be_bvd · 120 2019 76 · 2017-04-05 · de

Zweckänderung Kindergarten in Basisstufe

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2019/76
Bern, 16. Dezember 2019
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführer
und
Stadt Bern, handelnd durch den Hochbau Stadt Bern (HSB), Bundesgasse 33, 3011 Bern
betreffend die Verfügung der Stadt Bern vom 9. September 2019 (Zweckänderung 
Kindergarten in Basisstufe)
I.
Sachverhalt
1.
Die Stadt Bern, handelnd durch den Hochbau Stadt Bern (HSB), reichte am 14. Juni 
2016 ein Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Kindergartenpavillons sowie 
den Neubau eines Kindergartens und einer Tagesschule inklusive einer neuen 
Umgebungsgestaltung auf Parzelle Bern 2 Grundbuchblatt Nr. B.________ an der 
C.________strasse 40. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W, Bauklasse BK 3. Gegen das 
Bauvorhaben 
erhob 
unter 
anderen 
der 
Beschwerdeführer 
Einsprache. 
Mit 
Gesamtentscheid vom 5. April 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland 
die Baubewilligung.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 5. Mai 2017 Beschwerde bei der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche das Rechtsmittel am 
30. November 2017 grundsätzlich abwies und die Baubewilligung bestätigte (RA 
Nr. 110/2017/46). Die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers vom 
22. Dezember 2017 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit VGE 2017/351 
vom 14. November 2018 ebenfalls ab. Damit erwuchs die Baubewilligung in Rechtskraft.


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2.
Mit Schreiben vom 5. August 2019 informierte die Stadt Bern den Beschwerdeführer, 
dass der Gemeinderat der Stadt Bern beschlossen habe, dass Bauten und Anlagen für die 
Basisstufe in der Wohnzone W als zonenkonform zu erachten und nicht dem 
Nichtwohnanteil anzurechnen seien. Dieser Entscheid habe zur Folge, dass an der 
C.________strasse 40 mit Betriebsaufnahme im Frühling 2021 Basisstufen geführt 
würden.
Mit Schreiben vom 2. September 2019 ersuchte der Beschwerdeführer die Stadt Bern, ihm 
zu bestätigen, dass für die beabsichtigte Zweckänderung ein ordentliches Baugesuch 
eingereicht 
werde. 
Sollte 
die 
Stadt 
Bern 
auf 
die 
Durchführung 
eines 
Baubewilligungsverfahrens verzichten wollen, bat der Beschwerdeführer um Zustellung 
einer entsprechend anfechtbaren Verfügung.
Mit Schreiben vom 9. September 2019 informierte die Stadt Bern den Beschwerdeführer, 
dass sie für einen Basisstufenbetrieb "keine Baubewilligung" einreichen werde. Gemäss 
Auslegung der Stadt Bern sei dies nicht notwendig.
3.
Gegen dieses Schreiben vom 9. September 2019 erhob der Beschwerdeführer 
Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland. Er beantragt, für die 
geplante Zweckänderung des Kindergartens C.________strasse 40 sei ein ordentliches 
Baugesuch (inklusive Publikation) einzureichen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2019 
leitete das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland die Beschwerde zuständigkeitshalber 
an die BVE weiter.
4.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt Bern stellt in ihrer Eingabe 
vom 8. November 2019 keinen Antrag. Sie verweist darauf, dass es sich bei ihren 
Schreiben vom 5. August 2019 und 9. September 2019 an den Beschwerdeführer um rein 
informative 
Schreiben 
zu 
einem 
Beschluss 
des 
Gemeinderats 
handle. 
Der 
Grundsatzbeschluss zum Betrieb von Basisstufen in Wohnzonen sei vom Gemeinderat 
übergeordnet gefällt worden und sei gesamtstädtisch zu betrachten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)


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5.
Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in 
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Eintreten
a)
Umstritten ist im vorliegenden Fall die Baubewilligungspflicht einer Umnutzung eines 
Kindergartens in eine Basisstufe in der Wohnzone W. Nach dem Baugesetz ist die 
Baubewilligungspflicht Anknüpfungspunkt für ein baupolizeiliches Verfahren (Art. 45 Abs. 2 
Bst. b und Art. 46 Abs. 1 BauG2 sowie Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD3). Es handelt sich somit 
um 
eine 
baupolizeiliche 
Fragestellung. 
Gemäss 
Art. 49 
Abs. 1 
BauG 
können 
baupolizeiliche Verfügungen mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE 
ist folglich grundsätzlich zuständig zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde.
b)
Der Beschwerde unterliegen Verfügungen (Art. 60 Abs. 1 Bst. a VRPG4). Die 
weiteren in Art. 60 Abs. 1 Bst. b VRPG genannten Anfechtungsobjekte stehen hier nicht 
zur Diskussion. Ohne Anfechtungsobjekt gibt es grundsätzlich kein Beschwerdeverfahren; 
die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind die Rechtsverweigerungs- und die 
Rechtsverzögerungsbeschwerden (vgl. Art. 49 Abs. 2 VRPG). Das Vorliegen einer 
Verfügung ist daher Prozessvoraussetzung im Beschwerdeverfahren. Fehlt es an einem 
geeigneten Anfechtungsobjekt, tritt die Verwaltungsjustizbehörde auf das Rechtsmittel 
nicht ein.5
Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches 
Recht stützen und Rechte oder Pflichten begründen, ändern oder aufheben, das Bestehen, 
Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen oder Begehren auf 
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten 
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 13 und Art. 49 N. 1 f.


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abweisen oder nicht darauf eintreten. In welcher äusseren Form eine Anordnung gekleidet 
und wie sie bezeichnet wird, spielt für ihre Qualifikation als Verfügung keine Rolle. 
Massgeblich ist allein, ob eine behördliche Äusserung die Kriterien einer Verfügung 
erfüllen. Auch ein in Briefform abgefasster Bescheid kann daher eine Verfügung darstellen. 
Unerheblich für die Qualifikation ist ferner, ob eine schriftliche behördliche Äusserung alle 
Elemente einer Verfügung enthält oder ob einzelne davon fehlen.6
Die Elemente, die eine Verfügung enthalten muss, ergeben sich aus Art. 52 Abs. 1 VRPG. 
Fehlen Elemente oder sind die erforderlichen Angaben unvollständig, so ist der 
Verwaltungsakt mangelhaft. Die Folgen solcher Mängel sind unterschiedlich. Sie richten 
sich nach der Bedeutung der Fehler. Bei untergeordneten Mängeln genügt es, wenn den 
Betroffenen daraus keine Rechtsnachteile erwachsen. Gewichtigere Fehler führen in vielen 
Fällen zur Aufhebung der Verfügung, wenn diese angefochten wird. Schwere Mängel 
bewirken die Nichtigkeit.7
c)
Im vorliegenden Fall ist ein Schreiben vom 9. September 2019 angefochten. Dieses 
ist weder als Verfügung bezeichnet, noch enthält es alle in Art. 52 Abs. 1 VRPG erwähnten 
Elemente. 
Insbesondere 
enthält 
es 
weder 
eine 
Verfügungsformel 
noch 
eine 
Rechtsmittelbelehrung. Der Form nach handelt es sich daher nicht um eine Verfügung, 
sondern um einen Brief. In diesem Brief teilt die Stadt Bern, handelnd durch den HSB, dem 
Beschwerdeführer mit, sie werde "keine Baubewilligung" einreichen. Tatsächlich dürfte 
jedoch gemeint gewesen sein, dass kein Baugesuch eingereicht werde. Abgesehen davon, 
dass eine Baubewilligung nicht eingereicht wird, ergibt sich dies daraus, dass der Brief vom 
HSB verfasst wurde. Handelt die Stadt Bern durch den HSB, bedeutet dies im vorliegenden 
Zusammenhang, dass sie in ihrer Rolle als Bauherrin auftritt. Als solche ist sie für die 
Einreichung eines Baugesuchs zuständig und kann daher ankündigen, kein solches 
einzureichen. Der HSB hat jedoch keine baupolizeiliche Verfügungskompetenz. 
Baupolizeibehörde der Stadt Bern ist das Bauinspektorat (Art. 89 Abs. 2 Bst. c BO8).
Das angefochtene Schreiben ist somit weder formell noch inhaltlich noch von der 
Zuständigkeit her eine Baupolizeiverfügung. Es wurde denn auch nicht mit der Absicht 
verfasst, eine Verfügung zu erlassen. Der HSB macht in seiner Stellungnahme vom 
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 9
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 1
8 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006


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8. November 2019 im Beschwerdeverfahren geltend, beim angefochtenen Brief habe es 
sich lediglich um ein rein informatives Schreiben gehandelt. Demnach fehlt es für ein 
baupolizeiliches Beschwerdeverfahren an einem Anfechtungsobjekt. Auf die Beschwerde 
kann somit nicht eingetreten werden.
2.
Weiterleitung
a)
Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 2. September 2019 die Stadt Bern 
ersucht, ihm zu bestätigen, dass für die beabsichtigte Zweckänderung ein ordentliches 
Baugesuch eingereicht werde. Sollte die Stadt Bern auf die Durchführung eines 
Baubewilligungsverfahrens verzichten wollen, bat der Beschwerdeführer um Zustellung 
einer entsprechend anfechtbaren Verfügung.
Da die Stadt Bern als Bauherrin gemäss dem Schreiben vom HSB vom 9. September 2019 
nicht beabsichtigt, für die Zweckänderung ein Baugesuch einzureichen, hätte sie das 
Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass einer anfechtbaren Verfügung dem dafür 
zuständigen Bauinspektorat der Stadt Bern weiterleiten müssen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VRPG). 
Dies wird mit vorliegendem Entscheid nachgeholt.
b)
Das Bauinspektorat der Stadt Bern wird im Rahmen eines Baupolizeiverfahrens über 
die Baubewilligungspflicht der Umnutzung des Kindergartens an der C.________strasse 40 
in eine Basisstufe zu entscheiden haben. Zwar hat diese Umnutzung noch nicht 
stattgefunden. 
Da 
die 
Stadt 
Bern 
mit 
Schreiben 
vom 
5. August 
2019 
aber 
unmissverständlich mitgeteilt hat, sie werde an der C.________strasse 40 mit 
Betriebsaufnahme im Frühling 2021 Basisstufenklassen führen und dafür kein Baugesuch 
einreichen, besteht bereits heute ein Feststellungsinteresse an der Klärung der 
Baubewilligungspflicht. Im Zweifelsfall steht es dem Bauinspektorat offen, das 
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland für einen entsprechenden Entscheid anzurufen 
(Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD).
3.
Kosten


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a)
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, 
es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder 
die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 
Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer, auf dessen Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt 
grundsätzlich als unterliegende Partei. Nachdem er mit Schreiben vom 2. September 2019 
ausdrücklich eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, kann ihm jedoch kein Vorwurf 
gemacht werden, dass er das Schreiben vom 9. September 2019 mit Beschwerde 
angefochten hat. Dies sind besondere Umstände, die es rechtfertigen, keine 
Verfahrenskosten zu erheben.
b)
Die Parteien sind nicht anwaltlich vertreten, womit keine Parteikosten im Sinne des 
Gesetzes entstanden sind (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Folglich sind keine Parteikosten zu 
sprechen.
III.
Entscheid
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2. September 2019 um Erlass einer 
anfechtbaren Verfügung betreffend die Frage der Baubewilligungspflicht der 
Umnutzung des Kindergartens an der C.________strasse 40 in eine Basisstufe wird 
dem Bauinspektorat der Stadt Bern weitergleitet.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.


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IV.
Eröffnung
-
Herrn A.________, eingeschrieben
-
Stadt Bern, handelnd durch den Hochbau Stadt Bern (HSB), eingeschrieben
-
Bauinspektorat der Stadt Bern, mit einer Kopie der Schreiben des Hochbaus der 
Stadt Bern vom 5. August und 9. September 2019 sowie des Schreibens des 
Beschwerdeführers vom 2. September 2019, eingeschrieben
-
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, zur Kenntnis
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungsrat
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, muss 
einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.