ar_gerichte · OG ARGVP 2005 2256 · 2005-05-18 · de

B. Gerichtsentscheide 2256 GschG verweigert hat, lässt sich namentlich aufgrund der Feststellun-gen am Augenschein nicht bestätigen) 4.5 Weil sich die Ausdolung in ihrer Linienführung stärker an die im Quartierplan geplante Erschliessu

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GschG verweigert hat, lässt sich namentlich aufgrund der Feststellun-
gen am Augenschein nicht bestätigen) 
 
4.5 Weil sich die Ausdolung in ihrer Linienführung stärker an die 
im Quartierplan geplante Erschliessungstrasse anlehnt, als dies die im 
Quartierplan als bestehend bezeichnete Meteorwasserleitung tut, 
verletzt das Wasserbauvorhaben auch nicht die Koordinationspflicht in 
Art. 25a RPG und Art. 21 und 27 der Wasserbauverordnung (SR 
721.100.1). Durch die Anlehnung an die teils bestehende und im übri-
gen durch Baulinien im Quartierplan bestimmte Erschliessungsstrasse 
kann das Vorhaben als plankonform gelten, weshalb auch eine An-
passung des Quartierplanes nicht erforderlich ist. Weil der Quartier-
plan in Art. 6 der Sonderbauvorschriften auch ausdrücklich vorsieht, 
dass private Zufahrten senkrecht zur geplanten Erschliessungsstrasse 
realisiert werden können, sind auch die den Beschwerdeführerinnen 
zugesicherten zwei Übergange über den offengelegten Büelenbach 
mit dem Quartierplan zu vereinbaren. Dass die Kosten der Zufahrt 
noch nicht genau bestimmt und verlegt sind, verletzt die Koordinati-
onspflicht nicht, da die diesbezüglichen Begehren im nachfolgenden 
Perimeterverfahren geltend gemacht werden können und müssen. 
 
5. Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde ab-
zuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 
VGer 27.04.2005 
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Submission. Ausschluss vom Vergabeverfahren bei Vorbefassung 
(Art. 5 VöB) 
 
Sachverhalt: 
 
Im Verlaufe des Jahres 2004 hat der Gemeinderat beschlossen, 
am ehemaligen Dorfschulhaus eine Fassadensanierung durchzufüh-
ren. Teil der Sanierungsarbeiten war das Ersetzen der Holzfenster. 
Der Gemeinderat hat am 3. August 2004 vier Unternehmungen zur 
Offertstellung eingeladen. Nach Eingang der Angebote hat der Ge-
meinderat das Vergabeverfahren unterbrochen und abgeklärt, ob 
allenfalls die Migros Interesse am Erwerb des Hauses hätte. Dies war 
nicht der Fall. Das Vergabeverfahren wurde daher wieder aufgenom-
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men und die Unternehmer, die im August 2004 eine Offerte einge-
reicht hatten, wurden angefragt, ob diese noch Gültigkeit habe. Drei 
der ursprünglich vier Unternehmen haben sich am Verfahren weiter 
beteiligt. Aufgrund des Offertvergleichs vom 16. Februar 2005 hat sich 
ergeben, dass einer der Bewerber nicht die gewünschten Fenster 
offeriert hatte. Qualitativ gleichwertige Offerten sind hingegen von der 
A. AG im Offertbetrag von Fr. 84'546.40 und von der Firma B.-Fenster 
im Offertbetrag von Fr. 84'855.20 eingegangen. Die Baukommission 
hat dem Gemeinderat in der Folge beantragt, das leicht günstigere 
Angebot der A. AG zu berücksichtigen, während der Gemeinderat an 
seiner Sitzung vom 22. Februar 2005 dem Angebot der Firma B.-
Fenster den Zuschlag erteilt hat. Mit Verfügung vom 24. Februar 2005 
hat der Gemeinderat der A. AG mitgeteilt, dass die Arbeitsgattung 
Fenster in Holz an die Firma B.-Fenster vergeben worden sei. Gegen 
diese Vergabeverfügung hat die A. AG mit Eingabe vom 7. März 2005 
Beschwerde eingereicht. 
 
Zur Begründung ihrer Beschwerde machte die A. AG in ihren 
Rechtsschriften und Stellungnahmen unter anderem geltend, dass bei 
der berücksichtigten Firma B.-Fenster eine Vorbefassung bestanden, 
da sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens ergeben habe, dass 
diese das Devis als Vorleistung erstellt und somit einen (ungerechtfer-
tigten) Vorteil bei der Abgabe der Offerte gehabt habe. Als Erstellerin 
des Devis habe die B.-Fenster Vorgaben aufgestellt, die ihr die Ver-
wendung ihrer eigenen Spezialprofile erlaubt habe, wofür den übrigen 
Bewerbern Mehrkosten von Fr. 1’210.-- (Profilmesser Kämpferpartie 
Fr. 420.-- sowie Fälzung Flügel Fr. 790.--) entstanden seien. Dieser 
Betrag sei aus Gründen der Gleichbehandlung vom Angebot der Be-
schwerdeführerin abzuziehen. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Firma B.-Fenster Vorbefas-
sung vor. Sogenannte Vorbefassung im öffentlichen Beschaffungswe-
sen betrifft die Konstellation, in der eine Unternehmung zugleich als 
Beraterin der Auftraggeberin in der Planungsphase und als Anbieterin 
im Vergabeverfahren auftritt. Diese Konstellation kann zum Aus-
schluss vom Vergabeverfahren führen. Diese Folge kann in der Regel 
nur dadurch abgewendet werden, dass die Mitwirkung des Vorbefass-
ten transparent kundgegeben und den übrigen Anbietern hinreichend 
Gelegenheit zur Aufarbeitung des durch Vorbefassung gewonnenen 
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Wissensvorsprungs gegeben wird (Martin Beyeler, Öffentliche Be-
schaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, 
Rz 235). So hat z.B. im Submissionsrecht des Bundes die Ausarbei-
tung eines Leistungsbeschriebs (Devis) durch einen Unternehmer zur 
Folge, dass dieser als Anbieter in der betreffenden Submission keine 
Offerte einreichen darf (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz 
515). Im kantonalen Submissionsrecht ist die Praxis der einzelnen 
Kantone nicht einheitlich und differenzierter (Galli/Moser/Lang, a.a.O., 
Rz 516-521). Art. 5 der hiesigen Verordnung über das öffentliche Be-
schaffungswesen (VöB, bGS 712.11) bestimmt, dass Personen oder 
Unternehmen, die an der Ausschreibung derart mitgewirkt haben, 
dass sie den Zuschlag zu ihren Gunsten beeinflussen könnten, sich 
am Vergabeverfahren nicht beteiligen dürfen. 
 
5. Die Abklärungen des Gerichts haben im vorliegenden Falle 
ergeben, dass die Firma B.-Fenster tatsächlich das Devis erstellt hat. 
Die gerichtlichen Abklärungen haben indessen auch ergeben, dass 
die neuen Fenster für das ehemalige Dorfschulhaus speziellen denk-
malpflegerischen Anforderungen zu genügen haben und diese Anfor-
derungen (naturgemäss) von der kantonalen Denkmalpflege definiert 
wurden. In diesem speziellen Fall hat sich die Firma B.-Fenster durch 
die Ausarbeitung des Devis nicht einen ungerechtfertigten Wissens-
vorsprung schaffen können, sondern sie hat die Submissionsunterla-
gen spezifisch nach den von der Denkmalpflege vorgegebenen Krite-
rien erstellt. Dem vom Gericht eingeholten Bericht der Denkmalpflege 
kann nämlich entnommen werden, dass die Firma B.-Fenster weder 
gestalterischen noch technischen Handlungsspielraum hatte, dass 
das gewählte Verfahren branchenüblich war und der Ersteller des 
Devis durch die erbrachten Vorarbeiten keinen Vorteil erlangen konn-
te. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass eine 
Vorbefassung im Sinne von Art. 5 VöB vorgelegen hat und die Firma 
B.-Fenster den Zuschlag zu ihren Gunsten hätte beeinflussen können. 
Der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf der unzulässigen 
Vorbefassung, die zum Ausschluss der Firma B.-Fenster vom Verga-
beverfahren geführt hätte, erweist sich in diesem speziellen Verfahren 
daher als nicht stichhaltig. 
 
Anzumerken bleibt, dass es empfehlenswert erscheint, in künftigen 
vergleichbaren Fällen die Mitwirkung eines Mitbewerbers bei der Er-
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stellung der Submissionsunterlagen transparent offen zu legen und 
sämtlichen Anbietern mitzuteilen. 
VGP 18.05.2005 
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Submission. Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen (Art 5 
Abs. 1 lit. a GöB). Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium; ein 
solches Kriterium ist zulässig, wenn ihm für die Zuschlagserteilung 
untergeordnete Bedeutung zukommt (Art. 33 Abs. 2 lit. g VöB) 
 
Sachverhalt: 
 
Die Gemeinde Herisau hat aus der Liquidation der Genossenschaft 
Sportzentrum das Sportzentrum an der Kasernenstrasse 71 in Heris-
au übernommen. Sie plant die Sanierung und Erweiterung desselben. 
Zu diesem Zwecke hat sie am 6. Juli 2005 verschiedene Arbeitsgat-
tungen öffentlich ausgeschrieben. Darunter die Arbeitsgattung 
Schwimmbadtechnik. Nach der Ausschreibung sind bei der Vorinstanz 
fünf Offerten eingegangen. Mit Vergabeverfügung vom 19. Oktober 
2005 hat die Vergabebehörde den Offerenten mitgeteilt, dass der 
Zuschlag der W. GmbH erteilt worden sei. Gegen diese Verfügung 
liess die nicht berücksichtigte Firma B. AG mit Eingabe vom 28. Okto-
ber 2005 Beschwerde einreichen. Sie hat unter anderem gerügt, dass 
mit der Lehrlingsausbildung ein vergabefremdes und damit unzulässi-
ges Kriterium in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden 
sei. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
4. In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vorinstanz als drittes 
Hauptkriterium die Lehrlingsausbildung aufgenommen und das Krite-
rium mit 10% gewichtet. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, 
es handle sich dabei um ein der Vergabe sachfremdes Kriterium, da 
es keinerlei Rückschluss auf die Qualität oder die Wirtschaftlichkeit 
der zu beschaffenden Leistung zulasse. Die Heranziehung dieses 
Kriteriums und dessen Gewichtung mit 10% würden sich als Verstoss 
gegen Art. 13 lit. f der Interkantonalen Vereinbarung über das öffent-
lich Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.5)