be_bvd · 120 2018 61 · 2018-12-18 · de

Lager- und Umschlagplatz

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2018/61
Bern, 18. Dezember 2018
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführerin
und
Herrn B.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter 1
Frau C.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 2
Frau D.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte 3
alle per Adresse Herrn B.________
sowie
Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 145, 
3602 Thun
betreffend die Wiederherstellungsverfügung der Baupolizeibehörde der Stadt Thun vom 
30. August 2018 (Lager- und Umschlagplatz)
I.
Sachverhalt
1.
Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten sind Gesamteigentümer/Innen der 
Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E.________. Diese Parzelle liegt in der 
Landwirtschaftszone und im Gewässerschutzbereich AU. Mit Schreiben vom 20. März 


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20141 machte das Bauinspektorat die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten auf 
folgende Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung aufmerksam: Unterstände für 
landwirtschaftliche 
Fahrzeuge 
und 
diverse 
Ablagerungen, 
Werkhof 
eines 
Gartenbauunternehmens, 
Erstellen 
eines 
Boccia-Platzes 
mit 
Container. 
Das 
Bauinspektorat gewährte den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vor dem Erlass 
einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung das rechtliche Gehör. Mit Schreiben vom 25. 
März 20142 nahmen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten Stellung. Sie 
informierten das Bauinspektorat, dass sie die Pächter aufgefordert hätten, den Unterstand 
und den Container zu entfernen und die Rekultivierung vorzunehmen. Im Falle des 
Umschlagplatzes hätten sie vom Pächter direkte Abklärungen mit dem Bauinspektorat 
verlangt; einem allfälligen Baugesuch würden sie die Zustimmung erteilen. Die 
Beschwerdeführerin als Pächterin dieses Grundstücks richtete am 27. März 20143 
ebenfalls ein Schreiben an das Bauinspektorat. Darin führt sie aus, dass das Grundstück 
seit 1970 gewerblich genutzt werde und sich an dieser Nutzung bis heute nichts verändert 
habe. Sie selber habe die Pacht ab 1982 weitergeführt und die Parzelle seither als 
Umschlagplatz für Erde und Kies sowie kompostierbarem Material genutzt.
2.
Mit Schreiben vom 5. März 20184 gelangte das Amt für Wasser und Abfall (AWA) an 
die Stadt Thun und machte diese auf den Lager- und Umschlagplatz auf dieser Parzelle in 
der 
Landwirtschaftszone 
aufmerksam. 
Für 
die 
besagte 
Nutzung 
sei 
keine 
Gewässerschutzbewilligung erteilt worden. Das AWA bat die Stadt Thun, die 
Angelegenheit zu überprüfen und allenfalls ein Verfahren auf Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands in die Wege zu leiten. Nachdem das Bauinspektorat mit 
Schreiben vom 9. Mai 20185 gegenüber dem AWA die Ansicht vertrat, dass die Fläche seit 
mehr als 30 Jahren gewerblich genutzt werde und daher bereits eine Verjährung vorliege, 
führte das AWA mit Antwort vom 6. Juni 20186 aus, der Standort sei gemäss Luftbildern in 
den Jahren 1987, 1993 und 1998 noch bedeutend anders genutzt worden. Die 
Verwirkungsfrist beginne bei jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen. Die 
1 Vorakten pag. 55 f.
2 Vorakten pag. 50.
3 Vorakten pag. 45.
4 Vorakten pag. 30.
5 Vorakten pag. 22.
6 Vorakten pag. 19.


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Verjährungsfrist finde hier somit nicht Anwendung. Die Stadt Thun wurde gebeten, die 
Angelegenheit 
nochmals 
zu 
prüfen. 
In 
einem 
allfälligen 
nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren könne geprüft werden, ob die heutige Nutzung bewilligungsfähig 
sei. Für diese Nutzung sei in jedem Fall eine Gewässerschutzbewilligung nötig. 
3.
Am 30. August 2018 erging eine Wiederherstellungsverfügung der Stadt, welche 
sowohl an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Grundeigentümer/Innen wie 
auch an die Beschwerdeführerin als Verhaltensstörerin 1 und an den Pétanqueclub 
F.________ als Verhaltensstörer 2 gerichtet war. Darin verfügte die Stadt Thun Folgendes:
1.
Der Boccia- bzw. Pétanqueplatz in der Westecke der Parzelle E.________ Thun-Strättligen 
(siehe Bereich A im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen und wieder zu begrünen.
2.
Der Lager- und Umschlagsplatz (siehe Bereich B im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen 
und wieder zu begrünen. 
3.
Der Vollzug des Rückbaus gemäss Punkt 1 und 2 ist dem Bauinspektorat der Stadt Thun bis 
spätestens 30. April 2018 zu melden.
4.
[Kosten]
5.
[Eröffnung]
In den Erwägungen führte sie u.a. aus, dass die Wiederherstellungsverfügung 
aufgeschoben wird, wenn der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein 
Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht.
Am 10. September 2018 nahm die Stadt eine Bereinigung des Dispositivs der Verfügung 
vom 30. August 2018 vor, indem – soweit hier interessierend – die Frist gemäss Ziffer 3 
vom 30. April 2018 auf den 30. April 2019 korrigiert wurde.7
4.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 25. September 2018 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
beantragt die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. August 2018, 
eventualiter sei die Angelegenheit zurückzuweisen. 
7 Vorakten pag. 2 f.


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5.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet8, führte einen 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt ging mit Stellungnahme vom 
2. Oktober 2018 auf die Beschwerde ein, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Von 
den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten ging innert Frist keine Stellungnahme ein.
Mit Verfügung vom 2. November 2018 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin das 
Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 inkl. Luftbilder zu und gab ihr Gelegenheit, hierzu 
Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 
23. November 2018 wahr. Mit Schreiben vom 22. November 2018 nahm schliesslich das 
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) zur Beschwerde Stellung und reichte dabei 
weitere Luftbilder ein. Von der Beschwerdeführerin ging am 11. Dezember 2018 eine 
weitere Eingabe ein. 
6.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin und Pächterin des betreffenden Grundstücks 
durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf 
ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
8 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).


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2.
Streitgegenstand 
a)
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand. 
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und 
eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime 
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des 
Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.10
b)
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde zwar die vollständige 
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Inhaltlich richtet sich die Beschwerde jedoch 
nur gegen den Rückbau ihres Lager- und Umschlagplatzes (Ziff. 2 der angefochtenen 
Verfügung). Der Rückbau des Boccia- bzw. Pétanqueplatzes, welcher durch den 
Pétanqueclub Cavallino betrieben wird (Verhaltensstörer 2 der Verfügung), wird in der 
Beschwerde mit keinem Wort thematisiert und bildet damit nicht Streitgegenstand dieser 
Beschwerde. Aus den Vorakten ergibt sich, dass bezüglich des Pétanque-Spielplatzes bei 
der Stadt Thun ein nachträgliches Baugesuch eingereicht wurde.11 
3.
Verletzung des rechtlichen Gehörs
a)
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe zwar im Jahr 2014 Stellung nehmen 
können, nach der jahrelangen Untätigkeit der Behörde sei sie jedoch davon ausgegangen, 
dass die Angelegenheit erledigt sei. Bei der Wiederherstellungsverfügung vom 31. August 
2018 stütze sich die Vorinstanz auf ein Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 mit 
Luftbildern aus den Jahren 1987, 1993 und 1998. Dieses ihr unbekannte Beweismaterial 
habe zum nun angefochtenen Entscheid geführt. Die Behörde habe die Parteien 
anzuhören, bevor sie verfüge; zum Ergebnis des Beweisverfahrens müssten die Parteien 
Stellung nehmen können.
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8.
11 Vorakten pag. 1.


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b)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG12 gibt den Parteien das 
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten 
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung 
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu 
äussern. Das rechtliche Gehör ist zu Sachverhaltsfragen zu gewähren. Es besteht in der 
Regel kein Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen.13
c)
Die Beschwerdeführerin konnte sich im Jahr 2014 zwar zur unbewilligten Nutzung 
der von ihr gepachteten Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E.________ als 
Lager- und Umschlagplatz für ihr Gartenbauunternehmen äussern. Nachdem das 
Verfahren 
jedoch 
bei 
der 
Stadt 
wegen 
der 
Pensionierung 
des 
zuständigen 
Verfahrensleiters und der hohen Arbeitsauslastung rund vier Jahre ruhte (vgl. 
angefochtene Verfügung, Ziff. 3), nahm sie dieses erst im März 2018 auf Aufforderung des 
AWA wieder auf. Der Beschwerdeführerin wurde die Wiederherstellungsverfügung vom 30. 
August 2018 zugestellt, ohne dass sich diese zu dem für den Entscheid massgebenden 
Schreiben des AWA mit den Luftbildern äussern konnte. Damit hat die Vorinstanz das 
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
d)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person 
aus 
der 
Heilung 
kein 
Nachteil 
erwächst. 
Bei 
besonders 
schwerwiegenden 
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.14 
Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu 
berücksichtigen.15
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle 
Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die 
Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Die in der angefochtenen 
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 7 f.
14 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 
N. 16.
15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9.


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Verfügung erwähnten Luftbilder von 1987, 1993 und 1998 der swisstopo sind frei 
zugänglich; davon wusste offenbar auch die Beschwerdeführerin, reichte sie als 
Beschwerdebeilage ebenfalls solche Luftbilder ein. Aus der angefochtenen Verfügung geht 
sodann die für die Vorinstanz massgebende Einschätzung des AWA hervor, wonach 
gestützt auf die Luftbilder vor weniger als 30 Jahren eine deutliche Veränderung der 
Nutzung erkennbar sei und die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Die Eingabe des 
AWA vom 6. Juni 2018 inkl. der Luftbilder wurden der Beschwerdeführerin sodann mit 
Verfügung vom 2. November 2018 zugestellt, wobei sie Gelegenheit erhielt, sich hierzu zu 
äussern. 
Die 
Gehörsverletzung 
konnte 
so 
geheilt 
werden. 
Damit 
hat 
die 
Beschwerdeführerin ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen 
können; ihr ist durch die Verfahrensmängel kein Nachteil entstanden. Die im 
Baubewilligungsverfahren 
begangene 
Gehörsverletzung 
ist 
jedoch 
bei 
der 
Kostenverlegung zu berücksichtigen.16
4.
Verwirkungsfrist
a)
Gemäss den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin wurde die umstrittene 
Parzelle bis im Jahr 1970 zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt. In den Jahren 1971 bis 
1981 war sie an eine Baumschule für die gartenbauliche Nutzung verpachtet. Im Jahr 1982 
hat die Beschwerdeführerin (damals bezeichnet als "Herrn G.________, Gärtnerei"17) die 
Pacht der Fläche übernommen. 
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ab 1982 die gewerbliche Nutzung dieser 
Parzelle im Rahmen gartenbaulicher Tätigkeiten als Erden- und Umschlagsplatz 
weitergeführt. Dazu sei das Lagern und Umschlagen von Grün-, Häcksel-, und 
Kompostmaterial sowie der Umschlag von Aushub-, Kiesmaterial und Natursteinen 
gekommen. Seit über 36 Jahren nutze sie einen Bereich dieser Parzelle als Lager- und 
Umschlagplatz. Es werde verkannt, dass es sich bei einem Lager- und Umschlagplatz um 
eine dynamische Nutzung handle. Je nach Jahreszeit und Lager- und Umschlagsmaterial 
könne dieser Platz tatsächlich anders erscheinen, die Nutzung bleibe trotzdem dieselbe. 
Jegliche Lagerung und jeder darauf getätigte Umschlag diene seit 1982 demselben Betrieb 
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
17 Vgl. Beilage 6 zur Beschwerde vom 25. September 2018.


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für die gartenbaulichen Tätigkeiten. Von dieser Nutzung sei nie abgewichen worden. Die 
Verwirkungsfrist von 30 Jahren sei überschritten und dies seit mindestens 2012. 
b)
Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann längstens bis zum Ablauf von 30 
Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden. Diese 30-jährige 
Verwirkungsfrist gilt gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für Bauten 
ausserhalb der Bauzonen.18 Sind Polizeigüter im engeren Sinne betroffen, ist insbesondere 
die Sicherheit oder die Gesundheit von Personen gefährdet, so kann jederzeit (auch nach 
30 Jahren noch) Abhilfe gefordert werden. Die Verwirkungsfrist beginnt bei Nutzungen mit 
jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen.19
c)
Massgebend 
für 
die 
30-jährige 
Verwirkungsfrist 
ist 
das 
Schreiben 
des 
Bauinspektorats Thun an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vom 20. März 
2014, mit welchem diese auf den unbewilligten Zustand aufmerksam gemacht sowie über 
die rechtlichen Konsequenzen informiert wurden und sie Gelegenheit erhielten, vor dem 
Erlass einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung dazu Stellung zu nehmen.20 Die 
Verwirkungsfrist würde damit greifen, wenn die baubewilligungspflichtigen Vorgänge am 
20. März 1984 bereits abgeschlossen gewesen wären und wenn danach keine weiteren, 
wesentlichen Nutzungsänderungen stattgefunden hätten. 
Aufgrund der Luftbilder in den Vorakten sowie aufgrund der vom AGR mit Eingabe vom 
22. 
November 
2018 
eingereichten 
Luftbilder 
lässt 
sich 
feststellen, 
dass 
die 
Beschwerdeführerin im betreffenden Bereich der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt 
Nr. E.________ nach 1984 noch wesentliche Änderungen vorgenommen hat. So sind zwar 
bereits auf dem Luftbild von 1987 neben Pflanzungen gewisse Lagerflächen erkennbar. 
Die anschliessenden Luftbilder zeigen jedoch eine deutliche Veränderung, indem die 
Lager- und Umschlagsflächen auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. 
E.________ zuerst leicht ausgedehnt wurden (vgl. Luftbilder 1993 und 1997/1998) und die 
Fläche danach mehr und mehr zu einem reinen Abstell- und Umschlagsplatz 
umfunktioniert wurde (vgl. Luftbilder 2000, 2004 und heute). Die Bepflanzungen sind auf 
diesen Bildern verschwunden, die versiegelte Fläche ist im Vergleich zum Zustand 1987 
18 BGE 1C_150/2016 vom 20.09.2016, E. 10.5.
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 11/11a.
20 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11a.


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deutlich grösser. Die Fotos in den Vorakten21 zeigen auf, dass der Boden im Unterschied 
zum Zustand 1987 teilweise asphaltiert und der Zufahrtsweg bekiest und ausgebaut ist. 
Zudem sind auf den Fotos Kompartimente für die Lagerung von Rohmaterial zu sehen. Seit 
1997 ist auf den Luftbildern schliesslich neu eine grössere Hecke entlang des Platzes 
erkennbar, welche auch auf den Fotos des aktuellen Zustands zu sehen ist. Diese Fotos 
lassen insgesamt den Schluss zu, dass der Grossteil der baulichen Veränderungen der 
ehemals vor allem für Pflanzungen genutzten Fläche zu einem Lager- und Umschlagplatz 
erst nach 1987 vorgenommen wurde und es sich dabei um wesentliche Veränderungen 
gehandelt hat. Der Beschwerdeführerin gelingt es nicht, das Gegenteil zu beweisen, 
obwohl die Beweislast bei ihr liegt; denn wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas 
für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen 
der Beweislosigkeit.22 Was die Beschwerdeführerin vorbringt, überzeugt nicht. Die auf den 
Luftbildern und Fotos deutlich erkennbaren Veränderungen im Vergleich zum Zustand 
1987 lassen sich nicht nur mit der dynamischen Nutzung eines Lager- und 
Umschlagplatzes erklären. Zudem führt die Beschwerdeführerin selber aus, dass im 
Verlaufe der Zeit neben der Lagerung von Erde weitere Materialablagerungen (Grün-, 
Häcksel- und Kompostmaterial sowie Aushub-, Kiesmaterial und Natursteine) dazu kamen. 
Mit den anlässlich der Eingabe vom 10. Dezember 2018 eingereichten Bildern aus dem 
Jahr 1995 (Beilage 5 dieser Eingabe) vermag die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu 
belegen, dass nach dem massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 1984 keine wesentlichen 
Veränderungen auf dieser Parzelle stattgefunden haben. Vielmehr wird mit diesen Bildern 
verdeutlicht, dass – wie ausgeführt – der Platz und die Zufahrt in den 90er-Jahren 
ausgebaut wurde und die Fläche bereits im Jahr 1995 klar vom Zustand 1987 abwich. 
Wieso sich aus diesen Bildern aus dem Jahr 1995 bzw. aus den gemäss der 
Beschwerdeführerin darauf erkennbaren Abnutzungsspuren schliessen lassen soll, dass 
sieben Jahre vorher dieselbe Nutzung als Lager- und Umschlagplatz in derselben 
Ausdehung bestand, ist nicht nachvollziehbar und steht im Widerspruch zu der auf dem 
Luftbild aus dem Jahr 1987 klar erkennbaren Situation. Die gemäss Beschwerdeführerin 
gleichbleibende Nutzung lässt sich ebenso wenig aus der Vereinbarung der 
Einwohnergemeinde Thun mit der Grundeigentümerschaft aus dem Jahr 1987 (Beilage 2 
der Eingabe vom 10. Dezember 2018) ableiten. So ist nicht bestritten, dass die Parzelle 
schon damals in gewissem Umfang bewirtschaftet wurde; dies ändert aber nichts an der 
21 Vorakten pag. 57 ff.
22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.


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Tatsache, dass der Wandel in einen gewerblichen Lager- und Umschlagplatz mit den 
aufgeführten, wesentlichen Veränderungen erst nach 1987 erfolgt ist. 
Aufgrund der wesentlichen Nutzungsänderungen nach 1987 ist die 30-jährige 
Verwirkungsfrist im massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 2014 noch nicht abgelaufen. 
Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann daher nach wie vor verlangt werden. 
Art. 46 Abs. 3 BauG, wonach die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach 
Ablauf von fünf Jahren seit Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit nur verlangt werden kann, 
wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern, gelangt ebenfalls nicht zur 
Anwendung. Denn diese Fünfjahresfrist gilt nicht, wenn die Wiederherstellung einen 
bundesrechtlich geregelten Sachverhalt (wie das Bauen ausserhalb der Bauzone) betrifft.23 
Dies ist vorliegend der Fall.
5.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a)
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes 
verletze das Gebot des Vertrauensschutzes. Seit Beginn nutze sie diese Fläche als Lager- 
und Umschlagplatz. Die Stadt habe von Beginn an von dieser gewerblichen Nutzung 
gewusst. Eine nach Jahrzehnten so unerwartete Wiederherstellung hätte für sie 
gravierende betriebliche Folgen. Das Belassen des Lager- und Umschlagplatzes 
widerspreche schliesslich keinen schwerwiegenden öffentlichen Interessen, was durch das 
rund 40-jährige Dulden durch die Behörden bekräftigt werde.
b)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11.


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Zustands nötig ist, und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.24
c)
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz treuwidriges Verhalten vor, indem der 
heutige Zustand über mehrere Jahrzehnte akzeptiert worden sei. Die blosse Untätigkeit der 
Behörde jedoch berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. 
Ein blosses Zuwarten der Behörden schafft in der Regel noch kein genügendes Vertrauen 
und hindert die Behörde nicht am späteren Einschreiten, zumal die Bauherrschaft vom 
Zuwarten der Behörden in der Regel profitiert hat. Untätigkeit der Behörde kann nur dann 
einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über 
Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte 
bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die 
Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war.25
Zwar ist vorliegend nicht auszuschliessen, dass der Stadt Thun der unbewilligte Lager- und 
Umschlagplatz schon länger bekannt war und sie schon früher hätte einschreiten müssen. 
Dies alleine genügt jedoch nicht, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Die 
weiteren Voraussetzungen dafür sind nicht erfüllt: Einerseits wiegt die Verletzung 
öffentlicher Interessen hier schwer (vgl. nachfolgend, E. 5d). Andererseits verdient die 
Bauherrschaft, welche die nach den Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt 
vermissen 
lässt, 
keinen 
Schutz 
und 
kann 
sich 
gegenüber 
einer 
Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben berufen.26 Hier hätte die 
Beschwerdeführerin nicht nur wissen müssen, dass der Ausbau zu einer gewerblichen 
Lagerhaltung baubewilligungspflichtig ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um die 
Zulässigkeit seines Tuns kümmern.27 Die Beschwerdeführerin hätte daher bei gebotener 
Sorgfalt auch annehmen müssen, dass ein gewerblicher Lager- und Umschlagplatz mit 
Betonkompartimenten, einer zu grossen Teilen versiegelten Bodenfläche und einer 
bekiesten Zugangsstrasse in der Landwirtschaftszone nicht bewilligungsfähig sein dürfte. 
Selbst wenn – entgegen dem Ausgeführten – aufgrund der Untätigkeit der Behörde ein 
gewisser Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre, so liesse sich daraus nichts 
24 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.
25 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.
26 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2.
27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.


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zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. So stellt die Wahrung der Zonenkonformität in 
der 
Landwirtschaftszone 
aufgrund 
des 
Trennungsgebots 
des 
Baugebiets 
vom 
Nichtbaugebiet als Kernanliegen der Raumplanung ein so gewichtiges öffentliches 
Interesse dar (vgl. nachfolgend, E. 5d), dass die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands bei der vorliegenden erheblichen Abweichung vom Erlaubten selbst bei gutem 
Glauben angezeigt wäre.28
d) 
Am verfügten Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes besteht – entgegen der 
Ansicht der Beschwerdeführerin – ein erhebliches öffentliches Interesse. Dieses öffentliche 
Interesse besteht einerseits in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der 
konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, 
wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und 
Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht zukommt.29 Andererseits 
sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr, 
der ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die 
Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend aufgrund des Ausmasses des Lager- 
und Umschlagsplatzes nicht von einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden 
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann. 
e) 
Zu 
prüfen 
bleibt, 
ob 
die 
angeordnete 
Wiederherstellungsmassnahme 
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich ist, um den mit der Wiederherstellung 
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der 
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die 
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes 
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der 
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem 
vernünftigen 
Verhältnis 
zum 
verfolgten 
Ziel 
stehen.30 
Nach 
der 
Praxis 
des 
Verwaltungsgerichts gilt es sodann als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige 
Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog. 
formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird, 
28 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. d.
29 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
30 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.


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hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt 
werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).31
Der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes ist geeignet, um den rechtmässigen 
Zustand wiederherzustellen. Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist 
dieser Rückbau auch notwendig. Der Rückbau ist für die Beschwerdeführerin sodann 
zumutbar: Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
ist vorliegend gross (vgl. E. 5d). Es überwiegt die Nachteile, die der Beschwerdeführerin 
durch die Wiederherstellung entstehen. Angesichts der strengen Rechtsprechung32 betrifft 
dies auch die Vermögensinteressen, welche der Beschwerdeführerin durch die 
Wiederherstellung anfallen. Ohnehin macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend, 
dass ihr durch den Rückbau erhebliche Kosten entstehen würden. Selbst wenn diese 
Kosten für den Rückbau und die Begrünung nicht leicht wiegen sollten, werden sie von den 
öffentlichen, für den Rückbau und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
sprechenden Interessen in der Landwirtschaftszone übertroffen. Die Beschwerdeführerin 
bringt zwar vor, die Wiederherstellung hätte für sie gravierende betriebliche Folgen. Dies 
begründet sie jedoch nicht näher. Es ist zumutbar, dass die Beschwerdeführerin für die 
gelagerten Materialien einen anderen Standort (in der Bauzone) sucht. 
Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich sodann, dass das Vorhaben nicht 
bewilligungsfähig wäre. Zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG33 i.V.m. Art. 34 RPV34 
sind in der Landwirtschaftszone im Bereich des Gartenbaus nur Bauten und Anlagen, die 
für den bodenabhängig produzierenden Gartenbau notwendig sind und entweder für die 
Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung oder für die 
Bewirtschaftung naturnaher Flächen verwendet werden. Der vorliegende Lager- und 
Umschlagplatz stellt – wie dies die Beschwerdeführerin selber festhält – eine gewerbliche 
Tätigkeit dar. Diese rein gewerbliche Lagerhaltung für ein Gartenbauunternehmen ist nicht 
auf Landwirtschaftsboden angewiesen und kann – der Einschätzung des AGR folgend – 
gestützt auf die erwähnten Bestimmungen nicht als zonenkonform bewilligt werden. Auch 
die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG sind nicht erfüllt, 
erfordert der Zweck dieser Anlage (Lager- und Umschlagplatz gewerblicher Art) doch 
31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.
32 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
33 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
34 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).


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keinen Standort ausserhalb der Bauzonen. Weitere Ausnahmebestimmungen nach Art. 24 
ff. RPG gelangen ebenfalls nicht zur Anwendung. 
f)
Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt und die 
Wiederherstellungsverfügung ist im öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und 
damit rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Die von der Stadt Thun angesetzte 
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (30. April 2019) ist zwar noch 
nicht 
abgelaufen, 
trotzdem 
ist 
es 
angebracht, 
diese 
Frist 
aufgrund 
des 
Beschwerdeverfahrens neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin ab 
dem Zeitpunkt des Entscheids eine Frist von acht Monaten eingeräumt. Diese Frist 
erachtet die BVE als angemessen, bleibt doch der Beschwerdeführerin damit genügend 
Zeit, um neben dem Rückbau und der Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes für die 
gelagerten Materialien einen alternativen Standort in der Bauzone zu finden. Der 
Beschwerdeführerin wird daher für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im 
Bezug auf den Lager- und Umschlagplatz ab dem Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids 
ebenfalls eine Frist von gut acht Monaten gewährt. Die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands hat neu bis am 31. August 2019 zu erfolgen. Diese neue Frist gilt 
einzig für den Rückbau und die Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes. Der Boccia- 
bzw. Pétanqueplatz (Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung), für welchen die Vorinstanz 
ebenfalls eine Wiederherstellungsfrist bis 30. April 2019 angesetzt hat, bildet nicht 
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
6.
Kosten
a)
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 
GebV35).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).


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Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 
erheben. Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Anträgen und gilt daher grundsätzlich 
als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Stadt Thun das rechtliche 
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere 
Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung 
auswirken.36 Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin nur drei Viertel der 
Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'200.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Da die Stadt 
Thun, 
welche 
die 
Gehörsverletzung 
zu 
verantworten 
hat, 
nicht 
in 
ihren 
Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden 
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
b)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung der Stadt Thun vom 30. August 
2018 wird bestätigt.
2.
Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziffer 3 der 
Verfügung der Stadt Thun vom 30. August 2018 wird hinsichtlich des Rückbaus und 
der Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes neu auf den 31. August 2019 
angesetzt.
3.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'200.00 zur 
Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid 
in Rechtskraft erwachsen ist.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
36 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03. September 2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.


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IV.
Eröffnung
-
A.________, eingeschrieben
-
Herrn B.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben
-
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR), per Kurier
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident