ar_gerichte · OG O1Z-15-8 · 2016-08-22 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Entscheid vom 22. August 2016 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg, S. Plachel Obergerichtsschreiberin B. Widmer Verfah

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Entscheid vom 22. August 2016
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg, S. Plachel Obergerichtsschreiberin B. Widmer
Verfahren Nr. O1Z 15 8
Sitzungsort Trogen Berufungskläger A1___ Kläger Berufungsklägerin A2___ Klägerin bis 11. Dez. 2016 beide vertreten durch: RA B___ Berufungsbeklagter C___, Inhaber der Einzelfirma D___ Beklagter vertreten durch: RA E___
Gegenstand Forderung
Rechtsbegehren a) Kläger und Berufungskläger:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) vor Vermittler:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 60‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. März 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
bbb) in der Klageschrift, der Replik und an Schranken:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 55‘000.00 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 28. März 2013 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
bb) im Berufungsverfahren:
1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 16. März 2015 (Verfahren K2Z 13 26) sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des
Beklagten und Berufungsbeklagten. b) Beklagter und Berufungsbeklagter:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
aaa) vor Vermittler:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden Partei.
bbb) in der Klageantwort, der Duplik und an Schranken:
1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei sie vollumfänglich
abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger mit
solidarischer Haftbarkeit.
bb) im Berufungsverfahren:
1. Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, sei sie abzuweisen und es
sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 16. März 2015 zu bestätigen.
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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger und Berufungskläger.
Sachverhalt
A. Übersicht
Die Kläger liessen in F___ ein neues Haus bauen. Bauplanerin war die Firma G___ AG,
die mit der Firma H1___ Zimmerei (im Folgenden: Zimmerei H1___) zusammenarbeitete.
Die Einzelfirma D___ in F___, Inhaber C___, reichte den Klägern am 12. November 2010
eine Offerte für die Fenster ein. Darin waren als Grundofferte ein Holzfenster, als Variante
2 Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ und als Variante 3 Kunststoff-Fenster von J___
aufgeführt (act. B 6/9/4 und B 4/6). Daraufhin besichtigten die Kläger in K___ die Fenster
der Familie L___, welche ebenfalls vom Beklagten stammten. In der zweiten Offerte des
Beklagten vom 21. Dezember 2010 wurden dann einzig noch Holz-Metallfenster Typ
„XY_1“, offeriert (act. B 6/9/5). A1___ erteilte am 12. Januar 2011 persönlich bei der D___
den Auftrag für die am 21. Dezember 2010 offerierten Fenster (act. B 6/9/7). Der Beklagte
bestätigte den Klägern am 16. März 2011 den erteilten Auftrag schriftlich (act. B 6/9/10),
am 19. März 2011 unterzeichnete A1___ die Auftragsbestätigung mit dem Vermerk
„kontrolliert und für gut befunden“. Die bestellten Fenster wurde am 29. März 2011
geliefert (act. B 6/2, S. 3; B 6/8, S. 6). Die Rechnung für die Holz-Metall-Fenster Typ
„XY_1“ über CHF 24‘000.00 datiert vom 23. Mai 2011 (act. B 4/5). Bei Einbruch des
Winters 2011/12 stellten die Kläger fest, dass sich an den Fenstern Kondenswasser und
Eis bildete. Am 6. Juni 2012 schickte der Beklagte den Klägern auf deren Anfrage
Detailzeichnungen von Holz-Metallfenstern Typ „XY_2“ (act. B 6/9/12 und B 3). Am 7. Juni
2012 setzte RA B___ dem Beklagten eine Frist für einen „tauglichen
Sanierungsvorschlag“ (act. B 4/7). Am 19. Juni 2012 antwortete der Beklagte, das
Problem liege nicht bei den Fenstern, sondern beim ungenügenden Querlüften (act.
B 4/8). Die Kläger beauftragten die M___ Ingenieurbüro AG mit der Beurteilung der
Fenster, das Gutachten datiert vom 22. März 2013 (act. B 4/9). Am 28. März 2013 stellte
RA B___ das genannte Gutachten dem Rechtsvertreter des Beklagten zu und erklärte
den Rücktritt vom Vertrag (act. B 4/12).
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B. Prozessgeschichte
Die Kläger stellten das Vermittlungsbegehren am 28. März 2013. Die
Vermittlungsverhandlung fand am 22. Mai 2013 vor dem Vermittleramt Kreis 2 statt. Die
Klagebewilligung wurde am gleichen Tag ausgestellt und dem Rechtsvertreter der Kläger
übergeben (act. B 6/1). Das Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013
wurde am 4. Juni 2014 ergänzt (act. B 6/17/24). Die Kläger liessen die Klage mit Eingabe
vom 30. Juli 2013 beim Kantonsgericht einreichen (act. B 6/2, Postaufgabe). Die
Klageantwort datiert vom 3. Februar 2014 (act. B 6/8, Postaufgabe). In der Folge wurde
ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Die Replik datiert vom 19. Juni 2014 (act.
B 6/16), die Duplik vom 3. November 2014 (act. B 6/23). Die Kläger liessen am
14. November 2014 eine Stellungnahme einreichen (act. B 6/25), der Beklagte eine
solche am 25. November 2016 (act. B 6/27). Die Hauptverhandlung fand am 16. März
2015 statt (act. B 6/30), das Urteil erging gleichentags (act. B 6/35).
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 16. März 2015 wurde die Klage
abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘200.00 wurden den Klägern auferlegt, unter
Verrechnung mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen von CHF 6‘200.00. Die Kläger
wurden verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 16‘212.85 zu
bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 6/38) liessen die
Kläger gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 28. Mai 2015 erfolgt war (act. B 6/42), mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters RA B___ vom 29. Juni 2015 (act. B 1) rechtzeitig die Berufung
erklären. In der Berufungserklärung wurde beantragt, das Verfahren bis zum
Vorliegen des begründeten Urteils vom 26. Mai 2015 im Parallelfall O2Z 14 3
(L___/C___) zu sistieren (act. B 1, S. 2 und 4).
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b) Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 24. Juli 2016 wurde RA E___ aufgefordert,
ausschliesslich zum Sistierungsgesuch Stellung zu nehmen (act. B 8). Dieser
Aufforderung leistete RA E___ mit Schreiben vom 24. August 2015 Folge, indem er
sich mit einer Sistierung einverstanden erklärte (act. B 9).
c) Nachdem die Zustellung des begründeten Urteils im Verfahren O2Z 14 3 erfolgt war,
wurde RA B___ vom Verfahrensleiter am 13. Oktober 2015 aufgefordert, innert Frist
zu erklären, ob die Berufungskläger an der Berufung festhalten oder nicht (act. B
11). Am 6. November 2015 teilte der Rechtsvertreter der Berufungskläger mit, dass
diese an der Berufung festhalten würden (act. B 12).
d) Am 10. Dezember 2015 ging die Berufungsantwort des beklagtischen
Rechtsvertreters RA E___ ein (act. B 15).
e) Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 11. Dezember 2015 wurde den Parteien
mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung
angeordnet werde (act. B 18).
f) Die Berufungskläger liessen am 21. Dezember 2015 eine „freiwillige Stellungnahme“
einreichen (act. B 19); der Berufungsbeklagte eine „Kurzvernehmlassung“ am
5. Januar 2016 (act. B 22).
g) RA B___ reichte am 22. Februar 2016 eine weitere Eingabe ein (act. B 24), RA
E___ eine solche am 29. Februar 2016 (act. B 27).
h) Am 22. August 2016 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis h wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Prozessvoraussetzungen / Zuständigkeit
Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden
Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich
ohne weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b
ZPO, Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz, JG,
bGS 145.31).
1.2 Streitwerte
1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig
davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in
bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst
entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber (Hrsg.), ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53
zu Art. 308 ZPO). Die Kläger (nachfolgend Berufungskläger genannt) verlangen
vom Beklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) vor beiden Instanzen je
die Bezahlung von CHF 55‘000.00 (vgl. vorinstanzliches Urteil Erwägung 1.2),
letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung, soweit auf die Klage
einzutreten sei. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 55‘000.00, so dass
die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und
die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl.
Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar
zur Schweiz. Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 96 ZPO).
1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden
gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig
geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Berufungskläger vor Obergericht die
Bezahlung von CHF 55‘000.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung
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der Klage bzw. Nichteintreten auf die Klage, beantragt, jedoch nicht
Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze
für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
auf jeden Fall erreicht.
1.3 Noven
1.3.1 Rechtliches
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen
Tatsachen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss
entstanden oder gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird
somit nicht nur an den Zeitpunkt der Entstehung angeküpft (Moret, Aktenschluss
und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, Rz. 538ff).
Als echte Noven in Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gelten auch Tatsachen und
Beweismittel, die objektiv bereits vor dem Aktenschluss existierten, jedoch erst nach
dem Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven werden demgegenüber
nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen angesehen, die der
betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus
irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind
(Moret, a.a.O., Rz. 583ff). Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in
Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht
werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Mit Moret (a.a.O., Rz. 792ff, insbesondere Rz. 803) ist eine
wortgetreue Anwendung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren
abzulehnen: Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und
Beweismittel zu qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen
Verfahren entstanden sind (so auch: Reetz/Hilber in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweiz.
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; Spühler, in: Basler
Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 317 ZPO;
Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 317
ZPO; Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 317 ZPO; Mathys, in: Baker &
McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 zu Art. 317 ZPO;
Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 317 ZPO; Seiler, Die Berufung nach
ZPO, 2013, Rz. 1260). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich
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schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung
in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (Reetz/Hilber, a.a.O., Rz.
56 ff. zu Art. 317 ZPO; Spühler, a.a.O., N. 6 zu Art. 317 ZPO; Gasser/Rickli, a.a.O.,
N. 2f zu Art. 317 ZPO; Gehri, a.a.O., N. 2 zu Art. 317 ZPO; Mathys, a.a.O., N. 6ff zu
Art. 317 ZPO; Steininger, a.a.O., N. 1 zu Art. 317 ZPO. Die abweichende Meinung
von Brunner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl.
2013, N. 3 zu Art. 317 ZPO, wonach im Berufungsverfahren nur echte Noven, nicht
aber unechte Noven vorgebracht werden könnten, gründet möglicherweise in der
früheren zürcherischen Abgrenzung der beiden Novenarten nach der prozessualen
Zulässigkeit: vgl. dazu Moret, a.a.O., Rz. 540ff).
1.3.2 Noven im Berufungsverfahren
1.3.2.1 Noven seitens der Berufungskläger
Zeuge N___
Die Berufungskläger lassen vorbringen, da die Herren L___ und A1___utter erst
nach umfangreichen Nachforschungen und dabei erst am 30. März 2015 auf N___
gestossen seien, hätten die Berufungskläger dieses Novum nicht früher einbringen
können. Damit hätten sie auch dargelegt, dass es ihnen trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht möglich gewesen sei, den Zeugen früher zu benennen und die neuen
Tatsachen früher vorzutragen. Es habe erst nach dem Urteil des Kantonsgerichts
vom 16. März 2015 umfangreicher Nachforschungen bedurft, weil das
Kantonsgericht die Klage aufgrund falscher Sachverhaltsdarstellung und falscher
Rechtsanwendung zu Unrecht abgewiesen habe.
Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, die Berufungskläger würden mit dem
untauglichen Versuch, einen weiteren angeblichen Zeugen zu benennen, einmal
mehr gegen das Novenverbot verstossen und könnten mit den angeblich mit dem
neu vorgebrachten Zeugen beweisbaren neuen Behauptungsvarianten ohnehin
nicht mehr gehört werden.
Die Berufungskläger haben den Zeugen N___, ehemaliger Mitarbeiter bei der D___,
erstmals in der Berufungserklärung genannt (act. B 1, S. 27 ff., S. 63 ff.). Sie sind
gemäss ihren Aussagen erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens auf
ihn gestossen. Wie verhält es sich bezüglich dieses neuen Beweismittels mit dem
Novenrecht? Aus dem für das Berufungsverfahren geltenden klassischen
Verständnis echter Noven folgt klar, dass es sich dabei um ein unechtes Novum
handelt (so ausdrücklich Reetz/Hilber, a.a.O., N. 40 zu Art. 317 ZPO). N___ hat die
von den Berufungsklägern dargelegten Beobachtungen offenbar im Jahre 2004
gemacht, also einige Jahre vor Anhängigmachung des erstinstanzlichen Verfahrens.
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Zunächst stellt sich die Frage, ob das Novum ohne Verzug im Sinne von Art. 317
Abs 1 lit. a ZPO vorgebracht wurde. Gemäss den Angaben der Berufungskläger
haben sie den neuen Zeugen am 30. März 2015 „gefunden“ und am 29. Juni 2015
mit der Berufungserklärung in den Prozess eingebracht. Mit diesem Vorgehen
haben die Berufungskläger das Novum zum nächstmöglichen Zeitpunkt in das
Berufungsverfahren eingebracht (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 45 zu Art. 317 ZPO; und
auch BGE 142 III 413 E. 2.2.4), womit die Voraussetzung des unverzüglichen
Vorbringens in casu erfüllt ist. Weiter ist danach zu fragen, ob die Berufungskläger
bezüglich dieses Beweismittels, welches bereits vor Anhängigmachung dieses
Verfahrens existierte, vor erster Instanz die zumutbarer Sorgfalt beachtet haben.
Wie vorstehend aufgeführt, werden im Berufungsverfahren unechte Noven nur noch
unter den beschränkten Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt,
d.h. sie können nur bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz
berücksichtigt werden (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 50 zu Art. 317 ZPO). Die
Berufungskläger begründen den Umstand, dass sie den Zeugen N___ nicht bereits
vor erster Instanz vorgebracht haben, damit, dass Auslöser für ihre
Nachforschungen das falsche erstinstanzliche Urteil gewesen sei. Diese
Begründung vermag nicht zu überzeugen. „Nachforschungen“ hätten die
Berufungskläger ohne weiteres bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung,
spätestens aber vor Abschluss des zweiten Schriftenwechsel vor erster Instanz
machen können und müssen (Art. 229 ZPO). Es geht nicht an, erst bei Fällung
eines missliebigen Urteils den dem Gericht unterbreiteten Sachverhalt vertiefter
abzuklären und als Folge neuer Recherchen neue Beweise und
Tatsachenbehauptungen in den Rechtsmittelprozess einzuführen. Die
Berufungskläger behaupten auch nicht, dass hier derjenige Fall vorliegt, dass die
Vorinstanz in ihrem Entscheid gänzlich neue Fragen aufgeworfen hätte, welche die
Einreichung neuer Beweismittel im Rechtsmittelverfahren erfordert hätten. Es wäre
ihnen problemlos möglich gewesen, den Zeugen N___ bereits vor erster Instanz zu
nennen, woraus folgt, dass sie die ihnen zumutbare Sorgfalt nicht beachtet haben.
Somit handelt es sich bei diesem Beweismittel um ein unzulässiges Novum,
welches nicht zu berücksichtigen ist.
Anzufügen bleibt, dass die nachstehende Begründung (insbesondere Erwägung
2.5) zeigen wird, dass die behaupteten Zeugenaussagen N___, wenn überhaupt,
allenfalls bei der absichtlichen Täuschung von Relevanz hätte sein können, dieser
Tatbestand jedoch aus verschiedenen Gründen als nicht erfüllt zu betrachten ist.
act. B 4/31 (Schreiben C___ an RA B___ vom 26.10.2012)
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Dieses Schriftstück wird erstmals in der Berufungserklärung auf S. 62 ff. erwähnt
und im Beweismittelverzeichnis als neues Aktorum 31 aufgeführt. Das Schreiben
stammt vom 26. Oktober 2012 und existierte demzufolge bereits vor Stellung des
Vermittlungsbegehrens. Somit handelt es sich um ein unechtes Novum, welches
schon vor erster Instanz hätte eingereicht werden können. Die Berufungskläger
haben sich nicht dazu geäussert, weshalb sie dieses Schreiben nicht schon vor
Kantonsgericht eingereicht haben. Die Partei, welche das Novenrecht ausüben will,
trägt die entsprechende Substanziierungslast und auch die Beweislast für a. das
unverzügliche Einbringen der Noven und b. die Anwendung zumutbarerer Sorgfalt,
d.h. von Schuldlosigkeit vor erster Instanz (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 34 zu Art. 317
ZPO). Vorliegend sind die Berufungskläger ihrer Begründungsobliegenheit nicht
nachgekommen (siehe Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014,
in: AJP 11/2014 S. 1543, sowie 4A_662/2012 vom 7. Februar 2013, in: SZZP
3/2013 S. 1323 ff.), weshalb dieses Novum unzulässig und damit nicht beachtlich
ist.
act. B 20/32 (Beschwerdeeingabe vom 11. November 2015 von RA B___ an das
Bundesgericht im Parallelfall O2Z 14 3)
Diese Eingabe ist offensichtlich erst nach Aktenschluss im erstinstanzlichen
Verfahren entstanden, weshalb sie ein echtes Novum darstellt. Dieses Novum
wurde im vorliegenden Verfahren im Rahmen des Replikrechts als Reaktion auf die
Berufungsantwort vom 8. Dezember 2015 (act. B 15 und 18) in der „freiwilligen
Stellungnahme“ von RA B___ vom 21. Dezember 2015 (act. B 19, S. 3) rechtzeitig
geltend gemacht. Act. B 20/32 ist daher zulässig und zu berücksichtigen.
act. B 20/33 und B 20/34 (Schnittzeichnung XY_2 18 / Broschüre zum XY_2 Holz-
Metallfenster 18 und 20)
Diese Dokumente wurden ebenfalls mit der „freiwilligen Stellungnahme“ von RA
B___ vom 21. Dezember 2015 erstmals eingereicht (act. B 19, S. 9 ff.). Auf der
Schnittzeichnung selbst findet sich kein Datum, auf den beiden dazugehörigen
technischen Beschrieben findet sich das Datum „September 93“ und „Mai 1994“. Die
Broschüre der U___ Metallbau AG ist undatiert. Wann diese Aktenstücke
entstanden sind, ist folglich teilweise offen. Die Berufungskläger haben sich nicht
dazu geäussert, und auch nicht zur Frage, warum ihnen die Einreichung dieser
Dokumente nicht schon früher möglich gewesen war, obwohl sie dafür die
Subtanziierungs- und Beweislast tragen. Diese Noven sind somit unzulässig und
daher unbeachtlich.
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act. B 25/35 und B 25/36 (Todesanzeige N___ vom 16. Februar 2016 / schriftliche
Bestätigung von N___ vom 2. April 2015)
Das Obergericht hat oben bereits dargelegt, weshalb die Offerte von N___ als
Zeuge unbeachtlich ist. Die Beschwerdeführer begründen nun die mit Eingabe vom
22. Februar 2016 (act. B 24) eingereichte Todesanzeige des am 11. Februar 2016
verstorbenen N___ sowie eine schriftliche Bestätigung von ihm vom 2. April 2015
damit, dass der genannte Zeuge zwischenzeitlich verstorben sei und damit als
Zeuge nicht mehr einvernommen werden könne. Obwohl die Todesanzeige und die
schriftliche Bestätigung für sich allein besehen echte Noven darstellen, sind beide
Dokumente untrennbar mit dem verspätet vorgebrachten Zeugenbeweis N___
verbunden und damit ebenfalls unzulässig.
1.3.2.2 Noven seitens des Berufungsbeklagten
Zeuge O___
Die Berufungskläger lassen geltend machen, bei dem vom Berufungsbeklagten als
Beweismittel genannten Zeugen O___ handle es sich um ein unzulässiges Novum.
Dieser Zeuge sei dem Berufungsbeklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren
bekannt gewesen und dort sogar befragt worden. Es wäre ihm möglich gewesen,
dem Zeugen O___ bereits vor Vorinstanz Ergänzungsfragen zu stellen.
Der Berufungsbeklagte hat bereits in der Klageantwort im erstinstanzlichen
Verfahren O___ als Zeuge angeboten (act. B 6/8, S. 9 und B 6/9, S. 2). Demzufolge
stellt sich bezüglich dieses Beweismittels eine Novenproblematik nicht.
Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen erstem Gutachten in der
Berufungsantwort (act. B 15, S. 9, Ziff. 4)
Die Berufungskläger lassen vorbringen, es handle sich um eine Unterstellung und
blosse Schutzbehauptung, wenn der Berufungsbeklagte vorbringe, die
Berufungskläger hätten versucht, ihre eigene vorgefertigte Meinung durch einen
weiteren möglichen Parteigutachter in jeder möglichen Weise bestätigen zu lassen,
nachdem das erste Gutachten der vom klägerischen Anwalt in Sachen L___
beigezogenen Fachfirma nicht befriedigend ausgefallen sei. Zudem handle es sich
beim Vorbringen des Beklagten, um ein unzulässiges Novum, sei doch neben den
Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG ein weiteres, von einem anderen Gutachter
stammendes Gutachten zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bzw. des Verfahrens vor Vorinstanz gewesen. Dass im Parallelverfahren
O2Z 14 3 allenfalls ein weiteres Gutachten eine Rolle gespielt habe, dürfe im
vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden.
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Vor Kantonsgericht hat der Berufungsbeklagte sich in der Klageantwort lediglich
zum Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013 (act. B 6/3/9) sowie
zu demjenigen, ebenfalls von derselben Firma im Parallelverfahren O2Z 14 3 am
28. September 2012 ausgefertigten und als act. B 6/3/10 bei den Akten befindliche
Gutachten geäussert. RA E___ führte in der Klageantwort aus, das Gutachten vom
22. März 2013 hätte offensichtlich die Parteibehauptungen der Berufungskläger
nachträglich legitimieren und ein ihnen genehmes Resultat liefern sollen (act. B 6/8,
S. 8 ff.). Soweit also die von den Berufungsklägern beanstandeten Äusserungen
des Berufungsbeklagten, insbesondere zu einem anderen Gutachter, in der
Berufungsantwort (act. B 15, S. 9) davon abweichen, stellen sie neue und damit
unzulässige Tatsachenbehauptungen dar.
Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen der P___ AG in der Berufungsantwort
(act. B 15, S. 10, Ziff. 5)
Die Berufungskläger lassen ausführen, die Behauptung des Berufungsbeklagten,
die P___ AG versuche ihre Haut als Erstellerin des Hauses L___ zu retten, sei eine
reine Unterstellung und blosse Schutzbehauptung sowie ein unzulässiges Novum.
Die von RA E___ in der Berufungsantwort vom 8. Dezember 2015 vorgebrachte
Behauptung bezüglich der P___ AG wurde erstmals im Berufungsverfahren
gemacht (act. B 15, S. 10). Demzufolge handelt es sich um ein unzulässiges
Novum, da dieses Vorbringen ohne weiteres bereits im erstinstanzlichen Verfahren
möglich gewesen wäre.
Urteil des Obergerichts vom 26. Mai 2015 im Parallelfall O2Z 14 3 (act. B 17/1)
Der Berufungsbeklagte hatte sich mit einer Sistierung des Berufungsverfahrens bis
zum Vorliegen der Urteilsbegründung im Parallelfall O2Z 14 3 einverstanden erklärt
(act. B 9). Der Berufungsbeklagte hat nun mit Berufungsantwort vom 8. Dezember
2015 das am 9. Oktober 2015 in begründeter Ausfertigung versandte
Obergerichtsurteil eingereicht. Somit handelt es sich bei act. B 17/1 um ein echtes
Novum, das ohne Verzug in den Prozess eingebracht wurde. Dieses Beweismittel
ist gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig.
Klageantwort, S. 1 und 12, von RA E___ vor Kantonsgericht vom 15. Februar 2013
im Parallelfall O2Z 14 3 (act. B 17/2)
Der Berufungsbeklagte hat zwei Seiten seiner im Parallelverfahren O2Z 14 3
eingereichten Klageantwort im Zusammenhang mit Ausführungen zur
Seite 12
Verjährungsproblematik zu den Akten gegeben (act. B 15, S. 10). Die fragliche
Klageantwort datiert vom 15. Februar 2013, ist also schon vor Stellung des
Vermittlungsbegehrens im vorliegenden Verfahren entstanden. Damit handelt es
sich klar um ein unzulässiges Novum, welches bereits vor erster Instanz hätte
eingereicht werden können. Daran ändert auch nichts, dass sich das in jenem
Parallelverfahren ergangene begründete Urteil als act. B 17/1 bei den Akten des
vorliegenden Verfahrens befindet.
1.3.3 Fazit
Fasst man die Erwägungen 1.3.1-1.3.2 zusammen, ist festzuhalten, dass unter den
Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO folgende Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel zulässig sind:
- act. B 20/32 - O___ als Zeuge - act. B 17/1
Unzulässig sind:
- N___ als Zeuge - act. B 4/31 - act. B 20/33 und B 20/34 - act. B 25/35 und B 25/36 - act. B 17/2 - Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen der P___ AG (siehe die betreffenden
Erwägungen in 1.3.2.2)
Teilweise unzulässig sind:
- Vorbringen des Berufungsbeklagten wegen erstem Gutachten (siehe die betreffenden Erwägungen in 1.3.2.2)
1.3.4 Noven der Berufungskläger im erstinstanzliche n Verfahren
Die Berufungskläger lassen vorbringen, sie hätten bereits in der Klage wie auch in
der Replik ausgeführt, dass eine absichtliche Täuschung vorliege, weil ein veraltetes
Fenstersystem geliefert worden sei (Ziff. 6 der Klage und Ziff. 43 der Replik; Ziff. 24
des Plädoyers). In der Replik sei zudem ausgeführt worden, dass eine absichtliche
Täuschung vorliege, weil die gesetzlichen Mindestanforderungen nicht eingehalten
worden seien (Ziff. 19, 43; Ziff. 24 des Plädoyers) und dass der Berufungsbeklagte
habe wissen müssen, dass es sich beim gelieferten Fenstertyp um einen veralteten
Fenstertyp handle (Ziff. 18; Ziff. 41 und 42 des Plädoyers). Die in den Ziff. 40 ff. des
Plädoyers getätigten Ausführungen würden sich aus den sehr ausführlichen
Eingaben der Berufungskläger ergeben, zu welchen auch die freiwillige
Stellungnahme zu zählen sei, welche entgegen den Feststellungen der Vorinstanz
keine unzulässigen Noven enthalte. Soweit die Berufungskläger in Ziff. 10 bis 15 der
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freiwilligen Stellungnahme weitere Ausführungen zur absichtlichen Täuschung
vorgebracht hätten, hätten diese auf dem Umstand beruht, dass der
Berufungsbeklagte erst im Rahmen der Duplik die Verjährungseinrede eingebracht
habe. Die Berufungskläger seien deshalb gezwungen gewesen, zur absichtlichen
Täuschung detailliertere Ausführungen zu tätigen, da beim Vorliegen einer
absichtlichen Täuschung eine 10-jährige Verjährungsfrist bestehe. Die Vorinstanz
würde schliesslich überspitzt formalistisch handeln, wenn sie ausführe, Ziff. 24 und
40-43 des Plädoyers würden unzulässige Noven enthalten. Es sei im Rahmen des
Plädoyers lediglich in anderen Worten zusammengefasst worden, was bereits in
den Rechtsschriften ausführlich dargelegt worden sei.
Aus Gründen der Prozessökonomie werden die vorstehend erwähnten, vom
Kantonsgericht in Ziff. 1.3 festgestellten Novenrechtsverletzungen der
Berufungskläger in der nachfolgenden materiellen Beurteilung, sofern überhaupt
erforderlich, an derjenigen Stelle geprüft, wo sie für die betreffende Fragestellung
von Relevanz sind.
1.4 Gerichtsbesetzung
Die Berufungskläger ersuchen das Obergericht, in anderer Besetzung zu
entscheiden als im Parallelfall O2Z 14 3 (L___/C___). Aufgrund der Begründung
des Entscheids im vorliegenden Fall bestehe seitens der Berufungskläger der
Verdacht, dass die Vorinstanz aufgrund des Umstandes, dass es sich um ähnlich
gelagerte Fälle handle und die Gerichtsbesetzung die gleiche gewesen sei, es
unterlassen habe, den vorliegenden Fall neu zu prüfen. Diese Gefahr bestehe auch
beim Obergericht, sollte es in gleicher Besetzung wie in O2Z 14 3 entscheiden.
Die Berufungskläger machen keinen Ausstandsgrund im Sinne von Art. 47 ZPO
geltend, werfen der Vorinstanz jedoch wegen des bereits beurteilten Parallelfalls
O2Z 14 3 sinngemäss „Vorbefasstheit“ vor, indem sie es unterlassen habe, den
vorliegenden ähnlichen Fall neu zu prüfen. Weil zu befürchten sei, dass dasselbe
vor Obergericht passiere, solle dieses in anderer Besetzung entscheiden. Dieses
Begehren ist abzulehnen. Die Beurteilung durch dieselben Richter und Richterinnen
wie in O2Z 14 3 macht aus Gründen der Prozessökonomie Sinn. Es ist nicht
nachvollziehbar, wieso das Obergericht den Sachverhalt des heute streitigen
Verfahrens nicht genau so sorgfältig und umfassend prüfen sollte wie im
Parallelverfahren. Es trifft zwar zu, dass sich im vorliegenden Verfahren gleichartige
– aber nicht völlig identische - Fragen wie in O2Z 14 3 stellen, dies setzt
Seite 14
zugegebenermassen erhöhte Anforderungen an die Sorgfaltspflicht von Richtern
und Richterinnen, um Fehler zu vermeiden. Die Berufungskläger haben dazu zu
Recht festgehalten, der vorliegende Fall stimme mit dem Verfahren O2Z 14 3 nicht
eins zu eins überein, weshalb die Begründung des Urteils des Obergerichts in
jenem Verfahren nicht unbesehen übernommen werden dürfe. Dafür, dass die
Richterinnen und Richter zu einer solchen differenzierten Beurteilung nicht in der
Lage wären, gibt es keinerlei Hinweise; die Berufungskläger äussern lediglich
diffuse Befürchtungen. Die ordentliche Gerichtsbesetzung, die im Staatskalender für
jeweils eine Amtsdauer von 4 Jahren (2015-2019) publiziert ist, kann in der dortigen
Ausgabe 2016/17 eingesehen werden
(www.ar.ch/staatskalender/Gerichtsbehörden). Abweichend von der dort publizierten
Gerichtsbesetzung wirkt anstelle von Oberrichter Hanspeter Blaser – wie bereits im
Verfahren O2Z 14 3 – Samuel Plachel mit, die restliche Besetzung entspricht der
ordentlichen. Es geht nicht an, dass Parteien, ohne dass Ausstands- oder andere
sachliche Gründen, welche für ein Abweichen von der ordentlichen Besetzung
sprechen würden, eine andere als die ordentliche Besetzung verlangen können. Die
publizierte Gerichtsbesetzung gilt für sämtliche Verfahren. Wäre dem nicht so, dann
könnte eine Partei zu Beginn des Prozesses ihre „Wunsch-Gerichtsbesetzung“
zusammenstellen, was letztlich eine funktionierende Gerichtsorganisation
verunmöglichen und unter anderem zu einer Über- bzw. Unterbelastung der
einzelnen Richter und Richterinnen führen würde. Das Obergericht wird daher in
derselben Besetzung befinden wie in O2Z 14 3.
2. Materielles
2.1 Dissens
Die Berufungskläger lassen ausführen, der Berufungsbeklagte habe den
Berufungsklägern das Fenstersystem XY_2 offeriert, besichtigt hätten diese jedoch
bei L1___ und L2___ in K___ – wie sich im Nachhinein herausgestellt habe, das
Fenstersystem XY_3 69/51. In Parallelfall O2Z 14 3 seien den dortigen Klägern
L1___ und L2__ vom Beklagten trotz anderslautender Offerte die gleichen Fenster
geliefert worden wie den Berufungsklägern im vorliegenden Verfahren. Im Übrigen
habe die Vorinstanz korrekt festgestellt, dass betreffend die herzustellenden Fenster
ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei.
Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die Berufungskläger hätten diejenigen
Fenster erhalten, die sie als Muster und Referenz bei der Familie L___ besichtigt
und dann gemäss Auftragsbestätigung bestellt hätten.
Seite 15
Fehlender Konsens in einem notwendigen Element (sei es, dass ein Punkt nicht
erörtert wurde oder die erzielte Einigung auf Missverständnis beruht) wird als
Dissens bezeichnet und bedeutet angesichts des geforderten, aber nicht erlangten
Konsenses Nichtzustandekommen des Vertrages. Dies gilt ungeachtet vielleicht
bestehender Einigung über den Wortlaut oder dessen schriftliche Fixierung
(Zellweger-Gutknecht/Bucher, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl.
2015, N. 28a zu Art. 1 OR). Dass kein Vertrag besteht, gilt allerdings bei Fehlen des
Konsenses über essentialia nur bedingt. Nach abgewickelter Vereinbarung können
Vertragsfolgen (insb. Preiszahlungspflicht) nicht an fehlender Vereinbarung
scheitern (Zellweger-Gutknecht/Bucher, a.a.O., N. 36 zu Art. 1 OR).
Zur strittigen Frage, welche Fenster die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus
den Akten, dass der Fenstertyp vertraglich geregelt wurde: Vertragsgegenstand
waren Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ (act. B 6/9/5). Offensichtlich verstehen jedoch
beide Parteien unter dieser Bezeichnung etwas anderes. Daher drängt sich die
Frage nach dem Vorliegen eines versteckten Dissenses und damit nach einem
gültigen Vertragsschluss auf. Beide Parteien gehen indessen übereinstimmend
davon aus, dass bezüglich der Fenster ein gültiger Vertrag geschlossen wurde
(siehe auch vorinstanzliches Urteil E. 2.1). Die Frage des Zustandekommens eines
Vertrages betrifft den Sachverhalt. Nach der Verhandlungsmaxime hat das Gericht
Parteibehauptungen über Tatsachen, die von der Gegenpartei nicht bestritten
werden, grundsätzlich ohne weitere Prüfung als richtig anzunehmen (Art. 55 Abs. 1
ZPO, Art. 150 Abs. 1 ZPO). Hingegen ist das Gericht an die Rechtserörterungen der
Parteien nicht gebunden; Rechtsfragen hat es von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57
ZPO). Dies aber nur dann, falls das von den Parteien vorgelegte Tatschenmaterial
eine solche Prüfung überhaupt erlaubt (zum Ganzen: Ott, Die unbestrittene
Sachlegitimation, in: SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Da vorliegend beide Parteien
übereinstimmend vom Zustandekommen eines (Werk) Vertrages ausgehen, ist das
Gericht daran gebunden. Festzuhalten bleibt somit, dass bezüglich der Fenster von
einem gültig abgeschlossen Werkvertrag auszugehen ist. Zu bemerken ist sodann,
dass die Frage, welches Werk die Parteien vereinbart haben, bei der Prüfung der
Lieferung eines Aliuds zu behandeln sein wird (siehe nachstehende E. 2.4).
2.2 Anwendung der SIA-Norm 118
Die Berufungskläger lassen geltend machen, im Schreiben des Rechtsanwaltes
Q___ vom 15. November 2012 werde ganz klar die Geltung der SIA-Norm 118
Seite 16
bestätigt. Und zwar nicht nur in Bezug auf die vom Berufungsbeklagten genannte
Überstreichung des Produktes Sikkens SV 875 mit einem Lack und die dafür zur
Verwendung kommenden Produkte, sondern auch in Bezug auf die Lieferung der
Fenster, denn es gehe nicht an, einzelne Teile eines einzigen Auftrages der SIA-
Norm 118 zu unterstellen und andere Teile nicht. Der Berufungsbeklagte sei mit
Einreichung der Klageantwort selber von der Anwendung der SIA-Norm 118
ausgegangen, habe er doch die Einrede der Verjährung nicht bereits mit der
Klageantwort, sondern erst mit seiner Duplik vorgebracht.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die SIA-Norm 118 habe keine allgemeine
Verbindlichkeit. Es sei klar, dass die Parteien die Übernahme der SIA-Norm 118
auch nicht nachträglich vereinbart hätten.
Die SIA-Norm 118 hat keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes
oder einer Verordnung, ist auch keine Rechtsquelle eigener Art, obwohl sie unter
Mitwirkung öffentlicher Stellen des Bundes und der Kantone ausgearbeitet wurde
(Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 282). Die vertragliche Übernahme der
Inhaltsbestimmungen der SIA-Norm 118 geschieht durch ausdrückliche oder
stillschweigende Abrede (Gauch, a.a.O., Rz. 284; Urteil des Bundesgerichts
4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 2.3).
Vorliegend fällt eine ausdrückliche Übernahme der SIA-Norm 118 bei
Vertragsabschluss durch die Parteien ausser Betracht und wird von den
Berufungsklägern auch nicht behauptet. Demzufolge ist das Vorliegen einer
stillschweigenden Abrede zu prüfen. Die einschlägige Aktenlage ergibt, dass eine
solche Abrede nicht nachgewiesen ist. Es findet sich weder in der Offerte der D___
vom 21. Dezember 2010 (act. B 6/9/5) noch in der Auftragsbestätigung vom 16.
März 2011 (act. B 6/9/10) ein Hinweis auf die SIA-Norm 118. Zu fragen ist weiter
danach, wie dies die Vorinstanz in ihrer Erwägung 2.1 getan hat, ob mit dem
Schreiben von Rechtsanwalt Q___ vom 15. November 2012 (act. B 6/3/11; vgl.
auch B 6/17/27) namens des Berufungsbeklagten die SIA-Norm 118 nachträglich
als anwendbar erklärt wurde. Diesbezüglich teilt das Obergericht die Argumentation
der Vorinstanz in deren Erwägung 2.1 vollumfänglich, wonach Thema des
Schreibens vom 15. November 2012 ausschliesslich die Garantie nach SIA für die
Lacke war, und nicht auch für die Fenster. Im Gegenteil schloss RA Q___
ausdrücklich die „Probleme mit der Feuchtigkeit“ von der für die Lackierung
abgegebenen Garantie aus. Auf eine Wiederholung der zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz in E. 2.1 kann verzichtet und ausdrücklich darauf verwiesen werden.
Seite 17
2.3 Verjährung
2.3.1 Grundsätzliches
Die Berufungskläger lassen ausführen, gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 bestehe,
soweit nichts anderes vereinbart sei, eine Garantiefrist (Rügefrist) von zwei Jahren.
Die bestellten Fenster seien den Berufungsklägern am 29. März 2011 geliefert
worden. Die Garantiefrist nach Art. 172 SIA-Norm habe damit frühestens am 30.
März 2011 zu laufen begonnen und frühestens am 29. März 2013 geendet. Das
Schreiben von RA B___ vom 7. Juni 2012, worin er eine Nachfrist bis zum 20. Juni
2012 zur Unterbreitung eines tauglichen Sanierungsvorschlages angesetzt habe,
habe die bisher bereits erfolgten Mängelrügen ergänzt bzw. präzisiert. Das
Schlichtungsgesuch sei am 28. März 2013 gestellt worden. Darin sei die
Mängelrüge nochmals ergänzt und präzisiert worden und es sei somit rechtzeitig
Mängelrüge erhoben worden. Anzufügen sei zudem, dass wenn ein Bauherr die
Fenster wie im vorliegenden Fall direkt beim Fensterbauer bestelle, die Fenster
Bestandteile des Einfamilienhauses und somit eines unbeweglichen Bauwerks
seien. Vorliegend gehe es nicht um einen Subunternehmer, weshalb die
bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehrmeinung von Gauch nicht
anwendbar seien. Es gelte folglich die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371
Abs. 2 OR, sollte das Obergericht wider Erwarten zum Schluss gelangen, dass die
SIA-Norm 118 nicht vereinbart worden sei. Im vorliegenden Fall sei von einer aliud-
Lieferung sowie einer absichtlichen Täuschung durch den Berufungsbeklagten
auszugehen, so dass eine zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 1
i.V.m. Art. 210 Abs. 3 i.V.m. Art. 127 OR gelte.
Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, auf den vorliegenden Fall finde die
einjährige Verjährungsfrist nach Art. 371 Abs. 1 aOR Anwendung, da es sich um ein
bewegliches Werk handle. Der Auftrag und die Tätigkeit des Berufungsbeklagten sei
mit der vertragsmässigen Ablieferung der Fenster am 29. März 2011 beendet
gewesen.
Das Obergericht teilt die plausibel und sorgfältig begründete Auffassung der
Vorinstanz in deren E. 2.2.2-2.2.5 vollumfänglich, so dass vorliegend Art. 371 Abs. 1
OR in der 2010/2011 gültigen Fassung anwendbar ist, und nicht in der am 1. Januar
2013 revidierten Version. Auf die genannten Erwägungen der Vorinstanz kann
vollumfänglich verwiesen werden. Der massgebliche Art. 371 Abs. 1 aOR lautet wie
folgt:
Art. 371 OR
Seite 18
1 Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des W evrekrejäshren gleich den
entsprechenden Ansprüchen des Käufers.
2 Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Brakuews ewegen allfälliger Mängel
des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmweier sgoegen den Architekten oder
Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienstlee isgteet haben, mit Ablauf von fünf
Jahren seit der Abnahme.
Insbesondere teilt das Obergericht die Ansicht der Vorinstanz, dass es sich bei den
vom Berufungsbeklagten gelieferten und durch die Zimmerei H1___ in das
Einfamilienhaus der Berufungskläger in F___ eingebauten Fenstern um ein
bewegliches Werk handelt. Wie das Kantonsgericht in E. 2.2.4 zutreffend ausgeführt
hat, bezieht sich die dargelegte einschlägige Lehre und Rechtsprechung nicht nur
auf Fälle mit Subunternehmern. Seinen Ursprung hat die von der Vorinstanz
aufgeführte Rechtsprechung in BGE 93 II 242 E. 2. Danach ist eine Leistung nur
dann ein (unbewegliches) Bauwerk, wenn der Gegenstand des Werkvertrages,
durch den sie versprochen wird, nach seiner Natur selber als Bauwerk
angesprochen werden kann (vgl. auch BGE 120 II Nr. 40 S. 214 = Pra 84/1995 Nr.
77 E. 3 a). Im genannten Entscheid BGE 93 II 242 ging es ebenfalls nicht um einen
Subunternehmer. Zutreffend ist auch die Bemerkung der Vorinstanz in E. 2.2.4,
dass die Auffassung von Alfred Koller zu Art. 371 aOR eben gerade von der
herrschenden Lehre und Rechtsprechung abwich. Das Bundesgericht hat nun in
seinem Urteil 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 3.3 (nicht publiziert in BGE 142 III
413), ergangen zum Parallelfall O2Z 14 3, diese Rechtsauffassung vollumfänglich
bestätigt. Vorliegend gilt somit gemäss Art. 371 Abs. 1 aOR bzw. Art. 210 Abs. 1
aOR eine Verjährungsfrist von einem Jahr. Diese läuft für die am 29. März 2011
gelieferten Fenster gestützt auf Art. 132 aOR am 30. März 2012 ab. Das neue
Recht fällt somit ausser Betracht.
Weiter ist zu prüfen, ob die Verjährung im Sinn von Art. 134 OR gehemmt oder im
Sinne von Art. 135 OR unterbrochen worden ist. Sowohl das von RA B___ erwähnte
Schreiben vom 7. Juni 2012 an den Berufungsbeklagten (act. B 6/3/7), worin diesem
Frist für einen Sanierungsvorschlag gesetzt wurde, als auch das
Vermittlungsbegehren von A1___ und A2___ vom 28. März 2013 (act. B 6/3/13)
sind erst nach Eintritt der Verjährung am 30. März 2012 ergangen. Die Verjährung
wurde demzufolge nicht unterbrochen. Art. 134 OR, welcher die Hinderung und den
Stillstand der Verjährung regelt, ist offensichtlich auf den vorliegenden Fall nicht
anwendbar. Der Schluss der Vorinstanz in deren Erwägung 2.2.5, dass die
Mängelrechte der Berufungskläger an den vom Berufungsbeklagten gelieferten
Fenstern am 28. März 2013 bei Stellung des Vermittlungsbegehrens bereits verjährt
waren, ist folglich zutreffend.
Seite 19
2.3.2 Verjährung nach UWG
Die Berufungskläger lassen geltend machen, gemäss Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG) gelte eine siebenjährige Verjährungsfrist. Im
vorliegenden Fall liege eine Verletzung von Art. 2 und 3 lit. b UWG vor. Als
Unterfälle der unlauteren Kundenbeeinflussung würden die Täuschung und
Irreführung gelten. Die Verletzung der Geschäftsmoral sei vorliegend klar zu
bejahen, denn die M___ Ingenieurbüro AG habe in ihren Gutachten vom 22. März
2013 sowie vom 28. September 2012 klar aufgezeigt, dass die vom
Berufungsbeklagten gelieferten Fenster des Fenstersystems XY_3 69/51 den
gesetzlichen Anforderungen nicht genügen würden. Da das Gericht das Recht
gemäss Art. 57 ZPO von Amtes wegen anzuwenden habe, hätte es an der
Vorinstanz gelegen, auch die Verjährungsfrist gemäss UWG zu prüfen.
Der Berufungsbeklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Umweg über das UWG
verfange nicht. Der Berufungsbeklagte habe sich in seiner langjährigen Tätigkeit
weder je unrichtiger noch irreführender Angaben über sich etc. schuldig gemacht.
Der Versuch der Berufungskläger auf diesem weiteren Umweg nachträglich zu
längeren Verjährungsfristen zu kommen, sei ebenso originell wie unhaltbar und
abwegig.
Es trifft zu, dass gemäss Art. 57 ZPO die Rechtsanwendung von Amtes wegen
erfolgt. Neue rechtliche Ausführungen bzw. neue Rechtsfragen können dem Gericht
auch im zweitinstanzlichen Verfahren (und im Übrigen auch vor Bundesgericht)
erstmals unterbreitet werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1 ZPO anwendbar ist bzw.
ohne dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein müssen.
Dieses „Recht zu neuen Rechtsstandpunkten“ ergibt sich aus dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia, Art. 57 ZPO), welcher besagt,
dass sich die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch mit Rechtsstandpunkten
zu befassen hat, welche die Parteien erstmals im Rechtsmittelverfahren einnehmen
(Reetz/Hilber, a.a.O., N. 33 zu Art. 317 ZPO).
Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG, SR 241) lauten wie folgt:
Seite 20
Art. 1 Zweck
Dieses Gesetz bezweckt, den lauteren und unvehrtfäelns cWettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten.
Art. 2 Grundsatz
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschendeer oind anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Gfetssgcehbäaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern unbdn eAhmern beeinflusst.
Art. 3 Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten
Unlauter handelt insbesondere, wer:
…
b. über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezenicgh, nsueine Waren, Werke oder Leistungen,
deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Vauefrskveranstaltung oder über seine
Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführeAnndgea ben macht oder in entsprechender Weise
Dritte im Wettbewerb begünstigt;
…
Schutzobjekt des unlauteren Wettbewerbs ist nach Art. 1 der lautere und
unverfälschte Wettbewerb (Jung, in: Jung/Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG), 2. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 1 UWG). Systematisch
beruht auch die Anwendung des UWG auf dem allgemeinen Grundsatz des
Vorrangs der Spezialregelungen von Art. 3 bis 8 UWG vor der Generalklausel des
Art. 2 [lex specialis derogat legi generali] (Jung, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 2 UWG). Das
Täuschungs- und das Irreführungsverbot bilden den Kern des Schweizer
Lauterkeitsrechts, das in zahlreichen mehr oder minder generellen
Sondertatbeständen (Art. 2 Var. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. a bis lit. g, lit. i, lit. m., lit. p und
lit. q) ausdrücklich an den Umstand einer Täuschungs- und/oder Irreführungsgefahr
anknüpft (Jung, a.a.O., N. 3 zu Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Das Obergericht kann
aufgrund des Ergebnisses seiner Beurteilung ohne weiteres ein täuschendes- oder
irreführendes Verhalten des Berufungsbeklagten gegenüber seinen ehemaligen
Kunden A1___ und A2___ verneinen. Wie nachfolgend in den Erwägungen 2.4 und
2.5 zu zeigen sein wird, hat der Berufungsbeklagte weder den Berufungsklägern
statt der offerierten und bestellten Fenster ein aliud geliefert noch kann ihm eine
Täuschungshandlung nachgewiesen werden. Die Berufungskläger haben exakt die
Fenster bekommen, die sie vorab besichtigt und daraufhin bestellt haben. Auch
wenn das im Wettbewerbsrecht vorausgesetzte Täuschungs- oder
Irreführungsverhalten sich nicht vollständig mit dem Tatbestand der absichtlichen
Täuschung gemäss Art. 28 OR deckt, ist dennoch nicht einmal ansatzweise
nachvollziehbar, worin in casu ein unlauteres, wettbewerbsverfälschendes Verhalten
Seite 21
des Berufungsbeklagten zu erblicken wäre, welches zu einer Täuschung seiner
Kunden geführt hätte. Mangels Anwendbarkeit des UWG muss auch nicht geprüft
werden, welche Verjährungsfristen vorliegend anwendbar wären (vgl. Spitz, in:
Jung/Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2.
Aufl. 2016, N. 222 ff. zu Art. 9 UWG).
2.4 Lieferung eines Aliuds
Die Berufungskläger lassen vorbringen, aus dem Vergleich der ihnen vom
Berufungsbeklagten zugestellten Detailzeichnungen sowie den Ausschnitten des
Fenstersystems XY_3 69/51 mit dem Fenstersystem XY_2 ergebe sich, dass die
vom Berufungsbeklagten gelieferten Fenster nicht dem von den Berufungsklägern
bestellten Fenstertyp entspreche. Die Lieferung des falschen Fenstertyps durch den
Berufungsbeklagten sei als aliud-Lieferung zu qualifizieren. Indem der
Berufungsbeklagte erwiesenermassen einen Fenstertyp geliefert habe, welcher den
Plänen nicht entspreche, habe er ein anderes Werk als das geschuldete geliefert.
Im Falle einer sog. aliud-Lieferung gelte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung,
dass der ursprüngliche Anspruch auf Ablieferung des Werkes nicht erfüllt worden
sei und fortbestehe. Zeuge O___ habe ausgesagt, es sei möglich, dass der
Fensterbauer den Fensterrahmen etwas anders fräse, weshalb es sich trotz
einheitlichem Metallschirm nicht um das gleiche Fenster handle. Da die Vorinstanz
festgestellt habe, dass es verschiedene Fenstersysteme gebe, dürfe bei der
Beurteilung, ob eine aliud-Lieferung vorliege, nicht einzig und allein darauf abgestellt
werden, ob ein einzelner Bestandteil, nämlich das von der R___ AG hergestellte
Metallteil (Witterungsschutz), bei den bestellten und tatsächlich gelieferten Fenstern,
dasselbe sei oder nicht. Es sei zweifelsfrei erstellt, dass der Berufungsbeklagte den
Berufungsklägern die Fenster des Fenstersystems XY_3 69/51 mit Z_1
Grundschiene und Wetterschenkel geliefert habe, aber die Fenster des
Fenstersystem XY_2 mit S___ Grundschiene und Wetterschenkel mit Aufpreis in
Rechnung gestellt habe. Die Bezeichnung XY_2 deute auf die Herstellung des
Fenstersystems mit dem Holzbearbeitungswerkzeug S___ hin, die Bezeichnung
XY_3 69/51 auf die Herstellung des Fenstersystems mit dem
Holzbearbeitungswerkzeug Z_1. Aufgrund der Unklarheitenregel hätten die
Berufungskläger gestützt auf die Offerte vom 12. November 2010 sowie die
Rechnung vom 23. Mai 2011 davon ausgehen dürfen, dass sich die Bezeichnung
XY_2 auf das gesamte Fenstersystem und nicht nur auf den von der R___ AG
gelieferten Metallteil (Witterungsschutz) beziehe. Der Berufungsbeklagte habe den
Berufungsklägern ein aliud geliefert. Die Berufungskläger hätten die Fenster bei der
Seite 22
Familie L___ besichtigt und seien der Überzeugung gewesen, dass ihnen die
Fenster vom Design her gefallen. Vom technischen Aufbau hätten sich die
Berufungskläger kein Bild machen können. Es werde nach wie vor bestritten, dass
es sich bei den in den Akten vorkommenden Begriffen lediglich um unterschiedliche
Bezeichnungen für die Metallabdeckung (Witterungsschutz) handeln solle und diese
Bezeichnungen gerade nicht für unterschiedliche Fenstertypen stehen sollen. Die
Berufungskläger hätten zwar jene Fenster erhalten, welche sie bei der Familie L___
besichtigt hätten, doch sie seien bereits damals vom Berufungsbeklagten getäuscht
worden, es habe sich dabei nicht um das Fenstersystem XY_2 gehandelt. Die
Berufungskläger hätten nicht jene Fenster bestellen wollen, welche sie bei der
Familie L___ besichtigt hätten. Den Berufungsklägern sei das Fenstersystem XY_2
offeriert worden, besichtigt hätten sie das Fenstersystem HFA XY___ 69/51 und
bestellt hätten sie das Fenstersystem XY_2. Geliefert worden sei ihnen jedoch das
Fenstersystem HFA XY___ 69/51.
Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, eine Aliudlieferung sei nicht bewiesen. Die
Berufungskläger hätten die Fenster erhalten, die sie als Muster und Referenz bei
der Familie L___ vor Vertragsabschluss besichtigt und dann gemäss
Auftragsbestätigung bestellt hätten. Das von den Berufungsklägern eingereichte
Fenstermodell/Augenscheinsobjekt mit der Beschriftung „XY_2“ enthalte entgegen
seiner Beschriftung gerade kein Metallteil „XY_2“. XY_1 beziehe sich, wie der
Zeuge O___ und die Vorinstanz festgehalten hätten, nicht auf das ganze Fenster,
sondern es sei dabei einzig und immer um die Bezeichnung des Witterungsschutzes
(Metallteil) gegangen. Die Ausführungen in der Berufungsschrift würden sich jedoch
einmal mehr auf die je nach Fensterbauer unterschiedlich gebauten, dem Metallteil
von U___ unterlegten Holzteile beziehen.
Wie die Vorinstanz in ihrer E. 2.3.2 zutreffend festgehalten hat, liegt ein „Aliud“ vor,
wenn der Unternehmer, in der Absicht, den Werkvertrag zu erfüllen, nicht das Werk
abliefert, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (Gauch, a.a.O., Rz.
1443). Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist
bedeutsam. Denn bei der Lieferung eines „Aliud“ kommen die allgemeinen Regeln
über die Nichterfüllung zur Anwendung, nicht die Regeln über die werkvertragliche
Mängelhaftung (Gauch, a.a.O., Rz. 1444).
In der ersten Offerte vom 12. November 2010 wurde ein Holz-Metallfenster Typ
„XY_1“aufgeführt. Klarzustellen ist, dass die von den Berufungsklägern als Beilage
zu dieser Offerte (act. B 6/3/6 und B 4/6) eingereichten Skizzen gemäss Aussage
von A1___ an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht der genannten Offerte
Seite 23
nicht beilagen (act. B 6/30, S. 5). In der zweiten Offerte vom 21. Dezember 2010
war ebenfalls von einem Holz-Metallfenster Typ „XY_1“ die Rede, ebenso in der
Auftragsbestätigung vom 16. März 2011. Wie die Vorinstanz in E. 2.3.2 zu Recht
bemerkte, wurden im Gutachten der M___ Ingenieurbüro AG vom 22. März 2013 die
Fenster mal als „Holz Metallfenster System XY___ 69/51“, mal als „XY___ 69/51 mit
XY_3“ bezeichnet (act. B 3/9). Im Übrigen bezeichnete der Gutachter T___ die
Fenster des Ehepaars A1___/A2___ als identisch mit denjenigen im Parallelfall O2Z
14 3 (act. B 3/9, Ziff. 6). Zu den Unterschieden bei der Bezeichnung hat sich der im
Parallelverfahren O2Z 14 3 einvernommene Zeuge O___ von der U___ Metallbau
AG (heute: R___ AG) in dem Sinne geäussert, dass das ganze Fenster, mit
Ausnahme des Witterungsschutzes, vom beauftragten Fensterbauer, also der D___,
hergestellt werde (act. B 4/25, S. 4). Der Witterungsschutz stamme vorliegend von
der U___ Metallbau AG. Laut Zeuge O___ ist ein Witterungsschutz das XY_2 (act.
B 4/25, S. 4). „Holz Metall Typ YX_1“ sei vom Metallschirm her das Gleiche wie
„XY_3, „Holzmetallfenster Rahmen 60, 54/Flügel 51 (XY_2)“ (act. B 4/25, S. 4).
Auch wenn der Fensterbauer HFA sage, sei der Flügel aus dem System XY_2 (act.
B 4/25, S. 4).
Bei dem im Parallelfall als act. B 5/4 (vorliegend: act. B 6/18A) von den Klägern zu
den Akten gereichten Schnitt Fensterrahmen „XY_3 69/51“ handelt es sich laut
Zeuge O___ um eine Grundschiene, welche komplett vom Fensterbauer, also von
D___ stamme. Das sei die Schiene, die auf Z_1 passe. Wenn einer einen
Witterungsschutz auf dem Fenster möchte, dann bestelle er bei ihnen eine XY_2
(act. B 4/25, S. 5). Weiter gibt Zeuge O___ an, dass es vom Metallschirm her immer
das Gleiche sei. Jeder Fensterbauer habe seine eigenen Beschläge. Er habe
eigene Maschinen, das könne S___, Z_1 sein. Ihr Name sei XY_2. Er sei aber frei,
das Produkt anders zu nennen. Auch wenn er HFA sage, sei der Flügel aus dem
System XY_2 (act. B 4/25, S. 4). Weiter erklärte Zeuge O___, bei der elektronischen
Aufbereitung hätten sie sich für ein System entscheiden müssen und sich für S___
entschieden. Die hätten eine andere Grundschiene wie Z_1 (act. B 4/25, S. 4).
Zudem sagte der Zeuge aus, der Part der U___ Metallbau AG, XY_1 und XY_2 sei
immer das gleiche, unabhängig davon, welches Holzbearbeitungswerkzeug der
Fensterbauer verwende (act. B 4/25, S. 4). Sodann erklärte der Zeuge, keines der
beiden Fenstermodelle mit der Grundschiene Z_1 oder S___ sei älter (act. B 4/25,
S. 7). Wie die Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 erwähnt, hat sich Zeuge O___ ebenfalls
zu den ihm vorgelegten technischen Zeichnungen geäussert (act. B 4/26 bzw. B
6/17/26). Diese würden die unterschiedlichen Wetterschenkel und Grundschienen
zeigen: für das System S___ (Plan 1) und für das System Z_1 (Plan 2). Der
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Wetterschutz, den die R___ AG für diese Fenster liefere, sei aber nicht
unterschiedlich. Nur habe man die Bezeichnung geändert: früher HFA, heute XY_2
(act. B 4/25/, S. 6 ff.). Bezüglich der beiden vorerwähnten Pläne ist auf die beiden
im kantonsgerichtlichen Urteil S. 14 abgebildeten Fensterquerschnitte hinzuweisen:
Dort sieht man bildhaft, dass sowohl beim System S___ als auch beim System Z_1
der von der R___ AG gelieferte Witterungsschutz XY_2 oder XY_3 identisch ist. Wie
die Vorinstanz in Erwägung 2.3.2 ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, weist der bei
den Akten liegende „Fenster-Ausschnitt“ „XY_2“ (siehe Abbildung auf S. 15 des
vorinstanzlichen Urteils) erhebliche Unterschiede zum Modell „XY_3 69/51“ auf.
Diesem Beweismittel, welches gemäss den Berufungsklägern von dem von ihnen
beauftragten Experten T___ stammt (act. B 6/30, S. 6) und ein nicht identifizierbares
Fenstersystem zeigt, kann daher kein Beweiswert zukommen.
Zusammenfassend steht aufgrund der Zeugenaussagen fest, dass das als act.
B 6/18A (im Parallelfall act. B 5/4) bei den Akten liegende Modell eines
Fensterrahmenschnittes „XY_3 69/51) nichts mit den Metallkomponenten der U___
Metallbau AG (heute R___ AG) zu tun hat. Hiebei handelt es sich um die
Grundschiene, welche sich aus dem vom Fensterbauer verwendeten
Herstellersystem Z_1 ergibt.
Wie vorerwähnt, lagen den Offerten und der Auftragsbestätigung keine Pläne der
bestellten Fenster zugrunde. Ebenfalls wurde in diesen Dokumenten nicht erwähnt,
ob die bestellten Fenster nach dem System S___ oder Z_1 herzustellen seien. Nun
ist es so, dass die Berufungskläger beim Ehepaar L___ unstrittig die vom
Berufungsbeklagten hergestellten Fenster des Typs „HFA XY___ 69/51“ besichtigt,
diese offenbar für gut befunden und daraufhin bestellt haben. Daraus kann
geschlossen werden, dass die Frage nach der Art der Grundschiene bei der
Auftragserteilung kein Thema und demzufolge für die Parteien nicht wesentlich war.
Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien ein Holz-Metallfenster XY_1 vereinbart.
Aufgrund der Zeugenaussagen ist klar, dass sich der Zusatz „XY“ lediglich auf den
Metallschirm der U___ Metallbau AG bezieht, der nur am Flügel, nicht aber am
Wetterschenkel eingebaut wird (act. B 4/25, S. 4). Geliefert hat der
Berufungsbeklagte in der Folge auch ein Holz-Metallfenster XY___ mit V___-
Abdeckung. Klarzustellen ist, dass die Berufungskläger einem wesentlichen Irrtum
unterliegen, wenn sie davon ausgehen, dass die Bezeichnung „XY_2“ auf ein
Fenstersystem mit dem Holzbearbeitungswerkzeug S___ hindeuten würde. Das
eine hat, wie vorstehend mehrfach dargelegt, mit dem anderen nichts zu tun. Das
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Obergericht kommt aufgrund der gesamten Umstände zum Schluss, dass der
Berufungsbeklagte nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen durfte, dass er ein
nach dem System Z_1 hergestelltes Fenster liefern musste, weil er mit seinen
Maschinen ja nur solche Fenster herstellen konnte. Im Gegenzug mussten die
Berufungskläger ebenfalls nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass der
Berufungsbeklagte den einzigen Typ Fenster, den er herstellen kann, auch liefern
wird. Hinzu kommt, dass die Zimmerei H1___ am 29. März 2011 die Fenster vom
Berufungsbeklagten entgegennahm und ohne irgendwelche Vorbehalte einbaute.
Aufgrund dessen ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass mit der Lieferung von
Fenstern mit “Z_1-Grundschiene, Typ XY_1“ keine Aliud-Lieferung vorliegt.
2.5 Absichtliche Täuschung
Die Berufungskläger lassen darauf hinweisen, weil die Abweichung der tatsächlich
gelieferten Fenster vom bestellten System äusserlich nicht erkennbar gewesen sei,
habe eine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorgelegen.
Dass ein aliud geliefert worden sei, habe erst nach der Zerstörung des Fensters
(= Aufschneiden des Fensters) erkannt werden können. Der Berufungsbeklagte
habe den Berufungsklägern gegenüber nicht nur seine Aufklärungspflicht verletzt,
sondern den von ihm gelieferten Fenstern eine Eigenschaft zugesichert, welche sie
nicht aufgewiesen hätten. Der Berufungsbeklagte habe davon ausgehen dürfen,
dass die Berufungskläger als Laien diesen Mangel nicht erkennen würden. Damit
sei die Arglist des Berufungsbeklagten klar zu bejahen. Der Berufungsbeklagte habe
bereits bei der Offertstellung gewusst, dass er den Berufungsklägern ein veraltetes,
den technischen und gesetzlichen Mindestanforderungen nicht genügendes Fenster
offeriert und schliesslich auch mit Aufpreis für das Fenstersystem XY_2 verkauft
habe. Die Berufungskläger seien vom Berufungsbeklagten getäuscht worden, seien
sie doch im Glauben gelassen worden, es handle sich bei den von ihnen bei der
Familie L___ besichtigten Fenstern um das Fenstersystem XY_2.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, weder aus der Auftragsbestätigung noch
aus der Rechnung ergebe sich, dass die Berufungskläger ein Fenstersystem mit
S___-Grundschienen und Wetterschenkel bestellt hätten. Nachdem kein aliud
vorliege, könne schon logisch keine Täuschung in Frage kommen. Bezüglich des
Vorwurfs der absichtlichen Täuschung würden jegliche objektive
Tatbestandsmerkmale fehlen.
Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu
dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht
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verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR). Ein
täuschendes Verhalten besteht in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im
Verschweigen vorhandener Tatsachen (Schwenzer, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 28 OR). Die Täuschung muss
absichtlich erfolgen, d.h. der Täuschende muss die Unrichtigkeit des Sachverhalts
kennen (Schwenzer, a.a.O., N. 11 zu Art. 28 OR).
Die behauptete absichtliche Täuschung begründen die Berufungskläger einerseits
damit, dass der Berufungsbeklagte nicht die bestellten Fenster, sondern ein aliud
geliefert habe, andererseits damit, die Fenster seien veraltet gewesen und hätten
nicht den technischen und gesetzlichen Mindestanforderungen entsprochen.
In vorstehender Erwägung 1.3.4 wurde eine Prüfung, ob es sich bei den Vorbringen
von RA B___ vor Kantonsgericht in verschiedenen Passagen seiner freiwilligen
Stellungnahme vom 14. November 2014 sowie den Plädoyernotizen zur
absichtlichen Täuschung um unzulässige Noven handelt, vorbehalten. Eine solche
Prüfung kann vorliegend unterbleiben, da die Berufungskläger unstrittig bereits im
doppelten Schriftenwechsel zahlreiche Ausführungen zum Vorwurf der absichtlichen
Täuschung machten. Unter anderem brachten sie in der Klageschrift (act. B 6/2)
bzw. der Replik (act. B 6/16) vor:
- der Beklagte hat den Klägern einen veralteten Fenstertyp, nämlich das Holz-Metallfenster System XY___ 69/51 geliefert, aber den Fenstertyp Holz-Metall Isolierglasfenster Typ „XY“ in Rechnung gestellt. (…) Der Beklagte hat demnach also die Kläger absichtlich über den von ihm gelieferten Fenstertyp getäuscht (act. B 6/2, S. 6).
- die bei den Klägern eingebauten Fenster widersprechen damit nicht nur den gültigen gesetzlichen Vorschriften und dem Stand der Technik, sondern entsprechen darüber hinaus auch nicht der Zusicherung des Beklagten. (…) Da die Abweichung der tatsächlich gelieferten Fenster vom bestellten System zudem für die Kläger sowie H___ nicht erkennbar war, liegt seitens des Beklagten eine absichtliche Täuschung vor (act. B 6/16, S. 21).
- Die Kläger zeigen lediglich auf, dass der Beklagte mit seiner Masche noch weitere Käufer seiner Fenster arglistig getäuscht hat und die Kläger betreffend der Kondensat- und Insektenproblematik nicht die einzigen Betroffenen sind. (…) Die vom Beklagten gelieferten Fenster werden damit den im Jahr 2011 geltenden bauphysikalischen Anforderungen nicht gerecht und entsprechen damit weder dem Stand der Technik im Jahr 2011, noch erfüllen sie die damals gültigen gesetzlichen Anforderungen (act. B 6/16, S. 34 ff.).
Damit steht fest, dass die unter dem Titel „arglistige Täuschung“ gemachten beiden
Hauptvorwürfe rechtzeitig vorgebracht wurden. Insofern die im vorinstanzlichen
Urteil auf S. 6 aufgelisteten Vorbringen der Berufungskläger inhaltlich von
denjenigen im erstinstanzlichen Schriftenwechsel abweichen, sind sie verspätet und
demzufolge nicht zu hören (vgl. Art. 229 ZPO). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind
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aber sämtliche Vorbringen der Berufungskläger nicht geeignet, eine absichtliche
Täuschung nachzuweisen, weshalb darauf verzichtet werden kann, die einzelnen
Argumente auf deren novenrechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Wie nämlich in
vorstehender Erwägung 2.4 ausführlich dargelegt wurde, haben die Berufungskläger
exakt denjenigen Fenstertyp geliefert und in Rechnung gestellt bekommen, den sie
auch bestellt haben. Damit fallen sämtliche Behauptungen der Berufungskläger, der
Berufungsbeklagte habe ihnen ein „falsches“ Fenster geliefert, dahin. Eine
Vorspiegelung falscher Tatsachen oder Verschweigen vorhandener Tatsachen kann
bei dieser Sachlage zweifelsfrei ausgeschlossen werden.
Soweit die Berufungskläger unter dem Titel der arglistigen Täuschung geltend
machen, der vom Berufungsbeklagte gelieferte Fenstertyp erfülle die erforderlichen
Mindestvorschriften nicht, ist diese Rüge in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
unter Hinweis auf die am 30. März 2012 eingetretene Verjährung der Mängelrechte
(vgl. vorstehende Erwägung 2.3) zurückzuweisen. Anzufügen ist, dass selbst wenn
dieser angebliche Mangel rechtzeitig beim Berufungsbeklagten gerügt und
rechtsgenüglich nachgewiesen worden wäre, allein mit dem Liefern von veralteten
Fenster noch nicht per se eine Täuschungshandlung gegeben wäre. Hier fehlt es an
der erforderlichen Substanziierung der behauptetenTäuschungsabsicht,
insbesondere dazu, weshalb der Berufungsbeklagte Kenntnis vom behaupteten
Fehlen der Mindestanforderungen seiner Fenster hatte, aber auch dazu, inwiefern
er die Berufungskläger diesbezüglich hätte täuschen wollen.
Aufgrund des Gesagten ist eine absichtliche Täuschung seitens des
Berufungsbeklagten zu verneinen.
2.6 Ergebnis
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
- bezüglich des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages kein
Dissens vorliegt - die SIA-Norm 118 nicht anwendbar ist - die Mängelrechte der Berufungskläger verjährt sind - der Berufungsbeklagte kein Aliud geliefert hat - keine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorliegt.
Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des
Kantonsgerichtes vom 16. März 2015 zu bestätigen.
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3. Prozesskosten
3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen
Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 16.
März 2015 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den im
erstinstanzlichen Urteil in den Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der
Prozesskosten bleiben.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss haben die vor Obergericht
vollumfänglich unterliegenden Berufungskläger die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens unter solidarischer Haftung zu bezahlen. Als dem Umfang
sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine
Gerichtsgebühr von CHF 7‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. a
Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von den Berufungsklägern geleistete
Kostenvorschuss von CHF 9'000.00 wird angerechnet. Der Positivsaldo von
CHF 2‘000.00 ist den Berufungsklägern von der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
ZPO haben die unterliegenden Berufungskläger dem obsiegenden
Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner
berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen
Verfahren vollumfänglich zu bezahlen. Die Honorarnote von RA E___ vom 5. Januar
2016 im Betrag von CHF 5‘739.10, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer (act. B
23), bedarf der Korrektur. Das gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. a Anwaltstarif (bGS
145.53) auf CHF 4‘220.00 errechnete Honorar ist korrekt. Hingegen ist der für eine
zusätzliche und erhebliche Eingabe (Art. 12 Abs. 1 lit. b Anwaltstarif) in Rechnung
gestellte Betrag von CHF 844.00 nicht ausgewiesen, da es sich bei der von RA
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E___ am 5. Januar 2016 eingereichten, 5-seitigen Kurzvernehmlassung
praxisgemäss nicht um eine „erhebliche Eingabe“ im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. b
Anwaltstarif handelt. Addiert man folglich die Auslagen von CHF 250.00 zum
Honorar von CHF 4‘220.00 hinzu, ergibt dies CHF 4‘470.00. Zuzüglich
Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF 357.60 resultiert ein Betrag von CHF 4‘827.60.
Folglich haben die Berufungskläger den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner
Rechtsvertretung im vorliegenden Verfahren in dieser Höhe zu entschädigen.
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Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell
Ausserrhoden vom 16. März 2015 (K2Z 13 26) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
CHF 7’000.00, werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag den Berufungsklägern auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 9’000.00. Der Betrag von CHF 2’000.00 wird ihnen von der Gerichtskasse zurückerstattet.
3. Die Berufungskläger haben den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 4’827.60 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.
4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an Beschwerde in
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72ff Bundesgerichtsgesetz (BGG). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 55‘000.00.
5. Zustellung am 4. Januar 2017 an:
- die Berufungskläger - den Berufungsbeklagten über seinen Rechtsvertreter - Vorinstanz Verfahren Nr. K2Z 13 26 Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin
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