ar_gerichte · OG O3V-23-16 · 2024-06-04 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 3. Abteilung
Urteil vom 4. Juni 2024
Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler
Oberrichter M. Müller, M. Schneider
Oberrichterinnen K. Schindler-Pfister, S. Scheidegger
Obergerichtsschreiber M. Giger
Verfahren Nr. O3V 23 16
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführer A.
vertreten durch: RA AA.
Vorinstanz IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden, Rechtsdienst,
Neue Steig 15, Postfach, 9102 Herisau
Gegenstand Rente der Invalidenversicherung
Beschwerde gegen die Verfügung der IV-Stelle Appenzell
Ausserrhoden vom 14. März 2023
Rechtsbegehren
I. des Beschwerdeführers:
1. Die Verfügung der Sozialversicherungen Appenzell Ausserrhoden vom 14. März 2023
sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab dem 4. April
2022 eine volle IV-Rente auszurichten.
3. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab
dem 4. April 2022 eine 63%-Rente auszurichten.
4. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Untersuchung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beschwerdegegne-
rin.
II. der Vorinstanz:
Die Beschwerde sei abzuweisen.
Sachverhalt
A. Der am xx.xx.xxxx geborene A. (nachfolgend: der Versicherte oder Beschwerdeführer),
damals zuletzt als Hilfskoch tätig, meldete sich im Oktober 2020 zum Bezug von Leistungen
der Invalidenversicherung an. Bezüglich gesundheitlicher Beeinträchtigung machte er
folgende Angaben: dilatative Kardiomyopathie; Herzinsuffizienz (act. 7.2/1). Die IV-Stelle
Appenzell Ausserrhoden (nachfolgend: IV-Stelle oder Vorinstanz) tätigte die erwerblichen
und medizinischen Abklärungen. Am 26. März 2021 teilte sie dem Versicherten mit, er habe
Anspruch auf Arbeitsvermittlung. Vom 6. April bis 4. Juli 2021 absolvierte der Versicherte ein
Belastbarkeitstraining in der B., C. (act. 7.2/28). Im Anschluss daran gewährte die Vorinstanz
ein Aufbautraining vom 5. Juli bis 3. Oktober 2021 (act. 7.2/49.) Diese Massnahme wurde in
der Folge noch zweimalig verlängert, zunächst bis zum 5. Dezember 2021 (act. 8.2/63),
danach noch bis zum 9. Januar 2022 (act. 7.2/79). Vom 10. Januar bis 3. April 2022 nahm
der Versicherte an einem Arbeitstraining in der D. teil (vgl. die Mitteilung der IV-Stelle vom 7.
Januar 2022; act. 7.2/89). Im Rahmen eines Eingliederungsgesprächs vom 4. April 2022 gab
der Versicherte bekannt, dass er per 1. April 2022 in einem 60%-Pensum bei der D. arbeite
(act. 7.2/107). Die IV-Stelle schloss daraufhin am 20. Mai 2022 die Phase der beruflichen
Massnahmen ab und leitete die Rentenprüfung ein (act. 7.2/108). Mit Vorbescheid vom
24. Januar 2023 hielt die Vorinstanz gegenüber dem Versicherten fest, es bestehe kein
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Anspruch auf eine IV-Rente (act. 7.2/113). Auf einen Einwand des Versicherten hin hielt sie
mit Verfügung vom 14. März 2023 an ihrem negativen Leistungsbescheid fest (act. 7.2/123).
B. Gegen letzteren Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde des durch RA AA.
vertretenen Versicherten vom 1. Mai 2023, mit dem eingangs zitierten Rechtsbegehren
(act. 1). Am 25. Mai 2023 erstattete die Vorinstanz ihre Vernehmlassung und stellt dabei den
Antrag auf Abweisung der Beschwerde (act. 6). Mit Replik vom 14. Juni 2023 hielt der
Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest (act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf
eine Duplik. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2023 wurde den Parteien unter Einräumung
des rechtlichen Gehörs eröffnet, dass das Obergericht aufgrund der Akten beabsichtige, im
Rahmen der Beurteilung des vorliegenden Falles zu prüfen, ob bei der Bestimmung des
Valideneinkommens entgegen der angefochtenen Verfügung nicht von einer
Vollerwerbstätigkeit, sondern von einem Teilerwerbspensum von 50 % auszugehen sei
(act. 12). Der Beschwerdeführer gab am 15. Januar 2024 eine Stellungnahme ab und reichte
dabei ergänzende Unterlagen ein (act. 13). Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen.
C. Mit einzelrichterlicher Verfügung vom 3. Mai 2023 (Verfahren ERV 23 22) wurde dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung durch RA AA. für das vorliegende Beschwerdeverfahren gewährt (act. 4).
Erwägungen
1. 1.1
Der angefochtene Entscheid regelt einen Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung, ist
mithin in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Gemäss Art. 57 des Bundes-
gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) bestellt jeder Kanton ein Versicherungsgericht als einzige Instanz zur
Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung. Im Kanton Appen-
zell Ausserrhoden beurteilt das Obergericht in seiner Eigenschaft als kantonales Versiche-
rungsgericht Beschwerden gegen solche Entscheide (Art. 28 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes
vom 13. September 2010; bGS 145.31). Auf dem Rechtsgebiet der Invalidenversicherung ist
sodann die Vorschrift von Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über
die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) zu beachten, gemäss welcher Verfügungen der
kantonalen IV-Stellen direkt vor dem Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anzufechten
sind. Da vorliegend eine Verfügung der IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden Gegenstand der
Beschwerde bildet, ist die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben.
Seite 3
1.2
Das Gesamtgericht des Obergerichts hat Beschwerden in Sozialversicherungssachen der
3. Abteilung zur Beurteilung zugewiesen (so publiziert im aktuellen Staatskalender des Kan-
tons Appenzell Ausserrhoden [https://staatskalender.ar.ch/organizations/pdf], Ziff. 2.6.1.2),
weshalb diese zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache zuständig ist.
1.3
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
letztere sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und
Fristerfordernisse erfüllt sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG, Art. 60 Abs. 1 und
Art. 61 lit. b ATSG, Art. 28 lit. b Justizgesetz sowie Art. 54, Art. 56 und Art. 59 des Gesetzes
vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG, bGS 143.1]).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. 2.1
Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des ATSG, der Verordnung vom
11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV;
SR 830.11), des IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversi-
cherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten.
2.2
In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen dieje-
nigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210
E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts (Art. 28 Abs. 1 und 1bis
IVG) und jener des Rentenanspruchs nicht unbedingt identisch sind (verspätete Anmeldung
im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG), fällt eine IV-Rente unter das neue Recht, wenn der
Anspruchsbeginn ab dem 1. Januar 2022 liegt, auch wenn die Invalidität vor diesem Zeitpunkt
eingetreten ist. Neurechtliche IV-Renten sind somit Renten, auf die gemäss Art. 29 Abs. 1
und 2 IVG der Anspruch ab dem 1. Januar 2022 entsteht (vgl. Rz. 1008 f. des Kreisschrei-
bens zu den Übergangsbestimmungen zur Einführung des linearen Rentensystems, KS ÜB
WE IV, gültig ab 1. Januar 2022; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
IV.2022.00227 vom 22. September 2022 E. 1.1; Urteile des Obergerichts Appenzell Ausser-
rhoden O3V 22 12 vom 21. März 2023 E. 2.2 und O3V 22 22 vom 30. Mai 2023 E. 2.2).
Seite 4
2.3
Vorliegend erging die angefochtene Verfügung nach dem 1. Januar 2022. Der frühestmögli-
che Zeitpunkt des Rentenbeginns liegt aber vor diesem Datum. Damit sind die bis
31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch
in dieser Fassung zitiert werden.
2.4
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit
oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög-
lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1
ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die
Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit
liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
2.5
Bei der Frage des Erwerbsstatus' geht es darum, ob eine versicherte Person als ganztägig
oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist. Dies ergibt sich aus
der Prüfung, was sie bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheit-
liche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der
Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, son-
dern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre (Urteil des Bundesgerichts
9C_567/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.2.1, mit Verweisen). Grundsätzlich gilt, dass
Erwerbstätigkeit und nichterwerblicher Aufgabenbereich – als solcher gelten insbesondere
die übliche Tätigkeit im Haushalt sowie die Pflege und Betreuung von Angehörigen (Art. 27
IVV) – im Rahmen der gemischten Methode komplementär sind, wobei der Haushaltsanteil
nicht in Abhängigkeit vom Umfang der im Aufgabenbereich anfallenden Arbeiten festgesetzt
werden darf. Daraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, dass bei allen teilzeitlich
erwerbstätigen Personen mit eigenem Haushalt ein Aufgabenbereich (mit einem Anteil im
Umfang der nicht durch die Erwerbstätigkeit ausgefüllten Zeit) angenommen werden muss.
Es kann sich bei der erwerbslosen Zeit auch um Freizeit handeln, welcher invalidenversiche-
rungsrechtlich keine Bedeutung zukommt. In Konstellationen, in welchen der Versicherte
eine Teilzeitanstellung wählte, um mehr Freizeit zu haben, und nicht, um die Haushaltsfüh-
rung wahrnehmen zu können, liegt kein Aufgabenbereich vor (Urteil des Kantonsgerichts
Luzern 5V 18 101 vom 14. Juni 2019 E. 9.1.1, mit Verweisen).
Seite 5
2.6
Gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG haben nur diejenigen versicherten Personen Anspruch auf
eine Rente, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (sog. Wartejahr). Ein wesentlicher Unterbruch
der Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung liegt dann vor, wenn die versi-
cherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig gewesen ist
(vgl. Art. 29ter IVV). Die Wartezeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG gilt in jenem Zeitpunkt
als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist.
Als erheblich gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (Urteil des Bundesgerichts
9C_757/2010 vom 24. November 2010 E. 4.1). Unerheblich ist, auf welche gesundheitlich
bedingten Ursachen die Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist (Kreisschreiben des Bundes-
amtes für Sozialversicherungen [BSV] über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversi-
cherung [KSIH], gültig ab 1. Januar 2015, Rz. 2009). Der Rentenanspruch entsteht frühes-
tens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs
(Art. 29 Abs. 1 IVG).
2.7
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindes-
tens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
2.8
Zur Feststellung der medizinischen Verhältnisse ist die rechtsanwendende Behörde auf
Unterlagen angewiesen, die ihr von Ärztinnen und Ärzten zur Verfügung zu stellen sind
(BGE 122 V 158 f. E. 1b mit zahlreichen Hinweisen). Das Gericht hat diese Unterlagen nach
dem für den Sozialversicherungsprozess gültigen Grundsatz der freien Beweiswürdigung
(Art. 61 lit. c ATSG) - wie alle anderen Beweismittel - frei, d.h. ohne Bindung an förmliche
Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das
Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen,
objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuver-
lässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf das
Gericht bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledi-
gen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es
auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweis-
wertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange
umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
Seite 6
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind.
Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines
Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 232 E. 5.1; 125 V 352 E. 3a, 122 V 160 E. 1c).
3. 3.1
Zunächst ist auf den massgebenden medizinischen Sachverhalt und damit zusammenhän-
gend die Arbeitsfähigkeit des Versicherten einzugehen. Der Regionale ärztliche Dienst
(RAD) führte im Rahmen einer Stellungnahme vom 5. November 2020 aus, der Versicherte
leide an einer Herzinsuffizienz bei dilatativer Kardiomyopathie und schwerer koronarer 3-
Gefässerkrankung. Der Beschwerdeführer weise eine dauerhaft deutlich verminderte Belas-
tungsfähigkeit des Herz-Kreislauf-Systems auf. Eine durchgreifende interventionelle
Behandlung sei noch nicht möglich gewesen, da bereits zu weite Teile des Herzens irrever-
sibel geschädigt seien. Eine körperlich belastende Tätigkeit sei sicher nicht mehr möglich,
damit wohl auch die angestammte Arbeit in der Profi-Gastronomie nicht mehr. Bezüglich
einer adaptierten Tätigkeit könne eine gewisse Arbeitsfähigkeit postuliert werden, eine
exakte Leistungseinschätzung sei noch nicht möglich und sollte nach Möglichkeit in der Pra-
xis ab Januar 2021 erprobt werden (act. 7.2/12). Während des Arbeitstrainings, welches der
Beschwerdeführer bei der D. absolvierte, erging mit Datum vom 23. Februar 2022 eine
weitere Stellungnahme des RAD. Dort ist ausgeführt, der Versicherte müsse in seiner Arbeit
gebremst werden. Auch wenn zeitweise eine hohe Leistungsfähigkeit bei ausserge-
wöhnlicher Motivation vorliege, so sei diese für die nächsten Berufsjahre auf keinen Fall als
täglicher Standard heranzuziehen. Ansonsten werde der Versicherte einmal tödlich bei sei-
ner Arbeit zusammenbrechen. Dass sich nun in der einjährigen beruflichen Massnahme der
IV eine konstante 50%ige Arbeitsfähigkeit zeige, grenze an ein Wunder und sollte auf keinen
Fall ausgereizt werden (act. 7.2/99). Anlässlich der von der IV-Stelle durchgeführten Renten-
prüfung äusserte sich der RAD am 22. Dezember 2022 und legte dabei namentlich dar, der
Gesundheitszustand des Versicherten sei relativ stabil, mit einer Progression sei jedoch über
die Jahre leider zu rechnen. In der angestammten Tätigkeit als Hilfskoch sei eine Arbeitsfä-
higkeit von 60 % gegeben. Leidensadaptiert könne der Versicherte mit seiner lebenslangen
Vorerfahrung in der Gastronomie seine Restarbeitsfähigkeit scheinbar gut in dieser Branche
verwerten, so dass aus arbeitsmedizinischer Sicht die angestammte Tätigkeit mit den ent-
sprechenden Teiladaptationen (Rücksicht des Betriebes) die gleiche zumutbare Leistung
aufweise wie eine medizinisch-theoretisch adaptierte Arbeit (act. 7.2/112).
Seite 7
3.2
Von Seiten der behandelnden Ärzte ist hier insbesondere auf den Bericht der E. AG vom
15. Februar 2023 hinzuweisen, welchen der Beschwerdeführer im Rahmen des Vorbe-
scheidverfahrens bei der IV-Stelle einreichte. Dort wird seitens des zuständigen Arztes
namentlich ausgeführt, die vom Versicherten erbrachte Arbeitsleistung von 60 % sei weit
über dem, was er in ähnlichen Fällen an Arbeitsfähigkeiten sehe. Der Patient leiste eigentlich
über seinen Verhältnissen. Rein medizinisch sei weniger zu empfehlen. Jedes Pensum von
30 % wäre schon eine gute Leistung (act. 7.2/118).
3.3
a) Vorliegend besteht bezogen auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nach dem
Gesagten eine augenscheinliche Diskrepanz zwischen den Einschätzungen des RAD und
der E. AG. Während der RAD es offenbar als zumutbar betrachtet, dass der Versicherte ein
60%-Pensum leistet, sollte laut der behandelnden Einrichtung ein Pensum von 30 % nicht
überschritten werden. Es fragt sich, welcher Beurteilung hier zu folgen ist. Von Bedeutung
erscheint diesbezüglich, dass der Bericht der E. AG – anders als die RAD-Stellungnahme –
von einem Facharzt auf dem Gebiet der Kardiologie erstellt worden ist. Davon abgesehen
sind auf Seiten des RAD auch gewisse Widersprüche zu erkennen. Während nämlich im
RAD-Bericht vom 23. Februar 2022 ausgeführt wurde, das vom Versicherten im Rahmen des
Arbeitstrainings wahrgenommene Pensum von 50 % sollte auf keinen Fall weiter ausgereizt
werden, soll nun gemäss den aktuellsten Einschätzungen vom 22. Dezember 2022 doch ein
Pensum von 60 % möglich sein. Der zuständige IV-Arzt kommentiert diese Abweichung in
Bezug auf die frühere Stellungnahme nicht weiter. Nebst der kardiologischen Problematik
finden sich im medizinischen Dossier im Übrigen auch Akten, die eine psychiatrische
Erkrankung beim Versicherten thematisieren. Diesbezüglich ist auf die einwandweise
beigebrachte Stellungnahme der Allgemeinmedizinerin Dr. F. vom 21. Februar 2023
hinzuweisen, wo ausgeführt wird, beim Beschwerdeführer sei eine Belastungsstörung,
depressive Phase gegeben. Sie habe deshalb eine psychiatrische Abklärung veranlasst
(act. 7.2/118). Sodann liegt ein E-Mail des Psychiaters Dr. G. an die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers vom 15. Juli 2023 (act. 14.7) vor. Der Psychiater schildert darin, dass er
vor kurzem das Restaurant besucht habe, in dem der Versicherte arbeitet. Man habe sich
gegenseitig erkannt, weil der Versicherte schon zweimal bei einer Assistenzärztin von Dr. G.
gewesen sei. Letzterer gab in dem E-Mail dann eine kurze psychiatrische Beurteilung ab
gestützt auf seine Beobachtungen in Bezug den Versicherten. Er äusserte dabei namentlich
die "Tendenz zur Dissimulation" und erörterte die Möglichkeit einer psychiatrischen
Medikation.
Seite 8
b) Bezüglich des dargestellten medizinischen Sachverhaltes ist zu bemerken, dass die
Arbeitsfähigkeit des Versicherten weder aus kardiologischer noch aus psychiatrischer Sicht
abschliessend beurteilt zu werden braucht. Denn da der Beschwerdeführer offenbar nach
wie vor zu 60 % im Service arbeitet, ist bei der Berechnung des Invalideneinkommens
zwingend auf das betreffende Pensum abzustellen (vgl. dazu unten E. 4.4).
4. 4.1
Für die Ermittlung des Invaliditätsgrads wird im Sinne der Bestimmung des Art. 16 ATSG das
Erwerbseinkommen, welches die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen
durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte
(Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, welches sie erzielen
könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).
4.2
a) Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person
im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie
möglich zu erfolgen. Es ist in der Regel vom letzten Lohn, welchen die versicherte Person
vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (BGE 135 V 58 E. 3.1;
Urteil des Bundesgerichts 8C_832/2019 vom 5. Mai 2020 E. 6.1). Ausnahmen von der grund-
sätzlichen Massgeblichkeit des Vorinvalideneinkommens für das Valideneinkommen müs-
sen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Die Beweislast dafür trifft je nach-
dem, zu wessen Gunsten sich das Abrücken auswirkt, die versicherte Person oder die IV-
Stelle (MEYER/REICHMUTH, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgesetz über
die Invalidenversicherung [IVG], 2022, N. 53 zu Art. 28a IVG, mit Verweisen auf die
Rechtsprechung).
b) In der angefochtenen Verfügung qualifizierte die IV-Stelle den Versicherten bezogen auf
den Gesundheitsfall als Hilfskoch und ermittelte ein Valideneinkommen von Fr. 52'654.--. Sie
stellte diesbezüglich auf den vom Restaurant H. am 22. Oktober 2020 ausgefüllten
Fragebogen für Arbeitgebende ab. Dort ist ausgeführt, dass der Versicherte ab August 2014
jeweils 22 Stunden pro Woche gearbeitet hatte, was somit einem Pensum von rund 50 %
entspricht. Der Stundenlohn total habe sich auf Fr. 27.52 belaufen (act. 7.2/6). Unter der
Rubrik "Lohnzahlungen der letzten 3 Jahre" führte die Arbeitgeberin auf, was der Versicherte
in den Jahren 2018 bis 2020 verdient hatte. Da im Jahr 2020 die Krankschreibung des
Versicherten erfolgte, erklärte die Vorinstanz den Lohn für das Jahr 2019 für massgebend,
Seite 9
welcher Fr. 26'327.-- betrug. Im angefochtenen Entscheid rechnete die IV-Stelle den Betrag
auf ein Pensum von 100 % hoch – entsprechend der erwähnten Summe von Fr. 52'654.--.
Sie folgte hier offenbar dem Eingliederungsbericht vom 16. Mai 2022, dem zu entnehmen ist,
es sollte berücksichtigt werden, dass der Versicherte vor dem Zeitpunkt des
Gesundheitsschadens bemüht gewesen sei, einer 100%-Anstellung nachzugehen, aus
wirtschaftlichen Gründen jedoch nur eine Teilzeitstelle gefunden habe (act. 7.2/107).
c) Der Beschwerdeführer hält der vorinstanzlichen Auffassung entgegen, dass er im Jahre
2011 letztmals ein Einkommen erzielt habe, das er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung
heute auch erzielen wollen würde. Ab dem Jahr 2012 sei er vermehrt bei der
Arbeitslosenkasse gewesen und habe Teilzeitpensen wahrgenommen. Er habe nur noch
Hilfsstellen gefunden, was der Grund für das schwankende Jahreseinkommen gewesen sei.
Es sei ein Valideneinkommen von Fr. 79'374.75 festzusetzen, welches dem Durchschnitts-
einkommen der letzten vier Jahre (2008 – 2011) entsprochen habe, in denen er seine erlernte
Tätigkeit ausgeübt habe.
d) Vorliegend ist zunächst entgegen der beschwerdeführerischen Kritik festzustellen, dass
seitens der Vorinstanz bei der Bestimmung des Valideneinkommens korrekterweise auf jene
Arbeit abgestellt wurde, die jener zuletzt beim Restaurant H. geleistet hatte. Betrachtet man
den Lebenslauf des Versicherten (vgl. act. 3.1) war dieser ab August 2014 – mit Ausnahme
einer Tätigkeit als Kellner beim Restaurant I. in J. von Februar bis April 2018 – bis April 2021
stets als Hilfskoch/Küchenhilfe beim Restaurant H. angestellt (wobei indes ab dem 7.
September 2020 eine volle Arbeitsunfähigkeit bestand). Bis Juli 2016 hatte er dabei noch
Arbeitslosenentschädigung bezogen (vgl. den IK-Auszug; act. 7.2/8). Die Anstellung beim
Restaurant H. entspricht jedenfalls offensichtlich einer langen Dauer. Für eine
Berücksichtigung der in den Jahren 2008 – 2011 erzielten Einkünfte ist kein Raum, zumal
der Versicherte die damalige Arbeitsstelle aus wirtschaftlichen und nicht aus
gesundheitlichen Gründen verloren hatte (vgl. dazu AHI 1999 S. 240 E. 3b; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 587/04 vom 27. April 2005 E. 3.1). Fraglich ist
derweil aber, inwieweit es seitens der Vorinstanz sachgerecht war, das vom
Beschwerdeführer beim Restaurant H. erzielte Einkommen – unter Verweis auf dessen
Bemühungen, eine Vollzeitstelle zu finden – auf ein 100%-Pensum hochzurechnen.
e) Der Versicherte bringt vor, er sei ursprünglich das Teilzeitpensum nur deshalb
eingegangen, weil er keine Vollzeitstelle mehr gefunden habe. Im Rahmen seiner
ergänzenden Stellungnahme vom 15. Januar 2024 reichte er diverse
Weiterbildungszertifikate ein, mit dem Zweck, zu belegen, dass er für den Gesundheitsfall
hypothetisch als Vollerwerbstätiger zu qualifizieren sei, so Kursatteste der Ostschweizer
Seite 10
Gastronomiefachschule (act. 14/3), einen Modulnachweis Gastrounternehmerausbildung
(act. 14/4), ein Diplom Qualitätscoach (act. 14/5) sowie ein Zertifikat der Prüfungskommission
GWG des Kantons K. (act. 14/6). Die betreffenden Bescheinigungen wurden allesamt
zwischen November 2015 und Juli 2017 ausgestellt. Vorweg ist hier nochmals darauf
hinzuweisen, dass beim Beschwerdeführer eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit
erst ab dem 7. September 2020 ausgewiesen ist. Für die Zeit davor kann aus
versicherungsmedizinischer Hinsicht eine entsprechende Einschränkung nicht angenommen
werden. Der Beschwerdeführer hat auch im Rahmen seiner Stellungnahme vom 15. Januar
2024 keine medizinischen Unterlagen eingereicht, die eine andere Schlussfolgerung
nahelegen. Man kann hier also festhalten, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von August
2014 (Beginn der Anstellung im Restaurant H.) und September 2020 (Eintritt der
Arbeitsunfähigkeit) zu 50 % gearbeitet hat, obwohl ihm für die ganze Zeit aus
gesundheitlicher Sicht ein volles Erwerbspensum zumutbar gewesen wäre, wobei aber eben
noch anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer laut IK-Auszug bis Juli 2016
Arbeitslosentschädigung bezogen hatte (vgl. act. 7.2/8). Zwischen dem Zeitpunkt des
Auslaufens der Taggelder bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit liegen aber immer noch
mehr als vier Jahre. In Bezug auf diese Zeitspanne wäre jedenfalls zu erwarten gewesen,
dass der Versicherte – wenn er denn wirklich (wieder) Vollzeit arbeiten wollte – in Ergänzung
zu seiner Tätigkeit beim Restaurant H. eine beliebige zusätzliche Hilfsarbeit im Umfang von
50 % gesucht hätte, wobei ihm hierzu der gesamte Arbeitsmarkt offen gestanden hätte (vgl.
dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 587/04 vom 27. April 2005 E. 3.1).
Solche Anstrengungen sind nicht dokumentiert und in den beschwerdeführerischen
Rechtsschriften auch nicht konkret geltend gemacht. Aus dem Lebenslauf des Versicherten
ergibt sich vielmehr, dass der Versicherte die erwähnte dreimonatige Arbeit als Kellner beim
Restaurant I. nicht zusätzlich, sondern anstelle der Tätigkeit für das Restaurant H. ausgeübt
hat (vgl. act. 3/1). Anschliessend kehrte er zum Restaurant H. zurück. Dieses Vorgehen des
Versicherten steht im Widerspruch zu einer vorgeblichen Vollzeittätigkeit im
Gesundheitsfalle. Davon abgesehen wird vom Versicherten auch nicht ausgeführt, dass es
für ihn nach Auslaufen der Arbeitslosenentschädigung nicht möglich gewesen sei, mit dem
50%-Pensum beim Restaurant H. seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. Beziehungsweise
deckt sich dies mit den Akten, aus welchen namentlich nicht hervorgeht, dass der Versicherte
sich damals verschulden musste oder Sozialhilfe bezog. Umgekehrt scheint der Versicherte
aber doch einige Anstrengungen unternommen zu haben, um seine Bewerbungschancen im
Gastgewerbe zu verbessern, wie die diversen vorgelegten Weiterbildungsnachweise
belegen. Nachdem der Versicherte bereits einen Job im Service hatte, sind die
Weiterbildungen doch ein Indiz dafür, dass er sein Pensum steigern wollte.
Seite 11
Gesamthaft ist hier letztlich offenzulassen, ob beim Beschwerdeführer ein Voll- oder
Teilzeiterwerbspensum vorliegt. Dies ist deshalb möglich, weil selbst bei der Annahme eines
Vollzeitpensums im Gesundheitsfall kein rentenbegründender IV-Grad resultieren würde, wie
die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
f) Geht man zugunsten des Versicherten von einer Vollerwerbstätigkeit im Gesundheitsfall
aus, gilt es in Bezug auf die konkrete Berechnung des Valideneinkommens noch zu
beachten, dass das vom Beschwerdeführer beim Restaurant H. im Rahmen eines 50%-
Pensums erzielte Einkommen von Fr. 26'327.-- nicht einfach verdoppelt werden kann.
Hierdurch würde ein hypothetisches 100%-Pensum beim Restaurant H. suggeriert. Dabei
war eine Aufstockung des Pensums des Versicherten bei diesem Arbeitgeber offenbar ja
aber gerade nie ein Thema. Dementsprechend sind die "restlichen" 50 % gestützt auf die
standardisierten Durchschnittswerte der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE)
festzulegen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 587/04 vom 27. April
2005 E. 3.1). Auszugehen ist von den LSE 2020, Tabelle TA1_tirage_skill_level,
Kompetenzniveau 1, Total, Männer. Der betreffende Wert beträgt Fr. 5'261.--. Unter
Berücksichtigung der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit im Jahr 2020 von 41.7 Stunden
resultiert ein jährliches Einkommen von Fr. 65'815.-- (Fr. 5'261.-- x 12 x : 40 x 41.7). Reduziert
um 50 % ergibt sich eine Summe von Fr. 32'908.--.
Damit beträgt das Valideneinkommen total Fr. 59'235.-- (Fr. 26'327.-- + Fr. 32'908.--.).
4.3
a) Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von
der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret
steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der – kumulativ –
besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr
verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das
Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätz-
lich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des
Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätig-
keit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellen
oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 126 V 76 E. 3b mit Hinweisen; RKUV
1999 Nr. U 343 S. 412 f. E. 4b/aa).
b) Die IV-Stelle stellte bei der Bemessung des Invalidenlohnes auf einen Betrag von
Fr. 39'000.-- ab. Sie erwog namentlich, der Versicherte arbeite weiterhin in einem 60%-
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https://entscheide.weblaw.ch/cache.php?link=BGE-126-V-75
Pensum und sei gemäss den ausgestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnissen zu 40 %
krankgeschrieben. Der Beschwerdeführer rügt das Vorgehen der Vorinstanz insoweit, als
nach seiner Auffassung das 60%-Pensum über seinem medizinisch-theoretischen
Erwerbspotential liege; im Sinne der Angaben der E. AG dürfe bei der Bestimmung des
Invalideneinkommens höchstens eine Restarbeitsfähigkeit von 30 % angenommen werden.
Mit einem Pensum von 30 % sei nur ein Jahreseinkommen von Fr. 19'500.-- erzielbar.
c) Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass als Grundlage für die Berechnung des
Invalideneinkommens zwingend das 60 %-Pensum herangezogen werden muss, welches
der Versicherte bei der D. offenbar nach wie vor ausübt. Art. 7 ATSG definiert
Erwerbsunfähigkeit als den durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder
psychischen Gesundheit verursachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung
verbleibenden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht
kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Die Rente der Invalidenversicherung ist
grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der
Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte
Verlust der Erwerbsmöglichkeit (BGE 135 V 58 E. 3.4.1; Urteil des Bundesgerichts
9C_10/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3.1). Das Bundesgericht hat bezüglich der
Invaliditätsbemessung insbesondere folgendes präzisiert: "Die Erwerbsinvalidität hängt nicht
von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens
als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im
Erwerbseinkommen" (BGE 135 V 58 E. 3.4.1-3.4.5). Geht man vorliegend im Sinne der
Auffassung des Beschwerdeführers von einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit von 30 % aus,
so besteht zwar ein "Verlust des funktionellen Leistungsvermögens" von 70 %, wohingegen
der Einkommensverlust nur 40 % beträgt. Es stünde im Widerspruch zum Wesen der
Invalidenversicherung als reine Erwerbsausfall-Versicherung, wenn nicht das vom
Versicherten nach Eintritt der Invalidität tatsächlich noch erzielte Einkommen als Grundlage
für die Bestimmung des IV-Grads herangezogen würde. Zutreffend verweist die IV-Stelle den
Versicherten auf den Weg einer Neuanmeldung, für den Fall, dass es seine Gesundheit künf-
tig nicht mehr zulassen sollte, dass er ein rentenausschliessendes Einkommen generiert.
Gesamthaft hat die IV-Stelle das Invalideneinkommen jedenfalls zutreffend auf Fr. 39'000.--
festgelegt.
d) Bei Gegenüberstellung des (zugunsten des Versicherten hochgerechneten)
Valideneinkommens von Fr. 59'235.-- und des Invalideneinkommens von Fr. 39'000.--
resultiert eine Erwerbseinbusse von Fr. 20'235.-- bzw. ein IV-Grad von rund 34 %
([Fr. 20'235.-- / Fr. 59'235.-- x 100), womit der massgebende Mindestprozentsatz für eine IV-
Rente (40 %) nicht erreicht wird. Soweit in der angefochtenen Verfügung ein Rentenanspruch
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des Versicherten verneint wurde, war dies demnach korrekt. Demzufolge ist hier auf
Abweisung der Beschwerde zu entscheiden.
5. 5.1
Nach Art. 69 Abs. 1bis IVG sind Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung
von Leistungen der Invalidenversicherung kostenpflichtig. Dem Beschwerdeführer sind daher
ausgangsgemäss die Kosten des Verfahrens in Höhe von Fr. 800.-- aufzuerlegen. Diese
werden im Rahmen der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege der Staatskasse belastet,
unter Vorbehalt der Rückerstattungspflicht nach Art. 25 Abs. 3 VRPG.
5.2
a) Der obsiegenden IV-Stelle wird keine Parteientschädigung ausgerichtet (BGE 126 V 143
E. 4; UELI KIESER, Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, N. 218 f. zu Art. 61 ATSG; SUSANNE
BOLLINGER, in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020,
N. 77 zu Art. 61 ATSG).
b) Da dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwäl-
tin AA. bewilligt wurde, ist dieser zulasten der Staatskasse eine Entschädigung auszurichten.
Im Verfahren vor Obergericht in Sozialversicherungssachen wird die Entschädigung pau-
schal bemessen (Art. 13 Abs. 1 lit. c Anwaltstarif [AT], bGS 145.53). Das Honorar des
unentgeltlichen Rechtsvertreters richtet sich zwar grundsätzlich nach dem notwendigen Zeit-
aufwand, darf aber nicht höher sein als das pauschal zu bemessende Honorar (Art. 23 Abs. 1
und 24 Abs. 2 AT). Vorliegend hat man es mit einem durchschnittlich leichten Fall zu tun. In
diesem Sinne ist das Honorar von RA AA. als Grundlage der Parteientschädigung auf Fr.
2‘500.-- festzulegen. Hinzu kommt eine Entschädigung für die Barauslagen von
praxisgemäss pauschal 4 % (Art. 23 Abs. 2 AT), wodurch sich der genannte Betrag auf
Fr. 2'600.-- erhöht. Ebenfalls zu berücksichtigen ist die Mehrwertsteuer. Dabei gilt es zu
beachten, dass sich per 1. Januar 2024 eine Erhöhung des Mehrwertsteuersatzes von 7.7 %
auf 8.1 % ergeben hat. In Bezug auf anwaltlichen Aufwand, der bis zum 31. Dezember 2023
angefallen ist, gelangt der alte Mehrwertsteuersatz zur Anwendung, während für nach dem
1. Januar 2024 vorgenommene Aufwendungen der neue Satz gilt. Bezugnehmend auf die
beschwerdeführerischen Rechtsschriften kann festgestellt werden, dass die Beschwerde
vom 1. Mai 2023 12 Seiten umfasst, die (sehr knapp gehaltene) Replik vom 14. Juni 2023
1 Seite, und die Stellungnahme vom 15. Januar 2024 8 Seiten. Insgesamt ist so davon
auszugehen, dass 60 % der anwaltlichen Aufwendungen vor dem 1. Januar 2024 erfolgt sind,
und 40 % danach. In diesem Sinne sind 60 % der Fr. 2'600.--, entsprechend einem Betrag
von Fr. 1'560.--, nach dem Satz von 7.7 % zu vergüten, was eine Entschädigung von
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Fr. 1'680.10 ergibt. Auf die restlichen Fr. 1'040.-- ist der Satz von 8.1 % anwendbar;
diesbezüglich ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 1'124.25. Zusammenaddiert ergeben
die beiden separat ermittelten Entschädigungen eine Summe von Fr. 2'804.35. In der Höhe
dieses Betrages ist die unentgeltliche Rechtsvertreterin im vorliegenden
Beschwerdeverfahren aus der Staatskasse zu entschädigen. Die Zahlung erfolgt unter aus-
drücklichem Vorbehalt der Rückforderung beim Beschwerdeführer für den Fall günstiger
wirtschaftlicher Verhältnisse.
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Das Obergericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine Entscheidgebühr von Fr. 800.-- auferlegt. Diese wird im
Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege der Staatskasse belastet, unter Vorbehalt der Rückerstattungspflicht nach Art. 25 Abs. 3 VRPG im Falle günstiger wirtschaftlicher Ver-hältnisse.
3. Rechtsanwältin AA. wird für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsbeiständin mit einem
Betrag von Fr. 2'804.35 aus der Staatskasse entschädigt, unter Vorbehalt der Rückforderung beim Beschwerdeführer nach Art. 25 Abs. 3 VRPG im Falle günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse.
4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
5. Mitteilung an:
- RA AA., mit Gerichtsurkunde
- IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden, eingeschrieben
- Bundesamt für Sozialversicherung, eingeschrieben
Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts
Der Obergerichtspräsident: Der Obergerichtsschreiber:
lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Marc Giger
versandt am: 10. Juni 2024
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