ar_gerichte · OG O4V-19-45 · 2020-04-21 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Zirkulations-Urteil vom 21. April 2020 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschre

Beschwerdeführerin 
A. ______ 
 
vertreten durch: AA. ______ 
 
 
Vorinstanz 
Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude, 
9100 Herisua 
 
vertreten durch: Rechtsdienst der Kantonskanzlei, Regierungsge-
bäude, 9102 Herisau 
 
 
Vorvorinstanz 
Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a, 
9102 Herisau 
 
Zirkulations-Urteil vom 21. April 2020
 
Mitwirkende 
Obergerichtspräsident E. Zingg 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber D. Hofmann 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 19 45 
 
 
Gegenstand 
Wasserrecht; Feststellung der Rechtsnatur eines Gewässers
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates 
vom 24. September 2019 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) der Beschwerdeführerin: 
 
1. 
Der Rekursentscheid des Regierungsrates des Kantons Appenzell A.Rh. vom 24. Sep-
tember 2019 betreffend Feststellung der Rechtsnatur des B. ______ sei aufzuheben. 
 
2. 
Es sei festzustellen, dass es sich auch bei der C. ______ um ein öffentliches 
Gewässer im Sinne von Art. 3 Abs. 1 WBauG handelt, mit den sich daraus für den 
Kanton Appenzell A.Rh. und die A. _______ergebenden Rechten und Pflichten. 
 
3. 
Die C. ______ in D. ______sei auf der gesamten Länge, soweit das noch nicht der Fall 
ist, als öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 3 Abs. 1 WBauG in den Gewäs-
serkataster des Kantons Appenzell A.Rh. aufzunehmen. 
 
4. 
Eventualiter sei für den B. ______ parallel zur C. ______ ein eigenes Gerinne für das 
Wasser aus dem Oberlauf des B. ______ sowie das nicht verschmutzte Wasser und 
Abwasser aus seinem Einzugsgebiet im Dorf D. ______ auszuscheiden, als öffentli-
ches Gewässer zu klassieren und in den Gewässerkataster des Kantons Appenzell 
A.Rh. aufzunehmen. 
 
5. 
Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen 
des Obergerichts an den Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. zurückzuweisen. 
 
6. 
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien nach dem Gesetz zu verlegen. 
 
 
b) der Vorinstanz: 
 
Die Beschwerde sei abzuweisen. 
 
 
Sachverhalt 
 
A. In der Gemeinde D. ______ besteht ein ursprünglich ganzheitlich offen liegendes 
Fliessgewässer, welches das Gemeindegebiet vom östlichen Bauzonenrand im Gebiet E. 
______ bis zum nordwestlichen Bauzonenrand bei der F. ______ durchfliesst und in die G. 
______ einmündet bzw. einmündete (vgl. dazu die alten Landeskarten; act. 6.9). Das 
Gewässer liegt im Abschnitt „E. ______“ (Parz. Nr. 0004) bis zum Gebiet „H. ______“ (Parz. 
Nr. 0001) teilweise offen. In diesem Bereich ist es im kantonalen Gewässerkataster (act. 
6.8) als öffentliches Gewässer abgebildet und wird darin als B. ______ bezeichnet. Ab dem 
Abschnitt H. ______, (Parzelle Nr. 0001), Kontrollschacht 0003 bis zur G. ______ wird es im 
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kantonalen Gewässerkataster nicht mehr als öffentliches Gewässer aufgeführt. In jenem 
Bereich, in welchem es nahezu vollständig eingedolt ist, bildet das Gewässer (auch) Teil der 
kommunalen Siedlungsentwässerung, wobei in dieses sowohl verschmutztes als auch 
unverschmutztes Abwasser eingeleitet wird. Das generelle Entwässerungsprojekt aus dem 
Jahr 1960 (GPK, act. 9.1) sah vor, dass der B. ______ in diesem Abschnitt als 
Mischwasserkanal zu führen ist. Mit der Inbetriebnahme der Abwasseranlage I. ______ 
wurde das Gewässer mit einem Zulaufkanal ca. 37 m vor der ursprünglichen G. 
______einmündung in die Abwasseranlage (ARA) umgeleitet. Der ursprüngliche Einlauf auf 
der Parzelle Nr. 0003 in die G. ______, über welchen auch der als öffentliches Gewässer 
ausgeschiedene J. ______ in die G. ______ einmündet, blieb bestehen und dient heute der 
Hochwasserentlastung. Der B. ______ wird seither im eingedolten Bereich als B. 
______kanal bzw. C. ______ bezeichnet (GPK 1977; act. 9.2; Übersichtsplan 
Entwässerungskonzept vom 30. September 1997 (GEP); act. 9.3/3). Gemäss der vom 
Regierungsrat am 15. April 2008 erlassenen Naturgefahrenkarte Wasser liegt das Areal 
entlang des B. ______kanals zu einem grossen Teil im Gefährdungsbereich (act. 9.3/7). 
 
B. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2017 (act. 6.11) beantragte die A. ______, vertreten durch 
AA. ______, beim Departement Bau und Volkswirtschaft, es sei festzustellen, dass es sich 
beim B. ______ in D. ______ sowohl beim offen geführten Teil des Baches als auch bei 
der C. ______ um ein öffentliches Gewässer handle. Zudem sei der B. ______ auf der 
gesamten Länge als öffentliches Gewässer in den Gewässerkataster aufzunehmen. 
 
C. Mit Entscheid vom 28. Februar 2018 (act. 5.1/2) entschied das Departement Bau und 
Volkswirtschaft, dass der B. ______ im Abschnitt H. ______, Parz. Nr. 0001, 
Abwasserschacht 0003, bis E. ______, Parzelle Nr. 0004, als öffentliches Gewässer 
festgelegt werde. Jedoch werde der B. ______kanal im Abschnitt F. ______ ab der 
Einleitstelle der Hochwasserentlastung bis H. ______, Parzelle Nr. 0001, Abwasserschacht 
0003, nicht als öffentliches Gewässer festgelegt. 
 
D. Gegen diesen Entscheid erhob die A. ______, vertreten durch AA. ______, mit Eingabe 
vom 19. März 2018 (act. 5.1/1) beim Regierungsrat von Appenzell Ausserrhoden Rekurs 
u.a. mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben. Im Weiteren sei festzustellen, dass es sich 
beim gesamten B. ______ um ein öffentliches Gewässer handle. Dieser sei auf der 
gesamten Länge als öffentliches Gewässer in den Gewässerkataster aufzunehmen. 
 
E. Mit Entscheid vom 24. September 2019 (act. 2.1) wies der Regierungsrat den Rekurs ab, 
soweit er darauf eintrat. 
 
Seite 4 
F. Gegen diesen Entscheid liess die A. ______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin), vertreten 
durch AA. ______, mit Eingabe vom 24. Oktober 2019 beim Obergericht Beschwerde 
erheben, wobei sie die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellte. Mit Schreiben vom 25. 
November 2019 (act. 4) beantragte der Regierungsrat (im Folgenden: Vorinstanz), 
vertreten durch den Rechtsdienst der Kantonskanzlei, die Beschwerde abzuweisen. Mit 
Eingabe vom 16. Januar 2020 (act. 8) reichte die Beschwerdeführerin weitere Akten ein, 
worauf die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Januar 2020 (act. 12) auf eine Stellungnahme 
verzichtete. 
 
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen 
näher eingegangen. 
 
 
 
 
Seite 5 
Erwägungen 
 
1. 
 
1.1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) 
kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen 
auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku-
larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 JG). Da im vorliegenden Ver-
fahren keine Durchführung einer Verhandlung vorgeschrieben ist und die Parteien auf die 
Durchführung einer solchen verzichteten, hat das Obergericht das vorliegende Urteil mittels 
Zirkularbeschluss gefällt. 
 
1.2 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, 
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vor-
instanz zuständig ist und die Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. 
 
1.3 Zur Erhebung einer Beschwerde ist berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der 
Verfügung ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Zur Wahrung eigener öffentlicher 
Interessen steht das Beschwerderecht auch den Gemeinden zu (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs. 
2 VRPG). Die vorliegend strittige Qualifikation des B. ______kanals könnte Auswirkungen 
auf die Zuständigkeit und die Kostenverteilung bei allfälligen Sanierungsmassnahmen zu-
gunsten oder zulasten der Beschwerdeführerin haben (vgl. dazu Art. 59 des Gesetzes über 
die Einführung der Bundesgesetze über den Umweltschutz und über den Schutz der Ge-
wässer (Umwelt- und Gewässerschutzgesetz, UGsG, BGS 814.0 und Art. 15 ff. des Geset-
zes über den Wasserbau und die Gewässernutzung, WBauG, bGS 741.1), womit sich die 
Feststellung der Rechtsnatur des Gewässers auf ihren Hoheitsbereich auswirkt. Die Be-
schwerdeführerin ist zudem Eigentümerin von mehreren Grundstücken im Einzugsgebiet 
des B. ______kanals. Wie sie nachvollziehbar dargelegt hat, ist sie damit durch die wasser-
rechtliche Qualifikation des B. ______kanals sowohl in ihrem Autonomiebereich als auch in 
Bezug auf ihr Grundeigentum durch den angefochtenen Rekursentscheid betroffen und da-
her zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit diese die 
wasserrechtliche Qualifikation des B. ______ zum Gegenstand hat. Nicht einzutreten ist 
jedoch auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Feststellung 
der sich dadurch für den Kanton Appenzell A.Rh. und die A. ______ ergebenden Rechten 
und Pflichten beantragt, da dieser Antrag nicht substantiiert ist und die entsprechenden 
Rechte 
und 
Pflichten 
im 
Rahmen 
eines 
konkreten 
Verfahrens/ 
Sanierungsprojekts separat zu klären sind. 
 
Seite 6 
2. Bei der Beurteilung der hier vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Obergerichts 
gemäss Art. 56 Abs. 1 VRPG darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich 
allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen, wozu auch eine rechtsfehlerhafte Ausübung 
des Ermessens zählt. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob die Vorinstanzen den Sach-
verhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt haben. Die Überprüfung der Angemessen-
heit ist dem Obergericht jedoch verwehrt (Art. 56 Abs. 1 VRPG e contrario). Rechtsfragen 
unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia), 
welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten 
nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfah-
rensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196 
E.1.4). Die Entscheidbehörde ist im Rahmen der Rechtsanwendung dazu verpflichtet, auf 
den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtsatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden 
ansieht, und ihm die Auslegung zu geben, von der sie - unter Berücksichtigung von Recht-
sprechung und Lehre - überzeugt ist (KASPAR PLÜSS IN: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar 
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 166 zu § 7 VRG; 
BGE 130 V 253 E. 3.5). 
 
3. 
 
3.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Gewässereigen-
schaft im Sinne des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzge-
setz, GSchG, SR 814.20) dort zu verneinen sei, wo das Wasser aus dem natürlichen Was-
serkreislauf austrete und abgesondert werde, wie dies bei Abwässern der Fall sei, die in 
Kanalisationen oder Kläranlagen geleitet würden, um die natürlichen Verhältnisse des 
Wasserhaushaltes vor Verunreinigungen zu schützen bzw. jene Verhältnisse durch beson-
dere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder herzustellen. Daher sei gebrauchtes 
und durch Gebrauch geändertes Wasser, das der Reinigung bedürfe, dann nicht als Ge-
wässer zu betrachten, wenn es der Reinigung zugeführt werde (BGE 120 IV 300 E. 3; 107 
IV 63 E. 2). Alleine durch die Eindolung gingen die Eigenschaften eines oberirdischen Ge-
wässers im Sinne von Art. 4 lit. a GSchG nicht gänzlich verloren, auch wenn eingedolte 
Gewässer verschiedene Funktionen eines solchen Gewässers nicht mehr erfüllen könnten. 
Für die Beurteilung zu beachten sei jedoch der GEP. Bei diesem handle es sich um das 
zentrale Führungsinstrument für die Gemeindebehörde. Bereits im revidierten GKP der 
Gemeinde D. ______ von 1976 (act. 9.2.1) sei der B. ______ als „bestehender Gemein-
dekanal“ und nicht als Gewässer qualifiziert. Im GEP von 1997 (act. 9.2.3) sei der B. 
______kanal ebenfalls nicht als Gewässer gekennzeichnet. Im Zustandsbericht 
Kanalisation (act. 6.2/2d) werde festgehalten, dass der B. ______kanal der wichtigste 
Abwasserkanal von D. ______ sei, der einen grossen Teil des Dorfzentrums im 
Mischsystem entwässere. Letztlich ausschlaggebend sei aber, dass das Abwasser des B. 
______kanals grundsätzlich – d.h. abgesehen von einer bestimmten Menge bei 
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Hochwasser – zur Reinigung der ARA zugeführt werde. Zum Abwasser gehöre nicht nur 
das durch Gebrauch veränderte Wasser, sondern auch das in der Kanalisation stetig damit 
abfliessende Wasser sowie das von bebauten oder befestigten Flächen abfliessende 
Niederschlagswasser. Es sei somit nicht von Bedeutung, dass im B. ______kanal Wasser 
mitgeführt werde, das aus dem B. ______ stamme. Weil das Abwasser aus dem B. 
______kanal der Reinigung zugeführt werde, könne es sich bei diesem nicht um ein 
Gewässer handeln. Deshalb sei es auch nicht entscheidend, wie hoch der Anteil des 
Wassers des B. ______ an der gesamten Zuflussmenge der ARA Bachwis sei, zumal das 
Wasser aus dem B. ______ nicht den überwiegenden Anteil der gesamten Zuflussmenge 
der ARA I, ______ ausmache. An der fehlenden Gewässereigenschaft vermöge auch 
nichts zu ändern, das bei starkem Regen ein Teil des Wassers nicht der ARA zugeführt, 
sondern über die Hochwasserentlastung in die G. ______ geleitet werde. Diese gehöre zu 
einem Kanalisationssystem. Neu zu beurteilen sei die Situation jedoch dann, wenn die 
vorgesehene Trennung von sauberem und verschmutzten Wasser realisiert werde. 
 
3.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass sie ab 1973 durch Massnahmen zur 
Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Dichtigkeit der B. ______ eindolung die 
Verantwortung für die sichere Ableitung des mit dem Bachwasser abfliessenden Schmutz-
wassers übernommen habe. Gleichzeitig erfülle der B. ______ aber sehr wichtige Gewäs-
serfunktionen, wie das Ableiten von Regenwasser aus seinem natürlichen Einzugsgebiet 
sowie die Sicherstellung der Hochwassersicherheit im Talboden von D. ______. Die aktive 
Gewässerfunktion des B. ______ zeige sich gerade bei mittleren und grösseren Nieder-
schlagsereignissen als Folge seines natürlichen Einzugsgebiets. Die Hauptfunktion des B. 
______ als Gewässer auf seiner ganzen Länge ergebe sich allein schon aus seinem 
gegenüber der Siedlungsentwässerung topografisch grösseren Einzugsgebiet, der grösse-
ren Dimensionierungswassermengen und der natürlich entstandenen Linienführung entlang 
des Talbodens. Der Kanton Appenzell A. Rh. habe seine gesetzlichen Pflichten mit Bezug 
auf die B. ______ eindolung zur Sicherstellung des Hochwasserschutzes während längerer 
Zeit vernachlässigt. Weil das eingeleitete Schmutzwasser das gesamte Wasser des B. 
______ verschmutze, werde derzeit bei Niederwasserführung, aber nur dann, das gesamte 
Wasser des Baches vor der Einleitung in die G. ______ der Abwasserreinigungsanlage 
zugeführt. Der Umstand, dass das Gewässer zuerst verunreinigt und dann gereinigt werde, 
mache es nicht zu einem Bestandteil der Kanalisation, überwiege doch bei der C. ______ 
mit Bezug auf die Menge des abgeleiteten Wassers und die Art der Wasserführung der 
Charakter als Gewässer. Deshalb sei der B. ______ nach wie vor in den natürlichen Was-
serkreislauf eingebunden, bei Hochwasser direkt und bei Niedrigwasser über die Abwas-
serreinigungsanlage. Dem natürlichen Wasserkreislauf werde das Wasser des B. ______ 
erst ab jener Stelle entzogen, ab welcher es die B. ______ eindolung verlasse und zur Klär-
anlage weitergeleitet werde. Vorher handle es sich um ein durch Abwasser verschmutztes 
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öffentliches Gewässer. In sämtlichen Gefahren- und Massnahmenkarten betreffend Hoch-
wassersicherheit werde der B. ______ als Gewässer und nicht als Kanalisationsleitung be-
handelt. Bei Trockenwetter möge der Anteil Bachwasser aus dem „oberen B. ______ “ ge-
ring sein. Bei einem Dimensionierungsregen für Gewässer falle allein aus diesem kleinen 
Gebiet eine abzuleitende Wassermenge von bis zu 3000 Liter Bachwasser pro Sekunde 
an. Im natürlichen Einzugsgebiet der B. ______ eindolung befänden sich zudem noch 
weitere massgebende Flächen, welche durch die Siedlungsentwässerung nicht erschlossen 
würden und deren Wassermengen bei stärkeren Niederschlagsereignissen ebenfalls durch 
das dortige Gewässer „im Talboden“ sicher aufgenommen und abgeleitet werden müssten. 
Wäre die C. ______ tatsächlich kein öffentliches Gewässer, sondern ein Teil der Kana-
lisation von D. ______, dürfte nach Art. 6 und 7 GSchG weder der B. ______ noch das 
saubere Wasser aus seinem Einzugsgebiet in die C. ______ eingeleitet werden. Vielmehr 
wäre der Kanton verpflichtet, für das Wasser aus dem Oberlauf des B. ______ und das 
saubere Wasser aus seinem Einzugsgebiet ein eigenes Gerinne zu schaffen, weil es wohl 
kaum erwünscht wäre, dass sich der Bach im Siedlungsgebiet von D. ______ einen ei-
genen Lauf suchte. 
 
4. Gemäss Art. 76 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) sorgt der 
Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten für die haushälterische Nutzung und den Schutz 
der Wasservorkommen sowie für die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers. 
Nach Art. 664 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) stehen die 
herrenlosen und öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie 
sich befinden. Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Sinne von Art. 664 
ZGB (HEINZ REY/LORENZ STEBEL in Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB, 6. 
Aufl. 2019, N. 28 ff. zu Art. 664 ZGB). Nach Art. 76 Abs. 4 BV verfügen die Kantone über 
die Wasservorkommen. Diese Bestimmung stellt klar, dass die Gesetzgebungsaufträge an 
den Bund nicht an der Gewässerhoheit der Kantone rütteln (CORINA CALUORI/ALAIN GRIFFEL 
in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur BV, 2015, N. 45 zu Art. 76). 
Der Kreis der öffentlichen Gewässer wird nicht durch den Bundesgesetzgeber umschrie-
ben. Vielmehr ist den Kantonen überlassen, zu bestimmen, von welcher Grösse an ein 
Gewässer als öffentlich gilt. Macht der Kanton von dieser Regelungskompetenz Gebrauch, 
so wird die Öffentlichkeit des Gewässers durch den kantonalen Gesetzgeber begründet 
(REY/ STEBEL, a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 664 ZGB). Gewässer werden nicht aufgrund ihrer na-
türlichen Beschaffenheit zu öffentlichen; insofern gibt es keine bundesrechtlichen Kriterien 
wie eine minimale Wasserführung und dergleichen. Die Kantone sind frei, den jeweiligen 
örtlichen Gegebenheiten und Besonderheiten angepasste Kriterien zu formulieren (Urteil 
des Bundesgerichts 2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2). 
 
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Als Erstes ist festzuhalten, dass die vorliegend strittige Frage der Rechtsnatur eines 
Gewässers bzw. der rechtlichen Herrschaft über ein Gewässer Gegenstand des öffentli-
chen Sachenrechts und nicht Gegenstand des Gewässerschutzrechtes bildet. Die Gewäs-
serschutzgesetzgebung des Bundes und ihre Ausführungsbestimmungen sind daher nicht 
anwendbar, soweit das kantonale Recht bestimmt, wann ein Gewässer als öffentlich gilt. 
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat von dieser Rechtsetzungsbefugnis in Art. 3 WBauG Ge-
brauch gemacht. 
 
5. Gemäss Art. 3 Abs. 1 WBauG gelten Gewässer als öffentlich, wenn sie dauernd oder perio-
disch Wasser führen. Dies gilt auch für stehende Gewässer, welche von einem Fliessge-
wässer durchflossen werden. Öffentlich sind auch Grundwasservorkommen, die ausge-
dehnte zusammenhängende fliessende (Grundwasserströme) oder stehende (Grundwas-
serbecken) Gewässer bilden. Vom Grundsatz ausgenommen sind Gewässer, an denen pri-
vates Eigentum nachgewiesen ist. Diese gelten als private Gewässer. Nach Art. 3 Abs. 2 
WBauG sind private Gewässer insbesondere Quellen mit Ausnahme der Bach- und Fluss-
quellen. Teiche, Kanäle, Staubecken und andere künstlich geschaffene Wasserableitungen 
und Wasserfassungsanlagen stehen in der Regel im privaten Eigentum. Die Nutzung des 
Wassers, das aus öffentlichen Gewässern abgeleitet ist, richtet sich nach dem öffentlichen 
Recht. Gemäss Art. 4 Abs. 1 WBauG unterliegen die öffentlichen Gewässer, einschliesslich 
deren Schutzbauten, der Hoheit und dem Verfügungsrecht des Kantons. Gemäss Art. 1 
Abs. 1 der Wasserbauverordnung (WBauV, bGS 741.11) bildet der Gewässerkataster den 
Verlauf der öffentlichen Gewässer ab; die Darstellung entspricht jener in den Grundbuch-
plänen. Im Gewässerkataster enthaltene Gewässer gelten, soweit die Rechtsnatur noch 
nicht rechtskräftig festgelegt worden ist, vermutungsweise als öffentliche Gewässer. Ist die 
Rechtsnatur eines Gewässers umstritten, können betroffene Grundeigentümerinnen und 
Grundeigentümer vom Departement Bau und Volkswirtschaft einen Entscheid verlangen 
(Art. 1 Abs. 2 WBauV). 
 
5.1 Bäche werden in Art. 3 Abs. 1 WBauG zwar nicht explizit erwähnt, doch werden in Abs. 2 
ausdrücklich Bachquellen vom privaten Herrschaftsbereich ausgenommen. Quellen, die 
von Anfang an einen Wasserlauf bilden, werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasser-
laufs betrachtet und teilen demnach deren rechtliches Schicksal (BGE 122 III 49 E. 2a). 
Weil Bachquellen und deren Abfluss demzufolge eine rechtliche Einheit bilden, sind Bäche 
als öffentliche Gewässer zu betrachten. Da im WBauG nicht definiert ist, ab wann ein Ge-
rinne als Bach gilt, kann auf die Definition von alt. Art. 199 Abs. 2 des Gesetzes zur Einfüh-
rung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG zum ZGB, bGS 211.1) abgestellt werden. 
Diese Norm wurde zwar durch den Erlass des Wasserbaugesetzes im Jahre 2006 aufge-
hoben, entspricht jedoch immer noch der herrschenden Lehre (REY/STOBEL, a.a.O., N. 8 zu 
Art. 704 ZGB). Demzufolge gilt als Bach jedes fliessende Gewässer von solcher Mächtig-
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keit, dass es ein natürliches Bett gebildet hat oder bilden würde, wenn sein Lauf nicht 
künstlich ausgebaut wäre. Nach Art. 2 WBauG findet das Gesetz im Weiteren Anwendung 
bei allen öffentlichen Gewässern, ob stehend, frei fliessend oder eingedolt. Mangels an-
derslautender Bestimmung sind damit auch eingedolte oder überdeckte Bäche als öffentli-
che Gewässer zu betrachten. Aus Art. 3 Abs. 1 und 2 WBauG und Art. 2 WBauG ergibt sich 
damit, dass jedes dauernd oder periodisch Wasser führende Gerinne, welches ein natürli-
ches Bett gebildet hat oder ohne Eindolung/Überdeckung bilden würde, als Bach und damit 
als öffentliches Gewässer zu qualifizieren ist, sofern daran kein privates Eigentum nachge-
wiesen ist. 
 
5.2 Der B. ______ weist in seinem Oberlauf, wo er teilweise freiliegt, ein natürliches Bett auf 
und führt darin ganzjährig Wasser, womit er in diesem Bereich als öffentliches Gewässer im 
Sinne von Art. 3 Abs. 1 WBauG in Erscheinung tritt. Dies wird auch von den Vorinstanzen 
nicht in Frage gestellt, wird doch dieser Teil von ihnen selbst als öffentliches Gewässer be-
zeichnet. Dass der B. ______ früher auch im eingedolten Bereich ein natürliches Bett 
gebildet hat, lässt sich aus den alten Landeskarten (act. 6.1/9) und aus der in den 
Geländeplänen „Höhenkurven“ und „Relief“ des kantonalen Geoportals ersichtlichen 
Geländetopografie im Bereich seines ursprünglich offenen Verlaufs ableiten. Vergleicht 
man diese Pläne mit dem GPK (act. 9.1) und dem GEP (act. 9.3) ergibt sich im Weiteren, 
dass der Verlauf des B. ______ kanals weitgehend dem ursprünglich offenen Verlauf des 
B. ______ entspricht. In diesem Bereich bildete der B. ______ den natürlichen Vorfluter. 
Bis zur unmittelbaren Ableitung in die ARA 37 m vor der G. ______mündung handelt es 
sich damit beim eingedolten B. ______ /B. ______kanal um den ursprünglich natürlichen 
Wasserkreislauf mit eigenem hydrologischen Einzugsgebiet, in welchem immer noch 
sämtliches Niederschlagswasser gesammelt und als Bachwasser abgeleitet wird und 
welcher bei Hochwasser nach wie vor bei seinem ursprünglichen Einlauf zusammen mit 
dem J. ______in die G. ______ einmündet (vgl. dazu auch den von der 
Beschwerdeführerin eingereichten Plan mit den Einzugsgebieten; act. 2.2). Da in Art. 3 
WBauG kein Wasserführungsminimum als Merkmal der Gerinnebildung oder eine 
bestimmte Funktion des Gewässers vorausgesetzt wird, ändert der Umstand nichts, dass in 
den B. ______kanal/B. ______ auch (unverschmutztes und verschmutztes) Abwasser 
eingeleitet wird, selbst wenn dessen Anteil in der Trockenzeit höher als das Gerinne des 
Oberlaufs ist. Weil das Abwasser in den ursprünglich offenen Bach einfliesst (und nicht 
umgekehrt) kann beim B. ______kanal/B. ______ nicht von einer blossen Kanalisations-
leitung gesprochen werden, welche bloss zum Zweck der Abwasserbeseitigung erstellt 
wurde (vgl. dazu auch HANS W. STUTZ, Schweizerisches Abwasserrecht, 2008, S. 69). 
 
5.3 Soweit sich die Vorinstanzen in ihren Entscheiden auf BGE 120 IV 300 E. 3 und 107 IV 63 
E. 2 berufen, wobei sie die Gewässereigenschaft der Wassers in der „C. ______“ aufgrund 
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der Ableitung in die ARA gänzlich zu verneinen scheinen, gilt es festzuhalten, dass sich 
diese Entscheide auf das Gewässerschutzgesetz beziehen, welches - wie in Ziff. 2.3 
erwähnt - aufgrund der kantonalen Rechtsetzungskompetenz bei der Festlegung eines öf-
fentlichen Gewässers im vorliegenden Fall nicht massgebend sein kann, wobei es alleine 
darum geht, die rechtliche Herrschaft über ein Gewässer festzustellen. Der vorinstanzlichen 
Auffassung steht zudem Art. 3 Abs. 2 WBauG entgegen, stehen doch danach zwar künst-
lich geschaffene Wasserableitungen und Wasserfassungsanlagen in der Regel im privaten 
Eigentum, doch richtet sich die Nutzung des Wassers, das aus öffentlichen Gewässern ab-
geleitet ist, dennoch nach öffentlichem Recht. Im Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass 
die Ableitung bei der Hochwasserentlastung in die ARA erst 37 m vor der ursprünglichen 
Einmündung in die G. ______ erfolgt. Deshalb erscheint es widersprüchlich, dass die Vo-
rinstanzen den teilweise ebenfalls eingedolten Oberlauf des B. ______, dessen Gerinne 
(zumindest bei Niedrigwasser) ebenfalls in die ARA I. ______ abgeleitet wird, selbst als 
(öffentliches) Gewässer bezeichnen, dies jedoch ab der Parzelle Nr. 0001 bis zur Hoch-
wasserentlastung für den weitaus grösseren Abschnitt verneinen. Entgegen der Auffassung 
der Vorinstanz steht im Übrigen auch der Umstand, dass der B. ______kanal im GPK bzw. 
GEP als Gemeindekanal oder Mischwasserkanal bezeichnet wird, der Qualifikation als öf-
fentliches Gewässer nicht entgegen, da diese Pläne nicht die Rechtsnatur der Gewässer 
regeln (vgl. dazu Art. 58 UGsG). 
 
 
Dazu kommt Folgendes: Die Vorinstanz schien offenbar beim Erlass der Naturgefahren-
karte Wasser (act. 9.3/7) im Jahr 2008 noch selbst davon auszugehen, dass es sich beim 
gesamten B. ______kanal/B. ______ um ein (öffentliches) Gewässer handelt, liegt doch 
das Areal entlang des eingedolten Gewässers zu einem grossen Teil im Gefährdungsbe-
reich. Die Gefahrenkarte dient unbestrittenermassen dem Hochwasserschutz, welchen die 
Kantone durch den Unterhalt der Gewässer und durch raumplanerische Massnahmen zu 
gewährleisten haben (vgl. dazu Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wasserbau, 
SR 721.100, das nach Art. 1 Abs. 2 für alle oberirdischen Gewässer gilt). Im kantonalen 
Recht wird der Erlass der Gefahrenkarte in Art. 9 WBauG geregelt, welches gemäss Art. 2 
explizit bei öffentlichen Gewässern zur Anwendung kommt. Auch dieser Umstand steht im 
Widerspruch zu den Entscheiden der Vorinstanzen, soweit in diesen die Gewäs-
sereigenschaft des B. ______kanals/B. ______ verneint wird. Aus den Akten geht im 
Übrigen hervor, dass die Vorinstanzen den B. ______ früher mehrfach selbst als 
öffentliches Gewässer bezeichnet haben (Schreiben des Departements Bau und 
Volkswirtschaft vom 5. Juli 2005, S. 1, act. 5.9.2; Vereinbarung Kanton-Gemeinde vom 7. 
März 2008, S. 2, act. 5.9.3; Schreiben des Tiefbauamts vom 5. Februar 2009, S.1, act. 
5.9.4), womit der nun gegenteilige Standpunkt auch gegen das Gebot von Treu und 
Glauben verstösst (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 
2016, N. 712 f.). 
Seite 12 
 
5.4 Infolgedessen gilt es festzuhalten, dass der B. ______kanal/B. ______ sowohl im offenen 
als auch im eingedolten Bereich den Charakter eines öffentlichen Gewässers nach Art. 3 
Abs. 1 WBauG aufweist. 
 
5.5 Art. 3 Abs. 1 Satz 4 WBauG bestimmt ausdrücklich, dass privates Eigentum nachzuweisen 
ist, womit im Sinne einer Generalklausel eine Vermutung zugunsten der Öffentlichkeit eines 
Gewässers besteht (vgl. dazu auch S. 3 des erläuternden Berichts zum Wasserbaugesetz 
vom 15. November 2005). An dieser gesetzlichen Vermutung vermag auch die fehlende 
Aufnahme eines Baches in den Gewässerkataster nichts zu ändern, zumal dieser nach Art. 
1 Abs. 2 WSV ausdrücklich unter dem Vorbehalt der rechtskräftigen Festlegung der 
Rechtsnatur eines Gewässers steht. Nach konstanter Praxis des ehemaligen Verwaltungs-
gerichts und nunmehr Obergerichts gilt die gesetzliche Vermutung zugunsten der Öffent-
lichkeit auch für den eingedolten Bereich eines Baches, womit ein Rechtstitel, sei es eine 
Konzession oder ein dingliches Recht, vorhanden sein müsste, welcher diese Vermutung 
umstossen könnte, (Urteil des Verwaltungsgerichts II 01 6 vom 27. April 2005 E.4.1; abge-
druckt in AR GVP 17/2005 2255). Einen solchen privaten Rechtstitel haben die nachweis-
pflichtigen Vorinstanzen, welche die Öffentlichkeit des B. ______kanals verneinen, nicht 
dargetan und ein solcher ist auch nicht ersichtlich. 
 
5.6 Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der B. ______kanal zusammen mit dem bereits 
als B. ______ festgelegten Oberlauf als öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 3 Abs. 1 
WBauG zu betrachten ist. 
 
6. Daraus folgt, dass die Beschwerde insofern gutzuheissen ist, als dass der Rekursentscheid 
des Regierungsrates vom 24. September 2019 und die zugrunde liegende Verfügung des 
Departements Bau und Volkswirtschaft vom 28. Februar 2018 aufzuheben sind. Im Weite-
ren ist festzustellen, dass es sich beim B. ______ ab dem Abschnitt E. ______ auf der 
Parzelle Nr. 0004 gemäss seinem ursprünglichen Verlauf um ein öffentliches Gewässer im 
Sinne von Art. 3 WBauG handelt. Da der B. ______ bei Hochwasser nach wie vor über 
seinen ursprünglichen Einlauf in die G. ______ einmündet und der Einlauf der 
Hochwasserentlastung bis zur G. ______ ohnehin bereits als öffentliches Gewässer (J. 
______) 
ausgeschieden 
ist 
(Abwasser 
Werkplan 
Gemeinde 
und 
kantonaler 
Gewässerkataster; act. 6.8) gilt diese Festlegung bis zum Einlauf auf der Parzelle Nr. 0003 
in die G. ______. Zudem ist der B. ______ von der Parzelle Nr. 0004 bis zur Einlaufstelle 
der Hochwasserentlastung auf der Parzelle Nr. 0003 in den Gewässerkataster des Kantons 
Appenzell A.Rh. aufzunehmen. Soweit die Feststellung von Rechten und Pflichten der 
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz beantragt wird, ist nicht auf die Beschwerde 
einzutreten. 
Seite 13 
 
7. 
Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor 
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. 
 
 
Weil die Vorinstanz mit ihrem Begehren nicht durchdringt, ist ihr die Entscheidgebühr 
aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungs-
sachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 2‘000.-- als 
angemessen, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung verzichtet 
wird. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 59 i. V. 
m. Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG). 
 
Seite 14 
Das Obergericht erkennt: 
 
 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Rekursentscheid des Regierungsra-
tes vom 24. September 2019 und die zugrunde liegende Verfügung des Departements Bau 
und Volkswirtschaft vom 28. Februar 2018 aufgehoben. 
 
 
2. 
Es wird festgestellt, dass es sich beim B. ______ in D. ______ vom Abschnitt „E. ______“ 
auf der Parzelle Nr. 0004 bis zur Einlaufstelle der Hochwasserentlastung auf der Parzelle 
Nr. 0003 in die G. ______ um ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 3 Abs. 1 WBauG 
handelt. 
 
 
3. 
Die Vorinstanz wird angewiesen, die Klassierung des B. ______ von der Parzelle Nr. 0004 
bis zur Einlaufstelle der Hochwasserentlastung auf der Parzelle Nr. 0003 in die G. ______ 
als öffentliches Gewässer in den Gewässerkataster des Kantons Appenzell A.Rh. zu 
veranlassen. 
 
 
4. 
Im Übrigen wird nicht auf die Beschwerde eingetreten. 
 
 
5. 
Es wird eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr.2'000.-- festgesetzt, welche auf die Staats-
kasse genommen wird. 
 
 
6. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
 
 
7. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 
 
 
8. 
Zustellung an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sowie die Vorvorinstanz. 
 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
lic. iur. Ernst Zingg 
Der Gerichtsschreiber: 
 
lic. iur. Daniel Hofmann 
 
 
versandt am: 21. April 2020