ar_gerichte · KG ARGVP 1999 3337 · 1999-03-12 · de

B. Gerichtsentscheide 3337 3337 Haftung fü r ärztliche Fehlbehandlung. Ungenügende Aufklärung über das Risiko bei einem operativen Eingriff bildet eine Vorausset­zung für die Schadenersatzpflicht des behandelnden Arztes (Art. 41, 398 OR).

B. Gerichtsentscheide
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Haftung für ärztliche Fehlbehandlung. Ungenügende Aufklärung 
über das Risiko bei einem operativen Eingriff bildet eine Vorausset­
zung für die Schadenersatzpflicht des behandelnden Arztes (Art. 41, 
398 OR).
Sachverhalt:
Die Klägerin erlitt 1985 bei einem Verkehrsunfall schwere Schädel- 
und Kieferverletzungen und mehrere Knochenbrüche, unter anderem 
auch eine Oberarmspiralfraktur, die mit einer Platte fixiert wurde. Ihre 
Tätigkeit als selbständige Kinderärztin konnte sie ab Ende September 
1985 wieder ganztags ausüben. Im Jahre 1991 begab sie sich in die 
Behandlung des Beklagten, der als plastischer Chirurg tätig ist, um 
sich einer Septo-Rhinoplastik, einer Kinnkorrektur und einer Platten­
entfernung zu unterziehen. Der Eingriff erfolgte am 21. Oktober 1991. 
Als Folge dieser Operation zeigte sich bei der Klägerin ein vollständi­
ger Ausfall des Radialnervs im rechten Arm mit sensiblem und motori­
schem Funktionsdefizit. Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer 
des Beklagten über den Ersatz des Erwerbsausfalls als Kinderärztin 
führten nicht zu einem Ergebnis. Hingegen konnten sich die Parteien 
über die Durchführung einer fachärztlichen Expertise einigen.
Das Kantonsgericht heisst die Ersatzforderung der Klägerin teil­
weise gut. Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Lehre und Rechtsprechung gehört zu den ärztlichen 
Vertragspflichten unter anderem die sachgerechte Patientenaufklä­
rung, welche in mehrfacher Hinsicht rechtliche Bedeutung erlangt. 
Einmal hat der Arzt den Patienten im Rahmen der Behandlung über 
ein therapiegerechtes Verhalten aufzuklären (sogenannte Sicherungs­
oder therapeutische Aufklärungspflicht), sodann hat er ihn auf wirt­
schaftliche Besonderheiten aufmerksam zu machen, und schliesslich 
hat er ihm über bekannte Risiken, namentlich eines chirurgischen Ein­
griffs, Aufschluss zu geben (Aufklärungspflicht im engeren Sinn; BGE 
116 II 521 E. 3b; W. Wiegand in: H. Honseil [Hrsg.], Handbuch des 
Arztrechtes, Zürich 1994, S. 125 f.).
a) 
Bestimmend für das erforderliche Ausmass der Aufklärung sind 
auf der einen Seite die vom Arzt gestellte Diagnose und die nach den
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medizinischen Kenntnissen des damaligen Zeitpunktes mit dem Ein­
griff verbundenen Risiken. Anderseits kann der Arzt im allgemeinen 
davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Patienten zu tun 
hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die allgemein be­
kannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. Nicht auf­
zuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit einem 
grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen kön­
nen. Generell gilt, dass der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken 
verbundenen Operationen, die schwerwiegende Folgen haben kön­
nen, den Patienten ausführlicher aufklären und informieren muss, als 
wenn es sich um einen im allgemeinen unproblematischen Eingriff 
handelt (BGE 117 lb 203 f.). Aufklärung notwendigerweise geboten ist 
bei Risiken, die in der Medizin allgemein bekannt und nicht beherrsch­
bar sind, die nicht extrem selten sind, die für den zur Diskussion ste­
henden Eingriff typisch sind und die bei ihrer Realisierung die Le­
bensführung des Patienten in schwerwiegender Weise beeinträchtigen 
würden. Erhöhte Anforderungen an die Risikoaufklärung sind bei nicht 
dringlichen Eingriffen zu stellen sowie bei nicht notwendigen, bloss 
wünschbaren Operationen, die für die Erhaltung oder Wiederherstel­
lung der Gesundheit nicht unabdingbar sind (vgl. R. Geisseler, Aufklä­
rungspflicht des Arztes, in: A. Koller, Haftpflicht- und Versicherungs­
rechtstagung 1995, S. 159 f.). Zur rechtsgenüglichen Aufklärung 
schliesslich gehört in der Regel auch das Aufzeigen von Behand­
lungsalternativen (vgl. R. Geisseler, a.a.O., S. 158).
b) Kein Aufklärungsbedarf besteht, wo der Patient aufgrund eigener 
Kenntnisse, weil er z.B. selbst Arzt ist oder weil er früher ähnliche oder 
gleiche Operationen über sich ergehen lassen musste, ausreichend 
Bescheid weiss über Art und Risiken eines vorgesehenen Eingriffs 
(vgl. R. Geisseler, a.a.O., S. 163; BGE 117 lb 204,115 lb 178).
c) Jeder ärztliche Heileingriff ist widerrechtlich, wenn nicht ein 
Rechtfertigungsgrund für die Verletzung der körperlichen Integrität 
vorliegt. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die Einwilligung des Pa­
tienten. Fehlt sie, ist der Eingriff aufgrund der gesetzlichen Vermutung 
von Art. 28 ZGB rechtswidrig und, sofern zwischen Arzt und Patient 
ein entsprechendes Verhältnis vorliegt, vertragswidrig. Die Einwilligung 
ist nur dann rechtswirksam, wenn der Patient zuvor ausreichend über 
die beabsichtigten Massnahmen aufgeklärt worden ist (vgl. R. Geis-
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seler, a.a.O., S. 150 f.). Da die Aufklärung Gültigkeitsvoraussetzung 
der Einwilligung ist, hat sie vor dem Eingriff zu erfolgen. Zum richtigen 
Zeitpunkt wird in der Lehre (eine Rechtsprechung zu diesem Punkt 
gibt es derzeit in der Schweiz nicht; vgl. W. Wiegand, a.a.O., S. 156) 
etwa die Meinung vertreten, die Aufklärung habe für harmlose Routi­
neeingriffe spätestens am Vorabend der Behandlung zu erfolgen, für 
schwerwiegende Eingriffe dagegen habe sie mindestens drei Tage vor 
der Operation stattzufinden. Dabei sei nicht nur die Tragweite, sondern 
auch die Dringlichkeit des Eingriffs zu berücksichtigen. In Notfällen 
werde sich die Überlegungsfrist zwischen Aufklärung und Eingriff na- 
turgemäss verkürzen (vgl. W. Wiegand, a.a.O., S. 156).
d) 
Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung hat grundsätzlich 
der Arzt zu beweisen, dass er rechtsgenüglich aufgeklärt und dass der 
Patient in Kenntnis der Sachlage in den Eingriff eingewilligt hat. Miss­
lingt dem Arzt der Beweis, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu 
tragen, d.h. er wird ersatzpflichtig (vgl. R. Geisseler, a.a.O., S. 
172/173). Wurde der Eingriff ohne rechtfertigende Einwilligung vorge­
nommen, weil die zugrundeliegende Aufklärung ungenügend war, 
steht dem Arzt der Einwand der hypothetischen Einwilligung offen. Die 
Beweislast für die hypothetische Einwilligung obliegt ebenfalls dem 
Arzt (vgl. W. Wiegand, a.a.O., S. 194 f.; BGE 117 lb 197).
2. In casu liegt ein von der Klägerin unterzeichnetes Schreiben bei 
den Akten, in welchem sie bestätigt, über einen "vorgesehenen ärztli­
chen Eingriff" aufgeklärt worden zu sein. Nach dem Titel "Bestätigung 
der Aufklärung über einen vorgesehenen ärztlichen Eingriff und Einwil­
ligung" beginnt das Schreiben mit folgendem Absatz:
"Nach Aufklärung entsprechend den o.a. Angaben über die Krank­
heit und den vorgesehenen Eingriff erkläre ich meine Einwilligung; sie 
umfasst die hierbei erforderlichen Hilfsmassnahmen und evtl, notwen­
dige Erweiterungen."
Der Hinweis "o.a. Angaben" verweist nach Darstellung des Beklag­
ten auf die Vorderseite des angeblich doppelseitigen Formulars, die 
dem Aktenstück 3/4 mit der Überschrift "Aufklärung über einen vorge­
sehenen ärztlichen Eingriff" entspreche und unter der Bezeichnung 
des Eingriffes den Vermerk "Plattenentfernung re. Oberarm" enthalte. 
Die Klägerin dagegen behauptet, Aktenstück 3/4 sei gefälscht und die 
Unterschrift auf Aktenstück 3/5 beziehe sich nicht darauf, sondern auf
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etwas ganz anderes. Jedenfalls bestehe kein Zusammenhang zwi­
schen den genannten Aktenstücken. Das Gericht folgt in diesem Punkt 
der Darstellung des Beklagten und geht davon aus, dass die Formu­
lare 3/4 und 3/5 zusammengehören und die Klägerin demnach zumin­
dest in allgemeiner Form über die Plattenentfernung aufgeklärt worden 
ist. Das von ihr Unterzeichnete Formular verweist auf weitere, vorne 
gemachte Angaben, mithin auf eine andere Seite des Formulars. Da­
bei leuchtet ein, dass diese andere Seite dem Aktenstück 3/4 entspre­
chen muss, enthält es doch den Hinweis auf die geplanten, bereits im 
Kostenvoranschlag aufgelisteten Eingriffe. Es ist nicht ersichtlich und 
von der Klägerin auch nicht erklärt worden, wofür sonst als für die von 
ihr gewünschten Operationen sie denn eine Unterschrift geleistet ha­
ben könnte. Dass die Formulare 3/4 und 3/5 tatsächlich zusammenge­
hören und ein einziges Merkblatt bilden, bestätigte im übrigen auch die 
Zeugin O.
Mehr als eine sehr pauschale Aufklärung ist dem Formular aller­
dings nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hält in diesem Zusam­
menhang fest, es genüge unter dem Gesichtspunkt der Beweistaug­
lichkeit nicht, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermer­
ken, der Patient sei über die geplante Operation und ihre möglichen 
Komplikationen informiert worden (BGE 117 lb 205). Insbesondere 
geht daraus nicht hervor, ob eine Risikoaufklärung stattgefunden hat. 
Der Beklagte hat anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einver­
nahme vom 2. Februar 1995 im Gegenteil zugegeben, auf das Risiko 
einer Radialisparese nicht hingewiesen zu haben.
a) 
Gemäss Gutachten von Prof. M. liegt das Risiko einer Schädi­
gung des nervus radialis bei einer Plattenentfernung aus dem Ober­
arm im Durchschnitt bei 10 bis 12 %. Er schätzt dieses Risiko einer 
Läsion als "relativ hoch” ein und ist der Auffassung, dass insbesonde­
re Patienten, die keine Beschwerden seitens des Osteosynthese­
materials haben, mit ganz besonderem Nachdruck auf dieses Risiko 
hinzuweisen seien. Die Schädigung des Radialisnerves führt zu einer 
Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Hand und unter Umstän­
den gar zu ihrem vollständigen Ausfall. Damit wird die Lebensführung 
des Patienten schwer belastet, erst recht, wenn er sich noch im Ar­
beitsprozess befindet. Gestützt auf diese Ausführungen ist davon aus­
zugehen, dass die Gefahr von Radialisparesen bei einer Oberarm-
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Plattenosteosynthese schon grundsätzlich zu den aufklärungspflichti­
gen Risiken gehört.
Die schweizerische Judikatur kennt keine reine Prozentaufklärung, 
bei der man die Grenzen der Aufklärungspflicht mit Hilfe der statisti­
schen Risikoprozente bzw. -promille zu bestimmen versucht. Anders 
die deutsche Rechtsprechung, die z.T. Aufklärungen über Risiken von 
weniger als einem Promille verlangt (vgl. W. Wiegand, a.a.O., S. 134). 
Immerhin hat auch das Bundesgericht in einem Fall mit sehr ungünsti­
gen Erfolgsaussichten verlangt, dass der Patient unter Angabe der 
ungefähren prozentualen Anteile hätte aufgeklärt werden müssen 
(BGE 117 lb 206). In diesem Entscheid ging es um einen Eingriff, bei 
dem in nahezu 35% aller Fälle die Gefahr einer Paraplegie bestand. In 
einem andern Fall (BGE 113 lb 420 E. 5/6) hielt das Bundesgericht 
eine Aufklärung über ein damals bekanntes Blutungsrisiko von 2,7% 
und ein Perforationsrisiko von 0,3% für nicht erforderlich, insbeson­
dere aber deshalb, weil der Eingriff eine weitere Untersuchung ermög­
lichte und der Patient offenbar sehr ängstlich und deshalb Zurückhal­
tung am Platz gewesen war. Im Entscheid wird indessen angedeutet, 
dass bei Kenntnis der erst später bekanntgewordenen Statistiken mit 
einer Komplikationsrate von 15% die Beurteilung wohl anders ausfal- 
len würde (BGE 113 lb 425 E. 5). Setzt man als Massstab der Aufklä­
rung die individuellen Informationsbedürfnisse eines Patienten, wie 
dies von der Lehre z.T. verlangt wird (vgl. W. Wiegand, a.a.O., S. 136 
f.), so gehört nach Auffassung des Gerichts auch die Komplikations­
rate zum Inhalt der ärztlichen Aufklärung, wenn sie den Entscheid des 
Patienten zur Einwilligung in den Eingriff beeinflussen kann. Bestand 
wie hier die Gefahr, in mehr als einem von zehn Fällen nach der Ope­
ration von einer Radialislähmung betroffen und damit im Alltag und im 
Berufsleben behindert zu sein, musste der Beklagte davon ausgehen, 
dass der Entscheid der Klägerin, die keine nennenswerten Beschwer­
den im Arm verspürte, wesentlich von der Risikofrequenz würde be­
einflusst werden. Er war deshalb verpflichtet, darüber zu informieren.
Durch Unterlassen der Risikoaufklärung im allgemeinen und der 
Prozentaufklärung im besonderen hat der Beklagte im vorliegenden 
Fall seine Aufklärungspflicht und damit das Selbstbestimmungsrecht 
der Klägerin verletzt. Dies gilt um so mehr, als für den Eingriff weder 
eine zeitliche noch eine therapeutische Dringlichkeit bestand.
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b) Bestehen Behandlungsaltemativen, so ist der Arzt verpflichtet, 
auch darüber zu informieren. Im vorliegenden Fall existieren Empfeh­
lungen der Arbeitsgemeinschaft für Osteosynthesefragen, wonach 
Platten 'in situ' zu belassen sind, sofern kein zwingender Grund für 
ihre Entfernung vorliegt. Diese Empfehlungen gelten heute nach An­
gaben von Prof. M. international und seien sowohl von Unfallchirurgen 
wie von Orthopäden anerkannt. Die Empfehlung, Platten an Ort zu 
belassen, sofern kein triftiger Grund deren Entfernung verlangt, muss 
angesichts des hohen Risikopotentials von möglichen Schädigungen 
von 10 bis 12% als Alternative betrachtet werden, über die der Be­
klagte hätte aufklären müssen. Dies hat er zugegebenermassen nicht 
getan und deshalb auch in diesem Punkt seine Aufklärungspflicht ver­
letzt.
c) Nach Angaben des Beklagten erfolgte die Aufklärung am Vortag 
der Operation, und zwar am Nachmittag. Das Gericht ist der Auffas­
sung, dass ein Eingriff, der in 10 bis 12% der Fälle zu Schädigungen 
des Radialisnerves führt, nicht mehr zu den harmlosen Routineein­
griffen gezählt werden kann (Prof. R. spricht in seinem Gutachten vom 
29. Juni 1993 von einem "heiklen Eingriff"), über die noch am Vor­
abend der Behandlung aufgeklärt werden kann. Vielmehr hätte dies 
mindestens zwei bis drei Tage vorher geschehen müssen. Im übrigen 
war der Eingriff mehrere Monate im voraus vereinbart worden, so dass 
für eine umfassende Aufklärung genügend Zeit vorhanden gewesen 
wäre. Die Klägerin hätte Gelegenheit erhalten, sich über die Tragweite 
der Plattenentfernung und die damit verbundenen Gefahren klarzu­
werden und sich erst nach reiflicher Überlegung zu entscheiden. Er­
fahrungsgemäss fällt es viel schwerer, auf eine Operation zu verzich­
ten bzw. auf seinen Entscheid zurückzukommen, wenn man bereits 
ins Spital eingetreten ist und alle organisatorischen Vorkehrungen 
bereits getroffen sind, als wenn man sich die Sache in Ruhe zu Hause 
überlegen und allenfalls mit weiteren Personen besprechen kann. Die 
Aufklärung, soweit sie denn überhaupt erfolgte, war demnach auch mit 
Blick auf den Zeitpunkt ungenügend.
d) Beweismässig widerlegt ist der Einwand des Beklagten, die 
Klägerin habe aufgrund ihrer eigenen Kenntnisse als Ärztin sowie 
aufgrund früherer vergleichbarer Operationen ausreichend Bescheid 
gewusst über Art und Risiken des Eingriffs, so dass kein Aufklärungs­
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bedarf bestanden habe. Prof. M. hält in seinem Gutachten dazu fest, 
die Kenntnis des erheblichen Risikos von Radialisparesen sei eine 
spezifisch chirurgische Angelegenheit und gehöre vor allem zum Wis­
sensschatz der allgemeinen Chirurgie, der Kinderchirurgie und ganz 
im speziellen der Unfall- und Extremitätenchirurgie. Es wäre unver­
hältnismässig dieses Detailwissen von allgemeinpraktizierenden Ärz­
ten, Internisten und nicht chirurgisch tätigen Kinderärzten zu verlan­
gen. Prof. M. musste sodann auch die Frage, ob die Klägerin die Ge­
fahr einer Nervenläsion im Oberarm aufgrund ihrer persönlichen Erfah­
rungen mit Eingriffen im Oberschenkel gekannt haben musste, ein­
deutig verneinen.
e) 
Der Beklagte wendet schliesslich ein, die Klägerin habe 
Durchblutungsstörungen geltend gemacht als Grund für ihren Wunsch, 
die Platte entfernt haben zu wollen. Damit habe ein zwingender Grund 
für deren Entfernung Vorgelegen. Dem ist die eigene Aussage des 
Beklagten anlässlich der strafrechtlichen Untersuchungseinvernahme 
vom 2. Februar 1995 entgegenzuhalten, worin er zu Protokoll gab, sie 
(die Klägerin) habe auch ausgeführt, dass sie eigentlich keine Be­
schwerden habe und nicht wüsste, warum man die Platte entfernen 
sollte. Diese Aussage deckt sich mit den Angaben der Klägerin ge­
genüber dem Gutachter Prof. R., welcher schreibt, die Klägerin gebe 
selber an, dass sie von seiten der Plattenosteosynthese am Humerus 
praktisch keine Beschwerden habe und unbehindert voll arbeiten 
könne. Allerdings schrieb die Klägerin tatsächlich in ihrer "Selbsterklä­
rung" vom 20. Oktober 1991 zu den Gründen, weshalb sie die Opera­
tion wünsche, das Stichwort "Durchblutungsstörung”. Offensichtlich 
legten in der Folge weder die Klägerin selbst noch der Beklagte be­
sonderen Wert auf diese Feststellung. Sie war weder Gegenstand der 
weiteren Gespräche zwischen den Parteien vor der Operation noch 
eingehender Untersuchungen. Die angeblichen Durchblutungsstörun­
gen wurden erst im Rahmen dieses Verfahrens wieder zum Thema. 
Sie wirkten sich mit andern Worten kaum störend aus, so dass sie 
keineswegs als "zwingenden Grund" für die Plattenentfemung und als 
entsprechende Rechtfertigung herangezogen werden können.
Zusammengefasst ist dem Beklagten eine Verletzung der ärztli­
chen Aufklärungspflicht vorzuwerfen, indem die Klägerin einerseits 
weder über das Risiko der Radialisparese noch über Behandlungs­
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alternativen informiert wurde und anderseits die übrige Aufklärung in 
zeitlicher Hinsicht zu spät erfolgte. Es fehlt mithin der Rechtfertigungs­
grund der Einwilligung.
KGer,2. Abt., 12.3.1999
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Landwirtschaftliche Pacht. Bestimmung der Pachtdauer bei einem 
vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 20. Oktober 1986 über die 
landwirtschaftliche Pacht begründeten Pachtverhältnis (Art. 60 LPG). 
Verweigerung einer Pachterstreckung wegen Selbstbewirtschaftung; 
Nachschieben von Kündigungsgründen im Erstreckungsverfahren (Art. 
16, 27 LPG).
Sachverhalt:
Die Parteien schlossen am 22. April 1985 einen Pachtvertrag über 
eine Fläche von 314 a landwirtschaftlichen Bodens ab dem Grund­
stück der Gesuchsgegnerin. Diese kündigte den Vertrag am 10. De­
zember 1998 auf den 30. April 2000. Daraufhin wurde am 27. Februar 
1999 ein Pachterstreckungsgesuch gestellt.
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat den Übergang vom alten Recht zum neuen 
LPG in allen Teilen korrekt dargestellt. Die entsprechenden Erwägun­
gen im Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten vom 30. November 
1999 lauten:
"Entscheidender Punkt für die Bestimmung der Pachtdauer und der 
ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten ist der Zeitpunkt des Pachtbe­
ginns.
Nach Art. 7 LPG beträgt die erste Pachtdauer für landwirtschaftli­
che Gewerbe mindestens neun Jahre und für einzelne Grundstücke 
mindestens sechs Jahre.
Der Pachtvertrag gilt unverändert für jeweils weitere sechs Jahre. 
wenn er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und nicht ordnungsge­
mäss gekündigt worden ist oder wenn er auf bestimmte Zeit abge­
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