ar_gerichte · OG O1Z-15-10 · 2017-07-03 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde beim Bundesgericht hat dieses mit Entscheid vom 3. Juli 2017 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (BGE 5A_648/2016). Entschei

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde beim Bundesgericht hat dieses mit Entscheid vom 3. Juli 2017 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (BGE 5A_648/2016).
Entscheid vom 1. März 2016
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin S. Rohner Oberrichter B. Oberholzer, H.P. Blaser, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer
Verfahren Nr. O1Z 15 10
Sitzungsort Trogen Berufungskläger A___ Kläger vertreten durch: RA AA___ Berufungsbeklagter B___ Beklagter vertreten durch: RA BB___ Gegenstand Aberkennung
Rechtsbegehren a) Kläger und Berufungskläger:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 39'936.05 nicht besteht, wofür dem Beschuldigten (recte: Beklagten) das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 25. Mai 2011 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat (bestätigt mit Urteil des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 3. August 2011 und Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2011).
2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
bb) im Berufungsverfahren:
1. Ziff. 1-3 des Urteils des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 12. Mai 2015 (Proz. Nr. K2Z 11 21) seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 39‘936.05 nicht besteht,
wofür dem Beklagten das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 25. Mai 2011 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat (bestätigt mit Urteil des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 3. August 2011 und Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2011).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
b) Beklagter und Berufungsbeklagter:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWSt zu Lasten des Klägers.
bb) im Berufungsverfahren:
Es sei die Berufung und damit die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWSt zu Lasten des Klägers.
Sachverhalt
A. Übersicht
Am 22. Juni 1978 wurde die C___ AG ins Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragen (act. B 3/37/7). Am 9. September 1986 wurde der Konkurs über die
Einzelfirma von A___ eröffnet (act. B 3/2/2). Aus diesem Konkurs gingen u.a. zwei
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Verlustscheine hervor, beide datierend vom 21. März 1988, betreffend zwei Forderungen
der C___ AG, nämlich je über den Betrag von CHF 35'847.10 (act. B 3/2/3) und von CHF
4'088.95 (act. B 3/2/2). Von diesen beiden Verlustscheinen liegt derjenige im Betrag von
CHF 35‘847.10 im Original vor (act. B 3/56/1), während von demjenigen im Betrag von
CHF 4‘088.95 ein Duplikat (ohne Abtretung) vom 19. April 2011 vorhanden ist (act. B 3/7,
S. 2). Beide Verlustscheine tragen jeweils auf der Rückseite eine Abtretungserklärung im
Original, datierend vom 10. Mai 1988, wonach die Forderung im Betrag von
CHF 35‘847.10 bzw. CHF 4‘088.95 samt Nebenrechten an B___ abgetreten wird.
Unterzeichnet wurden beide Abtretungen mit "B___, VR-Präsident, Einzelunterschrift“
(act. B 3/56/1+2). Am 10. März 1993 wurde der Konkurs über die C___ AG eröffnet (act. B
3/37/7), die Löschung der C___ AG in Konkursliquidation erfolgte am 9. Juli 1998 (act. B
3/2/1). B___ setzte die beiden Verlustscheinsforderungen im Gesamtbetrag von CHF
39‘936.05 im Jahr 2010 gegen A___ in Betreibung, der Zahlungsbefehl des
Betreibungsamtes F___ Nr. 20101406 datiert vom 29. Juni 2010. Dagegen erhob A___
am 27. Juli 2010 Rechtsvorschlag (act. B 3/37/9). B___ wurde mit Entscheid des
Einzelrichters des Kantonsgerichts vom 25. Mai 2011 (ER3 11 34) für CHF 39‘936.05 die
provisorische Rechtsöffnung erteilt (act. B 3/77/21). Dieser Entscheid wurde sowohl mit
Entscheid des Obergerichts vom 3. August 2011 (ERZ 11 27; act. B 3/77/23) als auch mit
Urteil des Bundesgerichts 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 bestätigt (act. B 3/77/24).
B. Prozessgeschichte
A___ reichte am 23. Juni 2011 eine Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Appenzell
Ausserrhoden ein (act. B 3/1). Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 wurde das Verfahren (K2Z
11 21) bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Obergericht gegen den
erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ER3 11 34 sistiert (act. B 3/6). Am 4. August
2011 beantragte B___ eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung durch den
Kläger (act. B 3/7). Mit Entscheid der Einzelrichterin vom 25. November 2011 trat diese
auf die Aberkennungsklage nicht ein (act. B 3/17). Dagegen erhob A___ Berufung ein,
welche der Einzelrichter des Obergerichts am 4. April 2012 (ERZ 12 1) guthiess, den
Entscheid aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das
Kantonsgericht zurückwies (act. B 3/21). Mit Verfügung vom 15. Juni 2012 wurde das
Verfahren K2Z 11 21 weitergeführt und festgestellt, dass die Klageeinleitung durch den
Kläger rechtzeitig erfolgt war. Dem Kläger wurde eine Nachfrist zur Verbesserung der
Klage und zur Stellungnahme zum gestellten Sicherheitsleistungsbegehren des Beklagten
eingeräumt (act. B 3/22). Am 28. Juni 2012 stellte A___ das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und -verbeiständung (act. B 3/23). Am 15. August 2012 (ER2 12 173) wurde
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ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt (act. B 3/48/8).
Die verbesserte Klageschrift wurde von RA AA___ am 14. September 2012 eingereicht
(act. B 3/36). Das Gesuch des Beklagten auf Leistung einer Sicherheit durch den Kläger
wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 24. September 2012 (K2Z 11 21)
abgewiesen (act. B 3/40). Der Beklagte erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim
Obergericht Appenzell Ausserrhoden und beantragte mit Eingabe vom 2. Oktober 2012
beim Kantonsgericht die Sistierung des Aberkennungsverfahrens (act. B 3/42). Nachdem
der Kläger der Sistierung zugestimmt hatte (act. B 3/45), wurde das Verfahren mit
Verfügung der Einzelrichterin vom 25. Oktober 2012 bis zum Abschluss des
obergerichtlichen Verfahrens bezüglich Sicherheitsleistung sistiert (act. B 3/46). Der
Einzelrichter des Obergerichts hiess mit Entscheid vom 21. Oktober 2013 (ERZ 12 61) die
Beschwerde des Beklagten gegen den Entscheid der Einzelrichterin des Kantonsgerichts
vom 15. August 2012 gut und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur
neuen Entscheidung zurück (act. B 3/48/11). Mit Entscheid der Einzelrichterin des
Kantonsgerichts vom 5. Juni 2014 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung inkl. Befreiung von Sicherheitsleistungen gewährt (act. B 3/47). Mit
Verfügung vom 1. Juli 2014 wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten Frist zur
Einreichung der Klageantwort eingeräumt (act. B 3/51). Die Klageantwort datiert vom
18. August 2014 (act. B 3/52). Mit Verfügung vom 21. August 2014 wurde der Beklagte
aufgefordert, den Originalverlustschein über CHF 35'847.10 mit gültiger und originaler
Abtretungserklärung sowie die Kopie des Verlustscheines über CHF 4'088.95 mit
originaler Abtretungserklärung einzureichen (act. B 3/54). Dieser Aufforderung kam der
Beklagte am 27. August 2014 nach (act. B 3/55 und 56/1+2). Die Beschwerde von B___
gegen die Verfügung der Einzelrichterin des Kantonsgerichts vom 24. September 2012
wurde mit Entscheid des Einzelrichters des Obergerichts vom 25. August 2014 (ERZ 12
56) abgewiesen (act. B 3/61). Die Replik datiert vom 1. Dezember 2014 (act. B 3/64), die
Duplik vom 16. Februar 2015 (act. B 3/70). Mit Eingabe vom 5. März 2015 liess der Kläger
eine weitere Stellungnahme einreichen (act. B 3/74). Die Hauptverhandlung vor dem
Kantonsgericht fand am 12. Mai 2015 statt (act. B 3/78), das Urteil erging am gleichen
Tag (act. B 3/83).
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 12. Mai 2015 wurde die Klage
abgewiesen und festgestellt, dass die Forderung des Beklagten über CHF 39‘936.05
besteht. Die Gerichtskosten von CHF 4‘500.00 wurden dem Kläger auferlegt. Zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden die auf den Kläger entfallenden
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Gerichtskosten vorläufig auf die Staatskasse genommen und die Nachforderung im Sinne
von Art. 123 ZPO vorbehalten. Der Kläger wurde verpflichtet, dem Beklagen eine
Parteientschädigung von CHF 7‘522.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an den Kläger wurde RA
AA___, Herisau, mit CHF 7‘712.10 (inkl. Barauslagen und MWSt) – unter Vorbehalt der
Rückerstattung nach Art. 123 ZPO – aus der Staatskasse entschädigt.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 3/86) liess der Kläger
gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 16. Juli 2015 erfolgt war (act. B 3/89), mit Eingabe seines
Rechtsvertreters RA AA___ vom 11. September 2015 (act. B 1) rechtzeitig die
Berufung erklären.
b) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 22. September 2015 wurde
A___ die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch RA AA___ gewährt
(act. B 5).
c) Die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters RA BB___ datiert vom
7. Oktober 2015 (act. B 6).
d) Mit Verfügung des Obergerichtsvizepräsidenten vom 8. Oktober 2015 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass der ordentliche Schriftenwechsel abgeschlossen sei und
eine mündliche Verhandlung nicht durchgeführt werde (act. B 7).
e) Am 1. März 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Prozessvoraussetzungen
Die vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 60
ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, sind vorliegend erfüllt. Zur örtlichen
Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ist auf Art. 83 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 46
ZPO hinzuweisen, wonach für Aberkennungsklagen das Gericht am Betreibungsort
zuständig ist. Der Betreibungsort war bei der Klageeinleitung D___ (act. B 3/37/9 u.
B 3/1). Nach der Klageeinreichung verlegte A___ seinen Wohnsitz von D___ nach
E___. Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Rechtshängigkeit die Wirkung,
dass die örtliche Zuständigkeit erhalten bleibt. Ein Wohnsitzwechsel nach
Klageeinreichung ist nicht mehr beachtlich (Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der
Schweizerischen ZPO, 2012, S. 144; Staehelin, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 83
SchKG), so dass die appenzell-ausserrhodischen Gerichte örtlich zuständig sind.
Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich
aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (bGS 145.31) und e contrario aus Art. 243 Abs.
1 ZPO.
1.2 Streitwerte
1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig
davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in
bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst
entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53
zu Art. 308 ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren des Klägers
bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens werden nicht
hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Bei Aberkennungsklagen ist zu beachten,
dass sich der Streitwert nach der Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung
richtet (Vock/Müller, a.a.O., S. 146), nicht bloss nach dem mutmasslichen Ergebnis
der Betreibung (Staehelin, a.a.O., N. 48 zu Art. 83 SchKG). A___ (nachfolgend
Berufungskläger genannt) stellt vor beiden Instanzen das Begehren auf Feststellung
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des Nichtbestandes der Forderung von CHF 39‘936.05, B___ (nachfolgend
Berufungsbeklagter genannt) beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung.
Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 39‘936.05.00, so dass die
Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und die
Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl.
Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 91 ZPO).
1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden
gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig
geblieben sind. Wie vorerwähnt, ersucht der Berufungskläger vor Obergericht um
Feststellung, dass die Forderung von CHF 39‘936.05 nicht besteht, währenddem
der Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage beantragt, jedoch nicht
Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze
für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
auf jeden Fall erreicht.
1.3 Noven
Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt.
Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Es
wird festgestellt, dass beide Parteien vor Obergericht keine neuen Dokumente
eingereicht haben. Ob in den Rechtsschriften neue Tatsachenbehauptungen
gemacht wurden und ob diese unter den Gesichtspunkten von Art. 317 ZPO
zulässig sind, ist, bzw. wäre, sofern überhaupt relevant, in der nachfolgenden
materiellen Beurteilung zu behandeln.
1.4 Antrag des Klägers um Aktenbeizug
Der Berufungskläger lässt den Antrag stellen, alle weiteren in dieser
Angelegenheit abgeschlossenen Verfahren seien beizuziehen, insbesondere ER3
10 206 (Bewilligung des Rechtsvorschlags), ER3 11 34 (Rechtsöffnung) sowie die
Akten der entsprechenden Rechtsmittelverfahren.
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Es ist zu bemerken, dass sich das Rechtsöffnungsverfahren ER3 11 34 als act.
B 3/77 bei den Akten befindet. Hingegen nicht bei den Akten liegt das Verfahren
ER3 10 206 betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags. Die Originalakten 1-27
dieses Verfahrens wurden RA AA___ am 27. August 2012 zur Einsicht zugestellt
(act. B 3/34). Auf einen Beizug dieses Dossiers, aber auch allfälliger weiterer
Nebenverfahren, kann jedoch verzichtet werden, da aus den nachfolgenden
Erwägungen hervorgeht, dass diese für die vorliegende Beurteilung nicht relevant
sind.
2. Materielles
2.1 Grundsätzliches zur Aberkennungsklage
Vorliegend ist eine Aberkennungsklage zu beurteilen, deren Grundlage sich in Art.
83 Abs. 2 SchKG findet. Gemäss dieser Bestimmung kann der Betriebene innert
20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim
Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Die
Aberkennungsklage ist eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage
(Staehelin, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Mit der Aberkennungsklage bestreitet
der Schuldner und Betriebene Bestand, Höhe oder Fälligkeit der in Betreibung
gesetzten Forderung. Die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung kann
hingegen nicht verlangt werden (Vock/Müller, a.a.O., S. 141). Die
Aberkennungsklage wird inhaltlich auch nicht durch das vorangegangene
Rechtsöffnungsverfahren präjudiziert. Dem Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt
aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstandes keine Rechtskraftwirkung für
die Aberkennungsklage zu (Vock/Müller, a.a.O., S. 141). Die Aberkennungsklage
muss gutgeheissen werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung zum
Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht Bestand oder nicht dem
Gläubiger zustand (Staehelin, a.a.O., N. 57 zu Art. 83 SchKG). Das Urteil stellt
Bestand und Fälligkeit oder Nichtbestand bzw. mangelnde Fälligkeit der in
Betreibung gesetzten Forderung im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls
fest (Vock/Müller, a.a.O., S. 148). Wie im Anerkennungsprozess hat der Gläubiger
Bestand, Umfang, Fälligkeit und Betreibbarkeit seiner Forderung zu beweisen (Art. 8
ZGB; Vock/Müller, a.a.O., S. 147). Da die Aberkennungsklage eine materiell-
rechtliche Klage ist, hat der Gläubiger den vollen Beweis zu erbringen.
Glaubhaftmachung genügt nicht (Vock/Müller, a.a.O., S. 148). Der Gläubiger darf
seine Forderung im Aberkennungsprozess anders begründen als im
Rechtsöffnungsverfahren. Er kann auch Beweismittel einlegen, die erst nach
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Zustellung des Zahlungsbefehls entstanden sind (Staehelin, a.a.O., N. 54 zu Art. 83
SchKG).
2.2 Gültigkeit der Zessionen vom 10. Mai 1988
Der Berufungsbeklagte beruft sich zur Begründung seiner Forderung von
gesamthaft CHF 39‘936.05 auf zwei am 10. Mai 1988 von der C___ AG an ihn
abgetretene Forderungen. Der Berufungskläger bestreitet die Richtigkeit des
Abtretungsdatums und bringt vor, die beiden Verlustscheine der C___ AG gegen ihn
seien erst nach dem Konkurs der C___ AG im Jahr 1993 zediert worden. Ob die
Forderungen am 10. Mai 1988 an B___ abgetreten wurden oder erst nach dem
Konkurs der C___ AG, ist nun aber ausschlaggebend für die Frage der Gültigkeit
der Zessionen. Erfolgten nämlich die Zessionen noch vor dem Konkurs der Zedentin
C___ AG an B___, sind sie gültig, wurden sie nachher vorgenommen, sind sie
ungültig (Girsberger/Hermann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl.
2015, N. 18 zu Art. 164 OR). Wäre letzteres der Fall, wäre die Aberkennungsklage
gutzuheissen, weil der Aberkennungsbeklagte im Zeitpunkt des Zahlungsbefehls
nicht Gläubiger der in Betreibung gesetzten Forderung gewesen wäre (vgl. Brügger,
SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, N. 94 zu Art. 83 SchKG).
Wie in vorstehender Erwägung 2.1 dargelegt, hat der Berufungsbeklagte den vollen
Beweis für das Bestehen seiner Forderung gegenüber dem Berufungskläger zu
erbringen. Entsprechend ist er auch beweispflichtig dafür, dass die Zessionen an ihn
vor dem Konkurs der C___ AG erfolgten, er also bei Ergehen des Zahlungsbefehls
Gläubiger der beiden Verlustscheinsforderungen war. Andernfalls würden ihm die
Forderungen nicht zustehen und die Aberkennungsklage wäre gutzuheissen.
2.2.1 Nachweis der Grundforderung durch den Berufun gsbeklagten
Aufgrund der Beweislast, die dem Berufungsbeklagten obliegt, muss dieser
zunächst den Bestand der Grundforderung von CHF 39‘936.05 gegenüber dem
Berufungskläger nachweisen. Der Berufungskläger bestreitet die Forderung nicht.
Er hat im Gegenteil sowohl vor Vorinstanz (act. B 3/36, S. 3) als auch vor
Obergericht das Bestehen der beiden Verlustscheinsforderungen im Totalbetrag von
CHF 39‘936.05 gegenüber der C___ AG anerkannt. Vor Obergericht hat er in der
Berufungserklärung wörtlich ausführen lassen (act. B 1, S. 4): „Der Berufungskläger
hat zu keinem Zeitpunkt den Bestand der Verlustscheinsforderungen gegenüber der
Gläubigerin C___ AG bestritten.“ Der Bestand der Forderung von total CHF
39‘936.05 ist somit nachgewiesen.
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2.2.2 Findet Art. 178 ZPO im vorliegenden Verfahren Anwendung?
Die Vorinstanz ist implizit davon ausgegangen, dass die in Art. 178 ZPO behandelte
Echtheit einer Urkunde auch die Richtigkeit des Urkundeninhalts umfasst.
Ausgehend von dieser Annahme ist sie aufgrund der von ihr bejahten Echtheit der
beiden Abtretungserklärungen zum Schluss gekommen, dass das Datum 10. Mai
1988 auf den beiden Abtretungserklärungen wahr sei und deshalb die beiden
Verlustscheinsforderungen gültig von der C___ AG auf B___ übertragen worden
seien (S. 13 vorinstanzliches Urteil).
Für das Obergericht ist hingegen zu klären, ob die inhaltliche Richtigkeit einer
Urkunde vom Echtheitsbegriff in Art. 178 ZPO umfasst ist oder lediglich die
Authentizität des Urkundeninhalts bzw. die Frage, ob die Urkunde auch tatsächlich
vom erkennbaren Aussteller stammt. Bejaht man ersteres, war das Vorgehen der
Vorinstanz korrekt und sie durfte Art. 178 ZPO in der genannten Weise anwenden.
Verneint man dies, ist zunächst danach zu fragen, ob das Datum einer Urkunde
ebenfalls unter Art. 178 ZPO fällt. Falls ja, ist in einem weiteren Schritt die Echtheit
des Datums im Sinne der Authentizität zu prüfen.
2.2.2.1 Fällt die Richtigkeit des Inhalts einer Urk unde unter den Begriff der Echtheit in Art. 178 ZPO?
Die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, hat deren Echtheit zu
beweisen, sofern die Echtheit von der andern Partei bestritten wird; die
Bestreitung muss ausreichend begründet werden (Art. 178 ZPO). Art. 178
ZPO verlangt, dass der Prozessgegner konkrete Umstände dartut, die beim
Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Urkundeninhalts oder
der Unterschrift wecken (Botschaft ZPO, S. 7322; Weibel, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 178 ZPO; Dolge, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 178 ZPO; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 2010, Rz 9.97; Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 178 ZPO;
Schönmann, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 178 ZPO). Anhand dieser
Literaturstellen kann man vorerst noch nicht ausschliessen, dass die
„Echtheit“ im Sinne von Art. 178 ZPO mit der inhaltlichen Richtigkeit der
Urkunde gleichzusetzen ist.
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Dem ist jedoch klar nicht so: Schönmann weist darauf hin, dass die
Echtheit einer Urkunde von ihrer inhaltlichen Richtigkeit zu unterscheiden
ist (a.a.O., N. 4 zu Art. 178 ZPO). Gasser/Rickli halten fest, dass wenn der
Echtheitsbeweis gelingt, damit die inhaltliche Richtigkeit noch nicht
bewiesen ist (Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 178 ZPO; vgl. auch N. 3 zu Art. 179 ZPO). Für Groner bedeutet
Echtheit einer Urkunde, dass sie vom erkennbaren Urheber stammt
(Beweisrecht, 2011, S. 216; gl. M. Rüetschi, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 1 zu Art. 178 ZPO;
Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, 2015, Rz. 5.34).
Staehelin/Staehelin/ Grolimund schliessen sich dem ebenfalls an
(Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, Rz. 99 zu § 18) und führen weiter aus,
dass anders als öffentliche Urkunden Privaturkunden keine erhöhte
Beweiskraft geniessen, d.h. die durch sie bezeugten Tatsachen der freien
richterlichen Beweiswürdigung anheimgestellt sind (a.a.O., Rz. 103 zu §
18). Im Gegensatz zu Privaturkunden erbringen öffentliche Urkunden
gestützt auf Art. 179 ZPO für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen
Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist.
Schönmann fügt dazu an, dass der Beweiswert einer Urkunde
grundsätzlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu bestimmen ist
(Art. 157 ZPO). Als Ausnahme zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung
statuiert Art. 179 ZPO eine feste Regel in Bezug auf die Beweiskraft
öffentlicher Register (a.a.O., N. 1 zu Art. 179 ZPO).
Gestützt auf diese Ausführungen steht für das Obergericht fest, dass Art.
178 ZPO unter dem Begriff der Echtheit lediglich die Frage nach dem
Aussteller und damit nach der Authentizität der Urkunde regelt und nicht
diejenige nach der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde.
2.2.2.2 Fällt das Datum unter den Begriff der Urkun de in Art. 178 ZPO?
Sowohl Gasser/Rickli (a.a.O., N. 2 zu Art. 178 ZPO) als auch Gehri (a.a.O.,
N. 1 zu Art. 178 ZPO), führen als Bespiel für eine Bestreitung des
Schuldners im Sinne von Art. 178 ZPO – neben der Unterschrift und dem
Forderungsbetrag - ausdrücklich die Behauptung des gefälschten Datums
auf. Somit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das
Datum, wie die Unterschrift auch, zum Urkundeninhalt im Sinne von Art.
178 ZPO gehört und damit von dessen Echtheitsbegriff erfasst ist.
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Abschliessend ist ein Blick ins Strafrecht zur Thematik Urkundenfälschung
zu werfen. Dieser zeigt, dass dort von denselben Begriffen ausgegangen
wird wie im Zivilrecht. So geht es auch im Strafrecht, insbesondere bei der
Datierung, um die Unterscheidung zwischen Echtheit und Wahrheit einer
Urkunde. So weist Boog darauf hin, dass die Rückdatierung einer Urkunde
durch den Aussteller nicht die Frage der Echtheit sondern der Wahrheit der
Urkunde betrifft (in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 60 zu
Art. 251 StGB). Weiter führt Boog aus, falsche Angaben über Zeit und Ort
der Errichtung durch den Aussteller machen diese nicht unecht, wohl aber
unwahr (a.a.O., N. 9 zu Art. 251 StGB; vgl. auch BGE 129 IV E. 3.2 und
BGE 122 IV 332 E. 2c). Diese Literaturstellen stehen im Einklang mit dem
vorstehend angeführten Verständnis des Obergerichts von Art. 178 ZPO.
2.2.2.3 Sind die beiden Forderungsabtretungen echt bzw. authentisch?
Der Berufungskläger liess vor dem Einzelrichter des Kantonsgerichts
ausführen, er vermute, dass die Forderungsabtretungen nicht am 10. Mai
1988, sondern erst viel später auf dem einen Original und der anderen
Kopie des Verlustscheins angebracht worden seien. Die
Abtretungserklärungen würden die handschriftliche Unterschrift des
Beklagten tragen. Unterzeichnet seien die Forderungsabtretungen durch
den Beklagten als damaligen Präsidenten des Verwaltungsrates mit
Einzelunterschrift.
Der Berufungsbeklagte liess entgegnen, er selber habe auf beiden
Verlustscheinen die Abtretung der Forderungen vom 10. Mai 1988
unterzeichnet.
Das Obergericht stellt fest, dass der Berufungskläger nicht behauptet, die
beiden Zessionen, inkl. Datierung, würden nicht vom Unterzeichnenden
B___ stammen. Vielmehr macht er geltend, sie seien nach dem Konkurs
der C___ AG von B___ auf den 10. Mai 1988 rückdatiert worden, also
unwahr. Folglich sind die Zessionen echt bzw. authentisch und es liegt
nicht ein Fall von Art. 178 ZPO vor. Strittig ist vielmehr die inhaltliche
Richtigkeit, also die Korrektheit des Datums der Abtretungen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 178 ZPO im vorliegenden Fall nicht
zur Anwendung kommt.
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2.2.3 Beweis der Korrektheit des Datums der Abtretu ngen
2.2.3.1 Beweislast
Der Berufungskläger bestreitet, dass die Forderungen bereits am 10. Mai 1988
durch den Berufungsbeklagten an sich selbst abgetreten worden seien und sieht die
Datierung als erst nach der Konkurseröffnung über die C___ AG erfolgt. Der
Berufungsbeklagte beharrt auf der Richtigkeit des Datums 10. Mai 1988.
Gemäss vorstehender Erwägung 2.1 kommt B___ im Aberkennungsprozess
gestützt auf Art. 8 ZGB die volle Beweislast für Bestand, Umfang, Fälligkeit und
Betreibbarkeit seiner Forderung gegen A___ zu. Sodann gilt, dass im Streitfall, z. B.
wenn es wegen einer Anfechtung der Zession auf den Zeitpunkt des
Forderungsübergangs ankommt, derjenige, der daraus Rechte für sich ableitet, den
Zeitpunkt des Rechtsübergangs nachweisen muss (Becker, Berner Kommentar,
Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 1945, N. 3 zu Art. 165 OR).
Aufgrund dessen ist der Berufungsbeklagte beweispflichtig dafür, dass er im
Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungsbefehls am 29. Juni 2010 tatsächlich
Gläubiger der Forderung von total CHF 39‘936.05 war bzw. die Datierung der
beiden Forderungsabtretungen auf den 10. Mai 1988 wahr ist. Der nicht
beweisbelasteten Partei steht es frei, den Gegenbeweis zu führen. Dieser wird
jedoch nur relevant, wenn der Hauptbeweis angetreten wird und nicht scheitert
(Lardelli, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 36 zu Art. 8
ZGB).
2.2.3.2 Beweiswürdigung
Die einzige Regel des Gesetzes über den Beweiswert von Urkunden ist Art. 179
ZPO betreffend die öffentlichen Register und Urkunden. Vorliegend sind jedoch
Privaturkunden zu beurteilen. Hier gilt, dass sich die Beweiskraft einer Urkunde
aufgrund der freien Beweiswürdigung durch das Gericht gemäss Art. 157 ZPO
ergibt. Nicht jeder Urkunde kommt im Rahmen der Beweiswürdigung die gleiche
Beweiskraft zu. Vielmehr ist es Sache des Gerichts, im Rahmen der freien
Beweiswürdigung die Beweiskraft der vorgelegten Urkunden zu bewerten (Müller,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 177 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N. 15 zu Art.
179 ZPO). Die erfolgte Datierung der Abtretungsurkunde bildet ein Indiz für die
Verurkundung des richtigen Zeitpunkts, welches aber widerlegt werden kann (Spirig,
Zürcher Kommentar, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme,
Art. 164-174 OR, 3. Aufl. 1993, N. 39 zu Art. 165 OR).
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Das Obergericht erachtet im Rahmen der nachfolgend vorzunehmenden
Beweiswürdigung folgende Gesichtspunkte als relevant:
Der Berufungsbeklagte stützt sich zum Beweis der Korrektheit des
Abtretungsdatums auf die fraglichen Abtretungsurkunden sowie auf seine
Parteiaussage ab.
Für das Obergericht in hohem Mass gegen die Beweiskraft der beiden strittigen
Forderungsabtretungen spricht, dass bei den Zessionen die Person des Zedenten
sowie des Zessionars zusammenfällt. Mit anderen Worten hat B___ in beiden Fällen
mit sich selbst kontrahiert und sich dadurch selbst begünstigt. Mit dem Abschluss
dieser Geschäfte bot sich ihm die reelle Möglichkeit, seine private finanzielle
Situation zu verbessern. Nach Ansicht des Obergerichts liegt es deshalb auf der
Hand, dass den hier zu beurteilenden Urkunden nicht dieselbe Beweiskraft
zukommen kann, wie im Fall einer Zession einer Forderung an eine Fremdperson.
Die strittigen Zessionsurkunden stellen vom Beweiswert her gesehen blosse
Parteibehauptungen dar.
Es ist dem Berufungsbeklagten, der die Beweislast für die Richtigkeit der Datierung
trägt, zuzugestehen, dass die Tatsache, dass die beiden Abtretungen datiert sind,
ein Indiz für deren Richtigkeit bildet, dieses kann aber widerlegt werden. Dazu ist
folgendes zu bemerken: Geht man davon aus, dass die beiden Forderungen
tatsächlich am 10. Mai 1988 von der C___ AG an den Berufungsbeklagten als deren
Verwaltungsratspräsidenten abgetreten worden sind, so erfolgte dies bereits rund 1
½ Monate nach Ausstellung der Verlustscheine gegen A___ und rund 5 Jahre vor
der Konkurseröffnung der C___ AG. Das Obergericht geht davon aus, dass
üblicherweise bei der Vornahme derartiger Geschäfte – die Verlustscheine stellten
für die C___ AG immerhin ein Aktivum in der Höhe von rund CHF 40‘000.00 dar -
die entsprechenden Verbuchungen in der Jahresrechnung vorgenommen werden.
Dasselbe gilt für die vom Berufungsbeklagten behauptete Gegenleistung für
angeblich privat aus der Konkursmasse der Einzelfirma des Berufungsklägers
herausgekaufte Gegenstände. So weist Becker für den Fall, dass eine
Abtretungsurkunde nicht datiert ist oder nur eine Blankozession vorliegt, darauf hin,
dass Gutschrift und Belastung in den Büchern, wenn diese ordnungsgemäss geführt
seien, regelmässig als genügender Beweis anzuerkennen seien (a.a.O., N. 3 zu Art.
165 OR). Dasselbe muss auch für den Fall einer vom Gläubiger an sich selbst
abgetretenen Forderung gelten, bei dem das Datum der Abtretung strittig ist. Trotz
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des bereits im Rechtsöffnungsverfahren vorgebrachten und begründeten Einwandes
des Berufungsklägers, die Abtretungsforderungen seien rückdatiert worden, hat sich
der beweisbelastete Berufungsbeklagte damit begnügt, zum Beweis für die
Korrektheit des Datums einzig auf die umstrittenen beiden Urkunden sowie seine
Beweisaussagen zu verweisen. Der Berufungsbeklagte hat nicht einmal behauptet,
dass entsprechende Buchungen in der Geschäftsbuchhaltung vorgenommen
worden seien. Angesichts dessen, dass vorliegend reine Eigengeschäfte zu
beurteilen sind, ist nach Ansicht des Obergerichts das Indiz, welches für die
Korrektheit der Datierung in den beiden Urkunden spricht, widerlegt, so dass ein
genügender Beweis für die Richtigkeit des Datums 10. Mai 1988 nicht vorliegt.
Wie erwähnt hat der Berufungsbeklagte dem Gericht keine weiteren Beweise
angeboten oder eingereicht, welche für den von ihm behaupteten Zeitpunkt der
Abtretungen am 10. Mai 1988 sprechen und die diesbezüglich vorhandenen Zweifel
des Obergerichts auszuräumen vermöchten. Es wäre dem Berufungsbeklagten
offen gestanden, dem Gericht im vorliegenden Aberkennungsverfahren weitere
Beweismittel zum strittigen Datum einzureichen (vgl. vorstehende Erwägung 2.1 am
Schluss). Zu denken gewesen wäre hier, neben der vorerwähnten
Geschäftsbuchhaltung, etwa an Personen aus dem geschäftlichen oder privaten
Umfeld (Revisionsstelle, Buchhaltungsstelle, Mitarbeiter, Familienmitglieder,
Bekannte aus dem geschäftlichen Umfeld etc.), welchen er damals von den
vorgenommenen Zessionen erzählt hat. Dies hat er unterlassen, obwohl die
Beweispflicht für den Zeitpunkt der Abtretungen bei ihm liegt. Anzufügen ist, dass
auf die Beweisaussage von B___ im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung
verzichtet werden kann, da dessen Aussagen aufgrund der gesamten Umstände
nicht geeignet sind, eine andere Beurteilung herbeizuführen.
Nicht näher eingegangen werden muss aufgrund dieser Beurteilung auf die weiteren
Einwände des Berufungsklägers (Duplikat der Verlustscheinskopie, Verwenden
einer mechanischen Schreibmaschine für die Abtretungserklärung, langes Zuwarten
mit der Geltendmachung der Forderung, Beschaffenheit der Unterschrift von B___
auf den Abtretungserklärungen).
Zusammenfassend kommt das Obergericht in Würdigung der gesamten Umstände
zum Schluss, dass dem Berufungsbeklagten mit der Vorlage der beiden
Abtretungserklärungen der Beweis für die Richtigkeit der darin enthaltenen
Datierung 10. Mai 1988 nicht gelungen ist und folglich auch nicht dafür, dass er im
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Zeitpunkt des Zahlungsbefehls tatsächlich Gläubiger der Forderung gegen den
Berufungskläger über CHF 39‘936.05 war.
Aus diesen Gründen sind Berufung und Klage vollumfänglich gutzuheissen, das
Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die vom
Berufungsbeklagten gegen den Berufungskläger in Betreibung gesetzte Forderung
über CHF 39‘936.05 nicht besteht.
3. Prozesskosten
3.1 Erst- und zweitinstanzliche Gerichtskosten
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass
der Richter des Aberkennungsprozesses die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens
dann neu verteilen kann, wenn der Schuldner ein entsprechendes Begehren
ausdrücklich gestellt hat (Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], SchKG, Kurzkommentar, 2.
Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Ein solcher Antrag wurde vorliegend nicht
gestellt, weshalb über die Rechtsöffnungskosten nicht zu befinden ist. Das
Obergericht hat das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Mai 2015
aufgehoben und Berufung und Klage von A___ gutgeheissen (Art. 318 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs.
1 ZPO). Somit hat der Berufungsbeklagte B___ die erstinstanzlichen Gerichtskosten
von CHF 4‘500.00 sowie die Gerichtskosten der zweiten Instanz zu tragen. Die
Vorinstanz hat sich bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu Recht auf die
kantonale Gebührenordnung (bGS 233.3) abgestützt. So richten sich die Kosten der
Aberkennungsklage nicht nach der GebV SchKG, sondern nach den jeweiligen
kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsgebühren (Vock, a.a.O., N. 13 zu Art.
83 SchKG).
Bezüglich der Gerichtskosten der zweiten Instanz erachtet das Obergericht als der
Bedeutung der Streitsache sowie dem dafür benötigten Zeitaufwand angemessen
eine Gerichtsgebühr von CHF 3‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung).
3.2 Erst- und zweitinstanzliche Parteientschädigung en
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Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.1 hat der unterliegende Berufungsbeklagte
dem obsiegenden Berufungskläger den Ersatz notwendiger Auslagen und die
Kosten seiner berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im erst-
und zweitinstanzlichen Verfahren zu bezahlen. Der Vertreter des vollumfänglich
obsiegenden Berufungsklägers ist aufgrund des Verfahrensausganges unabhängig
von der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zum vollen Tarif zu
entschädigen (vgl. Art. 19 Abs. 1 Anwaltstarif, bGS 145.53). Wie die Vorinstanz in
Ziff. 3.4 ihrer Erwägung zu Recht angeführt hat, bedarf die Honorarnote von RA
AA___ vom 12. Mai 2015 im Betrag von CHF 8‘694.85, inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer (act. B 3/81), der Korrektur. RA AA___ hat sein Honorar nicht nach
Streitwert, sondern nach Zeitaufwand bemessen. Da vorliegend aber ein
Zivilprozess mit einem bestimmten Streitwert vorliegt, kommt die Bemessung nach
Streitwert zur Anwendung (Art. 8 Anwaltstarif). Dies ergibt für einen Streitwert von
CHF 39‘936.05 (vgl. vorstehende Ziff. 1.2.1) ein Honorar von CHF 7‘712.10, wobei
für die Berechnung auf Ziff. 3.4 der vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden
kann. Zu regeln ist ferner der Uneinbringlichkeitsfall. Art. 122 Abs. 2 ZPO hält dazu
fest: „Obsiegt die unentgeltlich prozessführend Partei und ist die
Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht
einbringlich, so wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen
entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über.“ Wie
vorerwähnt hat RA AA___ dem Kantonsgericht eine Kostennote über CHF 8‘694.85
eingereicht, worin er nach Zeitaufwand abrechnet und korrekt den für die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung anwendbaren Stundenansatz von CHF 170.00
(Art. 24 Abs. 1 Anwaltstarif) verwendet. Gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Anwaltstarif,
wonach das Honorar bei unentgeltlicher Rechtsverbeiständung nicht höher als das
nach Streitwert bemessene ist, muss es für die Entschädigung bei
Uneinbringlichkeit beim errechneten tieferen Betrag von CHF 7‘712.10 bleiben.
Im zweitinstanzlichen Verfahren hat RA AA___ dem Gericht wiederum eine
Kostennote nach Zeitaufwand eingereicht (act. B 8/2+3). Wie vorstehend dargelegt,
ist in casu das Honorar nach Streitwert zu berechnen, was ein mittleres Honorar von
CHF 6‘762.15 ergibt. Gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif beträgt das Honorar im
Rechtsmittelverfahren 20 bis 50 % vom mittleren Honorar. Als der Streitsache
angemessen erscheint dem Obergericht ein Zuschlag von 40 % von CHF 6‘762.15
bzw. von CHF 2‘704.85. Hinzu kommen Barauslagen von CHF 62.20, was
insgesamt CHF 2‘767.05 ergibt. Unter Berücksichtigung von 8 % Mehrwertsteuer
bzw. CHF 221.35 ergibt dies eine Parteientschädigung von CHF 2‘988.40. Auch hier
ist der Uneinbringlichkeitsfall zu regeln. Die von RA AA___ für die unentgeltliche
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Rechtsverbeiständung eingereichte Honorarnote im Betrag von CHF 2'727.55 ist
korrekt, so dass die Entschädigung von RA AA___ bei Uneinbringlichkeit in dieser
Höhe festzusetzen ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte den
Berufungskläger für die Kosten seiner Rechtsvertretung vor Kantons- und
Obergericht mit total CHF 10‘700.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen
hat (CHF 7‘712.10 plus CHF 2‘988.40). Falls diese Entschädigung beim
Berufungsbeklagten nicht einbringlich ist, wird RA AA___ aus der Staatskasse mit
CHF 10‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) entschädigt (CHF 7‘712.10 plus CHF
2‘727.55).
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In Gutheissung der Berufung erkennt das Obergericht :
1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 12. Mai 2015 (K2Z 11 21) wird aufgehoben, die Klage von A___ gutgeheissen und festgestellt, dass die mit Betreibungs-Nr. 20101406 des Betreibungsamtes F___ vom 29. Juni 2010 in Betreibung gesetzte Forderung im Betrag von CHF 39‘936.05 nicht besteht.
2. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus einer
Gerichtsgebühr von CHF 4’500.00, sowie die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 3’500.00, werden dem Berufungsbeklagten auferlegt.
3. Der Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger für die Kosten seiner Rechtsvertretung im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren mit insgesamt CHF 10’700.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.
Im Fall der Uneinbringlichkeit wird RA AA___ mit CHF 10’439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Staatskasse entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch in dieser Höhe auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
4. Rechtsmittel:
Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
5. Zustellung am 18. August 2016 an: - die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Kantonsgericht Verfahren Nr. K2Z 11 21 Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin
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