ar_gerichte · OG ARGVP 2008 2276 · 2008-04-30 · de

B. Gerichtsentscheide 2276 Bestand geschützte Substanz und Grundstruktur entfernt wurde, so dass die ersatzweise errichtete Betonelementmauer mit Hinterfüllung und der darauf abgestützte Abstellplatz nun auch den Schutz durch die bundesrec

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Bestand geschützte Substanz und Grundstruktur entfernt wurde, so 
dass die ersatzweise errichtete Betonelementmauer mit Hinterfüllung 
und der darauf abgestützte Abstellplatz nun auch den Schutz durch 
die bundesrechtliche Bestandesgarantie verloren haben (vgl. Baltha-
sar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 744). 
Daher kann der Beschwerdeführer auch aus BGE 113 Ia 119 nichts 
mehr gegen die ihm nun spätestens 2005 durch das kantonale Recht 
auferlegte Baubewilligungspflicht ableiten (Art. 94 Abs. 5 BauG). Da 
der bislang auf Holzschwellen abgestützte Abstellplatz im Jahr 2005 
abgebrochen und gestützt auf eine Betonelementmauer neu errichtet 
wurde, steht dem nachträglichen Baubewilligungsverfahren auch die 
auf maximal 30 Jahre begrenzte Frist für eine Wiederherstellung des 
rechtsmässigen Zustandes nicht entgegen. 
VGer, 30.04.2008 
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Verfahren. Wurde die Baubewilligungspflicht einer ohne Bewilligung 
erstellten Anlage in einem rechtskräftigen Rekursentscheid bejaht und 
die Sache deshalb zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurück-
gewiesen, so stellt in der Folge die gemeinderätliche Aufforderung an 
den Grundeigentümer, für das Vorhaben sei nun das erforderliche 
Baugesuch einzureichen, keine erneut selbständig anfechtbare 
Verfügung dar. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
3. Als Verfügung gelten – auch wenn das kantonale Recht dafür 
keine Legaldefinition kennt – Anordnungen der Behörden im 
Einzelfall, mit denen gestützt auf öffentliches Recht in einseitiger, 
verbindlicher und vollstreckbarer Weise ein Rechtsverhältnis geregelt 
wird. Form und Inhalt einer Verfügung richten sich nach Art. 16 Abs. 1 
und Art. 18 VRPG. Ob eine behördliche Handlung eine Verfügung 
darstellt, hängt nach Lehre und Rechtsprechung weder von der 
Bezeichnung noch von der äusseren Form ab, sondern einzig davon, 
ob die vorgenannten Strukturelemente kumulativ erfüllt sind (vgl. 
Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
2. A., Bern 2005, N 1 und 16 ff. zu § 28; Markus Müller in: Kommentar 
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zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, N 7 
zu Art. 5). Nach kantonalem Recht sind Verfügungen nur anfechtbar, 
soweit das Gesetz und insbesondere das VRPG nichts anderes vor-
sieht (Art. 30 Abs. 1 VRPG). Vor- und Zwischenentscheide sind 
demnach anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur 
Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt 
(Art. 30 Abs. 2 VRPG). Nicht anfechtbar sind sodann insbesondere 
verfahrensleitende Verfügungen (Art. 31 lit. b VRPG). Bei den 
Vollstreckungsverfügungen stehen dem Betroffenen einerseits nicht 
mehr alle Einreden gegen die rechtskräftige Sachverfügung zu, son-
dern nur noch die Einrede der Rechtswidrigkeit oder Unange-
messenheit des Vollzuges (Art. 63 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 VRPG; vgl. 
auch AR GVP 8/1996, Nr. 1285). Anderseits ist bei der Vollstreckung 
zu beachten, dass die der Sachverfügung in der Regel nachfolgenden 
Schritte die oben erwähnten kumulativen Verfügungsmerkmale nur 
noch teilweise aufweisen, so dass einzelne dieser Schritte nicht als 
Verfügung (bzw. Anfechtungsobjekt) qualifiziert werden können. Als 
Verfügung gilt dabei in der Regel nur die konkrete Androhung des 
Zwangsmittels unter Ansetzung einer letzten Erfüllungsfrist. Nicht als 
Verfügung (bzw. Anfechtungsobjekt) gilt in der Regel die Mitteilung 
über das Wann und Wo der Vollstreckung sowie die Anwendung des 
Zwangsmittels (vgl. Markus Müller, a.a.O., N 62 zu Art. 5; Tschannen/ 
Zimmerli, a.a.O., N 18 zu § 32). Auch ausserhalb der Vollstreckung 
gelten nicht als Verfügungen – auch wenn diese in der Form oder als 
solche bezeichnet ergehen – blosse Auskünfte oder Hinweise, Be-
lehrungen oder Ratschläge einer Behörde. Dies gilt unter Umständen 
sogar für die behördliche Aufforderung, innert 5 Tagen eine Bau-
bewilligung einzureichen, verbunden mit der Androhung, im Säum-
nisfall werde aufgrund der Akten ein kostenpflichtiger Entscheid gefällt 
(vgl. GVP SG 1998, Nr. 9, auch zum Folgenden). Denn das Ein-
reichen eines Baugesuches kann grundsätzlich nicht erzwungen 
werden. Dies ergibt sich durch die vorstehend angedrohte Sanktion 
und auch daraus, dass ein Baugesuch als Willenserklärung zur 
Anhebung eines Baubewilligungsverfahrens gilt. Dazu kommt, dass 
die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuches noch keine 
verbindliche Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts-
verhältnisses bewirkt. Diese Rechtsfolge wird auch im nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren erst der verbindliche Entscheid haben, der 
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Baute oder Anlage werde die nachträgliche Baubewilligung erteilt oder 
verweigert. 
 
3.1 Da mit der rechtskräftigen Rückweisung an den Gemeinderat 
die Baubewilligungspflicht der im Jahr 2005 abgebrochenen und 
wieder aufgebauten Anlageteile bejaht wurde, konnten die nach-
folgenden Schritte des Gemeinderates nun lediglich noch dem Vollzug 
dieses Sachentscheides dienen. Mit der vom Gemeinderat als 
Verfügung bezeichneten Aufforderung an den Beschwerdeführer, 
wonach er für die Abstellfläche und den darauf abgestellten 
Wohnwagen eine Baubewilligung einzuholen habe, wurde nur voll-
zogen, was mit dem zuvor rechtskräftig gewordenen Rekursentscheid 
des Departements Bau und Umwelt (DBU) an Pflichten einerseits dem 
Gemeinderat (Abklärungspflicht) und anderseits dem Beschwerde-
führer (Baubewilligungspflicht) auferlegt wurde. Da mit dieser Auf-
forderung und Feststellung allein jedenfalls keine über den rechts-
kräftigen Sachenentscheid hinausgehenden Pflichten auferlegt wur-
den, kann es sich dabei nicht um eine neue, selbständig anfechtbare 
Sachverfügung handeln. Bei dieser Aufforderung handelt es sich aber 
auch noch nicht um eine eigentliche Vollstreckungsverfügung. Der 
Gemeinderat hat nämlich noch darauf verzichtet, diese Aufforderung 
mit einer Erfüllungsfrist zu verbinden und auch darauf, für den 
Säumnisfall eines der ihm zur Durchsetzung des materiellen Rechts 
alternativ offen stehenden Zwangsmittel zu bestimmen (Ersatzvor-
nahme, unmittelbarer Zwang, Strafverfolgung, vgl. Art. 63 VRPG) oder 
dem Beschwerdeführer sonst einen, dem gleichen Zweck dienenden 
Rechtsnachteil in Aussicht zu stellen bzw. anzudrohen (als Alternative 
zu den erwähnten Zwangsmitteln könnte der Gemeinderat androhen, 
dass im Säumnisfall über die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit des 
Abstellplatzes aufgrund der Akten summarisch entschieden werde, 
oder dass angenommen werde, der Beschwerdeführer verzichte auf 
seinen Anspruch, den Abstellplatz nachträglich auf seine materielle 
Bewilligungsfähigkeit überprüfen zu lassen; vgl. dazu Urs. R. Beeler, 
Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 64; Aldo Zaugg/Peter 
Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bd. I, 3. A., 
Bern 2007, N 14a zu Art. 46). Weil dem Beschwerdeführer durch die 
blosse Aufforderung, ein Baugesuch einzureichen, weder eine Frist 
gesetzt noch eines der Zwangsmittel oder sonst ein Rechtsnachteil 
angedroht wurde, steht fest, dass dem Beschwerdeführer kein später 
nicht wieder gut zu machender Nachteil droht, so dass es sich bei der 
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angefochtenen Aufforderung auch nicht um eine anfechtbare Vor- 
oder Zwischenverfügung handeln kann (vgl. Art. 30 Abs. 2 VRPG). Da 
die Bewilligungspflicht für den Abstellplatz grundsätzlich schon im 
rechtskräftig gewordenen Rekursentscheid des DBU bejaht wurde, 
wird durch die schlichte Aufforderung, ein Baugesuch einzureichen, 
weder eine zusätzliche Pflicht noch sonst einseitig ein Rechts-
verhältnis begründet, abgeändert oder aufgehoben. Die bei der Vor-
instanz und nunmehr bei Gericht angefochtene Aufforderung erfüllt 
somit verschiedene der kumulativen Merkmale einer Verfügung nicht, 
so dass diese nun trotz ihrer Bezeichnung nicht als solche qualifiziert 
werden kann. Aber selbst wenn man der sinngemäss schon im 
rechtskräftigen Sachentscheid enthaltenen Aufforderung, es sei ein 
Baugesuch einzureichen, einzig aufgrund der Feststellung des 
Gemeinderates, es sei für den Abstellplatz weder eine Baubewilligung 
noch eine Meldung aktenkundig, Verfügungscharakter zubilligen 
wollte, könnte es sich dabei bestenfalls um eine verfahrensleitende 
Verfügung handeln. Nach Art. 31 lit. a und Art. 59 VRPG sind 
indessen auch verfahrensleitende Verfügungen weder mit Rekurs 
noch mit Beschwerde anfechtbar. Damit steht nun vollends fest, dass 
der Gemeinderat mit der seiner Aufforderung beigegebenen Rechts-
mittelbelehrung auf eine vorliegend gar nicht gegebene Rekurs-
möglichkeit hingewiesen hat. Diese Umstände übersah offenbar auch 
das Departement, als es auf den daraufhin bei ihm erhobenen Rekurs 
ohne weiteres eintrat. Da Behörden ihre Zuständigkeit von Amtes we-
gen zu prüfen haben und selbst im Einvernehmen mit den Parteien 
keine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit begründen können 
(Art. 2 Abs. 1 und 4 VRPG), muss der somit auf eine nicht 
anfechtbare Verfügung hin ergangene Rekursentscheid hinsichtlich 
der Ziff. 1 (Sachentscheid) und 2 (Kostenauflage) ersatzlos aufge-
hoben werden. Auch dem Gericht ist es verwehrt, über die derzeit 
nicht mit Rechtsmitteln anfechtbare Aufforderung des Gemeinderates 
zu befinden. Damit behält dessen Aufforderung ohne weiteres 
Bestand, und die Sache ist unverändert beim Gemeinderat anhängig. 
Der Gemeinderat bleibt verpflichtet und befugt, das nachträgliche 
Baubewilligungsverfahren für die 2005 errichtete Anlage entspre-
chend seiner Aufforderung durch weitere Schritte fortzusetzen. 
VGer, 30.04.2008 
 
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Das Bundesgericht ist auf eine gegen dieses Urteil erhobene 
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einge-
treten (1C_23/2009). Es qualifizierte den Rückweisungsentscheid des 
Verwaltungsgerichtes als Zwischenentscheid; für dessen Anfechtung 
fehle es an der zweiten Voraussetzung in Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG: 
Im vorliegenden Fall sei nicht zu erwarten, dass im nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren noch ein weitläufiges Beweisverfahren 
durchgeführt werden müsse. 
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Assekuranz. Ermittlung des versicherten Elementarschadens und 
Abgrenzung zu nicht versicherten Schäden im Fall einer durch 
Schneedruck eingestürzten Produktionshalle. 
 
Sachverhalt: 
 
Die C. AG ist Eigentümerin einer im Jahr 1968 in Holzbauweise 
erstellten Produktionshalle, welche 1972 erweitert und 1982 im 
Gefolge eines Sturmschadens verstärkt wurde. Der mittlere Teil der 
Halle (zwischen den Bindern 4–14) stürzte im März 2006 ein, 
nachdem innerhalb weniger Tage erhebliche Schneemengen gefallen 
waren. Durch Windverfrachtung an eine über das Hallendach 
hinausragende Silowand war dort der Schneedruck am grössten; 
zugleich wies dort das Rahmenfachwerk einmalig einen von 6 auf 8 m 
vergrösserten Abstand zwischen zwei Bindern auf, weshalb der 
initiale Bruch im Bereich dieser Binder 8 und 9 vermutet wird. 
 
Mit einer auch auf Einsprache hin unveränderten Schadens-
verfügung, welche gestützt auf ein im Strafverfahren eingeholtes 
Gutachten der Ingenieure B. erging, setzte die Assekuranz von 
Appenzell Ausserrhoden (Assekuranz) den Gebäudeschaden auf Fr. 
… und die Baunebenkosten auf Fr. … fest. Sie kürzte diesen Betrag 
um 20 % auf eine Schadenvergütung im Betrag von Fr. … mit der 
Begründung, dass die Schäden im Bereich der Binder 8 bis 10 
aufgrund der dort grobfahrlässig vergrösserten Rahmenabstände 
entstanden seien. Obwohl Schäden, die auf eine mangelhafte 
Konstruktion zurückzuführen seien, nicht als versicherte Elementar-
schäden gelten, verzichtete die Assekuranz aufgrund der länger 
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