ar_gerichte · OG O4V-23-15 · 2024-04-26 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Urteil vom 26. April 2024
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 23 15
Ort des Entscheids Trogen
Beschwerdeführer A.
vertreten durch: RA AA.
Beschwerdegegnerin B. AG
Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a,
9102 Herisau
Verfügende Behörde Baubewilligungskommission C.
vertreten durch: RA CC.
Gegenstand Baubewilligung
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements
Bau und Volkswirtschaft vom 2. August 2023
Rechtsbegehren
a) des Beschwerdeführers:
1. In Gutheissung der Beschwerde seien Ziff. 1 des Rekursentscheids des Departements
Bau und Volkswirtschaft des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 2. August 2023
bezüglich des Bau- und Einspracheentscheids der Baubewilligungskommission C. vom
12. Dezember 2022 betreffend Überbauung D., Abbruch der bestehenden […], Parz.
Nr. 0001, sowie der Bau- und Einspracheentscheid der Baubewilligungskommission C.
betreffend das Baugesuch Nr. 2022-0023 der B. AG, D. 0002 (Abbruch Gebäude Assek.
Nr. 0003, 0004 und 0005, Neubau von […] auf dem Grundstück Nr. 0001, D.) vom
12. Dezember 2022 aufzuheben und die entsprechende Baubewilligung sei zu
verweigern;
2. In Gutheissung der Beschwerde seien Ziff. 2 und Ziff. 3 des Rekursentscheids des
Departements Bau und Volkswirtschaft des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom
2. August 2023 bezüglich des Bau- und Einspracheentscheids der Baubewilligungs-
kommission C. vom 12. Dezember 2022 betreffend Überbauung D., Abbruch der
bestehenden […], Parz. Nr. 0001, aufzuheben und die Staatsgebühr sowie die
Parteikosten des Rekursverfahrens seien entsprechend dem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens zu verlegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
b) der Beschwerdegegnerin:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.
c) der Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.
d) der verfügenden Behörde:
Keine Anträge.
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Sachverhalt
A. Die B. AG ist Grundeigentümerin der Parzelle Nr. 0001, D. Die rund 10'350 m2 grosse
Parzelle befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone 2 (WG2) am Bauzonenrand und ist
mit den Gewerbebauten Assek. Nrn. 0003, 0006 und 0005 überbaut. Mit Eingabe vom
28. Januar 2022 (act. 14.13.1) reichte die B. AG bei der Gemeindebaubehörde ein
Baugesuch für den Abbruch der bestehenden Gebäude und den Neubau von […] ein.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Amtliche Vermessung, April 2024, grau sind die bestehenden
Gewerbebauten, rot die projektierten Wohnhäuser markiert.
[Abbildung]
B. Mit Entscheid vom 30. Dezember 2022 (act. 14.13.77) bewilligte die
Baubewilligungskommission C. das Bauvorhaben. Gleichzeitig wies sie die dagegen
gerichtete Einsprache von A. (act. 14.13.64), Grundeigentümer und Bewohner der
nordwestlich angrenzenden Parzelle Nr. 0007 mit dem Wohnhaus Assek. Nr. 0008, ab.
C. Dagegen liess A., vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 26. Januar 2023 (act. 14.1)
Rekurs beim Departement Bau und Volkswirtschaft erheben u.a. mit dem Antrag, den Bau-
und Einspracheentscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern.
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D. Mit Entscheid vom 2. August 2023 (act. 3) wies das Departement Bau und Volkswirtschaft
den Rekurs im Sinne der Erwägungen ab.
E. Dagegen liess A. (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch RA AA., mit Eingabe
vom 8. September 2023 (act. 1) beim Obergericht Beschwerde erheben, wobei er eingangs
erwähnte Rechtsbegehren stellte.
F. Je mit Schreiben vom 6. November 2023 (act. 11 und 13) liessen sich das Departement Bau
und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) sowie die B. AG (im Folgenden:
Beschwerdegegnerin) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde
vernehmen. Die Baubewilligungskommission C. (im Folgenden: verfügende Behörde),
vertreten durch RA CC., verzichtete mit Schreiben vom 13. November 2023 (act. 15) auf eine
Stellungnahme. Es folgten weitere Eingaben durch den Beschwerdeführer vom 3. Januar
2024 (act. 18) und die Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2024 (act. 19).
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale
Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung der
Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Rekursentscheides, mit dem die
Vorinstanz seinen Rekurs abgewiesen hat, formell beschwert. Er ist als Grundeigentümer
der Parzelle Nr. 0007 unmittelbarer Anstösser zur Bauparzelle. Damit ist bei ihm die erfor-
derliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben und er ist durch den angefochtenen Bau-
entscheid besonders berührt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
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unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorlie-
gend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgese-
hen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhalts-
kontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassun-
gen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Mass-
gabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehaup-
tungen (BGE 133 V 196 E. 1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution;
BGE 140 II 353 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_56/2023 vom 19. Oktober 2023 E. 4.4;
WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 1305).
3. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 12 Abs. 1 VRPG haben die Parteien Anspruch auf recht-
liches Gehör. Dazu zählt u.a. das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen und Begründung
des Entscheids durch die Behörde (PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 12 zu
Art. 29 VwVG). Die Behörde ist zwar nicht verpflichtet, sich zu allen möglichen Aspekten in
tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht zu äussern, doch muss zumindest ersichtlich sein,
auf welchen grundlegenden Überlegungen ihre Entscheidung basiert. Die Begründungs-
pflicht wird verletzt, wenn es die Behörde unterlässt, in ihrer Entscheidfindung gewichtige
Behauptungen und Argumente zu berücksichtigen (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 582;
BGE 145 IV 99 E. 3; 143 III 65 E. 5.2; 142 III 433 E. 4.3.2). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann jedoch geheilt werden, wenn die betroffene Partei
die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller
Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welcher der unteren Instanz hätten unterbreitet
werden können (BGE 127 V 431 E. 3d; 126 V 130 E. 2b).
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, da
er in der Rekursschrift und Stellungnahme vom 26. Juni 2023 (act. 4.14) u.a. vorgebracht
habe, dass die Beschwerdegegnerin sowohl in ihrer Ausnützungsberechnung in der Bauge-
suchseingabe als auch in der Neuberechnung vom 2. Juni 2023 (act. 4.12) die anrechenbare
Bruttogeschossfläche nicht korrekt berechnet habe, weil sie entgegen Art. 1 Abs. 2 der Bau-
verordnung (BauV, bGS 721.11) u.a. die Wandquerschnitte nicht in die anrechenbare
Bruttogeschossfläche einbezogen habe. Ebenfalls sei die Rüge nicht geprüft worden, dass
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die Bruttogeschossflächen der 33 Réduits nur insgesamt 154.60 m2 und nicht 208 m2 sowie
die Strassenfläche rund 490 m2 betragen würden.
3.2 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid in der Tat nicht mit diesen Rügen aus-
einandergesetzt, obschon die Frage der Überschreitung der Ausnützungsziffer im vorliegen-
den Fall das "Killerkriterium" bildet (vgl. dazu unten E. 5). Sie hat vielmehr einseitig auf die
modifizierte Flächenberechnung vom 2. Juni 2023 abgestellt, ohne die dagegen gerichteten
Vorbringen des Beschwerdeführers im Schreiben vom 26. Juni 2023 zu prüfen. Damit liegt
eine Verletzung der Begründungspflicht vor, womit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz zu bejahen ist. Weil es sich bei der Frage, ob die zulässige Ausnüt-
zungsziffer eingehalten ist, aber nicht um eine Ermessensfrage handelt, verfügt das Oberge-
richt diesbezüglich über freie Kognition, womit dieser Gehörsmangel geheilt werden kann.
4. Gemäss Art. 96 Abs. 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGs
721.1) gehört zur Baureife von Bauten und Anlagen mit erheblichen Auswirkungen auf die
Nutzungs- und Erschliessungsordnung, die Umwelt oder das Orts- und Landschaftsbild oder
mit ausserordentlichen Gefahren für die Benützerinnen und Benützer sowie die Nachbar-
schaft zur Baureife ein Sondernutzungsplan. Als Sondernutzungspläne gelten: a) Baulinien-
pläne, b) Überbauungspläne, c) Erneuerungspläne.
4.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass es sich beim strittigen
Bauvorhaben nicht um ein Vorhaben handle, für welches nach Rechtsprechung des Bundes-
gerichts ein Sondernutzungsplan verlangt werde. Es stehe fest, dass heute eine hinrei-
chende Erschliessung des Baugrundstücks bestehe. Damit bestehe kein Koordinationsbe-
darf mit weiteren Strassenbauvorhaben. Das Amt für Umwelt habe zudem im Bau- und Ein-
spracheentscheid vom 1. Dezember 2022 festgehalten, dass keine erheblichen Auswirkun-
gen auf die Umwelt ersichtlich seien. Ebenfalls vertretbar sei, dass die verfügende Behörde
die Ansicht vertrete, dass die gute Gestaltung der Bauten im Hinblick auf das Orts- und Land-
schaftsbild im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens beurteilt werden könne. Deren
Würdigung liege im Rahmen des durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten
Beurteilungs- und Ermessensspielraums. Im Rekursentscheid vom 13. November 2020 habe
sich die Vorinstanz in Bezug auf die Sondernutzungsplanpflicht nicht festgelegt. Demnach
erweise sich die Rüge, dass es dem Bauvorhaben zufolge Fehlens eines Sondernutzungs-
plans an der erforderlichen Baureife fehle, als nicht gerechtfertigt.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz im Rekursentscheid vom
17. November 2020 die Voraussetzungen für eine Sondernutzungsplanpflicht als gegeben
betrachtet habe. Damit eine genügende verkehrsmässige Erschliessung für eine
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Überbauung der vorliegenden Grössenordnung gegeben sei, habe das Strassenprojekt
"Verlängerung E." bewilligt und realisiert werden müssen. Eine Überbauung mit […] führe
zweifellos zu erheblichem Mehrverkehr und habe damit erhebliche Auswirkungen auf die
Umwelt im Sinne von Art. 96 Abs. 2 BauG. Das Bauprojekt befinde sich an präsenter und
empfindlicher Lage auf der Kuppe des D. und habe alleine schon deswegen erhebliche
Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild. Desweitern solle das Bauprojekt am Rande
zur Landwirtschaftszone und einem Naherholungsgebiet realisiert werden. Die sehr grosse
Überbauung mit […] stehe im starken Kontrast zur landwirtschaftlichen Umgebung. Zudem
seien Terrainveränderungen notwendig.
4.3 Aus den Akten ergibt sich, dass zur Verbesserung der Erschliessungssituation das Strassen-
bauprojekt "Verlängerung E." bewilligt und realisiert wurde. Im kommunalem Strassenver-
zeichnis ist die E. als Quartiererschliessungsstrasse (QES) klassiert, womit sie auf eine
Erschliessung von bis zu 250 Wohneinheiten konzipiert ist. Gemäss E-Mail der verfügenden
Behörde vom 31. Mai 2023 (act. 14.16) erschliesst die E. gegenwärtig 136 Wohneinheiten,
womit sie den Mehrverkehr, welcher durch die geplanten […] entsteht, ohne Weiteres
aufnehmen kann. Da das Bauvorhaben damit hinreichend erschlossen ist, kann eine
erhebliche Auswirkung auf die Erschliessungsordnung und die Umwelt im Sinne von Art. 96
Abs. 2 BauG verneint werden. Damit ist kein Erlass eines Baulinienplans, mit welchem die
Erschliessung bestimmter Teilgebiete geregelt wird (Art. 38 Abs. 1 BauG), erforderlich, wobei
offen gelassen werden kann, ob es sich beim rechtskräftig bewilligten Strassenbauprojekt
bereits um einen Sondernutzungsplan handelt (BGE 117 I 35 E. 2). Wie die Vorinstanz
zudem zutreffend ausführt, lässt sich den Gesetzesmaterialien zu Art. 96 Abs. 2 BauG
entnehmen, dass darunter grössere Bauvorhaben zu verstehen sind, welche im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Planungspflicht nach Art. 2 des Raum-
planungsgesetzes (RPG, SR 700) unterliegen. Darunter fallen in erster Linie zonenwidrige
Bauten und Anlagen, welche erhebliche Auswirkungen auf die örtliche Planung oder die
Umwelt haben, so dass dafür keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden können (vgl. dazu
die Urteile des Bundesgerichts 1C_800_/2013 vom 29. April 2014 E. 2.1.2; 1C_57/2011 vom
17. Oktober 2011 E. 2.1 und die Kasuistik bei: TSCHANNEN, in: Aemisegger/Moor/Ruch/
Tschannen, Praxiskommentar RPG, Richt- und Sachplanung, Interessenabwägung, 2019,
N. 50 zu Art. 2 RPG). Mit dem strittigen Bauvorhaben sind Wohnhäuser geplant, welche in
der Wohn- und Gewerbezone zonenkonform sind (Art. 22 Abs. 1 BauG), womit sie nicht der
Planungspflicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterliegen. Der
Beschwerdeführer begründet denn auch nicht, inwiefern das strittige Bauvorhaben durch
Sonderbauvorschriften präzisiert werden soll (Art. 39 Abs. 3 BauG). Zudem substantiiert er
nicht, weshalb das Bauvorhaben den geltenden Einordnungs- und Ästhetikvorschriften
widerspricht, womit diesbezüglich auf E. 5 des Bau- und Einspracheentscheids vom
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12. Dezember 2022 verwiesen werden kann. Infolgedessen stand es durchaus im Ermessen
der Gemeinde, auf den Erlass eines Sondernutzungsplans zu verzichten.
5. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. a BauG regelt der Regierungsrat die Anrechenbarkeit bei der Ausnüt-
zungsberechnung. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BauV ist die Ausnützungsziffer (AZ) die Verhältnis-
zahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche (BGF) der Gebäude und der anre-
chenbaren Landfläche. Zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zählen alle für das Wohnen
oder das Gewerbe verwendbaren Geschossflächen einschliesslich Gänge, Treppenhäuser,
Liftschächte sowie Mauer- und Wandquerschnitte (ohne Konstruktionsstärke der Aussen-
wand). Bei abgeschrägten Räumen werden Geschossflächen, die eine lichte Raumhöhe von
weniger als 1.50 m aufweisen, nicht angerechnet (Art. 1 Abs. 2 BauV). Der Bruttogeschoss-
fläche nicht angerechnet werden dem Wohnen oder dem Gewerbe sowie dem dauernden
Aufenthalt nicht oder nur beschränkt dienende Räume wie Kellerräume, Estrichräume, nicht
gewerblich genutzte Einstellräume, verglaste und nicht mit Fremdenergie beheizte Veran-
den, Vorbauten, Balkone (ausser der Erschliessung von anrechenbaren Räumen dienende
Laubengänge), Terrassen und Wintergärten, ferner unterirdische Gewerberäume ohne
Arbeitsplätze, insbesondere Lagerräume (Art. 1 Abs. 3 BauV). Als anrechenbare Landfläche
gilt die von der Baueingabe erfasste Parzellenfläche, soweit sie ausnützungsfähig und nicht
schon früher baulich ausgenützt worden ist, abzüglich Wald, Gewässer, Strassen und Plätze
(ausser Strassen und Plätze, welche der internen Erschliessung des Baugrundstücks die-
nen). Sofern für den Bau oder die Korrektion öffentlicher Strassen, Trottoirs und Plätze seit
Inkrafttreten des Baugesetzes nachweislich Boden abgetreten wurde, so kann dieser zur an-
rechenbaren Landfläche gerechnet werden (Art. 1 Abs. 4 BauV). Nach Art. 32 des Baureg-
lements (BauR) gilt in der Zone WG2 eine Ausnützungsziffer von 0.5.
5.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, es sei nicht zu beanstan-
den, dass die "Réduits" nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt worden seien,
da diese die wohnhygienischen Vorschriften des Baureglements nicht einhalten würden. Den
Baugesuchsunterlagen sei zu entnehmen, dass die Konstruktionsstärke der Aussenwände
nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt worden sei, was sich als korrekt
erweise. Deshalb seien auch die Fensternischen davon auszunehmen, zumal diese zu
Wohnzwecken auch nicht nutzbar seien. Damit ergebe sich, dass die in der modifizierten
Berechnung der Ausnützungsziffer vom 2. Juni 2023 ausgewiesene anrechenbare
Bruttogeschossfläche von 4'967 m2 (5'175 m2 - 208 m2) nicht zu beanstanden sei. Die
Drittgrundstücke miterschliessende Verkehrsfläche sei von der anrechenbaren Landfläche
abzuziehen. In der modifizierten Berechnung der Ausnützungsziffer vom 2. Juni 2023 weise
die Beschwerdegegnerin eine Verkehrsfläche von 409 m2 aus, womit sich die anrechenbare
Landfläche auf 9'941 m2 (10'350 m2 - 409 m2) reduziere. Bei einer ermittelten anrechenbaren
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Bruttogeschossfläche von 4'967 m2 und einer anrechenbaren Landfläche von 9'941 m2
resultiere eine Ausnützungsziffer von 0.49. Damit sei das Bauvorhaben mit der
Ausnützungsziffer von 0.5 vereinbar.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der als "Réduit" bezeichnete Raum in der Woh-
nung D.2.01 in Level 03 im Grundrissplan eine Bodenfläche von 9 m2 aufweise. Diese Fläche
sei etwas zu klein, weil auch die vor dem Fenster liegende Fläche dazu zu rechnen wäre, so
dass sich die Fläche auf rund 10 m2 belaufe. Der Raum habe zudem ein 2.6 m2 grosses
Fenster, befinde sich mitten in der Wohnung und liege innerhalb der Wärmedämmung. Er
sei somit ohne Weiteres zu Wohn- und Arbeitszwecken verwendbar, womit seine Fläche der
Bruttogeschossfläche anzurechnen sei. Auch die übrigen "Réduits" seien der Bruttoge-
schossfläche anzurechnen, da sie mit den jeweiligen Wohnungen verbunden und vollständig
in diese integriert seien. Die Flächen aller "Réduits" zusammen würden gemäss den
Baueingabeplänen insgesamt 154.60 m2 betragen. Ziehe man diese von der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche gemäss Baueingabe von insgesamt 5'175 m2 ab, ergebe sich eine
Bruttogeschossfläche von insgesamt 5'020.40 m2 und nicht von 4'967 m2. Die Beschwerde-
gegnerin habe zudem entgegen Art. 1 Abs. 2 BauV die Wandquerschnitte und die Flächen
vor den Fenstern, welche in die Aussenmauer ragten, in den Räumen aller Häuser nicht
berücksichtigt. Die anrechenbare Bruttogeschossfläche sei damit noch einiges grösser als
die 5'175 m2, von denen die Beschwerdegegnerin in der Baueingabe ausgegangen sei. Über
das Baugrundstück verlaufe eine Strasse, die auch zwei Nachbarparzellen erschliesse und
die eine Fläche von 490 m2 aufweise. Die anrechenbare Landfläche belaufe sich damit
gemäss Art. 1 Abs. 4 BauV auf 9'860 m2 und nicht auf 9'941 m2. Damit ergebe sich eine
Ausnützungsziffer von mehr als 0.525, womit die zulässige Ausnützungsziffer von 0.5 massiv
überschritten werde.
5.3 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen u.a. ein, dass bei den "Réduits" auch die Kon-
struktionsstärke der Aussenwände von der anrechenbaren Bruttogeschossfläche abzuzie-
hen sei.
5.4 Für die Qualifikation, ob ein Raum zur Bruttogeschossfläche zu zählen ist, kommt es nach
Art. 1 Abs. 2 BauV darauf an, ob dieser für das Wohnen oder Gewerbe „verwendbar“ ist.
Verwendbar bedeutet, dass die Eignung als Wohn- oder Arbeitsraum ohne wesentliche
bauliche Veränderung herbeigeführt werden kann, wobei subjektive Gesichtspunkte keine
Rolle spielen. Es kommt somit weder auf die Bezeichnung eines Raumes in den Plänen noch
auf den Parteiwillen an. Ob ein Raum zu Wohn- oder Arbeitszwecken verwendbar ist, ist nur
aufgrund dessen objektiver Eignung und nicht der vom Bauherrn beabsichtigten oder
bezeichneten Nutzung zu entscheiden (Urteil des Bundesgerichts 1C_42/2016 vom 14. Sep-
Seite 9
tember 2016 E. 3.2). Für die Frage der Anrechenbarkeit ist entscheidend, ob der Raum nicht
nur einen Sachzweck erfüllt, sondern für die Ausübung menschlicher Tätigkeiten und damit
für den Aufenthalt von Personen bestimmt ist. Massgebend ist, ob ein Gebäudeteil aufgrund
seines Ausbaus bewohnt werden bzw. als Arbeitsraum dienen kann oder nicht. Genügt ein
Gebäudeteil sämtlichen Anforderungen, die an Wohn- oder Arbeitsräume gestellt werden, so
ist er ohne Weiteres rechtlich als solcher zu behandeln. Trifft dies nicht zu, ist im Sinn einer
Gesamtwürdigung zu prüfen, in welchem Ausmass der tatsächliche Zustand die an einen
Wohn- und Arbeitsraum gerichteten Anforderungen verletzt (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF,
Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 941; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2011.00389 vom 23. November 2011 E. 4.2.1). Als Anhaltspunkt für die Verwendbarkeit
des Raums können im vorliegenden Fall die wohnhygienischen Vorschriften des Bauregle-
ments hinzugezogen werden. Nach Art. 71 Abs. 1 BauR muss die Nettobodenfläche von
Wohn- und Schlafräumen in Mehrfamilienhäusern mindestens 10 m2 betragen. Die lichte
Raumhöhe hat mindestens 2.30 m zu betragen (Art. 71 Abs. 2 BauR). Nach Art. 72 Abs. 1
BauR hat die im Rahmenlicht gemessene Fensterfläche mindestens 10 % der Nettoboden-
fläche zu betragen. Wohn- und Schlafräume sind natürlich zu belüften. Alle übrigen dem
Aufenthalt von Personen dienenden Räume wie Arbeitsräume, Küchen und Sanitärräume
müssen mit einer ausreichenden, natürlichen oder künstlichen Belüftung versehen sein
(Art. 73 Abs. 1 und 2 BauR).
5.5 Wie bereits oben in E. 3 erwähnt, liess die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz mit E-Mail
vom 2. Juni 2023 eine modifizierte Ausnützungsberechnung zustellen. Vorab gilt es dazu
festzuhalten, dass die erforderlichen rechnerischen Nachweise und die Raumaufteilung nach
Art. 47 Abs. 1 lit. a und c BauV Bestandteil des Baugesuchs bilden müssen und damit grund-
sätzlich nicht erstmals in einem Rechtsmittelverfahren beurteilt werden können. Von der
ursprünglichen Bruttogeschossfläche zieht die Beschwerdegegnerin in der Berechnung vom
2. Juni 2023 neu 208 m2 für […] Abstellräume ab, ohne diese Fläche rechnerisch oder
planerisch zu belegen. Soweit die über volle Kognition verfügende Vorinstanz diese
Flächenangabe überhaupt überprüft hat, schien sie in E. 5e des angefochtenen Entscheids
offenbar übersehen zu haben, dass die Konstruktionsstärke der Wände bereits bei der
ursprünglichen Berechnung der Bruttogeschossfläche abgezogen wurde (vgl. dazu die
Baueingabepläne 1:100 Level -01, 00, 01, 02 und 03 und die ursprüngliche Aus-
nützungsberechnung, act. 4.13; sowie Ziff. 15 der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin
vom 13. März 2023, act. 14.8). Folglich können die Querschnitte der Aussenwände bei den
einzelnen "Réduits" nicht nochmals zum Abzug gebracht werden. Die modifizierte Fläche der
Abstellräume von 208 m2 ist damit entgegen Art. 47 Abs. 1 lit. a BauV rechnerisch nicht
nachgewiesen. Daher ist mit dem Beschwerdeführer darin übereinzugehen, dass die Fläche
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der "Réduits" gemäss den aufgelegten Baueingabeplänen insgesamt 154.60 m2 und nicht
208 m2 beträgt (act. 4.6).
Was den als "Réduit" bezeichneten Raum in der Wohnung D.2.01 in Level 03 anbelangt, ist
dem Beschwerdeführer ebenfalls zuzustimmen, dass bei diesem (wie auch den anderen
Räumen) die vor dem Fenster liegende Fläche zur Bruttogeschossfläche dazuzurechnen ist.
Der Grund liegt darin, dass nur bei abgeschrägten Räumen Geschossflächen, die eine lichte
Raumhöhe von weniger als 1.50 m aufweisen, von der Anrechnung ausgenommen werden
(Art. 1 Abs. 2 BauV). Damit weist der betreffende Raum eine Nettobodenfläche von ca.
9.7 m2 auf. Da die übrigen wohnhygienischen Voraussetzungen für Wohnräume eingehalten
sind, ist diese minimale Unterschreitung der Nettobodenfläche als unwesentlich zu bezeich-
nen, zumal der Raum mitten in der Wohnung und innerhalb der Wärmedämmung zu liegen
kommt. Der Raum könnte damit ohne Weiteres als Büro-Arbeitsplatz, Ankleide- oder
Bastelraum benutzt werden. Unter diesen Umständen ist von einer Anrechenbarkeit dieses
"Réduits" auszugehen, womit mindestens 9.7 m2 zusätzlich an die massgebliche
Bruttogeschossfläche anzurechnen sind.
Aufgrund dessen können bei der Berechnung der Bruttogeschossfläche für die "Réduits"
höchstens 144.9 m2 (154.60 m2 - 9.7 m2) abgezogen werden, woraus eine anrechenbare
Bruttogeschossfläche von mindestens 5030.1 m2 (5'175 m2 - 144.9 m2) resultiert. Wie sich
nachfolgend zeigen wird, wird bereits mit dieser Fläche die zulässige Nutzungsintensität
deutlich überschritten. Damit kann offen gelassen werden, inwiefern sich anrechenbare
Bruttogeschossflächen durch die Anrechnung sämtlicher vor den Fenstern liegenden
Bodenflächen zusätzlich erhöht und ob auch bei einzelnen anderen "Reduits" von einer
Anrechenbarkeit an die Bruttogeschossfläche auszugehen ist.
5.6 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz sind zutreffend davon ausgegan-
gen, dass die Strassenflächen auf der Parzelle Nr. 0001, welche Drittgrundstücke miter-
schliessen, von der anrechenbaren Landfläche abzuziehen sind. Diesbezüglich hält die
Beschwerdegegnerin erstmals mit E-Mail vom 2. Juni 2023 fest, dass die Strassenfläche
409 m2 betrage. Auch diese Fläche wurde von der Beschwerdegegnerin weder im Rekurs-
noch im Beschwerdeverfahren rechnerisch nachgewiesen und offenbar von der Vorinstanz
ohne Würdigung übernommen, obschon der Beschwerdeführer mit der Stellungnahme vom
26. Juni 2023 eine Flächenberechnung gemäss Umgebungsplan (act. 4.7) eingereicht hat,
woraus sich eine Strassenfläche von insgesamt 490 m2 ergibt. Diese vorgenommene
Bemessung und Berechnung erscheint plausibel, womit mangels rechnerischen Nachweises
durch die Beschwerdegegnerin von deren Korrektheit auszugehen ist (vgl. dazu auch Art. 10
Abs. 4 VRPG). Infolgedessen steht für das Bauvorhaben anstatt 9'941 m2 nur eine anrechen-
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bare Grundstückfläche von 9'860 m2 (10'350 m2- 490 m2) zur Verfügung. Sollte die
Beschwerdegegnerin bei einer allfälligen Projektänderung an der Strassenfläche von 409 m2
festhalten, wäre dies von ihr nachvollziehbar zu belegen.
5.7 Daraus ergibt sich, dass aufgrund der auf der Parzelle Nr. 0001 zulässigen Ausnützungsziffer
von 0.5 lediglich ein Bauvorhaben mit einer Bruttogeschossfläche von maximal 4'930 m2
(0.5 x 9860 m2) realisiert werden kann. Die geplanten anrechenbaren Bruttogeschossflächen
im Umfang von mindestens 5030 m2 übersteigen diesen Wert beträchtlich. Dass dafür ein
Ausnahmegrund im Sinne von Art. 118 BauG bestehen könnte, hat die Beschwerdegegnerin
nicht dargetan und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann in diesem
Beschwerdeverfahren über einen Ausnützungstransfer entschieden werden (Art. 1 Abs. 5
BauV), zumal das geltende Baureglement gar keinen solchen vorsieht. Die Behebung dieses
Mangels erfordert eine wesentliche Projektänderung und damit ein neues Baugesuch (Art. 41
Abs. 2 BauV), weshalb eine Korrektur durch Auflagen oder Bedingungen nicht in Frage
kommt (AR GVP 23/2011 Nr. 3566, S. 47). Damit erweist sich das Bauvorhaben in der
vorliegenden Form nicht als bewilligungsfähig.
6. Zusammenfassend steht damit fest, dass das Bauvorhaben aufgrund der erheblichen Über-
schreitung der zulässigen Bruttogeschossfläche nicht hätte bewilligt werden dürfen. Die
Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen.
7. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Weil die Beschwerdegegnerin mit ihren Begehren
nicht durchdringt, ist ihr die Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des
Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Ent-
scheidgebühr von Fr. 3‘500.-- als angemessen. Diese ist ausgangsgemäss der Beschwerde-
gegnerin aufzuerlegen. Die Gerichtskasse ist zudem anzuweisen, dem Beschwerdeführer
den Kostenvorschuss von Fr. 3‘500.-- zurückzuerstatten.
8.
8.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich zusam-
men aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in
Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfah-
ren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13
Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des
für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen
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Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die
Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17
AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfra-
gen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein
Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen
erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen
überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche
Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw.
in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
8.2 RA AA., welche den Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat
keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist von einem mittleren Fall auszugehen, bei
welchem durchschnittlich schwierige Rechtsfragen zu beantworten waren. Dabei gilt es zu
berücksichtigen, dass die Rechtsvertreterin den Beschwerdeführer bereits im
Rekursverfahren vertrat. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen erscheint
daher ein Honorar in der Höhe von Fr. 4‘500.--. Dazu kommt praxisgemäss ein Zuschlag von
4% für die Barauslagen, 7.7% für die Mehrwertsteuer im Jahr 2023 und 8% im Jahr 2024,
wobei durch die Beschwerdeschrift etwa 75% des Aufwands im Jahr 2023 entstanden sind.
Dies führt zu einer Entschädigung von insgesamt Fr. 5'043.90 (3'375 x 1.04 x 1.077) +
(1'125 x 1.04 x 1.08) zugunsten des Beschwerdeführers und zulasten der Beschwerdegeg-
nerin.
9. Aufgrund der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids obsiegt der Beschwerdeführer
nachträglich im Rekursverfahren. Die Sache ist infolgedessen in Bezug auf die Neuverlegung
der Kosten und Entschädigungen des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Rekursentscheid des Departements Bau und
Volkswirtschaft vom 2. August 2023 aufgehoben und das Baugesuch betreffend Abbruch der bestehenden Gebäude und den Neubau von […] auf der Parzelle Nr. 0001, GB […], verweigert.
2. Der B. AG wird eine Entscheidgebühr von Fr. 3‘500.-- auferlegt. 3. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von
Fr. 3‘500.-- zurückzuerstatten. 4. Die B. AG wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von
Fr. 5'043.90 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen.
5. In Bezug auf die Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfah-
rens wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. 6. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schrift-lich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
7. Mitteilung an:
- RA AA., mit Gerichtsurkunde
- B. AG, mit Gerichtsurkunde
- Departement Bau und Volkswirtschaft, mit Gerichtsurkunde
- RA CC., mit Gerichtsurkunde
nach Rechtskraft an:
- die Gerichtskasse (im Dispositiv), interne Post
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts
Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Manuel Hüsser lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 1. Mai 2024
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