be_bvd · 120 2019 20 · 2019-06-07 · de

Ersatzvornahme Sichtschutz | Aarwangen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen 
(VGE 2019/232 vom 20.4.2020).
RA Nr. 120/2019/20
Bern, 7. Juni 2019
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________
und
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, 
Langenthalstrasse 4, Postfach 72, 4912 Aarwangen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen vom 31. Januar 
2019 (Ersatzvornahme Sichtschutz)
I.
Sachverhalt
1.
Im Juni 2015 informierte eine von den Beschwerdeführenden beauftragte 
Gartenbauunternehmung 
die 
Gemeinde 
Aarwangen 
über 
die 
Absicht 
der 
Beschwerdeführenden, auf ihrem Grundstück (Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr. 
F.________) Sichtschutzwände zu errichten. Der Bauverwalter der Gemeinde machte in 
seiner Antwort auf die Weisung "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b 
BauG" (BSIG Nr. 7/725.1/1.1) der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons 
Bern aufmerksam, wonach Sichtschutzwände bis zu einer Höhe von 2 m und einer Länge 
von 4 m bewilligungsfrei seien. Am 26. Oktober 2015 führte die Gemeinde eine Begehung 
durch und stellte fest, dass die Sichtschutzwände insgesamt 4,70 m lang und 2 m hoch 
seien, wobei das Terrain, auf dem die Sichtschutzwände erstellt wurden, gegenüber dem 


RA Nr. 120/2019/20
2
natürlichen Terrainverlauf verändert worden sei. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. 
Juli 20171 ordnete die Gemeinde an: "Herr und Frau A.________ und ________B., vgt., als 
Grundeigentümer 
(einfache 
Gesellschaft) 
des 
Grundstücks 
Aarwangen 
Gbbl. 
Nr. F.________ werden hiermit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. F.________ erstellten 
Sichtschutzwände innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Erlass dieser Verfügung, d.h. 
bis spätestens am 11. September 2017 entsprechend den vorstehend zitierten Grundlagen 
anzupassen, d.h. auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu reduzieren. Die sichtbare 
Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten." Gleichzeitig wies die Gemeinde auf die Möglichkeit 
hin, bis spätestens am 11. September 2017 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 
Zudem drohte sie eine Busse bei Nichtbefolgung an. Die Verfügung vom 12. Juli 2017 
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 11. September 2017 teilten die Beschwerdeführenden der Gemeinde ihre Absicht zur 
Einreichung eines nachträglichen Baugesuches mit. Die Ausgestaltung des Bauvorhabens 
hänge jedoch von der Terraingestaltung auf dem Nachbargrundstück ab, welche aufgrund 
eines hängigen Beschwerdeverfahrens (RA Nr. 120/2017/46) noch offen sei. Die 
Beschwerdeführenden beantragten daher die Sistierung des Verfahrens. Mit Verfügung 
vom 27. September 2017 sistierte die Gemeinde Aarwangen das Verfahren "Sichtschutz 
Baumann" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens betreffend die 
Terraingestaltung auf der Nachbarparzelle. Auf Beschwerde der Nachbarn hin hob die 
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid RA 
Nr. 120/2018/58 vom 8. Januar 2018 die Sistierungsverfügung der Gemeinde vom 
27. September 2017 auf. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.
Am 22. März 2018 führte die Gemeinde eine Baukontrolle durch. Sie stellte fest, dass 
auf dem Grundstück Nr. F.________ drei Sichtschutzelemente vorhanden seien: Eine 
2,0 m hohe und 2,45 m lange Bambuspalisade (Nr. 1), eine 2,45 m hohe und 0,80 m lange 
Schilfwand (Nr. 2) sowie eine 2,0 m hohe und 1,30 m lange Schilfwand (Nr. 3).2 Mit 
Schreiben vom 12. April 2018 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführenden auf, die 
2,45 m hohe Schilfwand (Nr. 2) auf 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem Terrain, zu 
kürzen. Mit gleichem Schreiben teilte sie mit, dass aufgrund der Anordnung der 
Sichtschutzelemente nur die Elemente Nrn. 1 und 2 für die Berechnung der Gesamtlänge 
1 Vorakten, pag. 191 ff.
2 Vorakten, pag. 134 f.


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massgebend seien. Dies ergebe eine Gesamtlänge von 3,25 m, so dass die maximale 
Länge baubewilligungsfreier Sichtschutzwände von 4 m eingehalten sei.3
Das Regierungsstatthalteramt Oberaargau begleitete das Verfahren der Gemeinde im 
Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Anzeigeverfahrens. Mit Bestätigung und Verfügung 
vom 12. September 2018 teilte es der Gemeinde auf deren Anfrage hin mit, dass für die 
Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe überschreite, 
das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Sollten somit seit der seinerzeit 
durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden sein, so 
wäre für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den 
Boden durchstosse. Das Regierungsstatthalteramt wies zudem die Gemeinde darauf hin, 
dass zwecks Durchsetzung der Wiederherstellungsanordnung die Ersatzvornahme 
anzudrohen sei.4 Mit Bestätigung und Verfügung vom 17. Januar 2019 forderte das 
Regierungsstatthalteramt die Gemeinde auf, innert 20 Tagen eine Verfügung betreffend 
eine allfällige Ersatzvornahme zu erlassen.5
Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 hielt die Gemeinde unter dem Titel "B. Erwägungen" 
fest, dass die Höhe des Sichtschutzelements Nr. 1 (Bambuspalisade, 2,0 m hoch) ab der 
unter ihm gelegenen Mauerkrone gemessen worden sei und die Höhe des 
Sichtschutzelements Nr. 2 (Schilfwand, 2,45 m hoch) ab dem bestehenden Terrain. 
Hinsichtlich der Höhe des letzteren Sichtschutzelements seien die Beschwerdeführenden 
der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 nicht vollumfänglich nachgekommen. 
Unter dem Titel "C. Verfügung" kündigte die Gemeinde an, dass sie am 7. März 2019 zur 
Ersatzvornahme schreiten und das Sichtschutzelement Nr. 2 in der Höhe um 0,45 m 
einkürzen werde. Es sei mit voraussichtlichen Kosten für die Beschwerdeführenden von Fr. 
300.– zu rechnen. Die Beschwerdeführenden hätten Gelegenheit, die Einkürzung bis zum 
6. März 2019 selber vorzunehmen.
3.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 1. März 2019 bei der 
BVE Beschwerde ein. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
3 Vorakten, pag. 131 f.
4 Vorakten, pag. 109 ff.
5 Vorakten, pag. 100


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4.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, holte die Vorakten 
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hält mit Stellungnahme vom 
1. April 2019 an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der 
Beschwerde.
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
a)
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG7 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören auch Ersatzvornahmeverfügungen nach Art. 47 
BauG einschliesslich der damit zusammenhängenden Kostenverfügungen, soweit sie über 
die zugrunde liegende Sachverfügung hinaus Anordnungen über die Zwangsvollstreckung 
enthalten, namentlich über Modalitäten der Ersatzvornahme.8 Die BVE ist demnach zur 
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten 
durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf 
ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b)
Behördenmitglieder treten nach Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG9 in den Ausstand, wenn sie 
in der Sache befangen sein könnten. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den 
Anschein einer Befangenheit begründen können.10 Der Direktor der BVE ist mit den 
Beschwerdeführenden persönlich bekannt. Er ist daher im vorliegenden Verfahren in den 
Ausstand getreten. Gemäss Regierungsratsbeschluss RRB Nr. 662/2018 vom 6. Juni 2018 
ist Herr Regierungsrat Philippe Müller sein Stellvertreter.
6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 18, Art. 60 N. 5, Art. 116 
N. 11 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, 
Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4
9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15


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2.
Rechtskräftige Sachverfügung
a)
Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die 
streitige Vollstreckungsmassnahme nicht erfüllt sind. Es fehle an einer rechtskräftigen 
Sachverfügung als Grundlage für eine solche Massnahme.
b)
Verfügungen, Beschwerdeentscheide und Urteile sind vollstreckbar, wenn sie keinem 
ordentlichen Rechtsmittel mehr unterliegen oder einem solchen die aufschiebende Wirkung 
fehlt oder entzogen wurde (Art. 114 Abs. 1 VRPG). Die Behörde setzt den Pflichtigen eine 
angemessene Frist zur Erfüllung und droht ihnen für den Versäumnisfall die 
Zwangsvollstreckung an, wenn dies nicht bereits geschehen ist (Art. 116 Abs. 1 VRPG). 
Gleichzeitig oder mit einer nächsten Verfügung ordnet die Behörde an, wann und wie die 
Zwangsvollstreckung durchgeführt wird (Art. 116 Abs. 2 VRPG). Für die Vollstreckung 
baupolizeilicher Wiederherstellungsanordnungen sieht Art. 47 Abs. 1 BauG die 
Ersatzvornahme als Zwangsmittel vor. Die Vollstreckungsverfügungen unterliegen dem 
gleichen Rechtsmittel wie die Verfügung oder das Urteil in der Sache (Art. 116 Abs. 3 
VRPG).
c)
Im Rechtsmittelverfahren betreffend Vollstreckungsverfügungen sind die Rügegründe 
eingeschränkt. Streitgegenstand bilden Fragen betreffend das Wann und das Wie des 
Vollzugs. Weiter kann vorgebracht werden, die Sachverfügung sei nicht vollstreckbar, die 
Vollstreckungsverfügung gehe über die zu vollstreckende Anordnung hinaus oder 
missachte 
eine 
in 
der 
Sachverfügung enthaltene Vollstreckungsanordnung, 
die 
Vollstreckungsverfügung sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, der 
Zeitpunkt der Vollstreckung oder die Wahl des Zwangsmittels seien unverhältnismässig. 
Materiellrechtliche Einwendungen zur Sachverfügung können, da diese Streitsache 
rechtskräftig beurteilt worden ist, nicht mehr aufgeworfen werden.11 Leidet die 
Sachverfügung 
an 
einem 
materiellrechtlichen 
Mangel, 
so 
muss 
dieser 
im 
Rechtsmittelverfahren gegen die Sachverfügung vorgebracht werden. Verzichtet der 
Pflichtige auf die Anfechtung einer Sachverfügung, so erwächst diese in Rechtskraft und 
wird vollstreckbar, auch wenn sie materiellrechtlich mangelhaft ist.
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 12 f.


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Im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung kann vorgebracht werden, 
dass die zugrunde liegende Sachverfügung nichtig sei. Ein nichtiger Verwaltungsakt ist 
rechtsunwirksam und darf nicht vollstreckt werden. Nichtigkeit wird indessen nur 
angenommen, wenn der Sachverfügung ein besonders schwerer Mangel anhaftet, der 
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und wenn zudem die Rechtssicherheit 
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe 
fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der 
verfügenden Behörde in Betracht. Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in 
besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge verbunden. Die Unwirksamkeit einer 
Sachverfügung aus materiellrechtlichen Gründen wird angenommen, wenn ein Mangel sie 
geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt.12
Werden im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung materiellrechtliche 
Rügen gegen die Sachverfügung vorgebracht, so ist demnach zu prüfen, ob allenfalls ein 
Nichtigkeitsgrund vorliegt. Nur wenn dies bejaht wird, ist der materiellrechtliche Mangel im 
Vollstreckungsverfahren beachtlich. Inhaltliche Mängel, die keine Nichtigkeitsfolge haben, 
bleiben unbeachtlich, d.h. die Sachverfügung ist in solchen Fällen trotz des Mangels 
vollstreckbar.
d)
Die Beschwerdeführenden ziehen in Zweifel, ob die Schilfwand (Sichtschutzelement 
Nr. 2) überhaupt Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei. Aus 
damaliger Optik könne man diese auch so verstehen, dass sie lediglich die 
Bambuspalisaden erfasse. Aus der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 geht 
hervor, dass der beurteilte Sichtschutz aus mehreren Elementen bzw. Sichtschutzwänden 
in der südwestlichen Ecke der Parzelle Nr. F.________ gegenüber der Parzelle 
Nr. D.________ besteht. Es wird nicht näher dargelegt, aus welchem Material diese 
bestehen. Die Baukontrolle der Gemeinde vom 22. März 2018 und die angefochtene 
Vollstreckungsverfügung betraf Sichtschutzelemente auf dem Grundstück Nr. F.________ 
in Nähe der Grenze zu Parzelle Nr. D.________. Es handelte sich offensichtlich um die 
Sichtschutzelemente, die Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 
bildeten. Da nur eines der Elemente (Nr. 1) aus Bambus ist, konnte sich die 
Wiederherstellungsverfügung nicht auf dieses beschränken, denn sie bezieht sich klar auf 
mehrere Sichtschutzelemente.
12 BGE 138 II 501 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 14 und Art. 49 N. 60


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e)
Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, in den Erwägungen der 
Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei die Frage nach der Höhe des 
Sichtschutzes, bzw. der korrekten Messweise des massgeblichen Terrains, ausdrücklich 
offen gelassen worden. Mit der angefochtenen Vollstreckungsverfügung werde nun aber 
die Ersatzvornahme bezüglich der Kürzung der Schilfwand Nr. 2 in der Höhe angedroht. 
Damit betreffe diese Verfügung einen Gegenstand, der mit der zugrunde liegenden 
Sachverfügung gar nicht geregelt worden sei. Es fehle demnach an einer rechtskräftigen 
Grundlage für die angefochtene Vollstreckungsverfügung.
f)
In der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 führt die Gemeinde unter dem 
Titel "IV. Feststellungen" aus:
"(…) Die Frage der Höhe der erstellten Sichtschutzwände, insbesondere diejenige nach der 
hier strittigen Frage der korrekten Messweise des massgebenden Terrains, kann an dieser 
Stelle offen gelassen werden, da – wie vorbeschrieben – alleine schon die Länge der neu 
erstellten Sichtschutzwand offensichtlich eine Baubewilligungspflicht auslöst. (…)"
Im Verfügungsdispositiv wird dann jedoch nicht nur die Reduktion der Gesamtlänge auf 
maximal 4 m angeordnet, sondern auch verfügt:
"Die sichtbare Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten".
Mit der Verfügungsformel (Dispositiv) wird die für die Beteiligten verbindliche Anordnung 
der Behörde getroffen. Nur die Verfügungsformel wird (zusammen mit der Kostenregelung) 
rechtswirksam. Sie soll die behördliche Regelung klar und eindeutig festhalten. Die 
Begründung kann zur Sinnermittlung herangezogen werden, wenn das Dispositiv 
auslegungsbedüftig ist.13
Auf die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 trifft dies nicht zu. Zwar besteht ein 
offenkundiger Widerspruch zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv, da mit 
Letzterem eine Anordnung getroffen wird, die gemäss Erwägungen offen bleiben soll. Die 
Beschwerdeführenden erachten die fragliche Anordnung als unklar, weil nicht festgelegt 
werde, ab welchem Niveau die maximal zulässige Höhe zu messen sei. Die "sichtbare 
Höhe" werde nicht definiert. Die Anordnung, wonach die sichtbare Höhe des Sichtschutzes 
2,0 m nicht übersteigen darf, ist jedoch weder unklar noch auslegungsbedürftig. Sie regelt 
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 12


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in eindeutiger Weise die zulässige Höhe des Sichtschutzes von 2,0 m und zugleich die 
Messweise dieser Höhe, indem sich die Anordnung auf die "sichtbare" Höhe bezieht, also 
auf die Höhe des Sichtschutzes über dem Terrain oder Untergrund, auf dem er steht. 
Andere 
Interpretationen, 
wonach 
die 
angeordnete 
"sichtbare 
Höhe" 
bei 
Terrainveränderungen an einem Sitzplatz auf dem Nachbargrundstück variieren könnte,14 
sind abwegig. Die getroffene Anordnung zur zulässigen Höhe des Sichtschutzes ist 
sprachlich 
und 
vom 
Sinngehalt 
her 
eindeutig. 
Dass 
die 
Androhung 
der 
Zwangsvollstreckung in Ziffer 3 des Dispositivs nicht explizit Bezug nimmt auf die in 
Dispositivziffer 1 angeordnete Reduktion in der Höhe, ist dafür ohne Belang. 
Die streitige Anordnung ist demnach nicht auslegungsbedürftig, sondern ist aus sich 
heraus, ohne Beizug der Erwägungen, klar verständlich. Wortlaut und Sinn der Anordnung 
lassen die Wiederherstellungsverfügung weder wirkungslos, noch unsinnig oder unsittlich 
erscheinen. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. Die Anordnung ist demnach verbindlich, 
auch wenn sie in den Erwägungen nicht hergeleitet wird.
g)
Daran würde es auch nichts ändern, wenn die Anordnung im Ergebnis materiell 
unrichtig wäre. Ohnehin erscheint sehr zweifelhaft, dass eine andere Festlegung des 
massgebenden Terrains dazu führen könnte, dass der Sichtschutz das bestehende Terrain 
um mehr als 2 m überragen dürfte. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Ein solcher 
Mangel wäre jedenfalls nicht so gravierend, dass er die Nichtigkeit der getroffenen 
Anordnung bewirken könnte.
h)
Die 
Beschwerdeführenden 
hatten 
Gelegenheit, 
gegen 
die 
Wiederherstellungsverfügung 
vom 
12. 
Juli 
2017 
Beschwerde 
einzulegen 
und 
Rechtsverletzungen bzw. den Widerspruch der im Dispositiv getroffenen Anordnung mit 
den 
Erwägungen 
zu 
rügen. 
Die 
bereits 
damals 
anwaltlich 
vertretenen 
Beschwerdeführenden haben jedoch die Anfechtungsfrist ungenutzt verstreichen lassen, 
so dass die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in Rechtskraft erwuchs. Damit 
ist diese Sachverfügung samt allfälligen Inhaltsmängeln vollstreckbar geworden.
14 Beschwerde, S. 4; vgl. Vorakten, pag. 127


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3.
Vertrauensschutz / Wiedererwägung
a)
Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Frage der richtigen Messweise für die 
zulässige Höhe der streitigen Schilfwand im Vollstreckungsverfahren thematisiert wurde, 
obwohl diesbezüglich bereits eine verbindliche Sachverfügung vorlag. Nachdem die 
Gemeinde an der Baukontrolle vom 22. März 2018 Feststellungen über Höhe und Länge 
der Sichtschutzelemente auf der Parzelle der Beschwerdeführenden getroffen und die 
Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 12. April 2018 aufgefordert hatte, die Schilfwand 
Nr. 2 in der Höhe bis auf 2 m zu kürzen, nahmen die Beschwerdeführenden am 23. April 
2018 Stellung. Sie stellten sich auf den Standpunkt, dass sie aufgrund der Verfügung vom 
12. Juli 2017 davon hätten ausgehen dürfen und müssen, dass die "sichtbare Höhe" der 
Sichtschutzwand gemäss dieser Verfügung vom Sitzplatz auf der Nachbarliegenschaft aus 
zu messen sei.15 Sie ersuchten die Gemeinde, ihre Mitteilung vom 12. April 2017 in 
Wiedererwägung zu ziehen oder andernfalls eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die 
Gemeinde reagierte darauf mit Schreiben vom 11. Mai 2018 an die Beschwerdeführenden 
sowie an die Nachbarn, worin sie ausführte: 
"(…) Unsere Verfügung vom 12. Juli 2017 fokussierte sich auf die gesetzlich vorgeschriebene 
Gesamtlänge des fraglichen Sichtschutzes und tatsächlich weniger auf die Höhe des gleichen 
Sichtschutzes, weshalb es unseres Erachtens durchaus angezeigt ist, diesen Aspekt noch 
näher zu prüfen, wozu wir wie erwähnt gerne Ihre Überlegungen miteinbeziehen möchten. 
(…)".16
Nach weiteren Stellungnahmen der Beteiligten wandte sich die Gemeinde an das 
Regierungsstatthalteramt Oberaargau, welches das Verfahren als Aufsichtsbehörde 
begleitete, und bat um Beantwortung von Fragen zur Ermittlung der "sichtbaren Höhe". Das 
Regierungsstatthalteramt hielt mit Bestätigung und Verfügung vom 12. September 2018 
fest, es habe der Gemeinde telefonisch in allgemeiner Art und Weise mitgeteilt, dass für 
die Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe 
überschreite, das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Soweit seit der seinerzeit 
durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden seien, 
sei für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den 
Boden durchstosse.17
15 Vorakten, pag. 126 f.
16 Vorakten, pag. 124; Hervorhebungen im Original
17 Vorakten, pag. 109 ff.


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Die Gemeinde erliess daraufhin die angefochtene Verfügung vom 31. Januar 2019, wobei 
sie in den Erwägungen die beim Regierungsstatthalteramt getätigten Abklärungen darlegte.
b)
Die Frage der zulässigen Höhe des Sichtschutzes und der zutreffenden Messweise 
bzw. des massgebenden Terrains waren im Sachverfahren zu beantworten. Nach dem in 
Ziffer 2 hiervor Gesagten hat die Gemeinde diesbezüglich mit der Verfügung vom 12. Juli 
2017 eine verbindliche Anordnung getroffen. Rügen, wonach diese Anordnung nicht richtig 
begründet worden oder materiell falsch sei, hätten die Beschwerdeführenden in einem 
Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 12. Juli 2017 vorbringen können und 
müssen. Sie haben jedoch die Anfechtungsfrist unbenutzt verstreichen lassen. Die 
Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde damit rechtskräftig und vollstreckbar. 
Im Vollstreckungsverfahren hätte die Frage, bis zu welcher Höhe der Sichtschutz reichen 
dürfe, nicht mehr thematisiert werden müssen. Es erscheint unglücklich, dass sich die 
Gemeinde infolge der Stellungnahme der Beschwerdeführenden darauf einliess, diese 
Frage im Vollstreckungsverfahren zu erörtern. Wie im folgenden zu zeigen ist, können die 
Beschwerdeführenden daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
c)
Die Beschwerdeführenden durften das Verhalten der Gemeinde nach Treu und 
Glauben nicht so interpretieren, dass die zulässige Höhe des Sichtschutzes mit der 
Verfügung vom 12. Juli 2017 noch nicht verbindlich geregelt worden sei. Ein 
Vertrauensschutz fällt ausser Betracht, wenn zwischen dem erweckten Vertrauen und der 
getätigten Disposition ein Kausalzusammenhang fehlt.18 Die ist hier der Fall. Der streitige 
Sichtschutz bestand bereits im Jahr 2017. Nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung 
vom 12. Juli 2017 verzichteten die Beschwerdeführenden auf deren Anfechtung und auch 
auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Die Gemeinde führte eine 
Baukontrolle durch und forderte die Beschwerdeführenden mit einem Schreiben zur 
Kürzung des Sichtschutzes bis auf maximal 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem 
Terrain, auf. Erst danach liess sie sich auf Drängen der Beschwerdeführenden auf 
Abklärungen betreffend die Messweise der zulässigen Höhe ein. Bei dieser zeitlichen 
Abfolge kann offensichtlich kein Kausalzusammenhang zwischen einem allfällig erweckten 
Vertrauen und den getätigten Dispositionen bestehen.
18 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 
2016, S. 151 N. 659 und 663


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d)
Es scheint, dass sich die Gemeinde über die materielle Richtigkeit der Anordnung 
betreffend die Höhe des Sichtschutzes vergewissern wollte, bevor sie zur Vollstreckung 
schritt. Ein formelles Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich der Verfügung vom 12. Juli 
2017 hat sie nicht eröffnet. Dies ist nicht zu beanstanden; die Beschwerdeführenden hatten 
keinen Anspruch auf eine Wiedererwägung.19 Es war demnach kein Verfahren offen, in 
dem über Sachfragen zu entscheiden war. Die Gemeinde hat auch keinen 
Wiedererwägungsentscheid gefällt. Vielmehr hat sie nach getroffenen Abklärungen das 
Vollstreckungsverfahren weitergeführt und die angefochtene Verfügung erlassen. In deren 
Dispositiv werden Vollstreckungsanordnungen getroffen. Über Sachfragen wird nicht 
entschieden. Die Überprüfung im Beschwerdeverfahren beschränkt sich auf die 
getroffenen Vollstreckungsanordnungen.
4.
Ersatzvornahme
a)
Rechtskräftig verfügte Massnahmen, die der oder die Pflichtige innerhalb der 
angesetzten Frist nicht oder nicht vorschriftsgemäss ausführt, lässt die Baupolizeibehörde 
auf seine Kosten durch Dritte vornehmen (Ersatzvornahme; Art. 47 Abs. 1 BauG).
b)
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die mit der 
Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 angeordnete maximale sichtbare Höhe 
des Sichtschutzes sei eingehalten. Sie führen jedoch keine Gründe an, die an den 
Feststellungen der Gemeinde anlässlich der Baukontrolle vom 22. März 2018 Zweifel 
erwecken. Gemäss diesen Feststellungen ist die streitige Schilfwand Nr. 2 "zu hoch (2.45 
m)", wobei gemäss der angefochtenen Verfügung ab dem bestehenden Terrain gemessen 
wurde. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass die fragliche Schilfwand, 
gemessen ab dem bestehenden Terrain, 2,45 m hoch ist. Sie behaupten auch nicht, dass 
sie diese nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in der Höhe 
gekürzt hätten. Sie führen lediglich aus, dass die Länge des Sichtschutzes reduziert 
worden sei. Soweit sich ihre Behauptung, die erlaubte Höhe von 2 m werde eingehalten, 
auf eine abweichende Ansicht zur korrekten Messweise stützt (wonach als massgebendes 
Terrain ein Punkt anzunehmen wäre, der höher als der Berührungspunkt zwischen 
Sichtschutz und bestehendem Terrain liegt), handelt es sich um eine materiellrechtlich 
19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 18


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begründete Rüge, mit der die Beschwerdeführenden nicht durchdringen (vgl. oben 
Erwägung 2f). Demnach ist davon auszugehen, dass die sichtbare Höhe der Schilfwand 
Nr. 2 entgegen der Wiederherstellungsanordnung vom 12. Juli 2017 nicht auf maximal 2 m 
gekürzt worden ist, sondern 2,45 m beträgt. Die Beschwerdeführenden sind einer 
rechtskräftig verfügten Massnahme nicht nachgekommen.
c)
Die Ersatzvornahme setzt voraus, dass die Behörde den Pflichtigen eine 
angemessene Frist zur Erfüllung angesetzt hat, verbunden mit der Androhung der 
Ersatzvornahme 
auf 
deren 
Kosten. 
Dies 
kann 
im 
Rahmen 
der 
Wiederherstellungsverfügung erfolgen. Fehlt die Androhung der Ersatzvornahme in der 
Wiederherstellungsverfügung, ist diese deswegen weder nichtig noch anfechtbar.20 Möglich 
ist auch der Erlass einer separaten Verfügung, wann und wie die Ersatzvornahme 
durchgeführt wird.21 Daher schadet es nicht, dass vorliegend die Ersatzvornahme 
hinsichtlich der Höhe des Sichtschutzes nicht bereits in der Wiederherstellungsverfügung 
explizit angedroht worden war. Die angefochtene Vollstreckungsverfügung regelt alle für 
die Ersatzvornahme notwendigen Punkte. 
Da 
die 
vollstreckbare 
Massnahme 
sehr 
einfach 
umzusetzen 
ist 
und 
kaum 
Vorbereitungshandlungen benötigt, genügt die Ansetzung einer kurzen Umsetzungsfrist, 
bevor die Behörde zur Ersatzvornahme schreitet. Zu Recht wird die Unzulänglichkeit der 
vorliegend angesetzten Frist nicht geltend gemacht. Das Datum des angekündigten 
Ersatzvornahmetermins ist im Verlauf des Beschwerdeverfahrens verstrichen. Die 
Gemeinde hat daher einen neuen Termin für die Ersatzvornahme anzusetzen und den 
Beschwerdeführenden 
mitzuteilen, 
allenfalls 
unter 
Neuansetzung 
auch 
der 
in 
Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung angesetzten Frist, soweit dies die 
Gemeinde als sinnvoll erachtet. Die übrigen Modalitäten der angedrohten Ersatzvornahme 
sind nicht zu beanstanden.
5.
Ergebnis und Kosten
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 13c
21 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4


RA Nr. 120/2019/20
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a)
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet. Sie ist abzuweisen und die 
angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Der Termin für die Ersatzvornahme ist durch die 
Gemeinde neu anzusetzen und den Beschwerdeführenden mitzuteilen.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV22).
c)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Gemeinde Aarwangen vom 
31. Januar 2019 wird bestätigt. Der Termin für die Massnahmen gemäss 
Dispositivziffern 1 und 3 dieser Verfügung ist durch die Gemeinde Aarwangen neu 
anzusetzen und den Beschwerdeführenden mitzuteilen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


RA Nr. 120/2019/20
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IV.
Eröffnung
-
Herrn Fürsprecher C.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
i.V. des Direktors
Philippe Müller
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.