ar_gerichte · OG AB-20-14 · 2020-10-20 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Urteil vom 20. Oktober 2020 Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer, Oberrichterin S. Rohner-Staubli Gerichtsschreiberin B. Schittli Ve

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs
Urteil vom 20. Oktober 2020
Mitwirkende Präsident W. Kobler
Oberrichter B. Oberholzer, Oberrichterin S. Rohner-Staubli
Gerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. AB 20 14
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführerin B. GmbH
vertreten durch: RA Dr. iur. R.
Beschwerdegegnerin S. AG
beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt
Gegenstand Nichtigkeit des Zahlungsbefehls in der Betreibung
Nr. 21908069 sowie der gestützt darauf erlassenen Konkurs-
androhung; evtl. Gesuch um Wiederherstellung einer Frist
(Art. 33 Abs. 4 SchKG)
Anträge: a) der Beschwerdeführerin:
1. Es sei die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls des Betreibungsamts vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 sowie der gestützt darauf erlassenen Konkursandrohung festzustellen.
Eventualiter: 2. Es sei der Zahlungsbefehl des Betreibungsamts vom 23. Dezember 2019 in der
Betreibung Nr. 21908069 sowie die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung aufzuheben.
Subeventualiter: 3. Es sei die Frist für den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamts vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 wiederherzustellen und von dem durch diese Eingabe erhobenen Rechtsvorschlag Vormerk zu nehmen.
4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
b) der Beschwerdegegnerin:
1. Die Beschwerde vom 6. April 2020 sei, soweit darauf überhaupt einzutreten ist, voll-umfänglich abzuweisen.
2. Die Rechtsbegehren, einschliesslich der eventuellen und subeventuellen Rechts-
begehren, seien abzuweisen.
3. Die Betreibung des Betreibungsamts, Betreibungs-Nr. 21908069, vom 23. Dezember 2019, sei weiterzuführen.
4. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag gegen die
oben in Ziff. 3 genannte Betreibung sei nicht einzutreten, gegebenenfalls abzuwei-sen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
c) des Betreibungsamts : (kein Antrag)
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Sachverhalt
A. Übersicht
a) Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in F.
domiziliert ist. Sie bezweckt den Betrieb eines Motorradrennstalls und die Orga-
nisation von Events im Bereich des Motorradrennsports inkl. Jugendförderung in
diesen Bereichen. Einziger Gesellschafter ist M., belgischer Staatsangehöriger mit
Wohnsitz in Belgien (act. B 2/3).
b) Die Geschäftsführung wurde nach der Gründung im Mai 2012 zur Hauptsache durch
RA lic. iur. G. als treuhänderischer Geschäftsführer auf der Grundlage eines
Mandatsvertrages vorgenommen (act. 1, S. 4 und act. 2/4).
c) An der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft vom
11. Dezember 2019 wurde RA lic. iur. G. als Geschäftsführer abberufen.
Gleichzeitig wurde dessen Zeichnungsberechtigung entzogen und das Domizil der
Gesellschaft verlegt (act. 2/5).
d) Nach der Abwahl stellte RA lic. iur. G. über seine Rechtsanwaltsgesellschaft S. AG
gegenüber der B. GmbH diverse Rechnungen mit Datum vom 13. bzw. 15.
Dezember 2019 (act. 2/6), die Gegenstand der Betreibung Nr. 21908069 des
Betreibungsamts sind (act. 1, S. 4). Des Weiteren veranlasste RA lic. iur. G. am
13. Dezember 2019 beim Handelsregisteramt Appenzell Ausserrhoden im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme eine Registersperre gemäss Art. 162 Abs. 1 HRegV
gegen seine Austragung als Geschäftsführer und prosequierte diese Sperre an das
Kantonsgericht Appenzell Ausserhoden (act. 2/10).
e) In der Folge leitete die S. AG gegen die B. GmbH ein Betreibungsverfahren über
den Betrag von CHF 95‘147.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17. Dezember 2019 ein
(act. 5/1). Die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 21908069 des
Betreibungsamts erfolgte am 9. Januar 2020 an G. (act. 2/2); die gestützt darauf
erlassene Konkursandrohung wurde diesem am 7. Februar 2020 übergeben (act.
2/12).
f) Anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerde-
führerin vom 2. Januar 2020 wurde W. als neuer Geschäftsführer bestimmt und ihm
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Einzel-Unterschriftsberechtigung erteilt (act. 2/8). Dieser wandte sich zwecks
Anmeldung der Mutation umgehend an das für das Handelsregister zuständige Amt
für Wirtschaft und Arbeit (act. 2/8). Am 9. Januar 2020 beantragte der verbliebene
Geschäftsführer, M., bei der Post eine Umleitung sämtlicher Postsendungen (act.
2/9).
g) Der Einzelrichter des Kantonsgerichts wies das Gesuch um vorsorgliche Mass-
nahmen von RA lic. iur. G. mit Urteil vom 13. März 2020 ab (act. 2/10).
h) Am 31. März 2020 wurde der B. GmbH die Verfügung des Einzelrichters des
Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 27. März 2020 betreffend Sistierung
des Verfahrens um Konkurseröffnung zugestellt (act. 2/11).
B. Prozessgeschichte
a) Mit Eingabe vom 6. April 2020 liess die B. GmbH bei der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs Appenzell Ausserrhoden gegen den in der
Betreibung Nr. 21908069 des Betreibungsamts erlassenen Zahlungsbefehl und die
gestützt darauf erlassene Konkursandrohung Beschwerde mit den eingangs
erwähnten Begehren erheben resp. das Gesuch um Wiederherstellung der
Rechtsvorschlagsfrist stellen (act. 1).
b) Mit Verfügung vom 8. April 2020 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und
Konkurs den Verfahrensbeteiligten Kenntnis von der Beschwerde resp. dem Gesuch
und räumte ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme ein (act. 3).
c) Das Betreibungsamt verzichtete auf eine Vernehmlassung (act. 4). Die
Stellungnahme der Beschwerde- resp. Gesuchgegnerin datiert vom 5. Juni 2020
(act. 12). Verschiedene Beweismittel wurden am 12. Juni 2020 (act. 14) resp.
22. Juni 2020 (act. 15) nachgereicht.
d) Mit Verfügung vom 24. Juni 2020 wurde die Beschwerde- bzw. Gesuchsantwort
samt Beilagen der Beschwerdeführerin/Gesuchstellerin und dem Betreibungsamt
zur Kenntnis gebracht (act. 16).
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Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die
Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzu-
gehen.
Erwägungen
Zunächst ist zu prüfen, ob der Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung
Nr. 21908069 des beschwerdebeklagten Amtes und die gestützt darauf erlassene Konkursan-
drohung nichtig bzw. aufzuheben sind. Sollte dies bejaht werden, würde sich das Gesuch um
Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
Nr. 21908069 erübrigen, d.h. gegenstandslos werden.
I. Gültigkeit des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung in der Betreibung
Nr. 21908069 des Betreibungsamts
1. Formelles
1.1 Als einzige Aufsichtsbehörde im Kanton amtet ein Gremium mit drei Mitgliedern des Ober-
gerichts (Art. 24 Abs. 1 lit. d Justizgesetz [JG, bGS 145.31]; Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes
über die Einführung des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und
Konkurs [EG SchKG, bGS 241.1]). Die Zuständigkeit der angerufenen Behörde ist somit
gegeben.
1.2 Beschwerdeobjekt ist eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung
in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Aus-
übung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmun-
gen erlassen worden ist (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 18 f. zu Art. 17 SchKG;
AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, §
6 Rz. 7 f.; DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 2 ff.
zu Art. 17 SchKG). Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkun-
gen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild entscheidet darüber,
ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche und rechtliche Gehalt.
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Bei der Zustellung des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine Verfügung im oben
umschriebenen Sinn (WÜTHRICH/SCHOCH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 43 zu Art. 69 SchKG).
1.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines
Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interes-
sen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 40 zu Art.
17 SchKG). Nach der herrschenden Lehre hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte
Schuldner generell ein schutzwürdiges Interesse (COMETTA/M ÖCKLI , a.a.O., N. 41 zu Art.
17 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 25).
Die B. GmbH ist Schuldnerin in einem Betreibungsverfahren und damit zur Beschwerde
legitimiert.
1.4 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall,
wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung
des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art.
17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär (DIETH/WOHL,
a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG;
AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 3 f.).
Gegen inhaltliche Mängel des Zahlungsbefehls kann sich der Schuldner auf dem
Beschwerdeweg wehren, sofern nicht sogar Nichtigkeit vorliegt (MALACRIDA/ROESLER, in:
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 69 SchKG;
WÜTHRICH/SCHOCH, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 69 SchKG).
1.5 Die Beschwerde muss binnen 10 Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdefüh-
rer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG).
Die Beschwerdeführerin macht geltend (act. 1, S. 2 f.), ihre Organe hätten erst durch die
Verfügung des Kantonsgerichts Appenzell Ausserhoden vom 27. März 2020, welche ihr
am 31. März 2020 zugestellt worden sei, vom Betreibungsverfahren Nr. 21908069 des
Betreibungsamts Kenntnis erlangt. Am 27. März 2020 ordnete der Einzelrichter des
Kantonsgerichts die Sistierung des Verfahrens betreffend Konkurseröffnung aufgrund der
Verordnung des Bundesrats vom 18. März 2020 über den Rechtsstillstand gemäss Art. 62
SchKG an (act. 2/11).
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Die Beschwerdeaufgabe vom 6. April 2020 ist folglich fristgerecht erfolgt. Kommt hinzu,
dass die Beschwerdeführerin Nichtigkeit des Zahlungsbefehls sowie der gestützt darauf
erlassenen Konkursandrohung behauptet. Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften,
die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Perso-
nen erlassen worden sind, so sind sie nichtig und die Aufsichtsbehörde hat - unabhängig
davon, ob Beschwerde geführt worden ist - die Nichtigkeit der betroffenen Verfügung von
Amtes wegen festzustellen (Art. 22 Abs. 1 SchKG).
1.6 W. ist gemäss Eintrag im Handelsregister (act. 2/3) seit dem 20. März 2020
einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und somit befugt,
RA Dr. R. zu mandatieren (act. 2/1).
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten
ist.
1.7 Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde richtet sich nach den Art. 17 - 21 SchKG sowie
subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (Art. 13 Abs. 2 EG SchKG).
Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2
SchKG). Sie würdigt die Beweise frei und darf, unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG, nicht
über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Der Entscheid
ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4
SchKG). Als Rechtsmittel steht, unabhängig vom Streitwert, die Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. c
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).
2. Materielles
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend (act. 1, S. 4), G. sei als Geschäftsführer abberufen
worden, weil der einzige Gesellschafter Unstimmigkeiten in den Abrechnungen entdeckt
habe und von Doppelverrechnungen sowie Missbrauch der Geschäftsführungsbefugnis
habe ausgehen müssen. Mit den Rechnungen, welche Gegenstand der Betreibung
Nr. 21908069 seien, fordere G. unter anderem Zahlungen für nicht fällige Mietzinsen.
Zudem stelle er Rechnungen für Geschäftsführungshonorare über mehrere zehntausend
Franken, obwohl im Anhang zum Mandatsvertrag eine „All-in-Fee“ von CHF 6‘250.00
vereinbart worden sei. Bis jetzt sei sie nicht im Besitz der Buchungsbelege, welche eine
Überprüfung der Rechnungen erlauben würden. Bis auf weiteres habe sie die
Rechnungen daher bestritten und die Beschwerdegegnerin auf den Rechtsweg verwiesen
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(act. 1, S. 5). Aus den vom Kantonsgericht sowie dem Betreibungsamt im Rahmen der
Akteneinsicht zugestellten Dokumenten gehe hervor, dass G. nicht nur als
Organ/Vertreter der Gläubigerin gehandelt habe, sondern sich unter Ausnützung des
falschen Rechtsscheins im Handelsregister auch als Organ/Vertreter der
Beschwerdeführerin ausgegeben und die Zustellung an seine Adresse verlangt habe. Sie
habe daher weder vom Zahlungsbefehl noch von der Konkursandrohung Kenntnis erlan-
gen, geschweige denn ihre Verfahrensrechte wahrnehmen können. Der Vertreter der
Gläubigerin habe es in Verletzung seiner Interessenwahrungspflicht unterlassen, sie über
die Zustellung des Zahlungsbefehls zu orientieren, sodass sie keinen Rechtsvorschlag
habe erheben können. Ebenso wenig habe er die Androhung der Konkurseröffnung wei-
tergeleitet. Indem Rechtsanwalt G. sowohl für die Gläubigerin als auch für die Schuldnerin
gehandelt habe, liege ein klarer Fall von Doppelvertretung oder Doppelorganschaft vor.
Es entspreche einem allgemeinen Grundsatz des Privatrechts und gefestigter
Gerichtspraxis, dass Insichgeschäfte, welche den Selbsteintritt und die Doppelvertretung
umfassten, unzulässig seien, wenn - wie hier - gegensätzliche Interessen zwischen den
Vertretenen gegeben seien. Im Aussenverhältnis könne daher mangels Genehmigung für
den Vertretenen kein verbindliches Rechtsgeschäft bzw. keine Rechtswirkung zustande
kommen. Die Doppelvertretung führe daher zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts (act. 1,
S. 5). Vorliegend sei die unzureichende Gewähr für die Übermittlung des Zahlungsbefehls
aufgrund seiner Stellung sowohl bei der Gläubigerin als auch bei der Schuldnerin
offensichtlich. Hinzu komme, dass G. die Ausstellung in rechtsmissbräuchlicher Weise
erwirkt habe. Die Registersperre und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beim
Kantonsgericht seien augenscheinlich nur erfolgt, um den Betreibungsbehörden eine nicht
mehr existierende Organvollmacht vorzutäuschen (act. 1, S. 6). Die Aufrechterhaltung
eines nach Aussen falschen Rechtsscheins durch die Sperrung des Handelsregisters sei
einzig in der Absicht erfolgt, die strittigen Forderungen einer Überprüfung durch den
Zivilrichter zu entziehen und die Beschwerdeführerin ihrer Rechte im
Betreibungsverfahren zu berauben. Dies sei rechtsmissbräuchlich und verdiene keine
Rechtsschutz (act. 1, S. 7).
2.2 Die Beschwerdegegnerin bringt im Wesentlichen vor, mit betreibungsrechtlicher
Beschwerde könnten nur formelle Mängel des Betreibungsverfahrens geltend gemacht
werden (act. 12, S. 3). Die Einwendungen, welche die Beschwerdeführerin gegen die
Betreibung Nr. 21908069 vom 23. Dezember 2019 vorbringe (insb. in den Ziffern 6 bis 28)
seien materielle Einwendungen gegen den Bestand und Umfang der betriebenen Forde-
rung und deshalb aus dem Recht zu weisen. Die Betreibung beruhe auf mehreren Hono-
rarnoten, welche detailliert und ausgewiesen seien (act. 12, S. 4). Diese wiederum wür-
den sich auf Weisungen sowie schriftliche und mündliche Weisungen von M. bzw. der
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Beschwerdegegnerin (recte Beschwerdeführerin) stützen. Mit der Betreibung bezwecke
die Beschwerdegegnerin die Durchsetzung des in den Honorarnoten ausgewiesenen und
in der Folge unbezahlt gebliebenen Forderungsbetrages. Damit verfolge sie ganz klar
Ziele, die mit der Zwangsvollstreckung in Zusammenhang stünden. Ob die in Betreibung
gesetzten Forderungen tatsächlich bestünden, sei weder durch das Betreibungsamt noch
durch die Beschwerdeinstanz zu prüfen, sondern mittels separater Zivilklage resp. mittels
Rechtsvorschlag zu bestreiten. Aus den ins Recht gelegten Akten würden sich keine
Hinweise ergeben, wegen derer das Betreibungsamt die Betreibung hätte zurückweisen
müssen (act. 12, S. 5). Dieses habe die geltend gemachten Forderungen auch nicht auf
ihren Bestand prüfen müssen und dürfen. Das Betreibungsamt habe weder willkürlich
gehandelt, noch habe es Verfahrensvorschriften verletzt. Der Zahlungsbefehl sei weder
nichtig noch aufzuheben und die Beschwerde sei als unbegründet abzuweisen. Diese
gebe auch nicht Anlass, gestützt auf Art. 22 SchKG von Amtes wegen in das
Betreibungsverfahren einzugreifen.
Eine rechtsgenügliche Abwahl von G. als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe
nicht stattgefunden (act. 12, S. 6). Dieser sei von M. und F. bedroht und zur Unterschrift
gezwungen worden. M. und F. hätten G. zudem nicht durch einen anderen
Geschäftsführer ersetzen wollen. Das hätte dazu geführt, dass die Gesellschaft über
einen längeren Zeitraum hinweg nicht nach den geltenden gesellschaftsrechtlichen
Regeln bestellt gewesen wäre und es hätte ihr so ein Konkursrisiko gedroht. Schliesslich
habe bei jeder Ab- resp. Neuwahl der Geschäftsleitung einer GmbH eine
Déchargeerklärung zu erfolgen. Eine solche sei - trotz mehrfachen Verlangens - bis heute
weder protokolliert noch erteilt worden. Solange diese Entlastung nicht erfolge, müsse die
Funktion der Geschäftsführung bei der bisherigen Person verbleiben. Bis zur Entlastung
bestehe zugunsten des bisherigen Geschäftsführers zudem das Retentionsrecht an allen
Gesellschaftsanteilen bis alle offenen Forderungen beglichen worden seien (act. 12, S. 7).
Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Wahl eines neuen Geschäftsführers rechtlich und
vertraglich gar nicht möglich, und - falls doch vorgenommen - nichtig. Nicht aufgrund der
durch die Beschwerdegegnerin veranlassten Registersperre, sondern unter Hinweis auf
die bereits beschriebene, formungültige Abwahl des bisherigen Geschäftsführers habe
kein neuer Geschäftsführer gewählt und eine Wohnsitzverlegung durchgeführt und
eingetragen werden können (act. 12, S. 9). Es gehe hier nicht um eine unzulässige
Doppelvertretung. Weil sich weder die Beschwerdeführerin noch M. um die rechtlichen
und finanziellen Verpflichtungen gekümmert und weder eine Adressänderung noch eine
Sitzverlegung veranlasst hätten, sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als die trotz
mehrfacher Mahnungen immer noch nicht bezahlten Ausstände für Honorare,
Domizilgebühren und weiteren Auslagen auf dem Betreibungsweg einzufordern.
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Im Übrigen sei die Doppelvertretung - wenn es denn überhaupt eine gewesen sei - hier
zulässig gewesen. Auch das Bundesgericht habe schon bestätigt, dass ein Vertreter mit
sich selbst kontrahieren könne, wenn ihm dies entweder ausdrücklich oder nach den
Umständen stillschweigend zugestanden werde. Dies sei hier der Fall gewesen: Die
Beschwerdeführerin habe nicht nur die Ab- und Neuwahl der Geschäftsführung unkorrekt
und somit rechtsungültig durchgeführt, sie habe sich auch um jegliche weiteren recht-
lichen Belange der B. GmbH völlig foutiert, zum Beispiel um die Neuorganisation der
Postbearbeitung. Es sei deshalb anzunehmen, dass M. einer Postbearbeitung durch G.
wissentlich und willentlich zugestimmt habe. Aufgrund der Ankündigung, die
Vermögenswerte ins Ausland zu verschieben, wäre das Haftungsrisiko für G., zum
Beispiel bezüglich der offenen Verrechnungssteueransprüche, nicht mehr vertretbar
gewesen (act. 12, S. 10 f.). Mangels nicht erfolgter Postumleitung habe der
Zahlungsbefehl nur an die bisherige und immer noch gültige Sitz- und Domiziladresse in
F. zugestellt werden können. Falls G. die Zustellung des Zahlungsbefehls gegen die
Beschwerdeführerin verweigert hätte, wäre er durch das beschwerdebeklagte Amt
polizeilich zugeführt worden. Dies habe er aus naheliegenden Gründen vermeiden wollen.
Die Beschwerdegegnerin habe sich also mitnichten rechtsmissbräuchlich verhalten.
2.3 Das beschwerdebeklagte Amt bemerkte am 9. April 2020 (act. 4), im Zeitpunkt der Zustel-
lung des Zahlungsbefehls (zugestellt am 9. Januar 2020 durch das Betreibungsamt
Zürich) und der Konkursandrohung (zugestellt am 7. Februar 2020 durch das
Betreibungsamt Zürich) sei gemäss Handelsregister G. als einziges Organ mit Wohnsitz
in der Schweiz, konkret als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift, eingetragen gewesen.
Am 25. März 2020 sei er als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin im Handelsregister
gelöscht worden. Die Zustellung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung habe
daher nur an ihn rechtsgültig vorgenommen werden können, unter Vorbehalt der Nichtig-
keit der Zustellung bei Doppelvertretung.
2.4 Gemäss dem Betreibungsbegehren setzt die Forderungssumme sich aus zwei Domizil-
rechnungen, fünf Honorarrechnungen, Mahnspesen und aufgelaufenen Zinsen zusam-
men, wobei die entsprechenden Rechnungen dem Begehren beigelegt sind. Als Grund
der Forderung wird „Forderung aus Honorarrechnungen gestützt auf Mandatsvertrag &
Domizilvertrag“ angegeben (act. 5/1). Die Konkursandrohung vom 31. Januar 2020 ent-
hält dieselben Angaben (act. 5/6). Aus den Handelsregistern der Kantone St. Gallen und
Appenzell Ausserrhoden ergibt sich, dass G. im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung
und beim Stellen des Fortsetzungsbegehrens bei der Gläubigerin, S. AG, als Mitglied des
Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (act. 2/7) und bei der Schuldnerin, B. GmbH, als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (act. 2/3) fungierte.
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2.5 Nach Art. 22 Abs. 1 SchKG ist eine Verfügung der Vollstreckungsbehörden nichtig, wenn
sie gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren
nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, verstösst (vgl. BGE 115 III 26). Unter
den Begriff des öffentlichen Interesses wird auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs
subsumiert (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 SchKG). Dabei geht es insbesondere
darum, den Betriebenen vor völlig unberechtigten Betreibungsverfahren zu schützen
(DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2 zu Art. 22 SchKG). Dies ist etwa dann der Fall, wenn mit der
Betreibung ein Ziel verfolgt wird, das mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu
tun hat (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2d zu Art. 22 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 22 SchKG). Dies ist zu bejahen, wenn bloss die Kreditwürdigkeit des Schuldner
geschädigt werden soll, wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung
gesetzt wird, oder wenn offensichtlich ist, dass ein Gläubiger mit einer Betreibung insbe-
sondere bezweckt, den Betriebenen mit Absicht zu schikanieren (DANIEL STAEHELIN, in:
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband
zur 2. Auflage, 2017, N. 24 zu Art. 8a SchKG). Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts ist eine Betreibung nur in Ausnahmefällen wegen Rechtsmissbrauchs nichtig, weil
nach dem Konzept des schweizerischen Betreibungsrechts der Gläubiger sein Betrei-
bungsbegehren nicht im Einzelnen begründen, sondern seine Gläubigerstellung nur be-
haupten muss, und zudem der Betreibungsbeamte und auch die Aufsichtsbehörde weder
die Pflicht noch das Recht haben, die Begründetheit der Betreibung zu überprüfen (BGE
140 III 481 E. 2.3.1; DIETH/WOHL, a.a.O., N. 3 zu Art. 22 SchKG; DANIEL STAEHELIN,
a.a.O., ad N. 24 zu Art. 8a SchKG; MAIER/VAGNATOKren Kostkiewicz/Vock [rsg.]
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs4. Aufl. 7522SchKG;
THOMAS ENGLER, Die nichtige Betreibung, in: ZZZ 2016, S. 48; vgl. auch
HUNKELER/DISLER, Rechtsmissbräuchliche Betreibung: Urteil des Bundesgerichts
5A_508/2014 vom 19. September 2014 und aktuelle Rechtsentwicklung, in: Jusletter
20. Oktober 2014). An die Plausibilität der Forderung werden keine hohen Anforderungen
gestellt; es genügt, wenn auf eine bestehende Rechtsbeziehung zwischen den Parteien
hingewiesen wird, in deren Kontext Ansprüche in der geltend gemachten Höhe nachvoll-
ziehbar und daher plausibel erscheinen (THOMAS ENGLER, a.a.O., S. 49). Ob solche
Ansprüche materiell effektiv bestehen und durchgesetzt werden können, ist nicht relevant
(THOMAS ENGLER, a.a.O., S. 49).
Der Umfang der Vollmacht erstreckt sich grundsätzlich nicht auf sogenannte Insichge-
schäfte (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl.
2014, Rz. 1077; AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
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Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, N. 25 ff. zu Art.
33 OR). Bei Insichgeschäften handelt dieselbe Person auf beiden Seiten:
- Beim Selbstkontrahieren (Selbsteintritt) schliesst die Vertreterin das Geschäft für den
Vertretenen mit sich selbst ab.
- Von Doppelvertretung wird gesprochen, wenn die Vertreterin gleichzeitig als Vertrete-
rin des Dritten handelt, mit welchem sie (für den Vertretenen) ein Geschäft
abschliesst.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Selbstkontrahieren grund-
sätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu
Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffen-
den Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Ver-
tretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe
den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das
Geschäft nachträglich genehmigt. Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung
zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertre-
tung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer
besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder
nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 138 III 755
E. 6.2; BGE 127 III 332 E. 2a; BGE 126 III 361 E. 3a mit weiteren Hinweisen; CLAIRE
HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1078 f.; AHMET KUT, a.a.O. N. 27 zu Art. 33 OR).
2.7 Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, ist eine Betreibung nur in Ausnahmefäl-
len wegen Rechtsmissbrauchs nichtig. Ebenso ist korrekt, dass es weder dem Betrei-
bungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht, über die Begründetheit der in Betreibung
gesetzten Forderung zu entscheiden (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, SchKG, 19. Aufl. 2016,
N. 5 zu Art. 22 SchKG). Unbestritten ist sodann, dass es zwischen den Parteien Rechts-
beziehungen gab und eventuell noch gibt, in deren Kontext Ansprüche in der geltend ge-
machten Höhe nachvollziehbar und daher plausibel erscheinen. Ob solche Ansprüche
materiell effektiv bestehen und durchgesetzt werden können, ist im vorliegenden
Beschwerdeverfahren - wie erwähnt - nicht zu entscheiden (THOMAS ENGLER, a.a.O., S.
49).
Ob der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 21908069 der S.
AG gegen die B. GmbH am 9. Januar 2020 bzw. 7. Februar 2020 gültig an G. zugestellt
werden konnten, ist indessen mit Blick auf die obigen Ausführungen zu den
Insichgeschäften näher zu prüfen.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=127+III+332&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-III-361%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page361
2.7.1 Im Betreibungsbegehren sind der Name und Wohnort des Gläubigers und seines
allfälligen Bevollmächtigten sowie der Name und Wohnort des Schuldners und
gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters anzugeben (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 und
Ziff. 2 SchKG). Ist die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesell-
schaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben. Als solcher gilt
für eine Aktiengesellschaft oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedes
Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes sowie jeder Direktor oder Prokurist
(Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Werden die genannten Personen in ihrem
Geschäftslokal nicht angetroffen, so kann die Zustellung auch an einen anderen
Beamten oder Angestellten erfolgen (Art. 65 Abs. 2 SchKG). Die Ersatzzustellung ist
jedoch nur zulässig, wenn die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von Art. 65
Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N.
7 zu Art. 65 SchKG). Wer als Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft
zum Empfang von Betreibungsurkunden berechtigt ist, wird durch Art. 65 Abs. 1
SchKG abschliessend festgelegt. Das Recht der Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR
hat daneben keinen Platz (PENON/WOHLGEMUTH, in Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017,
N. 4 zu Art. 65 SchKG).
Die Gläubigerin, S. AG, hat im Betreibungsbegehren keinen Vertreter für die
Schuldnerin, B. GmbH, genannt (act. 5/1). Nach Auffassung des Bundesgerichts
hat das Betreibungsamt in diesem Fall den Gläubiger unverzüglich davon in
Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (BGE 118 III 10
E. 3a; BGE 117 III 10 E. 5b; BGE 109 III 4 E. 1b). Soweit diese Auffassung auch die
im Handelsregister eingetragenen Personen betrifft, wird sie von PAUL ANGST (in:
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl.
2010, N. 4 zu Art. 65 SchKG) und PENON/WOHLGEMUTH (a.a.O., N. 5 zu Art. 65
SchKG) mit überzeugender Begründung abgelehnt. Eine ausdrückliche
Bezeichnung der Vertreter juristischer Personen durch den Gläubiger wird vom
Gesetz nicht verlangt. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG fordert lediglich die Angabe des
gesetzlichen Vertreters des Schuldners. Die in Art. 65 SchKG aufgeführten Vertreter
sind keine gesetzlichen Vertreter im Sinne jener Bestimmung. Es kann den Betrei-
bungsbeamten also ohne weiteres zugemutet werden, die zum Empfang berechti-
gen Personen anhand eines im Internet abrufbaren Handelsregisterauszugs selbst
zu bestimmen. Nur nebenbei bemerkt, ist auch das Gericht befugt, von sich aus,
Abklärungen im Handelsregister zu tätigen (Entscheid des Einzelrichters des Ober-
gerichts Appenzell Ausserrhoden, ERZ 18 38, vom 21. Januar 2019 in Sachen M.J.
c. M.-C. AG, E. 2.2). In casu ist das beschwerdebeklagte Amt offenbar so vorge-
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gangen, da es die Gläubigerin am 17. Dezember 2019 lediglich zur Bezahlung des
Kostenvorschusses und nicht zur Nennung eines Vertreters der Schuldnerin auffor-
derte (act. 5/2).
2.7.2 Die mangel- oder fehlerhafte Zustellung ist anfechtbar; die Beschwerdefrist und die
Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags beginnt mit der tatsächlichen Kennt-
nisnahme (BGE 104 III 12). Wenn die Zustellung nichtig ist, hat die Aufsichts-
behörde von Amtes wegen in das Verfahren einzugreifen und die Nichtigkeit festzu-
stellen. Hier kommt der Beschwerde nur die Funktion einer jederzeit zulässigen
Aufsichtsanzeige zu (PAUL ANGST, a.a.O., N. 23 zu Art. 64 SchKG). Zusammenfas-
send kann festgehalten werden, dass die Praxis immer wieder betont hat, dass der
Schuldner in der Lage sein muss, den Entscheid über den Rechtsvorschlag wirklich
treffen zu können. Ist das nicht der Fall, ist die Zustellung nichtig und muss wieder-
holt werden. Eine Ersatzzustellung, an wen es auch sei, ist wirkungslos gegenüber
dem Schuldner, wenn dieser keine Mitteilung erhält, mit anderen Worten, die Betrei-
bung ist nichtig, wenn der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die
Hände des Schuldners gelangt ist (PAUL ANGST, a.a.O., N. 23 zu Art. 64 SchKG). In
Weiterführung dieses Grundsatzes hat die Praxis schon früh erkannt, dass die
Zustellung eines Zahlungsbefehls an den Vertreter einer juristischen Person in der
Betreibung, die dieser selbst gegen die juristische Person angehoben hat, nicht
zulässig ist (BGE 45 III 27 E. 2, Urteile des Bundesgerichts 7B.45/2004 vom 26.
März 2004 E. 1.3 und 5A_750/2013 vom 8. April 2014 E. 4.2; Entscheid des Ober-
gerichts Uri vom 18. Juli 2014, OG SK 14 2; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N.
13 zu Art. 65 SchKG; PENON/WOHLGEMUTH, a.a.O., N. 7 zu Art. 65 SchKG). Ist der
Vertreter einer juristischen Person selbst betreibender Gläubiger, so hat die Zustel-
lung an diejenige Person zu erfolgen, die ihn zu vertreten hat; die Zustellung an den
betreibenden Gläubiger als Vertreter der Schuldnerin wäre nichtig (DANIEL
STAEHELIN, a.a.O., 10b65SchKG). Begründet wird diese Rechtsfolge damit, dass der
betreibende Gläubiger, der gleichzeitig Vertreter der Schuldnerin ist, keine Gewähr
für die Übermittlung des Zahlungsbefehls bietet (Urteil des Obergerichts Uri vom
18. Juli 2014, OG SK 14 2; act. 2/13).
Bei der Überprüfung der Vertretungsverhältnisse der Parteien im Handelsregister
hätte dem beschwerdebeklagten Amt auffallen müssen, dass G. sowohl Vertreter
der betreibenden Gläubigerin als auch der betriebenen Schuldnerin ist und somit ein
potentieller Interessenkonflikt besteht.
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2.7.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet das Vorliegen einer unzulässigen Doppelvertre-
tung und macht vielmehr geltend (act. 12, S. 10), in casu sei zufolge der Untätigkeit
von M. (ungültige Abwahl der Geschäftsführung, keine sofortige Neuorganisation
der Postzustellung) davon auszugehen, dass dieser einer Postbearbeitung durch G.
wissentlich und willentlich zugestimmt habe.
Die Beschwerdegegnerin macht gegenüber der Beschwerdeführerin ausstehende
Domizilgebühren und Honorare geltend (act. 12, S. 9 und 11). Davon, dass die
Natur des Geschäftes die Gefahr einer Benachteiligung der Vertretenen aus-
schliesst, kann somit keine Rede sein. Aus der Beschwerde vom 6. April 2020 ergibt
sich weiter, dass gerade keine nachträgliche Genehmigung des Geschäftes, d.h.
der Betreibung, vorliegt. Ebenso wenig vermag die Aufsichtsbehörde für Schuldbe-
treibung und Konkurs allein im Umstand, dass die Beschwerdeführerin resp. deren
Gesellschafter M. nach der Abwahl von G. als Geschäftsführer am 11. Dezember
2019 nicht unverzüglich eine Umleitung der Postzustellung veranlasst hat, eine
besondere Ermächtigung für die Vornahme einer Doppelvertretung zu erkennen.
Denn entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerin ist der Genannte gerade
nicht untätig geblieben, sondern hat am 2. Januar 2020 W. zum neuen
Geschäftsführer ernannt, welcher zwecks Vormerkung der Mutation im
Handelsregister sofort an das Amt für Wirtschaft und Arbeit gelangte (act. 2/8) und
er hat am 9. Januar 2020 bei der Post auch einen Umleitungsauftrag in Auftrag
gegeben (act. 2/9).
Somit sind in casu keine Umstände gegeben, welche die Doppelvertretung aus-
nahmsweise als zulässig erscheinen lassen (ausdrückliche oder stillschweigende
Zustimmung; Vorliegen eines Geschäftes, welches dem Vertretenen nur Vorteile
bringt) und die Zustellung des Zahlungsbefehls sowie der Konkursandrohung an G.
erweist sich als ungültig bzw. nichtig. Die Feststellung der Nichtigkeit genügt, eine
formelle Aufhebung der Verfügungen ist nicht erforderlich (PAUL ANGST, a.a.O.,
N. 23 zu Art. 64 SchKG).
Daran ändern auch die weiteren Einwendungen der Beschwerdegegnerin, konkret
die Abwahl von G. sei nicht rechtsgenüglich erfolgt und er habe Anspruch auf
Décharge-Erteilung (act. 12, S. 6 f.), nichts. Dagegen hätte G. sich mit Mitteln des
Gesellschaftsrechts wehren müssen. Eine Ermächtigung resp. Rechtfertigung zur
Doppelvertretung hat eine möglicherweise nicht korrekte Abwahl als
Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedoch nicht zur Folge.
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2.7.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass G. aufgrund des Umstandes, dass er im
Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung sowohl Vertreter der betreibenden
Gläubigerin als auch der betriebenen Schuldnerin war, keine hinreichende Gewähr
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Übermittlung des
Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung an die Beschwerdeführerin bieten
konnte. Dieser potentielle Interessenkonflikt manifestierte sich darin, dass die
Beschwerdeführerin gemäss ihren unbestritten gebliebenen Angaben erst mit
Zustellung der Verfügung vom 27. März 2020 Kenntnis vom Zahlungsbefehl und der
Konkursandrohung erhielt. Der Zahlungsbefehl gilt daher als nicht rechtsgenüglich
zugestellt und nichtig. Mangels gültigem Zahlungsbefehl erweist sich auch die Kon-
kursandrohung als nichtig.
II. Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist in der Betreibung
Nr. 21908069 des Betreibungsamts
Nach dem Gesagten erübrigt sich eine Behandlung des Gesuchs um Wiederherstellung
der Rechtsvorschlagsfrist.
III. Kosten
Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf
nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6
Rz. 62 und §13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS
EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N 9 f. zu Art. 62 GebV SchKG).
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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:
1. Es wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2019 in der Betreibung Nr. 21908069 des Betreibungsamtes sowie die gestützt darauf erlassene Konkursandrohung vom 31. Januar 2020 nichtig sind.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. 3. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-
sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
4. Zustellung am 23. Oktober 2020 an:
- RA Dr. iur. R., eingeschrieben - RA lic. iur. G., eingeschrieben - Betreibungsamt , eingeschrieben
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Barbara Schittli
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