ar_gerichte · OG ARGVP 2004 3435 · 2004-06-29 · de

B. Gerichtsentscheide 3435 2. Obergericht und übrige Gerichte 2.1 Zivilrecht 3435 Ehescheidung. Obhutsentzug und Besuchsrechtsregelung. Fremdplatzierung eines 5 1/2-jährigen Kindes in einer Pflegefamilie gestützt auf ein kinderpsych

B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
99 
2. Obergericht und übrige Gerichte 
2.1 
Zivilrecht 
3435 
Ehescheidung. 
Obhutsentzug 
und 
Besuchsrechtsregelung. 
Fremdplatzierung eines 5 1/2-jährigen Kindes in einer Pflegefamilie 
gestützt auf ein kinderpsychologisches Gutachten (Art. 310 Abs. 1 
ZGB). Aufgaben des Beistandes (Art. 308 ZGB). 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. Sowohl die Appellatin als auch der Appellant verlangen die 
Zuteilung der elterlichen Sorge für das Kind A., geb. am 19. August 
1999, an sich, wobei beide Elternteile der Weiterführung der durch die 
Einzelrichterin am 4. Juni 2004 angeordneten und vollzogenen 
Fremdplatzierung des Kindes ausdrücklich zustimmen. 
 
a) Das Gericht teilt die elterliche Sorge einem Elternteil zu. Für die 
Zuteilung der elterlichen Sorge sind alle für das Kindeswohl wichtigen 
Umstände massgebend; auf einen gemeinsamen Antrag der Eltern 
und, soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes, ist Rücksicht zu 
nehmen (vgl. Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB). 
 
Das ausführlich und sorgfältig abgefasste Gutachten von Dr. S. 
stützt sich auf umfangreiche Abklärungen der Gutachterin, konkret auf 
ein Gespräch mit jedem Elternteil, den Geschwistern I. und Z. sowie 
Gespräche mit dem Beistand H., Spielbeobachtungen des Kindes mit 
der Mutter und mit dem Vater, und eine Untersuchung von A., auf die 
Gerichtsakten und einen Videofilm des Appellanten. Zusammenfas-
send beurteilt die Gutachterin die Fähigkeiten der Mutter zur Erzie-
hung von Kindern dahingehend, dass diese dazu nicht geeignet sei. 


B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
100 
A. sei bei der Mutter sehr unglücklich. Im Laufe der Zeit habe sie re-
signiert und versucht, durch übermässige Anpassung und Bravsein 
die Mutter nicht zu reizen. Dies gehe auf Kosten ihrer eigenen Ent-
wicklung. Dagegen attestiert Dr. S. dem Vater, dieser habe den Be-
weis erbracht, dass er die Fähigkeiten zur Erziehung seiner Kinder 
besitze. Auf die weiteren Aussagen der Gutachterin kann verwiesen 
werden. Dagegen ergibt sich für die Frage des Sorgerechts aus dem 
Bericht von Dr. med. A. nichts; diese warf indessen die Frage nach 
einer kinderpsychiatrischen Begutachtung auf. 
 
Die sorgfältig abgefassten Ausführungen der Gutachterin, welche 
im Übrigen unbestritten geblieben sind, sind nachvollziehbar und 
schlüssig, weshalb das Gericht bei seiner Beurteilung auf deren Er-
kenntnisse abstellt. Gestützt auf das prägnante und klare Gutachten 
kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass das Sorgerecht für 
das Kind A. dem Vater zuzusprechen ist. 
 
An dieser Stelle ist sodann auf den Antrag der Appellatin, zwecks 
Vermeidung einer „Verlierer-Gewinner-Situation“ sei eine Vormund-
schaft für das Kind zu errichten, einzugehen. Die Entziehung der elter-
lichen Sorge als einschneidendste Massnahme ist gegenüber der 
Aufhebung der Obhut wie auch allen übrigen Anordnungen subsidiär. 
Sie ist nur auszusprechen, wo die Inhaber der elterlichen Sorge auf 
Dauer und nicht absehbar nur vorübergehend zu pflichtgemässer 
Ausübung ihrer Aufgaben ausserstande sind (P. Breitschmid, Basler 
Kommentar, ZGB I, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 312). Das Gutachten be-
scheinigt dem Appellanten indessen ausdrücklich, dieser sei zur Er-
ziehung von A. imstande, weshalb die Errichtung einer Vormundschaft 
für A. ausser Frage steht und demzufolge das Sorgerecht zwingend 
dem Vater zuzusprechen ist. Den nachvollziehbaren Bedenken der 
Appellatin ist, soweit dem Kindeswohl nicht abträglich, bei der Aus-
gestaltung des Kontaktrechtes Rechnung zu tragen. 
 
Sodann erachtet es das Obergericht aufgrund der gesamten Um-
stände (siehe auch Bericht des Beistandes) als notwendig und sinn-
voll, die bereits seit Oktober 2001 bestehende Erziehungsbeistand-
schaft im Sinne von Art. 308 ZGB sowohl für A. als auch für Z. weiter-
zuführen. Hinsichtlich A. spricht sich im Übrigen auch Dr. S. für diese 
Massnahme aus. 
 
 
b) Obwohl beide Elternteile sich anlässlich der Hauptverhandlung 
mit dem Obhutsentzug der Tochter A. gestützt auf Art. 310 Abs. 1 
ZGB einverstanden erklärt haben, sind angesichts des grossen Ein-


B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
101 
schnittes, welcher diese Kindesschutzmassnahme mit sich bringt, 
einige Ausführungen anzubringen. Hinsichtlich der sachlichen Zu-
ständigkeit zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen ist Art. 315 a 
ZGB anwendbar, wonach in Ehescheidungsverfahren, in welchen die 
Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten sind, das Gericht 
auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen trifft und die vormund-
schaftlichen Behörden mit dem Vollzug betraut. Gestützt auf Art. 310 
Abs. 1 ZGB ist das Kind den Eltern oder wenn es sich bei Dritten be-
findet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterbrin-
gen, wenn der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden 
kann. Die Wegnahme ist nur zulässig, wenn „der Gefährdung des 
Kindes nicht anders begegnet werden“ kann, was das Subsidiaritäts-
prinzip deutlich zum Ausdruck bringt und den Vorrang ambulanter, die 
Familiengemeinschaft respektierender vor stationären Massnahmen 
unterstreicht. Im Idealfall - wo die Ursachen behebbar sind - ist die 
Massnahme auf Wiedereinsetzung der elterlichen Obhut gerichtet (P. 
Breitschmid, a.a.O., N. 1, 3 und 10 zu Art. 310). 
 
Das Gutachten von Dr. S. spricht sich für eine Unterbringung von 
A. an einem Pflegeplatz aus. Die Gutachterin kommt zum Schluss, 
dass eine Unterbringung von A. während der Woche an einem Pfle-
geplatz mit Aufenthalt und Besuchen beim Vater am Wochenende 
und in den Ferien die momentan beste Lösung wäre. Es sei ins Auge 
zu fassen, dass A. nach einigen Jahren, wenn sie grösser und selb-
ständiger sei, ganz beim Vater wohnen und auch ihre Mutter wieder 
besuchen würde, sobald sie das selber auch wünsche. Im Moment sei 
A. noch sehr klein und der Vater wegen seiner Berufstätigkeit nicht in 
der Lage, sie tagsüber so zu betreuen wie es nötig sei. 
 
Nachdem sich die Gutachterin dezidiert für eine Fremdplatzierung 
von A. ausspricht, ist nach Meinung des Gerichtes die bereits vollzo-
gene Platzierung in einer Pflegefamilie auf unbestimmte Zeit, mindes-
tens aber für die Dauer von fünf Jahren, weiterzuführen. Die Fest-
schreibung einer Mindestdauer der Platzierung erfolgt angesichts des 
noch jungen Alters des heute erst fünfjährigen Kindes und gewährleis-
tet die für A. dringend erforderliche Stabilität und Kontinuität der Ver-
hältnisse. Die elterliche Obhut des Appellanten über seine Tochter A. 
wird somit gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB aufgehoben. 
 
Mit der Regelung und Überwachung der Fremdplatzierung wird der 
Beistand gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB beauftragt. Dabei ist darauf 
hinzuweisen, dass die Übertragung besonderer Aufgaben an den 


B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
102 
Beistand dessen Pflicht aufgrund von Abs. 1 von Art. 308 ZGB, die 
Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen, 
nicht einschränkt (P. Breitschmid, a.a.O., N. 7 zu Art. 308). Über die 
Aufhebung der Fremdplatzierung bzw. die Wiedereinsetzung der elter-
lichen Obhut wird ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens zu gege-
bener Zeit die Vormundschaftsbehörde zu befinden haben (vgl. Art. 
315 b Abs. 2 ZGB). 
 
2. Die Appellatin fordert für A. ein Besuchsrecht von 2 Wochenen-
den je Monat und ein Ferienrecht von 3 Wochen Ferien pro Jahr. Der 
Appellant beantragt, das Besuchs- und Ferienrecht der Appellatin sei 
entsprechend den Empfehlungen im Gutachten von Frau Dr. S. so zu 
gestalten, dass A. ihn an den Wochenenden und während seinen 
Ferien besuchen dürfe, die Mutter hingegen in den nächsten Jahren 
gar nicht und auch später zu Beginn nur in Begleitung. 
 
a) Zunächst ist das Besuchsrecht für die Mutter festzusetzen. Teilt 
das Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung die elter-
liche Sorge oder die Obhut zu, so regelt es auch den persönlichen 
Verkehr (Art. 275 Abs. 2 ZGB). Im Zuge der Sorgerechtszuteilung sind 
für die Regelung des persönlichen Verkehrs alle für das Kindeswohl 
wichtigen Umstände massgebend (Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB). Wird 
das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben 
die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das 
Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann 
ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen 
werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Bei begründetem Verdacht auf sexuel-
len Missbrauch ist das Besuchsrecht grundsätzlich auszuschliessen, 
falls nicht ein begleitetes Besuchsrecht in Frage kommt. Das Gleiche 
muss bei begründetem Verdacht auf gegen das Kind oder den ande-
ren Elternteil gerichtete Gewalt gelten (I. Schwenzer, Basler Kommen-
tar, ZGB I, 2. Aufl., N. 5 und 11 zu Art. 274). 
 
Die Gutachterin spricht sich dafür aus, dass A. den Vater an den 
Wochenenden und während der Ferien besuchen darf. Dagegen 
kommt sie zum Schluss, dass der Mutter in den nächsten Jahren kein 
Besuchsrecht und auch kein Ferienrecht einzuräumen ist. Erst wenn 
das Kind gross genug sei, um sich selber zu schützen und selber den 
Wunsch äussern sollte, die Mutter mehr zu sehen oder Ferien mit ihr 
zu verbringen, sollte ihr das dannzumal ermöglicht werden. 
 
Das Gericht kann den hinter diesen Ausführungen stehenden Ge-
danken der Gutachterin folgen. Gleichwohl ist es der abweichenden 


B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
103 
Ansicht, dass es mit Hilfe eines speziell auf die Bedürfnisse von A. 
zugeschnittenen Kontaktrechtes dem Kindeswohl nicht abträglich ist, 
der Mutter ein Besuchsrecht einzuräumen. Für die Gewährung eines 
minimalen Besuchsrechtes spricht, dass aus der Scheidungsfor-
schung bekannt ist, dass ein Kind die Scheidung der Eltern leichter 
verarbeitet, wenn es zu beiden Elternteilen Kontakt behält (I. Schwen-
zer, a.a.O., N. 6 zu Art. 273). Sodann ist ein adäquat begleitetes Be-
suchsrecht für das Kind unschädlich und auch bei problematischem 
Umfeld für seine Persönlichkeitsentwicklung unabdingbar (P. Breit-
schmied, a.a.O., N. 14 zu Art. 308). Die Einschätzung des Gerichtes 
teilt im Übrigen auch der Beistand, welcher die konkreten Verhältnisse 
bestens kennt. Er spricht sich ebenfalls dafür aus, den Kontakt zwi-
schen Mutter und Kind, wenn möglich, durch vorerst begleitete Besu-
che aufrecht zu erhalten, bis die Tochter in einem Alter sei, in dem sie 
selber über den weiteren Kontakt zur Mutter entscheiden könne. 
 
Bei der Festlegung des Besuchsrechtes zwischen der Mutter und 
A. ist in jedem Fall das kindliche Zeitgefühl zu beachten, so dass ins-
bes. bei Kleinkindern einerseits keine zu lange Trennung des Klein-
kindes von der Hauptbezugsperson erfolgen darf, andererseits der 
Abstand zwischen den Besuchen zwei Wochen nicht überschreiten 
sollte. Ob das Kind beim Besuchsberechtigten übernachtet, hängt 
neben dem Alter v. a. auch von der Qualität der Beziehung zwischen 
Besuchsberechtigtem und Kind ab (I. Schwenzer, a.a.O, N. 14 zu Art. 
273). 
 
Das Obergericht hält dafür, dass angesichts der in der Vergangen-
heit aktenkundig dramatisch verlaufenen Kindesübergaben in der 
nächsten Zeit für das Kind eine Phase der Beruhigung eingeleitet 
werden muss. Um dieses Ziel zu erreichen, rechtfertigt es sich, der 
Mutter vorerst während eines Jahres lediglich ein Besuchsrecht von 
einem halben Tag pro Monat einzuräumen. Anschliessend ist das 
Besuchsrecht während der Dauer eines Jahres auf zwei halbe Tage 
pro Monat und während des darauffolgenden Jahres - A. wird dann 
gut 7 Jahre alt sein - auf zwei einzelne Tage pro Monat auszudehnen. 
Gestützt auf das Gutachten erachtet es das Gericht angesichts der 
zur Zeit offensichtlich belasteten Beziehung zwischen Mutter und 
Tochter sowie des jungen Alters von A. in den nächsten Jahren nicht 
für angebracht, das Kind bei der Mutter übernachten zu lassen. Aus 
denselben Gründen ist von einem Ferienrecht abzusehen. 


B. Gerichtsentscheide 
3435 
 
104 
 
Der Beistand hat gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB den persönli-
chen Verkehr zwischen der Mutter und A. zu organisieren und zu ü-
berwachen. Die Modalitäten des Besuchsrechtes werden vom Bei-
stand festgelegt. Obwohl der Beistand seine Aufgaben grundsätzlich 
persönlich zu erfüllen hat und den Beteiligten als Ansprechpartner 
dienen soll, können konkrete Aufgabenbereiche, die nicht unmittelbar 
der Betreuung des Kindes dienen (Zuführung des Kindes zum Be-
suchsberechtigten, Anwesenheit bei Übergabe, ggf. Anwesenheit 
während der Besuche usw. geeigneten Dritten delegiert werden (vgl. 
P. Breitschmid, a.a.O., N. 15 zu Art. 308). 
 
b) Sodann ist das Besuchsrecht des Vaters zu regeln. Dieser 
möchte A. jedes Wochenende und während den Ferien zu sich auf 
Besuch nehmen. Einem solchen extensiven Kontaktrecht steht - min-
destens zum Teil - bereits das Besuchsrecht der Mutter entgegen, so 
dass ein weniger ausgedehntes Besuchsrecht am Platze ist. Zudem 
ist daran zu erinnern, dass die gerichtliche Besuchsregelung lediglich 
als Regelung für den Konfliktfall, das heisst als Minimalstandard zu 
betrachten ist (vgl. I. Schwenzer, Scheidungsrecht, Praxiskommentar, 
N. 22 zu Art. 273). Somit steht es dem Beistand des Kindes frei, den 
Parteien in der Praxis ein grosszügigeres Besuchsrecht als im Urteil 
zu gewähren; vorausgesetzt, das Kindeswohl ist gewährleistet. Auf-
grund dieser Überlegungen wird dem Vater einerseits und A. anderer-
seits das Recht eingeräumt, zwei Wochenenden pro Monat (von 
Samstagmorgen 9.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr) miteinander 
zu verbringen. Ab Schuleintritt von A. wird dem Vater zusätzlich das 
Recht eingeräumt, mit der Tochter jährlich 14 Tage Ferien (während 
der Schulferien) zu verbringen. Die Ausübung des Ferienbesuchs-
rechts ist jeweils drei Monate im Voraus dem Beistand anzukündigen. 
 
Die Appellatin befürchtet, dass der Appellant als impulsive Reakti-
on auf die herrschende Situation mit dem Kind A. in seine Heimat 
nach Kroatien zurückkehren könnte. Sie stellt daher - im Sinne einer 
Präventionsmassnahme - den Antrag, der Appellant habe während 
zwei Jahren bei jeder Ausübung des Besuchsrechtes seinen eigenen 
Pass bei der Pflegefamilie für die Dauer des Besuchsrechtes zu hin-
terlegen. 
 
Aufgrund der Akten sowie der gesamten Lebensumstände des 
Appellanten kann das Gericht die Befürchtungen der Appellatin nicht 
teilen. Die Tochter I., zu welcher der Appellant eine gute und regel-
mässige Beziehung unterhält, ist heute offenbar im Besitz des 


B. Gerichtsentscheide 
3436 
 
105 
Schweizer Bürgerrechts, ist in der Schweiz erwerbstätig und befindet 
sich zur Zeit in einer beruflichen Weiterbildung. Z. ist ein guter Sekun-
darschüler und fühlt sich in der Schweiz offenbar ebenfalls wohl. Der 
Appellant erklärte ausserdem an Schranken glaubhaft, er beabsichti-
ge den Erwerb einer Eigentumswohnung. Hinzu kommt der Umstand, 
dass der Appellant mit der Unterbringung von A. bei einer Schweizer 
Pflegefamilie vorbehaltlos einverstanden war und immer noch ist. 
Nichts deutet demzufolge auf irgendeine konkrete Entführungsgefahr 
hin. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass dem Appellanten auch eine 
allfällige Rückkehr nach Kroatien offen steht, falls sie nicht einzig zu 
dem Zweck erfolgen würde, um das Besuchsrecht der Appellatin zu 
verunmöglichen. Anhaltspunkte für letzteres liegen jedoch nicht ein-
mal ansatzweise vor. Im Weiteren wird die Effektivität einer Passhin-
terlegung bei Entführungsgefahr, nicht zuletzt aus völkerrechtlichen 
Gründen, durchaus angezweifelt (vgl. I. Schwenzer, Basler Kommen-
tar, ZGB II, N. 24 zu Art. 273). Auf eine entsprechende Weisung wird 
deshalb verzichtet. 
 
OGer 29.06.2004 
3436 
Abänderung eines altrechtlichen Scheidungsurteils. Die Frage, ob 
die Möglichkeit der Sistierung auch auf Sachverhalte angewendet 
werden darf, die nach den Vorschriften des früheren Rechts zu beur-
teilen sind, ist zu bejahen. Sistierung der Unterhaltsbeiträge bei Zwei-
feln an der Dauerhaftigkeit der Verbesserung der wirtschaftlichen 
Leistungsfähigkeit auf Seiten der Berechtigten (Art. 153 Abs. 1 aZGB, 
Art. 7a Abs. 3 SchlT ZGB). Dauer der Sistierung (Art. 129 Abs. 1 
ZGB). 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Zusammenfassend liegt bei der Beklagten zur Zeit eine erhebliche 
Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse vor, welcher bei der 
Scheidung keine Rechnung getragen worden ist. Bezüglich der Dau-
erhaftigkeit der Verbesserung bestehen indes beträchtliche Zweifel.