ar_gerichte · OG O4V-13-6 · 2016-10-27 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 27. Oktober 2016 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer, Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber T

Beschwerdeführer 
A1___ 
 
Beschwerdeführerin 
A2___ 
 
beide vertreten durch: RA B___ 
 
 
Vorinstanz 
Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude, 
9100 Herisau 
 
 
 
Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a, 
9102 Herisau 
 
 
 
Gegenstand 
Entlassung eines Kulturobjektes aus dem kantonalen 
Schutzzonenplan 
 
Urteil vom 27. Oktober 2016 
 
Mitwirkende 
Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer, 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber T. Bienz 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 13 6 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) Beschwerdeführer: 
 
1. 
Die Entscheide des Departement Bau und Umwelt vom 7. Juni 2010 und des 
Regierungsrates vom 18. Dezember 2012 seien aufzuheben und es sei dem Gesuch 
vom 16. März 2009 bezüglich Entlassung des Gashauses C___, Assek. Nr. XXX in 
D___, als Einzel- bzw. Kulturobjekt Nr. 1.9 aus dem kantonalen Schutzzonenplan 
stattzugeben. Eventuell sei der Schutz auf das Innere des Saales zu beschränken. 
 
2. 
Verfahrens-Eventualbegehren: Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz 2 zurückzuweisen. 
 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates (einschliesslich 
vorinstanzliches Verfahren). 
 
b) Vorinstanz: 
 
Die Beschwerde sei abzuweisen. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. Auf der in der Landwirtschaftszone gelegenen Parzelle Nr. XXXX in D___ steht das 
Gasthaus "C___" (Assek. Nr. XXX). Das Gasthaus verfügt über einen Saaltrakt im 
nördlichen Gebäudeteil, in welchem seit vielen Jahren die Sennenbälle stattfinden bzw. 
stattfanden. Dieser Saaltrakt wurde im Jahre 1981 durch eine Gasexplosion stark 
beschädigt. Der Wiederaufbau erfolgte 1985/1986, wobei Kosten von knapp 3 Millionen 
Franken entstanden. Daran leistete der Bund Finanzhilfe in der Höhe von Fr. 117‘407.--, 
Kanton und Gemeinde von Fr. 132‘000.--. 1991 wurde das Gasthaus C___ auf Antrag des 
Gemeinderates D___ im kantonalen Schutzzonenplan als Ganzes als "Kulturobjekt 
ausserhalb der Bauzone Nr. 1.9" aufgenommen. Für die Unterschutzstellung wurden keine 
Expertisen oder Prüfberichte eingeholt. Der von der Baudirektion erlassene kantonale 
Schutzzonenplan lag vom 3. Juni bis zum 2. Juli 1991 öffentlich auf und wurde in der Folge 
rechtskräftig. 
Das 
Gasthaus 
C___ 
befindet 
sich 
zudem 
in 
der 
kantonalen 
Landschaftsschutzzone. 
 
 
2001 kauften A1___ und A2___ das Gasthaus C___. 2003 erhielten sie die Bewilligung zur 
Sanierung der Nord- und Westfassade durch je einen Eternitschindelschirm. Bezüglich der 
Südfassade erteilte das Planungsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 17. März 
2006 die raumplanerische Bewilligung zur Sanierung mit der Auflage, dass anstelle der 
Seite 3 
vorgesehenen Eternitschindeln Holzschindeln anzubringen seien. Dieser Entscheid wurde 
letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom 1. Dezember 2008 im Verfahren 
1C_231/2008 bestätigt. Noch vor Abschluss des Rechtsmittelverfahrens sanierten A1___ 
und A2___ die Südfassade mit einem Eternitschindelschirm. Das damalige Departement 
Bau und Umwelt (DBU; heute: Departement Bau und Volkswirtschaft, DBV) ordnete am 15. 
August 2006 den Ersatz der Eternit- durch Holzschindeln an. Diese Anordnung ist bis heute 
nicht umgesetzt worden. 
 
 
B. Am 16. März 2009 liessen A1___ und A2___ beim Planungsamt ein Gesuch um Streichung 
des Gasthauses C___ im kantonalen Schutzzonenplan als Einzel- bzw. Kulturobjekt stellen. 
Der Gemeinderat D___ unterstützte diesen Antrag. Der kantonale Denkmalpfleger, die 
kantonale Denkmalpflegekommission sowie das Bundesamt für Kultur sprachen sich gegen 
eine Entlassung aus. Mit Entscheid vom 7. Juni 2010 trat das DBU auf das Gesuch ein und 
wies es ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 18. Dezember 
2012 ab. 
 
 
C. Am 7. Februar 2013 liessen A1___ und A2___ beim Obergericht Beschwerde erheben mit 
den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren. Nach einem doppelten Schriftenwechsel 
ordnete das Obergericht mit Beschluss vom 30. Oktober 2013 die Einholung eines 
Gutachtens zur Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ an. Mit der Ausarbeitung des 
Gutachtens wurde die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) beauftragt. 
Eine Delegation der EKD führte am 24. September 2015 einen Augenschein durch. Die 
EKD erstattet ihr Gutachten am 18. Dezember 2015. Die Parteien nahmen dazu Stellung. 
 
 
D. A1___ und A2___ haben die Liegenschaft Parzelle Nr. XXXX in D___ im Jahr 2015 an die 
E___ AG verkauft und sind in der Folge nach Thailand ausgewandert. 
 
 
E. Auf weitere tatsächliche Begebenheiten sowie auf die Ausführungen der Parteien wird, 
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 
 
 
 
 
Seite 4 
Erwägungen 
 
1. 
Formelles 
 
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Auf sie kann eingetreten 
werden. 
 
1.2 Die 
Beschwerdeführer 
haben 
die 
Parzelle 
XXXX 
in 
D___ 
während 
des 
Beschwerdeverfahrens an die E___ AG veräussert. Der Käuferin wurde Gelegenheit 
gegeben, in den Prozess einzutreten1. Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht und ist 
somit nicht Partei. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Teilnahme von zwei Vertretern der 
E___ AG am Augenschein der EKD als stille Gäste erfolgte und keinen Prozessbeitritt 
bedeutet. 
 
1.3 Zu fragen ist, ob mit der Veräusserung die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer 
dahingefallen ist. Sie sind nicht mehr Eigentümer und stehen deshalb in einem anderen 
Verhältnis zum Streitgegenstand. Im Kaufvertrag zwischen den Beschwerdeführern und der 
E___ AG haben die Beschwerdeführer das Risiko für die angeordnete Änderung der 
Südfassade übernommen und dafür ein Sperrkonto mit Fr. 30‘000.-- errichtet2. Zudem hat 
die Käuferin die Beschwerdeführer ermächtigt, den Prozess in eigener Verantwortlichkeit 
weiterzuführen3. 
 
Zwischen der Entlassung aus dem Schutzzonenplan und dem Rückbau der Südfassade 
besteht ein Zusammenhang, weil bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer allfälligen 
Ersatzvornahme (Art. 108 Abs. 4 Baugesetz, bGS 721.1) dem Bestehen oder 
Nichtbestehen eines Schutzobjektes eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. Art. 
86 Abs. 3 Satz 2 Baugesetz). Dies ist von der Gemeinde bereits ausdrücklich thematisiert 
worden4. Mit Blick auf das von den Beschwerdeführern im Grundstückkaufvertrag 
übernommene Risiko für die Fassadenanpassung ist ein schutzwürdiges Interesse der 
Beschwerdeführer an der Beschwerde weiterhin zu bejahen5. 
 
1.4 Die Beschwerdeführer stellten Antrag auf Unterbreitung von Ergänzungsfragen an die 
EKD6. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, kommt dem Werk von F___ im 
 
1 Act. 25. 
2 Act. 47.37. 
3 Act. 47.38. 
4 Act. 7.1.13 S. 2. 
5 Vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 
373. 
6 Act. 20, 40 und 42. 
Seite 5 
vorliegenden Fall keine Bedeutung zu7. Die entsprechenden Ergänzungsfragen der 
Beschwerdeführer sind deshalb für den Ausgang des Verfahrens irrelevant. Bei den 
übrigen Ergänzungsfragen handelt es sich um unzulässige Rechtsfragen. 
 
1.5 In der Stellungnahme vom 2. Mai 20168 haben die Beschwerdeführer die Verwertbarkeit 
des Gutachtens der EKD teilweise in Frage gestellt. Sie machen geltend, die EKD habe 
rechtliche Beurteilungen vorgenommen, was einem gerichtlich bestellten Expertengremium 
nicht anstehe. 
 
Es trifft zu, dass die EKD in ihrem Gutachten die rechtlichen Rahmenbedingungen in den 
Art. 79 und 86 Baugesetz rekapituliert hat. Sie hat damit aber lediglich eine Einordnung 
bzw. Zuordnung der zentralen Begriffe in der gerichtlichen Fragestellung9 vorgenommen 
und keine Rechtsfragen beantwortet. Die Vornahme der Zuordnung erscheint sachgerecht 
und lässt sich auch auf die gutachterliche Sorgfaltspflicht - die eine Auseinandersetzung mit 
den 
gerichtlichen 
Fragen 
verlangt 
- 
stützen. 
Zudem 
bestehen 
immer 
wieder 
Berührungspunkte zwischen dem Fachwissen des Gutachters und Rechtsfragen10. 
 
 
2. 
Verletzung des rechtlichen Gehörs 
 
 
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und begründen dies 
einerseits mit der unterbliebenen materiellen Berücksichtigung mehrerer Stellungnahmen 
und andererseits mit der Nichtbehandlung eines Akteneinsichtsgesuches11. 
 
 
Hinsichtlich der zweiten Rüge ist zu bemerken, dass alle von den Beschwerdeführern in 
ihrem Schreiben vom 15. März 201012 an die Vorvorinstanz (DBU) und im Schreiben vom 
15. November 2010 an die Vorinstanz13 verlangten Akten - soweit überhaupt vorhanden - 
im Beschwerdeverfahren von der Vorinstanz dem Gericht eingereicht14 und den 
Beschwerdeführern zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt wurden15. Im Rahmen der 
Replik konnten die Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen, womit eine allfällige 
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt worden ist. 
 
7 Vgl. unten E. 7.2. 
8 Act. 42. 
9 Vgl. Frage 1 in act. 19 und 22: „… um einen historisch oder künstlerisch wertwollen Einzelbau im 
Sinne eines Kulturojekts?“. 
10 Vgl. etwa FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, 
N. 3 der Vorbemerkungen zu § 171 ff., mit Hinweis auf BGE 113 II 190 E. II.1.a. 
11 Act. 1 S. 3. 
12 Act. 1.12. 
13 Act. 7.1.17A. 
14 Act. 7.1 bis 7.3. 
15 Act. 8. 
Seite 6 
 
Zur ersten Rüge: Es ist darauf hinzuweisen, dass gemäss der sich aus Art. 29 Abs. 2 
Bundesverfassung (BV, SR 101) ergebenden Begründungspflicht wenigstens kurz die 
Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf 
welche sich ihr Entscheid stützt. Sie muss sich nicht ausdrücklich mit jedem Einwand 
auseinander setzen, sondern kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen 
Gesichtspunkte beschränken16. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auf 7 Seiten begründet 
und darin zu allen wesentlichen Punkten Stellung genommen. Insbesondere hat sie die 
Kritik der Beschwerdeführer an den Beurteilungen durch den kantonalen Denkmalpfleger, 
die kantonale Denkmalkommission, G___ und das Bundesamt für Kultur in grundsätzlicher 
Hinsicht zur Kenntnis genommen und dazu Stellung genommen. Das muss genügen. 
 
 
3. 
Überprüfung der Schutzwürdigkeit nur bei veränderten Verhältnissen? 
 
3.1 Die Vorinstanz scheint der Auffassung zu sein, eine Überprüfung der Schutzwürdigkeit 
komme nur beim Vorliegen von veränderten Verhältnissen in Frage. Diese Voraussetzung 
sei nicht erfüllt. Zwar habe der Gemeinderat seine Meinung geändert, dies aber nicht 
begründet. 
 
 
Die Beschwerdeführer leiten aus Art. 86 Abs. 4 Baugesetz einen voraussetzungslosen 
Anspruch auf Überprüfung ab. Insbesondere müssten bei einem Antrag des Eigentümers 
keine veränderten Verhältnisse vorliegen. Veränderte Verhältnisse seien aber gegeben, 
weil der Gemeinderat D___ heute eine andere Haltung einnehme. 
 
3.2 Der Natur- und Heimatschutz fällt nach Art. 78 Abs. 1 BV in die Regelungskompetenz der 
Kantone. Daran ändert auch Art. 17 Abs. 1 lit. c Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700), 
wonach Schutzzonen bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und 
Kulturdenkmäler umfassen, nichts17. Es ist Sache der Kantone, den Denkmalbegriff zu 
umschreiben18. 
Im 
Kanton 
Appenzell 
Ausserrhoden 
finden 
sich 
in 
Art. 
30 
Kantonsverfassung (KV, bGS 111.1) sowie in Art. 79 ff. Baugesetz Bestimmungen zum 
Denkmalschutz: Art. 30 Abs. 1 KV auferlegt dem Kanton und den Gemeinden die Pflicht zur 
Ergreifung von Massnahmen zur Erhaltung und Pflege der schützenswerten Landschafts- 
und Ortsbilder, Kulturgüter und Naturdenkmäler. Art. 79 Abs. 1 Baugesetz zählt in lit. d 
kulturgeschichtlich wertvolle Einzelbauten, in lit. h Kulturdenkmäler sowie historisch oder 
künstlerisch wertvolle Einzelbauten zu den schutzwürdigen Gegenständen. Die 
 
16 BGE 134 I 83 E. 4.1; 133 III 439 E. 3.3; Urteil 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 9 mit Hinweisen. 
17 WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 3 zu Art. 17 RPG; vgl. auch WALTER ENGELER, Das 
Baudenkmal im schweizerischen Recht, 2008, S. 109. 
18 WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 19 zu Art. 17 RPG; WALTER ENGELER, a.a.O., S. 85 ff. 
Seite 7 
Zuständigkeit zum Schutz solcher Objekte liegt ausserhalb der Bauzone beim Kanton (Art. 
80 Abs. 1 Baugesetz). Als Instrumente kann der Kanton u.a. einen kantonalen 
Schutzzonenplan und Einzelverfügungen erlassen (Art. 80 Abs. 2 Baugesetz). Nach Art. 86 
Abs. 2 Baugesetz sind als Kulturobjekte u.a. Kulturdenkmäler sowie andere historisch oder 
künstlerisch wertvolle Einzelbauten zu bezeichnen. Diese Objekte sind in ihrem Charakter 
und in ihrer schutzwürdigen Substanz langfristig zu erhalten (Art. 86 Abs. 3 Satz 1 
Baugesetz). Die Grundeigentümer sind verpflichtet, sie dem Schutzzweck entsprechend zu 
pflegen und zu unterhalten (Art. 86 Abs. 3 Satz 2 Baugesetz). Gemäss Art. 86 Abs. 4 Satz 
1 Baugesetz ist die Schutzwürdigkeit durch die verfügende Behörde zu überprüfen, sofern 
sich die Verhältnisse erheblich geändert haben; die Eigentümerinnen und Eigentümer 
können von sich aus eine Überprüfung beantragen (Art. 86 Abs. 4 Satz 2 Baugesetz). 
 
3.3 Allgemein gilt, dass rechtskräftige Verwaltungsentscheide nicht beliebig in Wiedererwägung 
gezogen werden dürfen. Will das verfügende Gemeinwesen auf einen rechtskräftigen 
Verwaltungsakt zurückkommen. muss deshalb eine wesentliche Änderung vorausgesetzt 
werden19. Dies gilt auch bei Schutzmassnahmen20. 
 
3.4 Es kann die Frage, ob der Grundeigentümer nur dann einen Antrag auf Überprüfung stellen 
darf, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, offen bleiben. Denn das Gericht ist der 
Auffassung, es seien veränderte Verhältnisse gegeben. 
 
Der Gemeinderat D___ hat am 13. Januar 1991 der von der damaligen Baudirektion 
vorgeschlagenen Aufnahme des Gasthauses C___ in den kantonalen Schutzzonenplan 
zugestimmt21. Nach der Aktenlage muss davon ausgegangen werden, dass nebst der 
Stellungnahme des Gemeinderates keine weitere Unterlagen, insbesondere keine 
Gutachten oder Amtsberichte, eingeholt worden sind22. Damit aber muss der 
Stellungnahme der lokalen Behörde ein besonderes Gewicht bei der Unterschutzstellung 
zugekommen sein23. Heute steht der Gemeinderat dem Begehren der Beschwerdeführer 
auf Entlassung aus dem Schutz positiv gegenüber. Zwar erachtet der Gemeinderat den 
Saal weiterhin als schützenswert, nicht aber das Äussere der beiden Gebäudeteile. 
Diesbezüglich ist der Gemeinderat der Auffassung, es bestehe bauhistorisch eine geringe 
Bedeutung und zudem sei die Erhaltung des Betriebes nicht durch unnötige 
Schutzmassnahmen zu gefährden24. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz hat der 
Gemeinderat seine geänderte Meinung begründet. Ist ursprünglich massgeblich auf die 
 
19 Kiener/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 2015 ff. 
20 FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, S. 228. 
21 Act. 7.2.II.1. 
22 Im gleichen Sinne auch das DBU in act. 7.2.I.14 S. 3. 
23 Act. 7.2.I.14 S. 3, wonach sich die kantonalen Behörden der Einschätzung des Gemeinderates 
angeschlossen haben. 
24 Act. 7.2.I.4a und act. 7.1.13. 
Seite 8 
Meinung der kommunalen Behörde abgestellt worden, und hat diese Behörde später ihre 
Meinung geändert, sind darin erheblich veränderte Verhältnisse zu sehen, die Anlass für 
eine Überprüfung der Schutzwürdigkeit geben. 
 
 
4. 
Notwendigkeit eines Gutachtens 
 
4.1 Die Vorinstanz hat das Vorgehen des DBU, das allein auf Amtsberichte abgestützt, nicht 
aber ein formelles Gutachten eingeholt hat, geschützt. Sie hat dies damit begründet, alle 
beigezogenen Fachstellen hätten die Schutzwürdigkeit des gesamten Gebäudes bestätigt, 
was gegen die Notwendigkeit eines Gutachtens gesprochen habe. 
 
 
Die Beschwerdeführer verlangen eine Expertise über die bauhistorische Schutzwürdigkeit 
des Gasthauses C___. Einen entsprechenden Anspruch leiten sie einerseits aus dem 
Anspruch auf rechtliches Gehör und andererseits aus dem Umstand ab, dass gegenüber 
allen Amtsberichten Vorbehalte anzubringen seien. 
 
4.2 Art. 10 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, bGS 143.1) lässt Gutachten als 
Beweismittel bei der Ermittlung des Sachverhaltes zu. Das Gesetz äussert sich aber nicht 
zur Frage, wann ein Gutachten einzuholen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein 
Sachverständiger beizuziehen, wenn die Erhebung des Sachverhalts besondere 
Sachkenntnis erfordert25. Den Gutachter zeichnet u.a. die Unabhängigkeit aus26; diese 
unterscheidet ihn etwa von Verwaltungsangehörigen, die aufgrund ihrer besonderen 
Fachkenntnisse an der Vorbereitung von Verfügungen mitwirken27. Es stellt sich die Frage, 
wann ein eigentliches Gutachten einzuholen ist und wann ein Amtsbericht genügt. Dazu 
wird postuliert, im erstinstanzlichen Verfahren könne auf die Einholung von Gutachten 
verzichtet werden, da auf die Einschätzung des sachverständigen Verwaltungsbeamten 
abgestellt werden könne28. Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden. Zunächst ist 
festzustellen, dass das VRPG in Art. 10 Abs. 2 den Amtsbericht ausdrücklich als 
Beweismittel erwähnt. Sodann kommt einem Amtsbericht mindestens volle Beweiskraft 
zu29. 
Werden 
die 
rechtserheblichen 
Tatsachen 
durch 
Amtsberichte 
genügend 
nachgewiesen, 
ist 
es 
nicht 
erforderlich, 
weitere 
Beweise 
abzunehmen. 
Die 
Untersuchungsmaxime (Art. 10 Abs. 1 VRPG) verlangt von der Behörde die Feststellung 
 
25 FEDI/MEYER/MÜLLER, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons 
Thurgau, 2014, N. 17 zu § 12; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz 
über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 55 zu Art. 12 VwVG. 
26 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 769. 
27 AUER, a.a.O., N. 55 zu Art. 12 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 769. 
28 FEDI/MEYER/MÜLLER, a.a.O., N. 17 zu § 12. 
29 AUER, a.a.O., N. 58 zu Art. 12 VwVG. 
Seite 9 
des Sachverhaltes; liegt dazu ein genügender Beweis vor, ist der gesetzliche Auftrag 
erfüllt30. Weder aus dem Untersuchungsgrundsatz noch aus der Bundesverfassung lässt 
sich ein vorbehaltloses Recht auf Durchführung einer externen Expertise ableiten31. Im 
Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt nicht von Grund auf zu ermitteln, sondern es ist 
nur zu überprüfen, ob die Vorinstanz ihn richtig erhoben hat (Art. 56 Abs. 1 VRPG)32. Auch 
das Gericht kann deshalb auf die von den Vorinstanzen erhobenen Amtsberichte abstellen, 
wenn diese als genügend für die Sachverhaltsfeststellung erachtet werden. 
 
4.3 Im vorliegenden Fall hat das DBU nicht nur einen Amtsbericht eingeholt, sondern deren 
drei33. Alle Berichte stammen von sachkundigen Behörden. Zudem hat G___, Historiker 
aus Appenzell, ein Gutachten erstellt34. Alle drei Behörden und auch der Gutachter haben 
die Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ übereinstimmend bejaht. Unter diesen 
Umständen war der Entscheid der Vorinstanzen, von der Einholung eines weiteren 
Gutachtens abzusehen, mindestens vertretbar35. Die Legitimation des Obergerichts 
hingegen verlangt eine inhaltlich vertiefte Bearbeitung und ein besseres Verfahren36. 
Vorliegend ist zu beachten, dass es sich beim Gasthaus C___ um das einzige derartige 
Kulturobjekt im Kanton handelt und somit Vergleichsobjekte völlig fehlen. Unter diesen 
Umständen hat das Gericht es als angezeigt erachtet, weitere Abklärungen vorzunehmen 
und von der EKD37 ein Gutachten einzuholen. Damit ist dem Antrag der Beschwerdeführer 
entsprochen worden. 
 
 
5. 
Art. 86 Baugesetz als Grundlage für den Schutz historischer Bauten? 
 
 
Aus dem Wortlaut der Art. 79 Abs. 1 lit. h und 86 Abs. 2 Baugesetz folgt 
unmissverständlich, dass nicht nur Kulturdenkmäler schützenswerte Objekte sind, sondern 
auch andere historisch wertvolle Einzelbauten. 
 
Die Beschwerdeführer wenden ein, das Baugesetz stütze sich nur auf Art. 31 KV, nicht 
aber auf Art. 30 KV. Art. 86 Abs. 2 Baugesetz fehle somit eine verfassungsmässige 
 
30 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 2. 
31 Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in Sachen WWF Schweiz gegen Wuhrkorporation 
Cloterli- und Hundsbüelbach, publiziert als Entscheid Nr. 778 in der Entscheidsammlung des VLP-
ASPAN. 
32 AUER, a.a.O., N. 9 zu Art. 12 VwVG. 
33 Berichte von: Denkmalpfleger, act. 7.2.I.4b, Bundesamt für Kultur, act. 7.2.I.4c, Kommission für 
Denkmalpflege, act. 7.2.I.4d. 
34 Beilage zu act. 7.2.I.4d. 
35 Vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2011 vom 8. September 2011 E. 2.4. 
36 THOMAS PFISTERER, Erlebnisse aus der Entwicklung der «Justiz zwischen Management und 
Rechtsstaat», in: «Justice - Justiz - Giustizia» 2016/4 S. 3. 
37 Vgl. zur Organisation der EKD Art. 24 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV, SR 
451.1), zu deren Aufgabenbereich Art. 25 Abs. 1 und 2 NHV. 
Seite 10 
Grundlage und stelle deshalb keine ausreichende Grundlage dar für eigentumsmässige 
Eingriffe in Gebäude, die nicht bauhistorisch, sondern nur historisch wertvoll seien. 
 
 
Die Nichterwähnung von Art. 30 KV (Denkmalpflege und Landschaftsschutz) im Ingress 
des Baugesetzes hat keine Auswirkungen, weil auch der Denkmalschutz eine kantonale 
Aufgabe ist. Anders ausgedrückt: Art. 86 Baugesetz ist eine formell-gesetzliche Grundlage 
auch für den Schutz von historischen Bauten. Art. 86 Baugesetz steht mit übergeordnetem 
Recht nicht im Widerspruch, weil der Denkmalschutz ebenfalls Sache der Kantone ist. 
 
 
6. 
Schutzbereich von Art. 86 Baugesetz 
 
 
Wie bereits mehrfach dargetan, nennen Art. 79 Abs. 1 lit. h und 86 Abs. 2 Baugesetz auch 
„historisch wertvolle Einzelbauten“ als schützenswerte Objekte. In Art. 79 Abs. 1 lit. d 
Baugesetz werden zudem „kulturgeschichtlich wertvolle Einzelbauten“ als schutzwürdige 
Gegenstände erwähnt. Das Baugesetz schützt damit mehr als die klassischen 
Kulturdenkmäler und will mehr wahren als nur das „besonders Schöne“38; Art. 86 
Baugesetz orientiert sich nicht mehr an einer „kunsthistorischen Baustilkunde“39. 
Umgekehrt formuliert muss ein Gebäude kein Kulturdenkmal sein, um schützenswert zu 
sein40. Es kann unter Art. 86 Abs. 2 Baugesetz auch der heimatkundliche Wert geschützt 
werden41. Der historische Wert einer Baute - im Sinne von Art. 86 Abs. 2 Baugesetz - kann 
sich auch aus der Heimatkunde (Sammelbezeichnung für Kenntnisse, welche die örtlichen 
Begebenheiten betreffen42) ergeben, weil diese auch eine zeitliche Dimension hat. Denn 
Heimatkunde kann unterteilt werden in geschichtliche, geographische und naturkundliche 
Aspekte. 
 
 
7. 
Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ 
 
7.1 Gemäss dem Gutachten der EKD handelt es sich beim Gasthaus C___ um einen historisch 
wertvollen Einzelbau im Sinne eines Kulturobjekts43. Der Bau mit öffentlichem Charakter sei 
ein seltener Zeuge einer tief verwurzelten ortsgebundenen regionalen Tradition. Der 
Eigenwert liege in der Typologie und einer verhältnismässig jungen Ausstattung über den 
 
38 Nach FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, a.a.O., S. 205 . 
39 Nach WALTER ENGELER, a.a.O., S. 63. 
40 Vgl. zur vergleichbaren Situation im Kanton Basel-Stadt BGE 118 IA 384 E. 5a; vgl auch WALTER 
ENGELER, a.a.O., S. 18 ff. 
41 So etwa, bei ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage, der Kt. Zug, § 2 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz. 
42 Nach , zuletzt besucht am 5. April 2017. 
43 Act. 33 S. 5 f. 
Seite 11 
historischen Kern sowie in der Nutzung. Beim historischen Wert spiele insbesondere auch 
der volkskundliche und sozialgeschichtliche Wert im Zusammenhang mit der traditionellen 
Alpfahrt und dem Sennenball eine wichtige Rolle. Dass der Sennenball seit einigen Jahren 
nicht mehr im Gasthaus C___ stattfinde, schmälere dessen historischen Wert nicht. Die 
historische Bedeutung eines Objektes setze keine künstlerischen oder ästhetischen 
Qualitäten voraus. Das Haus sei ein wertvolles bauliches Zeugnis, das Aussagen zur 
Entwicklung und Geschichte der Besiedelung der Landschaft, der dörflichen Gesellschaft 
sowie der Bau- und Handwerkskunst sichere. Die einzigartige Bedeutung des Gasthauses 
C___ hänge auch direkt mit seiner Lage an der Route zur bedeutungsmässig ebenfalls 
herausragenden Schwägalp zusammen. Die Schutzwürdigkeit gründe auf seiner 
ortsbaulichen Situierung im Zusammenhang mit seiner Funktion und der daraus 
resultierenden volkskundlichen Bedeutung. Die EKD empfehle deshalb mit Nachdruck, die 
Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ zu bestätigen. 
 
7.2 Die Beschwerdeführer wenden zunächst ein, der Regierungsrat habe das Gasthaus C___ 
1986 nicht als Baudenkmal bezeichnet. Dies ist unerheblich, weil - wie unter E. 6 dargelegt 
- eine bauhistorische Bedeutung vom Gesetz nicht verlangt wird. Auch das Hauptargument 
der Beschwerdeführer, wonach das Gasthaus C___ im Standwerk von F___ nicht erwähnt 
sei, erweist sich nicht als stichhaltig: F___ hat sich gemäss dem Titel seines dreibändigen 
Werkes44 ausdrücklich mit den Kunstdenkmälern befasst. Ein Kunstdenkmal ist das 
Gasthaus C___ nicht. Die das Werk von F___ betreffenden Ergänzungsfragen der 
Beschwerdeführer45 gehen deshalb an der Sache vorbei. Aus den gleichen Gründen stellt 
die von der EKD unterlassene Typenzuordnung (in die Typen gemäss F___) keinen Fehler 
dar, sondern ist folgerichtig. Ebenfalls nicht gehört werden kann der Einwand der 
Beschwerdeführer, 1991 habe keine Beurteilung durch ein Fachorgan stattgefunden. Eine 
solche Beurteilung schreibt das Gesetz nicht vor. Zudem lag der Schutzzonenplan 
öffentlich auf und es wurde kein Rechtsmittel ergriffen. Schliesslich machen die 
Beschwerdeführer geltend, ein Objekt sei nur schützenswert, wenn es vom Äusseren her, 
von der Erscheinung bzw. der Gestaltung aus gesehen, eine Wirkung habe, die von der 
Öffentlichkeit wahrgenommen werde. Die Beschwerdeführer sprechen damit die optische 
Erkennbarkeit der besonderen Bedeutung eines Gegenstandes an. Das Gesetz nennt 
dieses Erfordernis nicht. Auch die Rechtsprechung erwähnt kein solches Kriterium. Mithin 
muss die Erkennbarkeit nicht geprüft werden. 
 
 
44 Die Kunstdenkmäler des Kantons Appenzell Ausserrhoden, aufgeteilt in 3 den Bezirken Hinter-, Mittel- 
und Vorderland gewidmeten Bänden, erschienen in den Jahren 1973, 1980 und 1981. 
45 Act. 40 S. 2 Fragen 1.1 bis 1.3. 
Seite 12 
 
Hervorzuheben ist, dass die Beschwerdeführer die von EKD in den Vordergrund gestellte 
volkskundliche Bedeutung ausdrücklich anerkannt haben46. 
 
7.3 Der Denkmalschutz erstreckt sich heute auch auf Objekte neuerer Zeit und auf Gebäude, 
welche für ihre Entstehungszeit charakteristisch sind. Bei der Prüfung der Frage, ob ein 
Objekt Schutz verdient, hat eine sachliche, auf wissenschaftliche Kriterien abgestützte 
Gesamtbeurteilung Platz zu greifen, welche den kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen 
und städtebaulichen Zusammenhang eines Bauwerks mitberücksichtigt. Eine Baute soll als 
Zeuge und Ausdruck einer historischen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und 
technischen Situation erhalten bleiben. Bei Einzelobjekten kann sich die Schutzwürdigkeit 
auch aus dem Zusammenwirken des Eigen- und des Situationswertes ergeben47. Da 
Denkmalschutzmassnahmen oftmals mit schwerwiegenden Eigentumseingriffen verbunden 
sind, dürfen sie aber nicht lediglich im Interesse eines begrenzten Kreises von Fachleuten 
erlassen werden. Sie müssen breiter abgestützt sein und von einem grösseren Teil der 
Bevölkerung befürwortet werden, um Anspruch auf eine gewisse Allgemeingültigkeit 
erheben zu können48. 
 
7.4 Dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der EKD ist zu folgen. Es stimmt 
dem Ergebnis nach überein mit der Meinung der drei vom DBU beigezogenen Amtsstellen 
sowie des Gutachters G___. Auf die entsprechenden Darlegungen kann an dieser Stelle 
verwiesen werden49. Demgemäss ist die Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ im Sinne 
von Art. 86 Abs. 2 Baugesetz weiterhin zu bejahen. 
 
7.5 Die abweichende Meinung des Gemeinderates D___ führt nicht zur Annahme, es fehle die 
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangte breite Abstützung. Das Gasthaus 
C___ und insbesondere die Sennenbälle werden in den Medien immer wieder erwähnt. 
Dann ist auch zu berücksichtigen, dass sich viele Private bzw. die Allgemeinheit ganz 
massgeblich am Wiederaufbau beteiligt haben. Dies ist Ausdruck des öffentlichen 
Interesses am Objekt. Aus dem Umstand, dass der vorliegende Entscheid auf 
Fachgutachten und Amtsberichte abgestützt wird, kann nicht gefolgert werden, die 
Schutzmassnahme läge lediglich im Interesse eines begrenzten Kreises von Fachleuten50. 
 
 
 
 
 
46 Act. 1 S. 6 und 11. 
47 WALTER ENGELER, a.a.O., S. 140. 
48 Urteil des Bundesgerichts 1C_543/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3. 
49 Act. 7.2.I.4b, act. 7.2.I.4c, act. 7.2.I.4d und Beilage zu act. 7.2.I.4d. 
50 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 6.3.2. 
Seite 13 
8. 
Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 
 
8.1 Aus der Schutzwürdigkeit des Gasthauses C___ folgt grundsätzlich das für eine 
Eigentumsbeschränkung erforderliche öffentliche Interesse (Art. 36 BV)51. Dieses 
öffentliche Interesse geht dem privaten, insbesondere finanziellen Interesse vor52. Zu 
fragen ist, ob sich das öffentliche Interesse auf das ganze Objekt oder nur auf Teile davon 
bezieht. 
 
 
Das Gasthaus C___ ist 1991 als Ganzes unter Schutz gestellt worden. Nach dem 
Gutachten der EKD lässt sich die historische Bedeutung des Gasthauses nicht auf einzelne 
Gebäudeteile, etwa den Saal oder Teile davon, beschränken53. Die ortsgebundene Form 
und Erscheinung des Gasthauses in enger Verbindung mit dem Saal, der in einer 
Privatinitiative und mit grosser Unterstützung der Allgemeinheit sorgfältig und teilweise in 
hoher kunsthandwerklicher Qualität erneuert worden sei, mache das historisch wertvolle 
Kulturobjekt aus. 
 
 
Das Bundesgericht hat sich der bereits in früheren Verfahren geäusserten Meinung der 
EKD, wonach ein Bauwerk nach den praktizierten Grundsätzen der Denkmalpflege 
grundsätzlich als Ganzes zu betrachten sei, zu dem auch weniger bedeutungsvolle Räume 
gehören können, angeschlossen54. Nach dieser Auffassung entspricht der Schutz einzelner 
Bauteile ohne Rücksicht auf das Zusammenwirken von Innerem und Äusserem den 
heutigen Auffassungen über den Denkmalschutz nicht mehr. 
 
 
Es ist kein Grund ersichtlich, im vorliegenden Fall von den allgemeinen Grundsätzen der 
Denkmalpflege abzuweichen. Zudem überzeugt die Begründung der EKD für die 
Schutzwürdigkeit 
des 
gesamten 
Hauses. 
Damit 
ist 
der 
Eventualantrag 
der 
Beschwerdeführer auf Beschränkung des Schutzes auf das Innere des Saales abzuweisen. 
 
8.2 Eingriffe in Grundrechte müssen verhältnismässig, d.h. geeignet, notwendig und dem 
Betroffenen zumutbar sein55. Die Beschwerdeführer haben die Verhältnismässigkeit mit 
keinem Wort in Frage gestellt. Nachdem im Verfahren vor dem Obergericht keine 
Rügepflicht gilt, ist die Verhältnismässigkeit von Amtes wegen zu prüfen. 
 
 
51 BGE 120 Ia 270 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 6.1 und 
1C_543/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3. 
52 Urteil des Bundesgerichts 1C_267/2014 vom 18. November 2014 E. 4.5. 
53 Act. 33 S. 6. 
54 BGE 120 Ia 270 E. 4b. 
55 RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 36 BV; Urteil des 
Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1. 
Seite 14 
 
Art. 86 Abs. 3 Baugesetz statuiert die Pflicht des Eigentümers zur Erhaltung des Charakters 
und der schutzwürdigen Substanz des Schutzobjekts; zudem sind diese dem Schutzzweck 
entsprechend zu pflegen und zu unterhalten. 
 
 
Die Beschwerdeführer haben keine konkreten Umbau- oder Umnutzungspläne geltend 
gemacht, die mit Art. 86 Abs. 3 Baugesetz nicht vereinbar wären. Kommt hinzu, dass die 
Beschwerdeführer das Gasthaus C___ gekauft haben, als es schon unter Schutz stand56. 
Die bisherige Nutzung, insbesondere auch als Gasthaus, ist weiterhin möglich, gewisse 
Umbau- und Umnutzungsmöglichkeit bestehen ebenfalls. Massvolle und dem Gesetz nicht 
widersprechende Veränderungen sind zulässig. Hingegen ist der Ersatz durch einen 
Neubau nicht möglich und durch das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2008 
(1C_231/2008) steht rechtskräftig fest, dass an der Südfassade anstelle der ohne 
Baubewilligung 
angebrachten 
Eternitschindeln 
Holzschindeln 
anzubringen 
sind. 
Rentabilitätsüberlegungen sind als gering zu gewichten57. Eine mildere Massnahme ist 
nicht ersichtlich; hier ist auf die obigen Ausführungen unter Erwägung 8.1 zur verweisen, 
wonach das Gasthaus C___ als Ganzes unter Schutz zu stellen ist. Damit erweist sich die 
Belassung des Gasthauses C___ als Schutzgegenstand auch als verhältnismässig. 
 
 
9. 
Kosten 
 
9.1 Die Kosten sind den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 53 Abs. 1 in 
Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 VRPG). Im Umstand, dass das Obergericht eine Expertise 
eingeholt hat, liegt kein teilweises Obsiegen, weil den Vorinstanzen bei der 
Sachverhaltsabklärung kein Fehlverhalten vorgeworfen werden kann58. Gestützt auf Art. 4a 
des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2) wird die 
Gerichtsgebühr auf Fr. 3‘000.-- festgesetzt. 
 
9.2 Entsprechend der Kostenverteilung steht den Beschwerdeführern keine Entschädigung zu 
(Art. 53 Abs. 3 VRPG). 
 
 
 
 
 
56 Urteil des Bundesgerichts 1C_267/2014 vom 18. November 2014 E. 4.6. 
57 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1. 
58 Vgl. oben Erwägung 4. 
Seite 15 
10. Vollzug 
 
 
Dem Obergericht stehen keine aufsichtsrechtlichen Befugnisse gegenüber der Verwaltung 
zu. Es wird deshalb lediglich Vormerk davon genommen, dass die Beschwerdeführer und 
ihre Rechtsnachfolger vom Regierungsrat darauf hingewiesen worden sind, dass 
rechtskräftig feststeht, dass die Eternitschindeln an der Südfassade nicht nachträglich 
bewilligt werden können und die Grundeigentümer verpflichtet sind, dort die 
Eternitschindeln zu entfernen und durch Holzschindeln zu ersetzen. Seit die vom DBU 
(heute DBV) rechtskräftig festgesetzte Frist von 3 Monaten zur Wiederherstellung 
unbenutzt abgelaufen ist, obliegt die Anordnung der Massnahmen nach Art. 108 Abs. 4 
Baugesetz dem genannten Departement. 
 
 
 
 
Seite 16 
Demnach erkennt das Obergericht: 
 
1. 
Die Beschwerde von A1___ und A2___ wird abgewiesen. 
 
 
2. 
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beschwerdeführer und ihre Rechtsnachfolger 
vom Regierungsrat darauf hingewiesen worden sind, dass rechtskräftig feststeht, dass die 
Eternitschindeln an der Südfassade nicht nachträglich bewilligt werden können und die 
Grundeigentümer verpflichtet sind, dort die Eternitschindeln zu entfernen und durch 
Holzschindeln zu ersetzen. Seit die vom Departement Bau und Volkswirtschaft rechtskräftig 
festgesetzte Frist von 3 Monaten zur Wiederherstellung unbenutzt abgelaufen ist, obliegt 
die Anordnung der Massnahmen nach Art. 108 Abs. 4 Baugesetz dem genannten 
Departement. 
 
 
3. 
Den Beschwerdeführern wird eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt, für die sie 
solidarisch haften. Der Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird angerechnet. 
 
 
4. 
Das Begehren der Beschwerdeführer um Ausrichtung einer Parteientschädigung wird 
abgewiesen. 
 
 
5. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 
 
 
6. 
Zustellung an die Beschwerdeführer über deren Anwalt, die Vorinstanz, das Departement 
Bau und Volkswirtschaft sowie das Bundesamt für Raumentwicklung. 
 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
 
 
lic. iur. Walter Kobler 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Toni Bienz 
 
 
 
 
 
versandt am: 10.04.17