ar_gerichte · KG ARGVP 2011 3571 · 2011-04-04 · de

B. Gerichtsentscheide 3571 Schweizerischen Anwaltsverbandes, Anwaltsrevue 4/2011, S. 179 ff.; Urteil BGer 5A_272/2010, E. 4.4). X. hat mit seiner zweiten Ehefrau das gemeinsame Kind D., das heute 20 Monate alt ist. In Berücksichtigung d

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Schweizerischen Anwaltsverbandes, Anwaltsrevue 4/2011, S. 179 ff.; Urteil 
BGer 5A_272/2010, E. 4.4). 
X. hat mit seiner zweiten Ehefrau das gemeinsame Kind D., das heute 20 
Monate alt ist. In Berücksichtigung des Alters von D. und dem naturgemässen 
Grundbedürfnis eines Kleinkindes nach einer stabilen Betreuung durch min-
destens einen Elternteil ist nach Ansicht des Obergerichts der heutigen Ehe-
frau von X. zurzeit keine Erwerbstätigkeit zumutbar. Eine Aufnahme einer 
ausserhäuslichen Tätigkeit dürfte ihr jedoch – im Sinne der vorerwähnten 
Rechtsprechung – in absehbarer Zeit, sicher aber vor dem 10. Altersjahr des 
Kindes D., zumutbar sein. Dies ist nicht zuletzt angesichts der enormen An-
strengungen von Y., ein Einkommen zur Deckung ihres eigenen Lebensun-
terhaltes und desjenigen der drei Kinder zu erzielen, angebracht und zumut-
bar. Einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der zweiten Ehefrau werden 
zweifellos die in den letzten Jahren unternommenen grossen Anstrengungen 
zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie, konkret mit der 
Schaffung von ausserfamiliären Betreuungsplätzen (Kinderkrippen, Mittags-
tisch, schulergänzende Betreuungsangebote etc.) entgegenkommen. 
OGer, 25.10.2011 
 
Auf eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen ist das 
Bundesgericht mit Urteil vom 10. Mai 2012 (5A_273/2012) nicht eingetreten. 
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Ermittlung des Parteiwillens (Art. 18 OR). Vorvertrag (Art. 22 OR). Sind in 
einem Vorvertrag bereits alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte ent-
halten, so bedarf es keines Hauptvertrages mehr. Es kann die vereinbarte 
Leistung gestützt auf den Vorvertrag eingeklagt werden. 
Sachverhalt: 
Die Parteien waren beide Aktionäre der X. Spezialitäten AG (nachfolgend 
„AG“), sowie Gesellschafter der Y. Spezialitäten GmbH (nachfolgend 
„GmbH“). Diese Verflechtung sollte aufgehoben werden, weshalb sie am 
29. Oktober 2009 eine „Absichtserklärung (Vorvertrag über den Abschluss ei-
nes Aktienkaufvertrags“; nachfolgend „Absichtserklärung“) unterzeichneten. 
Danach sollten sämtliche Aktien der AG auf den Beklagten und sämtliche An-
teile an der GmbH auf den Kläger übergehen. Strittig ist, ob die in der Ab-
sichtserklärung vereinbarten Zahlungen mit Ablauf der dafür vereinbarten 
Zahlungsdaten fällig geworden sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Ab-
sichtserklärung auch beim Fehlen eines separaten Aktienkaufvertrages als 
Grundlage geeignet ist, das Verpflichtungsgeschäft zwischen den Parteien zu 


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begründen. Der Kläger vertritt diese Auffassung und meint, dass der Kauf-
preis zur Zahlung fällig sei. Der Beklagte ist der Meinung, es sei zuvor ein Ak-
tienkaufvertrag abzuschliessen. 
 
Aus den Erwägungen: 
1. Vorliegend geht es um einen unter dem Titel „Vorvertrag“ geschlosse-
nen Vertrag bezüglich eines Aktienkaufes. Dabei besteht der Hauptstreitpunkt 
darin, ob der vorliegende Vertrag geeignet ist, für sich alleine die Leistungs-
pflicht der Parteien zu begründen. 
Ist in einem Prozess strittig, welcher Art die Verpflichtungen der Parteien 
durch einen Vertrag sind, so ist dieser zunächst zu qualifizieren. Dabei ist das 
Gericht in seiner Würdigung des Sachverhaltes frei und nicht an den Wortlaut 
des Vertrages gebunden. Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Li-
nie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden 
wirklichen Parteiwillen, während die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucks-
weise, die von den Parteien aus Irrtum oder in Absicht gebraucht wird, die 
wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen, unbeachtlich ist (Art. 18 
Abs. 1 OR; Urteil BGer 4A_105/2011, E. 3.2). Dabei hat das Gericht alle Um-
stände zu berücksichtigen, welche auf den Willen der Parteien schliessen las-
sen (Ernst A. Kramer, in: Berner Kommentar, OR, Bern 1985, Art. 18, N 11). 
Der von den Parteien unter dem Titel „Absichtserklärung (Vorvertrag über 
den Abschluss eines Aktienkaufvertrags)“ abgeschlossene Vertrag ist somit 
anhand des feststellbaren Parteiwillens zu qualifizieren. 
2. Wenn auch der Wortlaut des Vertrages für die Feststellung des Partei-
willens nicht bindend ist (Ernst A. Kramer, a.a.O., Art. 18, N 22), so bildet er 
doch den ersten Anknüpfungspunkt der Vertragsauslegung. 
Im Schriftenwechsel und an Schranken bringt der Kläger vor, die Parteien 
hätten zwar in der „Absichtserklärung“ vereinbart, einen Aktienkaufvertrag 
ausarbeiten zu lassen, dies sei aber nicht umgesetzt worden. Insgesamt sei 
der Vertrag unter dem Titel „Absichtserklärung“ zwar unglücklich formuliert, 
die Absicht der Parteien – nämlich die Konditionen des Aktienkaufes bereits 
verbindlich festzulegen – sei aber darin ersichtlich. So sei die Bezahlung des 
Kaufpreises für die Aktien nicht vom Vorliegen eines Aktienkaufvertrages ab-
hängig gemacht worden. Vielmehr seien die Zahlungskonditionen bereits in 
der Absichtserklärung abschliessend festgelegt worden. 
Der Beklagte nimmt den Standpunkt ein, der Wortlaut der „Absichtserklä-
rung“ zeige deutlich, dass es sich hierbei erst um einen Vorvertrag handle. Es 
stehe ausdrücklich geschrieben, dass die MT Z-Treuhand AG mit der Ausfer-
tigung eines Aktienkaufvertrages beauftragt würde. Ebenfalls seien die Zah-
lungskonditionen nicht klar geregelt worden und auch der Kaufgegenstand sei 
nicht klar benannt. 
3. Bei der Interpretation des Wortlautes sind die jeweiligen Umstände, ins-
besondere der allgemeine Sprachgebrauch der Parteien, zu berücksichtigen 


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(Ernst A. Kramer, a.a.O., Art. 18, N 23). Wenn juristische Fachausdrücke ver-
wendet werden, ist grundsätzlich zu vermuten, dass sie im technischen Sinn 
gemeint waren. Dies trifft insbesondere zu, wenn die Parteien durch Rechts-
kundige beraten wurden (Ernst A. Kramer, a.a.O., Art. 18, N 24). 
4. Bezüglich des Vertragsgegenstandes ist in der „Absichtserklärung“ zu 
lesen, der Verkäufer „beabsichtige“, dem Käufer die Aktien der AG zu verkau-
fen und der Käufer „sichere zu“, die Aktien zu übernehmen. Gleichzeitig gin-
gen die Anteile des Käufers an der GmbH auf den Verkäufer über. Ebenfalls 
wurden der Kaufpreis, die Zahlungskonditionen, sowie das Datum, bis zu wel-
chem die drei Raten des Kaufpreises zu bezahlen waren, vereinbart. Jedoch 
wurde dabei angefügt, die MT Z-Treuhand AG würde mit der Ausfertigung ei-
nes Aktienkaufvertrages beauftragt. Weiter wurde auch das sofortige Aus-
scheiden des Verkäufers aus der AG und die Auseinandersetzung „per Saldo 
aller Ansprüche“ vereinbart. 
5. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien, welche beide als Hand-
werksleute berufstätig sind, nicht mit juristischen Fachausdrücken vertraut 
sind. Sie wurden von der MT Z-Treuhand AG beraten. Diese ist als Treuhän-
derin jedoch nicht als Rechtskundige im Sinne des Gesetzes anzusehen 
(Anmerkung: Als Rechtskundig kann nur gelten, wer über eine juristische 
Ausbildung verfügt. Weil es sich beim Treuhänder nicht um eine geschützte 
Berufsbezeichnung handelt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein 
solcher eine entsprechende Ausbildung durchlaufen hat). Somit kann der Be-
zeichnung des Vertrages als Vorvertrag nicht dasselbe Gewicht beigemessen 
werden, wie wenn die Parteien durch einen Rechtsanwalt oder dergleichen 
beraten worden wären. Dennoch ist nicht ohne weiteres von der Bezeichnung 
des Vertrages als Vorvertrag abzuweichen. Es fällt aber auf, dass unter dem 
Punkt „Weitere Bestimmungen“ vereinbart wird, die Unterzeichnung des Ver-
trages erfolge per Saldo aller Ansprüche. Eine solche Klausel spricht für den 
Willen der Parteien, die Verkaufskonditionen abschliessend zu regeln. Dies 
steht im Widerspruch mit dem Charakter des Vorvertrages, welcher sich nur 
mit der Verpflichtung befasst, zu einem späteren Zeitpunkt einen Vertrag ein-
zugehen (Ernst A. Kramer, a.a.O., Art. 22, N 11). Das Gericht gelangt zur 
Überzeugung, dass die Parteien sich in einem Irrtum bezüglich der Notwen-
digkeit der Ausarbeitung eines zweiten Vertrages (des Aktienkaufvertrages) 
befanden. Die Verwendung der Klausel, wonach die Parteien sich als per Sal-
do aller Ansprüche auseinandergesetzt betrachten, spricht klar für die Absicht 
sich definitiv zu binden. Dennoch kann eine abschliessende Qualifikation des 
Vertrages nicht allein darauf gründen. Somit lässt der Inhalt des Vertrages 
vom Wortlaut her keinen Schluss zu, ob der Wille der Parteien lediglich auf 
den Abschluss eines Vorvertrages im Sinne von Art. 22 OR abzielt, oder ob 
bereits der konkrete Aktienkauf vertraglich vereinbart werden sollte. Einerseits 
wird nämlich darin auf die spätere Ausarbeitung eines Aktieneinkaufvertrages 


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hingewiesen, andererseits sind die wesentlichen Elemente des Verkaufes be-
reits darin geregelt. 
6. Zur Ermittlung des Parteiwillens ist neben dem Wortlaut auch auf die 
weiteren Umstände abzustellen. Dabei steht das Verhalten der Parteien nach 
dem Vertragsschluss im Vordergrund. 
Der Kläger behauptet, im Anschluss an den Vertragsabschluss seien ihm 
Fr. 15'000.00 vom Beklagten überwiesen worden. Er sieht in dieser Zahlung 
den in der Absichtserklärung unter dem Titel „Einlage X Spezialitäten AG“ 
aufgeführten Anteil am Kaufpreis. Ausserdem seien die in der Absichtserklä-
rung vereinbarten Transaktionen, also die Übertragung der Stammanteile an 
der GmbH auf den Beklagten und die Übertragung der Aktien innerhalb der in 
der Absichtserklärung vorgesehenen Fristen geschehen. Da die Aktien in 
Form von Zertifikaten vorlägen, könne die Übertragung mittels Zession ge-
schehen. Ein Indossament, wie es für Namenaktien gemäss Art. 684 Abs. 2 
OR erforderlich wäre, brauche es nicht. Ebenso deuteten die am Handelsre-
gister vorgenommen Mutationen auf die Verbindlichkeit der Absichtserklärung 
hin. Somit sei auch der restliche Betrag des Kaufpreises zu den vereinbarten 
Terminen fällig. 
Der Beklagte behauptet indessen, es handle sich bei der Zahlung um die 
Tilgung eines Darlehens, welches der Kläger gegenüber der AG gewährt ha-
be. Die Überweisung sei von derselben getätigt worden. Weiter stellt er sich 
auf den Standpunkt, dass die Übertragung der Aktien des Klägers noch nicht 
stattgefunden habe. Hierzu hätte ein Aktienkaufvertrag erstellt werden müs-
sen. Die Absichtserklärung stelle keine ausreichende Grundlage dar. 
Schliesslich sei klar formuliert worden, dass im Anschluss an die Absichtser-
klärung ein Aktienkaufvertrag auszufertigen sei. Ausserdem sei selbst unter 
der Annahme, dass die Absichtserklärung genüge, auf Grund des fehlenden 
Indossaments das Eigentum an den Aktien noch nicht auf den Beklagten 
übergegangen. Ferner behauptet er, die Absichtserklärung sei nicht primär im 
Hinblick auf den Aktienkauf abgeschlossen worden, sondern es sei um die Ei-
nigung gegangen, dass der Kläger die GmbH und der Beklagte die AG über-
nimmt. Aufgrund der fehlenden Vertragsbasis sei der Kaufpreis noch nicht fäl-
lig geworden. 
7. Die im Recht liegenden Akten lassen keinen Schluss darauf zu, wer die 
Überweisung vorgenommen hat. Die diesbezüglich gemachten Behauptungen 
müssen demnach unbeachtet bleiben. Der Kläger ist am 30. Oktober 2009 
aus dem Verwaltungsrat der AG ausgeschieden. Die Stammanteile an der 
GmbH sind mit Übertragungsvertrag von demselben Datum an den Kläger 
übertragen und die vereinbarten Eintragungen im Handelsregister vollzogen 
worden. 
8. Unter Würdigung der im Recht liegenden Akten und der Stellungnah-
men der Parteien in den Rechtsschriften und an Schranken kommt das Ge-
richt zu der Überzeugung, dass in den wesentlichen Vertragspunkten (Kauf-


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gegenstand, Kaufpreis und Zahlungskonditionen) Einigkeit zwischen den Par-
teien bestand. Hauptgrund dafür sind die vorgenommenen Handelsregis-
tereinträge und die in der Absichtserklärung aufgeführte Klausel „per Saldo al-
ler Ansprüche“. Sie verleiht dem Vertrag abschliessenden Charakter. Sind in 
einem Vorvertrag bereits alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte ent-
halten, so bedarf es keines Hauptvertrages mehr. Es kann die vereinbarte 
Leistung gestützt auf den Vorvertrag eingeklagt werden. 
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Würdigung Gerichtsgutachten. Ein Gerichtsgutachten (Untersuchungsge-
genstand: Kniebeschwerden) muss vollständig, nachvollziehbar und schlüssig 
sein. 
Aus den Erwägungen: 
Ein Gerichtsgutachten muss vollständig, nachvollziehbar und schlüssig 
sein (Alfred Bühler, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten 
– unter Berücksichtigung der jüngsten Lehre und Rechtsprechung, in: Juslet-
ter 21. Juni 2010, N 82 ff.; Martin Kaufmann, Beweisführung und Beweiswür-
digung, Zürich/St.Gallen 2009, S. 219). 
1. In Bezug auf die Vollständigkeit ist festzuhalten, dass alle dem Gutach-
ter gestellten Fragen von diesem beantwortet werden müssen (Alfred Bühler, 
a.a.O., N 83). Im Weiteren müssen im Gutachten dessen tatsächliche Grund-
lagen, die der Gutachter nicht selbst beschafft hat, einzeln und mit ihrem we-
sentlichen Inhalt rekapituliert werden, wobei insbesondere die Vorakten zu 
spezifizieren sind (Alfred Bühler, a.a.O., N 85). Schliesslich sind die soge-
nannten Befundtatsachen aufzuführen. Bei medizinischen Gutachten hat der 
Gutachter namentlich die Anamnese, die vom Exploranden geklagten subjek-
tiven Beschwerden und die durchgeführten Untersuchungen sowie Explorati-
onsgespräche detailliert wiederzugeben (Alfred Bühler, a.a.O., N 86 ff. mit 
Verweis auf BGE 125 V 351 E. 3a und BGE 122 V 157 E. 1c). 
Vorliegend ist festzustellen, dass sämtliche der Gutachterin gestellten 
Fragen beantwortet, die Vorakten detailliert aufgeführt und die Befundtatsa-
chen wie Anamnese, die vom Kläger genannten Beschwerden sowie die 
durch die Gutachter vorgenommenen zusätzlichen Abklärungen und Explora-
tionsgespräche wiedergegeben wurden. Das gerichtliche Gutachten ist somit 
vollständig. 
2. Der Richter muss das Gutachten prüfend nachvollziehen können. So 
sind einerseits Schlussfolgerungen, für die im Gutachten jede Begründung 
fehlt, nicht nachvollziehbar. Nicht nachvollziehbar ist ein Gutachten anderer-