ar_gerichte · OG O2S-18-19 · 2019-05-14 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 2. Abteilung Beschluss vom 14. Mai 2019 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichter R. Krapf, S. Plachel, Dr. M. Winiger Oberrichterin D. Sieber Obergerichtsschreiberin B. Schittli Verfahren N

Beschwerdeführer 
Beschuldigter 
A___ 
 
 
Beschwerdegegnerin 
Anklägerin 
Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden 
 
vertreten durch: StA B___, Schützenstrasse 1A, 9100 Herisau 
 
Beschluss vom 14. Mai 2019 
 
 
Verfahren Nr. 
O2S 18 19 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
Gegenstand 
Beschlagnahmebefehl (Art. 263 StPO) 
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft 
U 18 1149 vom 1. November 2018 
 
Seite 2 
Anträge 
 
a) 
des Beschwerdeführers: 
 
Mein Mobiltelefon sei mir umgehend zurückzugeben. 
 
 
b) 
der Staatsanwaltschaft: 
 
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Sofern auf die Beschwerde eingetreten werde, 
sei sie materiell abzuweisen. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. 
Übersicht 
 
a) 
Am 27. Oktober 2018 wurde A___ von der Verkehrsgruppe der Kantonspolizei an 
der C___strasse, D___, um 02.30 Uhr angehalten. Er kam aus E___ und ging zu 
Fuss Richtung D___. Bei der anschliessenden Personen- und Effektenkontrolle kam 
im mitgeführten Rucksack eine grössere Menge Marihuana zum Vorschein. In der 
linken Gesässtasche der Hose führte A___ CHF 60.00 (2 x CHF 20.00 und 2 x CHF 
10.00) mit sich (act. B 7/1, S. 2). 
 
b) 
Anschliessend an die Anhaltung wurde A___ einvernommen (act. B 7/2). Dabei gab 
er im Wesentlichen zu Protokoll, er konsumiere seit dem 17. Altersjahr Marihuana, 
letztmals unmittelbar vor der Kontrolle. Andere Betäubungsmittel nehme er nicht 
(act. B 7/2, S. 2). In der Regel rauche er jeden zweiten oder dritten Tag einen Joint. 
Die rund 50 Gramm Marihuana, welche er auf sich getragen habe, habe er heute für 
CHF 400.00 gekauft. Er habe es hauptsächlich zu Hause und alleine rauchen 
wollen. Er habe Mühe mit Einschlafen und es helfe ihm dabei (act. B 7/2, S. 3). Er 
sei nicht süchtig, sondern konsumiere mehr zum Genuss. Er sei noch nie wegen 
Drogensucht in Behandlung gewesen und besitze keine Betäubungsmittel mehr (die 
Frage, wo er die Betäubungsmittel jeweils kaufe und ob er einen festen Lieferanten 
habe, beantwortet A___ nicht; Anm. der Unterzeichneten). Er kaufe jeweils 50 
Gramm, das reiche für drei bis vier Monate (die Frage, wie und wann er mit dem 
Lieferanten in Kontakt gekommen sei bzw. wie er den Kontakt aufgenommen habe, 
beantwortet A___ nicht; Anm. der Unterzeichneten). Sowohl er wie auch der 
Lieferant seien zu Fuss unterwegs gewesen (act. B 7/2, S. 4). Nach dem Kauf habe 
 
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er die Drogen im Rucksack verstaut. Er habe keine Drogen verschenkt, abgegeben, 
verkauft oder vermittelt (act. B 7/2, S. 5). 
 
c) 
Die 48.5 Gramm Marihuana und das Mobiltelefon Samsung Galaxy S7 mit der Ruf-
nummer 079 XXXX wurden sichergestellt (act. B 7/1, S. 2 und B 7/3). Mit der 
Durchsuchung des Mobiltelefons erklärte A___ sich nicht einverstanden (act. B 7/1, 
S. 2) und machte keine Angaben zu Pin/Puk/Code; er gab auch keine Kennwörter 
und Soziale Medien an (act. B 7/3). Darauf ersuchte die Kantonspolizei bei der 
Staatsanwaltschaft um Durchsuchung des beschlagnahmten Mobiltelefons (act. B 
7/6). 
 
d) 
Die Staatsanwaltschaft erliess am 1. November 2018 gestützt auf Art. 263 StPO 
einen Beschlagnahmebefehl betreffend das Mobiltelefon Samsung Galaxy S7 von 
A___ (act. B 3 und B 7/4) und beauftragte die Polizei, das sichergestellte 
Mobiltelefon gestützt auf Art. 246 StPO durch die IT-Forensik auf Daten zu durch-
suchen, welche auf mögliche Kontakte zu am Drogenhandel beteiligten Personen 
schliessen lassen (act. B 7/7). Als Begründung wurde im Beschlagnahmebefehl 
angegeben, beim Beschuldigten bestehe der Verdacht des Drogenhandels (Mari-
huana). Das Mobiltelefon sei zur Ermittlung von weiteren Personen, welche am 
Drogenhandel beteiligt seien, zu durchsuchen. 
 
 
B. 
Prozessgeschichte 
 
a) 
Gegen den Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 1. November 2018 
(act. B 3) erhob A___ am 26. November 2018 (Postaufgabe) Beschwerde beim 
Obergericht und stellte den eingangs erwähnten Antrag. 
 
b) 
Mit Verfügung vom 29. November 2018 wurde der Staatsanwaltschaft eine Kopie 
der Beschwerdeschrift zugestellt und ihr Gelegenheit zur Einreichung einer schrift-
lichen Stellungnahme gegeben (act. B 4). 
 
c) 
Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft ging am 11. Dezember 2018 zusammen 
mit den Akten beim Obergericht ein (act. B 6 und B 7/1-8). 
 
d) 
Am 12. Dezember 2018 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit für allfällige 
Bemerkungen zur Stellungnahme und zur Bezifferung resp. Belegung seiner 
Ansprüche gegeben und den Verfahrensbeteiligten die Erledigung der Beschwerde 
 
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an einer nächsten Sitzung der 2. Abteilung zur Kenntnis gebracht. Von dieser Mög-
lichkeit machte A___ keinen Gebrauch. 
 
Auf die Ausführungen in den vorstehend aufgeführten Eingaben kann verwiesen werden; 
soweit für die Beurteilung der Beschwerde erforderlich, ist darauf im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen einzugehen. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Formelles 
 
1.1 
Nach Art. 26 Justizgesetz (JG, bGS 145.31) ist das Obergericht Berufungs- und 
Beschwerdeinstanz in der allgemeinen Strafrechtspflege und in Jugendstrafsachen, unter 
Vorbehalt der Befugnisse des Einzelrichters oder der Einzelrichterin. Letztere sind nach 
Art. 27 JG Beschwerdeinstanz gegenüber dem Einzelrichter oder der Einzelrichterin des 
Kantonsgerichts als Zwangsmassnahmengericht. Die Zwangsmassnahmen sind im 
5. Titel der Schweizerischen Strafprozessordnung in den Artikeln 196 bis 298 geregelt. 
Darin stehen in Kapitel 7 in den Artikeln 263 bis 268 StPO die Bestimmungen zur 
Beschlagnahme. Insofern geht es vorliegend um die Beurteilung einer Zwangsmass-
nahme. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung aber um eine solche der Staatsan-
waltschaft - und nicht um eine solche eines Einzelrichters oder einer Einzelrichterin des 
Kantonsgerichts - handelt, ist im vorliegenden Fall die Abteilung des Obergerichts zustän-
dig. 
 
1.2 
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft ist die 
Beschwerde gegeben (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Ein Beschlagnahmebefehl der Staats-
anwaltschaft stellt eine solche Verfahrenshandlung dar (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO; 
BOMMER/GOLDSCHMID, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 263 StPO; 
STEFAN HEIMGARTNER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 263 StPO). Hingegen ist gegen 
die Siegelung von Gegenständen keine Beschwerde ans Obergericht möglich (Art. 248 
Abs. 3 i.V.m. Art. 380 StPO). Stattdessen ist in diesen Fällen der Rechtsbehelf des 
Siegelungsbegehrens (Art. 247 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Abs. 1 StPO) zu ergreifen und (im 
Falle eines Entsiegelungsgesuches) das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmass-
nahmengericht zu durchlaufen. Gegen den Entsiegelungsentscheid kann dann 
Beschwerde ergriffen werden (BGE 144 IV 74 E. 2.3). 
 
Seite 5 
 
In casu macht der Beschwerdeführer gegen den Beschlagnahmebefehl sinngemäss ver-
schiedene Verfahrensfehler geltend (Beschlagnahmebefehl wurde nicht rechtskonform 
zugestellt, keine Anhörung zum Inhalt der Aufzeichnungen, keine Information über die 
Möglichkeiten der Siegelung). Unter diesen Umständen durfte er sich auf die Rechtsmit-
telbelehrung auf dem Beschlagnahmebefehl verlassen. Kommt hinzu, dass gegen die 
Weigerung der Strafbehörden, zur Durchsuchung vorgesehene Aufzeichnungen zu ver-
siegeln, die Beschwerde möglich ist (ANDREAS J. KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu 
Art. 393 StPO). Ausschlussgründe nach Art. 394 StPO liegen keine vor. 
 
1.3 
Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10 Tagen 
schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). 
 
Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung (act. B 6), die Beschwerde sei verspätet 
und es sei daher nicht auf diese einzutreten. Zur Begründung wird angeführt, die Polizei 
habe am 27. Oktober 2018 neben der Beschlagnahmung der Drogen auch die Sicher-
stellung des mitgeführten Mobiltelefons verfügt. Dies sei dem Beschwerdeführer in der 
Einvernahme explizit eröffnet worden. Die Beschwerde gegen mündlich eröffnete Ent-
scheide sei innert 10 Tagen einzureichen. Die Anordnung der Durchsuchung sei dem 
Beschuldigten spätestens am 7. November 2018 per E-Mail eröffnet worden. Die erst am 
21. November 2018 eingereichte Beschwerde sei offensichtlich nach Ablauf der 
Beschwerdefrist erhoben und die Beschwerdefrist sei somit verpasst worden. 
 
Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor (act. B 1), sein Mobiltelefon sei 
anlässlich der Anhaltung vom 27. Oktober 2018 gegen seinen Willen beschlagnahmt wor-
den. Obwohl er mehrmals darauf hingewiesen habe, dass er damit nicht einverstanden 
sei, sei ihm nicht gesagt worden, wie er sich dagegen auf rechtlichem Weg wehren könne. 
Am 7. November 2018 habe er von der Polizei per E-Mail die Mitteilung erhalten, dass die 
Staatsanwaltschaft über die Durchsuchung seines Mobiltelefons verfügt habe und er den 
Entsperrcode bekannt geben solle, um kosten- und zeitintensive Abklärungen zu vermei-
den. Erneut sei ihm nicht gesagt worden, wie und ob er sich gegen diesen Entscheid auf 
rechtlichem Weg wehren könne. Aus diesem Grund habe er um Aushändigung des 
Beschlagnahmebefehls der Staatsanwaltschaft gebeten. Dieser sei ihm dann am 17. No-
vember 2018 ausgehändigt worden. 
 
Anlässlich der Befragung vom 27. Oktober 2018 wurde A___ mitgeteilt, dass das 
Mobiltelefon beschlagnahmt werde (act. B 7/2, S. 6). Weder im Einvernahmeprotokoll 
 
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noch im entsprechenden Formular, auf dem der Beschwerdeführer sein Einverständnis 
zur Beschlagnahme verweigerte (act. B 7/3, S. 3), findet sich ein Hinweis auf eine 
Rechtsmittelmöglichkeit. Der Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018 ist an den 
Beschwerdeführer adressiert und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen; er wurde 
aber nicht eingeschrieben zugestellt (act. B 7/4). Das vom Beschwerdeführer erwähnte E-
Mail der Kantonspolizei vom 7. November 2018 befindet sich nicht bei den Akten, hinge-
gen eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Empfangsbestätigung bezüglich des 
Beschlagnahmebefehls; diese datiert vom 17. November 2018 (act. B 7/5). 
 
Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu halten, so 
wird den direkt betroffenen Personen gegen Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls 
und eines allfälligen Vollzugsprotokolls übergeben (Art. 199 StPO). Gegenstände und 
Vermögenswerte einer beschuldigten Person können beschlagnahmt werden, wenn die 
Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden 
und/oder einzuziehen sind (Art. 263 Abs. 1 lit. a und d StPO). Die Beschlagnahme ist mit 
einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen. In dringenden Fällen kann sie 
mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 
2 StPO). Ein Beschlagnahmebefehl hat unter anderem eine Rechtsmittelbelehrung zu 
enthalten (BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 62 zu Art. 263 StPO). 
 
Amtliche Prozesshandlungen, die gegen Verfahrensvorschriften verstossen, sind grund-
sätzlich nur anfechtbar und nicht unwirksam. Sie entfalten nur dann keine Rechtswirkung, 
wenn das Gesetz diese Rechtsfolge selbst anordnet (vgl. Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 
Abs. 1 StPO; Art. 158 Abs. 2 StPO; Art. 177 Abs. 3 StPO und Art. 277 Abs. 2 StPO) oder 
sich aus dem Schutzzweck der Norm ergibt, dass die Verfahrensvorschrift für die Wah-
rung der zu schützenden Interessen der betroffenen Person eine derart erhebliche 
Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei deren Nichtbeachtung die 
Verfahrenshandlung ungültig ist. Erwachsen dem unmittelbar Betroffenen hingegen keine 
Rechtsnachteile aus der Verletzung der Verfahrensvorschrift, kann die Prozesshandlung 
trotz ihrer Fehlerhaftigkeit wirksam sein (Urteil Bundesgericht 6B_390/2013 vom 6. Feb-
ruar 2014 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). 
 
Die Information an den Beschwerdeführer durch die Kantonspolizei im Rahmen der Ein-
vernahme vom 27. Oktober 2018, das Mobiltelefon werde vorläufig sichergestellt, sowie 
deren E-Mail vom 7. November 2018 bezüglich Erlass des Beschlagnahmebefehls haben 
nach Auffassung des Obergerichts keine Fristen ausgelöst. Zum einen entsprechen 
diese Mitteilungen nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Zustellungsform (Art. 85 Abs. 2 
i.V.m. Art. 263 Abs. 2 StPO). Zum andern konnte der Beschwerdeführer dem E-Mail 
 
Seite 7 
offenbar nicht entnehmen, wie er sich dagegen zur Wehr setzen kann, d.h. die Rechts-
mittelbelehrung fehlte. Auch die Einvernahme vom 27. Oktober 2018 enthält keine Hin-
weise, dass er über seine Rechte aufgeklärt worden ist. Die fehlerhafte Eröffnung der 
Beschlagnahme als fristauslösend zu betrachten - wie die Staatsanwaltschaft es macht -, 
verstösst deshalb gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO). 
 
Der Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018 wurde entgegen Art. 85 Abs. 2 StPO 
nicht eingeschrieben verschickt (BGE 144 IV 57 E. 2.3.1). Das bedeutet, dass die Staats-
anwaltschaft den Beweis, wann der Beschwerdeführer diesen erhalten hat, nicht erbrin-
gen kann. Darüber hinaus ist zu fragen, welche Folgen die mangelhafte Zustellung zeitigt. 
Obwohl die Zustellung nicht korrekt war, hat A___ dennoch Kenntnis vom 
Beschlagnahmebefehl erhalten. Ist der Zugang der Mitteilung indessen (auf andere 
Weise) erbracht, kommt der Form der Zustellung keine derart erhebliche Bedeutung zu, 
dass sie bei Nichtbeachtung von Art. 85 Abs. 2 StPO ungültig ist (Urteil Bundesgericht 
6B_390/2013 vom 6. Februar 2014 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Der erwähnte Ent-
scheid des Bundesgerichts bezog sich zwar auf eine Vorladung, ist nach Auffassung des 
Obergerichts jedoch auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ebenfalls anwendbar. 
 
Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Beschlagnahmebefehl 
vollständig, d.h. mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, erst am 17. November 2018 
erhalten hat (vgl. die unterzeichnete Empfangsbestätigung, act. B 7/5). Demzufolge wurde 
die Beschwerdefrist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO mit der Erhebung der Beschwerde am 
26. November 2018 gewahrt. 
 
1.4 
Die Frage der Legitimation von A___ ist ebenfalls zu bejahen. Nach Art. 382 Abs. 1 StPO 
kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung 
eines Entscheids hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Der Beschwerdeführer hat als 
Eigentümer des beschlagnahmten Handys zweifelsohne ein rechtlich geschütztes Inte-
resse an der Aufhebung des Entscheids (BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 70 zu Art. 263 
StPO). 
 
1.5 
Die Beschwerde ist schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen 
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich 
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzö-
gerung (lit. a); die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b); 
Unangemessenheit (lit. c) gerügt werden (Art. 398 Abs. 2 StPO). Neue Tatsachenbe-
hauptungen und Beweise sind zulässig (PATRICK GUIDON, Basler Kommentar, StPO, 
2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 393 StPO; siehe auch ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 42 zu 
 
Seite 8 
Art. 393 StPO). Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt. Heisst 
das Obergericht die Beschwerde gut, so fällt es einen neuen Entscheid oder hebt den 
angefochtenen Entscheid auf und weist ihn zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz 
zurück (Art. 397 Abs. 1 und 2 StPO). Reformatorische Entscheide gemäss Art. 397 Abs. 2 
StPO machen Sinn, wenn nach der konkreten Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des 
Beschwerdeentscheids ein Entscheid in der Sache möglich ist (ANDREAS J. KELLER, 
a.a.O., N. 7 zu Art. 397 StPO). Kassatorische Entscheide kommen namentlich infrage, 
wenn der Entscheid auf einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung beruht, ungenü-
gend begründet ist oder Widersprüche enthält, die nicht durch Auslegung beseitigt werden 
können (ANDREAS J. KELLER, a.a.O., N. 7 zu Art. 397 StPO). Der kantonale Beschwerde-
entscheid, der die Einstellung des Verfahrens schützt, kann mit Strafrechtsbeschwerde an 
das Bundesgericht angefochten werden. Beschwerdeentscheide, welche die Weiterfüh-
rung des Verfahrens bewirken, sind nicht anfechtbar (LANDSHUT/BOSSHARD in: 
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 322 StPO). 
 
1.6 
Schliesslich ist zu prüfen, ob auf das in der Beschwerdeeingabe vom 26. November 2018 
enthaltene Rechtsbegehren eingetreten werden kann. Der (Beschwerde-)Antrag muss auf 
Änderung bzw. Aufhebung einer oder mehrerer Dispositivpunkte lauten, sofern solche 
vorhanden sind. Dabei hat der Beschwerdeführer zum Ausdruck zu bringen, in welchem 
Sinne er die angefochtene hoheitliche Verfahrenshandlung abgeändert haben möchte 
(PATRICK GUIDON, a.a.O., N. 9b zu Art. 396 StPO). Das fragliche Begehren richtet sich 
gegen die Beschlagnahme des Mobiltelefons Samsung Galaxy S7 und ist nach dem 
Gesagten zulässig. 
 
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 
 
 
2. 
Materielles - Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons Samsung S7 
 
2.1 
Im Beschlagnahmebefehl wird ausgeführt (act. B 6/4), beim Beschuldigten bestehe der 
Verdacht des Drogenhandels mit Marihuana. Das Mobiltelefon sei zu durchsuchen zur 
Ermittlung von weiteren Personen, welche am Drogenhandel beteiligt seien. Der Gegen-
stand werde als Beweismittel gebraucht. 
 
2.2 
Der Beschwerdeführer macht geltend (act. B 1), er sei am 27. Oktober 2018 auf dem 
Heimweg durch die Polizei kontrolliert worden, wobei 50 Gramm Cannabis sichergestellt 
und sein Mobiltelefon gegen seinen Willen beschlagnahmt worden seien. Dabei habe er 
 
Seite 9 
mehrmals darauf hingewiesen, dass er mit diesem Eingriff in seine Privatsphäre nicht ein-
verstanden sei. Die Beschlagnahmung und Durchsuchung seines Mobiltelefons und der 
darauf enthaltenen persönlichen Daten stelle einen gravierenden Eingriff in seine Pri-
vatsphäre dar und stehe in keinem Verhältnis zur begangenen Straftat (Art. 264 Abs. 1 lit. 
b StPO). Ein solch übertriebener Eingriff einzig auf Grund des Besitzes von 50 Gramm 
Cannabis sei seines Erachtens schikanös und entziehe sich jeder Verhältnismässigkeit. 
 
2.3 
Gemäss der Staatsanwaltschaft liegt bei einer Menge von 50 Gramm Marihuana die 
Vermutung nahe, dass die Drogen nicht nur für den Eigenkonsum mitgeführt werden, 
sondern auch für die Weitergabe an Dritte bestimmt sind (act. B 6, S. 2). Es bestehe 
damit der Verdacht des Drogenhandels im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG. Drogen-
geschäfte würden in der Praxis meist über Mobiltelefone abgewickelt. Vereinbarungen 
über Ort und Zeit der Drogenübergabe sowie über deren Menge fänden durch Austausch 
von Informationen über das Mobiltelefon statt. Es sei zu vermuten, dass sich potenziell 
Gedankenaustausche dieser Art auch unter den zu durchsuchenden Aufzeichnungen im 
sichergestellten Mobiltelefon des Beschwerdeführers befänden. Es gehe somit um die 
Beschlagnahme von Beweismitteln, die für die Zwecke der Strafuntersuchung von 
Bedeutung sein könnten. Die Durchsuchung von Datenträgern sei gemäss Art. 246 StPO 
denn auch zulässig. Der Beschwerdeführer mache keine konkreten Zeugnis- oder Aus-
sageverweigerungsrechte Dritter oder andere schützenswerte Geheimnisse geltend, die 
einer Sichtung des Mobiltelefons entgegenstehen könnten. Der Umstand, dass in der 
Fülle des auf dem Datenträger gespeicherten Materials erfahrungsgemäss häufig neben 
relevanten auch irrelevante Informationen figurierten, vermöge daran nichts zu ändern. 
Irrelevante Inhalte könnten bereits bei der Grobtriage erkannt und ausgeschieden werden. 
Die Beschwerde erweise sich als unbegründet; sie sei deshalb auch materiell abzuwei-
sen. 
 
2.4 
Die Anordnung der Beschlagnahme ist von ihrer Durchführung zu unterscheiden 
(BOMMER/GOLDSCHMID, a.a.O., N. 67 zu Art. 263 StPO). Weil die Staatsanwaltschaft das 
Mobiltelefon bereits bei sich hat, geht es vorliegend nicht um eine Herausgabe im Sinne 
von Art. 265 StPO. Vielmehr hat die Polizei das Handy des Beschwerdeführers am Ende 
von dessen Einvernahme als Beschuldigter wegen des Verdachts auf Betäubungsmittel-
delikte als vorläufige Massnahme behändigt (act. B 7/2, S. 6). Der schriftliche Beschlag-
nahmebefehl wurde dem Beschwerdeführer nach der Befragung durch die Kantonspolizei 
zugestellt (act. B 3 und 7/5). Dieses Vorgehen ist gemäss Art. 263 Abs. 2 StPO grund-
sätzlich zulässig. 
 
 
Seite 10 
2.5 
Der Beschuldigte wird sich wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 oder Art. 19a Ziff. 1 
BetmG zu verantworten haben, je nachdem ob die Behauptung des Eigenkonsums in 
Würdigung sämtlicher Umstände als glaubwürdig erachtet wird oder nicht. Vorliegend 
interessiert jedoch nicht die materielle strafrechtliche Beurteilung, sondern das Vorgehen 
der Strafbehörden bei der Beschlagnahme des Mobiltelefons. Dabei gilt es insbeson-
dere zu prüfen, ob das vorläufig sichergestellte Mobiltelefon zu versiegeln gewesen 
wäre. 
 
2.6 
Vor einer Durchsuchung von Schriftstücken und anderen Aufzeichnungen kann sich der 
Inhaber zu deren Inhalt äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO; vgl. auch Art. 143 Abs. 1 lit. c 
StPO). Macht eine berechtigte Person geltend, eine Beschlagnahme bzw. vorläufige 
Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder 
Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so gehen die 
Strafbehörden nach den Vorschriften über die Siegelung vor (Art. 264 Abs. 3 i.V.m. Art. 
263 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen hat auf Entsiegelungsbegehren der Untersuchungs-
behörde hin das Zwangsmassnahmengericht (im Untersuchungsverfahren) darüber zu 
entscheiden, ob die geltend gemachten Geheimnisschutzgründe einer Durchsuchung 
oder Beschlagnahme der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände entgegen 
stehen (Art. 248 StPO). 
 
In casu hat der Beschwerdeführer anlässlich der im Rahmen der Anhaltung erfolgten 
Befragung und vorläufigen Sicherstellung des Mobiltelefons vom 27. Oktober 2018 (offen-
bar) keine Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht (protokolliert ist einzig, dass er mit 
der vorläufigen Sicherstellung des Handys nicht einverstanden war (Anm. der Unterzeich-
neten; act. B 7/2 und 7/3). In der vorliegenden Beschwerde bringt er jedoch vor, die 
Beschlagnahme und Durchsuchung seines Mobiltelefons stelle einen unzulässigen Ein-
griff in seine Privatsphäre dar, welcher in keinem Verhältnis zur begangenen Straftat 
stehe, also nicht verhältnismässig sei. Zudem sei er weder anlässlich der Anhaltung noch 
bei der per E-Mail erfolgten Orientierung über den Beschlagnahmebefehl über seine 
Rechte informiert worden (act. B 1). 
 
2.7 
Es ist also zu prüfen, inwiefern nach erfolgter Sicherstellung noch eine Siegelung verlangt 
werden kann. Wesentlich erscheint dabei, ob der Berechtigte den gesetzlich gewähr-
leisteten Rechtsschutz überhaupt wirksam wahrnehmen konnte. Das Gesetz sieht nicht 
vor, dass der betroffene Inhaber von Gegenständen und Aufzeichnungen, der bei einer 
Hausdurchsuchung und Sicherstellung Geheimnisschutzrechte geltend machen will, ein 
förmliches Siegelungsgesuch stellen müsste. Die Siegelung hat zu erfolgen, wenn der 
Betroffene Geheimnisrechte geltend macht, die seiner Ansicht nach einer Durchsuchung 
 
Seite 11 
entgegen stehen (Art. 264 Abs. 3 i.V.m. Art. 263 Abs. 3 und Art. 248 Abs. 1 StPO; Urteil 
des Bundesgerichtes 1B_136/2012 vom 25. September 2012 E. 3 - 4). Damit ein 
betroffener juristischer Laie aber den gesetzlichen Rechtsschutz überhaupt wahrneh-
men kann, muss er darüber ausreichend und rechtzeitig informiert worden sein. Das 
bedeutet, dass die Untersuchungsbehörde, wenn sie Gegenstände und Aufzeichnungen 
vorläufig sicherstellt, den betroffenen Laien anlässlich der Hausdurchsuchung darüber zu 
informieren hat, dass er, falls er Geheimnisrechte geltend machen möchte, die einer 
Durchsuchung bzw. Beschlagnahme von vorläufig sichergestellten Gegenständen und 
Aufzeichnungen entgegenstehen könnten, deren Siegelung verlangen kann (vgl. Art. 247 
Abs. 1 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 lit. c und Art. 248 StPO; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des 
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1076 [in fine]; THOR-
MANN/BRECHBÜHL, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 248 StPO; Pra. 102 
[2013] Nr. 19 E. 5.3). Diese Information kann mit der Befragung des Betroffenen über den 
Inhalt der sichergestellten Dokumente und Datenträger (welche gemäss Art. 247 Abs. 1 
StPO vor deren Durchsuchung zu erfolgen hat) verbunden werden. Ebenso ist der Laie 
darüber in Kenntnis zu setzen, dass nach erfolgter Siegelung (und auf allfälliges 
Entsiegelungsgesuch der Untersuchungsbehörde hin) der Entsiegelungsrichter über die 
Zulässigkeit der Durchsuchung entscheidet, und dass der Betroffene mangels sofortigen 
Siegelungsgesuches den genannten Rechtsschutz verwirkt bzw. mit der Durchsuchung 
rechnen muss (Pra. 102 [2013] Nr. 19 E. 5.3). 
Falls eine solche rechtzeitige Information seitens der Untersuchungsbehörde versäumt 
wurde, muss dem betroffenen Laien grundsätzlich das Recht zustehen, die Siegelung 
auch noch nachträglich zu verlangen (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 4 zu Art. 248 StPO). 
Im vorliegenden Fall, in dem es bisher um ein eher geringfügiges Betäubungsmitteldelikt 
geht, drängt sich auch aus der Sicht des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ein (zulasten 
der Untersuchungsbehörde) restriktiver Massstab auf (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. c - d und 
Abs. 2 StPO; Pra. 102 [2013] Nr. 19 E. 5.4). 
 
Die Untersuchungsleitung hat verständliche Informationen im Sinne der obigen 
Erwägungen rechtzeitig abzugeben. Dies gilt zumindest bei von Beschlagnahmen 
betroffenen juristischen Laien. Dass eine solche Information erfolgt sei, hat die Ver-
fahrensleitung (aus Rechtssicherheitsgründen und in ihrem eigenen Beweissicherungsin-
teresse) ausdrücklich und nachvollziehbar zu protokollieren (vgl. Art. 143 Abs. 2 i.V.m. 
Abs. 1 lit. c StPO). Ohne den Nachweis einer ausreichenden Information der Betroffenen 
über ihre Verfahrensrechte ist eine «konkludente» Einwilligung in die Durchsuchung 
nämlich nicht zu vermuten (vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 248 StPO; 
Pra. 102 [2013] Nr. 119 E. 5.7). 
 
Seite 12 
 
Wie sich aus den Akten ergibt, behändigte die Kantonspolizei das Mobiltelefon des 
Beschwerdeführers im Rahmen der Anhaltung. Weder in der am gleichen Tag durch-
geführten Einvernahme (act. B 7/2) noch im Sicherstellungsformular (act. B 7/3) oder im 
abschliessenden Rapport (act. B 7/1) findet sich ein Abdruck oder Hinweis auf die ein-
schlägigen Art. 248 resp. Art. 264 Abs. 3 StPO, obwohl sich A___ mit der Durchsuchung 
des Mobiltelefons klar nicht einverstanden zeigte (act. B 7/1, S. 2 und B 7/3, S. 3). Von 
Seiten der Strafbehörden wird sodann nicht behauptet, den Beschwerdeführer über die 
Möglichkeiten und Modalitäten einer Siegelung informiert zu haben. Auch dem 
Beschlagnahmebefehl vom 1. November 2018, der dem Beschwerdeführer am 17. 
November 2018 ausgehändigt wurde, lässt sich nicht entnehmen, dass eine ausreichende 
mündliche Belehrung des juristischen Laien über sein Siegelungsrecht erfolgt ist oder 
dass der Beschwerdeführer auf eine Siegelung rechtswirksam verzichtet hätte. 
Bei dieser Sachlage ist die vorliegende Beschwerde als (rechtzeitig erhobenes) 
Siegelungsgesuch zu behandeln und gemäss Art. 264 Abs. 3 StPO haben die Straf-
behörden das Siegelungsverfahren einzuleiten (Art. 248 StPO). Die vom Beschwerdefüh-
rer geltend gemachten Geheimnisschutzgründe (Schutz der Privatsphäre, Verhält-
nismässigkeit) werden - im Falle eines Entsiegelungsgesuches der Untersuchungs-
behörde - vom zuständigen Zwangsmassnahmengericht zu prüfen sein (Urteile Bun-
desgericht 1B_136/2012 vom 25. September 2012, E. 4.4 und 1B_27/2012 vom 27. Juni 
2012 E. 5 - 8). 
 
2.8 
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und 
bezüglich dem sichergestellten Mobiltelefon Samsung Galaxy S7 das Siegelungsverfah-
ren gemäss Art. 248 StPO durchzuführen ist. Weil die vom Beschwerdeführer 
angerufenen Geheimnisschutzgründe ebenfalls vom kantonalen Zwangsmassnahmen-
gericht zu prüfen sein werden (vgl. oben E. 2.7), ist die Beschwerde im Übrigen 
abzuweisen. 
 
 
3. 
Kosten 
 
3.1 
Verfahrenskosten 
 
Art. 428 Abs. 1 StPO regelt die Kostentragungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Gemäss 
Absatz 1 tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterlie-
gens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird 
oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Abweichend davon sieht Absatz 4 bei Aufhebung 
eines Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz und Rückweisung zur neuen Entschei-
 
Seite 13 
dung an die Vorinstanz vor, dass der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und, 
nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz, jene der Vorinstanz trägt. Über vorinstanzliche 
Aufwendungen ist in casu indessen nicht zu befinden, da im Beschlagnahmebefehl keine 
Kosten verlegt wurden. 
 
In Nachachtung von Art. 428 Abs. 4 StPO sind demzufolge die Kosten des Beschwerde-
verfahrens vom Staat zu tragen. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 500.00 festgesetzt (Art. 
29 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung, bGS 233.3). 
 
3.2 
Entschädigung 
 
Art. 436 StPO regelt die Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren. Abs. 3 
dieser Bestimmung lautet wie folgt: „Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach 
Art. 409 StPO auf, so haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung 
für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstin-
stanzlichen Verfahrens“. Die Bestimmung verweist auf eine Aufhebung im Berufungsver-
fahren nach Art. 409 StPO; sie ist aber auch im Beschwerdeverfahren anwendbar, wenn 
nach Art. 397 Abs. 2 StPO eine Rückweisung erfolgt. Die Entschädigung wird hier von der 
Rechtsmittelinstanz zugesprochen, ebenfalls bezüglich des aufgehobenen Teils des erst-
instanzlichen Verfahrens (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 4 und 5 zu Art. 436 StPO; 
WEHRENBERG/FRANK, Basler Kommentar, StPO, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 436 StPO; 
PATRICK GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Rz. 
580). Es stellt sich die Frage, von wem die Parteien infolge Aufhebung der Einstellungs-
verfügung eine Entschädigung zugute haben. Bei einer Rückweisung nach einem 
Beschwerdeverfahren kann davon ausgegangen werden, dass das erstinstanzliche Ver-
fahren an solchen Mängeln leidet, dass das Urteil aufgehoben und zur Neubeurteilung an 
die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss. Die Vorinstanz hat also fehlerhaft gehan-
delt, wofür nur der Staat die Verantwortung trägt und entsprechend entschädigungspflich-
tig wird (WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 14 zu Art. 436; PATRICK GUIDON, a.a.O., Rz. 
580). Anspruch auf eine Entschädigung haben alle Parteien, selbst die unterliegende 
(WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 16 zu Art. 436 StPO; PATRICK GUIDON, a.a.O., Rz. 580). 
Es bleibt schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Staatsanwaltschaft bzw. der von ihr 
vertretene Kanton generell, d.h. auch bei Obsiegen, keinen Anspruch auf Entschädigung 
hat (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 423 StPO; PATRICK GUIDON, a.a.O., Rz. 581). 
 
 
Der Entschädigungsanspruch erstreckt sich dabei gemäss Art. 436 Abs. 3 StPO stets nur 
auf den Ersatz der Aufwendungen. Diese Aufwendungen werden - analog zu Art. 429 
Abs. 1, Art. 432 Abs. 1 und Art. 433 Abs. 1 StPO - in erster Linie die Anwaltskosten 
betreffen, soweit diese durch die Beteiligung am Verfahren vor der Beschwerde- und der 
 
Seite 14 
Vorinstanz selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen notwendig 
waren (PATRICK GUIDON, a.a.O., Rz. 580; WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 16 zu Art. 436 
StPO). 
 
 
In casu wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, allfällige Aufwendungen zu 
beziffern und zu belegen (act. B 8). Solche wurden nicht geltend gemacht 
(SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 1 ff. vor Art. 416-436 StPO und N. 14 zu Art. 429 StPO; a.A. 
WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N. 16 zu Art. 436 StPO) und sind auch nicht ersichtlich, da 
der Beschwerdeführer sich weder im Untersuchungs- noch im Beschwerdeverfahren ver-
treten liess. Demzufolge ist ihm keine Entschädigung zuzusprechen. 
 
 
Seite 15 
Demnach beschliesst das Obergericht: 
 
 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Sache zur Durchführung des Siege-
lungsverfahrens im Sinne von Art. 248 StPO an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übri-
gen ist die Beschwerde abzuweisen. 
 
 
2. 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gebühr von CHF 500.00, 
werden auf die Staatskasse genommen. 
 
 
3. 
Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: 
Gegen diesen Beschluss kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 
78 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-
schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-
reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als 
Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). 
Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 
 
 
5. 
Zustellung am 24. Mai 2019 
an: 
- den Beschwerdeführer über seinen Rechtsvertreter, eingeschrieben 
- die Staatsanwaltschaft (U 18 1149), mit Empfangsbestätigung 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
 
lic. iur. Ernst Zingg 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
lic. iur. Barbara Schittli