ar_gerichte · KG ARGVP 2001 3377 · 2001-07-24 · de

B. Gerichtsentscheide 3377 hauser, a.a.O., N. 2 zu Art. 115 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommen-tar zum neuen Scheidungsrecht, N. 4 ff. zu Art. 115 ZGB). Ob ein Ehegatte mit einem expliziten „Nein“ auf den Scheidungs- wunsch der anderen Pa

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hauser, a.a.O., N. 2 zu Art. 115 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommen-
tar zum neuen Scheidungsrecht, N. 4 ff. zu Art. 115 ZGB). 
 
Ob ein Ehegatte mit einem expliziten „Nein“ auf den Scheidungs-
wunsch der anderen Partei reagiert oder ob er allein durch seine 
Abwesenheit zum Ausdruck bringt, dass er mit einem Scheidungsver-
fahren zur Zeit und an diesem Ort nicht einverstanden ist, darf nicht 
zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Bei beiden Konstellationen 
ist der Weg über Art. 111/112 ZGB verbaut und es steht dem anderen 
Ehegatten nur noch zu, Art. 114 ZGB oder allenfalls Art. 115 ZGB 
anzurufen. Jeglicher Logik würde es dabei widersprechen, den Um-
stand, dass ein Scheidungsgrund nicht gegeben ist (eben Art. 
111/112 ZGB), für die Annahme eines anderen Scheidungsgrundes 
(hier Art. 115 ZGB) genügen zu lassen. Die Meinung von Fankhauser 
würde so zu einer Privilegierung derjenigen Scheidungswilligen füh-
ren, deren Ehepartner unbekannten Aufenthaltes ist. Für diese Privi-
legierung gibt es weder im Gesetz noch in den Materialien eine Stüt-
ze. 
 
Anders wäre die Sachlage zu beurteilen, wenn die Abwesenheit 
des einen Ehegatten Auswirkungen auf den anderen Gatten zeitigen 
würde (z.B. grosses Medienecho im Zusammenhang mit dem Unter-
tauchen, weil dieses Untertauchen von der Öffentlichkeit als enteh-
rendes Verhalten angesehen wird), die es für diesen unzumutbar ma-
chen würde, die Ehe fortzusetzen. 
KGer 21.8. 2001 
(Nicht begründetes Urteil, Zusammenfassung der Urteilsberatung) 
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Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess. Die Zuspre-
chung von Unterhaltsbeiträgen erfolgt längstens rückwirkend auf den 
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsbegehrens (Art. 137 
Abs. 2 ZGB). 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Im vorliegenden Fall verlangt die Gesuchstellerin die Unterhaltsbei-
träge ab Anfang März 2001. Das gemeinsame Scheidungsbegehren 
war in jenem Zeitpunkt noch nicht rechtshängig. Es stellt sich die Fra-
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ge, ob die Rechtshängigkeit der Scheidungsklage oder des Schei-
dungsbegehrens der frühestmögliche Beginn der Unterhaltsbeitrags-
pflicht im Rahmen von Art. 137 ZGB sei oder nicht. 
 
Gemäss Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB können Unterhaltsbeiträ-
ge nicht nur für die Zukunft, sondern auch noch für das Jahr vor der 
Gesuchstellung gefordert werden. Daraus leitet Leuenberger unter 
Hinweis auf den Grundsatz der Prozessökonomie ab, das Massnah-
megericht dürfe anstelle des Eheschutzgerichtes rückwirkend für die 
Zeitspanne vor der Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens 
Unterhaltsbeiträge 
zusprechen 
(Leuenberger, 
Praxiskommentar 
Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N. 54 zu Art. 137 ZGB). 
Sutter/Freiburghaus stimmen allein unter dem Aspekt der Prozess-
ökonomie der Meinung von Leuenberger zwar zu, verlangen aber 
zusätzlich die Prüfung der Berechtigung zum Getrenntleben (Sut-
ter/Freiburghaus Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 
1999, NN. 31 und 38 zu Art. 137 ZGB). 
 
Die Prozessökonomie sowie der Umstand, dass Unterhaltsansprü-
che nach Art. 137 ZGB und nach Art. 176 ZGB auf der gleichen 
Grundlage basieren, sprechen für die Meinung von Leuenberger. An-
dererseits gelten für die beiden genannten Verfahren nicht die glei-
chen prozessualen Vorschriften (vorsorgliche Massnahmen sind kei-
nem ordentlichen Rechtsmittel zugänglich, Eheschutzentscheide da-
gegen unterliegen der Appellation an den Einzelrichter des Oberge-
richtes). Würde man die Rückwirkung in den Eheschutzbereich zulas-
sen, käme dies für diesen Bereich einem Entzug von Rechten, näm-
lich dem Entzug des Rechtsmittels gleich. Dies kann nicht sein, jeden-
falls beinhaltet Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB keine genügende 
Grundlage für einen derartigen Eingriff in die kantonale Prozessho-
heit. Hätte der Bundesgesetzgeber dies tatsächlich gewollt, wäre wohl 
in der Botschaft zum neuen Scheidungsrecht ein entsprechender 
Hinweis zu finden. Einen solchen Hinweis sucht man aber vergeblich. 
 
Deshalb ist die Rückwirkung nach Art. 137 Abs. 2 letzter Satz ZGB 
längstens bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zuläs-
sig. 
KGP 24.7.2001