be_bvd · 110 2018 135 · 2018-05-03 · de

Garteneinfriedung | Müntschemier

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 110/2018/135
Bern, 20. Dezember 2018
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Herrn Rechtsanwalt C.________
und
Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Müntschemier, Gemeindeverwaltung,
Dorfplatz 2, Postfach 8, 3225 Müntschemier
betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Müntschemier vom 
23. August 2018 (Geschäfts-Nr. 498-20/18; Garteneinfriedung)
I.
Sachverhalt
1.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2018 forderte die Gemeinde Müntschemier die 
Beschwerdeführenden auf, die entlang der südlichen Grenze ihrer Parzelle Müntschemier 
Grundbuchblatt Nr. D.________ erstellte Einfriedung bis zum 30. Juni 2018 abzureissen; 
gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden das Recht eingeräumt, den vorherigen 
Zustand – mithin die ursprüngliche Einfriedung – wiederherzustellen. Für den Fall der 
Nichtbefolgung 
wurde 
die 
Ersatzvornahme 
angedroht. 
Dagegen 
reichten 
die 
Beschwerdeführenden am 4. Juni 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 stellte das 


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Rechtsamt – das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1 – fest, dass die 
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde keinen Hinweis auf die Möglichkeit der 
Einreichung 
eines 
nachträglichen 
Baugesuchs 
enthalte 
und 
gab 
den 
Beschwerdeführenden deshalb Gelegenheit, ein solches innert 30 Tagen bei der 
Gemeinde einzureichen. Die Beschwerdeführenden reichten am 2. Juli 2018 ein 
nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein. Das Rechtsamt schrieb daraufhin das 
Beschwerdeverfahren praxisgemäss als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab. Mit 
Verfügung vom 23. August 2018 erteilte die Gemeinde schliesslich den Bauabschlag; zur 
Frage, ob bzw. inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei, machte sie 
darin jedoch keine Angaben.
2.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 28. September 2018 
wiederum Beschwerde bei der BVE ein. Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
1.
Der verfügte Bauabschlag der Einwohnergemeinde Müntschemier vom 
23. August 2018 sei aufzuheben und das nachträglich eingereichte 
Baugesuch der Beschwerdeführer vom 2. Juli 2018 sei gutzuheissen, 
soweit diesbezüglich überhaupt eine Bewilligungspflicht besteht.
2.
Verfahrensantrag: 
Im 
Bedarfsfall 
seien 
die 
Parteien 
zu 
einer 
Instruktionsverhandlung vorzuladen.
3.
Das Rechtsamt führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die 
Gemeinde beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei 
vollumfänglich zu bestätigen.
4.
Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, 
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).


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II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung 
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die 
Baugesuchsteller, 
die 
Einsprecherinnen, 
die 
Einsprecher 
und 
die 
zuständige 
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren nachträgliches 
Baugesuch abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Bauabschlag beschwert 
und folglich zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Baubewilligungspflicht
a)
Die Beschwerdeführenden stellen sich zunächst auf den Standpunkt, die umstrittene 
Einfriedung sei aufgrund der Besitzstandsgarantie bewilligungsfrei im Sinne von Art. 6 
BewD3; eine Bewilligungspflicht komme vorliegend höchstens bezüglich der Versetzung 
des Gartentors in Frage.
b)
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD bedürfen bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen, 
Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 
100 m3 Inhalt grundsätzlich keiner Baubewilligung. Betrifft ein solches Bauvorhaben jedoch 
den Gewässerraum, den Wald, ein Naturschutz- oder Ortsbildschutzgebiet, ein 
Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und ist das entsprechende 
Schutzinteresse betroffen, ist es trotzdem baubewilligungspflichtig (Art. 7 Abs. 2 BewD).
c)
Die umstrittene Einfriedung ist gemäss dem von den Beschwerdeführenden bei der 
Gemeinde eingereichten Projektplan – mit Ausnahme eines 1.50 m hohen Pfostens – zwar 
nicht höher als 1.20 m. Die Einfriedung liegt aber, wie die gesamte Bauparzelle, in der 
Kernzone und im Ortsbildschutzgebiet. Letzteres umfasst gemäss Art. 57 Abs. 1 GBR4 die 
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
4 Baureglement der Gemeinde Müntschemier vom 9. April 2001 (GBR).


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schützens- und erhaltenswerten Ortsteile mit dem Ziel, diese in ihrem äusseren 
Gesamtbild, ihren traditionellen Elementen und charakteristischen Einzelheiten sowie den 
Strassenraum- und Platzverhältnissen entsprechend weitgehend zu erhalten. Als wichtige 
Elemente der Strassen- und Hofräume gelten insbesondere Vorgärten, Baumbestand, 
Hausvorplätze, Brunnen und Zäune (Art. 57 Abs. 5 zweiter Satz GBR). Die umstrittene 
Einfriedung grenzt unmittelbar an die E.________gasse bzw. ist vom öffentlichen 
Strassenraum direkt einsehbar und hat daher einen Einfluss auf das geschützte 
Gesamtbild. Sie betrifft mit anderen Worten den Schutzzweck des Ortsbildschutzgebiets 
und ist dementsprechend baubewilligungspflichtig. Dies gilt selbst dann, wenn sich die 
Beschwerdeführenden vorliegend auf die Besitzstandsgarantie berufen könnten (vgl. dazu 
E. 3). Denn die Ausführung von Bauvorhaben aufgrund der Besitzstandsgarantie entbindet 
nicht vom Erfordernis der Baubewilligung.5
3.
Besitzstandsgarantie
a)
Einfriedungen und Zäune bis zu einer Höhe von 1.20 m haben gegenüber 
öffentlichen Strassen einen Abstand von 0.50 m ab Fahrbahnrand einzuhalten (Art. 56 
Abs. 1 SV6). Der Raum seitlich zum Fahrbahnrand von öffentlichen Strassen (lichte Breite) 
ist zudem auch gemäss Art. 83 Abs. 3 SG7 auf einer Breite von 0.50 m freizuhalten. Es ist 
unbestritten, dass die in Frage stehende Einfriedung weder den Strassenabstand gemäss 
Art. 56 Abs. 1 SV noch die lichte Breite gemäss Art. 83 Abs. 3 SG ein- bzw. freihält, 
sondern direkt an die E.________gasse – eine öffentliche Strasse im Sinne von Art. 4 
Abs. 1 SG – grenzt. Umstritten ist hingegen, ob sich die Beschwerdeführenden vorliegend 
auf die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 Abs. 2 BauG i.V.m. Art. 84 Abs. 1 SG berufen 
können. Danach dürfen aufgrund bisherigen Rechts bewilligte oder bewilligungsfreie 
Bauten und Anlagen unterhalten, zeitgemäss erneuert und, soweit dadurch ihre 
Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird, auch umgebaut oder erweitert werden, auch wenn sie 
neuen Vorschriften und Plänen widersprechen. Die Beschwerdeführenden sind der 
Ansicht, die ursprüngliche Einfriedung sei lediglich unterhalten bzw. zeitgemäss erneuert 
worden. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die ursprüngliche 
5 VGE 2012/101 vom 2.4.2013, E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons 
Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 1c.
6 Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 (SV; BSG 732.111.1).
7 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11).


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Einfriedung sei umgebaut bzw. erweitert worden und zwar in einem solchen Umfang, dass 
dadurch ihre Rechtswidrigkeit verstärkt worden sei. Dass die ursprüngliche Einfriedung 
seinerzeit rechtmässig erstellt worden ist und damit als «altrechtliche Baute» im Sinne von 
Art. 3 BauG zu qualifizieren ist, wird von der Vorinstanz hingegen nicht in Frage gestellt.
b)
Die Besitzstandsgarantie wird aus der Eigentumsgarantie sowie aus dem Gebot von 
Treu und Glauben, das die Rückwirkung von Gesetzen grundsätzlich verbietet, abgeleitet. 
Sie bezweckt den Schutz von ursprünglichen, unter altem Recht getätigten baulichen 
Investitionen. Das Baugesetz fördert damit die sinnvolle Weiterverwendung vorhandener 
Bausubstanz. Dementsprechend erlaubt die Befugnis zur zeitgemässen Erneuerung zwar 
umfassende Renovationen sowie Anpassungen an moderne Komfortansprüche, jedoch 
nicht Eingriffe in die Substanz und die Grundstruktur einer Baute. Ebenfalls nicht von der 
Besitzstandsgarantie gedeckt, sind zudem der Abbruch und Wiederaufbau einer Baute 
sowie deren neubauähnliche Umgestaltung. Denn wenn die Lebensdauer einer Baute oder 
Anlage infolge Verfalls abgelaufen bzw. wenn diese freiwillig beseitigt oder durch ein 
Elementarereignis zerstört worden ist, greift der Investitionsschutz nicht mehr.8
c)
Die ursprüngliche Einfriedung bestand aus einem oben und unten mittels 
Metallleisten gerahmten Maschendrahtzaun, der an mehreren Metallpfosten befestigt war. 
Letztere waren in einen bis zu ca. 0.17 m hohen Sockel einbetoniert.9 Die Gesamthöhe der 
ursprünglichen Einfriedung betrug gemäss Projektplan – mit Ausnahme eines gut 1.70 m 
hohen Pfostens – zwischen 0.86 und 1.04 m. Die umstrittene Einfriedung besteht nun 
grösstenteils aus einem an mehreren Posten befestigten Gittermattenzaun, der auf einem 
gemäss Projektplan bis zu 0.43 m hohen Betonsockel steht; die Gesamthöhe dieses 
Abschnitts beträgt – mit Ausnahme des gut 1.50 m hohen Pfostens – zwischen 1.06 und 
1.14 m. Gut ein Fünftel (3.00 m) der ca. 14.50 m langen Einfriedung besteht sodann aus 
einer knapp 1.10 m hohen Betonmauer. Das ursprüngliche Gartentor wurde schliesslich 
durch ein neues ersetzt und dabei in seiner Position um knapp 7.00 m von Osten nach 
Westen versetzt.10 Angesichts der Art und des Umfangs der vorgenommenen Arbeiten 
kann vorliegend weder von Unterhalt bzw. einer zeitgemässen Erneuerung noch von einem 
blossen Umbau bzw. einer blossen Erweiterung der ursprünglichen Einfriedung 
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 1 und 3 ff.
9 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 2 und 3 der von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3).
10 Vgl. Vorakten, pag. 5 sowie die Fotos Nrn. 1 und 8 bis 10 der von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Bilderdokumentation vom 23. September 2018 (Beschwerdebeilage 3).


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gesprochen werden. Vielmehr ist Letztere fast vollständig abgebrochen und so weitgehend 
umgestaltet worden, dass sie einer neuen Anlage gleichkommt. Daran ändert auch der 
Umstand nichts, wonach der neue Betonsockel sowie die neue Betonmauer auf dem 
ursprünglichen Sockel fussen und dessen Breite haben; nichts anderes gilt für den 
Umstand, dass ein Teil der ursprünglichen Metallpfosten eingekürzt als Teil der Armierung 
für den neuen Betonsockel erhalten geblieben sind.11
d)
Wer Veränderungen in einem Umfang vornimmt, der einem Neubau gleichkommt, ist 
gehalten, zugleich die erforderlichen Anpassungen an das neue Recht vorzunehmen.12 Die 
Beschwerdeführenden können sich vorliegend mit anderen Worten nicht auf die 
Besitzstandsgarantie berufen; dies gilt unabhängig davon, welche Gründe Anlass zur 
neubauähnlichen Umgestaltung der ursprünglichen Einfriedung gegeben haben. Im 
Gegensatz zu den unter die Besitzstandsgarantie fallenden Bauarbeiten ist bei 
neubauähnlichen Umgestaltungen schliesslich nicht von Belang, ob durch diese die 
Rechtswidrigkeit verstärkt worden ist oder nicht.13 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz 
zwar aus den falschen Gründen, letztlich aber zu Recht die Anwendung der 
Besitzstandsgarantie verneint. Dementsprechend ist auch der von ihr verfügte 
Bauabschlag nicht zu beanstanden.
4.
Wiederherstellung
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausschliesslich über die 
Bewilligungsfähigkeit der umstrittenen Einfriedung befunden; zu allfälligen Folgen des von 
ihr verfügten Bauabschlags, insbesondere zur Frage der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands, hat sie sich hingegen mit keinem Wort geäussert. Dies 
widerspricht Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG, wonach im Falle des Bauabschlags die 
Baubewilligungsbehörde zugleich darüber zu entscheiden hat, ob und inwieweit der 
rechtmässige 
Zustand 
wiederherzustellen 
ist. 
Entgegen 
der 
Ansicht 
der 
Beschwerdeführenden hat das Vorgehen der Vorinstanz zwar nicht die Rechtswidrigkeit 
der angefochtenen Verfügung zur Folge. Letztere muss aber noch in Bezug auf die Frage 
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ergänzt werden. Es ist jedoch nicht 
11 Vgl. diesbezüglich BDE vom 7. September 2017, E. 4b (RA Nr. 120/2017/15).
12 BVR 1991 S. 252 E. 6.
13 BVR 1991 S. 252 E. 6.


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Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz erstmals zu prüfen, ob vorliegend die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen ist. Vielmehr ist die Sache 
diesbezüglich von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies gilt umso mehr, 
als für die Frage, ob vorliegend ein konkretes öffentliches Interesse an der 
Wiederherstellung 
des 
rechtmässigen 
Zustands 
besteht 
bzw. 
eine 
allfällige 
Wiederherstellung verhältnismässig ist,14 eine massgebende Bedeutung den örtlichen 
Gegebenheiten (insbesondere des Ortsbilds und der Verkehrssituation) zukommt und 
diese die Gemeindebaupolizeibehörde besser kennt als die BVE. Auf die Vorbringen der 
Beschwerdeführenden betreffend Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist 
folglich nicht weiter einzugehen.
5.
Zusammenfassung und Kosten
a)
Zusammenfassend 
ergibt 
sich, 
dass 
die 
umstrittene 
Einfriedung 
baubewilligungspflichtig ist und sowohl Art. 56 Abs. 1 SV als auch Art. 83 Abs. 3 SG 
verletzt 
und 
sich 
die 
Beschwerdeführenden 
diesbezüglich 
nicht 
auf 
die 
Besitzstandsgarantie berufen können. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht den 
Bauabschlag erteilt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist 
abzuweisen. Die Verfügung der Gemeinde Müntschemier vom 23. August 2018 ist zu 
bestätigen. Die Sache ist bezüglich der Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b)
Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung 
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf den von den 
Beschwerdeführenden beantragten Augenschein sowie die von ihnen beantragte 
Parteibefragung und Durchführung einer Instruktionsverhandlung kann daher verzichtet 
werden, da von diesen keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten sind.
c)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie 
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG15). Diese werden bestimmt 
auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 
14 Vgl. diesbezüglich auch Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b viertes Lemma mit Hinweisen.
15 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).


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GebV16). Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. 
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Bauentscheid der Gemeinde Müntschemier 
vom 23. August 2018 wird bestätigt. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens 
im Sinne der Erwägungen von Amtes wegen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 
Betrag.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.
16 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).


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IV.
Eröffnung
-
Herrn Rechtsanwalt C.________, eingeschrieben
-
Baubewilligungsbehörde 
der 
Gemeinde 
Müntschemier, 
Gemeindeverwaltung, 
eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident