ar_gerichte · OG O4V-21-41 · 2022-03-31 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 31. März 2022 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D. H

Beschwerdeführer 
A1. und A2. 
 
vertreten durch: RA AA. 
 
 
Vorinstanz 
Departement Bildung und Kultur, Regierungsgebäude, 
9102 Herisau 
 
 
Verfügende Behörde 
Amt für Volksschule und Sport, Regierungsgebäude, 
9102 Herisau 
 
 
Gegenstand 
Bewilligung von häuslichem Unterricht 
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements 
Bildung und Kultur vom 29. Oktober 2021 
 
Urteil vom 31. März 2022 
 
Mitwirkende 
Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber D. Hofmann 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 21 41 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) der Beschwerdeführer: 
 
1. 
Der Entscheid des Amts für Volksschule und Sport vom 14. Juli 2021 sei vollumfänglich 
aufzuheben. 
 
2. 
Der Entscheid des Departements Bildung und Kultur vom 29. Oktober 2021 sei vollum-
fänglich aufzuheben. 
 
3. 
Der Antrag vom 30. Juni 2021 um Bewilligung von häuslichem Unterricht für B., geboren 
am XX.XX.2009, für das Schuljahr 2021/22 sei vollumfänglich gutzuheissen. 
 
 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
 
b) der Vorinstanz: 
 
1. 
Die Beschwerde sei abzuweisen. 
 
2. 
Eventualiter sei das Verfahren zur materiellen Beurteilung des Antrags der Beschwerde-
führer um Bewilligung von häuslichem Unterricht an die Vorvorinstanz zurückzuweisen. 
 
c) der verfügenden Behörde: 
 
Keine Anträge. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 (act. 2.4) reichten A2. und A1. beim Amt für Volksschule und 
Sport einen Antrag um Bewilligung von häuslichem Unterricht für ihren Sohn B. ein. 
 
B. Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 (act. 2.14) lehnte das Amt für Volksschule und Sport das 
Gesuch um häuslichen Unterricht ab. 
 
C. Dagegen liessen A2. und A1., vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 20. Juli 2021 
(act. 2.15) beim Departement Bildung und Kultur Rekurs erheben mit den Anträgen, den 
Entscheid des Amts für Volksschule und Sport aufzuheben und den Antrag vom 30. Juni 
2021 um Bewilligung von häuslichem Unterricht gutzuheissen. 
 
D. Mit Entscheid vom 29. Oktober 2021 (act. 2.19) wies das Departement Bildung und Kultur 
den Rekurs ab. 
 
 
Seite 3 
E. Gegen diesen Rekursentscheid liessen A2. und A1. (im Folgenden: Beschwerdeführer), 
vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 29. November 2021 beim Obergericht Beschwerde 
erheben, wobei sie eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellten. 
 
F. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2021 (act. 8) liess sich das Departement Bildung und Kultur 
(im Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde 
vernehmen. 
 
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen 
näher eingegangen. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, 
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG, bGS 143.1) generell zur Behandlung von Beschwerden gegen verwaltungsinterne 
letztinstanzliche Verfügungen zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht 
eingereicht. Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen Rekursent-
scheids formell beschwert. Da die Vorinstanz ihren Rekurs gegen die Ablehnung der 
Bewilligung von häuslichem Unterricht abgewiesen hat, sind sie in schutzwürdigen eigenen 
tatsächlichen und rechtlichen Interessen besonders berührt und daher zur Beschwerde legiti-
miert (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 
 
2. 
Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen Instanzen von Amtes wegen 
zu beachten und kann auch auf dem Rechtsmittelweg festgestellt werden (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1). Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung ist ein Entscheid nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihm anhaftende 
Mangel besonders schwer wiegt, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht 
erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft 
gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständig-
keit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 III 436 
E. 4 mit Hinweisen). Die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht 
zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet 
allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt oder der Schluss auf Nichtigkeit sich nicht mit der 
Rechtssicherheit verträgt (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 129 V 485 E. 2.3; 127 II 32 E. 3g). 
 
 
Seite 4 
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass gestützt auf Art. 6 des Gesetzes über die 
Schule und Bildung (Schulgesetz; bGS 411.0) der häusliche Unterricht einer Bewilligung des 
Departements Bildung und Kultur bedürfe. Offenbar sei im Kanton Appenzell Ausserrhoden 
organisationsrechtlich diese Bewilligungskompetenz an das Amt für Volksschule und Sport 
delegiert. Entsprechende Organisationsvorschriften würden jedoch nicht existieren. Daraus 
folge, das mit dem Amt für Volksschule und Sport eine unzuständige Behörde entschieden 
habe, bzw. dass die Zuständigkeit von Anfang an direkt beim Departement Bildung und Kultur 
gelegen hätte. Die Zuständigkeit zu einem Entscheid müsse sich aus einer klaren gesetzlich 
umschriebenen Kompetenz ergeben. Das Organisationsreglement des Departements 
Bildung und Kultur sei weder in der entsprechenden kantonalen Gesetzessammlung publi-
ziert, noch im Internet zugänglich. Deshalb betrachteten die Beschwerdeführer die Verfügung 
vom 14. Juli 2021 als nichtig. 
 
2.2 Die Vorinstanz begründet die Zuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport mit Ziff. 10.2 
ihres Organisationsreglements, gemäss welchem der Leiter des Amts für Volksschule und 
Sport über Bewilligungen für Privatunterricht und Privatschule verfüge. Innerhalb einer 
Verwaltungsbehörde würden sich die Zuständigkeiten u.a. aus ihrem hierarchischem Aufbau 
ergeben. Die Verwaltungsbehörden seien zur Selbstkoordination verpflichtet. Die Beschwer-
deführer hätten ihren Antrag bei der zuständigen Stelle, dem Amt für Volksschule und Sport 
eingereicht. Indem sich die Beschwerdeführer nun auf die fehlende Zuständigkeit beriefen, 
verhielten sich diese widersprüchlich. Es mute rechtsmissbräuchlich an, wenn zuerst der 
Ausgang des Verfahrens abgewartet werde, um sich bei einem negativen Ergebnis auf die 
Unzuständigkeit der Behörde zu berufen. 
 
2.3 Gemäss Art. 44c Abs. 1 der Verordnung zum Regierungs- und Verwaltungsorganisations-
gesetz (Organisationsverordnung, ORV, bGS 142.121) geben sich die Departemente und 
die Kantonskanzlei Organisationsreglemente. Darin ordnen sie im Rahmen der Gesetzge-
bung und der Vorgaben des Regierungsrates insbesondere die Detailorganisation (lit. a), die 
Zuweisung der einzelnen Aufgabenbereiche (lit. b), die Unterschriftsberechtigungen und die 
Ausgabenkompetenzen (lit. c). 
 
 
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich aus Art. 44c Abs. 1 ORV keine vom Schul-
gesetz abweichende Zuständigkeit im Organisationsreglement begründen, wird doch in lit. c 
nur die Unterschriftsberechtigung erwähnt und sind Anordnungen im Organisationsreglement 
lediglich im Rahmen der Gesetzgebung zulässig. Nach Auffassung des Obergerichts begrün-
det Art. 10.2 lit. b des Organisationsreglements des Departements Bildung und Kultur 
(act. 14) zudem nur die Verfügungskompetenz des Leiters Amt für Volksschule und Sport für 
die zuständige Organisationseinheit, welcher gemäss Gesetzgebung die Verfügungskompe-
 
Seite 5 
tenz zugeordnet ist (Art. 10.1 des Organisationsreglements). Dies bedeutet, dass der Leiter 
des Amts für Volksschule berechtigt ist, Verfügungen der zuständigen Organisationseinheit 
gemäss Schulgesetz zu unterzeichnen; jedoch wird daraus keine vom Schulgesetz abwei-
chende Zuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport begründet. Damit ging die 
Vorinstanz im angefochtenen Rekursentscheid zu Unrecht von einer Zuständigkeit des Amts 
für Volksschule und Sport für Bewilligungen für den häuslichen Unterricht aus, vielmehr ist 
nach Art. 6 Abs. 2 SchG die Vorinstanz zuständig, erstinstanzlich über Bewilligungen für den 
häuslichen Unterricht zu entscheiden. Zudem gilt es festzuhalten, dass die Beschwerde-
führer die Unzuständigkeit des Amts für Volksschule und Sport bereits im Rekursverfahren 
gerügt haben (vgl. S. 3 der Rekursschrift). Im Rekursentscheid ist die Vorinstanz denn auch 
in E. 5 auf diese Rüge eingegangen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die 
Beschwerdeführer den Antrag beim unzuständigen Amt für Volksschule und Sport einge-
reicht haben, zumal dies alleine darauf zurückzuführen ist, dass auf dem Antragsformular 
das Amt für Volksschule und Sport als Adressat aufgeführt ist (https://www.ar.ch/verwal-
tung/departement-bildung-und-kultur/amt-fuer-volksschule-und-sport/abteilung-regelpaedagogik/privatschulung-
und-projekte/privatschulung/privatunterricht-haeuslicher-unterricht/). Damit kann von rechtsmissbräuch-
lichem Verhalten der Beschwerdeführer keine Rede sein. Vielmehr wäre das Amt für Volks-
schule und Sport nach Art. 2 VRPG verpflichtet gewesen, seine Zuständigkeit zu prüfen und 
die Eingabe an die zuständige Behörde weiterzuleiten. 
 
2.4 Im vorliegenden Fall kommt dem Amt für Volksschule und Sport keine allgemeine Entscheid-
kompetenz für Sonderbewilligungen im Bereich des Schulrechts zu, was allenfalls gegen 
einen Nichtigkeitsgrund sprechen würde. Für den Besuch von privaten Schulen (Art. 6 Abs. 1 
SchG), Massnahmen (Art. 12 Abs. 2 SchG) und Betriebsbewilligungen für Sonderschulungen 
(Art. 12a Abs. 2 SchG) ist vielmehr explizit das Departement Bildung und Kultur zuständig. 
Nach Art. 51 Abs. 2 SchG erfüllt das Departement Bildung und Kultur zudem die Aufgaben, 
die ihm durch dieses Gesetz, die Verordnungen oder durch Beschluss des Regierungsrates 
übertragen werden. Ferner erledigt es alle Angelegenheiten, die nicht einer anderen Instanz 
übertragen sind. Mit der Verweigerung der Bewilligung für den häuslichen Unterricht hat das 
Amt für Volksschule und Sport damit über etwas befunden, das klar nicht in seinen 
Kompetenzbereich fällt. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Rechtsmittelweg gegen 
Entscheide des Departements Bildung und Kultur betreffend Zulassung zum häuslichen 
Unterricht über den Regierungsrat führt (Art. 54 Abs. 1 SchG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 VRPG). 
Der Mangel der fehlenden Zuständigkeit war im Weiteren leicht erkennbar und wurde von 
den Beschwerdeführern bereits im Rekursverfahren gerügt. Im Übrigen werden von der 
Vorinstanz keine ähnlich gelagerten Fälle vorgebracht, welche den Schluss zulassen 
würden, dass die Annahme der Nichtigkeit der Verfügung des Amts für Volksschule und Sport 
vom 14. Juli 2021 nicht mit der Rechtsicherheit vereinbar wäre. 
 
 
Seite 6 
3. 
Mit Blick auf diese Rechtslage ist damit festzustellen, dass dem Amt für Volkschule und Sport 
für die Verfügung vom 14. Juli 2021 keine Verfügungskompetenz zukam, was im vorliegen-
den Fall einen Nichtigkeitsgrund bildet. Die Nichtigkeit der Verfügung vom 14. Juli 2021 hätte 
bereits die Vorinstanz im Rekursverfahren feststellen müssen, weshalb sie mangels Anfech-
tungsobjekts gar nicht auf den Rekurs hätte eintreten dürfen. Daher ist das Gesuch der 
Beschwerdeführer vom 30. Juni 2021 weiterhin als pendent zu betrachten, womit der ange-
fochtene Rekursentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die 
Sache zur erstinstanzlichen Behandlung des Gesuchs vom 30. Juni 2021 für den häuslichen 
Unterricht an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Da sich dieses Gesuch auf das Schuljahr 
2021/2022 bezieht, ist den Beschwerdeführern vor dem Entscheid über die Bewilligung das 
rechtliche Gehör zu Frage des aktuellen Rechtschutzinteresses zu gewähren. 
 
4. 
Nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht 
gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmit-
tel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- 
erhoben, welche der Vorinstanz auferlegt wird, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG 
auf die Erhebung zu verzichten ist. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, den Beschwerde-
führern den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2‘000.-- zurückzuvergüten. 
 
5. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht zulas-
ten der unterliegenden Partei. Aus Billigkeitsgründen kann sie auch der Staats- oder Gemein-
dekasse auferlegt werden (Art. 59 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 VRPG). Ausgangsgemäss ist dem 
Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zu entsprechen. 
Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die 
Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den 
Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird 
das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis 
Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet 
sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich 
Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen 
Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der 
Honorare unterteilt werden in 
 
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.-- 
bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist; 
 
Seite 7 
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen 
betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in der 
Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und 
c) 
schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen über-
durchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche Akten zu 
studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in ausserge-
wöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt. 
 
Vorliegend beschränkt sich die gerichtliche Beurteilung auf die Frage der Nichtigkeit, wobei 
es sich nach Erachten des Obergerichts um einen einfachen Fall handelt, bei welchem keine 
schwierigen Rechtsfragen zu beantworten und keine umfangreichen Akten zu studieren 
waren. In Anbetracht der Umstände erscheint ein Honorar von insgesamt Fr. 2‘500.-- für das 
Beschwerdeverfahren als angemessen. Dazu kommen Barauslagen von pauschal 4% sowie 
7.7% für die Mehrwertsteuer, was total zu einer Entschädigung von Fr. 2‘800.20 führt. Diese 
Entschädigung ist ausgangsgemäss der Vorinstanz aufzuerlegen. 
 
6. Da bereits die Vorinstanz im Rekursverfahren die Nichtigkeit der Verfügung des Amts für 
Volksschule und Sport vom 14. Juli 2021 hätte feststellen müssen, ist die Sache zur Neuver-
legung der Kosten und Entschädigungen des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. 
 
7. Rückweisungen schliessen das Verfahren nicht ab, sondern weisen es sinngemäss an die 
Vorinstanz zurück. Sie sind daher den Vor- und Zwischenentscheiden zuzuordnen, weshalb 
sich ihre Anfechtung nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet 
(BGE 133 V 477 E. 4.2). 
 
 
 
Seite 8 
Das Obergericht erkennt: 
 
 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von A1. und A2. wird der Rekursentscheid des 
Departementes Bildung und Kultur vom 28. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache im 
Sinne der Erwägungen zur erstinstanzlichen Behandlung des Gesuchs vom 30. Juni 2021 
an das Departement Bildung und Kultur zurückgewiesen. 
 
 
2. 
Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Amts für Volksschule und Sport vom 14. Juli 
2021 betreffend Verweigerung der Bewilligung des Gesuchs um häuslichen Unterricht nichtig 
ist. 
 
 
3. 
Es wird eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- festgesetzt, welche auf die Staatskasse 
genommen wird. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Beschwerdeführern den Kosten-
vorschuss von Fr. 2‘000.-- zurückzuerstatten. 
 
 
4. 
Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'800.20 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwerdeverfahren zu 
bezahlen. 
 
 
5. 
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekurs-
verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
 
 
6. 
Rechtsmittel: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden 
Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-
scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weit-
läufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 
173.110, Art. 93 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 
113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 
Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwer-
deschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen 
Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der 
Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 
 
 
 
 
 
Seite 9 
7. 
Zustellung an die Beschwerdeführer über deren Anwalt, die Vorinstanz, die verfügende 
Behörde und nach Rechtskraft an die Gerichtskasse. 
 
 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
 
 
Dr. iur. Manuel Hüsser 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Daniel Hofmann 
 
 
 
 
versandt am: 4. April 2022