ar_gerichte · OG O1Z-16-4 · 2017-08-21 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Entscheid vom 21. August 2017 (ergänzt in Ziff. 2.2.2 Urteilsdispositiv) Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. P. Blaser, H.

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Entscheid vom 21. August 2017 (ergänzt in Ziff. 2.2.2 Urteilsdispositiv)
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H. P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer
Verfahren Nr. O1Z 16 4 und O1Z 16 6
Sitzungsort Trogen Berufungskläger und A___ Berufungsbeklagter Kläger vertreten durch: RA AA___ Berufungsbeklagte und B___ Berufungsklägerin Beklagte vertreten durch: RA BB___ Gegenstand Urteilsänderung
Rechtsbegehren a) A___:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) in der Klageschrift:
1. Es sei Ziff. 2.3 des Entscheids des Einzelrichters des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 mit Wirkung ab 1. Juli 2015 aufzuheben;
2. Eventualiter sei der Kinderunterhalt gemäss Ziff. 2.3 des Urteils vom
20. Dezember 2013 im Verhältnis der Lebenshaltungskosten in der Schweiz zu den Lebenshaltungskosten in Serbien mit Wirkung ab 1. Juli 2015 anzupassen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
bbb) in der Eingabe von RA AA___ vom 4. November 2015 (act. B 3/40): Ich ergänze das Rechtsbegehren wie folgt: 3. Es sei Ziff. 2.2 des Urteils vom 20. Dezember 2013 aufzuheben und
durch folgenden Passus zu ersetzen: „Dem Kläger und dem Kind C___, geb. XX.XX.2011, steht ein
Ferienrecht von 4 Wochen jährlich zu. Das Ferienrecht ist mehr als zwei Monate im Voraus anzukündigen. Bis zum 7. Geburtstag des Kindes ist das Ferienrecht in D___ oder am Ort der Eltern des Klägers (E___) auszuüben. Danach kann der Kläger das Kind auch mit sich in die Ferien nehmen, wobei jeweils nur zwei Wochen zusammenhängen.”
ccc) in der Eingabe von RA AA___ vom 4. Januar 2016 (act. B 3/44): Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird wie folgt aktualisiert:
„Es sei der Kinderunterhalt gemäss Ziff. 2.3 des Urteils vom 20. Dezember 2013 im Verhältnis der Lebenshaltungskosten in der Schweiz zu den Lebenshaltungskosten in Serbien mit Wirkung ab 1. September 2015 zu reduzieren, mindestens aber auf einen Betrag von CHF 250.00 pro Monat.”
ddd) anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Januar 2016 (act. B 3/51):
1. Es sei Ziff. 2.3 des Entscheids des Einzelrichters des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 mit Wirkung ab 1. Juli 2015 aufzuheben.
2. Es sei der Kinderunterhalt gemäss Ziff. 2.3 des Urteils vom
20. Dezember 2013 im Verhältnis der Lebenshaltungskosten in der Schweiz zu den Lebenshaltungskosten in Serbien mit Wirkung ab 1. September 2015 zu reduzieren, höchstens aber auf einen Betrag von CHF 250.00 pro Monat.
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3. Es sei Ziff. 2.2 des Urteils vom 20. Dezember 2013 aufzuheben und durch folgenden Passus zu ersetzen:
„Dem Kläger und dem Kind C___, geb. XX.XX.2011, steht ein Ferienrecht von 4 Wochen jährlich zu. Das Ferienrecht ist mehr als zwei Monate im Voraus anzukünden. Bis zum 7. Geburtstag des Kindes ist das Ferienrecht in D___ oder am Ort der Eltern des Klägers (E___) auszuüben. Danach kann der Kläger das Kind auch mit sich in die Ferien nehmen, wobei jeweils nur zwei Wochen zusammenhängen.“
4. Es seien die beklagtischen Rechtsbegehren abzuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. bb) im Berufungsverfahren:
aaa) in der Berufungserklärung (Verfahren Nr. O1Z 16 4):
1. Es sei das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 25. Januar 2016 in Ziff. 1, 3 und 4 aufzuheben.
2. Es sei Ziff. 2.3 des Entscheids des Einzelrichters des Kantonsgerichts
von Appenzell Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 dahingehend aufzuheben, dass der Kinderunterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 1. September 2015 höchstens CHF 250.00 pro Monat beträgt.
3. Es sei Ziff. 2.2 des Urteils vom 20. Dezember 2013 aufzuheben und
durch folgenden Passus zu ersetzen: „Dem Kläger und dem Kind C___, geb. XX.XX.2011, steht ein
Ferienrecht von 4 Wochen jährlich zu. Das Ferienrecht ist mehr als zwei Monate im Voraus anzukünden. Bis zum 7. Geburtstag des Kindes ist das Ferienrecht in D___ oder am Ort der Eltern des Klägers (E___) auszuüben. Danach kann der Kläger das Kind auch mit sich in die Ferien nehmen, wobei jeweils nur zwei Wochen zusammenhängen.“
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
bbb) in der Berufungsantwort (Verfahren Nr. O1Z 16 6):
Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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b) B___: aa) im erstinstanzlichen Verfahren: aaa) in der Klageantwort:
1. Der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Appenzell
Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 sei mit Wirkung ab 1. Juli 2015 wie folgt abzuändern:
a) Ziff. 2.2 sei dahingehend abzuändern, als das Besuchsrecht des
Klägers einerseits und C___ andererseits zu streichen sei; eventualiter auf zwei Wochen Ferien pro Jahr, ausübbar am Wohnort des Kindes und der Mutter, zu beschränken sei, anzukündigen weiterhin zwei Monate im Voraus;
b) Ziff. 2.3 Abs. 2 sei abzuändern, und der Kläger zu verpflichten, an
den Unterhalt von C___ folgende Unterhalsbeiträge, monatlich im Voraus und zzgl. der effektiv erhaltenen Kinderzulagen, zu bezahlen:
Bis zum vollendeten zwölften Altersjahr CHF 500.00
Danach bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes (auch über die Volljährigkeit hinaus) CHF 800.00;
c) Ziff. 2.3 Abs. 5 (Wegzug ins Ausland) sei zu streichen;
d) Ziff. 2.6 sei aufzuheben und der Kläger zu verpflichten, an den
Unterhalt der Beklagten pro Monat und im Voraus CHF 1‘050.00 zu bezahlen;
2. Im Weiteren sei die Klage vom 6. Juli 2015 abzuweisen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
bbb) in der Eingabe von RA BB___ vom 4. Januar 2016 (act. B 3/43):
1. Der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Appenzell
Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 sei wie folgt abzuändern:
a) Ziff. 2.2 sei dahingehend abzuändern, als das Besuchsrecht des Klägers einerseits und der Tochter C___ andererseits auf zwei Wochen Ferien pro Jahr zu reduzieren sei, ausübbar bis Mai 2023 am Wohnort von C___ und deren Mutter. Das Ferienrecht sei drei Monate im Voraus anzukündigen;
b) Ziff. 2.3 Abs. 2 sei mit Wirkung ab 1. September 2015 abzuändern
und der Kläger zu verpflichten, an den Unterhalt von C___ folgende Unterhalsbeiträge, monatlich im Voraus und zzgl. der effektiv erhaltenen Kinderzulagen, zu bezahlen:
Bis zum 6. Geburtstag von C___ CHF 700.00; Ab Juni 2017 bis zum 12. Geburtstag CHF 800.00; Ab Juni 2023 bis zum 16. Geburtstag CHF 900.00;
Danach CHF 1‘000.00, bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung (auch über die Volljährigkeit hinaus);
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Die Unterhaltsbeiträge seien an die Beklagte zu leisten, auch über
die Volljährigkeit von C___ hinaus, soweit diese noch in der Ausbildung steht;
c) Ziff. 2.3 Abs. 5 (Wegzug ins Ausland) sei zu streichen;
d) Ziff. 2.6 sei aufzuheben und der Kläger zu verpflichten, ab 1. Juli
2015 an den Unterhalt der Beklagten pro Monat und im Voraus CHF 1‘000.00 zu bezahlen bis Mai 2023, und dann CHF 800.00 bis Mai 2027;
2. Im Weiteren sei die Klage vom 6. Juli 2015 abzuweisen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
ccc) anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Januar 2016 (act. B 3/49, S. 2):
Verweis von RA BB___ auf die Anträge in seiner Eingabe vom 4. Januar
2016.
bb) im Berufungsverfahren:
aaa) in der Berufungserklärung (Verfahren Nr. O1Z 16 6): 1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 25. Januar
2016 (K3Z 15 33) sei in Ziff. 1 (genau in Ziff. 1. Ziff. 2) dahingehend aufzuheben respektive abzuändern, als dass der Kläger verpflichtet wird, an den Unterhalt des Kindes C___ ab dem 1. September 2015 folgende Unterhaltsbeiträge monatlich im Voraus (zzgl. gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
Bis zum vollendeten 12. Altersjahr CHF 800.00
Bis zum vollendeten 16. Altersjahr CHF 900.00 Danach bis zum ordentlichen Abschluss einer ange- messenen Ausbildung des Kindes (auch über die Volljährigkeit hinaus) CHF 1‘000.00;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers (und
Berufungsklägers).
bbb) in der Eingabe von RA BB___ vom 11. November 2016 (Verfahren Nr. O1Z 16 6, act. B 13):
Wir beantragen, den Berufungsbeklagten (und Berufungskläger) mit Wirkung ab 1. Januar 2017 bis Mai 2021 zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Betreuungsunterhalt von mindestens CHF 1‘010 zzgl. Kinderzulage zu bezahlen, monatlich und im Voraus. Für die Zeit bis Mai 2027 ist noch eine Neuberechnung vorzunehmen, ebenso natürlich für die Zeit nach Alter 16 des Kindes.
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ccc) in der Berufungsantwort (Verfahren Nr. O1Z 16 4):
1. Die Berufung vom 20. April 2016 sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers.
Sachverhalt
A. Übersicht
Die Parteien haben am XX.XX.2008 in Serbien geheiratet (act. B 3/12/5; jeweils unter act.
B 3/1-65 sind in beiden Berufungsverfahren O1Z 16 4 und O1Z 16 6 die Verfahrensakten
K3Z 15 33 akturiert). Am XX.XX.2011 wurde die gemeinsame Tochter C___ geboren (act.
B 3/4a/3/3). Am 6. März 2013 ging beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden die
Scheidungsklage von A___ ein (Verfahren Nr. K3Z 13 11, act. B 3/4a/1). Dieses
Verfahren wurde mit Entscheid des Einzelrichters vom 17. September 2013 zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben (act. B 3/4a/29). Am 31. Oktober 2013
ging beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden erneut eine Scheidungsklage von
A___ bzw. dessen Rechtsvertreter ein (Verfahren Nr. K3Z 13 39, act. B 3/4b/1).
Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 16. Dezember 2013 schlossen die Parteien
eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen ab (act. B 3/4b/11), welche mit
Scheidungsurteil vom 20. Dezember 2013 genehmigt wurde (act. B 3/4b/19). In der
Scheidungsvereinbarung wurde für den Konfliktfall ein Kontaktrecht vereinbart, das dem
Vater und seiner Tochter C___ das Recht einräumt, zwei Wochenenden pro Monat und
zudem 14 Ferientage pro Jahr miteinander zu verbringen, wobei der Vater die Ausübung
des Ferienrechts der Mutter zwei Monate im Voraus anzukündigen hat (Ziff. 2.2
Urteilsdispositiv). Zudem verpflichtete sich der Vater, an den Unterhalt seiner Tochter
(zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- oder Ausbildungszulagen) bis
zu deren vollendetem 12. Altersjahr monatlich CHF 800.00 und danach bis zum
ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes (auch über die
Volljährigkeit hinaus) monatlich CHF 1‘000.00 zu bezahlen (Ziff. 2.3 Urteilsdispositiv). Die
Parteien verzichteten gegenseitig auf Unterhaltsansprüche nach Art. 125 ZGB (Ziff. 2.6
Urteilsdispositiv). Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 wurden einer Indexklausel
unterstellt und von Nettoeinkünften des Ehemannes von rund CHF 4‘800.00 und der
Ehefrau von rund CHF 3‘600.00 ausgegangen (Ziff. 2.7 Urteilsdispositiv). Am 5. Januar
2015 verfügte das Departement Sicherheit und Justiz die Ausreise von B___ und ihrer
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Tochter C___ aus der Schweiz bis spätestens Ende Juni 2015 (act. B 3/12/4). B___ und
C___ wurden in G___ per 30. Juni 2015 von Amtes wegen abgemeldet (act. B 3/5 und B
3/10+11).
B. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 liess der Kläger beim Kantonsgericht Appenzell
Ausserrhoden eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 20. Dezember 2013
einreichen und beantragte mit Wirkung ab 1. Juli 2015 die Reduktion des
Kinderunterhaltsbeitrags (act. B 3/1). Mit Schreiben der Beklagten vom 6. Juli 2015
verlangte diese unter anderem für sich einen persönlichen Unterhaltsbeitrag. Als Adresse
gab sie F___strasse, G___ an (act. B 3/6, (Postaufgabe). Am 29. Juli 2015 ging die
Klageantwort des Rechtsvertreters der Beklagten ein (act. B 3/17). Mit Entscheid des
Einzelrichters vom 17. August 2015 wurde der Beklagten im Urteilsänderungsverfahren
K3Z 15 33 mit Wirkung ab 7. Juli 2015 die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung durch RA BB___ gewährt (act. B 3/24). Im September 2015 nahm
die Beklagte mit ihrer Tochter Wohnsitz in Serbien (act. B 3/34/2; B 3/49/2). Am 16.
Oktober 2015 fand zwischen den Parteien eine Einigungsverhandlung statt (act. B 3/34),
welche erfolglos blieb (act. B 3/39/1+2). Am 25. Januar 2016 fand in Trogen in
Anwesenheit des Klägers und dessen Rechtsvertreters sowie des beklagtischen
Rechtsvertreters die Hauptverhandlung statt (act. B 3/49). Das Urteil erging gleichentags
(act. B 3/54 und B 3/63). Ebenfalls am 25. Januar 2016 erging auf Begehren von A___ ein
Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Urteilsänderungsverfahren (ER3 15
319). Mit diesem Entscheid wurden die vom Kläger zu bezahlenden
Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. November 2015 auf monatlich CHF 350.00 (zuzüglich
gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- oder Ausbildungszulagen) reduziert (act. B 3/55).
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 3. Abteilung, vom 25. Januar 2016, wurde folgendes
entschieden:
„1. In (teilweiser) Abänderung des Entscheids des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom
20. Dezember 2013 (Verfahren Nr. K3Z 13 39; Dispositiv-Ziffern 2.2. und 2.3.) werden der persönliche Verkehr zwischen dem Kläger und dem Kind C___, geb. 31.05.2011, sowie der Kinderunterhalt wie folgt geregelt:
1. Dem Kläger und dem Kind C___ steht ein Ferienrecht von 2 Wochen jährlich zu. Das Ferienrecht
ist jeweils 2 Monate im Voraus anzukündigen und am Wohnort des Kindes auszuüben.
Seite 7
2. Der Kläger wird verpflichtet, an den Unterhalt des Kindes ab 1. September 2015 folgende Unterhaltsbeiträge monatlich im Voraus (zuzüglich gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
bis zum vollendeten 12. Altersjahr CHF 350.00 danach bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes (auch über die Volljährigkeit hinaus) CHF 450.00 Absolviert das Kind eine bezahlte Berufsausbildung, reduziert sich sein Unterhaltsbeitrag um
einen Drittel des Nettolehrlingslohnes.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zu bezahlen, solange das Kind im Haushalt der Beklagten lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellt bzw. einen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
2. Der Antrag der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr von CHF 4‘050.00 wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt, unter Anrechnung
des vom Kläger geleisteten Vorschusses von CHF 800.00 auf seinen Rechtskostenanteil. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Beklagte werden die auf sie entfallenden
Gerichtskosten vorläufig vom Staat getragen. Die Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Vertretungs- und Umtriebskosten trägt jede Partei selbst.
5. RA BB___, Teufen, erhält für seine Tätigkeit als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten eine
Entschädigung von CHF 3‘725.60 aus der Staatskasse. Die Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.“
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) aa) Nach fristgemäss verlangter Begründung (act. B 3/61 und B 3/62) liess A___
(Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Kläger, nachfolgend Kläger
genannt) gegen das Urteil vom 25. Januar 2016, dessen Zustellung in
begründeter Ausfertigung am 22. März 2016 erfolgt war (act. B 3/64), mit
Eingabe seines Rechtsvertreters vom 20. April 2016 rechtzeitig die Berufung
erklären (O1Z 16 4, act. B 1).
bb) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 8. Juni 2016 wurde
A___ im Verfahren O1Z 16 4 mit Wirkung ab 20. April 2016 die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung durch RA AA___ gewährt (O1Z 16 4, act. B
5).
cc) Die Berufungsantwort von RA BB___ für B___ (Berufungsbeklagte,
Berufungsklägerin und Beklagte, nachfolgend Beklagte genannt) datiert vom
8. Juni 2016 (O1Z 16 4, act. B 6).
Seite 8
dd) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 9. Juni 2016 wurde
B___ im Verfahren O1Z 16 4 mit Wirkung ab 8. Juni 2016 die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung durch RA BB___ gewährt (O1Z 16 4, act. B
7).
ee) Mit Verfügung des Obergerichtsvizepräsidenten vom 18. August 2016 wurde
den Parteien bekannt gegeben, dass die beiden Prozesse O1Z 16 4 und 6
spruchreif und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen seien (O1Z 16
4, act. B 9).
ff) Mit Schreiben des Obergerichtsvizepräsidenten vom 21. Oktober 2016 an die
Mitglieder der Anwaltsverbände Appenzell und St. Gallen wurde auf die am
1. Januar 2017 in Kraft tretenden neuen Bestimmungen des ZGB zum
Kinderunterhalt hingewiesen und mitgeteilt, dass von den ausserrhodischen
Gerichten beabsichtigt sei, die Berechnungstabellen von Daniel Bähler,
Richter am Obergericht des Kantons Bern, zu verwenden. Der Barbedarf des
Kindes solle neu im Rahmen einer Berechnung bestimmt werden und dabei
auf den monatlichen Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums abgestellt werden (O1Z 16 4,
act. B 14).
gg) Mit Eingabe vom 11. November 2016 stellte RA BB___ den Antrag, die
hängigen Berufungen O1Z 16 4 und 6 unter dem neuen Unterhaltsrecht zu
beurteilen, was dazu führe, dass ein Betreuungsunterhalt geschuldet sei (O1Z
16 4; act. B 15 und B 16/A1+2).
hh) Unter Hinweis auf die Anwendung des neuen Kinderunterhaltsrecht auf die
beiden Berufungsverfahren und die gestützt darauf vorzunehmende neue
Berechnung ersuchte der Obergerichtsvizepräsident die Parteien mit
Schreiben vom 13. Dezember 2016 um Angaben zu den
Einkommensverhältnissen und zum Grundbedarf (O1Z 16 4, act. B 18 und 19;
Unterlagen des Klägers in: act. B 22, B 23/2-13 sowie der Beklagten in: act. B
24, B 25)
ii) Eine Stellungnahme von RA AA___ datiert vom 16. Februar 2017 (O1Z 16 4,
act. B 27 und B 28/14+15).
Seite 9
jj) RA BB___ reichte am 27. Februar 2017 ebenfalls eine Stellungnahme ein
(O1Z 16 4, act. B 30 und B 31/C-G).
kk) Am 21. August 2017 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung
beraten (O1Z 16 4, act. B 35).
b) aa) Nach fristgemäss verlangter Begründung (act. B 3/58 und B 3/60) erklärte
B___ ebenfalls gegen das Urteil vom 25. Januar 2016, dessen Zustellung in
begründeter Ausfertigung am 22. März 2016 erfolgt war (act. B 3/65), mit
selbstverfasster Eingabe vom 22. April 2016 (O1Z 16 6, act. B 1,
Postaufgabe) sowie Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. April 2016 (O1Z
16 6, act. B 5) rechtzeitig die Berufung.
bb) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 3. Juni 2016 wurde
B___ im Verfahren O1Z 16 6 mit Wirkung ab 29. April 2016 die unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung durch RA BB___ gewährt (O1Z 16 6, act. B
7).
cc) Die Berufungsantwort von RA AA___ datiert vom 6. Juni 2016 (O1Z 16 6, act.
B 8).
dd) Mit Verfügung des Obergerichtsvizepräsidenten vom 18. August 2016 wurde
den Parteien bekannt gegeben, dass die beiden Prozesse O1Z 16 4 und 6
spruchreif und in die Phase der Urteilsberatung übergegangen seien (O1Z 16
6, act. B 10).
ee) Mit Schreiben des Obergerichtsvizepräsidenten vom 21. Oktober 2016 an die
Mitglieder der Anwaltsverbände Appenzell und St. Gallen wurde auf die am
1. Januar 2017 in Kraft tretenden neuen Bestimmungen des ZGB zum
Kinderunterhalt hingewiesen und mitgeteilt, dass von den ausserrhodischen
Gerichten beabsichtigt sei, die Berechnungstabellen von Daniel Bähler,
Richter am Obergericht des Kantons Bern, zu verwenden. Der Barbedarf des
Kindes solle neu im Rahmen einer Berechnung bestimmt werden und dabei
auf den monatlichen Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Berechnung
des betreibungsrechtlichen Existenzminimums abgestellt werden (O1Z 16 6,
act. B 18).
Seite 10
ff) Mit Eingabe vom 11. November 2016 stellte RA BB___ den Antrag, die
hängigen Berufungen O1Z 16 4 und 6 unter dem neuen Unterhaltsrecht zu
beurteilen, was dazu führe, dass ein Betreuungsunterhalt geschuldet sei (O1Z
16 6; act. B 13 und B 14/A1+2).
gg) Unter Hinweis auf die Anwendung des neuen Kinderunterhaltsrechts auf die
beiden Berufungsverfahren und die gestützt darauf vorzunehmende neue
Berechnung ersuchte der Obergerichtsvizepräsident die Parteien mit
Schreiben vom 13. Dezember 2016 um Angaben zu den
Einkommensverhältnissen und zum Grundbedarf (O1Z 16 6, act. B 16 und 17;
Unterlagen des Klägers in: act. B 21, B 22/2-13 sowie der Beklagten in: act. B
23, B 24)
hh) Eine Stellungnahme von RA AA___ datiert vom 16. Februar 2017 (O1Z 16 6,
act. B 26 und B 27/14+15).
ii) RA BB___ reichte am 27. Februar 2017 ebenfalls eine Stellungnahme ein
(O1Z 16 6, act. B 29 und B 30/C-G).
jj) Am 21. August 2017 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung
beraten (O1Z 16 6, act. B 34).
Auf die Ausführungen in den vorstehend in lit. a und b aufgeführten Schriftstücken wird,
soweit für die Beurteilung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Prozessvoraussetzungen / Zuständigkeit / anwendbare s Recht
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die
Prozessvoraussetzungen (aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO) erfüllt sind. Zur örtlichen
Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) sind einige Ausführungen zu machen. Der
Kläger, die Beklagte sowie deren gemeinsame Tochter C___ sind serbische
Staatsangehörige (act. B 3/5). Die ausländische Staatsangehörigkeit von Parteien,
welche bei Klageeinreichung ihren Aufenthalt in der Schweiz hatten, ändert bei
Seite 11
Streitigkeiten betreffend Besuchsrecht und Unterhaltsbeiträge an der Zuständigkeit
der schweizerischen Gerichte nichts und macht daraus auch noch kein
internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291). Anwendbar sind deshalb nicht die
Bestimmungen des IPRG, sondern diejenigen der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Die örtliche Zuständigkeit des
Abänderungsgerichts ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 ZPO (KURT SIEHR, in: Basler
Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 23 ZPO). Gemäss dieser Bestimmung
ist für Abänderungsklagen das Gericht am Wohnsitz einer Partei zwingend
zuständig. Gestützt auf Art. 62 Abs. 1 ZPO begründet die Einreichung der
Urteilsänderungsklage die Rechtshängigkeit. Massgeblicher Zeitpunkt ist vorliegend
somit der 6. Juli 2015 (act. B 3/1). Der Kläger hatte damals bereits Wohnsitz in
H___, die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt unbekannten Aufenthaltes. Bezüglich
der Beklagten ist auf Art. 11 Abs. 3 ZPO abzustellen, welcher vorsieht, dass für den
Fall, dass die beklagte Partei keinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat, das Gericht
an ihrem letzten bekannten Aufenthaltsort zuständig ist. Der letzte bekannte
Aufenthaltsort der Beklagten am 6. Juli 2015 war G___ (act. B 3/6). Der Eintritt der
Rechtshängigkeit hat zur Folge, dass die örtliche Zuständigkeit erhalten bleibt (Art.
64 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Wohnsitznahme der Beklagten in Serbien im September
2015 hat deshalb keine Auswirkungen auf die örtliche Zuständigkeit mehr. Daraus
folgt, dass die appenzell-ausserrhodischen Gerichte ohne weiteres zur Beurteilung
der vorliegenden Zivilstreitsache zuständig sind.
Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich
aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (bGS 145.31). Somit sind die
Prozessvoraussetzungen gegeben und auf die Klage und die Berufung ist
einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
1.2 Neue Anträge (Klageänderung) / neues Kindesunte rhaltsrecht
RA BB___ hat im Berufungsverfahren O1Z 16 4 mit Eingabe vom 11. November
2016 das Begehren auf Zusprechung eines Betreuungsunterhaltes an die Beklagte
ab 1. Januar 2017 gestellt (act. B 13). Dieses neue Begehren ist aus folgenden
Gründen zulässig: Art. 296 ZPO sieht für Kinderbelange in familienrechtlichen
Verfahren den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz vor. Gemäss dessen Abs. 1
erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und gemäss Abs. 3
entscheidet es ohne Bindung an die Parteianträge. Infolge der in Art. 296 Abs. 3
ZPO vorgeschriebenen Offizialmaxime ist das Gericht nicht an die Parteianträge
Seite 12
gebunden; eine Anerkennung der Klage bezüglich Kinderbelange ist nicht möglich.
Das Gericht kann zudem Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen
(JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 38 zu
Art. 296 ZPO). Vorliegend geht es ausschliesslich um Kinderbelange und die
Offizialmaxime gilt daher für den gesamten Prozessstoff. Dies hat zur Folge, dass
eine Klageänderung, welche die Berufungsinstanz binden soll, ausgeschlossen ist;
dies, da die Berufungsinstanz im Anwendungsbereich der Offizialmaxime, wo auch
neue Rechtsbegehren jederzeit und uneingeschränkt zulässig sind, ohnehin nicht an
die Rechtsmittelanträge der Parteien (oder an spätere Modifikationen derselben)
gebunden ist bzw. von diesen abweichen darf (REETZ/HILBER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 76 zu Art. 317 ZPO). Das neu gestellte
Begehren von RA BB___ ist daher zulässig.
Die Zulässigkeit des Begehrens betreffend Betreuungsunterhalt ergibt sich sodann
auch aus dem Umstand, dass am 1. Januar 2017 die Änderung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches über den Kindesunterhalt (Änderung vom 20.
März 2015, AS 2015 S. 4299 ff. und S. 4304) in Kraft getreten ist und gemäss der
Übergangsbestimmung Art. 13cbis Abs. 1 SchlT ZGB das neue Recht auf Verfahren,
die beim Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 rechtshängig sind,
Anwendung findet. Dasselbe gilt auch für das Verfahrensrecht (Art. 407b Abs. 1
ZPO; AS 2015 S. 4307). Gemäss Art. 407b Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei
Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 rechtshängig sind, das neue Recht.
Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung sind neue Rechtsbegehren, die durch
den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden, zulässig. Folglich
beinhaltet das neue Recht, und davon hat RA BB___ Gebrauch gemacht, die
Möglichkeit, dem kinderbetreuenden Elternteil einen sog. Betreuungsunterhalt
zuzusprechen (siehe nachfolgende Erwägung 2.2.5).
Der von der Beklagten am 11. November 2016 gestellte Antrag auf Zusprechung
von Betreuungsunterhalt ist somit zulässig.
1.3 Noven
Für das Berufungsverfahren wird die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO
geregelt. Ob das beschränkte Novenrecht nach Art. 317 Abs. 1 ZPO auch für
Verfahren gilt, die der unbeschränkten Untersuchungsmaxime unterstehen (Art. 296
Seite 13
Abs. 1 ZPO), ist vom Bundesgericht nicht verbindlich entschieden und in der
kantonalen Rechtsprechung umstritten (MAZAN/STECK, in: Basler Kommentar ZPO,
3. Aufl. 2017, N. 42 zu Art. 296 ZPO; ausführlich: REETZ/HILBER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 317 ZPO). Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden hat sich für die
unbeschränkte Zulassung von Noven im Anwendungsbereich von Art. 296 ZPO
ausgesprochen (für einzelrichterliche Verfahren: AR GVP 25/2013 Nr. 3609; für
Abteilungsfälle: Entscheid des Obergerichts O2Z 13 1 vom 27. August 2013 E. 2.1).
An dieser Praxis wird festgehalten.
1.4 Streitwert
Nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten haben keinen Streitwert (MATTHIAS STEIN-
WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 91 ZPO).
Als nicht vermögensrechtlich gelten beispielsweise familienrechtliche Verfahren,
dies einschliesslich ihrer finanziellen Nebenfolgen, wenn deren Regelung
notwendiger Bestandteil des Entscheides über die nicht vermögensrechtlichen
Streitpunkte bildet, so z. B. Verfahren betreffend Änderung eines Scheidungsurteils,
falls nicht ausschliesslich finanzielle Aspekte wie namentlich Unterhaltsansprüche
zu prüfen sind (MATTHIAS STEIN-WIGGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 91 ZPO; PETER
DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 91 ZPO). Vorliegend ist neben dem
Kinderunterhaltsbeitrag auch das Besuchsrecht strittig, so dass eine
nichtvermögensrechtliche Streitigkeit ohne Streitwert vorliegt.
1.5 Vereinigung
RA BB___ stellt den Antrag auf Vereinigung der von der Beklagten selbständig
eingereichten Berufung O1Z 16 6 mit O1Z 16 4 (O1Z 16 4, act. B 6, S. 2). Gemäss
Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung des Prozesses selbstständig
eingereichte Klagen vereinigen. BENEDIKT SEILER ist der Ansicht, wenn beide
Parteien Berufung erheben, diese Verfahren vereinigt werden, womit die Einheit des
Rechtsstreits nicht berührt wird (Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1065). Dies
handhabt unter anderem auch das Kantonsgericht Graubünden so. Im Urteil ZK1 14
28/29 vom 20. Mai 2014 E. 1 wird ausgeführt: „Vorliegend richten sich beide
Berufungen gegen das gleiche Anfechtungsobjekt, nämlich den Entscheid des
Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 24. Februar 2014. (…) Es
erscheint daher zweckmässig und geboten, die beiden Berufungen im Sinne des
Seite 14
Antrags der Berufungsklägerin zu vereinigen.“ Dieses Vorgehen ist ebenfalls Praxis
des Obergerichts, so dass die beiden Berufungen zu vereinigen sind.
Wie ist die Vereinigung praktisch umzusetzen? Das Obergericht Zürich vereinigt die
Verfahren, schreibt einen Fall als erledigt ab und führt den anderen weiter
(beispielsweise Beschluss LB160081 vom 7. Februar 2017 E. 4). Das
Kantonsgericht Graubünden hingegen führt beide Nummern im Rubrum auf und fällt
nur einen Entscheid (vgl. vorgenanntes Urteil ZK1 14 28/29 vom 20. Mai 2014).
Letztere Praxis wendet auch das Obergericht an. Somit wird für beide
Berufungsverfahren ein Urteil gefällt.
1.6 Begehren auf Aktenbeizug
RA BB___ stellt den Antrag auf Beizug des Verfahrens betreffend vorsorgliche
Massnahmen im Urteilsänderungsverfahren (O1Z 16 4, act. B 6, S. 2). Die Akten
des betreffenden Verfahrens ER3 15 319 sind bereits als act. B 3/55 in beide
Berufungsverfahren eingeführt, so dass der Antrag von RA BB___ gegenstandslos
ist.
2. Materielles
2.1 Persönlicher Verkehr
Der Kläger lässt vor Kantonsgericht geltend machen, das beantragte Ferienrecht
von vier Wochen pro Jahr sei unter anderem eine Kompensation für die
Unmöglichkeit der Ausübung eines Besuchsrechts an den Wochenenden. Die
Beklagte verhindere jeglichen Kontakt zwischen Kind und Vater. Die Ausübung des
Besuchsrechts am Ort der Mutter sei unüblich, zumal es erfahrungsgemäss zu
Reibereien komme. Der Kläger sei aber zum Wohle des Kindes trotzdem bereit, das
Besuchsrecht in einer ersten Phase bei der Beklagten auzuüben.
Der Kläger lässt vor Obergericht vorbringen, er sei mit dem von der Vorinstanz
zugesprochenen Besuchsrecht von lediglich zwei Wochen pro Jahr nicht
einverstanden. Überdies solle er dies offenbar bis zur Volljährigkeit von C___ bei
der Kindsmutter ausüben. Ein Umstand, der sich realistischerweise nicht in die Tat
umsetzen lasse. Stossend sei die Begründung der Vorinstanz, wenn sie ausführe,
dass es der Kläger „verpasst“ habe, zu seiner Tochter ein Vertrauensverhältnis
aufzubauen. Es werde darauf hingewiesen, dass ihn die Beklagte von der Geburt
ausgeschlossen habe, und dass sie ohne ihn miteinzubeziehen den Namen für die
Seite 15
gemeinsame Tochter gewählt habe. Zudem hätten die Parteien in einem verbitterten
Scheidungskampf gestanden und die Beklagte habe den Kläger in ein
Strafverfahren verwickelt. Dem Kläger vor diesem Hintergrund vorzuwerfen, er habe
es versäumt, mit seiner Tochter ein Vertrauensverhältnis aufzubauen, sei
deplatziert. C___ habe ein Anrecht darauf, ein Kindsverhältnis zu ihrem Vater
aufzubauen. Der Kläger habe an der vorinstanzlichen Verhandlung
unmissverständlich klar gemacht, dass auch er bereit sei, daran zu arbeiten.
Die Beklagte lässt vor Kantonsgericht ausführen, solange das Kind noch klein sei,
müsse das Ferienrecht am Wohnort der Mutter ausgeübt werden.
Die Beklagte lässt vor Obergericht darauf hinweisen, die Vorinstanz habe
ausführlich begründet, warum trotz des Wegfalls der (theoretischen) Wochenenden
das Ferienrecht nicht auszudehnen und zum Wohl des Kindes an dessen Wohnort
auszuüben sei. Diesen Überlegungen könne nur beigepflichtet werden. Die
Vorinstanz habe zweifellos auch berücksichtigt, dass der Kläger die Beklagte
respektive die Tochter seit Juni 2015 ohne jegliche Unterstützung gelassen habe,
insbesondere auch ohne jegliche finanzielle Unterstützung. Er habe mit seiner
Zahlungsverweigerung versucht, bei der Beklagten Zugeständnisse betreffend der
Höhe des Unterhaltsbeitrages respektive der Länge des Ferienrechtes zu erwirken,
anders könne seine Zahlungsverweigerung nicht interpretiert werden. Die völlige
Vernachlässigung jeglicher Unterhaltspflicht während neun Monaten spreche Bände
und habe die Vorinstanz zweifellos in der Ansicht bestärkt, dass sich der Kläger
keineswegs um den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses bemühe oder bemüht
habe, sondern im Gegenteil ein eklatantes Desinteresse an seiner Tochter zeige.
2.1.1 Gesetzliche Grundlagen
Wie die Vorinstanz in deren Erwägungen 1.3 und 1.4 zutreffend ausführt, setzt eine
Neuregelung des Besuchsrechts voraus, dass sich die Verhältnisse geändert
haben. Gemäss Art. 284 Abs. 1 ZPO richten sich die Voraussetzungen und die
sachliche Zuständigkeit für eine Änderung des Entscheids über rechtskräftig
entschiedene Scheidungsfolgen nach den Art. 124e Abs. 2, Art. 129 und Art. 134
ZGB. Dabei gelten gemäss Abs. 3 von Art. 284 ZPO für streitige
Änderungsverfahrungen die Vorschriften über die Scheidungsklage sinngemäss.
Art. 134 Abs. 2 ZGB verweist bezüglich der Voraussetzungen für eine Änderung des
persönlichen Verkehrs auf die Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses (Art. 273-275 ZGB). Da ebenfalls über den Unterhaltsbeitrag für
das Kind C___ zu entscheiden ist, ist gestützt auf Art. 134 Abs. 4 ZGB das Gericht
und nicht die Kindesschutzbehörde für den Entscheid zuständig. Ob eine Änderung
der tatsächlichen Verhältnisse eine Abänderung der getroffenen Anordnungen
Seite 16
bewirken soll (Interventionsschwelle) beurteilt sich aus der Perspektive des
Kindeswohls (PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, ZGB I, 5. Auf. 2014, N. 3
zu Art. 134 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5A_101/2011 vom 7. Juni 2011 E.
3.1.1). Aufgrund dessen, dass die Beklagte mit dem inzwischen 6-jährigen Kind
C___ seit September 2015 in Serbien lebt, ist wegen der daraus folgenden
räumlichen Distanz zwischen Vater und Tochter eine wesentliche Veränderung der
tatsächlichen Verhältnisse eingetreten. Aus Gründen des Kindeswohls ist somit eine
Neubeurteilung erforderlich. Eine solche geschieht in Nachachtung von Art. 273
Abs. 1 ZGB, wonach Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht,
und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr haben.
Gemäss Urteilsdispositiv Ziff. 2.2 des Scheidungsurteils vom 20. Dezember 2013
steht dem Kläger und seiner Tochter C___ das Recht zu, zwei Wochenenden pro
Monat und zudem 14 Ferientage pro Jahr miteinander zu verbringen, wobei die
Ausübung des Ferienrechts der Beklagten zwei Monate im Voraus anzukündigen ist
(act. B 3/4b/19). Infolge Wegzugs der Beklagten mit dem Kind C___ änderte die
Vorinstanz in ihrem Urteil vom 25. Januar 2016 diese Regelung ab und räumte dem
Kläger und dem Kind ein Ferienrecht von 2 Wochen pro Jahr ein. Für das
Ferienrecht wurde eine Ankündigungsfrist von jeweils 2 Monaten im Voraus
festgesetzt und dessen Ausübung örtlich auf den Wohnort des Kindes beschränkt.
2.1.2 Länge des Ferienrechts
PHILIPP MEIER hat bereits 2008 ein Ferienbesuchsrecht von drei bis vier Wochen als
üblich bezeichnet. In strittigen Fällen geht er nach Eintritt des Kindes in die
Schulpflicht von einem Ferienbesuchsrecht von 14 Tagen pro Jahr während den
Schulferien aus (Aktuelles zu Eheschutzmassnahmen, Scheidungsgründen und
Kinderbelangen anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte des
Kantons Zürich, in: AJP 2008 S. 87). Das Ferienbesuchsrecht ist in jedem Fall
anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles festzusetzen und kann auch von
den üblichen Richtlinien abweichen. Zum Beispiel bei grosser räumlicher Distanz
zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil (PHILIPP MEIER, a.a.O., S. 87 Fn.
175). Angesichts des zeitlichen und finanziellen Aufwandes für die Ausübung des
persönlichen Verkehrs sowie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Kinder
wird die Neuregelung bei grösseren Distanzen meist darauf hinauslaufen, dass eine
kleinere Kadenz von Wochenendbesuchen durch längere einzelne
Wochenendeinheiten und/oder längere Ferienaufenthalte (teil-)kompensiert wird
(Urteil des Bundesgerichts 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 2.8, mit Verweis auf
Seite 17
BGE 136 III 353 E. 3.3). Liegen die Wohnorte der beiden Elternteile so weit
auseinander, dass Besuchswochenenden nicht ausgeübt werden können, sind
stattdessen verlängerte Ferien vorzusehen (GISELA KILDE, Der persönliche Verkehr:
Eltern – Kind – Dritte, 2015, Rz. 376). Das Bundesgericht hat einen Entscheid des
Obergerichts Zürich nicht beanstandet, welcher einem in der Schweiz lebenden
Vater für seine in der Dominikanischen Republik lebende 10-jährige Tochter ein
Ferienbesuchsrecht von fünf Wochen Ferien im Sommer in der Schweiz und eine
Woche an deren Wohnsitz einräumte (Urteil des Bundesgerichts 5C.19/2002 vom
15. Oktober 2002, Sachverhalt B). Bestätigt wurde ferner vom Bundesgericht ein
Besuchsrecht für einen in der Niederlande wohnhaften Vater von 75 Tagen pro Jahr
an dessen Wohnort während der Schulferien des Kindes (Urteil des Bundesgerichts
5A_394/2008 vom 2. März 2009 E. 3). Selbst wenn vereinzelte längere
Besuchswochenenden vorgesehen sind, rechtfertigen sich verlängerte Ferien, auch
um den Kontakt zur erweiterten Verwandtschaft gewähren zu können (GISELA KILDE,
a.a.O., Rz. 376).
Das Obergericht kommt angesichts der räumlichen Distanz zwischen Serbien und
der Schweiz und der dadurch erschwerten Kontaktnahme zwischen Vater und
Tochter zum Schluss, dass das von der Vorinstanz anstatt der zwei Wochenenden
pro Monat und 14 Tage Ferien pro Jahr festgesetzte jährliche Ferienbesuchsrecht
von zwei Wochen eindeutig als zu gering bezeichnet werden muss. Als ein den
konkreten Umständen angemessenes Besuchsrecht, das es Vater und Tochter
ermöglicht, sich gegenseitig kennenzulernen und eine Beziehung aufzubauen,
erachtet das Obergericht stattdessen ein Ferienbesuchsrecht von vier Wochen pro
Jahr. Zu berücksichtigen wird jedoch sein, dass es der Kläger tatsächlich versäumt
hat, ein Vertrauensverhältnis zu seiner heute 6-jährigen Tochter aufzubauen
(vorinstanzliche Erwägung S. 6). Die Qualität der Beziehung zwischen dem nicht
obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind bildet denn auch eines der bei der
Regelung des persönlichen Verkehrs entscheidenden Elemente (Urteil des
Bundesgerichts 5A_647/2008 vom 14. November 2008 E. 4.1, mit Verweis auf BGE
122 III 404 E. 3b/bb). Mit Blick auf das Kindeswohl kann jedoch den vorhandenen
Bedenken, insbesondere für die Anfangsphase der Kontaktaufnahme, mit einer
entsprechenden Ausgestaltung des Ferienbesuchsrechtes Rechnung getragen
werden.
2.1.3 Ort der Ausübung des Ferienrechts
Es besteht für Kinder keine Altersgrenze, bis zu deren Erreichen eine Ausübung des
Besuchsrechts im Ausland ausgeschlossen wäre (MEIER/HÄBERLI, Übersicht zur
Seite 18
Rechtsprechung im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [Juli bis Oktober 2015],
in: ZKE 2015 S. 463). Die besuchsberechtigte Person kann verpflichtet werden, die
Besuche am Wohnort des Kindes vorzunehmen. Die Behörde wird diese Auflage
insbesondere dann anordnen, wenn das Kind entweder im Ausland wohnt oder sein
junges Alter ein solches Vorgehen nahe legt (GISELA KILDE, a.a.O., Rz. 387). Wohnt
das Kind im Ausland, kann die Behörde den Besuch an dessen Wohnort anordnen.
Praktische Gründe sprechen für ein Besuchsrecht am ausländischen Wohnort des
Kindes: Die Strapazen einer solchen Reise sind für Erwachsene (meistens)
erträglicher als für das Kind (GISELA KILDE, a.a.O., Rz. 388). Gewichtige Gründe
sprechen aber auch dagegen: Das Kind kann die persönliche Umgebung des
besuchsberechtigten Elternteils genauso wenig kennen lernen wie es Kontakt zu
seinen dortigen Verwandten pflegen kann (GISELA KILDE, a.a.O., Rz. 389). Räumt
die Behörde dem besuchsberechtigten Elternteil ein Ferienrecht ein, darf der
besuchsberechtigte Elternteil grundsätzlich das Feriendomizil frei wählen. Erlaubt
sind ihm somit auch Reisen ins Ausland. Gemäss Art. 274 ZGB bildet das
Kindeswohl die Schranke; der Ferienort darf das Wohlergehen des Kindes daher
nicht gefährden (GISELA KILDE, a.a.O., Rz. 393).
Aufgrund des Umstandes, dass der letzte Kontakt zwischen dem Kläger und seiner
Tochter mehrere Jahre zurückliegt (siehe vorinstanzliche Erwägung 1.4), erscheint
es als dem Wohl von C___ am Zuträglichsten, wenn der Kläger das Ferienrecht
während den ersten drei Jahren in Serbien ausübt. Diese Regelung erlaubt das
gegenseitige Annähern und Kennenlernen ohne eine für das Kind belastende und
möglicherweise Verunsicherung auslösende Reise in die Schweiz. Ausserdem hat
der Kläger so die Wahl, mit C___ diese Zeit im Haus seiner Eltern in E___ (Serbien)
zu verbringen und damit dem Kind auch das Kennenlernen und den Aufbau einer
Beziehung zu dessen Grosseltern väterlicherseits und allenfalls weiteren
Verwandten zu ermöglichen. Ab dem vierten Jahr seit Vollstreckbarkeit dieses
Urteils steht es dem Kläger frei, das Ferienrecht mit C___ ohne Einschränkung des
Ortes, selbstverständlich jedoch mit Rücksicht auf das Wohl von C___, zu
verbringen.
2.1.4 Weitere Modalitäten
Junge Kinder haben ein anderes Zeitverständnis als Erwachsene. Daher dürften
jährliche Besuche für Kleinkinder regelmässig mit Übergangsschwierigkeiten
begleitet sein (GISELA KILDE, a.a.O., Rz. 377). Zwar handelt es sich bei C___ bereits
um ein Kindergartenkind und nicht mehr um ein Kleinkind. Jedoch dürften aufgrund
der Tatsache, dass ihr der Vater heute fremd ist, ähnliche Schwierigkeiten auftreten.
Seite 19
Daher rechtfertigt es sich, dass der Beklagte in den ersten drei Jahren höchstens
zwei Ferienwochen am Stück beziehen kann. Dies ermöglicht es ihm, mit seiner
Tochter mehrmals pro Jahr einige Ferientage zu verbringen und dadurch mit ihr eine
Beziehung aufzubauen. Ab dem vierten Jahr kann der Kläger das Ferienrecht ohne
Einschränkungen des Ortes und der Bezugsdauer ausüben. Ausserdem hat der
Kläger das Ferienrecht stets während der Schulferien von C___ auszuüben und der
Beklagten jeweils die Ausübung des Ferienrechts zwei Monate im Voraus
anzukündigen.
2.1.5 Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Kläger und seiner 6-
jährigen Tochter C___ während deren Schulferien ein Ferienrecht von 4 Wochen
jährlich zusteht. In den ersten drei Jahren nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des
vorliegenden Entscheids dürfen vom Kläger höchstens zwei Ferienwochen
zusammenhängend bezogen werden und das Ferienrecht ist in Serbien auszuüben.
Zudem ist der Beklagten die Ausübung des Ferienrechts jeweils zwei Monate im
Voraus anzukündigen. Ab dem vierten Jahr nach Eintritt der Vollstreckbarkeit kann
der Kläger das jährliche Ferienrecht von vier Wochen ohne Einschränkungen
bezüglich Bezugsdauer und Ausübungsort ausüben, jedoch während der
Schulferien des Kindes. Die Ausübung des Ferienrechts ist der Beklagten jeweils
zwei Monate im Voraus anzukündigen.
2.2 Kindesunterhalt
2.2.1 Anwendbares Recht
Wie in vorstehender Erwägung 1.2 bereits ausgeführt, ist am 1. Januar 2017 das
neue Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten und gestützt auf Art. 13cbis Abs. 1
SchlT ZGB auf das vorliegende Verfahren anwendbar. Dies wurde den Parteien im
Dezember 2016 angezeigt (vgl. O1Z 16 4, act. B 18; O1Z 16 6, act. B 16). Ab wann
gilt nun das neue Recht? Gemäss MATTHIAS DOLDER ist der Kindesunterhalt erst ab
dem 1. Januar 2017 nach dem neuen Recht zu bemessen (Betreuungsunterhalt:
Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 4/2016 S. 919 ff.). Folglich ist vorliegend
der Kinderunterhalt für die Zeit bis am 31. Dezember 2016 nach altem und für die
Zeit ab dem 1. Januar 2017 nach neuem Recht zu bestimmen (vgl. MATTHIAS
DOLDER, a.a.O., S. 921; IVO SCHWANDER, Grundsätze des intertemporalen Rechts
und ihre Anwendung auf neuere Gesetzesrevisionen, in: AJP 2016 S. 1584).
Insbesondere führt dies dazu, dass der per 1. Januar 2017 neu eingeführte
Betreuungsunterhalt nicht vor dem 1. Januar 2017 zum Tragen kommt.
Seite 20
Der gestützt auf Art. 407b Abs. 1 ZPO per 1. Januar 2017 neu eingefügte Art. 301a
ZPO sieht vor, dass in einem Entscheid, in dem Unterhaltsbeiträge festgelegt
werden, anzugeben ist, von welchem Einkommen und Vermögen jedes Elternteils
und jedes Kindes ausgegangen wird, welcher Betrag für jedes Kind bestimmt ist,
welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlt und ob
und in welchem Ausmass die Unterhaltsbeiträge den Veränderungen der
Lebenskosten angepasst werden. Dieser Bestimmung wird zu beachten sein.
Anzufügen ist, dass diese inhaltlich vom Obergericht bereits bisher umgesetzt
worden ist. Ferner sieht der ebenfalls am 1. Januar 2017 in Kraft getretene Art. 299
Abs. 2 lit. a Ziff. 5 ZPO vor, dass das Gericht die Anordnung der Vertretung des
Kindes bei unterschiedlichen Anträgen der Eltern bezüglich des Unterhaltsbeitrages
prüft. Eine solche Vertretung hält das Gericht in casu nicht für zweckmässig, zumal
das Kind erst 6 Jahre alt ist und zudem die Entfernung zwischen einer Vertreterin in
der Schweiz zu dem in Serbien lebenden Kind eine sinnvollen Vertretung
verunmöglichen würde.
2.2.2 Gesetzliche Grundlagen
Gestützt auf Art. 134 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB setzt das Gericht bei
erheblicher Veränderung der Verhältnisse den Unterhaltsbeitrag neu fest oder hebt
ihn auf. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen
des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern
entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu
berücksichtigen. Gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag auch der
Gewährleistung und Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte dienen.
Hinzuweisen ist zudem auf das Urteil des Obergerichts Zürich LY130020 vom 27.
Februar 2014 E. 3.2: „Bei der Anpassung des Kinderunterhalts erfolgt zwar nicht
unbesehen eine vollständige Neufestsetzung oder Korrektur der ursprünglichen
Unterhaltsregelung. Das Abänderungsgericht ist jedoch nicht an die Beurteilung des
unverändert gebliebenen Sachverhalts gebunden, sondern kann diesen im Rahmen
der Neubeurteilung neu bewerten, sofern dies aufgrund der Veränderung der
Verhältnisse in einem andern Punkt angemessen erscheint. Insgesamt soll die
Neuregelung wiederum den Anforderungen von Art. 285 ZGB genügen.“ Anzufügen
ist, dass im Scheidungsurteil vom 20. Dezember 2013, Urteilsdispositiv Ziff. 2.3
letzter Absatz (act. B 3/4b/19, S. 3) ausdrücklich festgehalten wurde: „Bei einem
Wegzug ins Ausland ist der Unterhalt neu zu beurteilen. Die Ehefrau hat den
Ehemann darüber in Kenntnis zu setzen.“ Mit dem Wegzug der Beklagten im
September 2015 ist dieser Fall eingetreten, und dadurch unzweifelhaft eine
Seite 21
erhebliche Veränderung der Verhältnisse, weshalb der Unterhaltsbeitrag von C___
neu festzusetzen ist.
Festzuhalten bleibt, dass im vorliegenden Fall die zu berücksichtigende
Veränderung der Verhältnisse vor dem 1. Januar 2017 eingetreten ist, weshalb Art.
13c SchlT ZGB nicht zur Anwendung kommt. Art. 13c SchlT ZGB hält fest:
„Unterhaltsbeiträge an das Kind, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 20.
März 2015 in einem genehmigten Unterhaltsvertrag oder in einem Entscheid
festgelegt worden sind, werden auf Gesuch des Kindes neu festgelegt werden.
Sofern sie gleichzeitig mit Unterhaltsbeiträgen an den Elternteil festgelegt worden
sind, ist ihre Anpassung nur bei einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse
zulässig.“ Die Beklagte hat im Rahmen des Scheidungsverfahrens auf einen
persönlichen Unterhaltsbeitrag verzichtet (act. B 3/4b/19; Urteilsdispositiv Ziff. 2.6,
S. 3). Zufolge Nichtanwendbarkeit von Art. 13c SchlT ZGB muss nicht geprüft
werden, ob der Verzicht unter die „Festlegung eines Unterhaltsbeitrags an den
Elternteil“ im Sinne von Art. 13c Satz 2 SchlT ZGB subsumiert werden kann.
2.2.3 Ab wann gilt der neu festgesetzte Unterhaltsb eitrag?
Die Vorinstanz hat entschieden, dass der abgeänderte Unterhaltsbeitrag ab 1.
September 2015, somit ab dem Wegzug der Beklagten und ihrer Tochter nach
Serbien, in Kraft treten solle. Dies wird vor Obergericht von beiden Parteien
übereinstimmend so beantragt, so dass für den neu festzusetzenden
Unterhaltsbeitrag auf den 1. September 2015 abzustellen ist.
2.2.4 Barunterhalt des Kindes
Der Kläger lässt vorbringen, der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich der
Lebenshaltungskosten in der Schweiz und Serbien habe ergeben, dass die Kosten
in Serbien rund ein Drittel der entsprechenden Kosten in der Schweiz betragen
würden. Dagegen habe der Kläger nichts einzuwenden. Die Anhebung des
Kinderunterhaltsbeitrages um CHF 100.00 auf CHF 350.00 wegen der Aufhebung
des bisherigen Besuchsrechts sei dagegen nicht nachvollziehbar. Die Erhöhung des
Unterhaltsbeitrags um rund 30% sei völlig unverhältnismässig zu den vermeintlichen
Mehraufwendungen der Kindsmutter.
Die Beklagte lässt einwenden, die Erhöhung um CHF 100.00 sei angemessen und
gerechtfertigt. Zuvor hätte der Kläger die Tochter C___ pro Monat an 5 Tagen (zwei
Wochenenden à 2,5 Tage) zu Besuch haben können, was pro Jahr 60 Tage
ausmache. In diesem Umfang habe die Beklagte vermehrt selber für den Unterhalt
aufzukommen, respektive in diesem Umfang sei der Unterhaltsbeitrag angemessen
Seite 22
zu erhöhen. Die Güter des täglichen Bedarfs würden in Serbien keineswegs einfach
nur einen Drittel der Güter in der Schweiz kosten, sondern sehr viele Güter seien
preislich vergleichbar mit denjenigen in der Schweiz. Dies gelte auch für die
Wohnkosten. Hingegen sei es in Serbien in vielen Belangen unumgänglich, dass
eigenes Geld in die Hand genommen werden müsse, auch wenn z. B. das
Gesundheitswesen vordergründig gratis sein solle. Dies gelte nur für die einfachste
Grundversorgung, und jeglicher weiterführender Arztbesuch bei einem Spezialisten
müsse aus dem eigenen Sack und in Euros im Voraus bezahlt werden. Zudem
würden die Lebensmittel auch keinen so grossen Anteil mehr ausmachen wie früher
und würden deshalb nicht ins Gewicht fallen. Bekannt sei auch, dass für den
Schulunterricht, welcher grundsätzlich unentgeltlich sei, grosse Aufwendungen zu
tätigen seien mit Schulmaterial, Verpflegung etc. Der Grundbedarf des Kindes
betrage CHF 500.00, hinzu komme ein Anteil an den Mietnebenkosten von CHF
80.00 sowie Krankheits- und Schulkosten von CHF 110.00, somit total CHF 690.00.
Davon ein Drittel seien CHF 230.00. Zu diesem Betrag hinzuzurechnen sei ein
Drittel bzw. CHF 70.00 der effektiven Mietkosten, was einen Bedarf des Kindes von
CHF 300.00 ergebe. Zudem würden bei C___ Kosten von ca. € 10.00 pro Monat für
auswärtiges Essen anfallen.
2.2.4.1 Lebenshaltungsniveau
Die Vorinstanz kommt in ihren Erwägungen 2.5 und 2.6 zum Schluss, dass die
Lebenshaltungskosten in Serbien rund einem Drittel der entsprechenden Kosten in
der Schweiz entsprechen. Sie stützt sich dabei auf den Index von Eurostat
(statistisches Amt der Europäischen Union) und den Preisniveauindex der
Weltbank. Den fundierten und nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz kann
vollumfänglich zugestimmt und darauf verwiesen werden. Anzufügen ist, dass sich
auch das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_736/2007 vom 20. März 2008 E. 3.2
ausdrücklich dafür ausgesprochen hat, dass die unterschiedlichen Lebensstandards
in den verschiedenen Staaten praxisgemäss anhand der statistisch erhobenen
Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftvergleiche ermittelt werden.
Die gleiche Ansicht vertritt das Obergericht Zürich in seinem Urteil LY130020 vom
27. Februar 2014 E. 2.2.2, in dem es das Heranziehen internationaler
Kaufkraftvergleiche oder Verbrauchergeldparitäten als durchaus der Praxis
entsprechend bezeichnet (so auch: Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen
FO.2014.15 vom 15. September 2014 E. 3). Dass dieses Vorgehen zu realistischen
Beträgen führt, zeigt sich im vorliegenden Fall am Beispiel der Mietkosten. Vor
Vorinstanz hat die Beklagte die Wohnkosten in Serbien mit € 400.00 pro Monat
beziffert (act. B 3/6, S. 2). Geht man vom Verhältnis der Lebenshaltungskosten in
Seite 23
Serbien und in der Schweiz von 1 zu 3 aus, würde dies, unter Vernachlässigung des
Kursunterschiedes Euro - Schweizerfranken, ungefähren Wohnkosten von
CHF 1‘200.00 entsprechen, was als realistisch erscheint. Die Kritik der Beklagten,
insbesondere was die Arzt- und Schulkosten betrifft, erweist sich gestützt auf die
Ausführungen als untauglich, da davon ausgegangen werden kann, dass auch
länderspezifische Besonderheiten in die herangezogenen statistischen Erhebungen
und Durchschnittswerte eingeflossen sind.
2.2.4.2 Kompensation der Reduktion des persönlichen Verkehrs
Gemäss Scheidungsurteil vom 20. Dezember 2013 wurde ein Besuchsrecht von
2 Wochenenden pro Monat und 14 Tagen Ferien festgelegt (act. B 3/4b/19,
Urteilsdispositiv Ziff. 2.2). Dies entspricht pro Jahr total 62 Tagen (2 Wochenende x
2 Tage x 12 Monate + 14 Tage). Neu macht der persönliche Verkehr 4 Wochen
bzw. 28 Tage pro Jahr aus, das sind somit 34 Tage oder rund einen Monat weniger
als im Scheidungsurteil. Die Vorinstanz ist in ihrem Urteil noch von einem
Ferienrecht von 14 Tagen ausgegangen, folglich von 48 Tagen weniger als im
Scheidungsurteil. Eine Erhöhung des Kinderunterhaltsbeitrages von monatlich CHF
100.00 als Kompensation für die Verringerung des Besuchsrechts um einen Monat
erachtet das Obergericht als zu hoch bemessen. Als angemessen erscheint ein
Betrag von CHF 50.00 pro Monat. Dieser Betrag ist zum Barbedarf von C___
hinzuzurechnen.
2.2.4.3 Barbedarf für die Zeit vom 1. September 201 5 bis 31. Dezember 2016
Bis Ende 2016, somit bis zum Inkrafttreten des revidierten Kindesunterhaltsrechts,
haben die appenzell-ausserrhodischen Gerichte praxisgemäss auf die
Empfehlungen des Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich (sog.
Zürcher Tabelle; http://www.ajb.zh.ch, Stichwort „Unterhaltsbedarf“) abgestellt (AR
GVP 25/2013 Nr. 3608 E. 1.6). Folglich sind für den Zeitraum bis 31. Dezember
2016 diese Empfehlungen heranzuziehen. Gemäss der für 2015 gültigen Tabelle
betrug der Bedarf für ein Einzelkind unter 6 Jahren, ohne Pflege und Erziehung,
monatlich CHF 1‘300.00. Für die Einkommensgruppe unter CHF 5‘900.00 (zu den
Einkommen der Parteien siehe nachstehende Erwägungen 2.2.6 und 2.2.7) haben
die Gerichte von Appenzell Ausserrhoden praxisgemäss einen einheitlichen
Reduktionssatz von 25 % angewendet (AR GVP 25/2013 Nr. 3608 E. 1.6), was zu
einem Bedarf von C___ von CHF 975.00 pro Monat führt. Aufgrund der um zwei
Drittel tieferen Lebenshaltungskosten in Serbien (Erwägung 2.2.4.1) ist dieser
Betrag entsprechend zu reduzieren, was CHF 325.00 ergibt. Zu addieren ist der
Betrag von CHF 50.00 pro Monat für die Kompensation der Mehrkosten der
Seite 24
Beklagten infolge Reduktion des Besuchsrechts (Erwägung 2.2.4.2), was CHF
375.00 pro Monat ergibt. Praxisgemäss wird dieser Betrag auf CHF 50.00 gerundet,
so dass für die Zeit vom 1. September 2015 bis 31. Dezember 2016 ein Bedarf von
C___ von CHF 400.00 resultiert.
Zusammenfassung Bedarf C___ 1.9.2015 bis 31.12.2016:
Kinderunterhaltsbeitrag gemäss Zürcher Tabelle (reduziert um 2/3) CHF 325.00 Kompensation Reduktion Besuchsrecht CHF 50.00 CHF 375.00 gerundet auf CHF 50.00 CHF 400.00.
2.2.4.4 Barbedarf für die Zeit ab 1. Januar 2017
Wie in Erwägung 1.2 erwähnt, ist am 1. Januar 2017 eine Revision des
Kindesunterhaltsrechts in Kraft getreten. Der finanzielle Unterhaltsanspruch des
Kindes setzt sich nach der Unterhaltsrechtsrevision aus dem Barunterhalt und dem
sog. Betreuungsunterhalt zusammen. Der Barunterhalt richtet sich weiterhin nach
dem Barbedarf des Kindes.
Auszugehen ist zunächst von den Bedürfnissen des Kindes und dessen Bedarf
konkret zu bestimmen (MICHEL/LUDWIG, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar
ZGB, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 285 ZGB). Wie vorstehend erwähnt, haben die
appenzell-ausserrhodischen Gerichte bisher für die Ermittlung des Bedarfs des
Kindes auf die sog. Zürcher Tabelle abgestellt. Im Zuge der Revision des
Kindesunterhaltsrechts haben sie sich dazu entschlossen, den Bedarf ab 1. Januar
2017 nicht mehr anhand der Zürcher Tabelle zu berechnen, sondern vom
betreibungsrechtlichen Existenzminimum auszugehen, unter Verwendung der
Berechnungstabellen von Daniel Bähler, Richter am Obergericht des Kantons Bern
(O1Z 16 4, act. B 14). Dabei ist auf die monatlichen Grundbeträge gemäss den
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
abzustellen. Diese betragen bis zum vollendeten 10. Altersjahr des Kindes
CHF 400.00, danach CHF 600.00 (Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Notbedarfs (Existenzminimum) nach Art. 93 SchKG vom 1.
Juli 2009, Ziff. I, abrufbar unter: www.ar.ch/Gerichte/Obergericht, Stichwort
„Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs“). Umgerechnet auf serbische
Seite 25
Verhältnisse beträgt der Grundbetrag für C___ pro Monat CHF 130.00 bis 31. Mai
2021 und ab 1. Juni 2021 CHF 200.00.
Die Wohnkosten belaufen sich gestützt auf den von der Beklagten eingereichten
Mietvertrag auf monatlich € 200.00 (O1Z 16 4, act. B 16/1+2). Die Beklagte lässt
hier einen Betrag von CHF 210.00 pro Monat einsetzen und rechnet bei der Tochter
mit einem Drittel bzw. CHF 70.00. Dieser Betrag erscheint als angemessen.
In Serbien gibt es keine Krankenkassen nach dem Modell der Schweiz, demzufolge
fallen auch keine Prämien an. Stattdessen ist ein Betrag für anfallende
Gesundheitskosten einzusetzen, den das Obergericht auf CHF 40.00 pro Monat
festsetzt.
Des Weiteren hat das Kind C___ einen Anspruch auf einen Anteil an einem
allfälligen Überschuss, der nach dem Abzug des Existenzminimums des
barunterhaltsverpflichteten Klägers von dessen Einkommen verbleibt (JONAS
SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 24 zu Art. 285 ZGB). Wie in nachstehender Erwägung
2.2.8 zu zeigen sein wird, resultiert bei einer Gegenüberstellung des Einkommens
und des Bedarfs des Klägers ein Überschuss von CHF 1‘750.00. Davon ist ein
Anteil dem Kind zuzusprechen. Das Obergericht geht dabei von der Methode
„grosser und kleiner Kopf“ aus, wonach dem Vater ein Anteil von 1,0 und dem Kind
ein solcher von 0,5 zusteht. 0,5 bzw. ein Drittel von CHF 1‘750.00 ergibt CHF
583.30. Dieser Betrag ist wieder mit Blick auf die Kaufkraft in Serbien um zwei
Drittel zu kürzen, so dass ein Überschussanteil von C___ von CHF 194.45 pro
Monat resultiert.
Zusammenfassung monatlicher Bedarf C___ 1.1.2017 bis 31.5.2021:
Grundbetrag CHF 130.00 Wohnkosten CHF 70.00 Gesundheitskosten CHF 40.00 Überschussanteil CHF 194.00 Kompensation Reduktion Besuchsrecht CHF 50.00
CHF 484.00
gerundet auf CHF 50.00 CHF 500.00
Zusammenfassung monatlicher Bedarf C___ ab 1.6.2021:
Grundbetrag CHF 200.00 Wohnkosten CHF 70.00 Gesundheitskosten CHF 40.00 Überschussanteil CHF 194.00 Kompensation Reduktion Besuchsrecht CHF 50.00
Seite 26
CHF 554.00
gerundet auf CHF 50.00 CHF 550.00
2.2.5 Betreuungsunterhalt
Der Kläger lässt ausführen, auf diesen besonderen Fall habe die
Gesetzesänderung keinen Einfluss. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens habe
die Beklagte auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag verzichtet, dies mit Blick
darauf, dass sie 100% gearbeitet habe. Daher wäre es in hohem Masse stossend,
auf dem Umweg über den Betreuungsunterhalt quasi einen Frauenunterhalt
einzuführen. Die Beklagte lasse vorbringen, sie könne nicht arbeiten, weil die
Arbeitslosigkeit in Serbien hoch sei. Wenn die Beklagte tatsächlich keiner
Erwerbstätigkeit nachgehe, sei es, weil sie aufgrund der hohen Arbeitslosigkeit in
Serbien (angeblich) keine Möglichkeit habe, eine Arbeit zu finden und gerade nicht,
weil sie ihre Tochter betreuen würde. Dieser Kausalzusammenhang wäre aber zur
Begründung eines Betreuungsunterhalts erforderlich.
Die Beklagte lässt vorbringen, die Betreuungskosten würden neu ausdrücklich
Gegenstand des Kinderunterhalts bilden und seien nicht mehr Teil des
nachehelichen Unterhaltes. Dies führe dazu, dass bis zum Mai 2021 ein voller
Betreuungsunterhalt geschuldet sei und anschliessend bis Mai 2027 ein solcher von
50%. Der Betreuungsunterhalt betrage für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis Mai 2021
monatlich mindestens CHF 1‘010.00 zuzüglich Kinderzulage. Für die Zeit bis Mai
2027 sei noch eine Neuberechnung vorzunehmen, ebenso natürlich für die Zeit
nach Alter 16 des Kindes. CHF 300.00 der CHF 1‘010.00 seien für das Kind und
CHF 710.00 für die Mutter. Der ursprüngliche Verzicht auf persönliche
Unterhaltsbeiträge ändere nichts am heutigen Verfahren.
2.2.5.1 Prüfung Anspruch auf Betreuungsunterhalt
Zu prüfen ist, ob die Beklagte, welche C___ betreut, Anspruch auf
Betreuungsunterhalt hat. Der in Abs. 2 von Art. 285 ZGB ausdrücklich erwähnte
Betreuungsunterhalt ist das Kernstück der Kindesunterhaltsrechtsrevision
(MICHEL/LUDWIG, a.a.O., N. 8 zu Art. 285 ZGB). Über das Instrument des
Betreuungsunterhalts werden bei der Festsetzung des Kindesunterhalts die
finanziellen Auswirkungen bzw. indirekten Kosten berücksichtigt, welche bei der
Kinderbetreuung durch einen Elternteil entstehen (Botschaft vom 29. November
2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt],
BBl 2014 S. 551; JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, Der Betreuungsunterhalt:
Das Konzept – die Betreuungskosten – die Unterhaltsberechnung, in: FamPra.ch
Seite 27
1/2017 S. 171 ff.). Der revidierte Art. 285 ZGB schreibt wie bisher weder eine
bestimmte Methode der Unterhaltsberechnung vor noch legt er eine Rangordnung
zwischen den in Abs. 1 aufgezählten Kriterien der Bemessung fest (MICHEL/LUDWIG,
a.a.O., N. 8a zu Art. 285 ZGB). Der Gesetzgeber hat es explizit der Praxis
überlassen, zu prüfen, wie weit und mit welchen Änderungen die bisherigen
Bemessungsmethoden unter dem neuen Recht auch auf die Bemessung des
Betreuungsunterhalts Anwendung finden können – die Gerichte haben hier einen
grossen Ermessensspielraum (MICHEL/LUDWIG, a.a.O., N. 8a zu Art. 285 ZGB).
Unklarheiten bestehen bei der Frage, nach welchen Methoden der
Betreuungsunterhalt festgelegt werden soll (MICHEL/LUDWIG, a.a.O., N. 8b zu Art.
285 ZGB). Erste Urteile nach neuem Kinderunterhaltsrecht zeigen, dass von einer
einigermassen einheitlichen Anwendung keine Rede sein kann. Die
Unterhaltsbeiträge werden nach ganz unterschiedlichen Kriterien festgelegt
(THOMAS GABATHULER, Kinderunterhalt: Noch wenig Licht im Nebel, in: Plädoyer
6/17 S. 26 ff.). So wendet Basel die Betreuungsquotenmethode an, Zürich arbeitet
mit der Lebenshaltungskostenmethode, St. Gallen verwendet Pauschalen und
Luzern, Zug, Aargau, teilweise Basel-Landschaft und Solothurn folgen ebenfalls
dem Betreuungsquotenmodell (THOMAS GABATHULER, a.a.O., S. 26 ff.).
Die appenzell-ausserrhodischen Gerichte haben sich für die
Lebenshaltungskostenmethode mit Überschussbeteiligung entschieden (bezüglich
Lebenshaltungskosten als Bemessungsgrundlage siehe: Botschaft, a.a.O., S. 554;
bezüglich Überschussbeteiligung siehe: JONAS SCHWEIGHAUSER, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], Famkomm. Scheidung, 3. Aufl. 2017, N. 23 ff. zu
Art. 285 ZGB). Nach der Lebenshaltungskostenmethode umfasst der
Betreuungsunterhalt grundsätzlich die Lebenshaltungskosten der betreuenden
Person, soweit diese aufgrund der Betreuung nicht selbst dafür aufkommen kann
(Beschluss und Urteil des Obergerichts Zürich LE160066 vom 1. März 2017 E.
1.2.2; Urteil des Obergerichts Zürich LC160041 vom 23. Juni 2017 E. 10.1). Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, gelangt das Obergericht zum Schluss, dass das
Kind keinen Anspruch auf Betreuungsunterhalt hat, weshalb sich weitere
Ausführungen dazu erübrigen.
Unter dem Aspekt der „abgeurteilten Sache“ ist zu beachten, dass die Beklagte
gemäss Ziff. 2.6 des rechtskräftigen Scheidungsurteils vom 20. Dezember 2013
keinen persönlichen Unterhalt zugesprochen erhalten hat (act. B 3/4b/19). Dieser
Entscheid erfolgte gestützt auf die Vereinbarung der Parteien vom 16. Dezember
2013 (act. B 3/4b/11), worin die Ehegatten gegenseitig auf persönliche
Seite 28
Unterhaltsbeiträge verzichtet haben. Damit ist aber auch entschieden worden, dass
es keine Kinderbetreuung gibt, die abzugelten gewesen wäre (vgl. Art. 125 Abs. 2
Ziff. 6 ZGB). Ebenso enthält das Scheidungsurteil keinen Vorbehalt im Sinne von
Art. 129 Abs. 3 ZGB für die Festsetzung einer Rente innert fünf Jahren seit der
Scheidung wegen veränderter Verhältnisse. Ein solcher Vorbehalt hätte
vorausgesetzt, dass im Urteil festgehalten worden wäre, dass keine zur Deckung
des gebührenden Unterhalts ausreichende Rente festgesetzt werden konnte, was
vorliegend ja nicht der Fall war. Aufgrund dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob
die Einführung des neuen Kinderunterhaltsrechts dazu führen kann und darf, dass
im Nachhinein eine Neubeurteilung der Abgeltung der Kinderbetreuung
vorgenommen wird. Das Obergericht stellt sich auf den Standpunkt, dass ein
solches Vorgehen ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nicht möglich ist und
gegen die materielle Rechtskraft verstossen würde. Genauer zu betrachten sind
daher die Art. 13c und Art. 13cbis SchlT ZGB.
Diese lauten wie folgt:
Art. 13c SchlT ZGB
Unterhaltsbeiträge an das Kind, die vor dem Inktrreatfetn der Änderung vom 20. März 2015 in einem
genehmigten Unterhaltsvertrag oder in einem Entidsc fheestgelegt worden sind, werden auf Gesuch des
Kindes neu festgelegt. Sofern sie gleichzeitig Umnitt erhaltsbeiträgen an den Elternteil festgelegrtd weno
sind, ist ihre Anpassung nur bei einer erheblicVheernä nderung der Verhältnisse zulässig.
Art. 13cbis SchlT ZGB
1 Auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderuvnogm 20. März 2015 rechtshängig sind, findet das
neue Recht Anwendung.
2 Das Bundesgericht entscheidet nach bisherigem Rewcehntn, der angefochtene Entscheid vor dem
Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 ergeann gist; dies gilt auch bei einer allfälligen
Rückweisung an die kantonale Insta nz.
Art. 13cbis SchlT ZGB ordnet in allgemeiner Weise die Anwendung des neuen
Kindesunterhaltsrechts auf hängige Fälle. Daraus lässt sich keine Aussage zur
Rechtskraftproblematik ableiten. Art. 13c SchlT ZGB 1. Satz ermöglicht nicht-
ehelichen Kindern auf deren Gesuch hin vor dem 1. Januar 2017 festgelegte
Unterhaltsbeiträge neu festzulegen, ehelichen Kindern gemäss 2. Satz nur bei einer
erheblichen Veränderung der Verhältnisse (HANS-MARTIN ALLEMANN,
Betreuungsunterhalt – Grundlagen und Bemessung, in: Jusletter 11. Juli 2016 Rz.
69). Ist Satz 2 von Art. 13c SchlT ZGB auf den vorliegenden Fall anwendbar? Zu
dieser Frage findet sich in der Botschaft nichts. In übergangsrechtlicher Hinsicht
wird zu Art. 13c SchlT ZGB lediglich ausgeführt (Botschaft, a.a.O., S. 590): „Anders
verhält es sich mit den Kindern verheirateter Eltern, die sich getrennt oder
geschieden haben. Kinder getrennter oder geschiedener Eltern haben bereits heute
Seite 29
die Möglichkeit, von der bestmöglichen Betreuung zu profitieren, denn nach
geltendem Recht hat der betreuende Elternteil einen eigenen Anspruch auf einen
Unterhaltsbeitrag. Wurde der Kindesunterhaltsbeitrag – im Rahmen eines
Scheidungsverfahrens oder von Eheschutzmassnahmen – gleichzeitig mit dem
Unterhalt an den Ehegatten festgelegt, so kann aus diesem Grund eine Abänderung
nur bei einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse vorgenommen werden. Um
zu beurteilen, ob der Kindesunterhaltsbeitrag angepasst werden muss, sind die
Interessen des Kindes und jedes Elternteils abzuwägen (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Das
Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zum Kindesunterhalt allein rechtfertigt eine
Klage auf Anpassung des Unterhaltsbeitrags nicht.“ Daraus ergibt sich, dass es
keinen (ausdrücklichen) Hinweis des Gesetzgebers gibt, dass Satz 2 von Art. 13c
SchlT ZGB als gesetzliche Grundlage zur Verletzung der materiellen Rechtskraft
eines Urteils herangezogen werden soll. Nach Ansicht des Obergerichts regelt diese
Bestimmung vielmehr den Standardfall, dass in einem Scheidungsurteil neben
einem Kinderunterhaltsbeitrag auch ein Frauenunterhaltsbeitrag festgesetzt worden
ist und nun aufgrund erheblich veränderter Verhältnisse vom
Frauenunterhaltsbeitrag der Betreuungsanteil in den Kinderunterhaltsbeitrag
verschoben wird. Liegt ein solcher Fall vor, müssen beide Unterhaltsbeiträge,
namentlich auch der Frauenunterhaltsbeitrag, angepasst werden können. Für
solche Fälle ist Satz 2 von Art. 13c SchlT ZGB sinnvoll und auch notwendig. Für den
vorliegenden Fall jedoch müsste die Einführung eines Betreuungsunterhalts bei
einem rechtskräftigen Verzicht der Mutter auf einen Unterhaltsbeitrag vom
Gesetzgeber (in der Bestimmung selbst oder laut Botschaft) ausdrücklich
beabsichtigt worden sein. Hinzu kommt, dass die Revision des
Kindesunterhaltsrechts bei verheirateten oder geschiedenen Eltern insgesamt nicht
zu grösseren Unterhaltsbeiträgen führen soll, sondern nur zu einer anderen
Verteilung. So wird in der Botschaft ausgeführt (a.a.O., S. 556): „Im Ergebnis soll
der Betreuungsunterhalt zusammen mit dem nachehelichen Unterhalt zu einer
Leistung in gleicher Höhe führen wie der bisherige nacheheliche Unterhalt.“ Würde
man der Beklagten nun neu einen Betreuungsunterhalt zusprechen, wäre dieser
Grundsatz klar verletzt. Abschliessend ist auf die ROLAND FANKHAUSER
hinzuweisen, wonach der Betreuungsunterhalt dem Kind die persönliche Betreuung
wirtschaftlich ermöglichen soll, nicht mehr und nicht weniger (Der
Betreuungsunterhalt, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 803). Dem
ist nichts beizufügen.
Auch Art. 407b ZPO hilft vorliegend nicht weiter. Dieser lautet wie folgt:
Art. 407b ZPO
Seite 30
1 Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änder uvnogm 20. März 2015 rechtshängig sind, gilt
das neue Recht.
2 Neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel dweesn adnbaren Rechts veranlasst werden,
sind zulässig; nicht angefochtene Teile eines Ehnetisdcs bleiben verbindlich, sofern sie
sachlich nicht derart eng mit noch zu beurteilen dReenchtsbegehren zusammenhängen, dass
sinnvollerweise eine Gesamtbeurteilung stattfinmdeuns s .
Abs. 2 von Art. 407b ZPO ermöglicht eine Durchbrechung der Teilrechtskraft, will
aber nach Ansicht des Obergerichts nur Fälle regeln, in denen nur einzelne Teile
(lediglich der Kinderunterhaltsbeitrag, nicht aber der Frauenunterhaltsbeitrag) eines
Entscheides angefochten worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend
gestützt auf diese Bestimmung wegen eines engen Sachzusammenhangs zwingend
eine Gesamtbeurteilung im Sinne von Art. 407b Abs. 2 ZPO vorzunehmen wäre,
sprich eine Neubeurteilung des Verzichts der Beklagten auf persönliche
Unterhaltsbeiträge, liegen aufgrund des Gesagten nicht vor. Dies kann der
Gesetzgeber nicht gewollt haben, jedenfalls weist nichts darauf hin.
Sodann spricht auch ein materieller Aspekt gegen einen Betreuungsunterhalt.
Anerkanntermassen deckt der Betreuungsunterhalt nur diejenigen Fälle ab, in
welchen das Eigenversorgungsmanko des betreuenden Elternteils
betreuungsbedingter Art ist. Vorliegend hat die Beklagte jedoch nicht geltend
gemacht, ihre finanzielle Not sei darauf zurückzuführen, dass sie ihre Tochter
betreuen müsse. Sie hat zudem auch nicht vorgebracht, sie müsse C___ nun selbst
betreuen, beispielsweise wegen einer Erkrankung des Kindes oder wegen einer
fehlenden Drittbetreuungsmöglichkeit in Serbien. Sie hat auch nicht geltend
gemacht, ihr würden in Serbien Drittbetreuungskosten anfallen. Im
Scheidungsverfahren war solches klar nicht der Fall angesichts dessen, dass die
Beklagte die Betreuung des Kindes mit ihren Verwandten organisiert hat (act. B
3/4b/10, S. 2 ff.) und sich gleichzeitig ein volles Arbeitspensum hat anrechnen
lassen. Daraus muss geschlossen werden, dass ihr Eigenversorgungsmanko nicht
betreuungsbedingt ist, sondern die Ursache im schwierigen Arbeitsmarktumfeld in
Serbien liegt. Dies hat zur Folge, dass die Beklagte keinen Anspruch auf
Betreuungsunterhalt hat.
2.2.6 Einkünfte Kläger
Die Vorinstanz ist in ihrer Erwägung 2.7 mit zutreffender Begründung beim Kläger
von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen, nachdem dieser seine
Anstellung bei der J___ AG per Ende 2015 aufgegeben und sich selbständig
gemacht hat (act. B 3/49, S. 3). Im Berufungsverfahren hat der Kläger die
Jahresrechnung seiner Einzelunternehmung in K___ „L___ – A___“ eingereicht
Seite 31
(O1Z 16 4, act. B 23/3). Darin ist ein Jahreserfolg von CHF 59‘415.61 aufgeführt,
was rund CHF 4‘950.00 pro Monat ergibt. Aufgrund der heute noch nicht
absehbaren Geschäftsentwicklung ist weiterhin auf das Einkommen des Klägers,
das dieser mit seiner früheren Tätigkeit als Arbeitnehmer erzielt hatte, abzustellen.
Folglich ist beim Kläger von einem hypothetischen Einkommen von monatlich
CHF 4‘800.00 netto auszugehen.
2.2.7 Einkünfte Beklagte
Der Kläger lässt ausführen, die Beklagte betreibe in ihrem Elternhaus einen
Coiffeur-Salon und verdiene damit gutes Geld. Mit ihren Einnahmen dürfte sie dem
Durchschnittseinkommen in M___ nahe kommen, das Dinar 35‘400.00 bzw. CHF
307.00 entspreche. Zudem habe die Beklagte als alleinerziehende Mutter in M___
Anspruch auf ein Kindergeld von Dinar 9‘312.00 pro Monat.
Die Beklagte lässt entgegnen, sie habe keinerlei Einkünfte und sei nach wie vor
arbeitslos. Die Unterstellung, die Beklagte betreibe einen Coiffeur-Salon, sei frei
erfunden. Sie habe keinerlei derartigen Aktivitäten. Die Beklagte habe keinen
Anspruch auf ein „Kindergeld“. Diese Frage sei bereits 2015/anfangs 2016 geklärt
worden, und zwar im Zusammenhang mit der Frage nach den hiesigen
Kinderzulagen.
Im Scheidungsurteil wurde bei der Beklagten von einer vollen Erwerbstätigkeit
ausgegangen und ihr ein Einkommen von CHF 3‘600.00 angerechnet (act. B
3/4b/19, Ziff. 2.7b). Daraus kann geschlossen werden, dass die Beklagte willens ist,
auch inskünftig voll zu arbeiten, sofern sie eine Arbeitsstelle finden wird. Es
rechtfertigt sich deshalb, ihr ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Es
erscheint als sinnvoll, dabei auf das in ihrer Wohnregion erhobene
Durchschnittseinkommen von rund CHF 300.00 abzustellen (O1Z 16 4, act. B
28/14). Folglich ist bei der Beklagten von einem hypothetischen Einkommen von
monatlich CHF 300.00 auszugehen. Im Übrigen geht aus der Verfügung der
Gemeindeverwaltung M___ vom 8. Januar 2016 hervor, dass die Beklagte für C___
in Serbien keine Kinderzulagen erhält (O1Z 16 4, act. B 31/F).
2.2.8 Bedarf Kläger / Überschuss
Ausgangspunkt für die Bedarfsberechnung ist wiederum der monatliche
Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums. Dieser beträgt für einen Alleinstehenden CHF 1‘200.00
(Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs
(Existenzminimum) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, Ziff. I (a.a.O.).
Seite 32
Der Kläger macht monatliche Wohnkosten von CHF 625.00 geltend (O1Z 16 4, act.
B 23/2), was der Hälfte des Mietzinses von CHF 1‘250.00 für die von ihm und seiner
Lebenspartnerin bewohnten Wohnung entspricht (O1Z 16 4, act. B 23/6). Um
allfällige Veränderungen in der Wohnsituation aufzufangen, ist dem Kläger für die
Wohnkosten praxisgemäss ein Betrag von CHF 1‘000.00 pro Monat zuzugestehen.
Für die Grundversicherung bei einer Krankenkasse ist ein Betrag von CHF 200.00
pro Monat festzusetzen.
Gemäss langjähriger Praxis ist in der Bedarfsberechnung unter dem Titel
Kommunikation (Telefon, Radio, Fernsehen, Internet) ein Betrag von CHF 100.00
pro Monat einzusetzen.
Der Kläger macht monatliche Kosten für auswärtige Verpflegung von CHF 200.00
geltend (O1Z 16 4, act. B 23/2). Diese stellen Arbeitsaufwendungen dar, welche in
der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen sind.
Für Steuern ist mangels näherer Angaben des Klägers – in der Jahresrechnung
seiner Einzelfirma findet sich ebenfalls kein entsprechender Posten (O1Z 16 4, act.
B 23/3) – ein Betrag von CHF 350.00 pro Monat vorzusehen.
Zusammenfassend resultiert beim Kläger folgender monatlicher Bedarf
Grundbetrag CHF 1‘200.00 Wohnkosten CHF 1‘000.00 Krankenversicherungsprämien CHF 200.00 Kommunikation CHF 100.00 Arbeitsaufwendungen/auswärtige Verpflegung CHF 200.00 Steuern CHF 350.00 CHF 3‘050.00 Stellt man das Einkommen des Klägers von CHF 4‘800.00 netto (Erwägung 2.2.6)
seinem monatlichen Bedarf von CHF 3‘050.00 entgegen, ergibt sich pro Monat ein
Überschuss von CHF 1‘750.00.
2.2.9 Bemessung des Unterhaltsbeitrages / Berichtig ung / Verteilung des Bar- bedarfs Im Ergebnis hat das Kind C___ ab 1. September 2015 bis 31. Dezember 2016 einen
Barbedarf von CHF 400.00 pro Monat (Erwägung 2.2.4.3). Ab 1. Januar 2017 bis
31. Mai 2021 beläuft sich der monatliche Barbedarf von C___ auf CHF 500.00 und
ab 1. Juni 2021 auf CHF 550.00 (Erwägung 2.2.4.4).
Seite 33
Bezüglich des Barbedarfs von CHF 400.00 für die Periode von 1. September 2015
bis 31. Dezember 2016 ist darauf hinzuweisen, dass dieser Betrag versehentlich
keinen Eingang in Ziff. 2.2.2 des Urteilsdispositivs gefunden hat. Dies wird hiermit
mittels einer Berichtigung im Sinne von Art. 334 Abs. 1 ZPO nachgeholt.
Wer von den Eltern hat nun für den errechneten Barbedarf des Kindes
aufzukommen. Die in Erwägung 2.2.8 vorgenommene Berechnung hat gezeigt,
dass beim Kläger pro Monat ein Überschuss von CHF 1‘750.00 anfällt.
Demgegenüber vermag die Beklagte mit dem ihr angerechneten hypothetischen
Einkommen von CHF 300.00 pro Monat (Erwägung 2.2.7) nicht einmal ihren
Grundbetrag von CHF 1‘350.00 bzw. CHF 450.00 für Serbien (Richtlinien für die
Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs (Existenzminimum) nach Art. 93
SchKG vom 1. Juli 2009, Ziff. I, a.a.O.) zu decken. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann dort, wo die Leistungsfähigkeit des einen Elternteils erheblich
grösser ist als diejenige des andern, der zudem das Kind in Obhut hat, dem
wirtschaftlich leistungsfähigeren Elternteil zugemutet werden, für den gesamten
Bedarf des Kindes aufzukommen (BGE 120 II 285 E. 3a cc; JONAS
SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 42 ff. zu Art. 285 ZGB). Somit hat der Kläger
vollumfänglich für den Bedarf von C___ aufzukommen.
Folglich hat der Kläger der Beklagten an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter
C___, inklusive Kinder- oder Ausbildungszulagen, folgende monatliche
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
ab 1.9.2015 bis 31.12.2016: CHF 400.00 ab 1.1.2017 bis 31.5.2021: CHF 500.00 ab1.6.2021 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung, allenfalls über die Volljährigkeit hinaus (Art. 277 ZGB): CHF 550.00. Falls C___ eine bezahlte Berufsausbildung absolviert, reduziert sich ihr
Unterhaltsbeitrag um einen Drittel des von ihr erzielten Nettolehrlingslohnes. Die
Unterhaltsbeiträge hat der Kläger an die Beklagte als gesetzliche Vertreterin von
C___ zu leisten, solange C___ minderjährig ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB). Die
festgesetzten Unterhaltsbeiträge sind jeweils im Voraus zu entrichten (Art. 285 Abs.
3 ZGB).
Wie in Erwägung 2.2.7 erwähnt, erhielt die Beklagte in Serbien bezüglich Kindergeld
einen abschlägigen Bescheid, währenddem der Kläger offensichtlich einen
Anspruch auf die Ausrichtung von Kinderzulagen hat. Unklar ist, ob der Kläger die
Kinderzulagen lückenlos bezogen hat bzw. diese auch aktuell noch bezieht. So hat
Seite 34
der Kläger in der Befragung an Schranken vor erster Instanz am 25. Januar 2016
angegeben, er beziehe die Kinderzulagen nicht, weil er sich anfangs Monat
selbständig gemacht habe (act. B 3/49, S. 3 ff.). Im Berufungsverfahren hat RA
AA___ eine Verfügung der Ausgleichskasse Appenzell Innerrhoden betreffend
Ausrichtung einer Kinderzulage für C___ in der Höhe von monatlich CHF 200.00 ab
1. Januar 2016 eingereicht (O1Z 16 4, act. B 23/8). Aufgrund der Unsicherheit, ob
die Kinderzulagen vom Kläger auch heute noch bezogen werden und aufgrund
dessen, dass die Mutter des Kindes in Serbien kein Kindergeld beziehen kann, ist
die Kinderzulage in der Höhe von CHF 200.00 ausnahmsweise und in Abweichung
von Art. 285a Abs. 1 ZGB als im Unterhaltsbeitrag mitenthalten bzw. „inklusive“
festzusetzen (MICHEL/LUDWIG, a.a.O., N. 3 zu Art. 285a ZGB). Auf diese Weise trägt
das Kind nicht das Risiko, dass der Beklagte, aus welchen Gründen auch immer,
die Kinderzulagen nicht mehr bezieht.
2.2.10 Angaben nach Art. 301a ZGB
Gemäss Art. 301a ZPO ist im vorliegenden Urteil anzugeben, von welchem
Einkommen und Vermögen jedes Elternteils und jedes Kindes ausgegangen wird
(lit. a), welcher Betrag für jedes Kind bestimmt ist (lit. b), welcher Betrag zur
Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlt (lit. c) und ob und welchem
Ausmass die Unterhaltsbeiträge den Veränderungen der Lebenskosten angepasst
werden (lit. d).
Die in Erwägung 2.2.9 festgesetzten Unterhaltsbeiträge basieren auf folgenden
Netto-Vermögen und monatlichen Netto-Einkünften (inklusive Anteil 13. Monatslohn
bzw. Gratifikation, exklusive Kinder- oder Ausbildungszulagen) der Parteien:
A___: Einkommen: ca. CHF 4'800.00 (hypothetisch)
Vermögen: --
B___: Einkommen: ca. CHF 300.00 (hypothetisch) Vermögen: --
Des weiteren werden die Unterhaltsbeiträge für C___ vom Obergericht
praxisgemäss indexiert, wobei auf den aktuellen Stand des Landesindexes der
Konsumentenpreise, konkret Juli 2017, abgestellt wird.
3. Prozesskosten
3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteients chädigungen
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Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs.1
ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann gestützt
auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO davon abweichen und die Prozesskosten in
familienrechtlichen Verfahren nach Ermessen verteilen. Im vorliegenden Fall streiten
die Parteien um Kinderbelange, so dass diese Sonderbestimmung angewendet wird
(vgl. HANS SCHMID, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 4
zu Art. 107 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 6 zu
Art. 107 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren können Billigkeitsgesichtspunkte wie
die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in den Entscheid über die Kostenverlegung
einbezogen werden (RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N. 6 zu Art. 107 ZPO). Der
erstinstanzliche Kostenspruch orientiert sich an Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und somit
an der einschlägigen Bestimmung. Zudem bewegen sich die dort festgesetzten
Beträge im Rahmen der anwendbaren Ansätze und die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit beider Parteien wird ebenfalls berücksichtigt. Demzufolge
erscheint die vorgenommene Verteilung der Prozesskosten als nachvollziehbar und
angemessen. Die Parteien haben dazu vor Obergericht jedenfalls keine
Ausführungen gemacht. Bei den Regelungen in den Urteilsdispositiv Ziffern 3 und 4
kann es somit sein Bewenden haben. Anzufügen ist, dass die in Urteilsdispositiv
Ziff. 5 festgesetzte Entschädigung für RA BB___ als unentgeltlicher Rechtsbeistand
der Beklagten mangels Rechtsmittelverzichts rechtskräftig geworden ist.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Der Kläger hat beim Besuchsrecht mehrheitlich obsiegt, währenddem die Beklagte
teilweise beim Kinderunterhalt obsiegt hat. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO
und mit Blick auf die massiv tiefere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten
erachtet es das Obergericht auch im zweitinstanzlichen Verfahren als angemessen,
den Parteien die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte
aufzuerlegen. Als dem Umfang sowie dem Streitwert der Sache angemessen setzt
das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 2‘000.00 fest (Art. 19 Abs. 1 lit. b
Gebührenordnung, bGS 233.3). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege an beide Parteien in den Berufungsverfahren werden ihre
Rechtskostenanteile von je CHF 1‘000.00 vorläufig auf die Staatskasse genommen;
vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
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Unter Hinweis auf vorstehende Erwägung 3.2 und Art. 107 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 95
Abs. 1 ZPO hat jede Partei die ihr in den beiden Berufungsverfahren entstandenen
Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) selbst zu
bezahlen. Da beiden Parteien vom Einzelrichter des Obergerichts die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, sind deren Rechtsvertreter für ihre
Bemühungen aus der Staatskasse zu entschädigen. Das von RA AA___ geltend
gemachte Honorar, inkl. Barauslagen und MWSt, von CHF 3‘433.85 (O1Z 16 4, act.
B 34) erweist sich als tarifkonform, so dass RA AA___ in dieser Höhe aus der
Staatskasse zu entschädigen ist. Ebenfalls tarifkonform ist das von RA BB___
geltend gemacht Honorar, inkl. Barauslagen und zufolge Auslandwohnsitz der
Beklagten exklusive Mehrwertsteuer, von CHF 2‘758.45 (O1Z 16 4, act. B 33). RA
BB___ ist deshalb in der genannten Höhe aus der Staatskasse zu entschädigen.
Beide Parteien werden ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sie gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Nachzahlungspflicht haben.
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In teilweiser Gutheissung der Berufungen erkennt da s Obergericht:
1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 25. Januar 2016 (K3Z 15
33) ist in Dispositiv Ziffer 2 (Abweisung Antrag der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt) sowie Ziff. 5 (Entschädigung RA BB___ als unentgeltlicher Rechtsbeistand mit CHF 3‘725.60) mangels Berufung in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar.
2. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 25. Januar 2016 (K3Z 15
33) wird in Dispositiv Ziffer 1 aufgehoben und durch folgenden Entscheid ersetzt:
In Abänderung der Dispositiv Ziffern 2.2, 2.3 und 2.7 des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. Dezember 2013 (K3Z 13 39) gilt folgendes:
2.1 Dem Kläger und dem Kind C___, geb. XX.XX.2011, steht während den
Schulferien des Kindes ein Ferienrecht von 4 Wochen jährlich zu. In den ersten drei Jahren nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des vorliegenden Entscheids dürfen vom Kläger höchstens zwei Ferienwochen zusammenhängend bezogen werden und das Ferienrecht ist in Serbien auszuüben. Zudem ist der Beklagten die Ausübung des Ferienrechts jeweils zwei Monate im Voraus anzukündigen.
Ab dem 4. Jahr kann der Kläger das jährliche Ferienrecht von 4 Wochen ohne Einschränkungen bezüglich Bezugsdauer und Ausübungsort ausüben, jedoch während der Schulferien des Kindes. Die Ausübung des Ferienrechts ist der Beklagten jeweils zwei Monate im Voraus anzukündigen.
2.2 Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an den Unterhalt des Kindes C___ ab 1. September 2015 monatlich und monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge (inklusive gesetzlicher oder vertraglicher Kinder- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
bis 31. Dezember 2016 CHF 400.00 ab 1. Januar 2017 bis zum vollendeten 10. Altersjahr bzw. 31. Mai 2021 CHF 500.00 ab 1. Juni 2021 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Kindes (auch über die Volljährigkeit hinaus) CHF 550.00
Absolviert das Kind eine bezahlte Berufsausbildung, reduziert sich sein
Unterhaltsbeitrag um einen Drittel des Nettolehrlingslohnes.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zu bezahlen, solange das Kind in ihrem Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Kläger stellt bzw. einen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.
2.3 Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2.2 hievor basieren:
a) auf dem Landesindex der Konsumentenpreise, berechnet vom Bundesamt für Statistik, Stand Juli 2017, von 100,6 Punkten (Dezember 2010 = 100,0 Punkte). Sie werden auf jeden 1. Januar proportional dem
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Indexstand im vorangegangenen November angepasst, gemäss nachstehender Formel:
neuer Unterhalts- ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Indexstand beitrag = ursprünglicher Indexstand.
Soweit A___ nachweisen kann, dass sich sein Einkommen nicht der
Teuerung entsprechend erhöht hat, findet eine Anpassung nur im Rahmen der effektiven Einkommenserhöhung statt.
b) auf folgenden Netto-Vermögen und monatlichen Netto-Einkünften (inklusive Anteil 13. Monatslohn bzw. Gratifikation, exklusive Kinder- oder Ausbildungszulagen) der Parteien:
A___: Einkommen: ca. CHF 4'800.00 (hypothetisch) Vermögen: --
B___: Einkommen: ca. CHF 300.00 (hypothetisch) Vermögen: --
3. Im Übrigen werden die Berufungen abgewiesen. 4. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten im Betrag von CHF 4‘050.00 werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt, unter Anrechnung des vom Kläger geleisteten Vorschusses von CHF 800.00 auf seinen Rechtskostenanteil. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren wird ihr Rechtskostenanteil (CHF 2‘025.00) vorläufig auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.
5. Die Gerichtskosten der Berufungsverfahren, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2‘000.00 für beide Verfahren, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien in den Berufungsverfahren werden ihre Rechtskostenanteile von je CHF 1‘000.00 vorläufig auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.
6. Die Kosten ihrer Rechtsvertretung sowie Umtriebskosten im erstinstanzlichen Verfahren
trägt jede Partei selbst.
7. Die Kosten ihrer Rechtsvertretung in den Berufungsverfahren trägt jede Partei selbst.
8. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an beide Parteien in den
Berufungsverfahren werden folgende Entschädigungen aus der Staatskasse ausgerichtet:
- RA AA___: CHF 3‘433.85 (inkl. Barauslagen und MWSt) - RA BB___: CHF 2‘758.45 (inkl. Barauslagen).
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Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Parteien nach Art. 123 Abs. 1 ZPO.
9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
10. Zustellung am 8. Februar 2018 an:
- die Parteien über ihre Rechtsvertreter, eingeschrieben - die Vorinstanz (K3Z 15 33), interne Post
Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Walter Kobler Barbara Widmer, Fürsprecherin
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