ar_gerichte · OG O2K-21-4 ARGVP 2021 3819 · 2021-12-07 · de

AR GVP 33/2021 Nr. 3819 Örtliche Zuständigkeit; negativer Kompetenzkonflikt (Art. 442 und 444 ZGB). Die gerichtliche Beschwer- deinstanz kann nicht mit bindender Wirkung über die Zuständigkeit einer Kindesschutzbehörde in einem ande- ren K

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AR GVP 33/2021 Nr. 3819 
Örtliche Zuständigkeit; negativer Kompetenzkonflikt (Art. 442 und 444 ZGB). Die gerichtliche Beschwer-
deinstanz kann nicht mit bindender Wirkung über die Zuständigkeit einer Kindesschutzbehörde in einem ande-
ren Kanton entscheiden; einen negativen Kompetenzkonflikt haben die jeweiligen Kantone auf dem Klageweg 
nach Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG auszutragen. 
Rechtshängigkeit im Bereich Kindes- und Erwachsenenschutz (Art. 450f ZGB). Der (kantonale) Gesetz-
geber hat darauf verzichtet, den Eintritt der Rechtshängigkeit zu regeln, weshalb die Normen der ZPO sinnge-
mäss zur Anwendung gelangen. Konkretisierung der Rechtshängigkeit im Bereich Kindesschutz. 
Urteil des Obergerichts, 2. Abteilung, 07.12.2021, O2K 21 4 
Aus den Erwägungen: 
1.2 Zu beachten gilt, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht mit bindender Wirkung über die Zuständig-
keit einer Kindesschutzbehörde in einem anderen Kanton bestimmen kann (BGE 141 III 84 E. 4.4). Negative 
Kompetenzkonflikte haben die jeweiligen Kantone auf dem Klageweg gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) auszutragen (BGE 141 III 84 E. 4.7; Urteile des Bun-
desgerichts 5A_998/2014 vom 14. April 2015 E. 1 und 5E_1/2017 vom 31. August 2017 E. 4; Entscheid des 
Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, 810 17 11, vom 29. März 
2017; MURPHY/STECK, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und 
Erwachsenenschutzrecht, 2016, Rz. 18.68; DANIEL STECK, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum 
Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 9a zu Art. 444 ZGB; MARANTA/AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, ZGB 
I, 6. Aufl. 2018, N. 16 zu Art. 444 ZGB; kritisch CHRISTOPH AUER, Urteilsanmerkung zu BGE 141 III 84, ZBl 
2015, S. 285 ff.). 
 
Das Obergericht kann demnach einzig über die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 
(KESB) Appenzell Ausserrhoden (AR) verbindlich entscheiden. 
 
2.4 Anwendbares Verfahrensrecht 
Soweit das Verfahren nicht durch die bundesrechtlichen Grundsätze (Art. 443 ff. ZGB) geregelt wird, richtet es 
sich nach kantonalem Recht. Die Kantone sind frei, "etwas Anderes" zu bestimmen, haben aber das überge-
ordnete Recht, mithin die bundesrechtlichen Vorgaben des ZGB, die BV und die EMRK zu beachten (DANIEL 
STECK, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz, 2013, N. 3 zu Art. 450f 
ZBG). Sofern die Kantone nichts Anderes bestimmen, gelangen nach Art. 450f ZGB die Bestimmungen der 
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss als ergänzendes kantonales Verfahrensrecht zur Anwendung 
(derselbe, FamKommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 450f ZGB). Dies ist der Fall, wenn der Kanton darauf verzichtet, 
die bisherigen Verfahrensordnungen an die neuen Verhältnisse anzupassen, so dass diese gegebenenfalls 
sogar hinfällig werden (derselbe, FamKommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 450f ZGB). Erlässt der Kanton dagegen 
eine Verfahrensregelung, erfolgt der sinngemässe Rückgriff auf die Bestimmungen der ZPO nur, soweit die 
kantonale Regelung lückenhaft ist (derselbe, FamKommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 450f ZGB; MURPHY/STECK, 
a.a.O., Rz. 18.48; STECK, Handkommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 450f ZGB). In verfahrensrechtlicher Hinsicht be-
steht deshalb eine Kaskadenordnung: Primär gelten die bundesrechtlichen Grundregeln (Art. 443 ff. ZGB), in 
Gerichtsentscheid 
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zweiter Linie sind die besonderen kantonalrechtlichen Verfahrensbestimmungen und subsidiär sinngemäss die 
Bestimmungen der ZPO anwendbar (derselbe, Handkommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 450f ZGB; STECK, Praxis-
kommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 450f ZGB; AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 4 
zu Art. 450f ZGB; BGE 140 III 385 E. 2.3). Offen gelassen - und somit den Kantonen zur allfälligen Regelung 
übertragen - hat das ZGB unter anderem die Rechtshängigkeit (dieselben, a.a.O., N. 6 zu Art. 450f ZGB). 
 
Der Kanton Appenzell Ausserrhoden regelt das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in 
den Art. 39 ff. des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG zum ZGB, bGS 
211.1). Auf das Verfahren ist, unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des EG zum ZGB, das Gesetz 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) anwendbar (Art. 64 Abs. 1 EG zum ZGB). 
 
Weder das EG zum ZGB noch das VRPG enthalten Bestimmungen zur Rechtshängigkeit; dies im Gegensatz 
zu anderen Kantonen, welche diesen Punkt explizit regeln (vgl. zum Beispiel § 37 KESV TG, Art. 22 EG KES 
SG, § 68 EG ZGB BL oder § 47 EG KESR ZH; MURPHY/STECK, a.a.O., Rz. 18.33). Nach dem oben Gesagten 
führt dies zur sinngemässen Anwendung der Normen der ZPO. "Sinngemäss anwendbar" bedeutet: Die sub-
sidiär geltenden Regeln der ZPO sind nicht in jedem Fall strikt anzuwenden, sondern es ist der besonderen 
Natur des materiellen Rechts und der zu seiner Verwirklichung vorgeschriebenen Verfahrensgrundsätze Rech-
nung zu tragen. Es kann deshalb je nach Situation notwendig sein, die Normen der ZPO "cum grano salis" an-
zuwenden oder davon abzuweichen (dieselben, Rz. 18.48; AUER/MARTI, a.a.O., N. 13 zu Art. 450f ZGB; STECK, 
Handkommentar, a.a.O., N. 6a zu Art. 450f ZGB). 
 
2.5 Rechtshängigkeit 
2.5.1 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 444 Abs. 1 ZGB). Hält 
sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unverzüglich der Behörde, die sie als zuständig erach-
tet (Art. 444 Abs. 2 ZGB). Art. 444 ZGB bezieht sich gesetzessystematisch zwar auf das Verfahren vor der Er-
wachsenenschutzbehörde, kommt jedoch auch im Verfahren vor der Kindesschutzbehörde zur Anwendung 
(AUER/MARTI, a.a.O., N. 2 zu Art. 444 ZGB; STECK, FamKommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 444 ZGB). 
 
Die KESB hat die Zuständigkeit als Verfahrensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen, sowohl in sachli-
cher als auch in örtlicher Hinsicht. Dabei hat die KESB die massgebenden Umstände im Rahmen des Untersu-
chungsgrundsatzes (Art. 446 Abs. 1 ZGB) und der Offizialmaxime (Art. 446 Abs. 3 ZGB) festzustellen (der-
selbe, a.a.O., FamKommentar, N. 4 zu Art. 444 ZGB; AUER/MARTI, a.a.O., N. 3 zu Art. 444 ZGB). 
 
2.5.2 Die Zuständigkeit wird grundsätzlich mit Eintritt der Rechtshängigkeit fixiert und bleibt bis zum Abschluss 
des Verfahrens erhalten. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, den Eintritt der Rechtshängigkeit zu regeln. 
Die Regelung der ZPO (Art. 62 ff. ZPO) lässt sich nicht unbesehen auf den Kindes- und Erwachsenenschutz 
übertragen, handelt es sich doch im Kindes- und Erwachsenenschutz meist um Verfahren der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit, in welchen die für den Zivilrechtsstreit typische Zweiparteien-Situation fehlt (dieselben, a.a.O., 
N. 11 zu Art. 444 ZGB; STECK, a.a.O., Handkommentar, N. 11 zu Art. 450f ZGB). Wann ein Verfahren als 
rechtshängig gilt, ist mitunter nicht einfach zu bestimmen. Art. 23 Abs. 1 des Vorentwurfs betreffend Verfahren 
vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden 2003 (VE VKE 2003) sah vor, dass ein Verfahren mit Ein-
reichung eines Gesuchs (Ziff. 1), mit Eingang einer nicht offensichtlich unbegründeten Meldung (Ziff. 2), durch 
Anrufung der KESB in den vom ZGB bestimmten Fällen (Ziff. 3) und durch Eröffnung von Amtes wegen (Ziff. 4) 
hängig wird. Letzteres traf nach Art. 23 Abs. 2 VE VKE 2003 zu, wenn die KESB den betroffenen Personen 
eine entsprechende Mitteilung macht oder andere Vorkehren trifft, die sich nach aussen manifestieren 
(AUER/MARTI, a.a.O., N. 11 zu Art. 444 ZGB). 
 
Einzelne Kantone haben die Rechtshängigkeit im Rahmen der kantonalen Einführungsgesetze in Anlehnung 
an Art. 23 VKE 2003 geregelt (zum Beispiel § 37 KESV TG, Art. 22 EG KES SG, § 68 EG ZGB BL und § 47 
Gerichtsentscheid 
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EG KESR ZH; MURPHY/STECK, a.a.O., Rz. 18.33). Besteht keine entsprechende Regelung, ist der Eintritt der 
Rechtshängigkeit mit der herrschenden Lehre zu bejahen, wenn behördliches Handeln "nach aussen hin erst-
mals manifest" wird, ungeachtet dessen, ob dies gegenüber der betroffenen Person oder gegenüber Dritten 
erfolgt (AUER/MARTI, a.a.O., N. 11 zu Art. 444 ZGB mit weiteren Hinweisen). 
 
2.5.3 Das Obergericht hält die Anwendung der ZPO in diesem Kontext mit den oben genannten Autoren für 
wenig hilfreich, weil es sich im Bereich des Kindesschutzes nicht um ein - in der Regel von der Verhandlungs- 
und Dispositionsmaxime (Art. 55 und 58 ZPO) beherrschtes - Zweiparteienverfahren handelt und Verfahren vor 
der KESB häufig nicht auf Begehren der Betroffenen, sondern auf Beobachtungen oder Mitteilungen von Drit-
ten hin von Amtes wegen eröffnet werden. Die praktisch gleichlautenden Bestimmungen der Kantone, welche 
die Rechtshängigkeit im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes explizit geregelt und sich dabei durch-
wegs am Wortlaut des Vorentwurfs betreffend Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden 
(VE VKE) orientiert haben, tragen diesen Besonderheiten viel besser Rechnung. In diesen Kantonen gilt das 
Verfahren unter anderem dann als eingeleitet und wird damit rechtshängig, wenn bei der Kindesschutzbehörde 
eine nicht offensichtlich unbegründete Gefährdungsmeldung eingeht (Art. 22 Abs. 1 lit. d EG KES SG; § 37 
Abs. 1 KESV TG; § 68 Abs. 1 lit. b EG ZGB BL), die Behörde in den vom ZGB bestimmten Fällen angerufen 
wird (Art. 22 Abs. 1 lit. c EG KES SG; § 37 Abs. 1 KESV TG; § 47 Abs. 1 EG KESR ZH) oder mit dem Eingang 
von konkreten Hinweisen auf die Hilfsbedürftigkeit eines Kindes oder einer volljährigen Person (§ 37 Abs. 1 
KESV TG; § 47 Abs. 1 EG KESR ZH). 
 
2.5.4 Vorliegend trat die KESB AR am 12. Juli 2021 im Rahmen der Weiterleitung der Geburtsmitteilung an die 
KESB Wil-Uzwil erstmals nach aussen in Erscheinung. Allerdings nur, um gegenüber der Letzteren den Stand-
punkt einzunehmen, sie sei nicht zuständig. Es stellt sich aber die berechtigte Frage, ob sie nicht bereits bei 
Erhalt der Geburtsmitteilung Veranlassung gehabt hätte, aktiv zu werden. Dies vor dem Hintergrund, dass die 
KESB aufgrund der Offizialmaxime auch ohne förmlichen Antrag von Amtes wegen tätig werden muss, wenn 
Anzeichen dafür bestehen, dass die persönlichen oder finanziellen Angelegenheiten einer Person gefährdet 
sind (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 443 ZGB; MICHELLE COTTIER, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], 
Erwachsenenschutz, 2013, N. 15 zu Art. 314 ZBG; YVES BIDERBOST, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 307 ZGB). 
 
Die fehlende Vaterschaft - sei es, dass ein Kind unehelich zur Welt kommt, sei es, dass ein bestehendes Kin-
desverhältnis nachträglich wegfällt (so ausdrücklich Art. 309 Abs. 2 aZGB) - wird grundsätzlich als Gefährdung 
des Kindeswohls gewertet (derselbe, a.a.O., N. 7a zu Art. 308 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommen-
tar, ZGB I, 6. Auf. 2018, N. 9 f. zu Art. 308 ZGB; CHRISTOPH HÄFELI, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenen-
schutz, 2. Aufl. 2016, Rz. 40.16 mit weiteren Hinweisen). 
 
Wenn man die Rechtshängigkeit nicht bereits beim Eingang der Mitteilung des Zivilstandsamtes bejaht 
(= Eingang von konkreten Hinweisen auf die Hilfsbedürftigkeit eines Kindes), hätte die KESB AR nach Auffas-
sung des Obergerichts vorliegend aufgrund der Geburtsmitteilung auch von Amtes wegen zeitnah, d.h. inner-
halb eines Zeitraumes von rund einem Monat (BIDERBOST, a.a.O., N. 7a zu Art. 308 ZGB), aktiv werden und 
prüfen müssen, ob die Beigeladene 1 und ihre Tochter Unterstützung bei der Feststellung der Vaterschaft und 
der Regelung des Unterhalts benötigen. Spätestens dann wäre ihr Handeln gegenüber den Betroffenen "nach 
aussen" manifest geworden und die Rechtshängigkeit eingetreten.