ar_gerichte · OG ARGVP 1998 2177 · 1998-12-04 · de

B. Gerichtsentscheide 2177 Auch die Klage der Ausgleichskasse gegen den Verwaltungsrats­ präsidenten A. wurde vom Verwaltungsgericht in derselben Sache und in demselben Umfang wie die vorliegende gutgeheissen. Die Beklagte haftet solidaris

B. Gerichtsentscheide
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Auch die Klage der Ausgleichskasse gegen den Verwaltungsrats­
präsidenten A. wurde vom Verwaltungsgericht in derselben Sache und 
in demselben Umfang wie die vorliegende gutgeheissen. Die Beklagte 
haftet solidarisch mit A. (Art. 147 OR).
VGer 18.3.1998
Eine gegen dieses Urteil erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist 
vom Eidg. Versicherungsgericht am 4. Dezember 1998 abgewiesen 
worden.
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Haftung des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG. Haftung eines 
Handlangers, der sich als "passives" Mitglied in den Verwaltungsrat 
einer Akkordgruppe aufnehmen lässt. Folgen einer ungenügenden 
Demissionserklärung.
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter- 
lassenenversicherung (AHVG, SR 831.1) hat der Arbeitgeber der 
Ausgleichskasse den Schaden zu ersetzen, den er durch absichtliche 
oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verschuldet hat. 
Diese öffentlich-rechtliche Verschuldenshaftung erstreckt sich nach 
der Gerichtspraxis subsidiär auch auf die für eine juristische Person 
handelnden Organe (BGE 118 V 195), wobei die Schadenersatzpflicht 
sich nicht nur auf die formellen Organe beschränkt, sondern auch auf 
Personen erstreckt, die formell nicht Organe sind, materiell aber wie 
solche handeln (BGE 114 V 213). Massgeblich für die Beurteilung der 
Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte sind, ist, ob sie 
tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen 
vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung 
besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend 
mitbestimmen (BGE 114 V 218).
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a) Der Beklagte 1 war seit der Gründung bis am 24. September 
1993 im Handelsregister eingetragener Präsident des zweiköpfigen 
Verwaltungsrates (VR) sowie einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. 
Für die Zeit nach seiner Demission als formelles Organ hat er an 
Schranken erklärt, er sei auch danach noch bei der Gesellschaft an­
gestellt gewesen und sei Geschäftsführer geblieben. Er sei nur des­
halb aus dem VR ausgetreten, weil im Winter wenig zu tun war und er 
als VR-Präsident keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten hätte. 
Unter diesen Umständen ist erstellt, dass der Beklagte 1 nach der 
Aufgabe seiner formellen ab dem 24. September 1993 materielle Or­
ganstellung innegehabt hat.
b) Die Beklagte 2 ist am 24. September 1993 an Stelle des Beklag­
ten 1 in den zweiköpfigen Verwaltungsrat eingetreten, und wurde 
ebenfalls Präsidentin und einziges Mitglied mit Einzelunterschrift; die 
Akten und ihre Befragung haben ergeben, dass sie sich mit den Büro- 
und Beitragsangelegenheiten befasst hat. Ihre Organstellung ist damit 
ab dem 24.9.1993 ausgewiesen.
c) Der Beklagte 3 war seit der Gründung ununterbrochen Mitglied 
des zweiköpfigen Verwaltungsrates und zwar mit Kollektivunterschrift 
zu zweien. Der Beklagte 3 behauptet zwar, er sei bereits im Septem­
ber 1992 wieder ausgetreten und habe seither keinerlei Einfluss auf 
die Geschäftsführung mehr nehmen können. Er gestand jedoch wie­
derholt ein, dass eine Löschung seiner Mitgliedschaft im Verwaltungs­
rat nicht erfolgt sei und dass er Mitte September 1993 dem Ausschei­
den des Beklagten 1 und der Neuregelung der Unterschriftsberechti­
gung durch Unterzeichnung vorbereiteter Protokolle zugestimmt habe. 
Seine Befragung an Schranken hat ergeben, dass er bis September 
1992 Aufträge hereingeholt und als Handlanger mitgearbeitet hat. 
Danach sei er ausgetreten und auf seinen angestammten Beruf zu­
rückgekehrt. Er habe vergessen, sich im Handelsregister löschen zu 
lassen; er wisse nicht, wo etwas zu seinem Austritt aus dem Verwal­
tungsrat stehe. Es bestehe auch kein schriftlicher Arbeitsvertrag und 
er habe formell auch nicht gekündigt. Auf die Frage, weshalb der Be­
klagte 3 nach seinem Austritt im Handelsregister nicht gelöscht wor­
den sei, führte die Beklagte 2 aus, dieser sei zwar Ende August 1992 
ausgetreten, um auf seinem Beruf weiterzuarbeiten. Auf ihre aus­
drückliche Anfrage hin sei dieser jedoch nicht aus dem Verwaltungsrat
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ausgetreten, weil er später, nach ca. einem Jahr, wieder habe eintre- 
ten wollen. Diese Darstellung durch die Beteiligten lässt zusammen 
mit den Akten darauf schliessen, dass der Beklagte 3 zwar per Sep­
tember 1992 als Handlanger und insofern Arbeitnehmer aus der Firma 
ausgetreten ist. Hingegen hat der Beklagte 3 seine Mitgliedschaft im 
Verwaltungsrat formell und materiell nie aufgegeben. Der Beklagte 3 
kann keine Demissionserklärung vorlegen, welche nach der Recht­
sprechung (vgl. BGE 112 V 4 ff.) die fehlende Löschung im Handels­
register allenfalls überspielen und auf eine sofortige Beendigung sei­
nes Amtes als Verwaltungsrat schliessen Hesse. Der behaupteten 
Demission als Verwaltungsrat steht auch der Umstand entgegen, dass 
der Beklagte 3 den Austritt des Beklagten 1 genehmigte. Die Organ­
stellung des Beklagten 3 ist mithin ab der Gründung bis zum Konkurs 
zu bejahen.
Im folgenden waren für die Zeit der Organstellung der drei Beklag­
ten die Haftungsvoraussetzungen, nämlich die Widerrechtlichkeit, das 
Verschulden, der Kausalzusammenhang und der Schaden im einzel­
nen zu prüfen.
4. (Verschulden)
b) Beim Verschulden der Verwaltungsräte ist nach der Rechtspre­
chung ein um so strengerer Sorgfaltsmassstab anzulegen, je kleiner 
und übersichtlicher eine Aktiengesellschaft ist. Bei mehreren Verwal­
tungsräten, von denen einer die Geschäftsführung besorgt, handeln 
die anderen schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene 
Aufeicht nicht ausüben. Bei zwei Mitgliedern beurteilen sich die Anfor­
derungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass­
stab (Nussbaumer, a.a.O., 1078 mit Hinweisen). Bei der A und BAG 
bestand über die ganze Zeit ein bloss zweiköpfiger Verwaltungsrat, 
wobei die Geschäftsführung entweder in den Händen des Beklagten 1 
oder ab dem 24.9.1993 in den Händen der Beklagten 2 lag.
aa) Der Beklagte 1 war bis am 24.9.1993 formelles und da­
nach materielles Organ der A und B AG, da er unverändert mit der 
Geschäftsführung betraut war. Als geschäftsführendes Organ war er 
gehalten, seine die Büroarbeiten erledigende Ehefrau hinsichtlich der 
AHV-Beitragspflicht zu beaufsichtigen und er musste diese mit den 
nötigen Arbeitszeit- und Gehaltsangaben der mit ihm tätigen Akkord­
maurer bedienen. Als Geschäftsführer hatte er vor und nach seinem
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formellen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat unmittelbar Kenntnis 
vom anhaltend ungenügenden Arbeitsvolumen, so dass er 1993 nicht 
an der völlig überproportionalen Lohnsumme von Fr. lOO'OOO.-- teilha­
ben konnte, ohne sich vernünftigerweise die Frage zu stellen, ob ne­
ben den offenen auch die darauf geschuldeten AHV-Beiträge korrekt 
abgeliefert wurden. Soweit er als Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer 
nicht ohnehin Kenntnis von den Zahlungsausständen bei der Aus­
gleichskasse hatte, hätte er seine mit den Büroarbeiten beauftragte 
Ehefrau dazu befragen können und müssen. Das Verhalten des Be­
klagten 1 ist unter den gegebenen Umständen vor und nach seinem 
formellen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat als grobfahrlässig zu 
bezeichnen, was die Pflicht zur vollen Schadensdeckung nach sich 
zieht.
bb) Die Beklagte 2 war ab dem 24.9.1993 Mitglied und Präsi­
dentin des Verwaltungsrates und erledigte schon vorher die Büro- und 
Beitragsangelegenheiten der Gesellschaft. Sie Unterzeichnete 1993 
die wiederholt mit ungenügendem Arbeitsvolumen begründeten Gesu­
che um Zahlungsaufschub. Sie war aber nicht nur über die Zahlungs­
ausstände bestens im Bild, sondern sie war an den per 1993 überpro­
portionalen Lohnbezügen auch selber mitbeteiligt. Ihr Verschulden 
wiegt besonders schwer, denn sie hätte ab ihrem Eintritt in den Ver­
waltungsrat die überproportionalen Lohnbezüge sofort einstellen und 
damit den streitigen Schaden wesentlich verringern können und müs­
sen. Ihr Verhalten seit Eintritt in den Verwaltungsrat ist unter den ge­
gebenen Umständen zumindest als grobfahrlässig zu qualifizieren, 
was die Pflicht zur Schadensdeckung ab dem 24.9.1993 nach sich 
zieht.
cc) Der Beklagte 3 war über die ganze Zeit nicht geschäftsfüh­
rendes VR-Mitglied. Ihm oblag somit während der gesamten Ge­
schäftstätigkeit der A und B AG eine erhöhte Aufsichtspflicht über den 
jeweiligen geschäftsführenden zweiten Verwaltungsrat. Dazu hätte 
gehört, dass er die mit der Geschäftsführung beauftragte Person 
überwacht und sich periodisch über den Geschäftsgang und über 
wichtige Geschäfte auch ausserhalb seines Ressorts informieren 
lässt. Dazu hätte ferner gehört, dass er Rapporte verlangt und sorgfäl­
tig studiert, dass er nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und 
dass er bei Unregelmässigkeiten eingeschritten wäre. All dies hat der
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Beklagte 3 zumindest in grobfahrlässiger Weise unterlassen, wenn er 
dartut, er habe seit September 1992 hinsichtlich der A und B AG nichts 
mehr unternommen und lediglich im September 1993 dem Austritt der 
Beklagten 1 und der neuen Unterschriftenregelung zugestimmt. Die 
Klägerin sieht daher zu Recht gerade in dieser völligen Untätigkeit des 
Beklagten 3 ein relevantes Verschulden, zumal die Haftung insbeson­
dere auch durch pflichtwidriges Unterlassen begründet wird (vgl. BGE 
112 V 152). Durch sein passives Verhalten hat der Beklagte 3 seine 
Pflichten als einer von zwei Verwaltungsräten grobfahrlässig verletzt, 
was die Pflicht zur vollen Schadensdeckung für die ganze Zeit seiner 
Verwaltungsratstätigkeit nach sich zieht. Dass der Beklagte 3 von 
seinen Pflichten nichts gewusst haben will, ändert auch gegebenen­
falls nichts. Wer sich ohne entsprechende Kenntnisse als Verwal­
tungsrat zur Verfügung stellte, trifft ein Übernahmeverschulden, wes­
halb sich auch der Strohmann einer Haftung nicht entziehen kann (vgl. 
Nussbaumer, a.a.O., S. 1077, Fn. 85).
VGer 21.10.1998
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AHV-Beitragsrecht. Abgrenzung zwischen beitragspflichtigem Lohn 
und Dividendenzahlungen an den Geschäftsführer.
Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgeset­
zes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 
831.10) jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte 
oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn 
gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirt­
schaftlich mit dem Arbeitsverhältnis Zusammenhängen (BGE 107 V 
199; ZAK 1982, S. 217).
1. Streitig ist, ob und inwieweit die Abgrenzung zwischen Lohn und 
Dividenden, wie sie bei der Festsetzung der direkten Bundessteuer 
vorgenommen wurde, für die Ausgleichskasse verbindlich ist. Gemäss 
Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenver­
sicherung (AHW ; SR 831.101) stützen sich die Ausgleichskassen in
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