ar_gerichte · OG ERZ-21-6 ARGVP 2021 3822 · 2021-03-16 · de

AR GVP 33/2021 Nr. 3822 Mangel in der Organisation einer Aktiengesellschaft (Art. 731b OR), anwendbare Verfahrensmaxime (Art. 55 ZPO). Unbesehen, ob im Organisationsmängelverfahren die Dispositionsmaxime oder der gemässigte Untersuchungsgr

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AR GVP 33/2021 Nr. 3822 
Mangel in der Organisation einer Aktiengesellschaft (Art. 731b OR), anwendbare Verfahrensmaxime 
(Art. 55 ZPO). Unbesehen, ob im Organisationsmängelverfahren die Dispositionsmaxime oder der gemässigte 
Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung gelangt, obliegt es der Gesellschaft, die Umstände anzuführen und 
vorzutragen, die gegen den Erlass der gesetzlich vorgesehenen Massnahmen sprechen. 
Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts, 16.03.2021, ERZ 21 6 
Aus den Erwägungen: 
2.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe den Mangel des fehlenden Organs anlässlich einer ausser-
ordentlichen Generalversammlung am 5. November 2020 beseitigt. Am 17. November 2020 und damit rund 
2 Wochen vor dem Entscheid der Vorinstanz sei der Eintrag im Handelsregister erfolgt. 
 
Mit diesem Einwand impliziert die Berufungsklägerin, die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, sich beim Han-
delsregisteramt über allfällige Anträge auf Registeränderungen von Amtes wegen kundig zu machen. Auch im 
Summarverfahren gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO; STEPHAN MAZAN, in: Basler 
Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 1 zu Art. 255 ZPO). Verfahren nach Art. 731b OR fallen nicht unter Art. 255 
ZPO, der nur für zwei Kategorien von Fällen den eingeschränkten Untersuchungsgrundsatz vorsieht. Die wohl 
herrschende Lehre geht davon aus, dass Art. 255 ZPO die Verfahren mit Untersuchungsmaxime abschlies-
send aufzählt (MARTIN KAUFMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 
2. Aufl. 2016, N. 18 zu Art. 255 ZPO, mit Hinweisen; Bedenken an dieser Ansicht äussert INGRID JENT-SØREN-
SEN, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 255 ZPO, allerdings mit Blick auf 
Arbeits- und Mietstreitigkeiten). In Abweichung davon tritt ein Teil der Lehre für die Anwendung der Untersu-
chungsmaxime in Organisationsmängelverfahren ein mit der Begründung, es könnten auch Interessen Dritter 
und der Öffentlichkeit tangiert sein (MAZAN, a.a.O., N. 4b zu Art. 255 ZPO, mit Hinweis auf BGE 138 III 294 
E. 3.1.3; BOHRER/KUMMER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 58 zu Art. 731b OR). Selbst wenn man 
dieser abweichenden Meinung folgen würde, würde nur der gemässigte Untersuchungsgrundsatz gelten: Das 
Gericht hätte den Sachverhalt nicht zu erforschen und es würde der Gesellschaft obliegen, die Umstände an-
zuführen und vorzutragen, die gegen den Erlass der gesetzlich vorgesehenen Massnahmen sprechen (MAZAN, 
a.a.O., N. 6 zu Art. 255 ZPO; BGE 125 III 231 E. 4a). Auch die - objektive - Beweislast dafür, dass die Organe 
rechtmässig bestellt sind, liegt bei der Gesellschaft (WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 731b OR; BOHRER/KUMMER, a.a.O., N. 58 zu Art. 731b OR). Es wäre 
somit Sache der Berufungsklägerin gewesen, den Nachweis der Wahl eines neuen Verwaltungsrates im Rah-
men des vorinstanzlichen Verfahrens direkt der Vorinstanz zu unterbreiten, was sie indessen unbestrittener-
massen nicht getan hat. Die Vorinstanz hatte der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 29. Oktober 2020 ge-
stützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um den rechtmässigen Zustand betref-
fend Verwaltungsrat wieder herzustellen, unter Androhung der richterlichen Auflösung der Gesellschaft bei feh-
lendem Nachweis innert Frist. Nachdem die Berufungsklägerin diesen Nachweis gegenüber der Vorinstanz 
nachweislich nicht erbracht hat, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Liquidation der 
Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet hat.