ar_gerichte · OG O4V-15-23 · 2016-11-24 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 24. November 2016 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer, Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber T. Bi

Beschwerdeführerin 
A___ AG 
 
vertreten durch: RA B__ 
 
 
Vorinstanz 
Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a, 
9102 Herisau 
 
 
 
Kommission Planung und Baubewilligung C___ 
 
 
Gegenstand 
Bodenheizung Aussenbereich Parzelle Nr. 00, C___
 
Urteil vom 24. November 2016 
 
Mitwirkende 
Obergerichtspräsident E. Zingg 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer, 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber T. Bienz 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 15 23 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) der Beschwerdeführerin: 
1. 
Mit Ausnahme der Ziffern C1 und C2 sei der Entscheid des kantonalen Departements 
Bau und Umwelt vom 19. Oktober 2015 aufzuheben und es sei die Bewilligung für die 
Bodenheizung im Aussenbereich zu erteilen. 
2. 
Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 
 
b) der Vorinstanz: 
1. 
Die Beschwerde sei abzuweisen. 
2. 
Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. Die A___ AG (fortan: Beschwerdeführerin) liess im Aussenbereich ihrer Liegenschaft, 
Gasthaus „zur Fernsicht“, Parzellennummer 00 in C___, eine ortsfeste, elektrische 
Widerstandsheizung einbauen, ohne vorgängig ein Baugesuch einzureichen (act. 7.2). Die 
Parzelle liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde C___ teilweise in der 
Wohnzone W2b sowie in der Grünzone (GRi). Nach dem kantonalen Schutzzonenplan liegt 
die Parzelle in der Ortsbildschutzzone von nationaler Bedeutung und das Gasthaus gilt als 
geschütztes 
Einzelobjekt. 
In 
der 
Stellungnahme 
der 
Fachstelle 
Umweltschutz 
(fortan: Fachstelle) an die Kommission Planung und Bewilligung der Gemeinde C___ 
(fortan: Kommission) vom 22. Dezember 2014 wurde beantragt, das nachträgliche 
Baugesuch für die Heizung sei im Sinne der Erwägungen abzulehnen, da eine Anwendung 
von 
Art. 12d 
des 
kantonalen 
Energiegesetzes 
(kEnG, 
bGS 
750.1) 
vorliegend 
ausgeschlossen sei. Zudem sei die Heizung auszubauen oder an der Anschlussstelle 
abzukoppeln, zu versiegeln und zu plombieren und es seien unangekündigte 
Nachkontrollen durch die Gemeinde durchzuführen. Begründet wurden diese Anträge mit 
der Tatsache, dass ortsfeste Heizungen im Freien ausschliesslich mit erneuerbaren 
Energien oder nicht anders nutzbarer Abwärme betrieben werden müssten. Die 
erneuerbare Energiequelle müsse direkt und physisch mit der Heizung verbunden sein. Da 
es sich bei Art. 12d kEnG um eine anlagetechnische Bedingung handle, vermöge der 
Zukauf von erneuerbarem Strom diese Bedingung nicht zu erfüllen, handle es sich doch 
dabei um eine betriebliche Massnahme. Mit Entscheid vom 22. Januar 2016 folgte die 
Seite 3 
Kommission dem Antrag der Fachstelle vollumfänglich (act. 9.1.3). Mit Rekurs an das 
Departement Bau und Umwelt (heute Departement Bau und Volkswirtschaft, fortan: 
Vorinstanz) vom 11. Februar 2015 beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung der 
Baubewilligung für die Heizung und die Durchführung eines Augenscheins. Sie hielt fest, 
aus Rücksicht auf die kulturhistorische Bedeutung der Liegenschaft freiwillig auf eine 
Photovoltaikanlage verzichtet zu haben. Weiter wurde auf Art. 12d Abs. 2 kEnG und die 
Sicherheit der Restaurantgäste verwiesen, die durch Schneefall bzw. Schneeglätte 
beeinträchtigt werde. Ohnehin sei es den Umständen entsprechend unverhältnismässig, 
den Betrieb der Heizung zu untersagen (act. 2.7, S. 3 ff.). Mit Schreiben der Vorinstanz 
vom 7. April 2015 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, auf einen Augenschein werde 
verzichtet und stattdessen ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (act. 9.6). Mit 
Rekursentscheid vom 19. Oktober 2015 hiess die Vorinstanz den Rekurs insofern gut, als 
die Kommission sich nicht zur Verhältnismässigkeit des Ausbaus der Heizung geäussert 
hatte, weshalb der Entscheid vom 22. Januar 2015 teilweise aufgehoben und zur 
Neuerwägung zurückgewiesen wurde. Das Begehren um Erteilung einer nachträglichen 
Baubewilligung wurde mit der Begründung abgewiesen, durch die fehlende direkte und 
physische Anbindung der Heizung mit einer erneuerbaren Energiequelle könne Art. 12d 
Abs. 1 kEnG nicht erfüllt sein, da damit nicht sichergestellt sei, dass ausschliesslich 
erneuerbare Energie in die Heizung gespiesen werde. Für diese Interpretation spreche der 
Ausnahmetatbestand in Art. 12d Abs. 2 kEnG, worunter Heizungen fallen, die mit nicht 
erneuerbarer Energie betrieben werden. 
Zudem sei nicht erkennbar, weshalb 
Schneeräumungen oder Salzen nicht durchführbar seien; des Weitern stehe auch einer 
Überdachung des Treppen- und Rampenbereichs nichts im Weg. Die Kosten hierfür seien 
im Verhältnis zu den gesamten Kosten des Umbaus nicht unverhältnismässig (act. 9.17, S. 
3 f.). 
 
B. Gegen diesen Rekursentscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. 
November 2015 Beschwerde beim Obergericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) erheben 
und die eingangs erwähnten Begehren stellen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die 
Auslegung von Art. 12d kEnG, wonach eine ortsfeste Heizung im Freien direkt und 
physisch mit der erneuerbaren Energiequelle verbunden sein muss, halte vor dem 
Hintergrund des eidgenössischen Energiegesetzes (EnG, SR 730.0) nicht stand. Weiter sei 
diese Auslegung mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit nach Art. 3 Abs. 4 EnG nicht 
vereinbar, da eine Anlage zur Erzeugung von erneuerbarer Energie auf der Liegenschaft 
des Gasthauses als auch die Überdachung des Treppen- und Rampenbereichs nicht 
realisierbar seien. Ein Augenschein würde dies belegen, doch sei dieser Antrag stets 
abgewiesen worden, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Schliesslich 
könne den Gründen, aus dessen die Vorinstanz die Anwendung von Art. 12d Abs. 2 kEnG 
Seite 4 
verneinte, nicht gefolgt werden und die vorgeschlagenen Massnahmen der Vorinstanz 
seien unpassend oder schlicht nicht durchsetzbar. 
 
C. Die Kommission teilte mit Schreiben vom 19. Januar 2016 mit, dass sie auf eine 
Stellungnahme verzichte (act. 6). Die Vorinstanz hielt der Beschwerde in ihrer 
Vernehmlassung vom 20. Januar 2016 erneut entgegen, der Wortlaut von Art. 12d Abs. 1 
kEnG sei eindeutig und es sei demnach nicht möglich, auch den Zukauf von erneuerbarer 
Energie darunter zu subsumieren. Ein Augenschein sei nicht in Frage gekommen, da die 
tatsächlichen Verhältnisse anhand der vorliegenden Akten abgeklärt werden konnten und 
es ohnehin im pflichtgemässen Ermessen der Behörde läge, ob ein Augenschein 
durchzuführen sei oder nicht. Dieser hätte ohnehin nur im Winter Sinn ergeben, da die 
Beschwerdeführerin eine Gefahr aus Schneefall bzw. Schneeglätte geltend machte. 
Schliesslich stehe eine Bewilligung gestützt auf Art. 12d Abs. 2 kEnG nicht zur Diskussion, 
da die Beschwerdeführerin mit dem Vorwand, Damen mit leichtem Schuhwerk könnten sich 
unsicher fühlen und leicht ausrutschen, nicht darlegen könne, inwiefern die Sicherheit der 
Restaurantgäste ohne den Betrieb der Heizung objektiv gefährdet sei (act. 8, S. 1 f.). 
 
D. Die Beschwerdeführerin liess mit Eingabe vom 17. Februar 2016 eine Replik einreichen 
(act. 11). Die Kommission (act. 13) und die Vorinstanz (act. 14) verzichteten je auf weitere 
Ausführungen. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Schreiben vom 24. März 2016, sie 
gehe davon aus, der Schriftenwechsel sei nunmehr abgeschlossen und reichte ihre 
Honorarnote ein (act. 15 und 16). 
 
E. Mit der Eröffnung des Urteilsdispositivs hin (act. 17) bestand die Beschwerdeführerin mit 
Schreiben vom 1. Dezember 2016 ausdrücklich auf einer Begründung (act. 18). 
 
Auf die Ausführungen der Beteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, 
in den folgenden Erwägungen Bezug genommen. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, 
dass nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 
143.1) in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 kEnG das Obergericht zur Behandlung der 
Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde 
wurde frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des 
Seite 5 
angefochten Rekursentscheides formell beschwert. Bezogen auf Ziffern 3 - 5 dieses 
Anfechtungsobjekts ist die Beschwerdeführerin in den eigenen schutzwürdigen Interessen 
berührt, weshalb ihre Beschwerdeberechtigung zu bejahen und auf die Beschwerde 
einzutreten ist. 
 
2. 
Nach Art. 89 Abs. 4 Bundesverfassung (BV, SR 101) sind für Massnahmen, die den 
Energieverbrauch in Gebäuden betreffen, vor allem die Kantone zuständig. Der in Abs. 4 
genannte Bereich stellt aber nur einen Bereich möglicher kantonaler Aktivitäten dar. Dieser 
Abs. 4 stellt keine Kompetenzbegrenzung der Kantone dar und ist also nicht so zu lesen, 
dass die Kantone nur im Bereich von Gebäuden noch über Kompetenzen verfügen 
(Schaffhauser/Uhlmann, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., N 16 zu Art. 89). Auch bei Art. 89 
Abs. 5 BV handelt es sich nicht um eine Kompetenzzuweisung an den Bund, sondern wo 
Kanton und Gemeinden bereits massgebliche Anstrengungen unternommen haben, soll der 
Bund diesen Rechnung tragen. Entsprechend weist Art. 9 EnG die Regelungszuständigkeit 
unter dem Titel sparsame und rationelle Energienutzung im Bereich der Gebäude den 
Kantonen zu, wobei davon ausgegangen wird, dass etwa Heizungen, obwohl eigentlich 
Anlagen, in erster Linie unter Art. 89 Abs. 4 BV und mithin nicht in die nach Abs. 3 auch 
Anlagen umfassende Kompetenz des Bundes fallen (vgl. Schaffhauser/Uhlmann, a.a.O, N 
12 zu Art. 89). 
 
2.1 Nach Art. 12c kEnG sind ortsfeste elektrische Widerstandsheizungen zur Gebäudeheizung 
grundsätzlich verboten. Dieses Verbot gilt ohne Ausnahme für deren Neuinstallation sowie 
für Ersatzanalagen, falls diese mit einem Wasserverteilsystem ausgerüstet sind. Ein Ersatz 
kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn die ortsfeste elektrische Widerstandsheizung 
ohne Wasserverteilsystem auskommt (Art. 12c Abs. 2 kEnG i.V.m. Art. 14b kEnV). Nach 
Art. 12d Abs. 1 kEnG werden Heizungen im Freien bewilligt, wenn sie ausschliesslich mit 
erneuerbarer Energie oder nicht anders nutzbarer Abwärme betrieben werden. Diese 
Vorschriften setzen gemäss dem "Erläuternden Bericht zur Teilrevision Energiegesetz" 
(Departement Bau und Umwelt, vom 31. August 2009, S. 16) das Modul 4 der 
Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich (MuKEn) der Konferenz Kantonaler 
Energiedirektoren um. Aussenheizungen sollen demnach soweit möglich durch betriebliche 
Massnahmen vermieden werden und wenn trotzdem nötig, einen effizienten Einsatz 
gemäss dem Stand der Technik (ausschliesslich erneuerbare Energie oder nicht anders 
nutzbare Abwärme) gewährleisten. In Ausnahmefällen dürfen Aussenheizungen aber auch 
mit nicht erneuerbaren Energie betrieben werden, wenn die Sicherheit von Personen es 
erfordert (Art. 12 Abs. 2 lit. a kEnG), wenn bauliche oder betriebliche Massnahmen nicht 
ausführbar oder unverhältnismässig sind (lit. b) und wenn die Heizungen mit einer 
temperatur- und feuchteabhängigen Regelung ausgerüstet sind (lit. c). Erneuerbare 
Seite 6 
Energie wird in Art. 1 lit. f der vom Bundesrat erlassenen Energieverordnung (EnV, SR 
730.01) als Wasserkraft, Sonnenenergie, Geothermie, Umgebungswärme, Windenergie 
und Energie aus Biomasse und dessen Abfälle definiert. Dies würde - bei analoger 
Begriffsanwendung im Bereich der den Kantonen vorbehaltenen Regelungszuständigkeit - 
bedeuten, dass für den Betrieb einer Heizung im Freien ein „numerus clausus“ der 
Energiequellen gilt und sie nur durch eines oder mehrere dieser ebengenannten 
Energiequellen nach Art. 1 lit. f EnV betrieben werden darf. In der MuKEn (Ausgabe 2008) 
wird zum Modul 4 zu Art. 4.1 präzisiert, dass diese Bestimmung unabhängig vom 
Energieträger der Heizung im Freien gelte (also auch für Elektroheizungen und 
Wärmepumpen); zulässig sei jedoch der Einsatz einer Erdsonde ohne Wärmepumpe. In 
der Vollzugshilfe EN-10 der Konferenz kantonaler Energiefachstellen wird zu den 
Heizungen im Freien in der Ausgabe Juli 2009 präzisiert, als erneuerbare Energien gelten 
Holz und Sonne. Auch Geothermie gehöre dazu, sofern eine direkte Nutzung aus einer 
Erdsonde ohne den Einsatz einer Wärmepumpe erfolge. Die Verwendung von aus dem 
Netz zugekauftem Strom für den Betrieb einer elektrischen Widerstandsheizung oder für 
eine Wärmepumpe gilt demnach weder überhaupt noch als ausschliessliche Verwendung 
erneuerbarer Energie und ist demnach im Freien grundsätzlich nicht zulässig; der Betrieb 
mit Strom ab dem Netz kann deshalb nur ausnahmsweise zulässig sein, wenn die für nicht 
erneuerbare Energie in Art. 12c Abs. 2 kEnG genannten drei Voraussetzungen kumulativ 
erfüllt sind. 
 
2.2 Nach dem oben Gesagten haben die Kantone den Bereich der sparsamen und rationellen 
Energienutzung im Gebäudebereich durch eigene Vorschriften sicherzustellen. In Bezug 
auf Heizungen im Freien hält die eidgenössische Gesetzgebung folgerichtig derzeit - 
ausser dem Gesetzgebungsauftrag in Art. 9 EnG - nichts fest, weshalb die Kantone die 
Anforderungen an diese Anlagen durch eigene Gesetzgebung und Vorschriften 
abschliessend regeln. Dass der Bundesgesetzgeber eine möglichst einheitliche Regelung 
seitens der Kantone befürwortet, ergibt sich daraus, dass er in Art. 9 Abs. 2 EnG dazu 
auffordert und in Art. 9 Abs. 3 lit. e EnG ausdrücklich auf den von den kantonalen 
Energiedirektoren ausgearbeiteten MuKEn-Standard abstellt. 
 
2.3 Der im August 2009 teilrevidierte Art. 12d Abs. 1 kEnG basiert ausdrücklich auf Modul 4 
(Ausgabe 2008) und sinngemäss auf Modul 3 (Ausgabe 2014) der MuKEn. Diese Module 
wurden konzipiert, um anschliessend in die kantonale Gesetzgebung einzufliessen. Um die 
Harmonisierung nicht zu gefährden, waren die Kantone gehalten, die Module unverändert 
zu übernehmen (vgl. Departement Bau und Umwelt, a.a.O., S. 4 und 11). Dass in der 
kommentierten Ausgabe 2008 der MuKEn unter Art. 4.1 „Heizungen im Freien“ festgehalten 
wurde, die Bestimmung gelte unabhängig vom Energieträger der Heizung im Freien, also 
Seite 7 
auch für Elektroheizungen oder Wärmepumpen, und dass infolgedessen einzig der Einsatz 
einer Erdsonde ohne Wärmepumpe als zulässig bezeichnet wurde, ist im Sinne einer 
Gesetzesmaterialie für die Auslegung von Art. 12d kEnG somit durchaus zu beachten. 
Durch die Subsumierung von Elektroheizungen oder Wärmepumpen unter dem Begriff 
„Heizung im Freien“ wird klargestellt, dass aus dem Netz zugekaufter elektrischer Strom in 
diesem Zusammenhang nicht als ausschliessliche Verwendung erneuerbarer Energie gilt. 
Gleiches wird in der Vollzugshilfe EN-10 „Heizungen im Freien“ der Konferenz Kantonaler 
Energiefachstellen festgehalten; erneuerbare Energien sind demnach Holz, Sonne sowie 
auch Geothermie, sofern eine direkte Nutzung aus einer Erdsonde ohne den Einsatz einer 
Wärmepumpe erfolge (vgl. Konferenz Kantonaler Energiefachstellen, Vollzugshilfe EN-10, 
Juli 2009, S. 1). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vollzugshilfe EN-10 sei nicht 
anwendbar, da nicht unter Art. 1 kEnV aufgeführt, geht fehl, stellt doch die Vollzugshilfe 
EN-10 die Grundlage für das Nachweisformular für eine Heizung im Freien des Amts für 
Umwelt dar, das von der Konferenz Kantonaler Energiefachstellen erarbeitet wurde und als 
Bestandteil des Modules 3 bzw. 4 der MuKEn betrachtet wird (vgl. Departement Bau und 
Umwelt, a.a.O., S. 4). 
 
2.4 Die MuKEn und die Vollzugshilfe EN-10 präzisieren durch den Ausschluss von elektrischen 
Widerstandsheizungen und Wärmepumpen den Begriff der erneuerbaren Energie insofern, 
als die Heizung im Freien unter Zufuhr von zugekauftem elektrischem Strom aus dem Netz 
grundsätzlich verboten ist, da dort eine Heizung nur durch Sonne, Holz oder Geothermie 
ermöglicht werden soll, sofern letztere direkt und ohne Einsatz einer Wärmepumpe genutzt 
wird. Sinn und Zweck von Art. 12d kEnG deckt sich auch weitgehend mit Art. 12c kEnG: 
Elektrischer Strom aus dem Netz soll analog auch für Heizungen im Freien grundsätzlich 
nicht mehr verwendet werden, und zwar unabhängig davon, mit welcher Energie dieser 
elektrische Strom im Kraftwerk erzeugt und anschliessend ins Netz eingeleitet wurde. Die 
von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung würde unweigerlich zu einem sachlich 
unhaltbaren Wertungswiderspruch führen: Es liesse sich nicht rechtfertigen, zur 
Gebäudeheizung 
(netzbetriebene) 
ortsfeste 
elektrische 
Widerstandsheizungen 
grundsätzlich zu verbieten (Art. 12c Abs. 1 kEnG) und im Freien solche zuzulassen, nur 
weil der aus dem Netz dafür von einem Lieferanten zugekaufte Strom von dessen 
Produzent teilweise aus Wasserkraft oder photovoltaisch erzeugt wurde. Denn im einen wie 
im anderen Fall entspricht der Einsatz hochwertiger elektrischer Energie zu Heizzwecken 
nicht dem Ziel einer rationellen Energienutzung, wie sie in Art. 2 kEnG verankert ist und wie 
sie der Bund in Art. 9 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 3 lit. b EnG fordert (vgl. Departement Bau und 
Umwelt, a.a.O., S. 15). Daran kann bzw. könnte auch der Bezug zertifizierten Ökostroms 
aus dem Netz nichts ändern. Zulässig wäre hingegen - im Sinne einer baulichen oder 
betrieblichen Massnahme - der Betrieb einer Heizung im Freien direkt durch eigene 
Seite 8 
Sonnenkollektoren oder - zellen, durch eine eigene Pelletheizung oder durch eine 
Erdsonde ohne Wärmepumpe; zulässig wäre auch ein Betrieb durch nicht anders nutzbare 
Abwärme. 
Die Beschwerdeführerin hat gemäss ihrem nachträglichen Baugesuch eine ortsfeste, 
elektrische Widerstandsheizung im Aussenbereich verbaut. Diese wird mit elektrischem 
Strom aus dem Netz und somit nicht im Sinne von Art. 12d Abs. 1 kEnG ausschliesslich mit 
erneuerbarer Energie (oder nicht anders nutzbarer Abwärme) betrieben. Eine nachträgliche 
Bewilligung ist ihr in richtiger Auslegung von Art. 12d Abs. 1 kEnG somit zu Recht 
verweigert worden. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 
 
3. 
Die Beschwerdeführerin macht im Sinne eines Eventualbegehrens geltend, die Heizung sei 
nach Art. 12d Abs. 2 kEnG zu bewilligen und beantragt dafür einen Augenschein. Sie rügt, 
die Nichtdurchführung eines Augenscheins vor Ort verletzte das rechtliche Gehör nach 
Art. 12 VRPG und verunmögliche die Darlegung, inwieweit es einem besonderen Bedürfnis 
der Restaurantgäste entspreche, den erhöhten Eingang zum Gasthaus ohne das Risiko 
des Ausrutschens bei winterlichen Verhältnissen zu erreichen. Weiter könne durch den 
Augenschein 
aufgezeigt 
werden, 
dass 
eine 
Überdachung 
des 
Treppen- 
und 
Rampenbereichs schwierig zu bewerkstelligen wäre und zu unverhältnismässigen Kosten 
führen würde. Somit macht die Beschwerdeführerin geltend, durch einen Augenschein 
könne dargelegt werden, dass Art. 12d Abs. 2 lit. a und b kEnG erfüllt und somit eine 
nachträgliche Baubewilligung zu erteilen wäre. 
 
3.1 Es ist vorweg zu nehmen, dass die Überdachung des Treppen- und Rampenbereichs nicht 
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Denn dabei handelt es sich zweifellos um ein 
baubewilligungspflichtiges 
Vorhaben, 
da 
davon 
ein 
Schutzobjekt 
in 
einer 
Ortsbildschutzzone betroffen ist, so dass dessen Zulässigkeit nur auf ein konkretes, 
zunächst bei der ersten Instanz einzureichendes Baugesuch hin beurteilt werden könnte 
(Art. 93 Abs. 2 Baugesetz [BauG, bGS 721.1] e contrario). Da diesbezüglich weder ein 
Baugesuch vorliegt noch damit der Instanzenzug durchlaufen wurde, kann das Obergericht 
darauf nicht eintreten und muss dazu auch kein Beweis abgenommen werden. Gegenstand 
des Verfahrens ist ausschliesslich die im Freien erstellte Heizung, für welche ein 
nachträgliches Baugesuch vorliegt. Das nachträgliche Baubewilligungsverfahren ist nicht 
dazu da, die von der Beschwerdeführerin bislang für eine allfällige Überdachung 
unterlassene Baueingabe nun durch einen blossen Augenschein zu ersetzen. Mit diesem 
Begehren 
scheint 
die 
Beschwerdeführerin 
ihre 
Mitwirkungspflicht 
bei 
baubewilligungspflichtigen Vorhaben erneut ignorieren zu wollen. 
 
Seite 9 
3.2 Zu prüfen bleibt, ob das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin allenfalls dadurch verletzt 
wurde, dass ein Augenschein auch zur Darlegung von Tatsachen verweigert wurde, welche 
das im Rahmen des nachträglichen Baugesuches geltend gemachte besondere Bedürfnis 
der Restaurantgäste betreffen, den Eingang zum Gasthaus ohne das Risiko eines 
Ausrutschens bei winterlichen Verhältnissen zu erreichen. 
 
3.3 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV räumt 
den Verfahrensbeteiligten das Recht ein, Beweismassnahmen zu beantragen, und 
verpflichtet die Behörden, rechtzeitig und formgerecht angebotene Beweismittel zu 
behaupteten rechtserheblichen Tatsachen abzunehmen. Auf ein beantragtes Beweismittel 
kann nur dann verzichtet werden, wenn es eine nicht erhebliche Tatsache betrifft oder 
offensichtlich untauglich ist, wenn die Behörden den Sachverhalt aufgrund eigener 
Sachkunde 
oder 
nach 
den 
Akten 
hinreichend 
würdigen, 
oder 
wenn 
sie 
in 
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen können, dass ihre Überzeugung durch 
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Wird ein Augenschein beantragt, steht 
der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im pflichtgemässen Ermessen der 
mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die 
tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können (vgl. dazu BGE 
124 I 208 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 1C_192/2010 vom 8. November 2010 E. 3.3). 
 
3.4 Wie bereits durch die Vorinstanz aufgezeigt wurde, kann der Sachverhalt vorliegend ohne 
Weiteres anhand der Plangrundlagen der Heizung (act. 9.8) und anhand von Fotos vom 
Eingangsbereich, der drei Treppenstufen sowie der Rampe ermittelt werden. Deshalb kann 
in antizipierender Beweiswürdigung auch vor Obergericht auf einen Augenschein verzichtet 
werden. 
 
3.5 Nach Art. 12d Abs. 2 lit. a kEnG wird eine mit nicht erneuerbaren Energie betriebene 
Heizung im Freien bewilligt, wenn die Sicherheit von Personen den Betrieb der Heizung im 
Freien erfordert. Zum Begriff der Sicherheit von Personen nach Art. 12d Abs. 2 lit. a kEnG 
wird in den Materialien nichts festgehalten, handelt es sich dabei um einen unbestimmten 
Rechtsbegriff. In diesem Zusammenhang kann jedoch auf die ähnliche Formulierung in Art. 
116 Abs. 1 BauG hingewiesen werden, wo festgehalten wird, Bauten und Anlagen seien so 
zu erstellen, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Weiter lässt sich der 
Vollzugshilfe EN-10 entnehmen, die Beheizung von Weichen von öffentlichen 
Verkehrsmitteln stelle eine zu bewilligenden Ausnahme nach Art. 12d Abs. 2 kEnG dar. 
 
3.6 Der Begriff der Sicherheit von Personen nach Art. 12d Abs. 2 lit. a kEnG bezieht sich 
vorliegend nicht auf Gefahren, die von Bauten oder Anlagen ausgehen, sondern von 
Seite 10 
Gefahren, die aus der Tatsache herrühren, dass der vorliegend beheizte Bereich im Freien 
liegt. Die Beschwerdeführerin bezeichnet Schneefall bzw. Schneeglätte als eine solche 
Gefahr, jedoch nur für Damen, und dies wiederum unter der Annahme, diese würden 
„leichtes Schuhwerk“ tragen. Aus diesem Spezialfall schliesst die Beschwerdeführerin auf 
eine (allgemeine) Gefährdung der Sicherheit von Personen durch Schneefall bzw. 
Schneeglätte im Eingangsbereich des Gasthauses. Dem kann nicht gefolgt werden. Beim 
Ausnahmetatbestand in Art. 12d Abs. 2 kEnG geht es darum, gewichtigen, nicht anders zu 
gewährleistenden Sicherheitsinteressen Rechnung zu tragen, wie die beispielhafte 
Nennung der beheizten Weichen von öffentlichen Verkehrsmitteln zeigt. Das Vorbringen 
der Beschwerdeführerin, die Sicherheit von Damen mit leichtem Schuhwerk könne tangiert 
sein, kann nicht als gewichtiges Sicherheitsinteresse qualifiziert werden, denn diesem 
Interesse kann offenkundig durch eine auch in C___ landesübliche Schneeräumung auf der 
Treppe und der Rampe mit durchaus verhältnismässigem Arbeitsaufwand Rechnung 
getragen werden; dazu gehört auch das Anbringen geeigneter Handläufe. Unter den 
gegebenen Umständen bedarf es zur Sicherung des Eingangsbereiches keiner Aussen- 
bzw. Bodenheizung. Den Gästen kann im Übrigen zugemutet werden, sich genauso wie 
beim Betreten eines öffentlichen Trottoirs im Freien auch auf privatem Grund mit der 
Jahreszeit angemessenem Schuhwerk zu bewegen. Da die Voraussetzungen in Art. 12d 
Abs. 2 kEnG kumulativ zu erfüllen sind und die Beschwerdeführerin jedenfalls keine nur mit 
unverhältnismässigem Aufwand vermeidbare Gefährdung der Sicherheit von Personen 
aufgezeigt hat, ist die Ausnahmebewilligung zu Recht verweigert worden. Es kann offen 
bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Die 
Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 
 
4. 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid 
durchwegs unbegründet ist und deshalb abzuweisen ist. Der im Aussenbereich erstellten 
Bodenheizung ist die nachträgliche Baubewilligung zu Recht verweigert worden und der 
Beschluss der Vorinstanz, die Sache an die Kommission zur Anordnung angemessener 
Wiederherstellungsmassnahmen im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen, wird insofern 
mangels Anfechtung ebenfalls bestätigt. Weiter wurde die Beschwerde auch betreffend des 
vorinstanzlichen Entscheids über die Kosten- und Entscheidungsfolgen (Ziffern 4 und 5) 
nicht begründet (vgl. Art. 59 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 VRPG). Da die Beschwerde in 
der Sache abzuweisen ist, sind diese Begehren aber ohnehin ausgangsgemäss 
abzuweisen, so dass offen bleiben kann, ob darauf einzutreten wäre. 
 
5. 
Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor 
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf 
dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Da die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen 
Seite 11 
Entscheid abgewiesen wird, ist der Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 4a des 
Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) eine 
Entscheidgebühr aufzuerlegen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 3‘000.-- erscheint als 
angemessen. Der Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- wird angerechnet. 
 
6. 
Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine 
Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Da die Beschwerde 
abgewiesen wird, ist das Begehren der Beschwerdeführerin um Ausrichtung einer 
Parteientschädigung für das Verfahren vor Obergericht abzuweisen. 
 
 
Demnach erkennt das Obergericht: 
 
1. 
Die Beschwerde der A___ AG wird wie folgt abgewiesen: Der im Aussenbereich erstellten 
Bodenheizung wird die nachträgliche Baubewilligung verweigert und die Rückweisung an 
die 
Kommission 
Planung 
und 
Baubewilligung 
zur 
Anordnung 
angemessener 
Wiederherstellungsmassnahmen wird bestätigt. 
 
2. 
Der Beschwerdeführerin wird eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt. Der 
Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- wird angerechnet. 
 
3. 
Das Begehren der Beschwerdeführerin um Ausrichtung einer Parteientschädigung wird 
abgewiesen. 
 
4. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 
 
5. 
Zustellung dieses Urteils an die Beschwerdeführerin über deren Anwalt, die Vorinstanz 
sowie an die Kommission Planung und Baubewilligung C___. 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
 
lic. iur. Ernst Zingg 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Toni Bienz 
 
 
 
versandt am: 28.07.17