ar_gerichte · OG O4V-22-13 · 2023-02-23 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 23. Februar 2023 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Urteil vom 23. Februar 2023
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 22 13
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführer A.
Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a,
9102 Herisau
Verfügende Behörde Gemeinderat B.
Beigeladener 1 C.
Beigeladener 2 D.
Gegenstand Strassenverzeichnis und Strassenplan
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements Bau
und Volkswirtschaft vom 8. April 2022
Rechtsbegehren
a) des Beschwerdeführers:
1. Der Entscheid von Landammann Dölf Biasotto i.S. Rekurs A. zum Einspracheentscheid
des Gemeinderats B. vom 31. März 2020 betreffend Strassenverzeichnis und
Strassenplan vom 8. April 2022 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei ein Augenschein vorzunehmen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Appenzell A.Rh. und
der Gemeinde B.
b) der Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.
c) der verfügenden Behörde:
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
d) des Beigeladenen 1:
1. Der Rekurs (recte: Beschwerde) sei, soweit er die Klassierung des Fahrwegs E. sowie
meine Parzelle 0001 betrifft, abzuweisen.
2. Auf einen Augenschein sei zu verzichten.
e) des Beigeladenen 2:
(Sinngemäss) Die Beschwerde sei gutzuheissen.
Eventualantrag:
Als Kurzversion sei der Fahrweg E. ab der Kantonsstrasse über den Parkplatz der Gemeinde
B. (Parz. 0002) an meinem Grundstück Parz. Nr. 0003 vorbei bis auf die Höhe südliche Ecke
vom Haus Nr. 0004 (Parz. Nr. 0005, F.) inkl. Abzweiger in östlicher Richtung bis zu den Parz.
Nr. 0006/0007 (G.) ins Strassenverzeichnis aufzunehmen.
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Sachverhalt
A. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 6. August 1952 (act. O4V 20 38/2.3) anerkannten die Eigen-
tümer der Parzellen Nrn. 0003, 0008, 0001, 0009 und 0010, Grundbuch B., einen
bestehenden Weg als öffentlichen Fussweg. Dieser Weg führt ab der Landstrasse H. (heutige
Kantonsstrasse I.-B.) in nördlicher und nordwestlicher Richtung über die Grundstücke
Nrn. 0003, 0008, 0001, 0009 und 0010 hinauf nach J. bis an die Gemeindegrenze. Jeder
Eigentümer übernahm den Unterhalt des Wegs über sein Grundstück. Auf dem Weg
begründeten die Eigentümer zugunsten und zulasten ihrer Grundstücke sowie zugunsten der
Grundstücke Nrn. 0011 und 0012 "ein Fahrrecht für den normalen Haus-Guts- und
Waldgebrauch". Der Weg wurde im Grundbuch als "öffentlicher Fussweg" angemerkt und als
"Fahrwegrecht" eingetragen.
Auszug aus der amtlichen Vermessung GIS AR (nordorientiert), Februar 2023
B. Am 3. Dezember 2019 verabschiedete der Gemeinderat B. das kommunale
Strassenverzeichnis zuhanden der öffentlichen Auflage (act. O4V 20 38/9.5.5). Das Stras-
senverzeichnis sieht nicht vor, den genannten Weg im Strassenverzeichnis zu klassieren.
Innerhalb der Auflagefrist erhob A., Eigentümer der Grundstücke Nrn. 0009 und 0013, über
welche der Weg verläuft, mit Eingabe vom 2. Februar 2020 beim Gemeinderat B. Einsprache
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gegen das Strassenverzeichnis (act. 14.I.5/2). Dabei beantragte er u.a. den Fahrweg E. als
"Zufahrtstrasse ES.ZS" in das Strassenverzeichnis aufzunehmen.
C. Mit Beschluss vom 31. März 2020 (act. 14.I.5/1) wies der Gemeinderat die Einsprache von
A. und damit das Begehren, den Fahrweg als Zufahrtsstrasse in das Strassenverzeichnis
aufzunehmen, ab. Im Übrigen trat der Gemeinderat nicht auf die Einsprache ein.
D. Dagegen erhob A. mit Eingabe vom 23. Mai 2020 (act. 14.I.1) Rekurs beim Departement Bau
und Volkswirtschaft. Nebst zahlreichen weiteren Anträgen, welche sich nicht direkt auf die
Klassierung des Wegs im Strassenverzeichnis bezogen, beantragte er, den Beschluss des
Gemeinderats aufzuheben und den Fahrweg E. als "Zufahrtsstrasse ES.ZS" in das
Strassenverzeichnis aufzunehmen.
E. Mit Entscheid vom 7. Dezember 2020 (act. O4V 20 38/2.1) hiess das Departement Bau und
Volkswirtschaft den Rekurs von A. im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf
eintrat (Ziff. 1). Gleichzeitig hob es den Beschluss des Gemeinderats vom 31. März 2020 auf
und wies es die Sache zur neuen Beurteilung und neuem Entscheid im Sinne der Erwä-
gungen an den Gemeinderat B. zurück (Ziff. 2). Der Gemeinderat wurde zudem angewiesen,
das Strassenverzeichnis im Sinne der Erwägungen zu überarbeiten (Ziff.3).
F. Dagegen liess die Einwohnergemeinde B., vertreten durch RA K., mit Eingabe vom
23. Dezember 2020 (act. O4V 20 38/1) beim Obergericht Beschwerde erheben u.a. mit dem
Antrag, den Rekursentscheid aufzuheben, soweit der Rekurs von A. gutgeheissen worden
sei.
G. Mit Urteil vom 16. Dezember 2021 (act. O4V 20 38/31) hob das Obergericht den Rekursent-
scheid vom 7. Dezember 2020 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das
Departement Bau und Volkswirtschaft zur Neubeurteilung zurück.
H. Mit Entscheid vom 8. April 2022 (act. 2) wies das Departement Bau und Volkswirtschaft den
Rekurs von A. ab, soweit es darauf eintrat.
I. Dagegen erhob A. (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 9. Mai 2022 (act. 3)
und eingangs erwähnten Rechtsbegehren Beschwerde. Im Weiteren ersuchte er, das
Beschwerdeverfahren zu sistieren, wobei er auf zahlreiche weitere Verfahren Bezug nahm.
Zudem beantragte er eine mündliche Verhandlung.
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J. Dazu liessen sich C., Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0001 (im Folgenden: Beigeladener
1), mit Eingaben vom 23. Juni 2022 (act. 12) und 6. Oktober 2022 (act. 21), das Departement
Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) mit Eingabe vom 30. Juni 2022 (act. 13),
der Gemeinderat B. (im Folgenden: Verfügende Behörde) mit Eingabe vom 8. Juli 2022
(act. 16) sowie D., Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0003 (im Folgenden: Beigeladender 2),
mit Eingabe vom 26. August 2022 (act. 17 b) und eingangs erwähnten Rechtsbegehren
vernehmen.
K. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2022 (act. 23 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein,
worin er den Sistierungsantrag sowie den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Ver-
handlung zurückzog. Mit Eingabe vom 7. November 2022 (act. 29) nahm er separat zum
Schreiben des Beigeladenen 1 vom 6. Oktober 2022 Stellung. Eine weitere Eingabe erfolgte
mit Schreiben vom 8. Dezember 2022 (act. 35).
L. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) generell zur Behandlung von Beschwerden gegen verwaltungsinterne
letztinstanzliche Verfügungen zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht
eingereicht. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Rekursentscheids
formell beschwert. Als Eigentümer von zwei Wegabschnitten des Fahrwegs E. auf den Par-
zellen Nrn. 0009 und 0013 ist er in schutzwürdigen eigenen tatsächlichen und rechtlichen
Interessen besonders berührt und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 i. V. m. Art. 32
Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist demnach unter folgendem Vorbehalt einzutreten:
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet allein der angefochtene Rekursentscheid
und die Nichtaufnahme des genannten Fahrwegs als Zufahrtsstrasse in das kommunale
Strassenverzeichnis. Das Obergericht hat nur innerhalb dieses Streitgegenstands das Recht
von Amtes wegen anzuwenden und die Untersuchungsmaxime bezieht sich auf den
Sachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt (WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des
öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3025). Deshalb kann auf Rügen und Beweisanträge
des Beschwerdeführers in seiner weitschweifigen Beschwerdeeingabe, die sich nicht direkt
auf den vorliegenden Streitgegenstand beziehen, nicht eingetreten werden (BGE 133 II 35
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E. 2). Nicht eingetreten werden kann im Weiteren auf die Replik vom 6. Oktober 2022, soweit
die Vernehmlassungen und Vorakten zu den entsprechenden Ausführungen keinen Anlass
gaben und die Ausführungen sich nicht auf den Streitgegenstand beziehen. Ansonsten wäre
dies eine unzulässige Verlängerung der gesetzlichen Beschwerdefrist (BGE 132 I 47 E. 3.3.4;
BGE 131 I 291 E. 3.5; ALAIN GRIFFEL, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 23 zu § 23 VRG). Nicht einzutreten
ist ferner auf die bei der Vorinstanz erhobenen Ausführungen und Rügen, an denen der
Beschwerdeführer zwar ausdrücklich festhält, aber diese nicht in der Beschwerdeschrift
selber vorträgt, sondern dafür auf die bei der Vorinstanz eingereichten Eingaben verweist.
Nach der publizierten Praxis des Obergerichts (AR GVP 24/2012, Nr. 3586) bzw. ehemaligen
Verwaltungsgerichts (AR GVP 10/1998 Nr. 2168) genügt ein pauschaler Verweis auf frühere
Rechtsschriften der Begründungspflicht nicht. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, in früheren
Rechtsschriften nach allfälligen Rügen zu suchen. Auf die Beschwerde wird damit nur inso-
weit eingetreten, als darin konkret auf den angefochtenen Entscheid und die Nichtaufnahme
des Fahrwegs E. als Zufahrtsstrasse in das kommunale Strassenverzeichnis Bezug
genommen wird.
2. Mit der Beiladung werden Dritte, deren Interessen durch den Entscheid berührt sind, in ein
Verfahren einbezogen und daran beteiligt. Durch die Beiladung wird sichergestellt, dass sich
diese im Verfahren äussern können. Beigeladene haben Parteistellung und dürfen auch
eigene Anträge stellen, jedoch bleibt die beigeladene Person an den Streitgegenstand
gebunden (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungspro-
zess, 2000, Rz. 315). Durch die Beiladung wird das Urteil auch für die Beigeladenen ver-
bindlich (Urteil des Bundesgerichts 9C_245/2017 vom 11. Dezember 2017 E. 3.2). Die
Parzellen Nrn. 0001 und 0003 der Beigeladenen 1 und 2 wären durch eine Aufnahme des
Fahrwegs E. als Zufahrtsstrasse ins Strassenverzeichnis betroffen. Damit haben sie an einer
Nichtaufnahme bzw. Klassierung als Zufahrtsstrasse ein unmittelbares Interesse, weshalb
sie als Beigeladene ins vorliegende Verfahren einbezogen wurden. Nicht eingetreten werden
kann jedoch auf das Eventualbegehren des Beigeladenen 2 ("Variante Kurz"), da dieser
Antrag ausserhalb des Streitgegenstands liegt und das Obergericht nicht erstinstanzlich dar-
über entscheiden kann. Es wäre am Beigeladenen 2 gewesen, diesen Antrag als ehemaliger
Einsprecher im Einspracheverfahren geltend zu machen bzw. einen negativen Entscheid an
die Rechtsmittelinstanz weiterzuziehen. Nicht eingetreten wird im Weiteren auf die Anträge,
welche der Beigeladene 1 im Schreiben vom 6. Oktober 2022 ausserhalb des
Schriftenwechsels und damit verspätet angebracht hat, zumal diese für das vorliegende
Verfahren irrelevant sind, was auch für die diesbezügliche Stellungnahme des
Beschwerdeführers vom 6. Oktober 2022 gilt.
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3. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorlie-
gend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgese-
hen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhalts-
kontrolle beschränkt. Hingegen kann der angefochtene Entscheid nicht auf Angemessenheit
überprüft werden.
4. Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung eines Augenscheins. Der Augenschein
ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz.
Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen
ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Ein Augenschein ist dann
geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten durch ihre Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur Erhellung der sachli-
chen Grundlage des Rechtstreits beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines
Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen
(KASPAR PLÜSS, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 79 zu Art. 7 VRG).
Die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Verfah-
rensakten sowie dem allgemeinnotorischen Geoportal (Urteil des Bundesgerichts
1C_593/2020 vom 12. Mai 2021 E. 2.1). Dazu kommt, dass die geltend gemachten Tatsa-
chen für den strittigen Nichteinbezug des Fahrwegs E. in das Strassenverzeichnis irrelevant
sind. Damit ist der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins abzulehnen.
5. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstan-
zen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemes-
sener Frist. Art. 8 VRPG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von
Art. 29 Abs. 1 BV, indem der Ausstand im kantonalen Verwaltungsverfahren geregelt wird.
Nach Art. 8 Abs. 1 VRPG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer
Verfügung in den Ausstand treten, die mit einer Partei verwandtschaftlich besonders
verbunden sind (lit. a); bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben (lit. b); wenn sie eine Partei
vertreten oder für eine Partei früher in derselben Sache tätig waren (lit. c); sie in Sachen einer
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juristischen Person am Ergebnis erheblich interessiert sind (lit. d) oder sie aus anderen
Gründen in der Sache befangen sein könnten (lit. e).
Nach der Rechtsprechung haben nichtrichterliche Amtspersonen im Wesentlichen nur dann
in den Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches
Interesse haben, zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber der Partei ihre persönliche Gering-
schätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht haben oder wenn ihnen Verfahrens- oder
Ermessensfehler unterlaufen sind, die nach ihrer Natur oder wegen ihrer aussergewöhnli-
chen Häufung besonders schwer wiegen und auf eine gravierende Verletzung ihrer Amts-
pflichten gegenüber dem Betroffenen hinauslaufen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
1C_647/2021 vom 15. September 2022 E. 2.4; 2C_382/2018 vom 15. März 2019 E. 3;
2C_238/2018 vom 28. Mai 2018 E. 4.2; 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 2.3.1, je mit Hin-
weisen). Bei Exekutivbehörden ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer
sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht. Diese sind
aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur neutralen Rechtsanwendung
oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur
Erfüllung öffentlicher Aufgaben (BGE 140 I 326 E. 5.2).
Eine Vorbefassung wird bejaht, wenn ein Entscheidträger schon in einem früheren Zeitpunkt
in amtlicher Eigenschaft mit der konkreten Streitsache befasst war. In einem Fall der Vorbe-
fassung ist massgebend, ob sich das Behördenmitglied durch seine Mitwirkung an früheren
Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, dass das Verfah-
ren nicht mehr als offen erscheinen lässt, was anhand aller tatsächlichen und verfahrens-
rechtlichen Umstände zu beurteilen ist (BGE 140 I 326 E. 5.1; 133 I 89 E. 3.2; 131 I 24 E.
1.2; 131 I 113 E. 3.4; BGE 126 I 68 E. 3c). Verlangt wird allerdings, dass es sich um die
gleiche Sache handelt, d.h. dieselben Personen, der gleiche Streitgegenstand und dasselbe
Verfahren betroffen sind (BGE 143 IV 69 E. 3.1). Ging es bei der früheren Befassung um die
gleiche Partei, jedoch um einen anderen Verfahrensgegenstand oder um eine zwar inhaltlich
konnexe, aber formell andere Streitsache, besteht keine Ausstandspflicht (Urteile des Bun-
desgerichts 1C_647/2021 vom 15. September 2022; 9F_20/2019 vom 22. Januar 2020
E. 1.2.1).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten
geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5
Abs. 3 BV) zudem verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie
möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Wer
zunächst stillschweigend den Abschluss des Verfahrens abwartet und erst dann auf dem
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Rechtsmittelweg gegen den Entscheid interveniert, wenn dieser zu seinen Ungunsten aus-
gefallen ist, verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Rüge der verletzten
Ausstandsbestimmung ist dann im Rechtsmittelverfahren gegen den Entscheid selbst nicht
zugelassen (BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3).
5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Gemeindepräsident L. und Gemeinderätin
M. ihre Unabhängigkeit gegenüber dem Beschwerdeführer schon längst verwirkt hätten.
Beide hätten im Zusammenhang mit den auch den Fahrweg E. berührenden Verfahren
gegen den Beschwerdeführer entschieden. Es sei erwiesen, dass der Gemeinderat beim
Gemeinderatsbeschluss vom 31. März 2020 in den Angelegenheiten des Beschwerdeführers
beschlussunfähig gewesen sei. Die Beschlussunfähigkeit sei eingetreten, L. zusammen mit
dem ehemaligen Bauverwalter Baustopps vor Ort erlassen habe und die Verfügungen von
M. unterzeichnet worden seien. Die Baustopps auf Parz. Nr. 0013 und 0014 hätten einen
direkten Zusammenhang mit dem Fahrweg. Der Gemeinderat habe seine Beschlussun-
fähigkeit an der Sitzung vom 4. Februar 2020 selbst festgestellt. L. und M. hätten so oder so
bei der Behandlung der Einsprache des Beschwerdeführers in den Ausstand treten müssen,
weil die beiden das Strassenverzeichnis vorbereitet hätten. Wegen des sofortigen Rücktritts
von N. seien nur noch die beiden Gemeinderäte O. und P. stimmberechtigt gewesen.
5.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Geltendmachung
von Ausstandsgründen im Rekursverfahren zu spät erfolgt sei. Zudem sei nicht ersichtlich,
dass L. und M. ein persönliches Interesse am zu behandelnden Geschäft gehabt hätten.
5.3 Es ist offenkundig, dass es sich bei dem verfügten Baustopp auf den Parzellen des
Beschwerdeführers und der Frage, ob der Fahrweg E. in das kommunale Stras-
senverzeichnis aufzunehmen ist, um völlig unterschiedliche Sachgeschäfte mit anderen
Rechtsfragen handelt. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Gemeinderäte L. und M.
bei der Beschlussfassung über die Einsprache des Beschwerdeführers bereits im Vorfeld
festgelegt haben könnten. Es bestehen keine Anhaltspunkte, weshalb diese bei der
Überprüfung der Einsprache vorbefasst bzw. voreingenommen gewesen sein sollten und das
Verfahren nicht mehr offen erschien. Dass der Gemeinderat über die Einteilung der
öffentlichen Strassen in das Strassenverzeichnis und gleichzeitig über dagegen gerichtete
Einsprachen entscheidet, ist in der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung ausdrücklich
vorgesehen (Art. 8 Abs. 2 und 4 des Strassengesetzes, StrG, bGS 731.11 und Art. 4 des
kommunalen Strassenreglements, StR). Persönliche Interessen von L. und M. oder andere
Ausstandsgründe in Bezug auf die Nichtaufnahme des Fahrwegs in das Strassenverzeichnis
sind im Übrigen keine erkennbar und werden vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebracht.
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Im Weiteren ist mit der Vorinstanz darin übereinzugehen, dass die Ausstandsrüge im
Rekursverfahren verspätet war.
6. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StrG und Art. 7 Abs. 2 StR werden Privatstrassen mit der
ausdrücklichen Zustimmung der Eigentümerin oder des Eigentümers oder durch die
Errichtung einer Dienstbarkeit nach Art. 781 ZGB zugunsten der Öffentlichkeit durch die
zuständige Gemeindebehörde dem Gemeingebrauch gewidmet. Mit der Widmung zum
Gemeingebrauch werden sie zu öffentlichen Strassen (Art. 1 Abs. 1 StrG), die im privaten
Eigentum verbleiben, aber unter der Hoheit der Gemeinde stehen (Art. 11 Abs. 2 StrG). Die
Gemeinden führen ein öffentliches Verzeichnis über die unter ihrer Hoheit stehenden
Strassen mit Angabe der Einteilung. Die öffentlichen Strassen sind von der zuständigen
Gemeindebehörde in das Strassenverzeichnis aufzunehmen und nach ihrer Funktion und
ihrer Verkehrsbedeutung zu klassifizieren (Art. 8 Abs. 1-3 StrG). Die Gemeinde hat in der
Folge nach Massgabe von Art. 81 StrG Beiträge an den betrieblichen und baulichen Unterhalt
der öffentlichen Strassen im Privateigentum zu leisten.
6.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass bislang keine
Widmung der Strasse E. erfolgt sei, womit nicht zu beanstanden sei, dass der Gemeinderat
B. die Strasse nicht als "Zufahrtsstrasse ES.ZS" in das Strassenverzeichnis aufgenommen
habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Bundesgericht den Grunddienstbar-
keitsvertrag aus dem Jahr 1952 bereits der Öffentlichkeit gewidmet habe (BGE 5A_602/2012
vom 21. Dezember 2012). Deshalb sei der Fahrweg ins Strassenverzeichnis aufzunehmen.
6.2 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist die Widmung zum Gemeingebrauch eine
Allgemeinverfügung, mit der eine Sache "öffentlich erklärt", d.h. zur Benutzung durch die
Allgemeinheit für einen bestimmten Zweck bestimmt wird. Die Widmung kann auch konklu-
dent und damit formlos erfolgen, setzt aber Verfügungsmacht des Gemeinwesens über die
öffentliche Sache voraus. Sie kann aufgrund eines dinglichen Rechts des Gemeinwesens an
der Sache (Eigentum, beschränktes dingliches Recht) bestehen. Bei Grundstücken die sich
im Eigentum Privater befinden, muss das Gemeinwesen die Zustimmung der Eigentümer zur
Widmung einholen oder ihnen eine entsprechende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschrän-
kung auferlegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_348/2012 vom 15. August 2012 E. 4.3.2;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 2229 f.; ANDRÉ
WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011 S. 39; WIEDERKEHR/
RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. II. 2014, § 8 N. 144 ff.). Ein privater
Eigentümer kann zwar seinen Grund und Boden der Allgemeinheit tatsächlich zur Verfügung
stellen, dieser Vorgang ist jedoch nicht mit der Widmung gleichzusetzen, welche als
Verfügung niemals von einer Privatperson vorgenommen werden kann (MOSER, a.a.O.,
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S. 41). Über den Gemeingebrauch und die öffentliche Zweckbestimmung der Strasse
entscheidet damit stets das Gemeinwesen. Steht eine Sache, insbesondere eine Strasse
oder ein Weg, seit unvordenklicher Zeit im öffentlichen Gebrauch, so kann ausnahmsweise
auf eine Widmung verzichtet werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 2232; MAX
IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 1976,
S. 818).
6.3 Im vorliegenden Fall besteht keine Dienstbarkeit, durch welche der Fahrweg E. für den
motorisierten Verkehr dem Gemeingebrauch zugänglich gemacht wurde. Gemäss dem
Dienstbarkeitsvertrag vom 6. August 1952 wurde einzig ein öffentlicher Fussweg begründet.
Ein Fahrweg zugunsten der Öffentlichkeit liegt damit nicht vor. Zudem ist nicht ersichtlich,
dass der Gemeingebrauch seit unvordenklicher Zeit von den betroffenen Grundeigentümern
geduldet wurde. Offenkundig ist jedoch, dass keine ausdrückliche Zustimmung der
Grundeigentümer für einen öffentlichen Fahrweg vorliegt. Der Beschwerdeführer scheint
zudem übersehen zu haben, dass die Widmung nicht durch die Einteilung der Strasse im
Strassenverzeichnis erfolgt, sondern die vorgängige Widmung und Hoheit der Gemeinde
über die Strasse nach Art. 8 Abs. 3 StrG zwingende Voraussetzung für die Aufnahme einer
Strasse ins Strassenverzeichnis bildet. Die Frage der Klassierung einer Erschliessungs-
strasse kann sich mit anderen Worten erst nach deren Widmung zum Gemeingebrauch
stellen. Anders ist das Verfahren bei der sogenannten Entwidmung geregelt, wobei es sich
um ein Planauflageverfahren handelt (Art. 2 Abs. 5 i.V.m. Art. 37 ff. StrG). Soweit der
Beschwerdeführer die Ansicht vertritt, dass das Bundesgericht "den Grunddienstbar-
keitsvertrag im Jahr 2012 der Öffentlichkeit gewidmet habe" verkennt er, dass die
Verfügungsmacht über öffentliche Strassen privater Eigentümer bei der Gemeinde liegt.
Diese ist zuständig, über die Begründung des Gemeingebrauchs an Strassen im
Privateigentum zu entscheiden (AR GVP 30/2018 Nr. 1560 E. 8; 17/2005 Nr. 1430). Aus dem
betreffenden Urteil 5A_602/2012 vom 21. Dezember 2012 des Bundesgerichts geht denn
auch lediglich hervor, dass es sich beim bestehenden Fahrrecht um eine ungemessene
Dienstbarkeit handelt. Mangels erfolgter Widmung für den motorisierten Verkehr wurde der
Fahrweg E. damit zurecht nicht als Zufahrtstrasse in das Strassenverzeichnis aufgenommen.
7. Im Ergebnis sind der Entscheid der Vorinstanz und die Nichtaufnahme des Fahrwegs
E. als Zufahrtsstrasse in das Strassenverzeichnis demzufolge nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Anzufügen gilt es, dass es dem Beschwerdeführer und anderen vom Fahrweg betroffenen
Grundeigentümern freisteht, beim Gemeinderat ein Widmungsgesuch für den strittigen
Fahrweg einzureichen. Dabei hätte der Gemeinderat umfassend unter Einbezug sämtlicher
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vom Fahrweg betroffenen Grundeigentümern zu prüfen, ob eine Öffnung des Fahrwegs für
den Allgemeinverkehr aus Sicht des öffentlichen Interesses geboten wäre (AR GVP 30/2018
Nr. 1560 E. 10; MOSER, a.a.O., S. 41). Aufgrund der Gemeindeautonomie verfügt der
Gemeinderat diesbezüglich jedoch über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit. Hält
der Gemeinderat eine Widmung für angezeigt, käme bei Verweigerung der Zustimmung der
Grundeigentümer nur die Errichtung einer Dienstbarkeit in Frage, wobei gegen die nicht
zustimmenden Grundeigentümer das Enteignungsverfahren offen stünde.
8. Nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Oberge-
richt gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen
Rechtsmittel nicht eingetreten wird. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die
Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2) wird die Entscheidgebühr auf Fr. 2‘500.--
festgesetzt. Ausgangsgemäss ist diese dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen 2 je
zur Hälfte (Fr. 1'250.--) aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.-- ist anzurechnen,
womit die Gerichtskasse anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer Fr. 1'250.-- zurückzu-
erstatten. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist mangels Antrags zu verzichten
(Art. 53 Abs. 3 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 VRPG).
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Das Obergericht erkennt:
1. Die Beschwerde von A. wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2‘500.-- werden je zur Hälfte (Fr. 1250.--) dem
Beschwerdeführer und dem Beigeladenen 2 auferlegt. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Fr. 1‘250.-- zurückzuerstatten.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schrift-lich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
5. Mitteilung an: - A., mit Gerichtsurkunde - Departement Bau und Volkswirtschaft, Herisau, mit Gerichtsurkunde - Gemeinderat B., B., mit Gerichtsurkunde - C., mit Gerichtsurkunde - D., mit Gerichtsurkunde
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Manuel Hüsser lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 27. Februar 2023
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