ar_gerichte · KG ARGVP 1996 3277 · 1996-06-07 · de

B. Gerichtsentscheide 3277 2. Obergericht und übrige Gerichte 2.1 Zivilrecht 3277 Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses.Zuteilung der Obhut im Falle eines schwerkranken Kindes (ZGB Art. 145, 156, 285) Aus den Erwägungen:

B. Gerichtsentscheide
3277
2. Obergericht und übrige Gerichte
2.1 
Zivilrecht
3277
Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses.
Zuteilung der Obhut im Falle eines schwerkranken Kindes (ZGB Art. 
145, 156, 285)
Aus den Erwägungen:
a) Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben, so ist die Obhut 
über die Kinder einem Elternteil zuzuweisen. Massgebend ist das 
Kindeswohl (BGE 101 II 202; Hegnauer, Grundriss des Eherechts, 2. 
A., N. 12.59). Für die Zuteilung der Obhut sind die Grundsätze zu Art. 
156 ZGB massgebend. Für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind 
die Kinder in der Regel demjenigen Elternteil zuzusprechen, der in 
der Lage ist, sie weitgehend persönlich und in der bisherigen Umge­
bung zu betreuen. In diesem Verfahrensstadium ist noch nicht abzu­
klären, bei welchem Elternteil das Recht der Kinder auf optimale Für­
sorge und Erziehung für die Zukunft besser gewährleistet sei (BGE 
111 II 223).
Der Massnahmerichter ist kraft seiner Zuständigkeit für die Dauer 
des Prozesses zur Anordnung der durch die Umstände gebotenen 
Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 283 bis 285 ZGB befugt 
(Bühler/Spühler, a.a.O., N. 226 zu Art. 145 ZGB).
b) Es steht fest, dass die Gesuchstellerin keiner ausserhäuslichen 
Erwerbstätigkeit nachgeht und somit in der Lage ist, die Kinder wei­
testgehend selbst zu betreuen. Andererseits steht ebenfalls fest, dass 
der Gesuchsgegner eine Vollzeitstelle versieht und deshalb die Kin­
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der nicht selbst beaufsichtigen könnte. Sodann ist ausgewiesen, dass 
beide Kinder nach dem Auszug des Vaters aus der ehelichen Woh­
nung bis zur einstweiligen Verfügung vom 2.5.1996 resp. der vorläu­
figen Zuteilung des Knaben an den Vater, bei der Mutter gelebt ha­
ben. Gründe, die gegen die Fähigkeit der einen oder anderen Partei 
zur Erziehung und Betreuung der Kinder sprechen würden, sind nicht 
ersichtlich und wurden von den Parteien auch nicht geltend gemacht. 
Zu beachten ist sodann, dass das Kriterium der örtlichen Stabilität nur 
bei der Zuteilung an die Mutter erfüllt ist.
Gestützt auf diese Feststellungen und mit Blick auf BGE 111 II 
223 f. drängt sich im vorliegenden Fall die Zuweisung der Obhut über 
die Kinder an die Mutter auf. Sie ist anders als der Vater in der Lage, 
die Kinder weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu 
betreuen.
c) 
Anlass zu Kritik an der Gesuchstellerin hat denn auch einzig 
ihre Weigerung geboten, den Knaben gegen sein Krebsleiden schul­
ärztlich behandeln zu lassen. Allein diese Weigerung hat zur vorsorg­
lichen Zuteilung der elterlichen Gewalt an den Vater geführt. Eine 
andere Lösung, etwa die Anwendung von Auflagen oder Bedingun­
gen, war angesichts der damit verbundenen Probleme bei der Voll­
streckung und der zeitlichen Dringlichkeit ausgeschlossen.
Aufgrund der eingeholten Auskünfte der behandelnden Ärzte muss 
leider angenommen werden, dass ohne Behandlung die Krankheit 
des Knaben tödlich verlaufen wird. Bei Durchführung einer Chemo- 
und Strahlentherapie liegen die Heilungschancen dagegen immerhin 
bei 20 bis 30 %. Die von der Gesuchstellerin ins Auge gefasste Erd­
strahlentherapie mit Radon ist nach Ansicht der Schulärzte nicht nur 
ohne Erfolgsaussichten, sondern sogar contra-produktiv. Für den 
Einzelrichter steht ausser Zweifel, dass somit nur die von der Schul­
medizin vorgeschlagene Therapie in Frage kommen kann.
Nun darf aber nicht übersehen werden, dass diese Therapie mit 
gewissen negativen Folgen für das Kind verbunden ist. Gemäss Aus­
kunft eines Onkologen ist mit Einbussen der kognitiven Leistungen zu 
rechnen. Dazu gesellen sich die allseits bekannten Nebenfolgen der 
Therapie (Unwohlsein, Haarausfall etc.). Diese Folgen sind es, die 
gegen ein vorbehaltloses Bejahen der schulmedizinischen Behand­
lung sprechen können. Der Entscheid über die Durchführung dieser 
Behandlung setzt deshalb ein Abwägen voraus. In diesem Prozess 
spielen nun nebst rein objektiven Argumenten auch - einfach ausge­
drückt - weltanschauliche Überlegungen eine gewisse Rolle. Diese
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sind zu beachten und auch - als Ausfluss der Freiheitsrechte jeden 
Bürgers - zumindest teilweise zu respektieren. Die anfängliche Wei­
gerung der Gesuchstellerin, 
die schulmedizinische 
Behandlung 
durchführen zu lassen, muss deshalb ernst genommen werden. Sie 
zeugt im Kernpunkt nicht von einem Desinteresse am Wohl des Kin­
des, sondern ist im Gegenteil Ausfluss einer intensiven Beschäftigung 
mit dem, was für das Kind das Beste ist oder sein soll.
Der Einzelrichter ist der Meinung, dass das Abwägen der Argu­
mente klar zu einer Bejahung der schulmedizinischen Therapie führt. 
Angesichts dessen, dass der Verzicht auf Massnahmen den sicheren 
Tod des Kindes bedeuten würde, können und müssen die skizzierten 
Nebenfolgen in Kauf genommen werden.
Dies hat zwischenzeitlich auch die Gesuchstellerin eingesehen. 
Sie ist nun bereit, die am 17.5.1996 begonnene Chemotherapie wei­
terführen zu lassen. Diese Kehrtwendung scheint Ausfluss einer in­
tensiven Auseinandersetzung mit der gesamten Problematik zu sein, 
hat sich doch die Gesuchstellerin u.a. noch mit zwei weiteren Ärzten, 
die über Zusatzausbildungen im anthroposophischen bzw. homöopa­
thischen Bereich verfügen, in Verbindung gesetzt und beraten lassen. 
In dieser Kehrtwendung vermag der Einzelrichter deshalb nichts Ne­
gatives zu sehen. Es ist hervorzuheben, dass dabei weit mehr als nur 
Opportunismus mitgespielt hat. Die Kehrtwendung der Gesuchstel­
lerin ist deshalb nicht als blosse prozesstaktische Erklärung zu quali­
fizieren.
Ist die Gesuchstellerin mit der Durchführung der schulmedizini­
schen Massnahmen aber einverstanden, fällt der einzige Grund, der 
gegen eine Zuteilung der Obhut an sie gesprochen hätte, weg. Somit 
sind die beiden Kinder der Gesuchstellerin für die Dauer des Schei­
dungsverfahrens zur Pflege und Erziehung zuzuweisen.
d) Der guten Ordnung halber ist klarzustellen, dass die Chemo­
therapie fortzuführen ist. In diesem Sinn wird der Gesuchstellerin 
deshalb die Weisung erteilt. Sollte sie sich wider Erwarten nicht an 
eine Weisung halten, müsste sie mit dem unverzüglichen und defini­
tiven Entzug der Obhut rechnen.
e) Nur am Rande sei bemerkt, dass der Gesuchsgegner allein aus 
der Tatsache, dass ihm mit einstweiliger Verfügung vom 2.5.1996 die 
elterliche Gewalt über den Knaben eingeräumt worden ist, an dieser 
Stelle nichts für sich ableiten kann. Es handelte sich dabei klar um 
eine vorläufige (superprovisorische) Massnahme, die als Folge der 
zeitlichen Dringlichkeit hatte erlassen werden müssen und die unter
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dem Vorbehalt der Bestätigung oder Abänderung im vorliegenden 
Entscheid stand (vgl. auch Art. 224 ZPO). Insbesondere musste der 
Gesuchsgegner auch mit einem anderslautenden Entscheid rechnen 
und durfte deshalb noch keine Dispositionen treffen, die mit längerfri­
stigen Verbindlichkeiten (Miete einer grösseren Wohnung etc.) ver­
bunden sind.
KGer Einzelrichter 7.6.1996
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Personenstand. Eine Registerberichtigung infolge Änderung des 
Geschlechtes ist vom Kantonsgericht im nicht streitigen Verfahren 
anzuordnen (Art. 45 ZGB, Art. 12 Ziff. 1 ZPO).
(Zusammenfassung der wesentlichsten Erwägungen des Kantonsge­
richtes in einem Verfahren, in dem eine schriftliche Urteilsbegründung 
infolge Parteiverzichtes unterblieb.)
- 
Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für den rechtlichen 
Nachvollzug einer medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwand­
lung besteht in der Schweiz nicht (BGE 119 II 269).
- 
Die Durchsetzung der Geschlechtsänderung ist nicht auf dem 
Verwaltungsweg zu suchen, sondern erfolgt in einem richterlichen 
Verfahren (BGE 119 II 270).
- 
Es handelt sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 
Als Partei tritt also lediglich der Gesuchsteller/die Gesuchstellerin auf. 
Anzuhören sind aber das Zivilstandsamt am Wohnsitz sowie der kan­
tonale Zivilstandsdienst.
- 
In der früheren Praxis kantonaler Gerichte (etwa ZZW 1987 S. 7) 
wurde die sachliche Zuständigkeit dem nach Art. 45 ZGB zuständigen 
Richter zugehalten. Nach Art. 7 Ziffer 3 ZPO wäre dies im Kanton 
Appenzell Ausserrhoden der Einzelrichter des Kantonsgerichtes. Das 
Bundesgericht hat aber nun erst kürzlich das Gesuch um Änderung 
des Personenstandes als eine Statusklage besonderer Art bezeichnet 
(BGE 119 II 270). Handelt es sich aber um etwas eigenes, verbietet 
es sich, die Zuständigkeit über einen Analogiebeschluss zu begrün­
den. Abzustellen für die sachliche Zuständigkeit ist deshalb auf Art. 
12 Ziffer 1 ZPO.
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