ar_gerichte · OG O1S-18-7 · 2019-09-03 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Urteil vom 3. September 2019 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter B. Oberholzer, Hp. Blaser Obergerichtsschreib

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Urteil vom 3. September 2019
Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter B. Oberholzer, Hp. Blaser
Obergerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. O1S 18 7
Sitzungsort Trogen
Berufungskläger/Anschluss- X___
berufungsbeklagter
Beschuldigter amtlich verteidigt durch: RA lic. iur. A___
Berufungsbeklagte/ Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden
Anschlussberufungsklägerin vertreten durch: Staatsanwalt
Anklägerin
Privatklägerin 1 O___ AG
Privatklägerin 2 Restaurant H___
Privatklägerin 3 P___ GmbH, Brühlgasse 11, 9000 St. Gallen
Gegenstand mehrfacher Diestahl, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehr-
fache Sachbeschädigung, Hehlerei, SVG-Widerhandlungen
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts SA3 17 3 vom
28.05.2018
Anträge a) der Staatsanwaltschaft/Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen: - des mehrfachen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB - des Diebstahlversuchs i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB - der mehrfachen Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB - des mehrfachen Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB - der Hehlerei i.S.v. Art. 160 Ziff. 1 StGB - des mehrfachen Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzug des Führerauswei-
ses i.S.v. Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG - des Führens eines Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand i.S.v. Art. 91
Abs. 2 lit. a und b SVG.
2. Er sei zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungs-haft von 15 Tagen zu verurteilen.
3. Er sei im Weitern zu verurteilen zu einer Busse von Fr. 1'000.00, bei schuldhaftem
Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitstrafe von 10 Tagen. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit
von 4 Jahren. 5. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 bedingt ausgespro-
chene Freiheitstrafe von 24 Monaten sei zu widerrufen. 6. Die Zivilforderung des Privatklägers C___ sei in der Höhe von Fr. 449.00
gutzuheissen. 7. Kosten zu Lasten des Beschuldigten. Die Anklägerin beantragte im zweiten Parteivortrag an Schranken, dass die Anträge wie folgt anzupassen seien: - Ziffer 2: Der Beschuldigte sei zu einer Freiheitstrafe von 18 Monaten, unter Anrech-
nung der Untersuchungshaft von 15 Tagen, zu verurteilen. - Die Ziffer 5 sei zu streichen.
im Berufungsverfahren:
1. Die Berufung des Beschuldigten sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichtes vom 28. Mai 2018 sei zu bestätigen.
2. Ev. sei die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft gutzuheissen, die Schuldsprüche der Vorinstanz seien zu bestätigen und der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 15 Tagen zu verurteilen.
3. Der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe sei zu verweigern.
4. Unter Kostenfolge zu Lasten des Beschuldigten gemäss Art. 426 und 428 StPO.
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b) der Privatkläger:
im erstinstanzlichen Verfahren:
Der Privatkläger 1 beantragt sinngemäss, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihm den Schaden in der Höhe von CHF 800.00 zu ersetzen. Der Privatkläger 2 beantragt, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihn für den Schaden in der Höhe von CHF 449.00 zu entschädigen. Der Privatkläger 3 beantragt sinngemäss, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihm den Schaden in der Höhe von insgesamt CHF 1'100.00 zu ersetzen. Die Privatklägerin 4 beantragt sinngemäss, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihr den Schaden in der Höhe von CHF 1'200.00 zu ersetzen. Der Privatkläger 5 beantragt sinngemäss, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihm den Schaden in der Höhe von insgesamt CHF 4'692.00 zu ersetzen.
im Berufungsverfahren: (keine Anträge) c) des Beschuldigten/Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten:
im erstinstanzlichen Verfahren: 1. Es sei das Strafverfahren in Bezug auf die Vorwürfe des Lenkens eines Motorfahr-
zeugs trotz Entzug des Führerausweises gemäss Ziffer 5.1 und 5.2 der Anklage-schrift einzustellen.
2. In den übrigen Anklagepunkten sei gemäss Anklage ein Schuldspruch zu fällen. 3. Es sei eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen, bedingt aufgeschoben mit einer
Probezeit von 3 Jahren, auszusprechen. 4. Vom Widerruf der alten Strafe sei abzusehen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
im Berufungsverfahren:
in der Berufungserklärung:
1. Das Urteil des Kantonsgerichts vom 28. Mai 2018 sei in Ziff. 2, 3, 4 und 5 aufzu-heben.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen bedingt aufgescho-
ben mit einer Probezeit von drei Jahren zu bestrafen. Von einem Widerruf der bedingt ausgefällten Strafe von 24 Monaten des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 sei abzusehen.
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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. an Schranken:
1. Die Anfechtung der Schuldsprüche (Ziffer 2) wird zurückgezogen.
2. Auf den Widerruf sei zu verzichten und es sei eine bedingte Geldstrafe auszuspre-chen oder - falls die Strafe nicht bedingt ausgesprochen wird - gemeinnützige Arbeit anzuordnen.
Sachverhalt
A. Übersicht
Am 27. Dezember 2012 hat der Privatkläger 2 Anzeige gegen den Beschuldigten wegen
Diebstahls erstattet. Der Beschuldige habe am 29. Oktober 2012 sein Mobiltelefon aus
seiner Wohnung in H___ entwendet (act. B3/3.2 und B3/3.3). Am 12./13. Dezember 2012
wurde in das Restaurant Hirschen, St. Gallen, eingebrochen. Die Täterschaft entwendete
Bargeld in der Höhe von CHF 1'000.00 und ein Serviceportemonnaie. Danach konnte sie
sich unerkannt vom Tatort entfernen (act. B3/4.1). Im Rahmen von Verkehrskontrollen
wurde der Beschuldigte als Lenker identifiziert, obwohl er nicht im Besitz eines
Führerausweises war (act. B3/6.2 und B3/7.1). Am 4. Januar 2013 wurde anlässlich einer
Verkehrskontrolle ausserdem festgestellt, dass der Beschuldigte nach Konsum von Alko-
hol und Drogen ein Fahrzeug gelenkt hat (act. B3/8.1). Am 9./10. Januar 2013 wurde in
das Restaurant T___, St. Gallen, eingebrochen. Die Täterschaft hat Bargeld (CHF 50.00),
ein Fernsehgerät, zwei Lautsprecher und eine Hi-Fi-Anlage entwendet (act. B3/10.1). Der
Beschuldigte wurde sodann erkannt, als er am 11. Januar 2013 der "K___" drei
Mobiltelefone verkaufte, die aus einem Diebstahl stammten (act. B3/14.2). Am 27.
Dezember 2014 versuchte eine unbekannte Täterschaft, in das Bürogebäude der O___
AG, St. Gallen, einzubrechen (act. B3/5.1). Am 14. April 2015 wurde aus dem P___,
St. Gallen, Bargeld entwendet (act. B3/29.1).
B. Prozessgeschichte
Am 14. April 2016 wurde der Beschuldigte in St. Gallen verhaftet (act. B3/12.4 ff.). Er
wurde im Rahmen des Vorverfahrens mehrmals zu den ihm vorgeworfenen Tatvorgängen
einvernommen (act. B3/11). Der Beschuldigte legte dabei ein vollumfängliches Geständ-
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nis ab, welches er in der Schlusseinvernahme vom 28. April 2016 bestätigte (act.
B3/11.9). Der Beschuldigte gab dabei an, dass er die Taten teilweise mit B___ begangen
habe. B___ wurde am 26. Juli 2016 in St. Gallen verhaftet. Auch gegen ihn eröffnete die
Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung (vgl. Verfahren Nr. U 16 583; SA3 17 2.).
Die Staatsanwaltschaft erhob am 12. Oktober 2017 Anklage gegen den Beschuldigten
(SA3 2017 3; act. B3/52) und gegen B___ (SA3 2017 2, act. 12). Aufgrund der
Mittäterschaft vereinigte das Gericht diese Verfahren mit Verfügung vom 5. Dezember
2017 (act. B3/53). Das Verfahren wurde unter der Verfahrensnummer SA3 2017 2
geführt. Mit gleicher Verfügung wurde zur Hauptverhandlung am 28. Mai 2018 vorgela-
den.
Am 28. Mai 2018 blieb B___ der Hauptverhandlung unentschuldigt fern, weshalb die
Verfahren mit Gerichtsbeschluss wieder getrennt wurden. Die Privatkläger nahmen an der
Hauptverhandlung nicht teil (act. B3/55). Das Urteil wurde den Parteien im Anschluss an
die Verhandlung mündlich eröffnet und kurz begründet. Das Dispositiv wurde am 30. Mai
2018 versandt (act. B3/59). Der Beschuldigte meldete mit Eingabe vom 5. Juni 2018
fristgerecht Berufung an (act. B3/60), worauf die Urteilsbegründung ausgefertigt wurde.
C. Entscheid der Vorinstanz
Das Kantonsgericht, 3. Abteilung, fällte am 28. Mai 2018 folgendes Urteil (SA3 17 3):
„1. Das Verfahren wird eingestellt hinsichtlich der Vorwürfe
 des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB zum Nachteil des Privatklägers 4 (begangen am 14. April 2015);
 des mehrfachen Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (begangen im Zeitraum zwischen dem 4. und 22. August 2010 und am
14. April 2011).
2. Der Beschuldigte ist schuldig
 des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB zum Nachteil des Pri-vatklägers 3 (begangen am 12./13. Dezember 2012), des Privatklägers 5 (begangen am 9./10. Januar 2013) und der Privatklägerin 1 (begangen am 27. Dezember 2014);
 des Diebstahlversuchs im Sinne von Art. 139 Ziffer 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Privatklägerin 1 (begangen am 27. Dezember 2014);
 des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziffer 1 StGB zum Nachteil des Privat-klägers 3 (begangen am 12./13. Dezember 2012), des Privatklägers 5 (begangen am 9./10. Januar 2013) und des Privatklägers 4 (begangen am 14. April 2015);
 der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziffer 1 StGB zum Nachteil des Privatklägers 2 (begangen am 29. Oktober 2012);
 der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB zum Nachteil des Privatklägers 3 (begangen am 12./13. Dezember 2012), des Privatklägers 5 (begangen am 9./10. Januar 2013) und der Privatklägerin 1 (begangen am 27. Dezember 2014);
 der Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziffer 1 StGB zum Nachteil der Organisation Wild-berger (begangen am 11. Januar 2013);
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 des Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (begangen am 4. Januar 2013);
 des Führens eines Motorfahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG (begangen am 4. Januar 2013).
3. Der Beschuldigte wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unter Anrechnung
der erstandenen Untersuchungshaft von 18 Tagen. 4. Der Vollzug der Freiheitstrafe wird bedingt aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit
von 5 Jahren. 5. Der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 gewährte bedingte Strafvollzug
für eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten wird widerrufen und die Strafe vollzogen. Die Unter-suchungshaft von 141 Tagen wird angerechnet.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte folgende Zivilforderungen
anerkannt hat: a) Privatkläger 2 CHF 449.00 b) Privatkläger 5 CHF 2'546.00 a) Privatklägerin 1 CHF 800.00 b) Privatkläger 3 CHF 1'100.00
7. Soweit weitergehend werden die Zivilforderungen auf den Zivilweg verwiesen. 8. Die Verfahrenskosten bestehend aus CHF 3'200.00 Kosten der Vorverfahren CHF 3'200.00 Gerichtsgebühr CHF 4'184.00 Amtliche Verteidigung
CHF 10'584.00 insgesamt,
werden dem Beschuldigten auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeistän-dung werden die auf den Beschuldigten entfallenden Kosten der amtlichen Verteidigung vorläufig vom Staat getragen. Die Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
9. Rechtsanwalt A___ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger mit CHF 4'184.00 (inkl. Barauslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt.“
Auf eine Wiedergabe der Urteilsbegründung in den angefochtenen Punkten wird verzich-
tet und auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen.
D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Gegen das Urteil vom 28. Mai 2018, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung
am 27. Juli 2018 erfolgte (act. B 3/68/2), liess X___ (nachfolgend Berufungskläger)
mit Eingabe vom 14. August 2018 (Postaufgabe, act. B 1) Berufung erklären.
b) Mit Verfügung vom 16. August 2018 wurde der Staatsanwaltschaft (nachfolgend
Berufungsbeklagte) sowie den Privatklägern Gelegenheit gegeben, einen schrift-
lichen und begründeten Nichteintretensantrag und/oder eine schriftliche Anschluss-
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berufung einzureichen (act. B 5). In der Folge reichte die Staatsanwaltschaft
Anschlussberufung ein (act. B 7); die Privatkläger liessen sich nicht vernehmen.
c) Am 14. September 2018 wurde dem Berufungskläger und den Privatklägern die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis gebracht und ihnen eben-
falls die Möglichkeit zur Einreichung eines schriftlichen und begründeten Nichtein-
tretensantrages und/oder einer schriftlichen Anschlussberufung eröffnet (act. B 11).
d) Mit Verfügung vom 17. September 2018 gewährte der Einzelrichter des Oberge-
richts X___ die amtliche Verteidigung und beauftragte mit der Rechtsverbeiständung
RA lic. iur. A___, St. Gallen (act. B 12).
e) Weil der Mittäter, B___, der Hauptverhandlung am 28. Mai 2018 unentschuldigt
ferngeblieben war (act. B 2, S. 6), sistierte das erkennende Gericht das vorliegende
Berufungsverfahren am 22. Oktober 2018 vorläufig, längstens bis zum Vorliegen
eines rechtskräftigen erstinstanzlichen Entscheids im Verfahren SA3 2017 2 resp.
bis zu dessen allfälligem Weiterzug an das Obergericht (act. B 13). In der Folge
beurteilte das Kantonsgericht, 3. Abteilung, die Anklage gegen B___ am 29.
Oktober 2018; der Entscheid erwuchs anschliessend in Rechtskraft (act. B 15).
f) Mit Beschluss vom 8. Januar 2019 nahm das Obergericht das Verfahren gegen
X___ wieder auf (act. B 16).
Auf die entsprechenden Ausführungen und Angaben in den in lit a - f vorstehend
angeführten Schriftstücken wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegan-
gen.
E. Hauptverhandlung vor dem Obergericht
Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Obergericht fand am 3. September 2019 in
Anwesenheit des Staatsanwaltes sowie des Beschuldigten und seines Verteidigers statt
(act. B 24). Das Obergericht führte seine Beratung am gleichen Tag durch und eröffnete
sein Urteil den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 25).
F. Verzicht auf Rechtsmittel
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In der Folge verzichteten sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft auf die
Einlegung von Rechtsmitteln gegen das Urteil des Obergerichts (act. B 26 und B 27) und
es wird deshalb praxisgemäss lediglich eine Kurzbegründung ausgefertigt.
Erwägungen
1. Formelles
1.1 Zuständigkeit, Rechtzeitigkeit der Berufung, Rechtskraft
Die Voraussetzungen, damit auf die Berufung eingetreten werden kann, sind erfüllt.
Als Folge des Rechtsmittelverzichts durch beide Parteien ist das Urteil des Obergerichts
vom 3. September 2019 gestützt auf Art. 437 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO am Tag seiner
Ausfällung rechtskräftig geworden.
1.2 Gegenstand des Berufungsverfahrens
Festzuhalten ist, dass das Urteil des Kantonsgerichts vom 28. Mai 2018 in Dispositiv Ziffer
1 (Einstellung hinsichtlich des Vorwurfs des Hausfriedensbruchs zum Nachteil des Privat-
klägers 4, begangen am 14. April 2015 sowie des mehrfachen Lenkens eines Motorfahr-
zeuges trotz Entzugs, begangen im Zeitraum zwischen dem 4. und 22. August 2010 und
am 14. April 2011), Ziffer 2 (Schuldsprüche wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs,
Diebstahlversuchs, mehrfachen Diebstahls, unrechtmässiger Aneignung, mehrfacher
Sachbeschädigung, Hehlerei, Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs, Führens
eines Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand, begangen im Zeitraum vom 12. De-
zember 2012 bis am 27. Dezember 2014), Ziffer 6 (teilweise Anerkennung Zivilforderun-
gen), Ziffer 7 (Verweisung der weitergehenden Zivilforderungen auf den Zivilweg), Ziffer 8
(Verfahrenskosten vor dem Kantonsgericht) und Ziffer 9 (Entschädigung des amtlichen
Verteidigers im erstinstanzlichen Verfahren) mangels Berufung in Rechtskraft erwachsen
ist (Art. 437 Abs. 1 lit. a StPO).
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Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es somit einzig noch um das Strafmass, den
bedingten Strafvollzug sowie den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
28. April 2010 gewährten bedingten Strafvollzugs für eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
2. Materielles
2.1 Vorbemerkung
Von der Gesetzessystematik her wäre grundsätzlich zuerst das Strafmass festzulegen
und die Frage, ob die Strafe bedingt oder unbedingt auszusprechen ist, zu entscheiden
und erst dann ein allfälliger Widerruf zu prüfen. Weil die Fragestellungen bezüglich des
bedingten Strafvollzugs und des Widerrufs aber voneinander abhängen (STEFAN
HEIMGARTNER, in: Donatsch [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 20. Aufl. 2018, N.
10 zu Art. 42 StGB; TRECHSEL/PIETH, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafge-
setzbuch, 3. Aufl. 2018, N. 14 zu Art. 42 StGB), wird vorliegend zunächst auf die Wider-
rufsproblematik eingegangen.
2.2 Widerruf
2.2.1 Das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, sprach X___ am 28. April 2010 wegen diverser
Vermögensdelikte sowie Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und
Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 24
Monaten und einer Busse von CHF 1‘000.00. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter
Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren bedingt aufgeschoben und die Untersuchungs-
haft von 141 Tagen angerechnet. Am 18. November 2010 verlängerte die Staatsanwalt-
schaft Zürich-Siehl die Probezeit um 6 Monate (act. B 3/50 P1).
2.2.2 Das Kantonsgericht hat die durch das Bezirksgericht Zürich am 28. April 2010 ausgefällte
Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit der Begründung widerrufen (act. B 2 E. 8.4, S. 28 f.),
der Beschuldigte habe während der Probezeit verschiedene Verbrechen und Vergehen
begangen. Die noch laufende Probezeit habe ihn nicht davon abgehalten, diese Delikte zu
begehen. Auch die Wirkung der Untersuchungshaft von 141 Tagen habe nicht dazu
geführt, dass der Beschuldigte von weiteren Straftaten abgesehen habe. Der Beschul-
digte habe sich zwar seit dem Jahr 2015 nichts mehr vorwerfen zu lassen, doch ergebe
sich aus dessen Aussagen, dass er sich - wenn er keinen Halt habe - zu strafbaren
Handlungen hinreissen lasse. Seine persönliche Situation, er lebe seit 6 Jahren in einer
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Beziehung, könne als stabil erachtet werden. Indessen sei seine berufliche Situation
schwierig. Er verfüge über keine abgeschlossene Lehre und über keine gesicherten Ein-
künfte. In finanzieller Hinsicht sei er von seinem Umfeld abhängig. Angesichts der unsi-
cheren beruflichen bzw. finanziellen Lage sei zu erwarten, dass er weitere Straftaten ver-
übe, sobald er wieder unter Druck stehe und den notwendigen Halt verliere. Die Frist
gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB sei wegen der Verlängerung der Probezeit um sechs Monate
noch nicht abgelaufen. Aufgrund dessen sei die bedingte Strafe von 24 Monaten zu wider-
rufen. Die Untersuchungshaft von 141 Tagen sei anzurechnen.
2.2.3 Gemäss RA lic. iur. A___ kann die durch das Bezirksgericht Zürich im Jahre 2010 bedingt
ausgefällte Freiheitsstrafe heute nicht mehr widerrufen werden (act. B 24, S. 7).
2.2.4 Die Staatsanwaltschaft vertritt demgegenüber die Auffassung, Art. 97 Abs. 3 StGB habe
auch bezüglich des in Art. 46 Abs. 5 StGB geregelten Zeitablaufs beim Widerrufsrecht zu
gelten bzw. sei zumindest analog anzuwenden und die Berufung deshalb vollumfänglich
abzuweisen (act. B 23, S. 2 f.).
2.2.5 Das Gericht widerruft die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der
Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu
erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird (Art. 46 Abs. 1 StGB). Verzichtet das
Gericht auf einen Widerruf, kann es den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um
höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei
Jahre vergangen sind (Art. 46 Abs. 5 StGB).
2.2.6 In Berücksichtigung der Verlängerung ist die Probezeit für die am 28. April 2010 beurteil-
ten Delikte am 28. Oktober 2015 abgelaufen. Seither sind nun beinahe weitere vier Jahre
vergangen.
Zu prüfen ist, ob - wovon die Staatsanwaltschaft ausgeht - wie bei der Verfolgungsverjäh-
rung der Erlass des erstinstanzlichen Urteils massgebend ist oder ob drei Jahre nach
Ablauf der Probezeit ungeachtet eines allfälligen Weiterzugs des Urteils kein Widerruf
mehr ausgesprochen werden darf.
Die herrschende Lehre vertritt einhellig die Auffassung, dass ein Widerruf nicht mehr an-
geordnet werden darf, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre verstrichen sind
(SCHNEIDER/GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auf. 2019, N. 82 zu Art. 46 StGB;
TRECHSEL/PIETH, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Aufl.
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2018, N. 16 zu Art. 46 StGB; JOSITSCH/EGE/SCHWARZENEGGER, Strafrecht II, 9. Aufl.
2018, S. 165). In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht geäussert (Urteil Bun-
desgericht 6B_1073/2010 vom 21. Juni 2011 E. 8.2). Ob überhaupt und inwiefern der
Berufungskläger das Ermittlungsverfahren ungebührlich verzögert hat, legt die Staatsan-
waltschaft nicht (substantiiert) dar und es ergibt sich auch nicht aus den Akten (Urteil
Bundesgericht 6B_1073/2010 vom 21. Juni 2011 E. 8.2).
Eine über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehende Auslegung (extra legem) oder die
Ausfüllung von Lücken durch Analogieschluss - wie die Staatsanwaltschaft es macht -,
verbietet sich aufgrund des in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzips (ANDREAS
DONATSCH, in: Donatsch [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, 20. Aufl. 2018, N. 27
zu Art. 1 StGB; POPP/BERKEMEIER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auf. 2019, N. 31 zu
Art. 1 StGB; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 4. Aufl., § 4 Rz.
33).
Vom Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 bedingt
gewährten Strafvollzugs ist somit definitiv abzusehen.
2.3 Strafmass
2.3.1 Vor dem Kantonsgericht beantragte die Staatsanwaltschaft zunächst, der Berufungskläger
sei zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft von
15 Tagen zu verurteilen. Weiter sei er zu einer Busse von CHF 1'000.00, bei schuldhaf-
tem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 10 Tagen, zu verurteilen. Der
Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von vier
Jahren. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 bedingt ausgespro-
chene Freiheitstrafe von 24 Monaten sei zu widerrufen (act. B 2 E. 8.1, S. 24 f.). Im Rah-
men des zweiten Vortrags ersuchte die Anklägerin um Anpassung von Ziffer 2 ihres An-
trags dahingehend, dass der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter
Anrechnung einer Untersuchungshaft von 15 Tagen, zu verurteilen sei. Ziffer 4 des An-
trags sei zu streichen. Der beantragte Strafrahmen gemäss erstem Vortrag habe auf der
Annahme beruht, dass gleichzeitig der Widerruf ausgesprochen werde. Da der Widerruf
nun nicht mehr möglich sei, sei die Freiheitsstrafe auf 18 Monate Freiheitsstrafe, unbe-
dingt ausgesprochen, zu erhöhen (act. B 2 E. 8.1, S. 25 f.).
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Der Beschuldigte hielt demgegenüber eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen, bedingt auf-
geschoben mit einer Probezeit von drei Jahren, sowie einen Verzicht auf den Widerruf der
alten Strafe für angemessen (act. B 2 E. 8.1, S. 25).
2.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2 E. 8.3, S. 27 f.), bevor die vorliegend zu beurteilen-
den Straftaten gemäss den allgemeinen Strafzumessungskriterien geprüft werden könn-
ten, sei die Frage nach der Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB zu klären. Mit
Blick auf die Materialien führte sie aus, das Bundesgericht kritisiere, dass bei dem im
Rahmen von Art. 46 Abs. 1 aStGB anwendbaren Asperationsprinzip der Täter unberech-
tigterweise und im Vergleich zu einem Ersttäter bevorteilt würde. Es sei deshalb nicht
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Gerichten mit der ab dem 1. Januar 2018
geltenden Fassung genau dies habe vorschreiben wollen. Dies umso mehr, als der
Gesetzgeber mit der Änderung des StGB eine Verschärfung des Sanktionenrechts beab-
sichtigt habe. Diesbezüglich sei von einem Versehen des Gesetzgebers auszugehen.
Nach dem Gesagten könne davon ausgegangen werden, dass Art. 46 Abs. 1 StGB wei-
terhin als „Kann-Bestimmung“ zu verstehen sei und es werde im konkreten Fall davon
abgesehen, eine Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB zu bilden.
In Würdigung sämtlicher Umstände erachtete das Kantonsgericht in der Folge eine Frei-
heitsstrafe von 8 Monaten als dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen. Die
erstandene Untersuchungshaft von 18 Tagen wurde angerechnet (act. B 2 E. 8.5-8.9, S.
30 ff.).
2.3.3 RA lic. iur. A___ führte an Schranken aus (act. B 24, S. 6 f.), es sei eine bedingte
Geldstrafe anzuordnen. Was die Strafe für die neuen Taten angehe, könne er der Staats-
anwaltschaft nicht folgen. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Strafe für die heute zu
beurteilenden Delikte massiv erhöht werden solle, nur weil der Widerruf wegfalle. Beim
Ablauf der Widerrufsfrist handle es sich um eine gesetzliche Folge ohne Auswirkungen
auf das Tatunrecht. Die neuen Delikte würden nicht von einer allzu grossen kriminellen
Energie zeugen, eher von Dummheit. Sie würden sich auf jeden Fall am unteren Rand
von „Einbruch“ bewegen. Dann kämen noch Hehlerei und SVG-Widerhandlungen dazu.
Da hätten zwei „Jungs“ offenbar die Bodenhaftung verloren. Die Delikte seien zwar noch
nicht verjährt, lägen aber doch zwischen 4 und 7 Jahre zurück. Die deliktsfreie Zeit sei
zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen.
2.3.4 Für den Fall, dass das vorinstanzliche Urteil und insbesondere der Widerruf nicht bestätigt
werden, verlangt die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten (act. B 23,
S. 3 ff.). Die Vorinstanz habe dem Widerruf bei der Strafzumessung eine grosse Bedeu-
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tung zugemessen. Es habe den Widerruf „eingerechnet“. Das Absehen von einer
Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 StGB stelle aus heutiger Sicht einen Fehlentscheid dar,
da die Bildung einer Gesamtstrafe aufgrund eines neuen Entscheides des Bundesgerich-
tes neu zwingend sei und nicht mehr im freien Ermessen des Gerichts liege. Unter diesem
Aspekt müsse der Vorstrafe Beachtung geschenkt und diese bei der Festlegung der
neuen Strafe deutlich straferhöhend berücksichtigt werden. Zutreffend sei, dass nur eine
Freiheitsstrafe den Beschuldigten von der Begehung neuer Delikte abzuhalten vermöge.
Die von der Vorinstanz angenommene Einsatzstrafe von 4 Monaten erscheine als zu tief;
es sei vielmehr von 7 Monaten auszugehen. Die Einsatzstrafe sei dann um mindestens 6
Monate zu schärfen. Auch die täterbezogenen Kriterien seien deutlich zu milde bewertet
worden. Hier sei ebenfalls ein Zuschlag von 6 Monaten angemessen. Damit ergebe sich
ein Zwischenresultat von 19 Monaten. Dem Geständnis und der Kooperationsbereitschaft
könnten mit einem Monat Rechnung getragen werden, so dass letztlich eine Gesamtstrafe
von 18 Monaten resultiere.
2.3.5 Das Kantonsgericht hat von der Bildung einer Gesamtstrafe abgesehen (E. 2.3.2). Diese
Schlussfolgerung ist aus heutiger Sicht aufgrund des neuen Entscheids des Bundesge-
richts vom 24. Januar 2019 (BGE 145 IV 146 E. 2) als überholt zu bezeichnen. Für den
vorliegenden Fall spielt der neue Leitentscheid allerdings keine Rolle: Dieser bezieht sich
nämlich explizit auf die Konstellation, in der eine widerrufene und eine neue Strafe zu
beurteilen sind. Dies ist hier aber nicht (mehr) der Fall, weil die durch das Bezirksgericht
Zürich am 28. April 2010 ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten nach Ablauf der in
Art. 46 Abs. 5 StGB erwähnten Frist definitiv nicht mehr widerrufen werden kann (E.
2.2.7).
2.3.6 Die Staatsanwaltschaft hat ihre Anträge im Laufe des erstinstanzlichen Gerichtsverfah-
rens angepasst (E. 2.3.1). Dies war zulässig, da Anträge in der Regel abänderbar und
widerrufbar sind (HAFNER/FISCHER, Basler Kommentar, StPO, 2. Auf. 2014, N. 8 zu Art.
109 StPO; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl.
2017, Rz. 647).
Das Gericht bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt
dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB; BGE 136 IV 55; HANS MATHYS, Zur Technik
der Strafzumessung, in: SJZ 100 [2004] Nr. 8, S. 173 ff.). Das Verschulden wird nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerf-
lichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt,
wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Ver-
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letzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn
das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Asperati-
onsprinzip). Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die
Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art.
49 Abs. 1 StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat,
bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in
der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlun-
gen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Bei der Bildung der
Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatz-
strafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist
die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperations-
prinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter
Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatz-
strafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatz-
strafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er
ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts
6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1).
2.3.7 Unter dem Aspekt der abstrakten Strafandrohung bilden Diebstahl im Sinne von Art. 139
Ziff. 1 StGB und Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 StGB die schwersten vom Beru-
fungskläger begangenen Straftaten. Diese Delikte werden mit Freiheitstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe sanktioniert. Damit ist im vorliegenden Fall ein Schuldspruch
wegen verschiedener Tatbestände mit gleichem Strafrahmen erfolgt, welche gleichartige
Strafen zur Folge haben. Das Gericht hat eine Einsatzstrafe ausgehend von derjenigen
Straftat, die im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht, festzusetzen. Anschlies-
send ist diese im Rahmen der Strafschärfung angemessen zu erhöhen (HANS MATHYS,
Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, S. 158).
Der Einbruch in das Restaurant T___ vom 9./10. Januar 2013 kann aufgrund der Höhe
des Deliktsguts als konkret schwerste Tat qualifiziert werden, weshalb für diese Tat eine
Einsatzstrafe zu ermitteln ist.
2.3.8 Bevor eine Einsatzstrafe zu bestimmen ist, ist abzuklären, ob die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt sind (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB). Dabei ist gleichzeitig
die Sanktionsart zu bezeichnen. Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine
Vielzahl von Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur
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Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit
einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld
sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). In diesem
Zusammenhang ist anzumerken, dass es die vom Verteidiger erwähnte gemeinnützige
Arbeit als eigenständige Sanktionsart seit dem 1. Januar 2018 nicht mehr gibt. Bei dieser
handelt es sich heute um eine Vollzugsform, welche nicht mehr durch das Gericht, son-
dern einzig durch die Vollzugsbehörde angeordnet werden kann
(https://www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/aktuell/news/2016/2016-03-29.html).
X___ wurde wegen Diebstahls, unrechtmässiger Aneignung, Sachbeschädigung,
Hausfriedensbruchs, Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzug und Führens eines
Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand schuldig gesprochen (E. C und 1.2). Diese
Delikte sind mit gleichartigen Strafen, Geldstrafe oder Freiheitsstrafe, bedroht.
Wie die Vorinstanz erachtet das Obergericht es angesichts der Vorstrafen des Berufungs-
klägers als zweifelhaft, ob eine Geldstrafe einen präventiven Effekt hätte. So haben die
bisher bedingt ausgesprochenen Strafen keinen solchen Effekt gezeigt. Nur eine Frei-
heitsstrafe kann X___ somit davon abhalten, weiter Straftaten zu begehen. Es sprechen
ausserdem keine persönlichen Gründe gegen eine Freiheitstrafe.
2.3.9 Der Berufungskläger hat zusammen mit B___ den Einbruchdiebstahl begangen. Sie sind
in das Restaurant eingebrochen, als dieses geschlossen war und sie sicher sein konnten,
dass sich keine Personen darin aufhalten. Beim Einbruch wurden dadurch keine Perso-
nen gefährdet. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf etwa CHF 4'000.00. Im Vergleich zu den
früheren, in Zürich begangenen Diebstählen ist bei den heute zu beurteilenden Taten eine
neue Dimension hinzugekommen: Während der Berufungskläger damals ausschliesslich
„Autos aufgebrochen“ hat, ist er nun wiederholt in Liegenschaften eingestiegen. Die
kriminelle Energie des Beschuldigten ist somit als mittel einzustufen. Denn auch wenn der
Einbruch nicht die Idee des Beschuldigten selbst war, liess er sich dennoch leicht davon
überzeugen. Dass Drogen oder Alkohol einen Einfluss auf den Entscheid des
Beschuldigten hatten, einzubrechen, ist nicht erstellt. Das objektive Tatverschulden ist
insgesamt als mittel einzustufen. Auf den Grund für den Einbruch angesprochen, meinte
X___, dass er B___ geholfen habe. Es sei die Zeit gewesen, in der sie Dummheiten
gemacht hätten. Es sei krass gewesen, wie er sich in der Zeit aufgegeben habe (act. B
3/11.4, S. 4 und B 24, S. 6). Auch wenn der Berufungskläger B___ einen Gefallen
gemacht hat, hat er mit Bereicherungsabsicht gehandelt. Im Rahmen des subjektiven
Tatverschuldens ist von einem leichten bis mittleren Verschulden auszugehen.
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Aufgrund des Verschuldens des Täters ist die Einsatzstrafe auf fünf Monate festzusetzen.
2.3.10 In Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat eine Strafschärfung
zufolge Deliktsmehrheit zu erfolgen. Die Gesamtstrafenzumessung verlangt einen Blick
auf das Verhältnis der Einzelstraftaten zueinander. Massgebend sind Kriterien, die sich an
der ratio legis von Art. 49 StGB orientieren, mithin der übergreifenden Schuldbetrachtung.
Dabei sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammen-
hang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschie-
denheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der
Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein,
wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen
(JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar StGB I, 4. Aufl. 2019, N 122 zu Art. 49 StGB;
Urteil des Bundesgerichts 6B_323/2010 vom 23.06.2010, E. 3.2.).
Die Einbruchsdiebstähle und die in diesem Zusammenhang stehende Hehlerei, die X___
zusammen mit B___ verübt hat, stehen zeitlich, sachlich und situativ in einem relativ
engen Zusammenhang. Die Umstände der Delikte liegen ähnlich; der Beschuldigte
agierte aus Bereicherungsabsicht und beschädigte dafür leichtfertig Türen oder Fenster
und drang in fremdes Eigentum ein. Personen wurden dabei jedoch nicht gefährdet. Der
Berufungskläger sieht sich zwar als Mittäter, meint jedoch, dass die Initiative von B___
gekommen sei. Die Einbruchsdiebstähle scheinen nicht von langer Hand geplant worden
zu sein (act. B 3/55, S. 6). Diese Vermögensdelikte rechtfertigen ebenfalls eine mittlere
Strafschärfung.
Die vom Beschuldigten allein begangenen Vermögensdelikte führen darauf zurück, dass
sich dem Beschuldigten eine Gelegenheit bot, sich zu bereichern. So hat er ein fremdes
Mobiltelefon aus Versehen mitgenommen, dies aber nicht zurückgebracht. Der Schlüssel
seiner Freundin ermöglichte es ihm ausserdem, ohne Probleme in den P___ einzu-
dringen. Auch hier hat der Beschuldigte keine Personen gefährdet. Jedoch war seine
innere Hemmschwelle tief, wenn er ihm sich bietenden Gelegenheiten so rasch nachge-
geben hat. Diese Delikte führen ebenfalls zu einer mittleren Strafschärfung.
Der Beschuldigte hat in nicht fahrfähigem Zustand ein Auto gelenkt. Er hat sowohl Alkohol
getrunken, als auch Drogen konsumiert. Das Gefahrenpotenzial ist diesbezüglich als hoch
einzustufen. Das Lenken eines Fahrzeuges trotz Entzug des Führerausweises fällt hinge-
gen nur leicht ins Gewicht. Dies rechtfertigt eine leichte Strafschärfung.
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Insgesamt rechtfertigt sich eine Strafschärfung um fünf Monate. Die vorläufige Gesamt-
strafe beträgt somit zehn Monate.
2.3.11 Die durch die Tatkomponenten ermittelte Strafe ist in einem abschliessenden Schritt auf-
grund der Täterkomponenten gegebenenfalls anzupassen (BGE 136 IV 55, E. 5.7). Die
verschuldensangemessene Strafe kann durch Umstände, die mit der Tat grundsätzlich
nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Zu den täterbezogenen Kriterien
zählt unter anderem das Vorleben des Täters, wobei vor allem die Vorstrafen, auch sol-
che des Auslands, belastend gewertet werden (TRECHSEL/THOMMEN, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2018, N 30 zu Art. 47 StGB). Weiter sind gemäss Art. 47 Abs. 1
StGB auch die persönlichen Verhältnisse zu beachten. Diese betreffen sämtliche Lebens-
umstände des Täters im Zeitpunkt der Strafzumessung, wie beispielsweise Familienstand
und Beruf, Gesundheit, soziale Herkunft, Lebenserfahrung, Bildungsstand, mehr oder
weniger günstige Lebensverhältnisse, Alkohol- und Drogenabhängigkeit und Behinderung
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, Basler Kommentar, StGB I, 4. Aufl. 2019, N. 146 zu Art. 47
StGB). Die Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit, also der Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters, ist in Art. 47 Abs. 1 StGB ebenfalls ausdrücklich vorgeschrieben. Zu-
dem ist auch das Nachtatverhalten in die Strafzumessung einzubeziehen. Dazu gehören
die Geständnisbereitschaft, die Einsicht in das begangene Unrecht und Reue
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 169 zu Art. 47 StGB). Schliesslich ist auch das Verhal-
ten des Beschuldigten im Strafverfahren, etwa weitere Delinquenz während des Strafver-
fahrens, zu berücksichtigen (TRECHSEL/THOMMEN, a.a.O., N 23 zu Art. 47 StGB).
X___ wurde bereits wegen verschiedener Straftaten schuldig gesprochen (act. B 3/50
P1). Am 19. November 2007 wurde er vom Untersuchungsamt St.Gallen wegen Fahrens
ohne Führerausweis oder trotz Entzug zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen verurteilt.
Am 28. April 2010 wurde der Beschuldigte vom Bezirksgericht Zürich wegen folgender
Delikte zu 24 Monaten Freiheitstrafe bedingt verurteilt:
- Übertretung des Bundesgessetzes über die Betäubungsmittel (mehrfache Begehung)
- Unrechtmässige Aneignung
- Bandenmässiger Diebstahl
- Sachbeschädigung (mehrfache Begehung)
- Betrug
- Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (mehrfache Begehung)
- Geringfügiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (mehrfache
Begehung)
- Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Versuch)
- Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, alkoholisiert)
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- Fahren ohne Führerausweis oder trotz Entzug (mehrfache Begehung)
- Übertretung der Verkehrszulassungsverordnung
Am 18. November 2010 befand ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl schliesslich des
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage für schuldig.
Diese Delikte sind den im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Taten ähnlich und
damit einschlägig, weshalb sie sich straferhöhend auswirken. Die Anzahl der Delikte
rechtfertigt eine deutliche Straferhöhung, konkret von zehn auf dreizehn Monate.
X___ ist türkischer Nationalität. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Laut
eigenen Angaben sind seine Eltern getrennt; die Mutter wohnt in Z___, der Vater lebt seit
einigen Jahren in der Türkei. Er ist ledig, lebt aber seit mehreren Jahren in einer
Beziehung. Der Beschuldigte hat die ordentliche Schule in Z___ besucht. Nach dem 10.
Schuljahr hat er eine Lehre als Polymechaniker angefangen. Diese hat er jedoch nach
zweieinhalb Jahren abgebrochen. Auch die Lehre als Detailhandelsfachmann hat er nach
ca. zwei Jahren abgebrochen. Er hat in der Luxuskleiderbranche als Verkäufer gearbeitet
(act. B 3/55 und B 24, S. 4). Diese Verhältnisse sind weder straferhöhend noch
strafmindernd zu berücksichtigen.
Der Berufungskläger ist in allen Punkten geständig und hat zum Teil zur Aufklärung der
Tat beigetragen und dadurch die Strafverfolgung erleichtert. Er hat zudem nicht erst ge-
standen, als er mit erdrückenden Beweisen konfrontiert wurde. Er zeigt auch Einsicht und
Reue und hat dazu die geltend gemachten Zivilforderungen mehrheitlich anerkannt, wes-
halb die Strafe um 3 Monate auf zehn Monate zu mindern ist.
Zusammenfassend beträgt die Gesamtstrafe zehn Monate.
2.4 Bedingter Strafvollzug
2.4.1 Bei der Prognosestellung hat die Vorinstanz bei den Ausführungen zum Widerruf ange-
knüpft und festgehalten (act. B 2 E. 8.10, S. 35), grundsätzlich sei von einer ungünstigen
Prognose auszugehen. Nur in Berücksichtigung, dass der Widerruf der durch das
Bezirksgericht Zürich bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe eine abschreckende Wir-
kung auf den Berufungskläger habe, könne die ungünstige Prognose revidiert und der
bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe von acht Monaten angeordnet werden. Die Probezeit
wurde aufgrund der Höhe der Rückfallgefahr auf fünf Jahre festgesetzt.
Seite 18
2.4.2 Gemäss der Verteidigung kann dem Berufungskläger eine gute Prognose gestellt werden
(act. B 24, S. 7). Als Begründung wird angeführt, dass X___ keine neuen
Vermögensdelikte und keine SVG-Widerhandlungen mehr begangen habe. Er habe also
bewiesen, dass er auch ohne den Druck des drohenden Widerrufs nicht mehr straffällig
geworden sei. Dieser habe zwar keine Arbeit, führe aber den Haushalt und helfe seiner
Mutter in Z___. Er mache also nicht nichts, sondern versuche, wieder Fuss zu fassen.
Falls das Gericht der Auffassung sei, dass ein „Denkzettel“ nötig sei, würden eine Geld-
strafe oder gemeinnützige Arbeit mehr bringen als ein paar Monate Strafvollzug. Dort
würde er nur wieder mit Straftätern in Kontakt kommen.
2.4.3 Für die Staatsanwaltschaft kann die Frage nach dem bedingten Strafvollzug für den
Beschuldigten in Anbetracht seiner einschlägigen Vorstrafen und dem deliktischen Ver-
halten während der Probezeit nicht positiv ausfallen (act. B 23, S. 5).
2.4.4 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer
Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe
nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Spricht das Gericht die Strafe ganz oder teilweise bedingt aus, so
bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1
StGB). Bei der Prüfung der Prognose - für eine bedingte Strafe genügt das Fehlen einer
ungünstigen Prognose - ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzu-
nehmen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den
Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die
gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbio-
graphie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtge-
fährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des
Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu
lassen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3.
Aufl. 2018, N 8 f. zu Art. 42 StGB). Bei der Prognosestellung ist die gesamte Wirkung des
Urteils zu berücksichtigen, so auch der Widerruf einer früher bedingt aufgeschobenen
Strafe (TRECHSEL/PIETH, a.a.O., N 14 zu Art. 42 StGB mit Hinweisen ).
Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe für die Gewährung oder
Nichtgewährung des bedingten Vollzugs der Strafe im Urteil so wiedergegeben werden,
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dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 134 IV 1 E.
4.2.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_572/2013 vom 20. November 2013 E. 1.3).
2.4.5 Vorliegend geht es um eine Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren und X___ wurde
innerhalb der letzten fünf Jahre nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
verurteilt (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Anders als im erstinstanzlichen Verfahren ist der Widerruf der durch das Bezirksgericht
Zürich am 28. April 2010 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten heute
nicht mehr möglich (E. 2.2.7) und fällt als Element bei der Prognosestellung ausser
Betracht.
Positiv hervorzuheben sind nach Auffassung des erkennenden Gerichts, dass
- X___ offenbar seit längerem in einer stabilen Beziehung lebt, (wieder) engen Kontakt
zu seiner Herkunftsfamilie pflegt und sich innerhalb dieser sozialen Systeme auch
engagiert, indem er sich im Haushalt betätigt und seiner kranken Mutter beisteht (act. B
24, S. 3 ff.);
- seit den heute zu beurteilenden Delikten - mit Ausnahme des in der Befragung erwähn-
ten Vorfalles (act. B 24, S. 5) - keine neuen Delikte hinzugekommen sind.
Gegen eine günstige Prognose fällt namentlich ins Gewicht:
- X___ ist während laufender Probezeit wiederum mehrfach einschlägig rückfällig
geworden und hat sowohl Delikte gegen das Vermögen als auch Widerhandlungen
gegen das Strassenverkehrsgesetz begangen.
- Die Tatsache, dass er rückfällig geworden ist, obwohl er wegen der am 28. April 2010
durch das Bezirksgericht Zürich beurteilten Taten insgesamt während 141 Tagen, d.h.
mehr als 4 1/2 Monaten, in Untersuchungshaft sass.
- Obwohl ihm die Konsequenzen neuerlicher Delinquenz angesichts der mehrmonatigen
Untersuchungshaft hätten bewusst sein müssen, liess er sich von seinem Kumpanen
und Mittäter zu diversen neuen Straftaten verleiten; er hat aber auch zahlreiche Delikte
alleine verübt.
- Trotz seiner Beteuerungen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verfügt
X___ bis heute nicht über eine geregelte Arbeit, sondern lebt von Einkünften aus
Gelegenheitsjobs sowie der Unterstützung durch die Familie und die Freundin.
Wägt man die verschiedenen Faktoren gegeneinander ab, liegen gesamthaft sehr gewich-
tige Bedenken bezüglich der Legalbewährung des Berufungsklägers vor und dieser kann
nach Auffassung des erkennenden Gerichts nur mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
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der Begehung neuer Delikte abgehalten werden. Vom Fehlen einer ungünstigen Prog-
nose kann daher gerade nicht gesprochen werden und die Freiheitsstrafe von 10 Monaten
ist zu vollziehen.
Die erstandene Untersuchungshaft von 18 Tagen wird dabei angerechnet.
3 Kosten
3.1 Verfahrenskosten
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die
von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO), wobei diese Fragen
für jede Verfahrensstufe separat zu prüfen sind und demgemäss Kostenauflagen und
Entschädigungspflichten für diese durchaus unterschiedlich ausfallen können
(SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018,
N. 1 zu Art. 428 StPO). Die Verfahrenskosten werden vom Kanton getragen, der das
Verfahren geführt hat; abweichende Bestimmungen dieses Gesetzes bleiben vorbehalten
(Art. 423 Abs. 1 StPO). Art. 426 StPO sieht vor, dass die beschuldigte Person die Verfah-
renskosten trägt, wenn sie verurteilt wird.
Das trifft hier für die erstinstanzlichen Verfahrenskosten uneingeschränkt zu, weshalb
diese vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt wurden. Dabei bleibt es auch, da die
Verlegung der Verfahrenskosten vor erster Instanz nicht angefochten wurde (act. B 1 und
E. 1.2).
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie-
gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Das Obsiegen oder Unterliegen beurteilt
sich grundsätzlich nach den Anträgen der rechtsmittelführenden Partei. Unterliegt eine
Partei nur teilweise, werden die Kosten anteilsmässig verlegt (BGE 123 IV 156 E. 3c;
YVONA GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 428 StPO; THOMAS DOMEISEN,
Basler Kommentar, StPO, 2. Auf. 2014, N. 6 f. zu Art. 428 StPO).
Vor dem Obergericht wurde die Freiheitsstrafe zwar von acht auf zehn Monate erhöht und
deren Vollzug unbedingt ausgesprochen. Gleichzeitig wurde aber vom Widerruf des mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 bedingt gewährten Strafvollzugs von
24 Monaten abgesehen. Es ist somit von einem mehrheitlichen Obsiegen des Berufungs-
klägers auszugehen und scheint daher gerechtfertigt, die zweitinstanzliche Gerichtsge-
Seite 21
bühr in Höhe von nunmehr CHF 2‘000.00 (CHF 1‘000.00 Reduktion zufolge Verzichts auf
das Ergreifen eines Rechtsmittels; Art. 29 Abs. 1 lit. b Gebührentarif, bGS 233.3) zu drei
Vierteln auf die Staatskasse zu nehmen und zu einem Viertel dem Berufungskläger auf-
zuerlegen. Die Gebühr für die Vertretung der Anklage an Schranken wird auf CHF 500.00
festgesetzt (Art. 26 Abs. 1 lit. c. Gebührentarif) und im gleichen Verhältnis auf die Parteien
aufgeteilt.
In Ziffer 4 des Urteilsdispositivs wurden die Kosten der amtlichen Verteidigung im Beru-
fungsverfahren fälschlicherweise mit CHF 1‘507.85 anstatt mit CHF 377.00 angegeben.
Dieser Irrtum ist praxisgemäss in der schriftlichen Urteilsbegründung zu berichtigen (Art.
83 StPO).
3.2 Entschädigungen
Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich
nach den Artikeln 429-434 (Art. 436 Abs. 1 StPO). Aus den Art. 429-434 StPO folgt ohne
weiteres, dass bei einem Schuldspruch grundsätzlich kein Raum für eine Entschädigung
des Beschuldigten bleibt (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 zu Art. 429 StPO). Erfolgt weder
ein vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, obsiegt
die beschuldigte Person aber in anderen Punkten, so hat sie Anspruch auf eine ange-
messene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Dies ist zum Bei-
spiel der Fall, wenn sie milder bestraft wird (YVONA GRIESSER, a.a.O., N. 3 zu Art. 436
StPO mit weiteren Hinweisen; WEHRENBERG/FRANK, Basler Kommentar, StPO, 2. Auf.
2014, N. 10 zu Art. 436 StPO).
Das Kantonsgericht hat dem Berufungskläger zu Recht keine Entschädigung zugespro-
chen, hat aber die Kosten für die amtliche Verteidigung durch RA lic. iur. A___ auf die
Staatskasse genommen (act. B 2 E. 10.2, S. 37 und 41). Dieser Punkt wurde nicht
angefochten.
Entsprechend der Verlegung der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten sind X___ drei
Viertel des Aufwands seines Verteidigers im Berufungsverfahren zu ersetzen (E. 3.1). RA
lic. iur. A___ hat eine Kostennote in Höhe von CHF 1‘723.20 eingereicht (act. B 22). Für
die Hauptverhandlung wurden 2.5 Stunden mit einem Stundenansatz von CHF 280.00
eingesetzt. Zulässig ist jedoch lediglich ein Ansatz von CHF 200.00 (Art. 24 Abs. 1
Anwaltstarif, bGS 145.53). Zusammen mit der Mehrwertsteuer ergibt sich so eine
Entschädigung von CHF 1‘507.80.
Seite 22
Davon werden X___ CHF 1‘130.85 (= 3/4) als (reduzierte) Entschädigung im
Berufungsverfahren zugesprochen (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer). Zusätzlich
wird RA lic. iur. A___ für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger mit CHF 377.00 (=
1/4, inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Staatskasse entschädigt. Vorbehalten
bleibt die Rückerstattung der Kosten durch den Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 lit. a
StPO. Weiter wird festgestellt, dass das volle Honorar im Sinne von Art. 135 Abs. 4 lit. b
StPO ebenfalls CHF 377.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) beträgt. Im
Urteilsdispositiv wurde die volle Entschädigung fälschlicherweise mit CHF 1‘130.85
beziffert. Dieses Versehen wird praxisgemäss gestützt auf Art. 83 StPO in der schrift-
lichen Urteilsbegründung berichtigt.
Seite 23
In teilweiser Gutheissung von Berufung und Anschlussberufung erkennt das Obergericht:
1. Es wird Vormerk genommen, dass das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrho-den vom 28. Mai 2018 (SA3 2017 3) in Dispositiv
- Ziffer 1 (Einstellung hinsichtlich des Vorwurfs des Hausfriedensbruchs zum Nachteil
des Privatklägers 4 sowie des mehrfachen Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Ent-zugs, begangen im Zeitraum zwischen dem 4. und 22. August 2010 und am 14. April 2011)
- Ziffer 2 (Schuldsprüche wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs, Diebstahlversuchs, mehrfachen Diebstahls, unrechtmässiger Aneignung, mehrfacher Sachbeschädigung, Hehlerei, Lenkens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs, begangen am 4. Januar 2013, Führens eines Motorfahrzeuges in nicht fahrfähigem Zustand, begangen am 4. Januar 2013)
- Ziffer 6 (teilweise Anerkennung Zivilforderungen) - Ziffer 7 (Verweisung der weitergehenden Zivilforderungen auf den Zivilweg) - Ziffer 8 (Verfahrenskosten) - Ziffer 9 (Entschädigung des amtlichen Verteidigers)
mangels Berufung in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Beschuldigte X___ wird verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten unter
Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 18 Tagen. 3. Vom Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28. April 2010 bedingt
gewährten Strafvollzugs wird abgesehen. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus
CHF 3‘200.00 Kosten der Vorverfahren CHF 4‘184.00 amtliche Verteidigung vor erster Instanz CHF 3‘200.00 erstinstanzliche Gerichtsgebühr CHF 500.00 Gebühr für die Vertretung der Anklage vor dem Obergericht CHF 377.00 amtliche Verteidigung vor zweiter Instanz CHF 2‘000.00 zweitinstanzliche Gerichtsgebühr (reduziert um ein Drittel) CHF 13‘461.00 insgesamt, werden im Umfang von CHF 11‘586.00 (Verfahrenskosten erste Instanz + 1/4 Verfahrens-
kosten zweite Instanz) dem Beschuldigten X___ auferlegt und im Umfang von CHF 1‘875.00 (3/4 Verfahrenskosten zweite Instanz) auf die Staatskasse genommen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung werden die auf den Beschuldigten entfallenden Kosten der amtlichen Verteidigung vor beiden Instanzen vorläufig vom Staat getragen. Die Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
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5. RA lic. iur. A___ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger im erstinstanzlichen
Verfahren mit CHF 4‘184.00 (inkl. Barauslagen und MWSt) - unter Vorbehalt der Rückerstattung der Kosten durch den Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 lit a StPO - aus der Staatskasse entschädigt. Es wird festgestellt, dass das volle Honorar im Sinne von Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO CHF 4‘632.10 (inkl. Barauslagen und MWSt) beträgt.
6. X___ wird für das Berufungsverfahren an seine Anwaltskosten eine (reduzierte)
Entschädigung von CHF 1‘130.85 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Zusätzlich wird RA lic. iur. A___ für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger im Berufungsverfahren mit CHF 377.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) - unter Vorbehalt der Rückerstattung der Kosten durch den Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO - aus der Staatskasse entschädigt. Es wird festgestellt, dass das volle Honorar im Sinne von Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO ebenfalls CHF 377.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) beträgt.
7. Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Berufungskläger haben am 5. September
2019 schriftlich erklärt, auf die Ergreifung eines Rechtsmittels zu verzichten. Die zweit-
instanzliche Gerichtsgebühr wurde somit um einen Drittel, d.h. um CHF 1'000.00
reduziert.
8. Versand am 28. Februar 2020 an:
- den Beschuldigten über seinen Verteidiger - die Staatsanwaltschaft (U 16 420)
- die Privatkläger 1 - 3 - das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden (SA3 17 3) - Departement Inneres und Sicherheit, Migration Der Gerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ernst Zingg lic. iur. Barbara Schittli
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