ar_gerichte · OG O3V-23-17 ARGVP 2023 3854 · 2023-08-29 · de
AR GVP


AR GVP 35/2023 Nr. 3854
Arbeitslosenversicherung – Erfüllung der Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1 des Arbeitslosenversiche-
rungsgesetzes (AVIG): Der Nachweis der Erfüllung der Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist hängt nicht
vom Nachweis einer effektiven Lohnzahlung ab, solange keine Anhaltspunkte für die Annahme eines Miss-
brauchs im Sinn fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorliegen.
Urteil des Obergerichts, 3. Abteilung, 29.08.2023, O3V 23 17
Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer übte über zehn Jahre lang im Ausland eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, bevor er
in die Schweiz zurückkehrte und in der Schweiz per 1. Oktober 2021 ein Vollzeitpensum als unselbständiger
Arbeitnehmer antrat. Nachdem die Arbeitgeberin ab April 2022 ihrer Lohnzahlungspflicht nicht mehr nachkam,
mahnte der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnforderungen mehrfach, verlangte Sicherheit für künftige
Lohnforderungen und drohte der Arbeitgeberin eine Arbeitsniederlegung an. Die Arbeitgeberin bezahlte den
ausstehenden Lohn weiterhin nicht, kündigte aber schliesslich das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der
ordentlichen Kündigungsfrist per Ende September 2022. Hierauf leitete der Beschwerdeführer gegen die
Arbeitgeberin eine Betreibung für die ausstehenden Lohnforderungen ein. Am 19. September 2022 meldete er
sich zudem beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Appenzell Ausserrhoden RAV zur Arbeitsvermittlung
an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab Oktober 2022. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 lehnte
die kantonale Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab.
Ausgehend von einer Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 3. Oktober 2020 bis 2. Oktober 2022 stellte sie fest,
dass lediglich in der Zeit vom 1. Oktober 2021 bis 31. März 2022 Lohnzahlungen nachgewiesen seien. Ab April
2022 sei kein Lohn bezogen respektive bezahlt worden, somit könne diese Zeit nicht als Beitragszeit berück-
sichtigt werden. Der Beschwerdeführer habe damit die in der relevanten Rahmenfrist für einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung erforderliche Beitragszeit von mindestens 12 Monaten nicht erfüllt. Mit Einsprache-
entscheid vom 14. März 2023 hielt die Vorinstanz an dieser Auffassung fest, was der Beschwerdeführer mit
Beschwerde ans Obergericht anfocht.
Aus den Erwägungen:
2.2 Im konkreten Fall ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die relevante Rahmenfrist für die erforderli-
che Beitragszeit auf den Zeitraum 3. Oktober 2020 bis 2. Oktober 2022 festzulegen ist. Als unselbständiger
Arbeitnehmer angestellt war der Beschwerdeführer innerhalb dieser Rahmenfrist einzig bei der C., bei welcher
ein Arbeitsverhältnis von genau zwölf Monaten bestand, nämlich vom Oktober 2021 bis September 2022.
2.3 Ein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinn von Art. 14 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) wird weder
geltend gemacht noch ist ein solcher ausgewiesen.
2.4 Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hängt somit ent-
scheidend ab von der Erfüllung der erforderlichen Beitragszeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 AVIG. Zwischen den
Seite 1/4
Gerichtsentscheid AR GVP 35/2023 Nr. 3854
Parteien ist diesbezüglich strittig, ob die zu berücksichtigende Beitragszeit im konkreten Fall der Dauer des
Arbeitsverhältnisses (zwölf Monate) entspricht oder ob nur jene sechs Monate an die Beitragszeit anzurechnen
sind, für welche dem Beschwerdeführer tatsächlich ein Lohn ausbezahlt wurde […]. Wäre ersteres der Fall, so
wäre der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch dem Grundsatz nach […] zu bejahen. Im zweiten
Fall würde sich eine weitere Prüfung erübrigen, da ein Anspruch bereits mangels erfüllter Beitragszeit aus-
scheidet.
Hierzu zieht das Obergericht Folgendes in Erwägung:
a. Nach dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 AVIG ist für die Erfüllung der Beitragszeit entscheidend, während wel-
cher Zeit innerhalb der Rahmenfrist eine "beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt" wurde. In Art. 11 Abs. 1
AVIV ist präzisiert, dass als Beitragsmonat im Sinn von Art. 13 Abs. 1 AVIG jeder volle Kalendermonat gilt, in
dem der Versicherte "beitragspflichtig ist." Gestützt auf diese Formulierung im Gesetzes- bzw. Verordnungstext
kann geschlossen werden, dass es somit (lediglich) auf das Bestehen eines beitragspflichtigen Arbeitsverhält-
nisses ankommt und nicht auf die tatsächliche Erfüllung der Beitragspflicht bzw. darauf, ob die auf dem Lohn
erhobenen Beiträge auch tatsächlich vom Arbeitgeber an die Ausgleichskasse weitergeleitet wurden (vgl. dazu
auch BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 59 m.w.H.).
b. Das Bundesgericht hat allerdings in verschiedenen Urteilen festgehalten, dass im Anwendungsbereich von
Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt werde,
sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für die Beschäftigung tatsächlich einen Lohn ent-
richtet habe: Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss würden Belege über entsprechende Zahlungen auf ein
auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto genügen. Bei
behaupteter Barauszahlung würden Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in
Form von Zeugenaussagen) in Betracht fallen. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bildeten
Arbeitgeberbescheinigungen, von Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und
Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (vgl. dazu BGE 131 V 444 E. 1.2 m.w.H.).
c. Wenn die Vorinstanz aus dieser Rechtsprechung folgert, dass im Fall des Beschwerdeführers die erforderli-
che Beitragszeit (ohne weiteres) als nicht erfüllt zu betrachten sei, da er lediglich für die ersten sechs Monate
des Arbeitsverhältnisses einen Lohn ausbezahlt erhalten habe, greift dies insoweit zu kurz, als damit die Stoss-
richtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausser Acht gelassen wird: Eine beitragspflichtige Beschäfti-
gung ist nicht nur dann Beitragszeiten bildend, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung er-
bracht ist. Für eine solche den klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 AVIG einschränkende Auslegung sprechen
keine triftigen Gründe (BGE 131 V 444 E. 3; vgl. in diesem Zusammenhang auch die Stossrichtung der Rege-
lung von Art. 29 Abs. 1 AVIG sowie bei der Insolvenzentschädigung im Sinn von Art. 51 ff. AVIG): Vielmehr sol-
len gemäss der erwähnten, mehrfach präzisierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit dem Erfordernis
des Nachweises effektiver Lohnzahlung explizit Missbräuche im Sinn fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 173/05 vom
7. April 2006 E. 1; C 263/04 vom 30. März 2006 E. 2; C 267/04 vom 3. April 2006 E. 1.2). Voraussetzung für
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8
Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 13 Abs. 1 AVIG bleibt dabei einzig die im Gesetz genannte Ausübung einer beitrags-
pflichtigen Beschäftigung während der Dauer von zwölf Monaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar
sein. Daher kommt dem in Zweifelsfällen zusätzlich verlangten Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der
Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, sondern jener eines (bedeutsamen und gerade in kriti-
schen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden; siehe dazu sogleich) Indizes für die Ausübung einer bei-
tragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 337/05 vom
10. Juli 2006 E. 3.3 f.; Urteil des Bundesgerichts C 35/00 vom 21. Dezember 2000 E. 1; je m.w.H.).
Seite 2/4
Gerichtsentscheid AR GVP 35/2023 Nr. 3854
d. Besonders anfällig für einen Missbrauch im Sinn fiktiver Lohnvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeit-
nehmer mit dem Ziel, sich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist in erster Linie die
Konstellation, wo ein Alleininhaber einer Unternehmung ausschliesslich eigenhändig unterschriebene Doku-
mente wie Lohnausweis, Arbeitsvertrag, Kündigung etc. vorlegen kann. Solche Dokumente stellen im Grunde
lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt letztlich niemand ausser die Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung geltend machende Person selbst Angaben machen kann. Eine vergleichbare Prob-
lematik ergibt sich, wenn es sich beim Arbeitgeber zwar nicht um die versicherte Person selbst, wohl aber um
eine ihr offensichtlich nahestehende Person (z.B. Ehegatte) handelt. Wenn in solchen Fällen begründete Zwei-
fel bestehen, dass lediglich fiktive Lohnabsprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorgenommen
worden sind, kann das tatsächliche Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung mittels Beleg des erfolg-
ten Lohnflusses nachgewiesen werden. Entscheidende Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung ist aber auch dann nicht der ausbezahlte Lohn, sondern vielmehr, ob die beitragspflichtige Tätig-
keit genügend nachgewiesen ist (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 252/05 vom 2. Dezember 2005 E.
1.1; C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 1 in fine). Diese Tätigkeit muss – zur Verhinderung von Missbräuchen –
hinreichend überprüfbar sein, wobei die Überprüfung unter anderem anhand des Belegs von tatsächlichen
Lohnzahlungen erfolgen kann.
e. Der hier zu beurteilende Fall ist mit solchen Fallkonstellationen nicht vergleichbar: Der Beschwerdeführer ist,
soweit ersichtlich, weder wirtschaftlich noch persönlich mit der Arbeitgeberfirma oder deren Organe in einer
Weise verbunden, welche den Verdacht auf eine rein fiktive Lohnvereinbarung begründen würden. Konkrete
Anhaltspunkte für eine rein fiktive Lohnvereinbarung ergeben sich weder aus den Akten noch werden solche
von der Vorinstanz aufgezeigt. Soweit die Vorinstanz einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosen-
entschädigung einzig mit der Begründung verneinte, weil während sechs Monaten des unbestrittenermassen
zwölf Monate andauernden Arbeitsverhältnisses kein Lohn geflossen sei, hat sie den Nachweis der Lohnzah-
lung zur Anspruchsvoraussetzung erklärt, was der mehrfach präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts
zuwider läuft (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 5.3).
f. Die Tatsache von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht realisierten Entgelten für in unselbständiger Stel-
lung geleistete Arbeit geht grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person. Anders verhalten würde es
sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf die der Beitragspflicht unterliegenden Forderun-
gen aus dem Arbeitsverhältnis (BGE 131 V 144 E. 3.1.2). Ein solcher Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin
anzunehmen; wird beispielsweise eine Vereinbarung über eine Lohnstundung bei vorübergehender Illiquidität
des Arbeitgebers getroffen, lässt dies nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeitslosenversicherungs-
rechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu (BGE 131 V 444 E. 3.3). Der Beschwerdeführer hat die ehemalige
Arbeitgeberin nachweislich für die ausstehenden Lohnzahlungen gemahnt und betrieben. Gemäss den vom
Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde eingereichten Unterlagen wurde der ehemaligen Arbeitgeberin inzwi-
schen am 3. März 2023 der Konkurs angedroht […]; der Beschwerdeführer erklärte in seiner Beschwerde-
schrift, da er nicht in der Lage sei, den Konkurs zu finanzieren, hoffe er auf eine Vorfinanzierung durch andere
Gläubiger und warte deshalb vorläufig ab […]. Aus dem blossen Zuwarten mit der Geltendmachung der Lohn-
forderung in schwieriger Zeit und während der Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 OR kann noch kein rechts-
geschäftlich fassbarer Verzicht abgeleitet werden. Im konkreten Fall besteht daher kein Anhaltspunkt für einen
klaren Verzicht des Beschwerdeführers auf seinen Lohn für die fraglichen Monate (vgl. zu einer ähnlichen Kon-
stellation die Ausführungen im Urteil des Bundesgerichts 8C_875/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 5).
2.5 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass für die Erfüllung der Mindestbeitragszeit der Nachweis eines bei-
tragspflichtigen Arbeitsverhältnisses während zwölf Monaten verlangt wird. Bestehen begründete Zweifel am
Bestand eines solchen Arbeitsverhältnisses, kann und muss dieses in der Regel durch Nachweis der tatsächli-
chen Lohnzahlung belegt werden. Im konkreten Fall bestehen ungeachtet dessen, dass unbestrittenermassen
während sechs Monaten des insgesamt zwölf Monate dauernden Arbeitsverhältnisses die Arbeitgeberfirma
Seite 3/4
Gerichtsentscheid AR GVP 35/2023 Nr. 3854
den vereinbarten Lohn bis anhin nicht ausbezahlte, keine begründeten Zweifel am Vorhandensein des Arbeits-
verhältnisses. Allein die Tatsache, dass die ehemalige Arbeitgeberin ihrer Lohnzahlungspflicht bisher nicht voll-
ständig nachkam, kann nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer, der nicht freiwillig auf die ausstehenden
Löhne verzichtet hat, seinen Ansprüchen auf Arbeitslosenentschädigung ohne weiteres verlustig geht.
Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurückgewie-
sen, damit diese – nachdem die Mindestbeitragszeit gemäss vorstehenden Erwägungen im konkreten Fall als
erfüllt zu betrachten ist – die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen für die vom Beschwerdeführer
geltend gemachte Arbeitslosenentschädigung vornimmt und über seinen konkreten Anspruch […] neu ent-
scheidet. […]
Seite 4/4