ar_gerichte · OG O4V-19-51 · 2020-12-04 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Zirkulations-Urteil vom 4. Dezember 2020 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtssch

Beschwerdeführer 
A. 
 
vertreten durch: RA AA. 
 
 
Vorinstanz 
Bodenrechtskommission Appenzell Ausserrhoden, 
Regierungsgebäude, 9102 Herisau 
 
 
Beigeladene 
Kant. Aufsichtsbehörde, lic. iur. Piergiorgio Giuliani, 
Ebni 3 am Bahnhof, 9053 Teufen 
 
 
Gegenstand 
Abparzellierung nach BGBB 
Beschwerde gegen den Beschluss der Bodenrechtskommission 
vom 28. November 2019 
 
Mitwirkende 
Obergerichtspräsident E. Zingg 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber D. Hofmann 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 19 51 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) des Beschwerdeführers: 
 
1. 
Der Beschluss der Bodenrechtskommission zur Neubeurteilung der Abparzellierungs-
fläche, BR-Gesuch 0001 vom 28. November 2019 sei aufzuheben und das BR-Gesuch 
0001 sei zu bewilligen. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Vorinstanz. 
 
b) der Vorinstanz: 
 
1. 
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. A. sind Grundeigentümer der Grundstücke Nrn. 0002 und 0003, Unterbach, Gemeinde B., 
welche in der Landwirtschaftszone liegen. Auf dem rund 246 m2 grossen zonenfremd ge-
nutzten Grundstück Nr. 0003, das inmitten des landwirt-schaftlich genutzten Grundstücks 
Nr. 0002 liegt, befinden sich das Wohnhaus Assek. Nr. 0004 sowie das Gartenhaus Assek 
Nr. 0005. 
 
B. Mit Eingabe vom 23. Mai 2019 (act. 8.1) reichten A. bei der Bodenrechtskommission ein 
Gesuch um Arrondierung des Grundstücks Nr. 0003 ein. Gemäss dem beigelegten Planab-
schnitt planen sie, das Grundstück Nr. 0003 zulasten des Grundstücks Nr. 0002 auf eine 
Fläche von insgesamt 1‘104.26 m2 zu vergrössern. 
 
C. Mit Beschluss vom 28. November 2019 (act. 2) stellte die Bodenrechtskommission die 
Abparzellierung einer maximalen Fläche von 476 m2 in Aussicht. 
 
D. Gegen diesen Beschluss liessen A. (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch RA 
AA., mit Eingabe vom 17. Dezember 2019 (act. 1) Beschwerde beim Obergericht erheben, 
wobei sie die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellten. 
 
E. Mit Schreiben vom 27. Januar 2020 (act. 8) liess sich die Bodenrechtskommission (im 
Folgenden: Vorinstanz) mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde ver-
nehmen. Mit Schreiben vom 3. Februar 2020 (act. 10) verzichtete die kantonale 
Aufsichtsbehörde (im Folgenden: Beigeladene) auf eine Vernehmlassung. 
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F. Mit Eingabe vom 27. Februar 2020 (act. 18) liessen die Beschwerdeführer eine Replik ein-
reichen. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 27. Februar 2020 (act. 17) auf eine 
Duplik. 
 
G. Mit Verfügung vom 20. August 2020 (act. 16) stellte das Obergericht den Verfahrens-
beteiligten die von Amtes wegen beigezogenen Orthofotos der Parzelle Nr. 0003 und der 
Umgebungsgestaltung auf der Parzelle Nr. 0002 aus den Jahren 2009, 2011, 2013, 2014 
und 2019 (act. 15.1-5) zur Bedienung zu. Dazu liessen sich die Vorinstanz mit Schreiben 
vom 25. August 2020 (act. 17) und die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. September 
2020 (act. 18) vernehmen. 
 
H. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen 
näher eingegangen. 
 
 
 
 
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Erwägungen 
 
1. 
Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) 
kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen 
auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku-
larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 des Justizgesetzes, bGS 
143.51). Da im vorliegenden Verfahren keine Durchführung einer Verhandlung vorge-
schrieben ist und die Parteien auf die Durchführung einer solchen verzichteten, hat das 
Obergericht das vorliegende Urteil einstimmig mittels Zirkularurteils gefällt. 
 
2. 
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, 
dass das Obergericht nach Art. 6 der Verordnung zum Bundesgesetz über das bäuerliche 
Bodenrecht (bGS 213.113) i. V. m. Art. 90 Abs. 1 lit. f. des Bundesgesetzes über das bäu-
erliche Bodenrecht (BGBB, SR 211.412.11) zur Behandlung der Beschwerde gegen den 
ablehnenden Beschluss der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und 
formgerecht eingereicht. Als Adressaten des angefochtenen Beschlusses, mit welchem 
ihrem Antrag um Arrondierung des Grundstücks Nr. 0003 nur teilweise entsprochen wurde, 
sind die Beschwerdeführer formell beschwert und in eigenen schutzwürdigen Interessen 
berührt. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 
 
3. 
Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt 
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, 
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit 
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine 
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vor-
liegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-
sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachver-
haltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung 
von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauf-
fassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach 
Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechts-
behauptungen (BGE 133 V 196 E.1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus 
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Mo-
tivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 
2020, Rz. 1305). 
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4. 
Gemäss Art. 58 Abs. 1 BGBB dürfen von landwirtschaftlichen Gewerben nicht einzelne 
Grundstücke oder Grundstücksteile abgetrennt werden. Nach Art. 60 Abs. 1 lit. d BGBB 
bewilligt die kantonale Bewilligungsbehörde Ausnahmen vom Realteilungs- und Zerstücke-
lungsverbot, wenn der abzutrennende Teil der einmaligen Arrondierung eines nichtlandwirt-
schaftlichen Grundstücks ausserhalb der Bauzone dient. Das nichtlandwirtschaftliche 
Grundstück darf höchstens um 1‘000 m2 vergrössert werden. Nach Art. 4a Abs. 1 der Ver-
ordnung über das bäuerliche Bodenrecht (VBB, SR 211.412.110) stellt die Bewilligungsbe-
hörde der kantonalen Behörde im Verfahren um Bewilligung von Ausnahmen vom Realtei-
lungs- und Zerstückelungsverbot, die für den Entscheid über Bauvorhaben ausserhalb der 
Bauzone zuständig ist (Art. 25 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes, RPG, SR 700), die Ak-
ten zum Erlass einer Verfügung zu, wenn auf einem betroffenen Grundstück eine Baute 
oder Anlage besteht und sich diese ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Raumpla-
nungsrechts befindet. Die Bewilligungsbehörde entscheidet in diesen Fällen erst, wenn eine 
rechtskräftige raumplanungsrechtliche Verfügung vorliegt, in der die Rechtmässigkeit der 
Nutzung der betreffenden Baute oder Anlage festgestellt wird (Art. 4a Abs. 2 VBB). Zustän-
dig für die Bewilligung von Ausnahmen vom Realteilungs- oder Zerstückelungsverbot ist die 
Bodenrechtskommission. Ist nach Art. 4a VBB eine Verfahrenskoordination notwendig, 
überweist die Bodenrechtskommission die Akten an das Amt für Raum und Wald und ent-
scheidet erst nach Rechtskraft der raumplanungsrechtlichen Verfügung (Art. 2 Abs. 2 lit. a 
und Art. 8 der kantonalen Verordnung zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, 
bGS 213.113). 
 
4.1 Art. 60 Abs. 1 lit. d. BGBB gibt keinen Anspruch darauf, unbesehen des konkreten Verwen-
dungszwecks eine Fläche von bis zu 1‘000 m2 zu arrondieren. Die Arrondierung wird nur 
bewilligt, wenn der beabsichtigte Verwendungszweck mit dem Raumplanungsrecht zu ver-
einbaren ist. Wenn feststeht, dass die beabsichtigte Nutzung zu nicht landwirtschaftlichen 
Zwecken nicht gegen das Raumplanungsrecht verstösst, kann die mit der Abtrennung ver-
bundene Entlassung aus dem Geltungsbereich des BGBB ohne weiteres bewilligt werden 
(Urteil des Bundesgerichts 5A./2007 vom 15. Juni 2007 E. 3.4). Andernfalls ist die Aus-
nahmebewilligung zu verweigern (HERRENSCHWAND/BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht, 
2. Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 60 BGBB). Bauten und Anlagen auf den Arrondierungsgrund-
stücken müssen rechtmässig errichtet worden sein, d.h. es muss entweder eine Baubewilli-
gung im Sinne von Art. 22 und 24 ff. RPG erteilt worden sein, oder sie müssen vor Inkraft-
treten des Gesetzes errichtet worden sein bzw. das Gebäude musste sich damals in der 
Bauzone befunden haben (BGE 139 III 327 E. 3.3, übersetzt in: Praxis 103 (2014) Nr. 14). 
 
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4.2 Vorab ist festzuhalten, dass in den Vorakten der Vorinstanz lediglich eine Stellungnahme 
des Amts für Raum und Wald vom 14. Juni 2019 (act. 9.4) vorhanden ist. Bei dieser handelt 
es sich jedoch nicht um eine von Bundesrechts wegen erforderliche rechtskräftige Verfü-
gung dieses Amtes nach Art. 4a VBB, in welcher die Rechtmässigkeit der Nutzung der 
Bauten und Anlagen, die auf der abzutrennenden Fläche liegen, festgestellt wird. Im vorlie-
genden Fall befinden sich auf dem Arrondierungsgrundstück Nr. 0003 offenkundig mehrere 
Anlagen: So ist auf dem Orthofoto 2019 (act. 15.1) auf der Südseite des Wohnhauses eine 
befestigte Fläche ersichtlich, bei welcher es sich nach Angabe der Beschwerdeführer um 
einen Sitzplatz mit Gartenplatten und einer Fläche von 28 m2 handelt. Im Weiteren ist auf 
der östlichen Seite des Wohnhauses ein befestigter Gehweg sowie ein Parkplatz zu erken-
nen, welcher gemäss Angabe der Beschwerdeführer eine Fläche von 56 m2 aufweist (Ort-
hofoto mit Flächenberechnung, act. 4.5). Ferner befinden sich nach Angabe der Beschwer-
deführer (act. 18) auf der Südostseite des Wohnhauses ein Brunnen, eine Feuerstelle und 
eine Schaukel, die auf dem Orthofoto 2019 ebenfalls erkennbar sind (vgl. dazu auch die 
Fotos in den Vorakten, act. 9.9). Diese Umgebungsgestaltung war auf dem Orthofoto 2014 
(act. 15.2) noch nicht vorhanden. In der Stellungnahme des Amts für Raum und Wald vom 
14. Juni 2019 werden die betreffenden Anlagen denn auch nicht erwähnt. Jedoch weist das 
Amt darauf hin, dass die Identität des Gebäudes inkl. Umgebung zu wahren sei. Bauliche 
Veränderungen an der Umgebung seien nur zurückhaltend und mit vorgängigem Bauge-
such zulässig. Damit ist zum einen davon auszugehen, dass dem Amt für Raum und Wald 
die erstellten Anlagen nicht bekannt waren und zum anderen muss angenommen werden, 
dass für die baulichen Änderungen der Umgebung, welche offensichtlich zwischen den 
Jahren 2014 und 2019 vorgenommen worden waren, keine Baubewilligung existiert. 
 
4.3 Da eine Arrondierung nur bewilligt werden kann, wenn der beabsichtigte Verwendungs-
zweck mit dem Rauplanungsgesetz zu vereinbaren ist und keine nach Art. 4a VBB und Art. 
8 der kantonalen Verordnung zwingende Verfügung des Amts für Raum und Wald betref-
fend der realisierten Umgebungsgestaltung vorliegt, durfte die Vorinstanz nach Art. 4a Abs. 
2 VBB noch keinen Entscheid über die Abparzellierung fällen. Die Verfahrenskoordination 
muss dem definitiven Entscheid über die Zerstückelung vorgehen (BGE 139 III 327 E. 5.2; 
Urteil des Bundesgerichts 5A.22/2003 vom 11. März 2004 E. 5.2; HERRENSCHWAND/BANDLI, 
a.a.O., N. 2 zu Art. 60 BGBB). Damit bleibt nichts anderes übrig, als die Sache zwecks 
Verfahrenskoordination an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat im Sinne von Art. 4a 
VBB und Art. 8 der kantonalen Verordnung die Akten an das Amt für Raum und Wald zuzu-
stellen, welches eine raumplanungsrechtliche Verfügung betreffend der Rechtmässigkeit 
der baulichen Änderungen der Umgebung zu erlassen bzw. darüber in einem nachträgli-
chen Baugesuchsverfahren zu befinden hat. Nach der Rechtskraft der entsprechenden 
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Verfügung hat die Vorinstanz gestützt auf das Ergebnis neu über das Arrondierungsgesuch 
zu entscheiden. 
 
5. 
Zusammenfassend ist die Beschwerde somit insofern gutzuheissen, als dass der angefoch-
tene Beschluss aufgehoben und die Sache zur Einholung einer raumplanungsrechtlichen 
Verfügung gemäss Art. 4a VBB und neuem Entscheid an die Bodenrechtskommission zu-
rückgewiesen wird. 
 
6. 
Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor 
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Die Rückweisung einer Sache an eine Vorinstanz 
zur neuen Entscheidung mit offenem Ausgang gilt im Hinblick auf die Kostenverteilung als 
vollständiges Obsiegen der rechtsmittelführenden Partei, sodass dieser keine Kosten auf-
erlegt werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 1C_308/2018 vom 9. Oktober 2019 E. 9; 
WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3641). Die Ge-
richtskasse ist anzuweisen, den Beschwerdeführern den Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- 
zurückzuerstatten. Da die Vorinstanz mit ihren Begehren nicht durchdringt und der ange-
fochtene Entscheid aufzuheben ist, ist ihr die Entscheidgebühr aufzuerlegen. In Anwen-
dung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 
233.2) erscheint eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 1'500.-- als angemessen, wobei 
in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung verzichtet wird. 
 
6.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine 
Entschädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich 
zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag 
in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In 
Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festge-
legt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). In-
nerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den be-
sonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemü-
hungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Betei-
ligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt 
werden in 
 
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von 
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist; 
 
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfra-
gen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein 
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Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen er-
scheint; und 
 
c) 
schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in de-
nen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfang-
reiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis 
Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt. 
 
6.2 Rechtsanwalt AA., welcher die Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerde-verfahren 
vertrat, hat keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist die Entschädigung innerhalb des 
für die erste Fallgruppe - mit einfachen Rechtsfragen und unterdurchschnittlichem Aufwand 
- geltenden Rahmens von bis zu Fr. 4‘000.-- festzulegen, wobei zu beachten ist, dass RA 
AA. die Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertrat. Dem Aufwand und 
den Anforderungen angemessen erscheint daher ein Honorar in der Höhe von Fr. 2‘000.--. 
Hinzu kommen die Barauslagen von pauschal 4% und die Mehrwertsteuer von 7.7%, was 
insgesamt zu einer Entschädigung von Fr. 2‘240.20 zugunsten der Beschwerdeführer führt. 
Diese ist ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen. 
 
7. 
Das vorliegende Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Sache an die 
erstinstanzlich zuständige Bodenrechtskommission zurück. Es ist daher den Vor- und Zwi-
schenentscheiden zuzuordnen, weshalb sich seine Anfechtung nach Art. 93 des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet (BGE 133 V 477 E. 4.2). 
 
 
 
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Das Obergericht erkennt: 
 
1. 
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss der Bodenrechts-
kommission vom 28. November 2019 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen 
zur Einholung einer raumplanungsrechtlichen Verfügung gemäss Art. 4a VBB und neuem 
Entscheid an die Bodenrechtskommission zurückgewiesen. 
 
 
2. 
Es wird eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 1‘500.-- festgesetzt, welche auf die 
Staatskasse genommen wird. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Beschwerdeführern 
den Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- zurückzuerstatten. 
 
3. 
Den Beschwerdeführern wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von 
Fr. 2‘240.20 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zugesprochen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden 
Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-
scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein 
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 
173.110, Art. 93 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben 
(Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesge-
richt, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Be-
schwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 
Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufe-
nen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in 
der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 
 
 
5. 
Zustellung an die Beschwerdeführer über deren Anwalt, die Vorinstanz, die Beigeladene, 
das Bundesamt für Landwirtschaft sowie nach Rechtskraft an die Gerichtskasse. 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
lic. iur. Ernst Zingg 
Der Gerichtsschreiber: 
 
lic. iur. Daniel Hofmann 
 
 
 
versandt am: 8. Dezember 2020