be_bvd · 120 2015 61 · 2015-09-14 · de

Nutzung Zweitwohnung | Saanen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2015/61
Bern, 2. Februar 2016
in der Beschwerdesache zwischen
Z.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Saanen, Bau- und Planungskommission, 3792 
Saanen
betreffend 
die 
Verfügung 
der 
Baupolizeibehörde 
der 
Gemeinde 
Saanen 
vom 
14. September 2015 (Nutzung Zweitwohnung)
I.
Sachverhalt
1.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 14. September 2015 forderte die Gemeinde 
Saanen die Beschwerdeführerin auf, die unrechtmässige Nutzung der Wohnungen Saanen 
Grundbuchblatt Nrn. A.________ und B.________ als Zweitwohnungen einzustellen (Ziffer 
1) und ordnete die Versiegelung dieser Wohnungen bis zur Vermietung an Ortsansässige 
an (Ziffer 2). Sie setzte die Frist für die Wiederherstellung bis 15. Oktober 2015 an (Ziffer 
3), drohte für den Fall einer über den 15. Oktober 2015 hinausgehenden unrechtmässigen 
Nutzung die Unterbrechung der Stromzufuhr an (Ziffer 4) und wies auf die Straffolgen bei 
Nichtbefolgung hin (Ziffer 5).


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2.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 15. Oktober 2015 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
beantragt, Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung betreffend die Versiegelung sei 
aufzuheben. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Gemeinde habe den 
Sachverhalt ungenügend festgestellt und die Versiegelung sei nicht verhältnismässig.
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde Saanen ein. Die Gemeinde beantragt die 
Abweisung der Beschwerde.
4.
Mit Schreiben vom 17. November 2015 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass Herr 
Y.________, Delegierter des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, beabsichtige, im 
Dezember 2015 seinen privaten Wohnsitz in die Wohnungen Saanen Grundbuchblatt 
Nr. A.________ und B.________ zu verlegen, und beantragte die Sistierung des 
Beschwerdeverfahrens. Die Gemeinde lehnte die Sistierung des Verfahrens ab. Mit 
Verfügung vom 21. Dezember 2015 wies das Rechtsamt den Antrag auf Sistierung des 
Beschwerdeverfahrens ab.
5.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)


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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Interesse an einem Entscheid
a)
Die Beschwerdeführerin macht mit Schreiben vom 5. Januar 2016 geltend, die 
betreffenden Stockwerkeinheiten würden seit dem 11. Dezember 2015 als Erstwohnsitz 
genutzt. 
Sowohl 
die 
angefochtene 
Wiederherstellungsverfügung 
als 
auch 
das 
Beschwerdeverfahren seien damit hinfällig geworden.
Zwar geht aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten und von der 
Einwohnergemeinde gestempelten "Fragenbogen für Schweizer" hervor, dass sich Herr 
und Frau Y.________ mit zwei Kindern an der Adresse C.________weg 14 angemeldet 
haben. Die Gemeinde hat gegenüber der BVE jedoch nicht bestätigt, dass die 
Wohnsitznahme erfolgt bzw. dass damit der vorgeschriebene Ortsansässigenanteil erfüllt 
ist. Zudem erfolgte die Anmeldung gemäss dem eingereichten Formular einzig für die 5-
Zimmerwohnung. 
Es 
kann 
jedoch 
offen 
bleiben, 
ob 
der 
vorgeschriebene 
Ortsansässigenanteil in der Zwischenzeit erfüllt ist.
b)
Nach Art. 39 VRPG3 schreibt die instruierende Behörde das Verfahren als erledigt 
vom Geschäftsverzeichnis ab, wenn im Verlaufe des Verfahrens das rechtserhebliche 
Interesse am Erlass einer Verfügung oder an einem Entscheid in der Sache wegfällt, 
insbesondere zufolge Rückzugs der Begehren, Rücknahme der angefochtenen Verfügung 
oder Einigung unter den Parteien.
c)
Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung des Rechtsamts vom 21. Dezember 
2015 auf die Möglichkeit eines Beschwerderückzugs hingewiesen. Dennoch hat sie ihre 
Beschwerde nicht zurückgezogen und die Gemeinde hat die angefochtene Verfügung nicht 
zurückgenommen. Auch haben sich die Gemeinde und die Beschwerdeführerin nicht 
geeinigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin besteht zudem weiterhin ein 
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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rechtserhebliches Interesse an einem Entscheid über die angefochtene Ziffer 2 der 
Wiederherstellungsverfügung.
d)
Die Wiederherstellungsverfügung ist eine Dauerverfügung. Wird der Zustand nach 
erfolgter Wiederherstellung rückgängig gemacht bzw. eine widerrechtliche Nutzung wieder 
aufgenommen, bedarf es – bei unveränderter Sach- und Rechtslage – keiner neuen 
Wiederherstellungsverfügung. Die Wiederherstellung kann gestützt auf die bestehende 
Verfügung erneut vollstreckt werden.4
Mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung wird die unrechtmässige Nutzung der 
Wohnungen 
Saanen 
Grundbuchblatt 
Nrn. 
A.________ 
und 
B.________ 
als 
Zweitwohnungen untersagt sowie die Versiegelung dieser Wohnungen bis zur Vermietung 
an Ortsansässige angeordnet. Es handelt sich dabei um eine Dauerverfügung. Erweist sich 
die von der Beschwerdeführerin angefochtene Versiegelung gemäss Ziffer 2 der 
angefochtenen Verfügung als verhältnismässig, so kann diese bei einer unrechtmässigen 
Nutzung als Zweitwohnung und bei unveränderter Sach- und Rechtslage unmittelbar 
gestützt auf die vorliegende Wiederherstellungsverfügung erneut angeordnet werden. Es 
besteht daher unabhängig von der geltend gemachten Wohnsitzverlegung durch ein 
Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin nach wie vor ein rechtserhebliches 
Interesse an einem Entscheid über die Versiegelung.
3.
Unrichtige Feststellung des Sachverhalts
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde habe den Sachverhalt 
ungenügend festgestellt. Die Gemeinde habe einzig aufgrund der Feststellung, wonach die 
Wohnungen 
möbliert 
seien, 
darauf 
geschlossen, 
dass 
diese 
rechtswidrig 
als 
Zweitwohnungen genutzt würden.
Die Gemeinde bringt vor, anlässlich der Besichtigung vor Ort habe sie festgestellt, dass die 
Wohnungen vollständig möbliert und jederzeit bezugsbereit seien. Die Wohnungen seien 
mit Vorhängen und mit fest montierten Wand- und Deckenlampen sowie Teppichen 
ausgestattet. Zudem seien Kerzen, Pflanzen und Dekorationsmaterialien vorhanden.
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 8


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b)
Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 18 Abs. 1 VRPG). 
Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde die Beweismittel falsch 
gewürdigt oder einen rechtserheblichen Sachumstand nicht in das Beweisverfahren 
einbezogen hat. Rechtserheblich ist, was im Hinblick auf die Regelung des 
Rechtsverhältnisses bedeutsam ist.5
c)
Die Gemeinde hat die beiden Wohnungen am 21. August 2015 besichtigt. Aus der 
Fotodokumentation in den Vorakten ist ersichtlich, dass die Wohnungen möbliert und 
eingerichtet sind.6 In den Schlafzimmern sind Betten mit Matratzen und Nachttische sowie 
Nachttischlampen vorhanden. Der Wohnbereich ist mit Esstischen und Stühlen sowie mit 
Sofas möbliert. Zudem sind Deckenlampen installiert und Vorhänge aufgehängt. Die 
Wohnungen sind damit im Hinblick auf eine Wohnnutzung möbliert. Die Behauptung, die 
Möbel seien lediglich zur Zwischenlagerung abgestellt, ist nicht glaubwürdig. Bereits in den 
Fotos zur Bauabnahme vom 20. Oktober 2014 sind Möbel erkennbar und zudem bringt die 
Beschwerdeführerin selbst vor, sie fasse eine möblierte Vermietung ins Auge.7 Die 
Feststellung der Gemeinde, dass die Wohnungen bewohnbar sind, ist zutreffend. Auch 
wenn dies allein noch nicht den Schluss zulässt, eine Zweitwohnungsnutzung erfolge oder 
sei bereits erfolgt, muss aufgrund der besonderen Situation in der Gemeinde Saanen doch 
damit gerechnet werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem nicht, dass eine solche 
Nutzung bereits stattgefunden hat. Sodann hat sie daraus, dass die Gemeinde von einer 
bereits 
bestehenden 
rechtswidrigen 
Zweitwohnungsnutzung 
ausging, 
keinen 
Rechtsnachteil erlitten. Die Gemeinde hat die Beschwerdeführerin mit Ziffer 1 der 
Verfügung aufgefordert, die Nutzung als Zweitwohnungen einzustellen und festgehalten, 
dass die Wohnungen nur wie bewilligt – d.h. als Ortsansässigenwohnungen – genutzt 
werden dürfen. Sie hat damit nichts angeordnet, was nicht bereits aufgrund der 
Baubewilligung feststeht. Die Beschwerdeführerin hat deswegen keinen Nachteil erlitten 
und sie hat Ziffer 1 der Wiederherstellungsverfügung auch nicht angefochten. Inwiefern 
eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts mit Blick auf die angefochtene Ziffer 2 der 
Wiederherstellungsverfügung betreffend die Verhältnismässigkeit der Versiegelung der 
Wohnungen vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin 
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 66 N. 7 f.
6 Vorakten, pag. 47
7 Vorakten, pag. 28 ff.


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ebenfalls nicht dargelegt. Der Gemeinde kann damit keine unrichtige oder unvollständige 
Feststellung des Sachverhalts vorgeworfen werden.
4.
Verhältnismässigkeit der Versiegelung
a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe ohne weitere 
Begründung die Versiegelung der beiden Wohnungen verfügt. Dies gehe über das 
erforderliche Mass hinaus und sei unverhältnismässig. Im vorliegenden Fall reiche ein 
Benützungsverbot, um die Nutzung als Zweitwohnungen zu unterbinden.
Die Gemeinde bringt vor, ein reines Benützungsverbot sei nicht kontrollierbar und könne zu 
einfach umgangen werden. In einer Gemeinde wie Saanen wäre es der Verwaltung ohne 
zusätzliche Massnahmen nicht möglich, ein Benützungsverbot mit vernünftigem 
Verwaltungsaufwand zu kontrollieren. Selbstverständlich könne die Beschwerdeführerin 
jederzeit und kurzfristig um eine kurze Entsiegelung der Wohnungen ersuchen, wenn sie 
diese zum Beispiel einer Mietinteressentin zeigen oder die Heizung kontrollieren wolle. Die 
Versiegelung sei der Beschwerdeführerin zumutbar.
b)
Die 
Wiederherstellungsverfügung 
muss 
im 
öffentlichen 
Interesse 
liegen, 
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.8 Sind bewilligte Räume einer unrechtmässigen 
Nutzung zugeführt worden, so sind sie durch wirksame bauliche Massnahmen (Zumauern, 
Verkleinern von Fenstern, Entfernen von Installationen und Einrichtungen usw.) für diese 
Nutzung unbrauchbar zu machen. Ein reines Benützungsverbot kann zur Durchsetzung 
des Erstwohnungsanteils genügen, jedenfalls dann, wenn es mit zusätzlichen 
Massnahmen gekoppelt wird, wie z.B. mit der Androhung, dass im Widerhandlungsfall der 
elektrische Anschluss der Wohnung unterbrochen wird.9
c)
Die 
Gemeinde 
hat 
die 
Versiegelung 
in 
der 
angefochtenen 
Wiederherstellungsverfügung 
damit 
begründet, 
dass 
ein 
Benützungsverbot 
bei 
unrechtmässigen Nutzungen nicht ausreichend sei. Die Versiegelung der Wohnungen 
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 und 10; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10


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ermögliche es ihr zu kontrollieren, ob die Wohnung nicht (wieder) unrechtmässig genutzt 
werde. Diese Massnahme sei notwendig und verhältnismässig. Die Gemeinde hat die 
Anordnung der Versiegelung der Wohnungen damit ausreichend begründet.
d)
Es ist unbestritten, dass die Nutzung der beiden Wohnungen als Zweitwohnungen 
nicht zulässig ist. Die Einhaltung der Bauvorschriften und die Verhinderung einer nicht 
zulässigen Nutzung von Wohnungen als Zweitwohnungen liegen im öffentlichen Interesse. 
Die Versiegelung der beiden Wohnungen ist zur Verhinderung einer unzulässigen Nutzung 
als Zweitwohnungen bzw. für die Kontrolle der Nutzungseinschränkung geeignet. Ein 
blosses Benützungsverbot ist – zumindest in der Gemeinde Saanen – nicht kontrollierbar. 
Die Gemeinde verfügt über eigene Nutzungsbeschränkungen zu Gunsten von 
Ortsansässigen.10 Zudem fällt sie unter die Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes11. 
Als typischer Tourismusort im Berner Oberland weist Saanen damit einen hohen Anteil an 
Zweitwohnungen, gleichzeitig aber auch an Wohnungen mit Nutzungsbeschränkungen auf. 
Es ist daher nachvollziehbar, dass die Gemeinde mit vernünftigem Verwaltungsaufwand 
die Einhaltung von Benützungsverboten ohne weitergehende Massnahmen nicht 
kontrollieren kann. Die Androhung, im Widerhandlungsfall gegen das Benützungsverbot 
werde die Stromzufuhr unterbrochen, löst das Problem der fehlenden Kontrollierbarkeit 
nicht und es sind auch keine anderen geeigneten Massnahmen zur wirksamen 
Verhinderung einer Zweitwohnungsnutzung ersichtlich. Bauliche Massnahmen scheiden 
aus, weil eine Nutzung als Erstwohnung möglich bleiben muss. Verlangt werden könnte 
allenfalls, dass die Möbel entfernt werden. Dies liegt allerdings insofern nicht im Interesse 
der Beschwerdeführerin, als sie nach eigenen Angaben eine Vermietung als möblierte 
Wohnungen erwägt. Zudem ist diese Massnahme weniger wirkungsvoll und für die 
Gemeinde wiederum kaum zu kontrollieren. Die Gemeinde weist sodann zu Recht darauf 
hin, dass die Versiegelung auch in Art. 17 Abs. 2 ZWG zur Unterbindung unrechtmässiger 
Zweitwohnungsnutzungen ausdrücklich vorgesehen ist. Die Versiegelung stellt damit die 
mildeste geeignete Massnahme dar. Sie ist der Beschwerdeführerin auch zumutbar. Die 
Gemeinde hat in Aussicht gestellt, dass sie für Kontrollen und Wohnungsführungen die 
Versiegelung unkompliziert aufheben werde. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, sie 
könne aufgrund der Versiegelung weder Wohnungsbesichtigungen mit Mietinteressenten 
noch Kontrollen der Wohnungen durchführen, ist damit unbegründet. Die Versiegelung 
schränkt die Ausübung der Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin damit nicht 
10 Art. 9 Baureglement der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März 2011 (GBR) 
11 Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 20. März 2015 (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702); 
Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezember 2015 (ZWV; SR 702.1)


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weitergehend ein als es zur Verhinderung einer unrechtmässigen Vermietung als 
Zweitwohnungen erforderlich ist. Auch wird die rechtmässige Verwendung als 
Erstwohnungen nicht beeinträchtigt. In Ziffer 2 der Wiederherstellungsverfügung wird 
ausdrücklich 
festgehalten, 
"(d)ie 
Versiegelung 
wird 
aufgehoben, 
sobald 
die 
Grundeigentümerin die Wohnungen an Ortsansässige vermietet hat oder selber als 
Ortsansässige nutzt." Die angefochtene Ziffer 2 der Wiederherstellungsverfügung ist damit 
verhältnismässig. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 
GebV12). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Saanen vom 
14. September 2015 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
12 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


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IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt X.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Saanen, Bau- und Planungskommission, 
eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin