ar_gerichte · OG AB-18-9 · 2019-01-08 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Entscheid vom 8. Januar 2019 Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter H. Zingg Oberrichterin S. Rohner-Staubli a.o. Obergerichtsschreiber S. von Aarbu

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs
Entscheid vom 8. Januar 2019
Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter H. Zingg Oberrichterin S. Rohner-Staubli a.o. Obergerichtsschreiber S. von Aarburg
Verfahren Nr. AB 18 9
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführerin A___ GmbH Beschwerdegegnerin B___ AG
vertreten durch: RA B1___ und RA B2___ beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt C___ Gegenstand Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens
Rechtsbegehren a) der Beschwerdeführerin
1. Die Verfügung des Betreibungsamts C___ vom 11. September 2018 sei
aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Betreibungsamts.
b) der Beschwerdegegnerin
1. Die Beschwerde vom 21. September 2018 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
c) des beschwerdebeklagten Amtes
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
Sachverhalt
A. Überblick
In der Betreibung Nr. XXXXXXX wurde der Beschwerdegegnerin am 6. August 2018 der
Zahlungsbefehl zugestellt. Die Empfangnahme erfolgte durch den Angestellten D___ (act.
3/1). Am 28. August 2018 stellte die Beschwerdeführerin das Fortsetzungsbegehren (act.
3/3), welchem das Betreibungsamt am 29. August 2018 mit Ausfertigung der
Konkursandrohung entsprach. Diese wurde der Beschwerdegegnerin am 3. September
2018 zugestellt (AB 18 8, act. 2/1). Mit Verfügung vom 11. September 2018 informierte
das Betreibungsamt die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin
Rechtsvorschlag erhoben habe und dem Fortsetzungsbegehren zu Unrecht entsprochen
worden sei. Das Versehen sei darauf zurückzuführen, dass der Zustellbeamte der Post
den Rechtsvorschlag nur auf dem Schuldner-Exemplar des Zahlungsbefehls, nicht aber
auf dem Gläubiger-Exemplar vermerkt habe. Nachträgliche Abklärungen der Post hätten
jedoch ergeben, dass anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag
erhoben worden sei. Aus diesem Grund ordnete das Betreibungsamt die „Rückweisung
des Fortsetzungsbegehrens“ an (act. 3/5). Nahezu zeitgleich, am 12. September 2018,
erhob die Beschwerdegegnerin Beschwerde beim Obergericht gegen die bereits
ergangene Konkursandrohung (AB 18 8, act. 1). Die Beschwerdeführerin ihrerseits erhob
am 21. September 2018 Beschwerde gegen die „Rückweisungsverfügung“ vom
11. September 2018 (act. 1).
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B. Prozessverlauf
Mit Verfügung vom 27. September 2018 forderte das Obergericht die Beschwerde-
gegnerin sowie das beschwerdebeklagte Amt zu Stellungnahme auf (act. 6). Die
Stellungnahme des beschwerdebeklagten Amtes erfolgte am 28. September 2018 (act. 7)
und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin am 8. Oktober 2018 (act. 8). Mit
Verfügung vom 10. Oktober 2018 teilte das Obergericht den Verfahrensbeteiligten mit,
dass es keinen zweiten Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung
durchzuführen gedenke (act. 10). Mit Verfügung vom 21. November 2018 wurden die
Parteien darüber informiert, dass über die Beschwerde anlässlich der Sitzung vom
8. Januar 2019 beraten werde. Gleichzeitig wurde den Beteiligten die Zusammensetzung
des Gerichts bekannt gegeben (act. 12).
Erwägungen
1. Formelles
1.1. Prozessvoraussetzungen
1.1.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
SR 281.1) kann, mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen
Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamts bei
der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwere
geführt werden. Als Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG gilt jede Handlung, welche
das Vollstreckungsverfahren weiterführt, nach aussen in Erscheinung tritt und von einem
Betreibungsorgan im Vollstreckungsverfahren kraft seiner Amtsgewalt erlassen wurde
(FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit: Kommentar zu den
Artikeln 13-30 SchKG, 2000, N 46 zu Art. 17 SchKG). Die vorliegende Beschwerde richtet
sich gegen die „Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens“ vom 11. September 2018
(act. 4). Hierbei handelt es sich ohne weiteres um eine Verfügung im Sinne von Art. 17
Abs. 1 SchKG. Ein zulässiges Anfechtungsobjekt liegt damit vor.
1.1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung mehr als die
Allgemeinheit berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Abänderung hat. Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres zur
Beschwerde legitimiert.
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1.1.3. Die Beschwerde muss binnen 10 Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerde-
führer von der Verfügung Kenntnis erhalt hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG).
Die Verfügung datiert vom 11. September 2018 (act. 4). Die Beschwerdeaufgabe vom
21. September 2018 erfolgte folglich innert Frist.
1.1.4. Als einzige Aufsichtsbehörde im Kanton amtet ein Gremium aus drei Mitgliedern des
Obergerichts (Art. 24 Abs. 1 lit. d Justitzgesetz [bGS 145.31]; Art. 10 Abs. 1 des
Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über
Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, bGS 241.1]). Die Zuständigkeit der
angerufenen Behörde ist somit gegeben. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind erfüllt,
weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.2. Verfahrensgrundsätze
Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde richtet sich nach den Art. 17 – 21 SchKG sowie
subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (Art. 13 Abs. 2 EG SchKG).
Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2
SchKG). Neue Tatsachen und Beweismittel können als Ausfluss der Untersuchungs-
maxime bis zur Urteilsberatung geltend gemacht werden. Die Aufsichtsbehörde würdigt
die Beweise frei. Sie darf, unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG, nicht über die Anträge der
Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Der Entscheid ist zu begründen
und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG). Als
Rechtsmittel steht, unabhängig vom Streitwert, die Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. c des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).
2. Materielles
2.1. Standpunkt der Parteien
2.1.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin fristgerecht Rechts-
vorschlag erhoben habe. Auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, welcher ihr das
Betreibungsamt am 28. August 2018 zugestellt habe, sei kein Rechtsvorschlag vermerkt
gewesen. Die Beschwerdegegnerin könne auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls nicht
nachträglich einfach das Feld „Rechtsvorschlag“ ankreuzen und dann behaupten,
Rechtsvorschlag erhoben zu haben. Sofern der Postbote nun nach gut einem Monat
behaupte, sich erinnern zu können, dass in der fraglichen Betreibung Rechtsvorschlag
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erhoben worden sei, erscheine dies nicht glaubwürdig, sondern sei als Schutzbehauptung
zu qualifizieren. Anzumerken sei, dass D___, der den Zahlungsbefehl in Empfang
genommen habe, öfters mit Betreibungen zu tun habe. Er hätte folglich wissen müssen,
wie korrekt vorzugehen sei und sich als Ausfluss seiner Sorgfaltspflicht vergewissern
müssen, dass der Rechtsvorschlag auf dem Gläubiger- und Schuldnerexemplar des
Zahlungsbefehls vermerkt werde. Die Betriebene hätte sich den Rechtsvorschlag auch
bescheinigen lassen (Art. 74 Abs. 3 SchKG) oder diesen zum Beweis eingeschrieben
erheben können. Verzichte sie darauf und könne sie die Erhebung des Rechtsvorschlags
nicht beweisen, habe sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Weil der Beweis, dass
Rechtsvorschlag erhoben wurde nicht erbracht sei, hätte das Betreibungsamt das
Fortsetzungsbegehren nicht zurückweisen dürfen. Die „Rückweisungsverfügung“ vom
11. September 2018 sei deshalb aufzuheben.
2.1.2. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass sie anlässlich der Zustellung durch die
Post sehr wohl Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Postbote habe dies auf ihrem
Exemplar des Zahlungsbefehls bescheinigt. E___, welche an diesem Tag ebenfalls im
Büro gewesen sei, könne dies bezeugen. Auch der Sendeverfolgung der Post lasse sich
entnehmen, dass Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Zumal die Betreibung nur
fortgesetzt werden könne, wenn sie nicht durch Rechtsvorschlag oder gerichtlichen
Entscheid eingestellt sei (Art. 88 SchKG), hätte das Betreibungsamt die Konkursan-
drohung nicht ausstellen dürfen. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass das Anbringen des
Vermerks, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde, in die Kompetenz der zustellenden
Person falle. Der ihr gegenüber erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe
daher fehl. Der Widerruf der Konkursandrohung sei deshalb zu Recht erfolgt.
2.2. Würdigung
2.2.1. Der Zahlungsbefehl ist doppelt auszufertigen. Eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die
andere für den Gläubiger bestimmt (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Will der Betriebene
Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls
oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich
zu erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Darüber, ob Rechtsvorschlag erhoben wurde sowie
über den Inhalt des Rechtsvorschlags, ist der Gläubiger mittels des für ihn bestimmten
Exemplars des Zahlungsbefehls zu informieren (Art. 76 Abs. 1 SchKG). Das
Gläubigerdoppel wird dem Betreibenden unmittelbar nach dem Rechtsvorschlag, und
wenn ein solcher nicht erfolgt ist, sofort nach Ablauf der Bestreitungsfrist zugestellt (Art.
76 Abs. 2 SchKG). Sind Schuldner- und Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls nicht
identisch, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend (Art. 70 Abs. 1
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SchKG). Wurde der Rechtsvorschlag auf dem Gläubigerdoppel fälschlicherweise nicht
vermerkt und bestreitet die Gläubigerin, dass rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben wurde,
so hat der Schuldner die Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlags zu beweisen (vgl.
MALACRIDA / ROESLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2014, N 4 zu Art. 75 SchKG).
2.2.2. Der Sendeverfolgung der Post lässt sich entnehmen, dass der Postbote anlässlich der
Zustellung des Zahlungsbefehls am 6. August 2018, 10.41 Uhr, auf seinem Postscanner
„Rechtsvorschlag gesamte Forderung“ vermerkt hat (elektronisch einsehbar via
Sendeverfolgungsfunktion der Post durch Eingabe der Betreibungsurkundennummer
98.05.019427.00124682 [elektronische Einsicht zeitlich befristet]; vgl. auch AB 18 8,
act. 10/7). Der Beweis, dass fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben wurde, ist damit
erbracht und der Vorwurf, wonach der Schuldner erst nachträglich auf seinem Exemplar
des Zahlungsbefehls das Feld „Rechtsvorschlag“ angekreuzt habe, widerlegt. Die
Befragung des Postboten hat sich damit erübrigt. Es kann folglich offen bleiben, ob sich
dieser an die fragliche Zustellung noch erinnert, bzw. wie glaubwürdig dessen Aussage
gegebenenfalls wäre. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin aus
dem Umstand, dass auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls der Rechtsvorschlag nicht
vermerkt wurde, unter dem Aspekt des „Vertrauensschutzes“ für sich nichts ableiten kann.
Dies deshalb, weil das Gesetz ausdrücklich festhält, dass bei einer Divergenz zischen
Schuldner- und Gläubigerexemplar des Zahlungsbefehls das Schuldnerexemplar Vorrang
hat (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Anzumerken bleibt, dass es Sache des Zustellenden ist, den
bei der Zustellung erhobenen Rechtsvorschlag auf den beiden Exemplaren des
Zahlungsbefehls zu vermerken. Der Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber
dem Empfänger geht folglich fehl, auch wenn der Betriebene infolge seiner Beweislast gut
daran tut sich zu vergewissern, dass die Erhebung des Rechtsvorschlags vermerkt wurde
(vgl. MALACRIDA / ROESLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2014, N 4 zu Art. 75 SchKG).
2.2.3. Zumal die Betreibung aufgrund des Rechtsvorschlags eingestellt war (Art. 78 Abs. 1
SchKG), hätte das Betreibungsamt dem Fortsetzungsbegehren der Beschwerdeführerin
keine Folge leisten dürfen. Fraglich ist, ob das Betreibungsamt berechtigt war, die
Konkursandrohung selber zu widerrufen, oder ob dies gegebenenfalls Sache der
Aufsichtsbehörde gewesen wäre. Erweist sich eine Verfügung als nichtig, kann das
Betreibungsamt diese jederzeit widerrufen. Wurde die nichtige Verfügung bei der
Aufsichtsbehörde angefochten, besteht diese Möglichkeit nur bis zum Ablauf der
Vernehmlassung (Art. 22 Abs. 2 SchKG). Ist eine Verfügung lediglich anfechtbar, kann die
Behörde darauf ebenfalls zurückkommen, allerdings nur während der Rechtsmittelfrist
und nur solange, als sie unangefochten geblieben ist. Die Voraussetzungen der
Wiedererwägung oder der prozessualen Revision müssen dabei nicht erfüllt sein (vgl.
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BGE 129 V 110 E. 1.2.1 S. 111). Die Konkursandrohung wurde der Schuldnerin am
3. September 2018 zugestellt (AB 18 8, act. 2/1). Die 10-tägige Rechtsmittelfrist nach
Art. 17 Abs. 2 SchKG nahm somit am 4. September 2018 ihren Lauf (Art. 31 SchKG
i.V.m. Art. 142 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]) und endete am
13. September 2018. Der Widerruf der Konkursandrohung (act. 4) erfolgte folglich
innerhalb der Rechtsmittelfrist. Auch war die Verfügung zu diesem Zeitpunkt noch
unangefochten, übergab die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerde doch erst am
12. September 2018 der Post (AB 18 8, act. 1). Der Widerruf erweist sich somit als
rechtmässig, unabhängig davon, ob die Konkursandrohung als nichtig oder als anfechtbar
zu qualifizieren ist.
2.3. Fazit
Es ist erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der Zustellung des
Zahlungsbefehls am 6. August 2018 Rechtsvorschlag erhoben hat. Der Widerruf der
Konkursandrohung erfolgte folglich zu Recht. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
2.4. Kosten
Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenlos (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen sind keine auszurichten (vgl. Art. 62 Abs. 2
der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV
SchKG, SR 281.35]).
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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetr eibung und Konkurs:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.
3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
4. Zustellung am 21. Januar 2019 an:
- A___ GmbH, eingeschrieben
- RA B1___ und RA B2___, eingeschrieben
- beschwerdebeklagtes Amt, eingeschrieben
Der Präsident: Der a.o. Obergerichtsschreiber:
lic. iur. Walter Kobler MLaw Stefan von Aarburg
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