be_bvd · 120 2018 33 · 2018-10-01 · de

Hotelmässige Bewirtschaftung | Saanen

ENTSCHEID
DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 
RA Nr. 120/2018/33
Bern, 1. Oktober 2018
in der Beschwerdesache zwischen
A.________
Beschwerdeführerin
und
Herrn B.________ 
Beschwerdegegner 1
Herrn C.________
Beschwerdegegner 2
Frau D.________
Beschwerdegegnerin 3
Frau E.________
Beschwerdegegnerin 4
sowie
Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, Schönriedstrasse 8, Postfach 11, 
3792 Saanen
betreffend die drei Verfügungen der Baupolizeibehörde der Gemeinde Saanen vom 
30. April 2018 (2016WO45; Hotelmässige Bewirtschaftung)
I.
Sachverhalt
1.
Die Beschwerdeführerin betreibt eine Hotelanlage mit Stockwerkeinheiten in 
fremdem Eigentum, welche gemäss Baubewilligung hotelmässig bewirtschaftet werden 
müssen. Auf baupolizeiliche Anzeige der Beschwerdeführerin hin prüfte die Gemeinde, ob 


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bei den Stockwerkeinheiten Saanen Grundbuchblatt Nrn. H.________, I.________ und 
J.________ die öffentlich-rechtlichen Vorschriften der hotelmässigen Bewirtschaftung 
eingehalten seien oder ein Benützungsverbot ausgesprochen werden müsse. Nach 
Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Gemeinde am 30. April 2018 drei nahezu 
identische "Feststellungsentscheide", wonach die Bauabnahme und die Bezugsfreigabe 
am 27. Februar 2018 (Saanen Grundbuchblatt Nr. H.________), am 20. März 2018 
(Saanen Grundbuchblatt Nr. I.________) bzw. am 23. März 2018 (Saanen Grundbuchblatt 
Nr. J.________ erfolgt sei, womit der Anspruch auf hotelmässige Bewirtschaftung mit 
diesem Datum beginne (Ziffer 1). Beim Verzicht des Wohneigentümers auf eine 
Weitervermietung seiner Wohnung durch die Leitung des Hotels sei die gesetzlich 
vorgeschriebene Entschädigung (Ausführungsbestimmungen zum Baureglement Art. 16 
Abs. 2) ab Fertigstellung zu entrichten, wobei die Gemeinde bei den Beschwerdegegnern 
1-3 auf eine entsprechende Absichtserklärung verweist (Ziffer 2). Zudem hielt die 
Gemeinde fest, vorbehältlich der Möglichkeit zur Weitervermietung durch das Hotel ab 
Fertigstellung resp. des Zahlungseingangs gemäss Ziffer 2 sei die Nutzung der Wohnung 
somit rechtskonform. Auf weitergehende Massnahmen werde zum heutigen Zeitpunkt 
verzichtet (Ziffer 3). Diese Verfügungen wurden der Beschwerdeführerin am 9. Mai 2018 
eröffnet.1 
2.
Die Beschwerdeführerin verlangte beim Regierungsstatthalteramt Obersimmental-
Saanen, welches der Entscheid vom 30. April 2018 als Beschwerdeinstanz nennt, eine 
Fristverlängerung zur Einreichung einer Beschwerde. Dieses leitete die Akten an die Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) weiter und wies die 
Beschwerdeführerin darauf hin, dass die gesetzliche Frist von 30 Tagen nicht erstreckt 
werden könne. Mit Schreiben vom 31. Mai 2018, Postaufgabe 4. Juni 2018, Eingang 
5. Juni 2018, wandte sich die Beschwerdeführerin bezüglich der drei Verfügungen vom 
30. April 2018 der Gemeinde Saanen betreffend die hotelmässige Bewirtschaftung der 
Stockwerkeinheiten Saanen Gbbl.-Nrn. J.________, H.________ und I.________ an die 
BVE. Mit Schreiben vom 5. Juni 2018 fragte das Rechtsamt der BVE bei der 
Beschwerdeführerin nach, ob sie mit dem genannten Schreiben Beschwerde erheben 
wollte. Dies bejahte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Juni 2018, Eingang am 
19. Juni 2018. Das Schreiben vom 31. Mai 2018 wurde daher vom Rechtsamt der BVE als 
1 Vgl. E-Mail vom 19. Juni 2018 der Gemeinde Saanen


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Beschwerde entgegen genommen. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, 
die Bauabnahme sowie Bezugsfreigabe sei bei allen Wohnungen am 1. Juli 2014 erfolgt 
und ab diesem Datum seien für alle Wohnungen die gesetzlich vorgeschriebenen 
hotelmässigen Entschädigungen geschuldet.
3.
Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte bei der 
Gemeinde die Vorakten und bei der Beschwerdeführerin eine korrekt unterzeichnete 
Beschwerde ein und führte den Schriftenwechsel durch. Dabei mussten die 
Beschwerdeantworten des Beschwerdegegners 1 und der Beschwerdegegnerschaft 2 und 
3 mit den korrekten Unterschriften ergänzt werden. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für 
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
Erwägungen
1.
Prozessvoraussetzungen
a)
Die Gemeinde stellte in den angefochtenen Entscheiden fest, ab wann der Anspruch 
auf die gesetzlich vorgeschriebene Entschädigung für die hotelmässige Bewirtschaftung 
geschuldet sei. Die Beschwerdegegnerschaft bringt insbesondere vor, auf die Beschwerde 
sei nicht einzutreten, da es sich um eine privatrechtliche Angelegenheit handle. Die 
Gemeinde macht unter anderem geltend, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten 
Rügen seien privatrechtlicher Natur.
b)
Das 
Regierungsstatthalteramt 
Obersimmental-Saanen 
erteilte 
mit 
Gesamtbauentscheid vom 20. März 2012 die Bewilligung zum Abbruch von vier 
bestehenden Gebäuden, zum Neubau einer Hotelanlage mit unterirdischer Einstellhalle 
und Restaurant sowie zum Neubau einer Residenz mit siebzehn Wohnungen und einer 
Einstellhalle. Gemäss Ziffer 5.9 dieses Gesamtbauentscheids sind sämtliche Wohnungen, 
welche auf den Parzellen Saanen Grundbuchblatt Nrn. K.________ und L.________ 
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)


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erstellt werden im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Gemeindebaureglement (GBR3) hotelmässig zu 
bewirtschaften. Die Ausführungsbestimmungen des Gemeinderates über die hotelmässige 
Bewirtschaftung vom 4. April 1995 seien verbindlich anzuwenden und das zuständige 
Grundbuch werde angewiesen, für die Aparthotelbauten eine Nutzungsbeschränkung 
(hotelmässige Bewirtschaftung) anzumerken. Bei Begründung von Stockwerkeigentum sei 
die Nutzungsbeschränkung auf die jeweiligen Stockwerkeigentümer zu übertragen (Ziff. 
5.9).
c)
Das Regierungsstatthalteramt erteilte die Baubewilligung vom 20. März 2012 einige 
Tage nachdem das Volk Art. 75b BV4 angenommen hatte. Mit Entscheid vom 22. Mai 2013 
entschied das Bundesgericht, der neue Verfassungsartikel sei unmittelbar anwendbar. 
Soweit der Anteil von Zweitwohnungen in einer Gemeinde bereits erreicht oder 
überschritten gewesen sei, hätten keine weiteren Baubewilligungen für Zweitwohnungen 
erteilt werden dürfen. Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 75b BV in weiten Teilen der 
Konkretisierung durch Ausführungsvorschriften bedürfe. Dies gelte einerseits für die Frage, 
ob und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch 
Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen 
("warme Betten") erteilt werden dürften. Andererseits sei klärungsbedürftig, ob und 
inwieweit die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der 
Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig sei. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar 
sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv 
und exakt bestimmen zu können, beschränke sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 
75b Abs. 1 i.V. mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot 
für Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der 
Ausführungsbestimmungen. Im Ergebnis komme dieses vorsorgliche Verbot einer 
Planungszone gleich. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und 
eine 
Präjudizierung 
der 
künftigen 
Ausführungsbestimmungen 
zu 
vermeiden. 
Baubewilligungen, die nach dem 11. März 2012 und vor dem 1. Januar 2013 erteilt worden 
seien, seien anfechtbar. Würden sie nicht angefochten, würden sie in Rechtskraft 
erwachsen und könnten (vorbehältlich ihres Widerrufs) ausgenützt werden.5
3 Baureglement der Einwohnergemeinde Saanen vom 11. März 2011, genehmigt durch das Amt für Gemeinden 
und Raumordnung am 16. Februar 2012
4 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 
5 BGE 139 II 243 insb. E. 9.1, 10.5 und 11


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Aufgrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt sich vorliegend die Frage, ob 
das Regierungsstatthalteramt nicht auf die Ausführungsbestimmungen zu besonders 
intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen ("warme Betten") hätte warten sollen. Da die 
am 20. März 2012 erteilte Baubewilligung rechtskräftig wurde, ist diese auf jeden Fall gültig 
(Art. 25 Abs. 4 ZWG) und es bestehen keine Nutzungsbeschränkungen gemäss der 
Zweitwohnungsgesetzgebung.6
d)
Gemäss Art. 16 Abs. 2 GBR dürfen in der Hotelzone zusätzlich zu Hotelgebäuden 
und Hotelanlagen hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen erstellt werden. Dazu erlässt 
der Gemeinderat Ausführungsbestimmungen7. Die Ausführungsbestimmungen enthalten 
nebst der Regelung von Formellem (Ziffer 2.2) und dem Verhältnis zwischen der Anzahl 
Hotelbetten und der Anzahl der hotelmässig bewirtschafteten Betten (Ziffer 2.3) 
insbesondere folgende Vorschriften:
2.1 Begriff
Hotelmässig bewirtschaftete Wohnungen sind Wohnungen, die zusammen mit einem 
Hotelbetrieb erstellt und von diesem bewirtschaftet werden. Die hotelmässige Bewirtschaftung 
kann durch Vermietung der Wohnungen durch den Hotelbetrieb oder durch eine 
angemessene Entschädigung an den Hotelbetrieb erfolgen. Der Hotelbetrieb verpflichtet sich 
andererseits, die Dienstleistungen und Infrastrukturen des Hotels gegen Entschädigung zur 
Verfügung zu stellen. 
2.4 Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft
Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist folgende Bestimmung aufzunehmen:
Hotelmässige Bewirtschaftung 
1.
Die Stockwerkeinheiten GBB Nrn. (alle Wohnungen) unterliegen der hotelmässigen 
Bewirtschaftung gemäss den Bestimmungen von § 3., welche im Grundbuch angemerkt 
ist
2.
Die Stockwerkeinheiten GBB Nrn. (alle Wohnungen) sind in erster Linie zu 
Wohnzwecken bestimmt. Sie werden jedoch vom Hotelbetrieb "Name" hotelmässig 
bewirtschaftet. Träger des Hotelbetriebs für die hotelmässige Bewirtschaftung der 
vorgenannten Stockwerkeinheiten ist der jeweilige Eigentümer der Hoteleinheit Saanen 
GBB Nr. …
6 Jäger/Hauser, in Stämpflis Handkommentar SHK, 2017, Art. 25 N. 30
7 Ausführungsbestimmungen des Gemeinderates über die hotelmässige Bewirtschaftung vom 4. April 1995


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3.
Die hotelmässige Bewirtschaftung der vorgenannten Stockwerkeinheiten gilt als erfüllt, 
wenn folgende Bestimmungen eingehalten sind
a
Die jeweiligen Eigentümer dieser Räume verpflichten sich, ihre Wohneinheiten der 
Leitung des Hotels "Name" zur Weitervermietung zur Verfügung zu stellen.
Zwischen dem Wohnungseigentümer und der Leitung des Hotels "Name" ist eine 
Vereinbarung abzuschliessen, welche die Rechte und Pflichten der Vermieter, 
Mieter und Untermieter regelt
b
Verzichtet der Wohnungseigentümer auf eine Weitervermietung seiner Wohnung 
durch die Leitung des Hotels "Name", sei es, dass er die Wohnung selbst bewohnt, 
direkt an Drittpersonen vermietet oder zur Verfügung stellt, so ist er verpflichtet, an 
die Leitung des Hotels "Name" eine Ausfallentschädigung für Verwaltung, 
Infrastrukturen, Werbung, usw. zu bezahlen. Dieser Verzicht hat schriftlich vom 
Wohnungseigentümer an die Leitung des Hotels "Name" zu erfolgen und zwar für 
die Wintersaison bis spätestens jeweils am 1. Oktober und für die Sommersaison 
bis spätestens jeweils am 1. April eines jeden Jahres. Mit der Verzichtserklärung 
wird die Ausfallentschädigung zur Zahlung fällig. 
Die Ausfallentschädigung beträgt jährlich pro m2 Bruttogeschossfläche (exkl. 
Erschliessungsflächen ausserhalb der Wohnungen, zB. Lift, Treppen usw.) einer 
Stockwerkeinheit mindestens
-
Fr. 50.- in 5-Sterne-Betrieben
-
Fr. 40.- in 4-Sterne-Betrieben
-
Fr. 30.- in 3-oder weniger-Stern-Betrieben
In besonders begründeten Fällen sind Abweichungen von diesen Mindestbeträgen 
möglich.
Die Ausfallentschädigung ist indexiert und richtet sich nach dem Landesindex der 
Konsumentenpreise (Stand Januarindex 1994 = 139.2; Basis Dezember 1982 = 
100)
Steigt oder sinkt der Landesindex um 5 % oder mehr, so steigt oder sinkt auch die 
Ausfallentschädigung im gleichen Ausmass. Sie darf jedoch den oben festgelegten 
Mindestbetrag nicht unterschreiten. 
Die Ausfallentschädigung reduziert sich bei der Vermietung der Wohnung durch 
die Leitung des Hotels "Name" während der Oeffnungszeiten des Hotels wie folgt: 
Sommersaison (Richtwert ca 40 %
Hochsaison pro 10 Tage
= 5 - 8 %


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Ausserhalb der Hochsaison pro 10 Tage
= 3 - 5 %
Wintersaison
Hochsaison pro 10 Tage
= 7 - 11 %
Ausserhalb der Hochsaison pro 10 Tage
= 3 - 7 %
Die genauen Werte sind im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft 
festzulegen (es gelten für alle Stockwerkeigentümer im gleichen Hotelbetrieb 
dieselben Werte).
e)
Die 
Ausführungsbestimmungen 
sehen 
damit 
vor, 
dass 
die 
hotelmässige 
Bewirtschaftung entweder durch Vermietung der Wohnungen durch den Hotelbetrieb oder 
durch eine angemessene Entschädigung an den Hotelbetrieb erfolgen kann (Ziffer 2.1). 
Damit 
werden 
die 
beiden 
Lösungen 
grundsätzlich 
gleichgestellt. 
Die 
Ausführungsbestimmungen schreiben zudem vor, dass gewisse Regelungen für die 
hotelmässige Bewirtschaftung in die Reglemente der Stockwerkeigentümergemeinschaften 
übernommen werden (Ziffer 2.4). So werden gewisse Mechanismen geregelt, wie 
beispielsweise, dass der jeweilige Eigentümer die Räume dem Hotel zur Weitervermietung 
zur Verfügung stellt und dazu eine Vereinbarung abschliesst oder er auf die 
Weitervermietung verzichtet, sei es dass er die Wohnung selbst bewohnt, direkt an 
Drittpersonen vermietet oder zur Verfügung stellt. Diesfalls ist er verpflichtet, dem Hotel 
eine Ausfallentschädigung für Verwaltung, Infrastruktur, Werbung usw. zu bezahlen. Der 
Verzicht hat schriftlich zu erfolgen jeweils spätestens am 1. Oktober oder 1. April. Mit der 
Verzichtserklärung wird die Ausfallentschädigung zur Zahlung fällig. Nicht geregelt wird, 
was passiert, wenn keine Vereinbarung abgeschlossen wird und kein Verzicht erfolgt. Die 
genaue Höhe der Ausfallentschädigung wird ebenfalls nicht festgelegt. 
Die Ausführungsbestimmungen regeln damit nur die Grundsätze. Diese sollen gemäss den 
Ausführungsbestimmungen in die Reglemente der Stockwerkeigentümergemeinschaften 
übernommen und an den Einzelfall angepasst werden. So müssen beispielweise die 
Grundbuchblattnummern und der Name des Hotels ergänzt werden. Einzelheiten wie etwa 
die genaue Höhe der Ausfallentschädigung überlassen die Ausführungsbestimmungen 
ebenfalls den Reglementen der Stockwerkeigentümergemeinschaften. 


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f)
Das Nutzungs- und Verwaltungsreglement der Liegenschaft Saanen Grundbuchblatt 
K.________8 beinhaltet in Art. 7 entsprechende Regelungen zur hotelmässigen 
Bewirtschaftung 
und 
ergänzt 
diese: 
Solange 
es 
an 
einer 
Vereinbarung 
zur 
Weitervermietung durch den Betreiber der Hotelliegenschaft fehlt, verzichten die jeweiligen 
Eigentümer 
der 
Stockwerkliegenschaften 
automatisch 
auf 
die 
hotelmässige 
Bewirtschaftung und sind verpflichtet, eine Ausfallentschädigung von jährlich Fr. 35.--/m2 
oberirdische 
Nettowohnfläche 
zu 
bezahlen. 
Diese 
Ausfallentschädigung 
ist 
ab 
Bezugsbereitschaft der Gebäude zahlbar.
Im vorliegenden Fall ist strittig, ab wann die Ausfallentschädigung geschuldet ist 
(Beschwerdegegnerschaft 1-3). Zu klären ist zudem, ob eine Ausfallentschädigung bezahlt 
werden muss, wenn kein Vertrag für die Weitervermietung zustande kommt 
(Beschwerdegegnerin 4). Das öffentliche Recht sieht nur die Verpflichtung zur Übernahme 
und Präzisierung der Bestimmungen zur hotelmässigen Bewirtschaftung in das Reglement 
der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor. Die Antwort zu den vorliegend zu 
beantwortenden Fragen liegt hingegen in der Auslegung des Reglements der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft. Diese Aufgabe kommt nicht der Baupolizei oder der 
BVE als Beschwerdeinstanz, sondern der zuständigen zivilrechtlichen Instanz zu. Auf die 
Beschwerde wird aufgrund fehlender Zuständigkeit nicht eingetreten. 
Nach dem Gesagten hätte die Baupolizei auf die Anzeige nicht eintreten sollen. Ergeht ein 
Sachentscheid, obwohl eine Verfahrensvoraussetzung nicht erfüllt ist, so liegt ein 
Anfechtungsgrund vor. Nichtig ist die Verfügung deswegen aber nicht, es sei denn, die 
Behörde sei offensichtlich unzuständig gewesen. Ist eine Verfügung in dieser Hinsicht 
mangelhaft, so hebt sie die angerufene Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auf oder 
entscheidet unter Berücksichtigung des Prozessmangels neu.9 Die Unzuständigkeit ist 
vorliegend keine offensichtliche, da auch das öffentliche Recht Bestimmungen zur 
hotelmässigen Bewirtschaftung enthält. Die angefochtene Verfügung ist daher nicht nichtig. 
Sie wird aufgehoben. Eine Weiterleitungspflicht im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VRPG10 besteht 
vorliegend nicht, da nicht klar ist, ob und wie die Beschwerdeführerin einen Zivilprozess 
8 Beilage 2 zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 16. Juni 2018
9 VGE 2015/76 vom 15. Februar 2016, E. 2.6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 
1997, Art. 51 N. 13
10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)


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einleiten will. Zudem genügen die im Beschwerdeverfahren gemachten Eingaben der Form 
für eine zivilprozessuale Durchsetzung vermutlich nicht.


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2.
Verfahrenskosten
a)
Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das 
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen 
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 
Vorliegend werden keine Kosten erhoben.
b)
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).
III.
Entscheid
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Verfügungen der Gemeinde Saanen 
vom 30. April 2018 werden von Amtes wegen aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteikosten gesprochen.


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IV.
Eröffnung
-
A.________, eingeschrieben
-
Herrn B.________, eingeschrieben
-
Herrn C.________, eingeschrieben
-
Frau D.________, eingeschrieben
-
Frau E.________, eingeschrieben
-
Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen, eingeschrieben
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion
Der Direktor
Christoph Neuhaus
Regierungspräsident