be_bvd · 140 2017 24 · 2017-08-09 · de

Eindolung | Röthenbach im Emmental

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 140/2017/24
Bern, 9. August 2017
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Herrn B.________
Beschwerdeführer 2
und
Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), Dunantstrasse 13, 
3400 Burgdorf
betreffend die Verfügung des Tiefbauamts des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV vom 
26. April 2017 (Eindolung)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführer sind Grundeigentümer der Parzelle Röthenbach im Emmental 
Grundbuchblatt Nr. C.________. Sie bewirtschaften auf den Parzellen Nrn. D.________ 
und C.________ einen Landwirtschaftsbetrieb. Über die Parzelle Nr. C.________ fliesst ein 
namenloser 
Zufluss 
zum 
Röthenbach. 
Das 
Fischereiinspektorat 
des 
Amts 
für 
Landwirtschaft und Natur (LANAT) machte die Gemeinde mit Schreiben vom 7. September 
2015 darauf aufmerksam, dass ein Abschnitt dieses Baches ohne Bewilligung eingedolt 
worden sei. Die Gemeinde führte daraufhin am 21. Juni 2016 einen Augenschein durch. 
Die Beschwerdeführer blieben diesem fern. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 stellte die 
Gemeinde den Beschwerdeführern die Aktennotiz des Augenscheins zu und gab ihnen 


RA Nr. 140/2017/24
Gelegenheit, sich freiwillig zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu 
verpflichten. Die Beschwerdeführer verzichteten sowohl auf eine schriftliche Stellungnahme 
als auch auf die freiwillige Wiederherstellung. Daraufhin holte das Tiefbauamt des Kantons 
Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV) beim Fischereiinspektorat sowie bei der 
Abteilung Naturförderung des LANAT Amtsberichte ein. Beide lehnten die Eindolung ab 
und verneinten deren Bewilligungsfähigkeit. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 
2017 forderte das TBA OIK IV die Beschwerdeführer auf, bis 30. September 2017 die 
Rohrleitungen in Absprache mit der Schwellenkorporation aus dem Boden zu entfernen 
und das Bachbett in seinem ursprünglichen Verlauf wieder mit einer Natursohle zu 
versehen. Sämtliche Auflagen in den beiden Amtsberichten Fischerei und Naturschutz 
seien dabei zu befolgen. Gleichzeitig wies es auf die Möglichkeit eines nachträglichen 
Gesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung an. 
2.
Die Beschwerdeführer reichten am 2. Mai 2017 bei der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion 
des 
Kantons 
Bern 
(BVE) 
Beschwerde 
gegen 
diese 
Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 2017 ein. Sie beantragen sinngemäss die 
Aufhebung 
der 
Wiederherstellungsverfügung. 
Es 
sei 
auf 
die 
angeordnete 
Wiederherstellungsmassnahme 
beim 
namenlosen 
Gewässer 
zu 
verzichten 
und 
stattdessen das G.________ auf der identischen Länge offenzulegen. Zur Begründung 
führen sie im Wesentlichen aus, der namenlose Zufluss zum Röthenbach habe die 
angrenzende 
Parzelle 
grossräumig 
versumpft. 
Der 
Unterhalt 
sei 
durch 
die 
Schwellenkorporation nicht gemacht worden, weshalb man sich zur Eindolung entschieden 
habe.
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das TBA OIK IV vertritt in seiner 
Stellungnahme vom 30. Mai 2017 die Ansicht, die Wiederherstellungsverfügung sei zu 
Recht erfolgt und beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die 
Beschwerdeführer haben von der Möglichkeit, Schlussbemerkungen einzureichen, mit 
Eingabe vom 29. Juni 2017 Gebrauch gemacht. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, 
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. 
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)


RA Nr. 140/2017/24
II.
Erwägungen
1.
Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten ist eine Wiederherstellungsverfügung des TBA OIK IV, die sich auf Art. 46 
WBG2 stützt. Solche Verfügungen können gemäss Art. 51 Abs. 3 WBG i. V. m. Art. 62 
Abs. 1 Bst. a VRPG3 bei der BVE angefochten werden. Die Beschwerdeführer sind als 
Verfügungsadressaten und Grundeigentümer zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 
65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Es ist 
darauf einzutreten.
2.
Rechtswidrigkeit der Eindolung
a)
Der namenlose Zufluss zum Röthenbach entspringt im Wald auf der Parzelle 
C.________. Zuerst quert er als Oberflächengewässer die Parzelle Nr. C.________. Rund 
6 m vor der Kantonsstrasse E.________ wird das Bächlein eingedolt. Nach der 
Unterquerung der Strasse fliesst es auf der Parzelle Nr. D.________ in den Röthenbach. 
Bei diesem Bächlein handelt es sich um ein Gewässer, das gemäss dem kantonalen 
Fischereiaufseher eine permanente Wasserführung aufweist. Es ist im kantonalen 
Gewässernetz (GN5) als namenloses Fliessgewässer eingezeichnet. Es handelt sich nicht 
um ein Fischgewässer; das Gewässer dient aber als Lebensraum für Fischnährtiere.4 Im 
Sommer 2015 haben die Beschwerdeführer die bestehende Eindolung um rund 36 m 
verlängert. Dazu haben sie sechs Rohre à 6 m verlegt. Sie begründen dies mit dem 
schlechten Zustand des Bächleins. Das Wasser sei den ganzen Winter 2014/2015 nicht im 
Bachbett geblieben. Dadurch sei die Parzelle C.________ grossräumig versumpft. Die 
Schwellenkorporation habe den Unterhalt nicht gemacht. Nach dem Heuen hätten sich die 
Beschwerdeführer entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Kantonsstrasse zu 
verlängern. Auch bei ihnen müsse die Bewirtschaftung zeitgemäss, d.h. rationell erfolgen. 
In der Weide habe das Bächlein seinen alten Lauf und die schöne Form behalten. In ihren 
2 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 
751.11)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5


RA Nr. 140/2017/24
Schlussbemerkungen ergänzen die Beschwerdeführer, es gehe bloss um die Verlängerung 
einer bestehenden Eindolung. Ein Teil des namenlosen Bächleins habe bereits beim Bau 
der Kantonsstrasse eingedolt werden müssen.
b)
Nach Art. 38 Abs. 1 GSchG5 dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt und eingedolt 
werden. Die Behörde kann für bestimmte Fälle Ausnahmen bewilligen (Art. 38 Abs. 2 
GSchG). Das Eindolen eines Gewässers bedarf zudem einer Wasserbaupolizeibewilligung 
(Art. 48 Abs. 1 WBG). Ausserdem sind eine fischereirechtliche Bewilligung (Art. 8 BGF6) 
und eine naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung (Art. 21 Abs. 1 und Art 22 Abs. 2 
NHG7) erforderlich. Die Beschwerdeführer haben die fragliche Eindolung unbestritten ohne 
die erforderlichen Bewilligungen vorgenommen. Sie haben auch kein nachträgliches 
Gesuch dafür gestellt. Die Eindolung ist deshalb formell rechtswidrig.
c)
Trotz fehlenden Gesuchs ist wenigstens summarisch zu prüfen, ob die Eindolung 
auch materiell rechtswidrig ist. Nach der Rechtsprechung wäre es unverhältnismässig, eine 
an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen 
Bewilligungen beseitigen zu lassen.8 Ausnahmen für die Eindolung eines Fliessgewässers 
können laut Art. 38 Abs. 2 GSchG bewilligt werden für Hochwasserentlastungs- und 
Bewässerungskanäle (Bst. a), Verkehrsübergänge (Bst. b), Übergänge land- und 
forstwirtschaftlicher Güterwege (Bst. c), kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser 
Wasserführung (Bst. d) und den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, 
sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung 
erhebliche Nachteile mit sich bringt (Bst. e). Vorliegend fallen die Ausnahmetatbestände 
nach Art. 38 Abs. 2 Bst. a–d GSchG von vornherein nicht in Betracht. Insbesondere 
handelt es sich beim Bächlein um ein Gewässer mit permanenter Wasserführung.9 Es liegt 
auch kein Ersatz einer bestehenden Eindolung im Sinn von Art. 38 Abs. 1 Bst. e GSchG 
vor, floss doch das Bächlein auf dem fraglichen Streckenabschnitt vorher offen. Der 
Umstand, dass eine bestehende Eindolung verlängert worden ist, vermag nichts daran zu 
ändern, dass es sich nicht um den Ersatz einer bestehenden, sondern die Erstellung einer 
5 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 
814.20)
6 Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0)
7 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 15a, mit weiteren Hinweisen
9 Amtsbericht Fischerei in den Vorakten der Vorinstanz, Beilage 5


RA Nr. 140/2017/24
neuen Eindolung handelt. Die Eindolung des Bächleins verstösst somit gegen Art. 38 
GSchG und ist schon aus diesem Grund materiell rechtswidrig. Wie die Vorinstanz 
zutreffend ausgeführt hat, stellt die Eindolung zudem eine Beeinträchtigung im Sinn von 
Art. 48 Abs. 3 WBG dar (vgl. dazu Art. 39a Abs. 1 Bst. b–f und h WBV10), weshalb auch 
keine Wasserbaupolizeibewilligung erteilt werden könnte. Da eine offene Wasserführung 
möglich ist, könnten auch die Fischerei- und Naturschutzbewilligungen nicht erteilt werden. 
In dieser Hinsicht kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz 
verwiesen werden, die sich auf die überzeugenden Amtsberichte der Abteilung 
Naturförderung und des Fischereiinspektorats stützen.
d)
Zusammenfassend ergibt sich deshalb, dass die Eindolung des namenlosen 
Fliessgewässers über eine Länge von rund 36 m sowohl formell als auch materiell 
rechtswidrig ist.
3.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a)
Nehmen Dritte unzulässige Eingriffe an Gewässern vor, ordnet die zuständige Stelle 
der BVE die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes innert angemessener Frist 
an (Art. 46 Abs. 1 WBG). Steht die Widerrechtlichkeit fest, so ist zu prüfen, ob die 
Anordnung der Wiederherstellung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und 
verhältnismässig ist und ob das Vertrauensprinzip nicht verletzt wird. Verhältnismässig ist 
eine Anordnung dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und 
erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist.11 Unverhältnismässig ist sie, wenn die 
Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten öffentlichen Rechtsgüter den 
Schaden, der dem Eigentümer durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu 
rechtfertigen vermögen. "Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein 
Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass 
die 
Behörden 
aus 
grundsätzlichen 
Erwägungen 
(…) 
dem 
Interesse 
an 
der 
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die 
dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse 
berücksichtigen.12
10 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1)
11 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 , N. 521 ff. 
12 BGE 132 II 21 E. 6.4


RA Nr. 140/2017/24
b)
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Bächlein sei in schlechtem Zustand 
gewesen und habe ihre Parzelle grossräumig versumpft. Die Schwellenkorporation habe 
den Unterhalt nicht gemacht und sie müssten die Parzelle zeitgemäss bewirtschaften. 
Deshalb hätten sie sich entschlossen, die bestehende Eindolung unter der Staatsstrasse 
zu verlängern. Diese Gründe vermögen zwar das Verhalten der Beschwerdeführer in 
einem gewissen Sinne zu erklären, aber nicht zu rechtfertigen. Selbst wenn die 
Schwellenkorporation 
ihre 
Wasserbaupflicht 
vernachlässigt 
hätte, 
hätten 
die 
Beschwerdeführer nicht zur Selbsthilfe greifen dürfen, sondern sich an das TBA OIK IV 
wenden müssen. Dieses hätte gegebenenfalls das Nötige veranlasst (vgl. Art. 45 WBG).
c)
Die Beschwerdeführer schlagen vor, dass sie anstelle des Rückbaus der Eindolung 
als gleichwertige Massnahme das G.________ in identischer Länge offenlegen. Der Grund 
für das Eindolungsverbot besteht darin, dass durch die Eindolung dem Wasserhaushalt 
eines 
Gebietes 
Gewässer 
entzogen 
werden, 
Wechselwirkungen 
zwischen 
Oberflächengewässer und Grundwasser verschwinden und mikroklimatische Einflüsse 
dahin fallen. Zudem ist die Selbstreinigungskraft eingedolter Wasserläufe äusserst gering. 
Eingedolte Abschnitte zerschneiden einen Gewässerlauf und haben schwerwiegende 
Nachteile für den Natur- und Landschaftsschutz. Angesichts dieser Sachverhalte und der 
Tatsache, dass nur in wenigen Fällen eine zwingende Notwendigkeit zur Eindolung 
besteht, sind nicht nur neue Eindolungen sondern auch der Ersatz bestehender 
Eindolungen nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt.13 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, 
erlauben weder das WBG noch das GSchG eine Eindolung, wenn gleichzeitig eine gleich 
lange Strecke ausgedolt wird. Verlangt wird viel mehr die Revitalisierung von Gewässern 
(Art. 38a GSchG, Art. 8 WBG). Die von der Vorinstanz geforderte Wiederoffenlegung des 
Gewässers ist deshalb geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Ersatzmassnahme 
genügt demgegenüber nicht. Eine neue Eindolung von rund 36 m stellt keine geringe 
Abweichung vom Erlaubten dar. Es besteht deshalb ein erhebliches öffentliches Interesse 
an der Rückgängigmachung der Eindolung. Dieses überwiegt das private Interesse der 
Beschwerdeführer an einer rationellen Bewirtschaftung ihrer Parzelle. Die angeordnete 
Wiederherstellungsmassnahme ist deshalb verhältnismässig. 
13 Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» und zur Revision des 
Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 29. April 1987, in Bundesblatt 1987 II 1061, 1143 f.


RA Nr. 140/2017/24
d)
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Wiederoffenlegung 
des namenlosen Zuflusses zum Röthenbach angeordnet hat. Die Beschwerde erweist sich 
als unbegründet und ist abzuweisen. 
e)
Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes ist zwar noch nicht abgelaufen. Es erscheint aber angebracht, diese Frist 
aufgrund des Beschwerdeverfahrens neu auf Ende April 2018 festzusetzen.
4.
Kosten
a)
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer 
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103 
Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV14). Die Beschwerdeführer unterliegen. Sie haben 
deshalb die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
b)
Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 
Abs. 1 und 3 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Wiederherstellungsverfügung vom 26. April 
2017 wird bestätigt und die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
wird neu auf den 30. April 2018 angesetzt.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden den Beschwerdeführern zur Bezahlung 
auferlegt. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)


RA Nr. 140/2017/24
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen. 
IV.
Eröffnung
-
Herrn A.________, eingeschrieben
-
Herrn B.________, eingeschrieben
-
Tiefbauamt des Kantons Bern, Oberingenieurkreis IV (TBA OIK IV), A-Post
-
Einwohnergemeinde Röthenbach, zur Kenntnis
-
Schwellenkorporation Röthenbach, zur Kenntnis
-
Regierungsstatthalteramt Emmental, zur Kenntnis
-
Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT), Fischereiinspektorat, zur Kenntnis
-
H.________, Fischereiaufseher, zur Kenntnis
-
Amt für Landwirtschaft und Natur (LANAT), Abteilung Naturförderung, zur Kenntnis
-
Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern, zur Kenntnis
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin