ar_gerichte · OG ARGVP 2008 3527 · 2008-11-17 · de

B. Gerichtsentscheide 3527 und ihr Ehemann demnach keine Zahlung an den Gesuchsteller getätigt haben, können sie auch nichts zu Verrechnung bringen. KGP, 11.04.2008 3527 Pfändung eines Anspruchs. Die Pfändbarkeit bzw. Verwertbarkeit eine

B. Gerichtsentscheide 
3527 
 
107 
und ihr Ehemann demnach keine Zahlung an den Gesuchsteller 
getätigt haben, können sie auch nichts zu Verrechnung bringen. 
KGP, 11.04.2008 
3527 
Pfändung eines Anspruchs. Die Pfändbarkeit bzw. Verwertbarkeit 
einer Zulassungsbewilligung ist unter den Voraussetzungen, dass im 
Kanton Appenzell Ausserrhoden grundsätzlich Bedarf für Hausarzt/ 
Allgemeinpraktiker-Bewilligungen besteht, das Departement Gesund-
heit einer Übertragung zustimmt und bei der Verwertung mit grosser 
Wahrscheinlichkeit ein im Verhältnis zum angegebenen durch-
schnittlichen Nettoeinkommen angemessener Ertrag erzielt werden 
könnte, grundsätzlich gegeben (Art. 92 SchKG). 
 
Sachverhalt: 
 
Am 25. September 2008 verfügte das Betreibungsamt Herisau 
gegenüber Z. eine Verdienstpfändung im das Existenzminimum von 
CHF 2'163.00 übersteigenden Betrag des Nettoverdienstes pro 
Monat. Gleichzeitig wurde festgelegt, dass die pfändbare Verdienst-
quote CHF 12’837.00 pro Monat betrage, falls der Schuldner seiner 
monatlichen Rechenschaftspflicht nicht nachkomme. Zusätzlich wurde 
der Anspruch des Schuldners auf eine Zulassungsbewilligung zur 
Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung 
gepfändet. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Zur Diskussion steht somit die Pfändbarkeit resp. Verwertbarkeit 
der eingepfändeten Praxisbewilligung/Zulassung. 
 
Dabei ist zunächst zu prüfen, ob diese überhaupt einen pfänd-
baren Vermögenswert darstellt und ob es sich bei der Tätigkeit eines 
Hausarztes und Allgemeinmediziners um einen Beruf handelt. Falls 
diese Fragen bejaht werden können, ist weiter zu untersuchen, ob der 
Beruf resp. die eingesetzten Hilfsmittel rentabel sind und der Erlös 
aus der Verwertung der Zulassungsbewilligung in einem vernünftigen 
Verhältnis zum erzielten Ertrag steht, der mit dieser Bewilligung erzielt 
werden kann. 
107
B. Gerichtsentscheide 
3527 
 
108 
 
Unpfändbar sind unter anderem die Werkzeuge, Gerätschaften, 
Instrumente und Bücher, soweit sie für den Schuldner und seine 
Familie zur Ausübung des Berufs notwendig sind (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 3 
SchKG). Nach Georges Vonder Mühll (Basler Kommentar, SchKG II, 
Basel 1998, N 13 zu Art. 92 SchKG mit Verweisen) werden die oben 
genannten Begriffe von der Praxis weit ausgelegt. Dabei stellt zum 
Beispiel eine zur Patentierung angemeldete Erfindung ein übertrag-
bares Vermögensrecht dar und ist somit pfändbar (Erwin Brügger, 
SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946–1984, Zürich 1984, 
N 130 zu Art. 92 SchKG mit Hinweisen). Nach dem Gesagten er-
scheint es der Aufsichtsbehörde als folgerichtig, auch bei der Praxis-
bewilligung eines Arztes grundsätzlich von einem pfändbaren 
Vermögenswert auszugehen. 
 
Zur wirtschaftlichen Existenz einer Person gehört die Möglichkeit, 
ihren Beruf auszuüben. Geschützt ist aber nicht jede wirtschaftliche 
Betätigung schlechthin, sondern nur die Berufstätigkeit im engeren 
Sinne. Entscheidend dafür ist die Abgrenzung zwischen “Beruf” und 
“Unternehmung”. Der Begriff des “Berufes” setzt die Anwendung 
persönlicher Fähigkeiten, eigener Arbeitskraft und eigenen Wissens 
voraus. Die “Unternehmung” ist demgegenüber industriell entwickelt 
und unterbaut. Der Unternehmer benützt, über seine persönlichen 
Fähigkeiten hinaus, in grösserem Stil maschinelle Einrichtungen und 
beansprucht in stärkerem Masse die Arbeitskraft Dritter. Der Kapital-
einsatz spielt hier die ausschlaggebende Rolle (Kurt Amonn/Fridolin 
Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., 
Bern 2008, § 23 N 20 ff.; Georges Vonder Mühll, a.a.O., N 15 ff. zu 
Art. 92 SchKG). Bei einem Arzt geht die Praxis und auch das 
Betreibungsamt zu Recht davon aus, dass er Berufsperson und nicht 
Unternehmer ist, auch wenn er teilweise kostspielige, technische 
Einrichtungen und Geräte benutzt (Kurt Amonn/Fridolin Walther, 
a.a.O., § 23 N 25). 
 
Schliesslich muss sich der vom Schuldner ausgeübte Beruf auch 
als wirtschaftlich erweisen. Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit spielt 
bei der Beurteilung der Berufskompetenz in der Rechtsprechung seit 
BGE 80 III 110 eine zentrale Rolle und stellt gleichzeitig den 
Betreibungsbeamten vor oft kaum belegbare Kalkulationsaufgaben. 
Zu prüfen ist die Frage der Wirtschaftlichkeit unter zwei Gesichts-
punkten, welche für die Annahme der Unpfändbarkeit beide erfüllt 
sein müssen: Einmal hinsichtlich der individuellen geschäftlichen 
108
B. Gerichtsentscheide 
3527 
 
109 
Existenzfähigkeit des Schuldners, zweitens hinsichtlich der allge-
meinen Rentabilität der eingesetzten Hilfsmittel im Rahmen seines 
Betriebs (Georges Vonder Mühll, a.a.O., N 21 zu Art. 92 SchKG). 
 
Die Aufsichtsbehörde hat die massgebenden Tatsachen von 
Amtes wegen abzuklären, namentlich die Arbeitsfähigkeit des Schuld-
ners, die Art und Wirtschaftlichkeit seiner Tätigkeit (BGE 89 III 33; 
Erwin Brügger, a.a.O., N 147 zu Art. 92 SchKG). 
 
Art. 92 Ziff. 3 SchKG hat, was das erste Merkmal anbelangt, einen 
lohnenden, konkurrenzfähigen und nicht defizitären Beruf im Auge. 
Dessen Weiterführung soll nicht auf Kosten der Gläubiger geschützt 
werden (Georges Vonder Mühll, a.a.O.; Erwin Brügger, a.a.O., N 149 
zu Art. 92 SchKG). Heben sich Aufwand und Ertrag der vom 
Schuldner ausgeübten Tätigkeit auf, so können auch zur Berufs-
ausübung notwendige Werkzeuge gepfändet werden, weil sie nicht 
wirtschaftlich, d.h. gewinnbringend ist (AB BE, Blätter für Schuld-
betreibung und Konkurs [BlSchK] 1990, S. 94 = Erwin Brügger, a.a.O., 
Nachträge N 15). Als unterste Grenze ist wohl das Existenzminimum 
zu bezeichnen, das der Schuldner aus dem Nettoerlös seiner 
Berufstätigkeit decken können sollte (AB BE, BlSChK 1969, S. 107 = 
Erwin Brügger, a.a.O., N 243). Im Allgemeinen sollen an das Merkmal 
der Rentabilität keine hohen Massstäbe gelegt werden (BGE 117 III 
22 f. = Pra. 1992 [81] Nr. 167, S. 611). 
 
Das Betreibungsamt hat in der Beschwerdeantwort ausgeführt, 
dass mit dem vom Schuldner behaupteten Nettoeinkommen pro 
Monat von ca. CHF 6'500.00 nicht einmal das Existenzminimum 
gedeckt werden könne. Dabei seien im Notbedarf die mangels 
beigebrachter Belege nicht eingerechneten Positionen aufzurechnen, 
um den tatsächlichen Existenzbedarf ermitteln zu können. In 
Berücksichtigung dieser Umstände betrage der Existenzbedarf 
wenigstens CHF 7428.00 pro Monat: 
109
B. Gerichtsentscheide 
3527 
 
110 
 
Aktuelles Existenzminimum ohne Einrechnung 
 
Unterhaltsbeiträge an Ehefrau und 
 
Krankenkassenprämie 
CHF 2163.00 
 
nicht eingerechnete Frauenalimente 
CHF 4125.00 
 
nicht eingerechnete Krankenkassenprämie 
CHF 190.00 
 
nicht eingerechnete Wohnkosten (Mietzins für 
 
eine Person) 
CHF 950.00 
 
Existenzminimum 
CHF 7428.00 
 
 
Aus den Akten geht sodann hervor, dass auch Geschäftsauslagen, 
wie zum Beispiel Medikamente nicht bezahlt wurden bzw. werden (so 
wurde der Firma G.S. in der Betreibung Nr. X ein Verlustschein über 
CHF 81'695.55 ausgestellt). Weitere Verlustscheine resultieren aus 
einer Betreibung der AHV-, IV-, AVS- und AI-Beiträge. 
 
Unter diesen Umständen ist die Schlussfolgerung des Betrei-
bungsamtes, der Beruf des Schuldners sei nicht rentabel, nicht zu 
beanstanden. 
 
Was das zweite Merkmal der Rentabilität anbelangt, wird verlangt, 
dass die Verwendungskosten des als Kompetenzgut angesprochenen 
Hilfsmittels in einem vernünftigen Verhältnis zu dem mit ihm erzielten 
Ertrag stehen. Je weniger hoch sich der Schätzungswert des 
Hilfsmittels stellt, desto eher wird es sich als rentabel erweisen (BGE 
87 III 61 ff.; AB SO, BlSchK 1960, S. 181 = Erwin Brügger, a.a.O., N 
205; AB BE, BlschK 1968, S. 184 = Erwin Brügger, a.a.O., N 209). 
 
Nach Art. 55a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Kranken-
versicherung (KVG; SR 832.1) kann der Bundesrat die Zulassung von 
selbständig und unselbständig tätigen Leistungserbringern zur Tätig-
keit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für eine 
befristete Zeit von einem Bedürfnis abhängig machen. Die Kantone 
bestimmen die Leistungserbringer (Abs. 3). Der Kanton Appenzell 
Ausserrhoden hat diese Materie in der Verordnung zur Einführung der 
eidgenössischen Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschrän-
kung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten 
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geregelt (bGS 811.2). 
Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. a der Verordnung ist eine Übernahme und 
Weiterführung einer bestehenden Praxis möglich, wenn der bisherige 
Inhaber auf die Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung verzichtet, der bisherige Inhaber belegt, dass die Praxis 
in den letzten zwölf Monaten vor der Übernahme an mindestens fünf 
110
B. Gerichtsentscheide 
3527 
 
111 
Halbtagen pro Woche effektiv betrieben wurde und der Nachfolger 
oder die Nachfolgerin sich verpflichtet, die Praxis in ihrer bisherigen 
fachlichen Ausrichtung zu führen und über einen dazu geeigneten 
Weiterbildungs- oder Facharzttitel verfügt. 
 
Nach dem Gesagten kann eine Praxisbewilligung theoretisch auf 
eine andere als die ursprünglich befugte Person übertragen werden, 
wobei die Verwertung durch das Betreibungsamt den Verzicht des 
Berechtigten ersetzen würde. Erforderlich ist allerdings die Zustim-
mung der Gesundheitsdirektion (Art. 4 Abs. 1 der erwähnten Verord-
nung). 
 
Zweifel hegt die Aufsichtsbehörde einzig an der Verhältnismässig-
keit einer Verwertung der Praxisbewilligung/Zulassung. Der Vertreter 
der Gläubigerin hat im Fortsetzungsbegehren vorgebracht, Praxis-
bewilligungen würden unter Ärzten sehr hoch gehandelt. Die Preise 
würden sich je nach Kanton und Art der ärztlichen Ausrichtung 
zwischen CHF 100'000 (als absolut unterste Grenze) und weit über 
CHF 200'000 bewegen. Der Praxisbewilligung komme also ein 
tatsächlicher Wert zu und diese sei käuflich übertragbar. 
 
Das Betreibungsamt hat diese Betrachtungsweise übernommen, 
obwohl diese sich offenbar lediglich auf Erfahrungen im Kanton St. 
Gallen bezieht. Es bestehen nicht die geringsten, objektiven 
Anhaltspunkte, ob im Kanton Appenzell Ausserrhoden ein (legal) 
funktionierender 
Markt 
und 
damit 
eine 
Nachfrage 
für 
eine 
Hausarzt/Allgemeinpraktiker-Zulassungsbewilligung besteht, ob das 
Departement Gesundheit einer Übertragung der Praxisbewilligung 
überhaupt zustimmen würde (Art. 4 Abs. 2 lit. a der V zur Einführung 
der eidgenössischen Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Ein-
schränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu 
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; bGS 811.2) 
und in welchem Verhältnis der Erlös aus der Verwertung der 
Praxisbewilligung zum Nettoeinkommen des Schuldners stünde. 
Dieses beträgt pro Jahr immerhin CHF 78'000.00. Damit besteht aber 
die Gefahr, dass dem Schuldner seine zugegebenermassen 
unzureichende Existenzgrundlage gänzlich entzogen wird, ohne dass 
die betreibende Gläubigerin, deren Forderung sich immerhin auf 
CHF 81'695.55 beläuft, im Gegenzug mindestens zu einem grossen 
Teil Befriedigung erlangt. 
 
Unter der Voraussetzung, dass im Kanton Appenzell Ausserrhoden 
tatsächlich 
Bedarf 
für 
Hausarzt/Allgemeinpraktiker-Bewilligungen 
111
B. Gerichtsentscheide 
3528 
 
112 
besteht, das Departement Gesundheit einer Übertragung zustimmen 
würde und bei der Verwertung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein im 
Verhältnis zum angegebenen durchschnittlichen Nettoeinkommen 
angemessener Ertrag gelöst werden könnte, würde die Aufsichts-
behörde die Pfändbarkeit bzw. Verwertbarkeit der Zulassungs-
bewilligung grundsätzlich bejahen. Weil die erwähnten Vorausset-
zungen zurzeit jedoch nicht als erstellt gelten können, ist die 
Beschwerde – zumindest im jetzigen Moment – in diesem Punkt gut-
zuheissen. 
AB SchK, 17.11.2008 
3528 
Bewilligung Rechtsvorschlag (Art. 75 Abs. 2 SchKG); Partei-
rollenverteilung; 
Feststellung 
neuen 
Vermögens 
(Art. 265a 
SchKG). Praxis der Einzelrichter zum Grenzwert für die Annahme 
neuen Vermögens. 
 
Sachverhalt: 
 
Mit Zahlungsbefehl Nr. XX des Betreibungsamtes Appenzeller 
Mitteland hat die Gesuchsgegnerin gegen den Gesuchsteller die 
Betreibung eingeleitet. Der Gesuchsteller hat auf die am 30. Oktober 
2007 erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls hin Rechtsvorschlag 
erhoben mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen 
gekommen. Die Gläubigerin wurde daraufhin auf die Möglichkeit hin-
gewiesen, die Betreibung zurückzuziehen. Dies hat sie aber nicht 
getan. Der Betreibungsbeamte legte deshalb den Rechtsvorschlag am 
6. Dezember 2007 dem Einzelrichter des Kantonsgerichts vor. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Prozessuales: 
 
Nicht geregelt im Gesetz ist die Frage der Parteirollenverteilung. In 
der Lehre werden dazu verschiedene Meinungen vertreten, und auch 
die Praxis ist uneinheitlich (vgl. etwa ZR 103 Nr. 7, S. 24; Gut/ 
Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, 
AJP 1998, S. 532 f.; Christoph Spahr, Prozessuales zum Bewilli-
gungsverfahren nach Art. 265a SchKG am Beispiel des Kantons 
112