–39 N. 3


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Das Gebührenreglement der Gemeinde13 sieht im Baubewilligungsverfahren unter 
anderem Gebühren für folgende Tätigkeiten vor: 
Art. 3 Abs. 1
Kontrolle 
auf 
Vollständigkeit 
und 
inhaltliche Richtigkeit
Fr. 20.00 bis 100.00
Art. 3 Abs. 3
Aufforderung zur Behebung einfacher 
Mängel
Fr. 20.00 bis 100.00
Art. 4 Abs. 1
Prüfung auf offensichtliche formelle 
und materielle Mängel
Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 4 Abs. 2
Rückweisung zur Verbesserung:
Fr. 50.00
Art. 5 Abs. 4
Publikation
Fr. 
50.00 
plus 
Kosten 
Publikationsorgan
Art. 5 Abs. 7
Bauentscheid 
(Baubewilligung 
oder 
Bauabschlag)
2,5 ‰ der Baukosten inkl. 
Eigenleistungen, 
mind. 
Fr. 
50.00
Ausnahmebewilligung
Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 6 Abs. 1
Prüfung 
und 
Behandlung 
von 
Einsprachen
Fr. 50.00 bis 500.00
Art. 13 Bst. c
verfahrensleitende Verfügungen, wie 
Zwischenentscheide und dergleichen
bis Fr. 500.00
g)
Die Gemeinde beziffert die Baubewilligungskosten in ihrer Stellungnahme zur 
Beschwerde auf Fr. 1'120.00. Sie berücksichtigt dabei allerdings erst die Posten "Kontrolle 
auf Vollständigkeit", "Publikation" und "Gebühr für Bauentscheid". Sie bringt vor, bereits die 
Kosten der Publikation im Anzeiger Region Bern seien erfahrungsgemäss mit Fr. 950.00 
bis Fr. 1'500.00 zu veranschlagen.
h)
Bauvorhaben sind durch Veröffentlichung bekannt zu machen (Art. 26 BewD). Betrifft 
ein Bauvorhaben nur die Nachbarinnen und Nachbarn, genügt die Mitteilung an diese 
Personen (Art. 27 Abs. 1 BewD). Ist der Kreis der betroffenen Personen nicht eindeutig 
bestimmbar, gilt der Grundsatz der grösseren Publizität; das Baugesuch ist zu 
veröffentlichen.14 Dies liegt auch im Interesse der Bauherrschaft, da die erfolgte Publikation 
13 Gebührenreglement für das Baubewilligungsverfahren, die baupolizeilichen Verrichtungen und die 
Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes (Sondernutzung) in der Gemeinde Köniz vom 11. Dezember 1995 
(725.11)
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 7


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später einem Betroffenen, der sich nicht als Einsprecher am Baubewilligungsverfahren 
beteiligt hat, entgegengehalten werden kann.15
Das Bauvorhaben der Beschwerdeführerinnen sieht auf der Nordfassade ein Metallvordach 
mit einer Photovoltaik-Anlage sowie Solaxess-Elemente an der Nord-, West- und 
Südfassade sowie die Erweiterung des Technikraums im Dachgeschoss vor. Da bei 
Photovoltaik-Anlagen Reflexionen auftreten können, ist der Kreis der möglicherweise 
Betroffenen nicht leicht zu ziehen. Eine Publikation ist daher wohl erforderlich, auch wenn 
die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 29. Oktober 2016 vorbringen, die 
weissen Wandelemente an der Fassade führten zu keinen Reflexionen. Ob eine 
Publikation erforderlich ist, kann und muss im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch 
nicht abschliessend beantwortet werden.
Selbst ohne die Publikationskosten erscheint der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 nicht 
als übersetzt. Es liegt in der Verantwortung der Baugesuchstellerinnen, ein vollständiges 
und widerspruchsfreies Baugesuch einzureichen.16 Sie können damit selber dafür sorgen, 
dass der Aufwand auf Seiten der Baubewilligungsbehörde – und damit die Kosten des 
Baubewilligungsverfahrens – möglichst gering gehalten werden. Vorliegend sind die 
Baugesuchsunterlagen jedoch unvollständig und die Pläne ungenügend. Weiter geht die 
Gemeinde davon aus, dass ein Ausnahmegesuch und eine Ausnahmebewilligung für das 
Bauen im Strassenabstand erforderlich sind und es ist auch mit Einsprachen zu rechnen. 
Es steht damit fest, dass Gebühren für die Behebung von Mängeln und die Verbesserung 
des Baugesuchs anfallen werden. Weiter weist das Bauvorhaben einen Zusammenhang zu 
den bisherigen Baugesuchen, Baubewilligungs- und Baupolizeiverfahren auf, was bei der 
formellen und materiellen Prüfung zusätzlichen Aufwand verursacht, da keine 
Widersprüche zu den bisherigen Anordnungen entstehen dürfen. Es ist daher – obwohl es 
sich um ein vergleichsweise geringfügiges Bauvorhaben handelt – mit einem erhöhten 
Prüfungsaufwand zu rechnen. 
Kosten 
von 
Fr. 
1'000.00 
sind 
für 
die 
Behandlung 
des 
Baugesuchs 
der 
Beschwerdeführerinnen durchaus plausibel. Ein allenfalls zu viel verlangter Betrag wäre 
den Beschwerdeführerinnen zudem zu erstatten. Die Höhe des Kostenvorschusses ist 
damit angemessen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 11
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 19a


RA Nr. 110/2016/131
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i)
Die Gemeinde hat die Frist für die Bezahlung des Kostenvorschusses auf 30 Tage 
nach Erhalt der angefochtenen Zwischenverfügung festgesetzt. Diese Frist ist in der 
Zwischenzeit abgelaufen und wird daher neu festgelegt auf 30 Tage ab Eröffnung des 
vorliegenden Entscheids.
3.
Verfahrenskosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Sie haben 
die Verfahrenskosten zu tragen. Angesichts des geringen Aufwandes wird auf die 
Erhebung von Verfahrenskosten vor der BVE verzichtet (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Frist 
für die Bezahlung des Kostenvorschusses wird auf 30 Tage nach Eröffnung des 
vorliegenden Beschwerdeentscheids festgelegt.
Im Übrigen wird die Zwischenverfügung der Gemeinde Köniz vom 8. August 2016 
bestätigt.
2.
Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
-
Frau B.________ und Frau A.________, eingeschrieben
-
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Köniz, Bauinspektorat, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION


RA Nr. 110/2016/131
10
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin