ar_gerichte · OG ARGVP 1988 3027 · 1933-02-03 · de

C. G erichtsentscheid e 3 0 2 6 , 3 0 2 7 Ebensowenig lässt sich aus dem Zivilrecht ein Ausschluss der Betrei­ bung ableiten. Das Zivilrecht bestimmt deutlich, wann eine Betreibung gar nicht erst eingeleitet werden kann; vgl.A rt.173 ZGB,

C. Gerichtsentscheide
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Ebensowenig lässt sich aus dem Zivilrecht ein Ausschluss der Betrei­
bung ableiten. Das Zivilrecht bestimmt deutlich, wann eine Betreibung gar 
nicht erst eingeleitet werden kann; vgl.Art.173 ZGB, 586 ZGB oder den 
früher geltenden A rt.46 des BG über die Entschuldung landwirtschaftli­
cher Heimwesen. Wenn es die Betreibung während des Ablösungsverfah­
rens hätte verbieten wollen, hätte es dies auch deutlich statuiert.
Die einseitige Ablösung von Grundpfandrechten ist in den welschen 
Kantonen und im Kanton Tessin seit dem Code Napoléon bekannt. In der 
Regel ist der Grundbuchbeamte oder Notar, im Kanton Tessin der Betrei­
bungsbeamte, für die Durchführung der Ablösung zuständig. Bei Erlass 
des Zivilgesetzbuches waren die Einzelheiten des Verfahrens bekannt; 
vgl. Eugen Huber, System und Geschichte des Schweiz. Privatrechts, Ba­
sel, 1889, Bd.III, S.621-23; Leemann, Komm. z. Sachenrecht, N.15 zu 
Art. 828 ZGB.
In den Kantonen, die einzig die Schätzung, nicht die Versteigerung des 
Grundstücks auf Begehren eines Grundpfandgläubigers vorsehen, bleibt 
der Entscheid über die Höhe des Übernahmepreises bis zur Rechtskraft des 
letzten Entscheides oder Urteils ungewiss. Es bleibt auch unsicher, ob ein 
Übernehmer diesen allenfalls erheblich höheren Schätzungsbetrag leisten 
kann und leisten will. Die Grundpfandgläubiger sind bei dieser Ungewiss­
heit auf die Möglichkeit der Grundpfandbetreibung geradezu angewie­
sen, um ihre Rechte zu wahren.
ABSchKG 5.7.1974 (RBer 1973/74, S.48)
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Grundpfandrecht. Pfandhaft für Zinsen bei altrechtlichen Zedeln 
(Art. 853 ZGB, Art. 5 des Gesetzes vom 30. April 1881 überdas Pfandrecht 
an Liegenschaften; bGS 213.21).
Die Auffassung, dass unter den in Art. 853 ZGB vorbehaltenen «beson­
deren gesetzlichen Bestimmungen» die in Art. 26 Schlusstitel zum ZGB zu 
verstehen seien, ist unhaltbar. Das ergibt sich klar aus den Beratungen der 
eidgenössischen Räte, wo Ständerat Dr. Hoffmann laut stenogr. Bulletin 
1906, Seite 1412, wörtlich ausführte:«JEndlich haben wir in Art. 839 (dem 
heutigen Art. 853) den sehr wichtigen Grundsatz, dass für die unter den
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kantonalen Rechten erstellten Gülten mit Einschluss der Zinsbeschrän­
kung die Bestimmungen unter denen sie errichtet wurden, Vorbehalten 
sind.»
Im übrigen hat auch das Bundesgericht in seinem Entscheide Bd.47 I 
101 ausdrücklich festgestellt: «Unter diesen Bestimmungen können, da 
das ZGB selbst für die alten Gülten keine besonderen materiellrechtlichen 
Normen aufstellt, nur die Vorschriften des bisherigen kantonalen Hypothe- 
karrechtes verstanden sein.»
Es kann deshalb gar keinem Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber 
die Gülten alten Rechtes in ihrem Bestände nach den gesetzlichen Bestim­
mungen gewährleisten wollte, die das kantonale Recht für sie aufgestellt 
hatte.
Diese Ausnahmebestimmung lässt daher auch die Anwendung des 
Art. 818 ZGB auf diese altrechtlichen Gülten nicht zu, umsomehr, als diese 
altrechtlichen Normen auch nicht der Auffassung des neuen Rechtes in be­
zug auf die öffentliche Ordnung widersprechen. Im Gegenteil würde die 
plötzliche Erweiterung der pfandrechtlichen Sicherheit auf drei volle Jah­
reszinse statt wie bisher für maximal zwei vor der Konkurseröffnung usw. 
verfallene Jahreszinse eine förmliche ungerechtfertigte Begünstigung der 
Eigentümer alter Appenzeller Zedel zum Nachteile der nachgehenden Ze- 
delgläubiger bedeuten. Die Pfandstelle, die ihnen nach dem alten Recht 
eingeräumt war und die neben dem Kapital auch die gesetzlich geforder­
ten Zinse umfasste, würde plötzlich um mindestens 4 Vi% verschlechtert, 
weil nach unten verschoben. (...)
Aus der Unkündbarkeit der Appenzeller Zedel ergab sich von jeher 
auch die sehr starke Einschränkung der Haftung des Grundpfandes für 
verfallene Zinse (s.A. Hoffstetter, «Die verschiedenen Arten des appenzelli- 
schen Zedels nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung», He­
risau 1894). Da derZedelkreditor nicht künden konnte, hätte er ohne diese 
Einschränkung riskieren müssen, dass die vorangehenden Zedelgläubiger 
den «guten Mann» gespielt, d.h. Zinse über Zinse hätten aufwachsen las­
sen. Man suchte dem sogar durch die sogenannten «abzinsigen» Zedel 
vorzubeugen (siehe Art. 5 Abs. 1 des Zedelgesetzes von 1882, welcher die 
Verhinderung des Auflaufenlassens von pfandrechtlich gesicherten rück­
ständigen Zinsen bezweckte). Schliesslich bestimmte das Gesetz über das 
Pfandrecht an Liegenschaften vom 30. April 1882, dass bei allen Zedeln 
das Unterpfand nicht nur für die Zedelsumme, sondern auch für den lau­
fenden und weiter auf die Dauer eines Jahres für den verfallenen Jahres-
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zins hafte (Art. 5 des zit. Gesetzes). Das Vollziehungsgesetz zum SchKG 
von 1895 enthielt in Art. 37 die Vorschrift, dass das Unterpfand ausser für 
das Kapital für den laufenden Zins und auf die Dauer von 18 Monaten für 
den verfallenen Zins hafte. Man war sich also stets bewusst, dass die Un­
kündbarkeit des Appenzeller Zedels nicht zulasse, dass zu viele Zinsen 
pfandrechtlich gesichert bleiben und dadurch die Position der nachgehen­
den Pfandgläubiger gefährdet werde.
Die Bestimmung von Art. 5 des Zedelgesetzes von 1882 ist dann als An­
hang zum Einführungsgesetz zum ZGB mit dem gesamten Zedelgesetz als 
weiterhin gültig erklärt worden, immerhin mit der sich aus dem BG zum 
SchKG von 1895 und der allgemeinen Klausel in Art.63e der Schlussbe­
stimmungen desselben ergebenden Ausdehnung der Haftung von einem 
Jahr auf 18 Monate.
Damit bestand die Bestimmung in dem Wortlaut, wie sie im Anhang 
zum EG zum ZGB von 1911 abgedruckt ist, als eine Sonderbestimmung 
für die appenzellischen Zedel zu Recht, was auch heute noch für die Zedel 
des alten appenzellischen Rechtes gilt.
Die Ansicht, Art. 5 des Zedelgesetzes von 1885 sei keine Sonderbestim­
mung und gelte gleichermassen auch für offene Liegenschaftszahlungen 
und für Widerlegbriefe, ist unrichtig.
Die früheren gesetzlichen Bestimmungen über die Haftung des Unter­
pfandes für verfallene oder laufende Zinsen haben sich stets nur auf die 
eigentlichen Zedel bezogen. Der Name «Zedel» kam nur den unaufkünd- 
baren, Gültcharaktertragenden Grundversicherungen zu, während künd­
bare und eine persönliche Haftung des Schuldners neben dem Unterpfand 
bedingende den Namen «Brief» trugen. So unterscheidet sich auch der 
«Widerlegbrief» schon durch diese blosse Benennung als «Brief» von den 
Zedeln, ganz abgesehen von seinem materiellrechtlichen Inhalt. Die Be­
stimmung des Zedelgesetzes über Errichtung und Zinsfuss, Klassifikation 
der Zedel, ihre Abzahlung, zeitweise Unkündbarkeit und Tilgung, die 
Rechte des Zedeleigentümers bei Verkauf oder Schwächung des Unter­
pfandes usw. beziehen sich ausschliesslich auf diejenigen Grundpfand­
arten, welche den Namen «Zedel» tragen.
Abgesehen davon diente der Widerlegbrief nur zur Sicherstellung von 
Frauengut und von Vermögen minderjähriger oder unter Vormundschaft 
stehender Kinder. Eine Verzinsung der diesbezüglich sichergestellten 
Forderungen fand in der Regel überhaupt nicht statt, da die Zinsen des 
Frauengutes und Kindergutes ja dem Ehemann bzw. dem Vater gehören.
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Endlich ist der Widerlegbrief durch die ausdrückliche Vorschrift des 
Art. 201 EG zum ZGB schon seit 1915 verschwunden, und es ist schon aus 
der Ausmerzung desselben ersichtlich, dass er durchaus nicht den Charak­
ter eines Appenzeller Zedels hatte.
Die Gleichbehandlung der Sicherheit offener Liegenschaftszahlungen 
in Art. 37c des EG zum SchKG von 1895 findet sich sodann lediglich in letz­
terem Gesetz, nicht aber auch im Zedelgesetz. Ausserdem ist sie im EG 
zum SchKG von 1913 verschwunden, indem die Sicherstellung offener 
Kaufforderungen mit Art. 837 ZGB zwingend und neu geregelt ist.
Wir haben es also in der Bestimmung des Art. 5 des als Anhang zum EG 
zum ZGB weiter zu Recht bestehenden Zedelgesetzes von 1882 mit einer 
Sonderbestimmung zu tun, die allein für die alten Appenzeller Zedel gilt, 
somit nur für die Grundpfandrechte alten Rechtes, deren Gültcharakter 
unwidersprochen ist (liegende Zedel, Handwechsel, Terminzedel).
Die Anführung der gleichen Vorschrift in Art. 33 des EG zum SchKG 
von 1913 bedeutet lediglich eine Wiederholung der an sich absolut zedel- 
rechtlichen Sonderbestimmung.
Handelt es sich also bei der Vorschrift des Art. 5 des Zedelgesetzes von 
1882, bzw. Art. 33 EG zum SchKG um eine klare, besondere gesetzliche 
Bestimmung für die Gülten alten Rechtes, so bleibt nur noch zu untersu­
chen, ob die Anwendung dieser besonderen Bestimmung mit der Ausle­
gung des Art. 853 ZGB, wie sie bisher durch die Praxis des Bundesgerichtes 
zum Ausdruck kam, in Widerspruch steht.
Diesbezüglich fallen folgende gedruckte Entscheide in Betracht:
a) Band 47 I 101: Hier hat das Bundesgericht ausdrücklich festgestellt, 
dass Art. 853 als lex specialis den Bestimmungen des Schlusstitels ZGB vor­
ausgeht und die Weitergeltung des alten kantonalen Rechtes für altrecht­
liche Gülten auch in Beziehungen gewährleistet, für welche sich sonst aus 
den letzteren Vorschriften etwas anderes ergeben würde.
Es wurde dabei nur die Frage offen gelassen, ob der Vorbehalt ein ab­
soluter sei oder ob auch hier das alte Recht vor dem neuen wenigstens 
insoweit weichen müsse, als dieses über die betreffende Frage um der 
öffentlichen Ordnung willen aufgestellte und daher zwingende Vorschrif­
ten enthalte.
b) «Praxis» Band XIX Nr. 10: Hier hat das Bundesgericht speziell in bezug 
auf die Appenzeller Zedel anerkannt, dass sie als altrechtliche Gülten im 
Sinne von Art. 853 ZGB zu gelten haben und dass durch Art. 201 EG zum 
ZGB die Vorschriften des kantonalen Zedelgesetzes zu besonderen gesetz­
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liehen Bestimmungen für die Gülten im Sinne des Art. 853 ZGB erhoben 
worden sind.
Endlich, dass gemäss A rt.853 ZGB auf alte Zedel nach wie vor aus­
schliesslich die Vorschriften des früheren Zedelgesetzes anwendbar sind, so­
fern nicht wegen der Anwendbarkeit der Vorschriften des ZGB auf die glei­
che Liegenschaft belastende Grundpfandrechte ablösbare Kollisionen ent­
stehen oder zwingende Vorschriften des neuen Rechtes entgegenstehen.
Auf der Liegenschaft, welche im heutigen Prozess in Frage kommt, haf­
ten bis auf zwei kleinere Grundpfandverschreibungen nur Pfandrechte des 
alten Rechtes. Bei Grundpfandverschreibungen ist aber die persönliche 
Forderung die Hauptsache und die Haftung des Grundstückes nur Akzes- 
sorium. Ihre Errichtung setzt keinerlei Pfandschatzung voraus und es be­
steht auch keinerlei Belastungsgrenze.
Es ist nun rechtlich von grösster Bedeutung, dass durch Art. 202 EG 
zum ZGB das frühere Nachrücken der Zedel aufgehoben worden ist. Damit 
haben die alten Appenzeller Zedel ab 1. Januar 1912 die sogenannte feste 
Pfandstelle erhalten. Siebleiben damit in dem Range, in dem sie seinerzeit 
durch Vereinbarung unter den Parteien begründet worden sind. Sie sind 
dadurch, soweit nicht besondere, ausdrücklich im Zedel enthaltene Verein­
barungen dies ausschliessen, unverrückbar geworden.
Da auch das neue Recht auf dem Prinzip der offenen Pfandstelle be­
ruht, können also durch Beibehaltung der Umschreibung des Umfanges 
der Pfandstelle der alten Zedel nach altem Recht keine Kollisionen mit dem 
neuen Recht entstehen.
Nur das Festhalten am Grundsätze des Art. 5 des Zedelgesetzes von 
1882 gewährleistet die Durchführbarkeit des Art. 814 Abs. 2 ZGB, wonach 
an Stelle des gelöschten Grundpfandtitels ein anderer errichtet werden 
darf.
Das hat nach dem Votum von Prof. Eugen Huber im Nationalrat (ste- 
nogr. Bulletin 1906, S.669) die Konsequenz «dass, wenn eine Gült nach 
kantonalem Rechte errichtet worden ist, der Eigentümer an derselben 
Pfandstelle und ohne Einhaltung der in Art. 848 vorgesehenen Belastungs­
grenze eine neue Gült errichten darf.»
Da die Pfandstelle nicht nur Sicherheit für das Kapital, sondern auch für 
die pfandrechtlich gesicherten Zinse zu bieten hat und die Pfandstelle eine 
vertraglich eingeräumte ist, so ist auch der Umfang der Pfandstelle durch 
die zur Zeit der Errichtung des Grundpfandes gültigen Vorschriften ver­
traglich umschrieben.
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Ein zwingender Charakter kann daher der Bestimmung des Art. 818 
ZGB nur in bezug auf die unter dem neuen Recht errichteten Pfandrechte 
zukommen.
Deshalb steht die Auslegung, die das Obergericht aus eminent volks­
wirtschaftlichen Gründen und zum Zwecke der Verhinderung einer unbilli­
gen Benachteiligung der nachfolgenden Zedelgläubiger dem Art. 5 des 
alten Zedelgesetzes zu geben sich verpflichtet erachtet, keineswegs im 
Widerspruch mit den vom Bundesgerichte bisher bekanntgegebenen Aus­
legungsgrundsätzen in bezug auf Art. 883 ZGB. Sie entspricht im Gegen­
teil - ganz abgesehen davon, dass seit Inkrafttreten des ZGB keine andere 
Auslegung Platz gegriffen hat und dass sowohl das Einführungsgesetz 
zum ZGB wie dasjenige zum SchKG bundesrätlich genehmigt sind - allein 
dem Rechte und der Billigkeit.
Die Beanspruchung einer Pfandstelle für drei Jahreszinse durch einen 
Zedelgläubiger, der bei Erwerb des Titels ganz genau gewusst hat, dass 
ihm das Unterpfand maximal nur für die Dauer von 18 Monaten für den 
verfallenen Jahreszins haftet, müsste im Gegenteil geradezu als Miss­
brauch eines Rechtes qualifiziert werden.
Der vorinstanzlich ergangene, die Klage abweisende Entscheid ist 
daher aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die Kollokation der 
beklagtischen Zinsforderung nach den Grundsätzen des Art. 33 EG zum 
SchKG, bzw. Art. 5 als «Anhang» zum EG zum ZGB im Jahre 1911 amen- 
dierten Zedelgesetzes von 1882 vorzunehmen.
OGer 1.11.1932; vom Bundesgericht bestätigt am 3.2.1933 (RBer 1933/34, S. 34)
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Besitzanweisung. Anforderungen an den Besitzanweisungsvertrag 
(Art. 924 ZGB).
Zur Annahme einer Besitzanweisung ist erforderlich, dass der Veräusserer 
und der Dritte rechtlichen Besitz hatten und dass eine Willenseinigung 
über den Besitzeswechsel zwischen Veräusserer und Erwerber stattgefun­
den hat (Komm. Ostertag IM.1f.zu Art. 924ZGB; Komm. Hornberger, N.3f. 
zu Art. 921 ZGB). Der Besitz des Dritten (Beklagten) an der Sache ist unbe­
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