ar_gerichte · OG ARGVP 2012 3589 · 2012-05-21 · de

B. Gerichtsentscheide 3589 Lehre und Rechtsprechung aus mehreren Urkunden bestehen (Urteil BGer 5P.380/2005, E. 4.2). Nicht erforderlich ist, dass der geschuldete Betrag auf dem unterschriebenen Dokument aufgeführt ist, es genügt, wenn d

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Lehre und Rechtsprechung aus mehreren Urkunden bestehen (Urteil BGer 
5P.380/2005, E. 4.2). Nicht erforderlich ist, dass der geschuldete Betrag auf 
dem unterschriebenen Dokument aufgeführt ist, es genügt, wenn dieser sich 
aus einem anderen Schriftstück ergibt, auf welches das unterschriebene Do-
kument Bezug nimmt. Die Bezugnahme muss explizit sein (Urteil BGer 
5P.380/2005, E. 4.2). Hervorzuheben ist, dass es nicht genügt, wenn sich das 
Basisdokument einzig auf ein Wissen um den Bestand einer materiellen 
Schuld bezieht; vielmehr muss es klar und unmittelbar auf andere Schriftstü-
cke verweisen, in denen die Schuld betragsmässig ausgewiesen ist (Urteil 
BGer 5P.380/2005, E. 4.2). 
Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht 
erfüllt. Im Lieferschein vom 2. Mai 2011 wird nicht ausdrücklich auf die Auf-
tragsbestätigung vom 29. April 2011 Bezug genommen. Die Verbindung zwi-
schen den beiden Dokumenten besteht einzig in der auf beiden Dokumenten 
aufgeführten gleichlautenden Auftrags-Nummer. Dies ist keine explizite Be-
zugnahme im Sinne der Rechtsprechung. Es kann deshalb vorliegend nicht 
von einer zusammengesetzten Urkunde gesprochen werden und es fehlt, was 
die am 2. Mai 2011 erfolgte Lieferung anbetrifft, an einem rechtsgenüglichen 
Rechtsöffnungstitel. 
OGP, 29.02.2012 
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Erfüllungsort einer Verpflichtung zur Abgabe einer Abtretungserklärung 
(Art. 113 IPRG; Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Die Verpflichtung zur Abgabe ei-
ner Abtretungserklärung ist an dem Ort zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit 
ihrer Entstehung seinen Wohnsitz oder Sitz hatte. 
Sachverhalt: 
Dem vom Obergericht Appenzell Ausserrhoden zu beurteilenden Zustän-
digkeitsstreit liegt eine von der X AG mit Sitz in Herisau gegen die Y mit Sitz 
in Prag geltend gemachte Schadenersatzforderung aus Vertragsverletzung im 
Betrag von mindestens USD 13‘171‘649.30 sowie mindestens 45 % von 75 % 
sämtlicher auf der gesamten Forderung der Beklagten gegen die Z in der Hö-
he von USD 54‘881‘926.28 aufgelaufenen und aufgerechneten Zinsen, abzüg-
lich 
des 
durchschnittlichen 
Anlagebetrages 
des 
Betrages 
von 
USD 5‘351‘000.81 seit 28. Juli 2003, zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Mai 2007 
zu Grunde. Mit Zwischenentscheid vom 25. Januar 2011 bejahte das Kan-
tonsgericht Appenzell Ausserrhoden seine Zuständigkeit, worauf die Y am 
11. Februar 2011 mit dem Hauptantrag an das Obergericht gelangte, es sei 
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festzustellen, dass das Kantonsgericht für die Beurteilung der Streitsache we-
der örtlich noch sachlich zuständig sei. 
 
Aus den Erwägungen: 
5.5 Besteht weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Vereinba-
rung über den Erfüllungsort, gelten gemäss Art. 74 Abs. 2 OR folgende 
Grundsätze: 1. Geldschulden sind an dem Ort zu zahlen, wo der Gläubiger 
zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat; 2. wird eine bestimmte Sache ge-
schuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertrags-
schlusses befand; 3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Ort zu erfüllen, wo 
der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte. 
[…] 
5.5.3 Die Abtretung als Verfügungsvertrag kommt durch den Austausch 
übereinstimmender Willenserklärungen von Zedent und Zessionar zustande 
(Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 
8. A., Zürich 2003, N 3608 ff.). Die Abtretung kommt daher nicht schon mit der 
Ausstellung der Abtretungsurkunde und auch nicht ohne weiteres mit deren 
Übergabe an den Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zu-
stande (Daniel Girsberger, Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 4. A., Ba-
sel 2007, N 15 zu Art. 164). 
5.5.4 Die Vorinstanz hat aus der Empfangsbedürftigkeit bzw. Annahme-
bedürftigkeit der Abtretungserklärung den Schluss gezogen, dass die Abgabe 
der Willenserklärung (als Erfüllungshandlung) grundsätzlich am Wohnort des 
Erklärungsempfängers zu erfolgen habe. Sie stützt ihren Standpunkt insbe-
sondere auf Rolf H. Weber in seiner – nicht weiter begründeten – Kommentie-
rung zu Art. 74 OR, wonach die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung 
am Ort des Erklärungsempfängers zu geschehen habe (Rolf H. Weber, Obli-
gationenrecht, Kommentar zu Art. 68 bis 96 OR, Berner Kommentar, Bern 
2005, N 97 zu Art. 74; vgl. auch Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart [OLG 
Stuttgart] vom 24. März 2004, 14 U 21/03, E. II.1). 
5.5.4.1 Ein Blick auf die Lehre zeigt, dass dieser Standpunkt nicht unum-
stritten ist. In der Schweiz wird die Auffassung Webers auch von Marius 
Scharner im Zürcher Kommentar zum schweizerischen Obligationenrecht ge-
teilt (Marius Scharner, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 
Art. 68-96 Obligationenrecht, Zürcher Kommentar, Zürich 2000, N 59 zu 
Art. 74). Für die Rechtslage in Deutschland, dessen § 269 Abs. 1 BGB einen 
vergleichbaren Regelungsinhalt wie der hier zu beurteilende Art. 74 Abs. 2 
Ziff. 3 OR aufweist (wie im Übrigen auch § 567 Abs. 1 Tschechisches Bürger-
liches Gesetzbuch, ČR BGB bzw. § 336 Satz 1 Tschechisches Handelsge-
setzbuch, ČR HGB) und daher für dessen Auslegung rechtsvergleichend oh-
ne Weiteres konsultiert werden kann, kommt Claudia Bittner ebenfalls zum 
Schluss, dass Verpflichtungen zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen 
am Wohnsitz des Erklärungsempfängers zu erfüllen sind (Claudia Bittner, in: 
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Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch §§ 255-304, Berlin 
2009, N 38 zu § 269). Auch diese Kommentierung wird nicht weiter begrün-
det, verweist aber auf das auch vom Kantonsgericht angeführte Urteil des 
OLG Stuttgart vom 24. März 2004. 
5.5.4.2 Gegenstand des Verfahrens vor dem OLG Stuttgart bildete die 
Frage nach dem Erfüllungsort (i.S.v. Art. 5 Ziff. 1 der EU-Verordnung über die 
gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen in Zivil- und Handelssachen [EuGVVO]) der Verpflichtung eines 
beklagten Poolgesellschafters, einen mündlich durchgesprochenen und ledig-
lich noch redaktionell zu überarbeitenden Vertrags- und Vollmachtstext im 
Hinblick auf einen geplanten Verkauf der Aktien gegenzuzeichnen und spä-
testens bis zum 1. Juni 2001 unterzeichnet an den Kläger zurückzusenden. 
5.5.4.3 Das OLG Stuttgart erwog dazu im Wesentlichen, dass die Willens-
erklärung des beklagten Poolgesellschafters, den Kläger mit dem Verkauf zu 
bevollmächtigen erst durch den Zugang beim Kläger als Erklärungsempfänger 
angekommen, zugegangen und damit wirksam geworden sei. Zwar sei der 
beklagte Poolgesellschafter nicht verpflichtet gewesen, die Verkaufsvollmacht 
persönlich dem Kläger zu überbringen. Dieser sei somit zur Übersendung be-
rechtigt gewesen. Aber im Gegensatz zur üblichen Schickschuld habe der be-
klagte Poolgesellschafter hier das Transportrisiko und auch das Risiko der 
rechtzeitigen Leistungserbringung getragen, denn die Vollmacht sollte bis 
spätestens 1. Juni 2001 als Urkunde den Kläger erreichen, weshalb das OLG 
Stuttgart die Verpflichtung des Poolgesellschafters im Ergebnis nach den Um-
ständen des Schuldverhältnisses als Bringschuld qualifiziert hat. 
5.5.4.4 In einer von der Appellantin eingereichten Besprechung des ge-
nannten Urteils hat Michael Stürner mit überzeugenden Argumenten darauf 
hingewiesen, dass der Erfüllungsort im besprochenen Fall nur darum am 
Wohnsitz des Empfängers der Willenserklärung liege, weil es den Parteien 
gerade darauf angekommen sei, dass die unterschriebene Urkunde innerhalb 
einer festgelegten Frist beim Kläger eingeht, damit die Verhandlungen mit 
dem Investor in Bezug auf den Verkauf fortgeführt werden konnten. Diese Ab-
rede habe auch die Übernahme des Transportrisikos beinhaltet, denn auch 
ein Verlust der Urkunde während des Transports hätte den beklagten Poolge-
sellschafter nicht befreit. Diese Konstellation spreche aber nicht zwingend für 
die Annahme einer Bringschuld, denn auch eine Schickschuld würde die 
Empfangsbedürftigkeit der Vollmachtserteilung angemessen berücksichtigen. 
Stürner folgert daraus, dass bei einer Willenserklärung im Grundsatz nur de-
ren Abgabe, nicht auch der Zugang geschuldet sei. Der Erfüllungsort liege 
daher regelmässig am Sitz des Erklärenden (Michael Stürner, IPRax 2006, 
Heft 5, S. 453, linke Spalte). 
5.5.4.5 Haimo Schack, auf den sich Stürner beruft, bestimmt ebenfalls den 
Wohnsitz des Erklärungsverpflichteten als Erfüllungsort für Willenserklärun-
gen. Dass die Willenserklärung erst mit Zugang beim Empfänger wirksam 
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werde, sei nicht entscheidend. Geschuldet werde die Abgabe der Erklärung 
„in einer ihren Zugang ermöglichenden Weise, der Zugang selbst jedoch ge-
nauso wenig wie auch sonst der Erfolg“ (Haimo Schack, Der Erfüllungsort im 
deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht, 
Frankfurt a.M. 1985, S. 70 f.; ebenso Rainer Hausmann, in: Prüt-
ting/Schütze/Gamp/Hausmann/Niemann [Hrsg.], Zivilprozessordnung und 
Nebengesetze, Grosskommentar, Teilband 1, Einleitung §§ 1-49, Berlin 1994, 
S. 407). 
5.6 Im Folgenden sind die dargelegten Grundsätze, auf den zu beurteilen-
den Sachverhalt anzuwenden. 
5.6.1 Die von der Appellatin angeblich geschuldete Leistung ist kein Real-, 
sondern ein Dispositivakt. Die Abgabe einer Abtretungserklärung ist eine an-
nahmebedürftige rechtsgeschäftliche Handlung (Rolf H. Weber, a.a.O., Vor-
bemerkungen zu Art. 68-96, N 72 ff.) und setzt als solche das Vorliegen eines 
Erfüllungswillens, Handlungsfähigkeit und Verfügungsmacht der involvierten 
Parteien voraus (Rolf H. Weber, a.a.O., N 82). 
5.6.2 Mit der in Bezug auf Ort, Zeit und Gegenstand gehörigen Erfüllung 
der Obligation wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit und seine 
Schuld getilgt (Urs Leu, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 4. A., Ba-
sel 2007, N 2 f. zu Bemerkungen vor Art. 68-74 OR). Leistet der Schuldner 
am Erfüllungsort, hat er in räumlicher Hinsicht richtig erfüllt. Der Erfüllungsort 
nach Art. 74 OR ist der Ort, an dem die geschuldete Leistung zu erbringen ist. 
Demnach ist mit Erfüllungsort der Leistungsort gemeint, also der Ort, wo die 
abschliessende Leistung zwecks Erfüllung vorzunehmen ist bzw. der Schuld-
ner tätig werden soll (Rolf H. Weber, a.a.O., N 7 zu Art. 74; Urs Leu, a.a.O., 
N 1 f. zu Art. 74 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., N 2101). 
5.6.3 Vom Erfüllungsort (als Leistungsort) zu unterscheiden ist der Er-
folgsort, an dem der Leistungserfolg, also die eigentliche Erfüllung, eintritt 
(Rolf H. Weber, a.a.O., N 8 zu Art. 74). Fallen – wie bei der Schickschuld – 
Leistungsort und Erfolgsort auseinander, hat der Schuldner auch dann räum-
lich richtig erfüllt, wenn trotz der Handlung am Erfüllungsort der Erfolg nicht 
dort eintritt (Rolf H. Weber, a.a.O., N 8 zu Art. 74; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., 
N 2104). In diesem Fall bewirkt die gehörige Leistung am Erfüllungsort nicht 
die Erfüllung der Obligation und damit das Erlöschen des Schuldverhältnisses 
(Haimo Schack, a.a.O., S. 23; Franz Wieacker, Leistungshandlung und Leis-
tungserfolg im bürgerlichen Schuldrecht, in: Festschrift für Hans Carl Nipper-
dey, Bd. I, München/Berlin 1965, S. 796 f.). So tritt beim Distanzkauf, solange 
der Käufer keinen Besitz erhält, der Eigentumsübergang noch nicht mit der 
Absendung, sondern erst am Bestimmungsort ein. 
5.6.4 Mit Blick auf den zu beurteilenden Sachverhalt erscheint es in Bezug 
auf empfangsbedürftige (und im besonderen Fall auch annahmebedürftige) 
Willenserklärungen richtig, den Erfüllungsort gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR 
am Wohnsitz des Erklärenden festzulegen. Gerade weil die Abtretungserklä-
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rung annahmebedürftig und daher von der Mitwirkung des Zessionars abhän-
gig ist, schuldet der Zedent nicht den Leistungserfolg, das heisst den Forde-
rungsübergang an den Zessionar, sondern nur die von seiner Seite erforderli-
che auf den Erfolg gerichtete Tätigkeit (Haimo Schack, a.a.O., S. 23). 
5.6.4.1 Analog zum Distanzkauf gemäss Art. 185 Abs. 2 OR kann die Ver-
sendung der Abtretungsurkunde als eine sich aus Treu und Glauben erge-
bende vertragliche Nebenpflicht des Zedenten verstanden werden (vgl. Rolf 
H. Weber, a.a.O., N 43 zu Art. 74). Hier gilt der Grundsatz, dass nicht jede 
vertragliche Nebenpflicht die Zuständigkeit zu begründen vermag, sondern 
auf die vertragliche Hauptleistungspflicht abzustellen ist (Beatrice Branden-
berg Brandl, Direkte Zuständigkeit in der Schweiz im internationalen Schuld-
recht, Diss., St.Gallen 1991, S. 224). 
5.6.4.2 Das Recht der Leistungserbringung der Art. 68 ff. OR orientiert den 
Schuldner, wann und wo er wem, was zu leisten hat. Der Leistungsort ist mit 
Wieacker „keine Modalität des Leistungsinteresses des Gläubigers (…), son-
dern eine Modalität der Verhaltenspflicht des Schuldners. Er nimmt die Leis-
tungshandlung der Natur der Sache nach (…) bei sich vor“ (Franz Wieacker, 
a.a.O., S. 797). Dem entspricht auch die allgemeine Definition des Erfüllungs-
ortes als der Ort, an dem der Schuldner die letzte geschuldete Leistung zu er-
bringen hat (Rolf H. Weber, a.a.O., N 7 zu Art. 74; Gauch/Schluep/Rey, 
a.a.O., N 2101 und Franz Wieacker, a.a.O., S. 796 mit weiteren Hinweisen). 
5.6.4.3 Während bei der Abgabe von Willenserklärungen der Leistungser-
folg regelmässig am Wohnort des Gläubigers eintritt, ist die Leistungshand-
lung selbst grundsätzlich am Wohnort des Schuldners vorzunehmen. Der 
Schuldner der Willenserklärung ist somit nicht verpflichtet, die Willenserklä-
rung persönlich oder durch einen Boten am Wohnort des Gläubigers abzuge-
ben, sondern ist dazu befugt, die Willenserklärung von seinem Wohnort aus in 
geeigneter Weise an den Gläubiger zu versenden. Somit ist mangels abwei-
chender Vereinbarung dies der Ort, an dem er die letzte geschuldete Leistung 
zu erbringen hat. 
5.6.4.4 Zusammenfassend lässt sich aus der Tätigkeitsbezogenheit des 
Erfüllungsortsbegriffes der Erfüllungsort von Willenserklärungen am Wohnort 
des Erklärenden bzw. vorliegend der Appellantin als Zedentin schlüssig herlei-
ten. 
5.6.4.5 Die Festlegung des Erfüllungsortes am Wohnsitz des Zedenten 
entspricht auch der Konzeption des Gesetzgebers, wonach Verbindlichkeiten 
vermutungsweise am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen sind (Art. 74 
Abs. 2 Ziff. 3 OR). Im Weiteren wird mit dieser Lösung mit Blick auf die pro-
zessuale Bedeutung des Erfüllungsortes dem Grundsatz des actor sequitur 
forum rei Genüge getan (Roberto Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfül-
lungsort im europäischen IZPR. Aus schweizerischer Sicht unter Berücksich-
tigung der EuGV-VO, Diss., Fribourg 2005, S. 99 ff.). 
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5.6.4.6 Dem sich aus Gläubigersicht daraus ergebende Nachteil, dass ei-
ne am Versendungsort rechtzeitig (z.B. am letzten Tag einer vereinbarten 
Frist) geleistete Willenserklärung regelmässig verspätet an seinem Wohnort 
ankommt, kann mit der Vereinbarung eines Erfolgstermins begegnet werden 
(Haimo Schack, a.a.O., S. 28). Soll der Leistungserfolg – wie in dem vom 
OLG Stuttgart beurteilten Sachverhalt – im Sinne eines Fixgeschäftes an ei-
nem bestimmten Termin eintreten, übernimmt der Schuldner aufgrund der be-
sonderen Umstände (Art. 74 Abs. 1 OR) in der Regel stillschweigend auch die 
Übermittlungs- und Verspätungsgefahr. 
5.6.4.7 Die Festlegung des Erfüllungsortes einer geschuldeten rechtsge-
schäftlichen Erklärung am Sitz des Schuldners sagt im Übrigen noch nichts 
darüber aus, ob der Schuldner durch den (rechtzeitigen) Versand auch von 
seiner entsprechenden vertraglichen Pflicht befreit wird. Auch bei der Ver-
pflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung gilt es, Leistungsort und Erfolgs-
ort auseinanderzuhalten. Die gehörige Leistung am Erfüllungsort bewirkt nicht 
die Erfüllung der Obligation, sondern verhindert nur, dass der Schuldner in 
Verzug gerät. Nach der allgemeinen Empfangstheorie schuldet er weiterhin 
den Zugang der Willenserklärung im Machtbereich des Gläubigers. Die zitierte 
Lehrmeinung von Schack und Stürner, wonach nur die Abgabe der Willenser-
klärung, nicht auch der Zugang geschuldet sei, erscheint insofern unpräzis. 
OGer, 21.05.2012 
 
Das Bundesgericht hat eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde am 
21. Oktober 2013 abgewiesen (Urteil BGer 4A_686/2012). 
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Abänderung eines Scheidungsurteils (Art. 134 ZGB). Aktivlegitimation. 
Im Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils, in dem es um die Hö-
he der seinerzeit festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge geht, ist das unmündi-
ge Kind nicht aktivlegitimiert. 
Sachverhalt: 
Die 12-jährige Klägerin wuchs bei ihren Eltern in den Niederlanden auf. 
Mit Urteil des Gerichts von s'Hertogenbosch (NL) vom 28. April 2006 wurde 
die Ehe ihrer Eltern geschieden und die elterliche Sorge und Obhut über die 
Klägerin sowie ihren Bruder der Mutter übertragen. Der Vater, im vorliegen-
den Verfahren Beklagter, wurde verpflichtet, der Mutter an den Unterhalt der 
Klägerin monatlich EUR 440.00 zu bezahlen. Dieser Pflicht kommt der Be-
klagte offenbar regelmässig nach. Unter Berücksichtigung der Teuerungsan-