be_bvd · 120 2017 46 · 2018-02-15 · de

Terrainveränderungen | Aarwangen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2018/82 vom 7.3.2019).
RA Nr. 120/2017/46
Bern, 15. Februar 2018
in der Beschwerdesache zwischen
Herrn A.________
Beschwerdeführer 1
Frau B.________
Beschwerdeführerin 2
alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt H.________
und
Herrn C.________
Beschwerdegegner 1
 Frau E.________
Beschwerdegegnerin 2
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________
sowie
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, 
Langenthalstrasse 4, Postfach 72, 4912 Aarwangen
betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen vom 12. Juli 
2017 (Terrainveränderungen)
I.
Sachverhalt


RA Nr. 120/2017/46
2
1.
Die Gemeinde Aarwangen erteilte den Beschwerdeführenden am 24. März 2005 die 
Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses mit angebauter Garage und 
Geräteraum auf Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr. F.________. Am 25. Oktober 
2005 bewilligte die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Erstellung eines 
Schwimmbeckens im Garten. Nachdem die Beschwerdeführerin 2 die Gemeinde vom 
Vorhaben informiert hatte, an der südöstlichen Grundstücksgrenze und in der südlichen 
Ecke des Grundstücks das Terrain mit Auffüllungen ebnen bzw. anheben zu wollen, führte 
der Bauverwalter der Gemeinde am 9. Januar 2015 einen Augenschein durch. Nach 
Ausführung der Arbeiten im März 2015 führte die Bauverwaltung am 8. Mai 2015 eine 
weitere Begehung mit Massaufnahme durch. Dabei wurde insbesondere die Höhe der 
Stützmauern zum südöstlichen Nachbargrundstück hin (Parzelle Nr. G.________) an 
verschiedenen Stellen gemessen. Am 28. Mai 2015 gab die Baukommission dem 
Beschwerdegegner 1 und der Beschwerdegegnerin 2 als Eigentümerschaft der Parzelle 
Nr. G.________ bekannt, dass die Terrainveränderung ohne Baubewilligung habe 
ausgeführt werden dürfen und dass die Böschungsgestaltung auf dem Grundstück der 
Beschwerdeführenden zur Parzelle der Beschwerdegegnerschaft hin den einschlägigen 
Vorschriften entspreche. Im Juni 2015 gab der Bauverwalter der Beschwerdeführerin 2 den 
Inhalt dieses Schreibens per E-Mail bekannt mit dem Hinweis, dass die Baukommission 
den entsprechenden Beschluss gefasst habe.1 Der Beschwerdegegner 1 und die 
Beschwerdegegnerin 2 bestritten die Bewilligungsfreiheit der vorgenommenen Arbeiten. In 
der Folge fanden mehrere Besprechungen der Gemeinde mit den Parteien statt.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 forderte die Gemeinde Aarwangen die 
Beschwerdeführenden auf, die im März 2015 ausgeführte Terrainveränderung bis zum 
11. Oktober 2017 rückgängig zu machen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines 
nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei 
Nichtbefolgung an.
2.
Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 11. August 2017 
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie 
beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Feststellung, dass die 
1 Beschwerdebeilage 9


RA Nr. 120/2017/46
3
Terraingestaltung auf Parzelle Nr. F.________ den gesetzlichen Vorschriften entspreche. 
Eventuell sei auf die Wiederherstellung zu verzichten. 
3.
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die 
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde Aarwangen hält mit 
Stellungnahme vom 11. September 2017 am angefochtenen Entscheid fest. Sie beantragt, 
auf das Feststellungsbegehren nicht einzutreten und im Übrigen die Beschwerde 
abzuweisen. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 teilt sie ausserdem mit, dass innert Frist 
kein nachträgliches Baugesuch eingereicht worden ist. Die Beschwerdegegner haben sich 
mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2017 am Verfahren beteiligt. Sie beantragen 
die Abweisung der Beschwerde.
Das 
Rechtsamt 
führte 
am 
15. 
November 
2017 
einen 
Augenschein 
mit 
Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des 
Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Auf die Rechtsschriften 
und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen
II.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
a)
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten durch die angefochtene Verfügung 
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht 
eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)


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4
b)
Die Beschwerdeführenden beantragen unter anderem, es sei festzustellen, "dass die 
Terraingestaltung auf dem Grundstück Aarwangen Gbbl. Nr. F.________ den gesetzlichen 
Vorschriften 
entspricht". 
Die 
Feststellungsverfügung 
ist 
gegenüber 
der 
leistungsverpflichtenden und der rechtsgestaltenden Verfügung subsidiär. Wer sein 
schutzwürdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren wahren kann, 
muss ein solches und nicht nur ein auf Feststellung gerichtetes Begehren stellen.4 Die 
Beschwerdeführenden hatten die Möglichkeit, die Rechtmässigkeit der Terrainveränderung 
überprüfen zu lassen, indem sie für diese ein nachträgliches Baugesuch einreichten 
(Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Darauf haben sie verzichtet. Aufgrund der Subsidiarität ist auf 
das Begehren um Feststellung der materiellen Rechtmässigkeit nicht einzutreten.
Im Zusammenhang mit der Begründung kann das Rechtsbegehren auch so verstanden 
werden, dass um die Feststellung, dass die streitige Terrainveränderung nicht 
baubewilligungspflichtig sei, ersucht wird. Insoweit wird es in Erwägung 3.f) hiernach 
behandelt.
2.
Rechtliches Gehör
a)
Die Beschwerdeführenden rügen, die Gemeinde habe sich in der angefochtenen 
Verfügung nicht oder nur ungenügend mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt. 
Insbesondere sei die Gemeinde davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführenden im 
Jahr 2013 eine Aufschüttung vorgenommen hätten, obwohl die Beschwerdeführenden dies 
unter Einreichung von Beweismitteln bestritten hätten. Die Beschwerdeführenden seien 
zudem trotz beantragter Akteneinsicht nicht über das Ergebnis der von der Gemeinde 
angestellten Messungen informiert worden, auf die sich die Gemeinde in der 
angefochtenen Verfügung stütze. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt 
worden.
b)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG5 gibt den Parteien das 
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten 
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung 
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 20
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


RA Nr. 120/2017/46
5
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu 
äussern.
Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. Eine 
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde 
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit 
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.6
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die 
Rechtsmittelinstanz 
dieselbe 
Kognition 
hat 
wie 
die 
Vorinstanz 
und 
der 
beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders 
schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung 
grundsätzlich aus.7 Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der 
Kostenverlegung zu berücksichtigen.8
c)
Die Beschwerdeführenden hatten im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, es sei 
festzustellen, dass die Terraingestaltung auf ihrem Grundstück (Parzelle Nr. F.________) 
den 
gesetzlichen 
Vorschriften 
entspreche.9 
Allerdings 
bildete 
die 
materielle 
Rechtmässigkeit 
der 
Terraingestaltung 
nicht 
Gegenstand 
des 
baupolizeilichen 
Wiederherstellungsverfahrens. Die Gemeinde musste daher auf dieses Begehren nicht 
eintreten; der Gehörsanspruch der Beschwerdeführenden wurde dadurch nicht verletzt. Die 
Beschwerdeführenden hätten ein nachträgliches Baugesuch einreichen können, um die 
materielle Rechtmässigkeit zu klären. Darauf haben sie verzichtet.
Zu den im Jahr 2013 vorgenommenen Arbeiten im Garten der Beschwerdeführenden hielt 
die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung10 fest:
6 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 5
7 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
9 Beschwerdebeilage 15
10 S. 2


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6
"Im 2013 haben die Ehegatten A.________ im Rahmen einer Erneuerung ihrer 
Umgebungsgestaltung eine Terrainveränderung vorgenommen, welche den gesetzlichen 
Vorgaben von Art. 6 Abs. 1 Lit. i BewD entspricht. Diese Terrainveränderung hatte mittels 
einer Aufschüttung in der südöstlichen Ecke der Parzelle Nr. F.________ die Erstellung eines 
Sitzplatzes zum Inhalt. Die Terrainveränderung war kleiner oder gleich 1.2 m in der Höhe und 
das Volumen der Terrainveränderung war geringer als 100 m3".
Diese Feststellungen waren gemäss den Erwägungen der angefochtenen Verfügung 
entscheidwesentlich, ging es doch nach den dortigen Ausführungen "um die Frage, ob die 
in den Jahren 2013 wie auch 2015 auf der Parzelle Nr. F.________ vorgenommenen 
Terrainveränderungen baubewilligungspflichtig sind oder nicht"11. Im Ergebnis hielt die 
Gemeinde fest, dass "die 2015 erfolgte Terrainveränderung (zusammen mit den früheren) 
mehr 
als 
1.2 
m 
ausmacht 
und 
dadurch 
baubewilligungspflichtig 
wird"12. 
Die 
Beschwerdeführenden hatten im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, dass im Jahr 2013 
eine Aufschüttung vorgenommen wurde. Es sei lediglich die Böschung mit zwei kleinen 
Granitquadern von je 30 cm Höhe gesichert und die vorherige Rampe durch einzelne 
Treppenstufen ersetzt worden. Die Beschwerdeführenden legten eine Rechnung des 
Gärtners ins Recht, um zu belegen, dass kein Material neu zugeführt worden sei.13 Indem 
die Gemeinde es unterlassen hat, diese Bestreitungen der Beschwerdeführenden und die 
dazu 
eingereichten 
Beweise 
zu 
würdigen, 
hat 
sie 
den 
Gehörsanspruch 
der 
Beschwerdeführenden verletzt.
Anlässlich 
des 
im 
Beschwerdeverfahren 
durchgeführten 
Augenscheins 
mit 
Instruktionsverhandlung wurde u.a. der Sachverhalt bezüglich der im Jahr 2013 
vorgenommenen Arbeiten geklärt. Das Rechtsamt hat zudem den Beschwerdeführenden 
die Massaufnahme der Bauverwaltung Aarwangen vom 8. Mai 2015 inkl. Situationsplan im 
Beschwerdeverfahren 
zugestellt. 
Die 
Verletzung 
des 
Gehörsanspruchs 
der 
Beschwerdeführenden wurde damit geheilt. Bei der Kostenverlegung ist jedoch die 
Verletzung des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.
3.
Baubewilligungspflicht
11 Angefochtene Verfügung, S. 5
12 Angefochtene Verfügung, S. 7
13 Beschwerdebeilagen 15 und 4


RA Nr. 120/2017/46
7
a)
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die im Jahr 2015 vorgenommenen 
Terrainveränderungen seien nicht baubewilligungspflichtig.
b)
Nach 
Art. 
48 
Abs. 2 
Bst. 
a 
BewD14 
entscheidet 
im 
Zweifelsfall 
das 
Regierungsstatthalteramt, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf. Wenn das 
streitige Bauvorhaben bereits ausgeführt worden ist, fehlt jedoch ein schutzwürdiges 
Interesse an einem solchen Feststellungsentscheid. Die Baupolizeibehörde entscheidet in 
solchen Fällen über die Wiederherstellungspflicht. Im Falle der fristgerechten Einreichung 
eines nachträglichen Baugesuches wird die Wiederherstellungsverfügung aufgeschoben 
und das Bauvorhaben auf Übereinstimmung mit den anwendbaren Vorschriften geprüft; 
dabei wird auch über eine umstrittene Bewilligungspflicht befunden. Wird kein 
nachträgliches Baugesuch eingereicht, hat die Wiederherstellungsverfügung Bestand; sie 
ist mit Beschwerde anfechtbar. Die Bauherrschaft kann diesfalls die Bewilligungspflicht im 
Beschwerdeverfahren zum Verfahrensgegenstand machen.15 Demnach ist das Vorbringen 
der 
Beschwerdeführenden, 
wonach 
die 
streitige 
Terrainveränderung 
nicht 
baubewilligungspflichtig ist, zu prüfen.
c)
Die Gemeinde bewilligte den Beschwerdeführenden im Jahr 2005 die Erstellung 
eines Wohnhauses und eines Swimmingpools auf ihrem Grundstück. Die Bewilligung 
umfasste auch eine Umgestaltung des Terrains gemäss den massgebenden Plänen.16 
Nach diesen fällt das gewachsene Terrain von Westen nach Osten sowie von Norden nach 
Süden leicht ab. Die Pläne sahen vor, dass das Terrain rund um das Wohnhaus mittels 
Aufschüttungen geebnet werden sollte, wobei die Aufschüttung gegenüber dem 
gewachsenen Terrain südöstlich des Hauses (im Folgenden: "oberer Sitzplatz") bis zu 2 m 
betragen sollte. Im südlichen Teil der Parzelle sollte das Gelände rund 1.50 m tiefer zu 
einer weiteren Terrasse (im Folgenden: "unterer Sitzplatz") geebnet werden. Die 
Aufschüttung gegenüber dem gewachsenen Gelände sollte in diesem Bereich zur 
südöstlichen Parzellengrenze hin bis zu 1.30 m betragen. In den Plänen für das Wohnhaus 
14 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
15 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.4
16 Baubewilligung der Gemeinde Aarwangen vom 24. März 2005; Projektpläne "Schnitt und Fassaden" sowie 
"Grundrisse", beide von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005; Vorakten, erste 
Hängemappe. Baubewilligung der Gemeinde Aarwangen vom 25. Oktober 2005; Situationsplan vom 29. 
August 2005 sowie Plan "Umgebung, Pool" vom 9. August 2005 (rev. 10. August 2005), ohne 
Bewilligungsstempel; Vorakten, zweite Hängemappe


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war vorgesehen, dass diese Aufschüttungen zur südöstlichen und südwestlichen 
Grundstücksgrenze hin mit Böschungen abgeschlossen werden sollten; an der südlichen 
Parzellenecke war zudem eine Blocksteinmauer vorgesehen, die rund 10 m entlang der 
südwestlichen und rund 5 m entlang der südöstlichen Parzellengrenze verlaufen sollte.17 
Das Wohnhaus wurde mit den bewilligten Terrainveränderungen im Jahr 2005 erstellt,18 
wobei die Blocksteinmauer zunächst nur an der südwestlichen Parzellengrenze bis in die 
südliche Parzellenecke errichtet wurde. Vom unteren Sitzplatz fiel das Terrain nach 
Südwesten hin zum oberen Mauerabschluss an der südwestlichen Parzellengrenze in einer 
Böschung ab. Nach Südosten hin fiel das Terrain ebenfalls in einer Böschung zur noch 
unbefestigten Parzellengrenze hin ab.19
Im Jahr 2013 brachten die Beschwerdeführenden an der Böschung zwischen dem unteren 
Sitzplatz und der Mauer an der südwestlichen Parzellengrenze zusätzliche Steinblöcke an, 
um ein Abrutschen der Böschung zu vermeiden.20
Im Jahr 2015 wurde die streitige Terrainveränderung vorgenommen. Mit dieser wurde der 
untere Sitzplatz unter Zuführung von 42 m3 Kies um ca. 80 - 90 cm erhöht. Gegenüber der 
südwest- und südostseitigen Böschung wird der untere Sitzplatz seither mit einer 
gerundeten Mauer abgeschlossen. Zudem wurde die Rampe vom unteren Sitzplatz zum 
oberen Sitzplatz durch eine Treppe ersetzt.
d)
Nach Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD21 bedürfen bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen, 
Stützmauern, Schrägrampen und Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung bis zu 
100 m3 Inhalt grundsätzlich keiner Baubewilligung. Die Maximalhöhe von 1.20 m gilt dabei 
auch für Terrainveränderungen.22 Zur Feststellung der Höhe von Terrainveränderungen 
17 Projektpläne "Schnitt und Fassaden" sowie "Grundrisse", beide von der Bauverwaltung Aarwangen 
gestempelt am 24. März 2005; Vorakten, erste Hängemappe
18 Augenscheinprotokoll, S. 3, wo irrtümlich vom "Jahr 2015" sowie "Herbst 2015" die Rede ist; gemeint ist hier 
das Jahr 2005 bzw. der Herbst 2005, vgl. die entsprechenden Hinweise in der Stellungnahme der 
Beschwerdeführenden vom 15. Dezember 2017, S. 1, in der Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 
19. Dezember 2017 sowie in der Stellungnahme der Gemeinde Aarwangen vom 19. Dezember 2017
19 Augenscheinprotokoll, S. 3-4; Fotobeilagen zum E-Mail des Vertreters der Beschwerdegegnerschaft vom 
14. November 2017
20 Beschwerdebeilage 5, Fotografie "21.12.2013 (nach Böschungssicherung)"
21 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1b 
N. 8 Bst. i; BSIG-Weisung Nr. 7/725.1/1.1 der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion sowie der BVE vom 
15. Januar 2013, S. 8


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bzw. entsprechender Stützmauern muss zunächst das massgebende Terrain, von dem aus 
die Erhöhung gemessen wird, bestimmt werden. Das Baureglement der Gemeinde 
Aarwangen (GBR)23 verweist in Anhang A111 Abs. 1 auf aArt. 97 BauV24. Die Anpassung 
an die Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen 
(BMBV; BSG 721.3), welche die Gemeinden bis zum 31. Dezember 2020 vorzunehmen 
haben, ist noch nicht erfolgt. Vorläufig findet daher die altrechtliche Regel nach aArt. 97 
BauV Anwendung.25 Nach dessen Absatz 1 ist grundsätzlich das Terrain massgeblich, wie 
es vor Baubeginn besteht. Ist jedoch die Oberfläche des Baugrundstücks bereits sichtbar 
durch künstliche Terrainauffüllungen gehoben, so ist der umgebende natürliche 
Geländeverlauf massgebend (aArt. 97 Abs. 2 Bst. c BauV).
Im Falle von zeitlich gestaffelten Terrainauffüllungen dürfen demnach die einzelnen 
Terrainveränderungen nicht losgelöst von den vorangehenden betrachtet werden. Die 
zulässige Maximalhöhe ist bei einer zweiten Terrainveränderung vom umgebenden 
natürlichen Geländeverlauf aus zu messen und nicht vom bereits aufgeschütteten Terrain.
e)
In der Umgebung der Bauparzelle ist erkennbar, dass das natürliche Gelände von 
Westen nach Osten sowie von Norden nach Süden leicht abfallend verläuft.26 Aus den 
oben erwähnten Bauplänen von 2005 lässt sich der entsprechende Verlauf des natürlichen 
Geländes auf dem Baugrundstück ablesen. Der Projektplan "Grundrisse"27 enthält bei der 
Darstellung "Erdgeschoss mit Umgebung und Parzelle" Höhenangaben an den 
Parzellengrenzen, die auf den im Plankopf umschriebenen Fixpunkt bezogen sind. Diese 
Höhenangaben entsprechen den Darstellungen des "gewachsenen Terrains" auf dem 
Projektplan "Schnitt und Fassaden"28. Aufgrund des unebenen natürlichen Geländes ist die 
Höhe der verschiedenen Aufschüttungen bzw. Terrassierungen auf dem Baugrundstück 
nicht vom selben Nullpunkt aus zu messen. Für die Aufschüttung beim unteren Sitzplatz ist 
die 
Differenz 
zwischen 
dem 
natürlich 
gewachsenen 
Terrain 
und 
dem 
Aufschüttungsergebnis an dieser Stelle zu messen. Hingegen sind Umgestaltungen auf 
23 Vom Dezember 2014, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 18. Juli 2012 bzw. 
12. Dezember 2014
24 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
25 Art. 34 Abs. 2 BMBV
26 Fotobeilage zum Augenscheinprotokoll, Bilder Nrn. 1, 5, 10, 19, 27. Vgl. auch Fotobeilage zum E-Mail des 
Vertreters der Beschwerdegegnerschaft vom 14. November 2017
27 Von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005
28 Von der Bauverwaltung Aarwangen gestempelt am 24. März 2005


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anderen Teilen der Parzelle, namentlich die Böschungssicherung südlich des unteren 
Sitzplatzes im Jahre 2013, nicht dazuzurechnen. 
Auf dem Projektplan "Schnitt und Fassaden" ist in der "Ansicht von Osten" das 
gewachsene Terrain im Bereich des heutigen unteren Sitzplatzes ablesbar. Ebenfalls ist 
daraus ersichtlich, dass bereits die im Jahr 2005 vorgenommene Aufschüttung am unteren 
Sitzplatz bis zu 1.30 m betrug. Jede zusätzliche Aufschüttung an diesem Ort überragt 
demnach das natürlich gewachsene Terrain um mehr als 1.30 m und ist damit 
baubewilligungspflichtig. Es ist unbestritten, dass mit der Terrainveränderung von 2015 das 
Gelände beim unteren Sitzplatz mindestens um weitere 80 cm aufgeschüttet wurde. Die 
Differenz zum natürlichen Geländeverlauf beträgt demnach bis zu 2.10 m. Die streitige 
Terrainveränderung von 2015 ist demnach baubewilligungspflichtig.
f)
Die Beschwerdeführenden beantragen die Feststellung, dass die streitige 
Terrainveränderung den gesetzlichen Vorschriften entspreche. Im Zusammenhang mit der 
Begründung kann dieses Rechtsbegehren so verstanden werden, dass um Feststellung, 
dass die streitige Terrainveränderung nicht baubewilligungspflichtig sei, ersucht wird. Nach 
dem Gesagten ist jedoch die Baubewilligungspflicht zu bejahen. Das Begehren ist 
abzuweisen.
4.
Wiederherstellung
a)
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer 
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens 
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse 
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.29 
29 Zaugg/ Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1


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Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht 
gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen sie gebieten.30 Guter Glaube 
ist anzunehmen, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt 
annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Stützt sie sich dabei auf eine 
unzutreffende Auskunft, so muss diese von der zuständigen Amtsstelle ausgegangen sein; 
zumindest muss die Bauherrschaft die Stelle als zuständig betrachtet haben dürfen.31
b)
Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen der 
Wiederherstellung nicht erfüllt sind. Insbesondere berufen sie sich darauf, dass sie die 
streitige Terrainveränderung nach Rücksprache mit der Bauverwaltung der Gemeinde 
vorgenommen hätten. Der Bauverwalter habe den Beschwerdeführenden nach 
Begehungen 
vor 
Ort 
bestätigt, 
dass 
die 
beabsichtigte 
Terrainveränderung 
baubewilligungsfrei sei. Nach der Ausführung der Bauarbeiten habe der Bauverwalter dies 
auch schriftlich gegenüber der Beschwerdegegnerschaft bestätigt, wobei er sich auf einen 
entsprechenden Beschluss der Baukommission stützte. Erst in diesem Schreiben habe der 
Bauverwalter darauf hingewiesen, dass im Zweifelsfall der Entscheid über die 
Baubewilligungspflicht dem Regierungsstatthalteramt obliege. Die Beschwerdeführenden 
hätten gutgläubig darauf vertraut, dass die Terrainveränderung entsprechend der Auskunft 
des Bauverwalters bewilligungsfrei und dieser für die Erteilung dieser Auskunft zuständig 
sei. Aufgrund des Vertrauensgrundsatzes müsse sich die Gemeinde auf der Zusicherung, 
wonach die streitige Terrainveränderung bewilligungsfrei sei, behaften lassen.
c)
Da vom Vertrauensschutz nur solche Dispositionen umfasst werden, die gestützt auf 
ein von der Behörde erwecktes Vertrauen getätigt werden, entfallen erst nach der 
Disposition erfolgte behördliche Verhaltensweisen als mögliche Vertrauensgrundlage. 
Auskünfte, welche die Gemeinde nach der Aufschüttung im März 2015 erteilte, sind daher 
für den Vertrauensschutz unerheblich.
d)
Gemäss den Ausführungen der Gemeinde im angefochtenen Entscheid besichtigte 
der Bauverwalter den Garten der Beschwerdeführenden im Hinblick auf die streitige 
Terrainveränderung, bevor diese ausgeführt wurde. In Kenntnis, dass eine Aufschüttung im 
südlichen Teil der Parzelle geplant war, erteilte er die mündliche Auskunft, dass eine 
30 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a und 9b
31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung


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Terrainveränderung bis zu einer Höhe von 1.2 m und bis zu einem Volumen von 100 m3 
bewilligungsfrei sei. Nach Darstellung der Gemeinde wies der Bauverwalter dabei auf die 
Zuständigkeit 
des 
Regierungsstatthalteramtes 
für 
den 
Entscheid 
über 
die 
Bewilligungspflicht (Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD) hin. Dieser Vorbehalt steht einem 
berechtigten Vertrauen der Beschwerdeführenden in die erteilte Auskunft nicht entgegen. 
Wie oben erläutert, ist nicht in jedem Fall das Regierungsstatthalteramt für den Entscheid 
über die Bewilligungspflicht zuständig. Wenn das Bauvorhaben bereits ausgeführt worden 
ist, entscheidet die Baupolizeibehörde über die Wiederherstellung; im Falle der Einreichung 
eines nachträglichen Baugesuchs prüft die Baubewilligungsbehörde die Bewilligungspflicht.
Nach Art. 641 GBR ist dafür im Rahmen der Gemeindekompetenzen die Baukommission 
zuständig. Der Bauverwalter ist demnach nicht die zuständige Behörde, was für die 
Beschwerdeführenden durch eine Konsultation des Gemeindebaureglements erkennbar 
war. Dennoch ist ihnen zugute zu halten, dass sie sich vor der Inangriffnahme der 
Terrainveränderung bei der fachkundigen Behörde über die Bewilligungspflicht erkundigten 
und die erteilte Auskunft berücksichtigten. Auch wenn der Bauverwalter hinsichtlich der 
Bewilligungspflicht nicht entscheidkompetent war, durften die Beschwerdeführenden doch 
mit Fug annehmen, dass die vom Bauverwalter erteilte Auskunft der Praxis der 
Baukommission entsprach. Tatsächlich vertrat denn auch die Baukommission nach 
ausführlicher Beratung und Beschlussfassung zunächst ebenfalls die Auffassung, dass die 
streitige Terrainveränderung nicht baubewilligungspflichtig sei, wie aus ihrem Schreiben an 
die Beschwerdegegnerschaft vom 28. Mai 2015 hervorgeht.32 Das Vertrauen der 
Beschwerdeführenden in die Auskunft des Bauverwalters war insoweit begründet. Sie sind 
daher als gutgläubig zu betrachten. 
e)
Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist 
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen 
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen 
Ordnung widersprechen, generell gross ist.33 Vorliegend wäre die Belastung der 
Beschwerdeführenden im Falle der Anordnung einer Wiederherstellung nicht besonders 
gross. Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann aber die Wiederherstellung 
unterbleiben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen sie 
gebieten. Die Beschwerdeführenden haben sich vor der Bauausführung bei der 
32 Vorakten, letzte Seite
33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a


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Bauverwaltung vergewissert, dass die Terrainveränderung bewilligungsfrei sei, und durften 
in guten Treuen annehmen, dass die positive Antwort des Bauverwalters der Praxis der 
Bewilligungsbehörde entspreche. Unter diesen Umständen wird die Wiederherstellung 
nicht durch das allgemeine öffentliche Wiederherstellungsinteresse geboten. Besonders 
gewichtige öffentliche Interessen, welche die Wiederherstellung erheischen, sind hier nicht 
ersichtlich.
f)
Die 
streitige 
Terrainveränderung 
tangiert 
auch 
die 
Interessen 
des 
Beschwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerin 2 als Nachbarn. Diese führen dazu 
aus, die Terrainerhöhung auf der Parzelle der Beschwerdeführenden beeinträchtige ihre 
Privatsphäre beim Aufenthalt auf dem Vorplatz ihres Hauses. Zudem erhöhe sich durch die 
Aufschüttung der Erddruck auf ihr Grundstück wie auch auf das südlich gelegene 
unbebaute Gelände. Die jeweiligen Stützmauern seien für den vor der Terrainerhöhung 
bestehenden Zustand berechnet worden und drohten nun durch diese Schaden zu 
nehmen.
Die Parzelle der Beschwerdegegnerschaft ist im südwestlichen Bereich zu einem Vorplatz 
abgegraben, der beidseitig durch Stützmauern eingefasst ist.34 Von der Grenze zwischen 
den beiden Parzellen steigt demnach das Terrain auf Seite der Parzelle Nr. F.________ 
(Beschwerdeführende) im südlichen Bereich aufgrund der erwähnten, mit Mauern 
gesicherten 
Aufschüttungen 
an; 
auf 
Seite 
der 
Parzelle 
Nr. G.________ 
(Beschwerdegegnerschaft) ist das gegenüberliegende Terrain abgegraben und mit einer 
senkrechten Stützmauer gesichert. Dies verhielt sich bereits vor der streitigen Aufschüttung 
aus dem Jahr 2015 so. Nachdem im Jahr 2005 das Wohnhaus der Beschwerdeführenden 
mit den damals bewilligten Aufschüttungen erstellt worden war, wurde die Parzelle der 
Beschwerdegegnerschaft bebaut und mit der Abgrabung im südwestlichen Parzellenteil 
umgestaltet. Mit den Geländeveränderungen auf beiden Parzellen wurde der vorher leicht 
abfallende Geländeverlauf so verändert, dass der Garten der Beschwerdeführenden 
deutlich höher liegt als der südliche Vorplatz der Beschwerdegegnerschaft. Auf die 
Privatsphäre der Bewohner des tiefer liegenden Grundstücks kann sich eine solche 
Situation negativ auswirken. Bereits vor 2015 waren jedoch die Höhenunterschiede 
beträchtlich. Im Verhältnis dazu schuf die Aufschüttung von 2015 keine wesentliche 
Verschlimmerung; die vorbestehenden Höhenunterschiede wurden damit nur noch leicht 
akzentuiert. Die Beschwerdegegnerschaft behauptet auch nicht, in den seither 
34 Fotobeilage zum Augenscheinprotokoll, Bilder Nrn. 18 und 23


RA Nr. 120/2017/46
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vergangenen knapp drei Jahren Anzeichen einer Überlastung oder anderweitigen 
Beschädigung ihrer Stützmauer festgestellt zu haben, die darauf zurückzuführen wären. 
Die Beschwerdegegnerschaft hat die Möglichkeit des zivilrechtlichen Vorgehens, sollten 
künftig 
dennoch 
Schäden 
auftreten, 
die 
auf 
die 
streitige 
Terrainveränderung 
zurückzuführen sind. Mangels entsprechender Anzeichen stellen aber die Befürchtungen 
der Beschwerdegegnerschaft im vorliegenden Verfahren keine gewichtigen nachbarlichen 
Interessen dar, die gegen einen Verzicht auf die Wiederherstellung sprechen.
g)
Es ergibt sich demnach, dass im vorliegenden Fall keine gewichtigen öffentlichen 
oder privaten Interessen eine Wiederherstellung erheischen. Angesichts des guten 
Glaubens der Beschwerdeführenden ist unter diesen Voraussetzungen auf eine 
Wiederherstellung 
zu 
verzichten. 
Die 
angefochtene 
Verfügung, 
mit 
der 
die 
Wiederherstellung angeordnet wird, ist aufzuheben.
5.
Zusammenfassung und Kosten
a)
Nach dem Gesagten ist das Begehren um Feststellung, dass die streitige 
Terrainveränderung aus dem Jahr 2015 den gesetzlichen Vorschriften entspricht, 
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Terrainveränderung erfolgte ohne 
Baubewilligung, obwohl sie bewilligungspflichtig gewesen wäre. Auf die Anordnung der 
Wiederherstellung ist dennoch zu verzichten, da die Beschwerdeführenden in gutem 
Glauben gehandelt haben und keine gewichtigen öffentlichen oder privaten Interessen die 
Wiederherstellung erheischen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.
b)
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden 
Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 
erheben. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner 1 und die 
Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Auffassung, dass die streitige Terrainveränderung 
baubewilligungspflichtig war, bestätigt werden. Die Beschwerdeführenden dringen jedoch 
mit ihrem Eventualbegehren durch, dass auf die Wiederherstellung zu verzichten sei. Bei 
diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Verfahrenskosten 
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. 


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Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für 
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf 
Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV35). Für den 
Augenschein vom 15. November 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine 
zusätzliche Gebühr von Fr. 400.– erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren 
betragen somit Fr. 1'400.–. Diese sind nach dem Gesagten von den Parteien je zur Hälfte, 
also je im Umfang von Fr. 700.–, zu tragen. Für die Beschwerdeführenden ist an ihrem 
Anteil ein Siebtel, ausmachend Fr. 100.–, in Abzug zu bringen, weil im erstinstanzlichen 
Verfahren ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Die entsprechenden 
Verfahrenskosten trägt der Kanton (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Zusammenfassend werden 
somit den Beschwerdeführenden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 600.– und der 
Beschwerdegegnerschaft Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 700.– auferlegt.
c)
Die Verlegung der Parteikosten richtet sich nach Art. 108 Abs. 3 VRPG. Danach hat 
die unterliegende Partei der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren 
prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 
gerechtfertigt erscheint.
Vorliegend erscheint es angemessen, dass grundsätzlich jede Partei ihre eigenen 
Parteikosten tragen soll. Bezüglich der Parteikosten der Beschwerdeführenden gilt es 
dabei wiederum zu berücksichtigen, dass im erstinstanzlichen Verfahren ihr Anspruch auf 
rechtliches Gehör verletzt wurde. Die Parteikosten der Beschwerdeführenden sind 
demnach im Umfang von einem Siebtel der Gemeinde aufzuerlegen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht Parteikosten im Umfang von 
Fr. 5'766.07 
geltend 
(Honorar 
Fr. 4'675.–, 
Auslagen 
Fr. 663.95, 
Mehrwertsteuer 
Fr. 427.12). 
Honorar 
und 
Auslagen 
erscheinen 
angemessen. 
Bezüglich 
der 
Mehrwertsteuer ist zu beachten, dass der Steuersatz gemäss Art. 25 Abs. 1 MWStG36 neu 
7,7 % beträgt. Diese Bestimmung ist in Kraft seit 1. Januar 2018. Gemäss Art. 115 Abs. 1 
i.V.m. Art. 112 Abs. 3 MWStG sind Leistungen, die teilweise ab diesem Zeitpunkt erbracht 
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
36 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20)


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worden sind, für diesen Teil nach neuem Recht zu versteuern. Der Kostennote des 
Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden lässt sich nicht entnehmen, in welchem 
Umfang Honorar und Auslagen auf die Zeit ab 1. Januar 2018 entfallen. Der ab diesem 
Zeitpunkt gebotene Aufwand beschränkte sich auf das Abfassen von Schlussbemerkungen 
und die Einreichung der Kostennote. Es rechtfertigt sich daher, pauschal ein Achtel von 
Honorar und Auslagen, ausmachend (Fr. 5338.95 : 8 =) Fr. 667.35 dem neuen 
Mehrwertsteuersatz von 7,7 % zu unterstellen. Die Mehrwertsteuer beträgt somit 
Fr. 373.72 (8 % auf Fr. 4'671.60) für die vor 1. Januar 2018 erbrachten Leistungen und 
Fr. 51.38 (7,7 % auf F. 667.35) für die danach erbrachten Leistungen, gesamthaft also 
Fr. 425.10.
Die 
massgeblichen 
Parteikosten 
der 
Beschwerdeführenden 
betragen 
demnach 
Fr. 5'764.05 (Honorar Fr. 4'675.–, Auslagen Fr. 663.95, Mehrwertsteuer Fr. 425.10). Davon 
hat ihnen die Gemeinde ein Siebtel, ausmachend Fr. 823.45, zu ersetzen. Im Übrigen trägt 
jede Partei ihre eigenen Parteikosten.
III.
Entscheid
1.
Das Begehren um Feststellung, dass die Terraingestaltung auf dem Grundstück 
Aarwangen Gbbl. Nr. F.________ den gesetzlichen Vorschriften entspricht, wird 
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde 
Aarwangen vom 12. Juli 2017 wird aufgehoben. Auf die Wiederherstellung der 
Terrainveränderung auf der Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr. F.________ im 
März 2015, mit welcher im südlichen Bereich der Parzelle unter Zuführung von 42 m3 
Kies das Terrain um ca. 80-90 cm erhöht und dafür eine gerundete Stützmauer 
errichtet wurde, wird verzichtet.
3.
Die Verfahrenskosten von gesamthaft Fr. 1'300.– werden im Umfang von Fr. 600.– 
den Beschwerdeführenden und im Umfang von Fr. 700.– dem Beschwerdegegner 1 
und der Beschwerdegegnerin 2 zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden 
einerseits sowie der Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2 


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andererseits haften je solidarisch für den gesamten ihnen auferlegten Betrag. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen 
ist.
4.
Die Gemeinde Aarwangen hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten im 
Umfang von Fr. 823.45 (inkl. Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Im Übrigen trägt jede 
Partei ihre eigenen Parteikosten.
IV.
Eröffnung
-
Herrn H.________, eingeschrieben
-
Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Gemeinde Aarwangen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben
BAU-, VERKEHRS- UND 
ENERGIEDIREKTION
Die Direktorin
Barbara Egger-Jenzer
Regierungsrätin