be_bvd · 120 2015 51 · 2015-09-23 · de

Baustopp und Rückbau | Sigriswil

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2015/51
Bern, 23. September 2015
in der Beschwerdesache zwischen
Y.________
Beschwerdeführerin
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X.________
und
A.________
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Sigriswil vom 7. Juli 2015 
(Baustopp und Rückbau)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Parzelle Sigriswil Grundbuchblatt 
Nr. Z.________. Auf diesem Grundstück befinden sich das Y.________ (Gebäude 
A.________strasse 139) sowie ein Gartenhaus (Gebäude A.________strasse 139b). Die 
Parzelle befindet sich zum grossen Teil und im Bereich der Gebäude in der 
Erhaltungszone A eines Uferschutzplans gemäss SFG1 (Abschnitt 3R 19/20 des 
Uferschutzplanes der Gemeinde Sigriswil); hangseitig liegt sie teilweise im Wald. Zwischen 
diesen Gebäuden verläuft ein offener Wasserablauf, welcher dem Abführen von 
Meteorwasser dient. Anlässlich des Unwetters vom 7. Juni 2015 schwoll dieser 
Wasserablauf an, was zu Schäden am Hauptgebäude Nr. 139 und dessen unmittelbarer 
1 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1).


RA Nr. 120/2015/51
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Umgebung durch herabfallende Baumstämme, Steine und Schlamm führte. Eine Pergola 
mit Terrasse auf der Westseite dieses Gebäudes wurde zerstört bzw. beschädigt. 
2.
Am 
7. 
Juli 
2015 
erliess 
die 
Gemeinde 
eine 
Baueinstellungs- 
und 
Wiederherstellungsverfügung. Darin führte sie aus, anlässlich von mehreren Begehungen 
sei festgestellt worden, dass zumindest einer der Auslöser für das Schadensereignis die in 
dieser Form nie bewilligte bauliche Situation auf dem Gelände zwischen den 
Liegenschaften A.________strasse 139 und 139b sei. So sei der "Verbindungsweg" zu 
einer Art Terrasse ausgebaut und teilweise überdacht worden, die Bachschale sei dabei 
kleinräumig umgeleitet worden und gleichzeitig sei eine Querung der Bachschale mit 
neuen Leitungen für die Sauberwasserversorgung geplant und zum Teil schon in 
Ausführung. Sofortmassnahmen zur Freilegung des Durchflusses (mobile Querungshilfe, 
die bei Unwetter jeweils demontiert werden müsse), Aufräumarbeiten (der ostseitig der 
Bachschale, oberhalb des Verbindungsweges vorhandene Schutz sei bis auf weiteres zu 
belassen) 
und 
Sicherheitsmassnahmen 
(insbesondere 
Einkofferung 
des 
Verbindungsweges sowie Anbringen von notwendigen Absturzsicherungen) seien 
bewilligungsfrei möglich. Für die weiteren baulichen Arbeiten (Wiederinstandstellung 
"Zwischentrakt" mit Integration von weiteren gewünschten Verbesserungs- und 
Sanierungsmassnahmen) sei nach Absprache mit dem Regierungsstatthalteramt Thun ein 
nachträgliches Baugesuch, auch in Koordination mit dem Projekt "Bachschale", 
einzureichen. Bis zu dessen Genehmigung seien keinerlei weitere Bautätigkeiten gestattet. 
Die Gemeinde verfügte Folgendes:
"1. Sie werden aufgefordert, alle Arbeiten die über die vor Ort definierten Sofortmassnahmen 
hinausgehen, umgehend einzustellen, dabei ist die mobile Querungshilfe über die Bachschale 
vor jedem nahenden Unwetter zwingend zu demontieren.
2. Sie werden aufgefordert, innert 3 Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung den 
"Zwischentrakt", in Koordination mit dem Projekt "Bachschale" auf das bewilligte Mass 
zurückzubauen 
(Stand 
bewilligtes 
Baugesuch 
938/093-2003, 
Gesamtbauentscheid 
Regierungsstatthalteramt Thun vom 16. März 2006, bbew 13/2004).
3. [Androhung der Ersatzvornahme]
4. Die Wiederherstellung (Ziffer 2) wird aufgeschoben, wenn innert der Rechtsmittelfrist (Ziffer 7) ein 
nachträgliches Baugesuch mit den entsprechenden Ausnahmegesuchen eingereicht wird (Art. 46 
Abs. 2 Bst. b BauG).
5. [Strafandrohung]
6. [Kosten]


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7. [Rechtsmittelbelehrung]" 
3.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 7. August 2015 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung nach Art. 45 BauG der Einwohnergemeinde Sigriswil, Baupolizei- und 
Planungskommission, vom 7. Juli 2015, sei aufzuheben.
2. Der Beschwerdeführerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 27 Abs. 1 
lit. a VRPG das Recht einzuräumen, die durch das Unwetter vom 7. Juni 2015 auf ihrem 
Grundstück Sigriswil Grundbuchblatt Nr. Z.________ beschädigte Pergola und Terrasse 
umgehend wieder aufzubauen bzw. Instand zu stellen.
Die Beschwerdeführerin führte dabei aus, für die Pergola mit Terrasse liege zwar keine 
schriftliche Baubewilligung vor, anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996 
seien diese Bauten jedoch von der Gemeinde ausdrücklich abgenommen und damit 
informell bewilligt worden. Sie werde dafür trotzdem ein nachträgliches Baugesuch 
einreichen, um die rein formelle Rechtswidrigkeit des Fehlens einer schriftlichen 
Baubewilligung zu beseitigen. Der verfügte Baustopp sei umgehend und im Rahmen einer 
vorsorglichen Massnahme aufzuheben. Die Pergola und die Terrasse müssten möglichst 
schnell wieder aufgebaut werden, um einerseits weiteren Schaden zu verhindern (an der 
Bausubstanz, Festsetzung von Feuchtigkeit, Gesundheit der Bewohner, etc.) und 
andererseits die Sicherheit der Bewohner (Steinschlagrisiko wegen fehlender Pergola, 
Sturzgefahr 
wegen 
fehlenden 
Geländern) 
zu 
gewährleisten. 
Das 
angrenzende 
Doppelzimmer könne zudem ohne die Pergola und die Terrasse nicht mehr vermietet 
werden, was zu Mietausfällen führe. Damit liege eine Gefährdung erheblicher privater 
Interessen vor. Für den Fall, dass das nachträgliche Baugesuch nicht bewilligt werden 
sollte, werde auch die Wiederherstellungsverfügung angefochten. Diese sei ungenügend 
begründet, widerspreche dem Vertrauensschutz und sei unverhältnismässig. Die nach 
Ablauf von 5 Jahren notwendigen zwingenden Interessen seien zudem nicht vorhanden. 
4.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Weitere Akten wurden beim 
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).


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Regierungsstatthalteramt Thun ediert. Mit Vernehmlassung vom 7. September 2015 
beantragt die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Erlass 
vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf einzutreten ist. Mit Schreiben vom 9. September 
2015 bestätigte die Gemeinde, dass die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 und 
damit innert verlängerter Frist ein nachträgliches Baugesuch eingereicht hat, auf welches 
eingetreten werde. Schliesslich nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 
21. September 2015 zur Vernehmlassung der Gemeinde Stellung.
5.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert 
und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Baueinstellung
a)
Ist ein Bauvorhaben baubewilligungspflichtig und wird es ohne Baubewilligung oder 
in 
Überschreitung 
einer 
Baubewilligung 
ausgeführt, 
so 
verfügt 
die 
zuständige 
Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Sind die 
genannten Voraussetzungen erfüllt, liegt eine formelle Rechtswidrigkeit vor, die für den 
Erlass der Baueinstellungsverfügung genügt. Ob das Bauvorhaben auch materiell 
rechtswidrig ist oder ob es den Bauvorschriften entspricht und somit bewilligt werden kann, 
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).


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ist erst in einem allfälligen späteren Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Stellt die 
Baupolizeibehörde eine formelle Rechtswidrigkeit fest, so ist sie verpflichtet, die 
Bautätigkeit zu stoppen. Sie geniesst dabei keinen Beurteilungsspielraum und hat keine 
Interessenabwägung vorzunehmen.4 Da die Baueinstellungsverfügung bloss eine 
vorsorgliche Massnahme ist, kann sie bereits dann erlassen werden, wenn aufgrund einer 
summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der Bautätigkeit als wahrscheinlich erscheint.5
b)
Die Gemeinde ordnete mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2015 die 
umgehende 
Einstellung 
aller 
Arbeiten 
an, 
die 
über 
die 
vor 
Ort 
definierten 
Sofortmassnahmen hinausgehen. In Kombination mit Ziffer 2 der Verfügung sowie den 
darin enthaltenen Erläuterungen wird klar, dass dieser Baustopp neben dem Wiederaufbau 
der Terrasse und der Pergola auch weitere Arbeiten umfasst. Der Beschwerdeführer wehrt 
sich jedoch einzig gegen die vorsorgliche Baueinstellung hinsichtlich der Terrasse und der 
Pergola. Dies ergibt sich aus Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens und aus den Ausführungen in 
der Beschwerde (vgl. III. Materielles, 5. Baustopp). Auf die weiteren, von der 
Baueinstellung erfassten Arbeiten ist daher vorliegend nicht näher einzugehen.
c)
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die bereits vor Jahren erstellte und 
beim Unwetter vom 7. Juni 2015 zerstörte Terrasse mit Pergola westlich des 
Hauptgebäudes Nr. 139 baubewilligungspflichtig ist. Weiter hält die Beschwerdeführerin 
selber ausdrücklich fest, dass für diese Bauten keine schriftliche Baubewilligung vorliege. 
Aus 
den 
eingeholten 
Baubewilligungsakten 
der 
Gemeinde 
und 
des 
Regierungsstatthalteramts Thun bestätigt sich, dass diese Bauten nie Teil einer 
Baubewilligung waren. Aus diesem Grund reichte die Beschwerdeführerin am 7. 
September 2015 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein, welches sowohl die 
Terrasse als auch die Pergola umfasst (bezeichnet als Pergola mit Sitzplatz). Der 
beabsichtigte Wiederaufbau der Terrasse mit Pergola ist damit derzeit nicht bewilligt und 
formell rechtswidrig. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, 
wonach diese Bauten anlässlich einer Bauabnahme zu Beginn des Jahres 1996 von 
Vertretern der damaligen Baukommission ausdrücklich abgenommen und damit informell 
bewilligt worden seien. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Ein Bauvorhaben 
kann nicht informell oder mündlich bewilligt werden, sondern bedarf einer schriftlichen 
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 6.
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 6a.


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Baubewilligung, bestehend aus Begründung, Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung (vgl. 
Art. 36 BewD6). Auch aus dem Umstand, dass diese Bauten vor dem Unwetter vom 7. Juni 
2015 bereits seit längerer Zeit Bestand hatten, lässt sich nichts zugunsten der 
Beschwerdeführerin ableiten; unter die Besitzstandsgarantie fallen nur bewilligte oder 
bewilligungsfreie und somit formell rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen.7 Kommt 
dazu, dass die Besitzstandsgarantie nicht zum Wiederaufbau zerstörter Bauten berechtigt.8 
Die Gemeinde hat daher zu Recht die Baueinstellung hinsichtlich dieser Bauten verfügt. 
Ziffer 1 der Verfügung vom 7. Juli 2015 wird damit – in Abweisung der Beschwerde – 
bestätigt. Damit erübrigt es sich, über den Antrag auf vorsorgliche Massnahme gemäss 
Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin zu befinden. Schliesslich kann auch 
auf die beantragten Beweismittel (Zeugenbefragung, Befragung Auskunftsperson, 
Augenschein) verzichtet werden, waren von diesen Beweismitteln doch keine weiteren, 
entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten.
3.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, nachträgliches Baugesuch
a)
Mit Schreiben vom 9. September 2015 teilte die Gemeinde dem Rechtsamt mit, dass 
die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 fristgerecht ein nachträgliches Baugesuch 
eingereicht habe und sie auf dieses Baugesuch eintrete.
b)
Nach 
Art. 46 
Abs. 2 
Bst. b 
BauG 
wird 
die 
Wiederherstellungsverfügung 
"aufgeschoben, wenn der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um 
nachträgliche Baubewilligung einreicht". Nach der Praxis des Rechtsamtes der BVE ist 
diese Bestimmung so zu verstehen, dass die Wiederherstellungsverfügung von Gesetzes 
wegen 
dahinfällt, 
wenn 
das 
Gesuch 
innert 
30 
Tagen 
seit 
Eröffnung 
der 
Wiederherstellungsverfügung eingereicht wird, wobei diese Frist verlängert werden kann.9 
Diese Praxis wird kritisiert. Werde nämlich auf das Baugesuch nicht eingetreten oder 
werde dieses zurückgezogen, so erwachse die Wiederherstellungsverfügung mangels 
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2.
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 3b.
9 
Rolf 
Zürcher, 
Verfahren 
zur 
Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen 
Zustands; 
nachträgliches 
Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 6/1990 S. 18 ff. mit Hinweis auf BVR 1990 S. 396; Zaugg/Ludwig, 
a.a.O., Art. 46 N. 14.


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Anfechtung in Rechtskraft.10 Trotz dieser Kritik hält das Rechtsamt an seiner Praxis fest. 
Wird die Wiederherstellungsverfügung nur aufgeschoben und nicht aufgehoben, so werden 
Wiederherstellungsverfahren und nachträgliches Baubewilligungsverfahren getrennt. Das 
widerspricht Sinn und Zweck von Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG. Die Bestimmung will 
erreichen, dass nicht zwei Verfahren nacheinander zum gleichen Gegenstand geführt 
werden, sondern dass über die Bewilligungsfähigkeit und die Wiederherstellung in einem 
Verfahren entschieden wird.11 Wird ein nachträgliches Baugesuch eingereicht, so muss die 
Baubewilligungsbehörde in jedem Fall erneut über die Wiederherstellung entscheiden. Für 
den Fall der vollständigen oder teilweisen Bewilligung und den Bauabschlag regelt das 
Baugesetz das ausdrücklich (Art. 46 Abs. 2 Bst. d und e BauG). Das Baugesetz sieht keine 
Regelung vor für das Nichteintreten und den Rückzug des Baugesuchs. Es ist mit Sinn und 
Zweck der Norm am ehesten vereinbar, wenn diese Fälle gleich behandelt werden wie der 
Bauabschlag. 
Die 
Baubewilligungsbehörde 
muss 
auch 
in 
diesen 
Fällen 
das 
Baubewilligungsverfahren mit einer anfechtbaren Verfügung abschliessen. In dieser 
Verfügung hat sie erneut die Wiederherstellung zu verfügen. So ist gewährleistet, dass 
über das nachträgliche Baugesuch und die Wiederherstellung im gleichen Verfahren 
entschieden wird.
c)
Da im vorliegenden Fall für die von der Wiederherstellungsverfügung betroffenen 
Massnahmen innert der von der Gemeinde verlängerten Frist ein nachträgliches 
Baugesuch eingereicht worden ist, ist die angefochtene Wiederherstellungsverfügung der 
Gemeinde Sigriswil insoweit dahingefallen und die Beschwerde dagegen gegenstandslos 
geworden. Das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2015/51 ist somit diesbezüglich vom 
Geschäftsverzeichnis abzuschreiben. Die Baubewilligungsbehörde wird zusammen mit 
dem Entscheid über das nachträgliche Baugesuch gegebenenfalls auch darüber zu 
entscheiden haben, inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. 
d)
Was die Kosten der vorinstanzlichen Verfügung betrifft (Ziffer 6), so wird die 
Gemeinde die Gelegenheit haben, diese im Zusammenhang mit dem nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren erneut zu verlegen. 
4.
Kosten
10 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 16.
11 BVR 1994 S. 241 E. 2a.


RA Nr. 120/2015/51
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Was die verfügte Baueinstellung betrifft, so wird die Beschwerde abgewiesen. Die 
Beschwerdeführerin gilt damit diesbezüglich als unterliegend. Soweit sich die Beschwerde 
gegen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wendet, ist die Beschwerde 
durch das Einreichen des nachträglichen Baugesuchs gegenstandslos geworden. Wer 
dafür sorgt, dass ein Rechtsmittel gegenstandslos wird, gilt laut Art. 110 Abs. 1 VRPG12 als 
unterliegende Partei. Damit hat die Beschwerdeführerin die gesamten Verfahrenskosten zu 
tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 
Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV13). Parteikosten 
werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit diese die Baueinstellung betrifft. Ziffer 1 
der Verfügung der Gemeinde Sigriswil vom 7. Juli 2015 wird bestätigt.
2.
Im Übrigen ist das Beschwerdeverfahren RA Nr. 120/2015/51 durch das Einreichen 
des nachträglichen Baugesuchs gegenstandslos geworden und wird als erledigt vom 
Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
IV.
Eröffnung
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).


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-
Herrn Rechtsanwalt X.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Sigriswil, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalteramt Thun, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin