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B. Gerichtsentscheide 3533 3533 Privatrechtliche Baueinsprache. Reparatur einer Leitung im Erd-reich: Prüfung eines Durchleitungsrechtes (Art. 691 ZGB), einer Lei-tungsdienstbarkeit (Art. 731 ff. ZGB) und einer prekaristischen Gestat-tung

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Privatrechtliche Baueinsprache. Reparatur einer Leitung im Erd-
reich: Prüfung eines Durchleitungsrechtes (Art. 691 ZGB), einer Lei-
tungsdienstbarkeit (Art. 731 ff. ZGB) und einer prekaristischen Gestat-
tung. 
Sachverhalt: 
Die Kläger bewohnen das Grundstück Parzelle X und die Beklag-
ten die benachbarte Liegenschaft Parzelle Y in Herisau. Die beiden 
Grundstücke werden durch eine unterirdische Wasserleitung mitein-
ander verbunden. Die Beklagten reichten ein Baugesuch für die Er-
stellung von vier Autoabstellplätzen auf ihrer Parzelle ein. Dagegen 
erhoben die Kläger Einsprache und begründeten diese unter anderem 
damit, dass die beschädigte Wasserleitung, welche über die Parzelle 
der Beklagten zur Parzelle der Kläger führe, vor dem Bau der Abstell-
plätze repariert werden müsse. Das Büro der Tiefbau-/ Umweltschutz-
kommission der Gemeinde Herisau erteilte die Baubewilligung unter 
Auflagen und Bedingungen und stellte fest, bei der Wasserleitung 
handle es sich um ein privates Durchleitungsrecht, weshalb es die 
Beklagten auf den Zivilrechtsweg verwies. 
Aus den Erwägungen: 
1.1 Zu prüfen ist zunächst, auf welcher Grundlage die Nutzung 
der umstrittenen Leitung durch die Kläger beruht. Neben einer Lei-
tungsdienstbarkeit und einem nachbarrechtlichen Durchleitungsrecht 
kommen hier sowohl eine obligatorische Verpflichtung wie auch eine 
prekaristische Gestattung als Grundlage der Leitungsnutzung in Fra-
ge. Von vornherein ausgeschlossen werden kann indes eine zwischen 
den Parteien dieses Verfahrens bestehende obligatorische Verpflich-
tung. Eine solche wurde nicht nachgewiesen. Es bleibt somit zu prü-
fen, welcher der übrigen Nutzungstitel hier in Frage kommt. 
1.2 Das Bestehen einer Leitungsdienstbarkeit setzt gemäss 
Art. 731 f. ZGB zunächst voraus, dass die Dienstbarkeit selbst im 
Grundbuch eingetragen wurde und ein schriftlicher Vertrag über deren 
Errichtung besteht. Dabei kann vom Erfordernis des Grundbuchein-
trages ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die betreffende Lei-
tung äusserlich wahrnehmbar ist, wenn es sich also um eine ober-
flächliche Leitung handelt. Dies ist vorliegend aber gerade nicht der 
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Fall. Auf den im Recht liegenden Fotos ist erkennbar, dass die fragli-
che Leitung unterirdisch verläuft. Auch haben die Parteien selber aus-
geführt, dass deren Verlauf nicht restlos geklärt sei. Aus dem Grund-
buchauszug vom 23. April 2008 ist ersichtlich, dass keine entspre-
chende Last im Grundbuch eingetragen ist. Es besteht somit keine 
Leitungsdienstbarkeit. 
1.3 Gemäss Art. 691 ZGB ist jeder Grundeigentümer gehalten, 
die Durchleitung von Brunnen, Drainierröhren, Gasröhren und derglei-
chen sowie von elektrischen oder unterirdischen Leitungen gegen 
vorgängigen vollen Ersatz des dadurch verursachten Schadens zu 
gestatten, insofern sich die Leitung ohne Inanspruchnahme seines 
Grundstückes gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Kosten 
durchführen lässt. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht also 
für jeden Grundeigentümer innerhalb des nachbarrechtlichen Ge-
meinschaftsverhältnisses die Pflicht, Durchleitungen zu dulden. Dieser 
Pflicht entspricht das Recht auf Einräumung einer Durchleitungs-
dienstbarkeit. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so ist der 
betreffende Grundeigentümer von Gesetzes wegen verpflichtet, ein 
Durchleitungsrecht einzuräumen. Es handelt sich dabei um ein soge-
nanntes Legalservitut oder auch Zwangsdienstbarkeit genannt (Heinz
Rey, Basler Kommentar, ZGB II, 3. A., Basel 2007, N 1 f. zu Art. 691). 
Dass vorliegend eine Leitung im oben erwähnten Sinne besteht, 
kann nicht ernsthaft bestritten werden, führt doch vom höher gelege-
nen beklagtischen zum tiefer gelegenen klägerischen Grundstück ein 
Wasserrohr. Da die betreffenden Liegenschaften unmittelbar neben-
einander liegen, sind sie zweifellos benachbart (Robert Haab et al., 
Zürcher Kommentar zum ZGB, Band IV/1, Das Eigentum, 2. A., Zü-
rich 1977, N 5 ff. zu Art. 691). Ein Grundbucheintrag ist zur Errichtung 
eines Durchleitungsrechts nicht erforderlich (Erhard Romer, Die Be-
handlung der Leitungen nach schweizerischem Zivilrecht, ZSR 1946, 
S. 85 f.). Unklar ist hingegen, ob ein Durchleitungsrecht auch ohne ei-
nen schriftlichen Dienstbarkeitsvertrag bestehen kann. Denn ein sol-
cher wurde hier gerade nicht abgeschlossen. Die Lehrmeinungen ge-
hen diesbezüglich auseinander. Rey vertritt die Ansicht, in der Errich-
tung 
einer 
Leitung 
durch 
formlose 
Gestattung 
sei 
kein 
Entstehungsgrund einer Durchleitungsdienstbarkeit zu erblicken, so-
lange nicht ein schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag bestehe (Rey, 
a.a.O., N 22 zu Art. 691). Bucher scheint gleicher Meinung zu sein 
und bloss mündlich vereinbarte Grunddienstbarkeiten oder persönli-
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che Dienstbarkeiten wie Wegrechte oder Durchleitungsrechte als for-
mungültig zu betrachten (Bucher, Der Rechtsmissbrauch bei Form-
vorschriften, ZBGR 56 [1975] S. 71). Anderer Ansicht ist offenbar Li-
ver, welcher das Durchleitungsrecht als entstanden betrachtet, wenn 
der Grundeigentümer die Erstellung der Leitung gegen vorgängigen 
vollen Ersatz des dadurch entstandenen Schadens Ågestattet“ hat 
(Peter Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
buch, Band IV/2a, Grunddienstbarkeiten, 3. A., Zürich 1980, N 7 zu 
Art. 732). Selbst wenn man der Lehrmeinung von Liver folgen würde, 
wäre überdies der Nachweis zu erbringen, dass dem Eigentümer des 
belasteten Grundstückes der entstandene Schaden vollumfänglich er-
setzt worden wäre. Dies wurde von den Klägern aber weder bewie-
sen, noch behauptet. Entsprechend käme das Bestehen einer Dienst-
barkeit nur noch dann in Frage, wenn ein Grundbucheintrag zufolge 
Ersitzung (Art. 662 ZGB) bestünde. Ein solcher Eintrag ist dem 
Grundbuch jedoch nicht zu entnehmen. Auch die Tatsache, dass frü-
her eine Wasserkorporation bestanden hat, vermag den fehlenden 
Grundbucheintrag nicht zu ersetzen. Gestützt auf Art. 21 SchlT ZGB 
könnten zwar altrechtliche Grunddienstbarkeiten auch ohne Grund-
bucheintrag bis auf weiteres in Kraft bleiben. Doch hätten die Kläger, 
wollten sie sich darauf berufen, dann den rechtlichen Bestand der 
Grunddienstbarkeit nach den dafür geltenden Normen des kantonalen 
Rechts glaubhaft machen müssen (BGE 83 II 141 ff., E. 3b). 
Demnach kann festgestellt werden, dass weder eine obligatorische 
Verpflichtung der Beklagten gegenüber den Klägern noch eine dingli-
che Berechtigung der Kläger betreffend die Nutzung und Reparatur 
der Wasserleitung besteht. Als Nutzungsgrundlage in Frage kommt 
somit nur noch die formlose Gestattung. 
1.4 Unter der sogenannten prekaristischen Gestattung ist eine 
Nutzungsmöglichkeit auf Zusehen hin zu verstehen. Werden bei-
spielsweise Leitungen auf einem fremden Grundstück zur Benützung 
im Rahmen einer prekaristischen Gestattung erstellt, so begründet 
dieser Umstand zwar kein subjektives Recht des Erstellers auf Beibe-
haltung der Leitung. Doch kommt ihr insofern rechtliche Bedeutung 
zu, als die Inanspruchnahme des fremden Bodens nicht widerrechtlich 
ist, solange kein Widerruf stattfindet (Haab et al., a.a.O., N 2 zu 
Art. 676). Vorliegend wurde die umstrittene Wasserleitung wahr-
scheinlich während Jahrzehnten durch die Kläger bzw. deren Rechts-
vorgänger genutzt. Weder für das Bestehen eines schriftlichen 
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Dienstbarkeitsvertrages noch eines entsprechenden Grundbuchein-
trages vermochten die Kläger den Nachweis zu erbringen. Hingegen 
sind die Voraussetzungen einer prekaristischen Gestattung erfüllt: ei-
ne unbestrittene und formlose Nutzung auf Zusehen hin. Indem die 
Beklagten die Kläger mit Schreiben vom 3. März 2009 aufgefordert 
haben, die Reparatur der Leitung selber vorzunehmen, haben sie de-
ren Nutzungsberechtigung an der Leitung bis auf weiteres auch expli-
zit anerkannt. 
1.5 Die Kläger verlangen, dass die Reparatur der Wasserleitung 
durch die Beklagten vorzunehmen sei. Der Einbau und die spätere 
Nutzung der umstrittenen Leitung wurden vorliegend auf Zusehen hin 
gestattet. Die Leitungsanlagen fallen damit gemäss dem sogenannten 
Akzessionsprinzip (Art. 671 Abs. 1 ZGB) in das Eigentum des Grund-
eigentümers auf dem jeweiligen Grundstück, auf dem sie liegen. Das 
zu reparierende Leitungsteilstück befindet sich auf der Liegenschaft 
der Beklagten, weshalb dieses in ihr Eigentum fällt. Sie sind somit be-
rechtigt, nicht aber verpflichtet, die Leitung zu reparieren. Denn die 
bloss vorläufige Gestattung des Einbaus oder der Nutzung einer Lei-
tung begründet kein subjektives Recht auf Weiterführung der Nutzung 
(Haab et al., a.a.O., N 2 zu Art. 676), so dass die Beklagten nicht ver-
pflichtet werden können, die Reparatur an die Hand zu nehmen. So-
mit ist auch bedeutungslos, wer oder was den Schaden an der Lei-
tung effektiv verursacht hat. Ebenso wenig greift der von den Klägern 
vorgebrachte Art. 690 Abs. 2 ZGB als Klagegrundlage. Denn es geht 
vorliegend nicht um eine Entwässerung, sondern um die prekaristi-
sche Gestattung der Leitungsnutzung. Die klägerischen Begehren 
Ziff. 1a und 1b sind somit abzuweisen. 
1.6 Wie bereits ausgeführt wurde, können die Kläger aus der pre-
karistischen Gestattung der Leitungsnutzung kein subjektives Recht 
ableiten, auf welches sie einen Reparaturanspruch stützen könnten. 
Somit können sie sich auch nicht ermächtigen lassen, die Instandstel-
lung selber und auf eigene Kosten in die Wege zu leiten. Damit ist die 
Klage vollumfänglich abzuweisen. 
KGer, 17.09.2009