ar_gerichte · OG O4V-23-9 · 2023-09-15 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Zirkular-Urteil vom 15. September 2023
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 23 9
Beschwerdeführerin 1 A.
Beschwerdeführer 2 B.
Beschwerdeführer 3 C.
Beschwerdeführerin 4 D.
Beschwerdeführerin 5 E.
Beschwerdeführerin 6 F.
Zustellung an: A.
Vorinstanz Departement Inneres und Sicherheit,
Schützenstrasse 1, 9100 Herisau
Verfügende Behörde Amt für Inneres, Abteilung Migration,
Landsgemeindeplatz 2, 9043 Trogen
Gegenstand Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und
Wegweisung aus der Schweiz
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements
Inneres und Sicherheit vom 23. März 2023
Rechtsbegehren
a) der Beschwerdeführer:
1. Der Rekursentscheid vom 23. März 2023 sei aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung
der Beschwerdeführer sei zu erstrecken bzw. der Familiennachzug sei zu genehmigen.
2. Die Kosten seien dem Ausgang des Verfahrens dem Staat aufzuerlegen.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge des Staates.
b) der Vorinstanz:
Die Beschwerde sei abzuweisen.
c) der verfügenden Behörde:
Kein Antrag.
Sachverhalt
A. A. (heute A.), geb. am 8. Juni XXXX, ist G. Staatsangehörige. Am 1. März XXXY reiste sie
zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Servicefachangestellte im Restaurant H. in I., in
die Schweiz ein, worauf sie eine Aufenthaltsbewilligung B bis zum 28. Februar 2023 erhielt
(act. 8.7.1/279). Ihre beiden in der Schweiz geborenen Kinder B. (geb. am 22. Juli XXYX)
und C. (geb. am 29. März XYXX), deren Vater J. in der Schweiz niederlassungsberechtigt
ist, erhielten zwecks Familiennachzugs auch eine Aufenthaltsbewilligung B (act. 8.7.2/16;
8.7.3/11). Am 31. Oktober 2018 reisten ihre Töchter aus erster Ehe (D., geb. am
12. September YXXX; E., geb. am 17. Dezember YYYX, sowie F., geb. am 6. Juni YYXX)
ebenfalls zwecks Familiennachzugs und Verbleib bei der Mutter in die Schweiz ein.
B. Mit Verfügung vom 16. April 2019 (act. 8.7.4/56) wies das Amt für Inneres, Abteilung Migra-
tion, die Gesuche von D., E. sowie F. um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen mangels
Einreichung von Dokumenten ab. Gleichzeitig verfügte es, dass diese die Schweiz bis zum
30. April 2019 zu verlassen hätten.
Seite 2
C. Mit Schreiben vom 24. Februar 2020 (act. 8.7.1/234) forderte das Amt für Inneres, Abteilung
Migration, A. auf, zum Nachweis der unselbständigen Erwerbstätigkeit verschiedene
Unterlagen einzureichen. Mit Schreiben vom 16. März 2020 (act. 8.7.1/223 ff.) stellte die
Einwohnerkontrolle I. der Abteilung Migration entsprechende Dokumente zu. Sie gab an,
dass kein Arbeitsvertrag beiliege, da A. selbständig sei.
D. Am 12. Mai 2020 reichte A. beim Amt für Inneres, Abteilung Migration, Gesuche für D., E.
sowie F. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B-EU/EFTA im Rahmen der
Bestimmungen über den Familiennachzug ein (act. 8.7.4.15).
E. Mit Schreiben vom 24. Juli 2020 (act. 8.7.1/207) teilte das Amt für Inneres, Abteilung Migra-
tion, A. mit, dass es sich veranlasst sehe, die gültigen Aufenthaltsbewilligungen zu widerrufen
und die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzug
abzulehnen. Dazu wurde A. das rechtliche Gehör gewährt. Mit Schreiben vom 27. August
2020 (act. 8.7.1/96 ff.) liess sich A. vernehmen, wobei sie mehrere Lohnabrechnungen
beilegte.
F. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 (act. 8.1.1) widerrief das Amt für Inneres, Abteilung
Migration, die bis zum 28. Februar 2023 gültigen Aufenthaltsbewilligungen von A., B. und C..
Zudem wies es die Gesuche von D., E. sowie F. ab. Gleichzeitig verfügte es, dass A. und
ihre Kinder die Schweiz innert 30 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung zu verlassen hätten.
G. Dagegen liessen A., B. und C., D., E. sowie F., alle vertreten durch RA K., mit Eingabe vom
27. Oktober 2020 (act. 8.1) beim Departement Inneres und Sicherheit Rekurs erheben u.a.
mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben.
H. Mit Entscheid vom 23. März 2023 (act. 2) wies das Departement Inneres und Sicherheit den
Rekurs ab. Gleichzeitig verfügte es, dass A. - welche zwischenzeitlich J. geheiratet hat -, die
Schweiz innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids zu verlassen habe.
I. Gegen diesen Rekursentscheid liessen A., B. und C., D., E. sowie F. (im Folgenden:
Beschwerdeführer 1-6), alle vertreten durch RA K., mit Eingabe vom 24. April 2023 (act. 1)
mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren beim Obergericht Beschwerde erheben. Der
Rechtsvertreter teilte dabei mit, dass das Mandatsverhältnis nach Abschluss und Versand
der Beschwerde niedergelegt worden sei.
Seite 3
J. Mit Schreiben vom 9. Juni 2023 (act. 7) liess sich das Departement Inneres und Sicherheit
(im Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde ver-
nehmen.
K. Am 3. Juli 2023 überbrachte die Beschwerdeführerin 1 persönlich verschiedene Dokumente
(act. 12-13).
L. Mit Schreiben vom 8. August 2023 (act. 15) teilte der ehemalige Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer mit, dass der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehegatten das Aufenthalts-
bestimmungsrecht über die Beschwerdeführer 2 und 3 und J. (geb. am 7. Dezember YYYY)
superprovisorisch entzogen worden sei. Gleichzeitig beantragte er, das Beschwer-
deverfahren vorläufig zu sistieren.
M. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und
Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale Zuständigkeit des Obergerichts
ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG,
bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung von Beschwerden gegen
letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist. Auf die Beschwerde
ist damit einzutreten.
2. Bei der Beurteilung der hier vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Obergerichts
gemäss Art. 56 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1)
darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen
zu überprüfen, wozu auch eine rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens zählt, also
Ermessenüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung. Im Weiteren kann beurteilt
werden, ob die Vorinstanzen den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt haben.
Die Überprüfung der Angemessenheit ist dem Obergericht jedoch verwehrt (Art. 56 Abs. 1
VRPG e contrario).
Seite 4
3. Als G. Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin 1 im Zusammenhang mit ihrer
Anwesenheit in der Schweiz grundsätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA;
SR 0.142.112.681) berufen. Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Auslände-
rinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG,
SR 142.20, gilt im Anwendungsbereich des FZA nur so weit, als das Gemeinschaftsrecht
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht
(Art. 2 Abs. 2 AIG).
3.1 Bürger aus EU-/EFTA-Staaten haben Anspruch auf eine fünfjährige EU-/EFTA-B-
Bewilligung, falls sie den zuständigen Behörden nachweisen, dass sie sich zum Zweck einer
selbständigen Erwerbstätigkeit niedergelassen haben oder niederlassen wollen (Art. 12
Abs. 1 Anhang 1 FZA). Die betroffene Selbständigerwerbende muss ihre Erwerbstätigkeit
dartun; dabei dürfen aber keine prohibitiven Hürden aufgestellt werden (Urteil 2C_451/2019
vom 6. Februar 2020 E. 3.1; 2C_243/2015 vom 2. November 2015 E. 3.3.1). Als Nachweis
genügt etwa die Errichtung eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte mit einer effektiven
und möglichst existenzsichernden Geschäftstätigkeit. Diese ist gegebenenfalls durch
Businesspläne, Geschäftsbücher, Aufträge, Kundenverzeichnisse usw. zu belegen (Urteile
des Bundesgerichts 2C_430/2020 vom 13. Juli 2020 E. 4.1; 2C_451/2019 vom 6. Februar
2020 E. 3.1). Der Bewilligung kommt im Zusammenhang mit dem FZA keine
rechtsbegründende, sondern lediglich eine deklaratorische Wirkung zu (BGE 136 II 329
E. 2.2; 134 IV 57 E. 4). Falls die staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind, muss die
Bewilligung erteilt werden. Der Entzug bzw. die Nichtverlängerung der (deklaratorischen)
Aufenthaltserlaubnis wäre dann nur aufgrund einer hinreichend schweren und aktuellen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Anhang I FZA möglich (MICHAEL SPRING, Der Bewilligungswiderruf im schweizerischen
Ausländerrecht, 2022, N. 393).
3.2 Die betroffene Person soll durch die selbständige Erwerbstätigkeit grundsätzlich ein Einkom-
men erzielen, das ihr erlaubt, ihren Lebensunterhalt und allenfalls jener der Familie zu
bestreiten und hierfür nicht dauerhaft und umfassend auf Sozialhilfeleistungen angewiesen
zu sein. Ist dies dennoch der Fall, verliert sie ihre Eigenschaft als selbständig Erwerbstätige
und ihre Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA kann gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VFP widerrufen
oder nicht mehr verlängert werden (Urteile des Bundesgerichts 2C_430/2020 vom 13. Juli
2020 E. 4.2.1; 2C_451/2019 vom 6. Februar 2020 E. 3.2; CARONI/SCHEIBER/PREISIG/PLOZZA,
Migrationsrecht, 5. Aufl., 2022, N. 988). Nicht jeder Bezug von Sozialhilfeleistungen durch
selbständigerwerbende Bürger aus EU-/EFTA-Staaten muss einen Widerruf der Bewilligung
nach sich ziehen, namentlich darf kein Mindesteinkommen vorausgesetzt werden. Die
betroffene EU/EFTA Bürgerin hat die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, nicht
Seite 5
deren Rentabilität zu belegen. Es genügt deshalb, dass sie aktiv und nicht nur marginal bzw.
symbolisch oder hobbymässig einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Analog zu
Arbeitnehmern, die keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung haben, ist nach der herr-
schenden Lehre bei Selbständigerwerbenden, die nach dem ersten Jahr ihres Aufenthalts in
der Schweiz sozialhilfeabhängig werden, erst nach sechs Monaten vom Erlöschen des Auf-
enthaltsrechts auszugehen. Auch ein zum Erwerbseinkommen durch selbständige Erwerbs-
tätigkeit ergänzender Sozialhilfebezug führt wie beim Arbeitnehmenden nicht zum Verlust
der Eigenschaft als Erwerbstätiger, wenn das Einkommen nicht vernachlässigbar erscheint
(MARC SPESCHA, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl.
2019, N. 4 zu Art. 12 Anhang 1 FZA; SPESCHA, BOLZLI, DE WECK, PRIULI, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4. Aufl., 2020, S. 192 und 338; SPRING, a.a.O, N. 596). Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung sind zumindest die Umstände zu berücksichtigen, die zur Abhän-
gigkeit von der Sozialhilfe geführt haben, sowie deren allfällige Dauer und eine möglicher-
weise absehbare Verbesserung der finanziellen Situation innert einer vernünftigen Frist
(Urteile des Bundesgerichts 2C_430/2020 vom 13. Juli 2020 E. 4.2.4; 2C_451/2019 vom
6. Februar 2020 E. 3.3).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 1 Inhaberin des Einzelun-
ternehmens L. ist, welches am 8. November XYYX im Handelsregister eingetragen wurde.
Die verfügende Behörde hat in der Verfügung vom 6. Oktober 2020 festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin 1 einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehe und Inhaberin des
besagten Einzelunternehmens sei. Sie hat den Widerruf der bis zum 28. Februar 2023 gülti-
gen Aufenthaltsbewilligungen der Beschwerdeführer 1-3 denn auch nicht damit begründet,
dass die Beschwerdeführerin 1 keine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe. Jedoch kam sie
zum Schluss, dass diese ihren öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen
seit ihrer Einreise in die Schweiz nicht nachkomme, da sie gemäss dem Auszug des Betrei-
bungsamts M. vom 5. Oktober 2020 verschuldet sei (16 Betreibungen und Pfändungen im
Gesamtbetrag von Fr. 18'267.15 sowie 3 nicht getilgte Verlustscheine im Betrag von
Fr. 3'145.90). Mit Entscheid vom 25. Mai 2020 habe das Kantonsgericht den Konkurs über
das Vermögen der Beschwerdeführerin 1 eröffnet, welcher mangels Aktiven eingestellt
worden sei. Zwar habe sie einen Teil der Forderungen beim zuständigen Betreibungsamt
bezahlt, doch seien weitere Betreibungen eingeleitet worden. Ob sie mit ihrer Einzelfirma
Restaurant L. ein existenzsicherndes Einkommen erziele, bzw. die von ihr deklarierten
Nettolöhne tatsächlich ausbezahlt worden seien, sei fraglich. Es sei nicht glaubhaft, dass sie
sich und ihrem Lebenspartner die genannten Löhne habe auszahlen können. Im Übrigen
hätten Abklärungen ergeben, dass die Beschwerdeführerin 1 ihre Steuererklärung mit
Buchhaltung für das Jahr 2019 trotz Mahnungen nicht eingereicht habe. Damit stehe fest,
Seite 6
dass sie mit der Ausübung ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit kein existenzsicherndes
Einkommen erziele.
4.2 Die verfügende Behörde hat offenbar verkannt, dass die Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Aktiven nicht zu einer Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit geführt hat,
sondern dass der Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin 1 nach der Einstellung des
Konkursverfahrens fortgeführt wurde. Aus den Akten geht denn auch nicht hervor, dass die
verfügende Behörde von der Beschwerdeführerin 1 weitere Nachweise verlangt hat, um eine
selbständige Erwerbstätigkeit zu belegen (vgl. dazu auch das Schreiben vom 24. Juli 2020
betreffend rechtliches Gehör). Soweit der Widerruf mit der fehlenden Einreichung der
Steuererklärung 2019 begründet wurde, hat die verfügende Behörde der Beschwerde-
führerin 1 diesbezüglich kein rechtliches Gehör gewährt. Das Konkursverfahren, welches
mangels Aktiven eingestellt wurde, sowie die offenen Betreibungen und Verlustscheine,
stellen im Lichte oben erwähnter Rechtsprechung und Lehre offensichtlich keine zulässigen
Gründe dar, welche einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligungen und eine Wegweisung der
Beschwerdeführer aus der Schweiz rechtfertigen würden. Die Beschwerdeführerin 1 hat
aktenkundig bis zur Eröffnung der Verfügung vom 6. Oktober 2020 den Geschäftsbetrieb
weitergeführt und keine Sozialhilfe bezogen. Zudem lassen sich die offenen Schulden nicht
als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
qualifizieren (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2C_479/2018 vom 15. Februar 2019
E. 3, wo eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung selbst bei offenen Betreibungen von
Fr. 1'194'104.60 sowie Verlustscheinen von Fr. 475'368.50 verneint wurde). Allein durch den
Umstand der offenen Betreibungen und Verlustscheine war es daher nicht zulässig, die
Aufenthaltsbewilligungen zu widerrufen bzw. die Gesuche abzuweisen und die Beschwerde-
führer aus der Schweiz wegzuweisen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführer haben diese Mängel der angefochtenen Verfügung im Rekurs vom
27. Oktober 2020 zutreffend beanstandet und zudem bei der Vorinstanz beantragt, die
Geschäftsbücher und Steuerunterlagen 2019 bei der Staatsanwaltschaft einzuholen, da
diese von der Kantonspolizei aufgrund eines hängigen Strafverfahrens beschlagnahmt
worden seien. Die Vorinstanz hat den Rekurs jedoch weder gestützt auf die Aktenklage
gutgeheissen noch die beantragten Dokumente editiert, sondern das Rekursverfahren
während fast zwei Jahren ruhen lassen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2022 (act. 8.17) hat
sie die Beschwerdeführer um Zustellung folgender Unterlagen ersucht:
Seite 7
- Stand des aktuellen Konkursverfahrens; aktuelle Schuldensituation der Rekurrentin
- Angaben über die selbständige Erwerbstätigkeit der Rekurrentin:
- Wird diese nach wie vor ausgeübt?
- Buchhaltung/Geschäftsbücher des Restaurants L. der Jahre 2020 und 2021
- Lohnausweise der Rekurrentin sowie ihres Ehemannes
- Steuererklärungen bzw. Steuerveranlagungsentscheide
- Stand Strafverfahren der Rekurrentin
- Bestätigung, dass keine Sozialhilfe bezogen wird
- aktuelle Betreuungs- und Wohnsituation der 5 Kinder
- Besteht eine oder mehrere Beistandschaften?
- Falls ja: Ernennungsurkunden beilegen.
Nach mehrmaligen Fristerstreckungen erliess die Vorinstanz am 11. Januar 2023 (act. 8.27)
einen Zwischenentscheid, mit welchem das Gesuch der Beschwerdeführer betreffend unent-
geltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung abgewiesen wurde. Zudem
wurde den Beschwerdeführern eine letzte Frist bis zum 23. Januar 2023 gewährt, um die
erforderlichen Unterlagen einzureichen. Ansonsten erfolge der Entscheid aufgrund der
vorhandenen Akten. Mit Schreiben vom 23. Januar 2023 (act. 8.28) teilte der Rechtsvertreter
der Vorinstanz mit, dass die Steuerverwaltung die Frist zur Einreichung der Steuererklärung
für 2021 bis zum 31. März 2023 erstreckt habe. Sobald die Unterlagen vorlägen, werde er
diese nachreichen.
5.2 Die Vorinstanz erliess am 23. März 2023 ihren negativen Rekursentscheid, ohne den
Beschwerdeführern die Frist zur Einreichung weiterer Belege zu erstrecken. Darin kam sie
zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin 1 keine verlässlichen Angaben und Unterlagen
zu ihrem tatsächlichen Erwerbseinkommen machen könne. Infolge der langen
Verfahrensdauer sei es ihr möglich gewesen, die selbständige Erwerbstätigkeit weiter zu
betreiben und Nachweise für die Generierung des vorgebrachten existenzsichernden
Einkommens zu bringen. Die Beschwerdeführerin 1 sei bis anhin ihrer Mitwirkungspflicht
nicht nachgekommen. Seit dem 4. Mai 2021 betreffend Übersicht der Buchhaltung für das
Jahr 2020 habe sie keinerlei Belege über ihre selbständige Erwerbstätigkeit sowie ihr daraus
resultierendes Einkommen eingereicht. Die "Übersicht Buchhaltung 2020" werde aufgrund
der fehlenden Angaben zum Covid-19-Kredit sowie der identischen Umsätze während jeweils
drei Monaten angezweifelt. Angaben für das Jahr 2021 fehlten gänzlich. Auch über die
aktuelle Schuldensituation habe die Vorinstanz keine Kenntnis, wodurch die Beschwerde-
führerin 1 ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AIG ebenfalls nicht nachgekommen sei.
Sodann sei zu berücksichtigen, dass sich der finanzielle Aufwand der Familie der
Beschwerdeführerin 1 durch die Geburt eines sechsten Kindes noch weiter erhöht habe.
Seite 8
Aufgrund der vorliegenden Aktenlage sei es schlüssig erstellt, dass die Beschwerdeführe-
rin 1 keine Nachweise ihrer (aktuellen) selbständigen Erwerbstätigkeit eingereicht habe. Sie
sei offenbar ebenfalls nicht in der Lage, ihren Lebensunterhalt zu finanzieren, ohne
zusätzliche Schulden anzuhäufen. Aufgrund fehlender Belege bzw. Nachweise müsse die
existenzsichernde selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 verneint werden.
Folglich stehe ihr auch kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 12 Abs. 1
Anhang I FZA zu. Aufgrund des Wegfalls der originären Aufenthaltsbewilligung entfalle auch
das Aufenthaltsrecht der Kinder 1 und 2 und die Gesuche von D., E. sowie F. seien
abzuweisen.
5.3 Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, dass die Beschwerdeführerin 1 sowie die
mittlerweile 3 gemeinsamen Kinder gestützt auf Art. 13 BV i.V.m. Art. 8 EMRK einen
Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hätten. Spätestens nachdem im Mai 2021
die Buchhaltung sowie die Lohnausweise von J. und der Beschwerdeführerin 1 eingereicht
worden seien, sei der Rekurs vor der Vorinstanz spruchreif gewesen. Das
Vorbringen der Vorinstanz, nicht die gesamte Buchhaltung eingereicht zu haben, sei
rechtsmissbräuchlich und sei so auch nicht beantragt worden. Weitere Belege hätten von der
Vorinstanz im Mai 2021 nachverlangt werden müssen. Das Rekursverfahren sei während
einem Jahr und 5 Monaten liegen geblieben, ohne dass es dafür einen sachlichen Grund
gäbe. Die Verschleppung habe dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin 6 keine Lehrstelle
habe antreten können, weil ein Schwebezustand vorgelegen habe. Der Rekursinstanz sei
fristgerecht mitgeteilt worden, dass innert der letztmalig erstreckten Frist entsprechende
Unterlagen nicht eingereicht werden könnten, weil sie nicht existierten. Der Buchhalter habe
zu diesem Zweck bei der Steuerbehörde eine letztmalige Frist bis Ende März 2023 zur
Erstellung und Einreichung der Buchhaltungsunterlagen beantragen können. In der
Weigerung, das Verfahren zu sistieren oder die Frist nochmals zu erstrecken, habe die
Rekursinstanz der Beschwerdeführerin 1 jegliche Möglichkeit genommen, am Verfahren
mitzuwirken. Dieses Verhalten sei umso missbräuchlicher, als dass sich die Rekursinstanz
grundlos 1 ½ Jahre Zeit genommen habe, um in der Sache nichts zu machen. Die
Rekursinstanz ignoriere während über eines Jahres Art. 3 VRPG vorsätzlich und werfe nun
der Beschwerdeführerin 1 fehlende Mitwirkung vor. Damit handle die Vorinstanz
rechtsmissbräuchlich. Hätte die Rekursinstanz im Sommer 2021 den Entscheid getroffen,
hätte sie diesen gestützt auf die dannzumal eingereichte Begründung getätigt. Sie habe sich
jedoch nicht mit den Argumenten der Beschwerdeführer befasst und damit das rechtliche
Gehör verletzt.
Seite 9
6.
6.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsver-
hältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegen-
stands - den auf Grund der Rekursbegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand
bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsver-
fügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber der Rekurs nur auf einzelne
der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten
- verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar sowohl zum Anfechtungs-, nicht
aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1; WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des
öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 3026). Nicht zum Streitgegenstand zählt hingegen
die rechtliche Begründung; insofern der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
Anwendung findet, ist auf den in dessen Lichte rechtserheblichen Sachverhalt das Recht von
Amtes wegen anzuwenden und fehlt eine Bindung an die von den Parteien vorgetragene
rechtliche Begründung. Der dem zu beurteilenden Rechtsverhältnis zu Grunde liegende und
im Lichte des anwendbaren Rechts rechtserhebliche Sachverhalt kann nach Massgabe des
anwendbaren Verfahrensrechts unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 110 BGG im
Laufe des Verfahrens ergänzt werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_69/2019 vom
4. November 2019 E. 2.1).
6.2 Die Vorinstanz hat sich nur am Rande mit der Rekurseingabe und der angefochtenen Verfü-
gung vom 6. Oktober 2020 auseinandergesetzt. Sie hat den Rekurs jedoch aufgrund der
Verletzung der Mitwirkungspflicht im Rekursverfahren und damit aufgrund eines neuen Sach-
verhalts abgewiesen. Aus welcher Bestimmung sich allenfalls ein Bewilligungsanspruch oder
ein Widerrufsgrund ergibt, ist nicht eine Frage des Streitgegenstands, sondern der rechtli-
chen Begründung desselben (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3044). Die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung bzw. deren Widerruf aufgrund eines neuen Sachverhalts im Rekurs-
verfahren ist daher grundsätzlich zulässig. Im Folgenden gilt es demnach zu prüfen, ob die
Vorinstanz aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht zu Recht die Aufenthaltsbewilli-
gungen widerrufen und die Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen hat.
7. Das Aufenthaltsbewilligungsverfahren ist ein öffentlich-rechtliches Verwaltungsverfahren.
Demnach gilt für die Sachverhaltsfeststellung grundsätzlich die Untersuchungsmaxime
(Art. 10 Abs. 1 VRPG). Diese wird jedoch ergänzt und relativiert durch die Mitwirkungspflicht
der Parteien, welche insbesondere gegenüber den gesuchstellenden bzw. denjenigen
Personen greift, welche das Verfahren eingeleitet haben (Art. 10 Abs. 4 VRPG). Dabei obliegt
es der Behörde im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht, die Parteien darauf aufmerksam zu
machen, zu welcher Tatsache und in welchem Ausmass sie bei der Sachverhaltsaufklärung
mitwirken muss (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 1382). Ergänzend zu dieser Pflicht sieht
Seite 10
das Gesetz ausdrücklich eine besondere ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht vor. Danach
sind ausländische Personen sowie an ausländerrechtlichen Verfahren beteiligte Dritte
verpflichtet, an der Feststellung des massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen
namentlich zutreffende und vollständige Angaben über wesentliche Tatsachen machen, die
erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum bemühen, diese
innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen, und, soweit ihnen das zumutbar ist,
Ausweispapiere zu beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörde mitzuwirken
(Art. 90 AIG).
Die Behörden können sich ihrer Abklärungspflicht jedoch nicht durch blossen Verweis auf die
Mitwirkungspflicht entziehen. Sie haben die mit verhältnismässigem und zumutbarem Auf-
wand durchführbaren Untersuchungen selbst vorzunehmen. Die Mitwirkungspflicht der
Parteien gilt namentlich für Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und
welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben
können. Im Vordergrund stehen dabei Umstände persönlicher und familiärer Art (Gesund-
heitszustand, familiäre Verhältnisse usw.) sowie tatsächliche Gegebenheiten im Ausland
bzw. im Herkunftsstaat oder dem Staat der Staatsangehörigkeit wie die dortige wirtschaftli-
che, soziale und familiäre Situation (UEBERSAX/SCHLEGEL, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/
Geiser/Vetterli [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Aufl., 2022, N. 9.179 f.; BGE 122 II 385 E. 4c).
7.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Rekurs am 27. Oktober 2020 eingereicht wurde. Nach-
dem der Rechtsvertreter der Rekurrenten am 4. Mai 2021 (act. 8.13) die Buchhaltung sowie
den Lohnausweis von J. für das Jahr 2020 nachgereicht hatte, wäre das Verfahren
entscheidreif gewesen. Die Vorinstanz blieb jedoch bis zum Schreiben vom 5. Oktober 2022,
mit welchem sie die Beschwerdeführer zur Einreichung zahlreicher Dokumente aufforderte,
untätig. Aufgrund des Beschleunigungsgebots hätte die Vorinstanz das Rekursverfahren
beförderlich behandeln und ohne Verzug für dessen Erledigung sorgen müssen (Art. 29
Abs. 1 BV, Art. 3 VRPG). Strukturelle oder organisatorische Mängel vermögen die
übermässige Dauer des Rekursverfahrens nicht zu rechtfertigen (WIEDERKEHR/PLÜSS,
a.a.O., Rz. 140). Angesichts der Untätigkeit der Vorinstanz erscheint es als stossend, dass
sie den Rekurs (auch) mit der Begründung abwies, dass Angaben für das Jahr 2021 gänzlich
fehlen würden, jedoch nicht mit der Eröffnung des Rekursentscheids bis zum April 2023
zugewartet hat, obwohl ihr bekannt war, dass dem Buchhalter bei der Steuerbehörde eine
Frist bis Ende März 2023 zur Erstellung und Einreichung der Steuererklärungen 2021 und
2022 gewährt wurde. Soweit die Vorinstanz die Belege für das Jahr 2020 als mangelhaft
einstuft, hätte sie die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer darauf hinweisen müssen,
dass die eingereichten Dokumente für den Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit
ungenügend seien. Es wäre an ihr gewesen, diesbezüglich von den Beschwerdeführern
Seite 11
weitere Belege für das Jahr 2020 mit Verweis auf die Säumnisfolgen einzufordern. Im
Weiteren ist nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz während der mehr als zweijährigen
Verfahrensdauer bei den entsprechenden Behörden (Steuerbehörden, AHV-Ausgleichs-
kasse, Verwaltungspolizei, Handelsregisteramt, Gemeindebehörden usw.) nicht selbst
Informationen über die Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 eingeholt hat, zumal es
sich dabei nicht um Tatsachen handelt, welche unter Art. 90 AIG fallen. Dies gilt aufgrund
des Amts- und Rechtshilfegebots (Art. 11 VRPG) auch für den Stand des Konkursverfahrens
und des Strafverfahrens, die aktuelle Schuldensituation, die Bestätigung, dass keine
Sozialhilfe bezogen wird, die aktuelle Betreuungs- und Wohnsituation der 5 Kinder oder die
Frage der Beistandschaft, wobei die Vorinstanz diesbezüglich offensichtlich bereits über
einzelne Dokumente verfügte (act. 8.16). In diesem Zusammenhang ist nochmals
hervorzuheben, dass für den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine zu hohen
Hürden aufgestellt werden dürfen (vgl. E. 3). Dazu kommt, dass wahrheitswidrige Angaben
und Mitwirkungspflichtverletzungen nicht als hinreichend schwere Bedrohung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach Art. 5 Anhang I FZA zu qualifizieren sind, welche
einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen würden (SPRING, a.a.O., N. 478 mit
Verweis auf Rechtsprechung und Lehre). Daher kann eine Verletzung der Mitwirkungspflicht
im vorliegenden Fall nicht zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und einer
Wegweisung der Beschwerdeführer führen, zumal der Rekurs im Jahr 2021 ohne die
Verfahrensverzögerung, welchen die Vorinstanz zu verantworten hat, wohl hätte
gutgeheissen werden müssen.
7.2 In Anbetracht dieser Umstände kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Vorinstanz
den Rekurs der Beschwerdeführer zu Unrecht aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht
abgewiesen hat. Die Vorinstanz ist vielmehr ihrer Untersuchungsmaxime nicht nachgekom-
men und hat den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Aufgrund der Aktenlage bestehen
immerhin Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin 1 eine effektive wirtschaftliche
Tätigkeit ausübt und bis anhin keine Sozialhilfe bezogen hat. Es steht jedoch nicht fest, dass
die Beschwerdeführerin 1 zum jetzigen Zeitpunkt die Voraussetzungen zur Bewilligungser-
teilung erfüllt. Insoweit sind vielmehr (weitere) Sachverhaltsabklärungen erforderlich. Diese
zu treffen, ist nicht Sache des Obergerichts, welches sich bei dieser Sachlage, auch zur
Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung enthält. Es ist nicht Aufgabe des
Obergerichts die erforderlichen ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen als letzte kantonale
Instanz selber zu erheben und als erste Instanz gestützt auf die dabei gewonnenen
Erkenntnisse über die strittigen Aufenthaltsbewilligungen zu entscheiden. Der angefochtene
Entscheid ist daher aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 59 i.V.m. Art. 41 Abs. 2 VRPG). Diese wird zu klären haben, ob der Beschwerdeführe-
rin 1 aktuell gestützt auf Art. 12 Abs. 1 Anhang 1 FZA eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen
Seite 12
ist. Dabei ist es der Vorinstanz überlassen, die Beschwerdeführerin 1 zunächst zur
Einreichung detaillierter Nachweise aufzufordern oder bei den zuständigen Behörden direkt
die massgeblichen Informationen einzuholen. Zudem hat sie neu den Umstand zu
berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin 1 inzwischen mit dem niederlassungsbe-
rechtigten Vater der Beschwerdeführer 2 und 3 verheiratet ist (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O.,
Rz. 3044; Urteil des Bundesgerichts 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3), woraus sich
allenfalls ein zusätzlicher Bewilligungsanspruch ergibt (Art. 43 AIG). Im Weiteren wird sie zu
beurteilen haben, ob und inwieweit die aktuelle Wohnsituation der Beschwerdeführer 2-6 und
die Fremdplatzierungen den beantragten Aufenthaltsbewilligungen entgegenstehen. Dabei
steht es der Vorinstanz frei, den Ausgang der Kindesschutzverfahren bis zum Entscheid über
die Aufenthaltsbewilligungen abzuwarten bzw. das Rekursverfahren antragsgemäss zu
sistieren. Im Übrigen ist es ihr unbenommen, die Sache ihrerseits an die verfügende Behörde
zurückzuweisen (RUTH HERZOG, in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, N. 16 zu Art. 84 und N. 9 zu Art. 72).
8. Die Beschwerde ist demnach insoweit gutzuheissen, als dass der angefochtene Rekursent-
scheid aufzuheben ist und die Akten zur Fortsetzung des Verfahrens und Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen sind.
9. Nach Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht
gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmit-
tel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.--
erhoben, welche der Vorinstanz auferlegt wird, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG
auf die Erhebung zu verzichten ist. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, den Beschwerdefüh-
rern den Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten.
10. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine
Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht
zulasten der unterliegenden Partei. Aus Billigkeitsgründen kann sie auch der Staats- oder
Gemeindekasse auferlegt werden (Art. 59 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 VRPG). Ausgangsgemäss ist
dem Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführer, welche bei der Redaktion der
Beschwerde noch durch RA K. vertreten waren, zu entsprechen. Die Entschädigung setzt
sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als
Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS
145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal
festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1'000.-- bis Fr. 10'000.-- (Art. 16 Abs. 1
AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den
Seite 13
besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemü-
hungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteilig-
ten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden
in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.00 bis zu Fr. 4‘000.00 zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen
betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in
der Grössenordnung von Fr. 4‘000.00 bis Fr. 7‘000.00 angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen
überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Ak-
ten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.00 bis Fr. 10‘000.00, bzw. in
aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.00 rechtfertigt.
Rechtsanwalt K. hat keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist die Entschädigung inner-
halb des für die erste Fallgruppe - mit einfachen Rechtsfragen und unterdurchschnittlichem
Aufwand - geltenden Rahmens von bis zu Fr. 4'000.-- festzulegen. Dem Aufwand und den
Anforderungen angemessen erscheint ein Honorar in der Höhe von Fr. 1'500.--. Hinzu kom-
men die Barauslagen von pauschal 4% und die Mehrwertsteuer von 7.7%, was insgesamt
zu einer Entschädigung von Fr. 1'680.10 zugunsten der Beschwerdeführer führt. Diese ist
ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen.
11. Rückweisungsentscheide gelten nach der Regelung des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht (BGG, SR 173.110) als Zwischenentscheide. Sie können unter den Voraussetzungen
von Art. 93 Abs. 1 BGG mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ange-
fochten werden (BGE 134 II 124 E. 1.3; 140 V 282 E. 2).
Seite 14
Das Obergericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Rekursentscheid vom 23. März 2023
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu ergänzender Sachverhaltsabklä-rung und Neubeurteilung an das Departement Inneres und Sicherheit zurückgewiesen.
2. Für das Beschwerdeverfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- festgesetzt, wel-
che auf die Staatskasse genommen wird. 3. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Beschwerdeführern den Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.-- zurückzuerstatten. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'680.10 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weit-läufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110, Art. 93 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwer-deschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-schrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
6. Mitteilung an:
- A., mit Gerichtsurkunde
- Departement Inneres und Sicherheit, mit Gerichtsurkunde
- Amt für Inneres, Abteilung Migration, mit Gerichtsurkunde
nach Rechtskraft an:
- die Gerichtskasse (im Dispositiv), interne Post
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts
Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Manuel Hüsser lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 15. September 2023
Seite 15