ar_gerichte · OG ARGVP 1998 2178 · 1998-03-18 · de

B. Gerichtsentscheide 2178 Beklagte 3 zumindest in grobfahrlässiger Weise unterlassen, wenn er dartut, er habe seit September 1992 hinsichtlich der A und B AG nichts mehr unternommen und lediglich im September 1993 dem Austritt der Beklagt

B. Gerichtsentscheide
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Beklagte 3 zumindest in grobfahrlässiger Weise unterlassen, wenn er 
dartut, er habe seit September 1992 hinsichtlich der A und B AG nichts 
mehr unternommen und lediglich im September 1993 dem Austritt der 
Beklagten 1 und der neuen Unterschriftenregelung zugestimmt. Die 
Klägerin sieht daher zu Recht gerade in dieser völligen Untätigkeit des 
Beklagten 3 ein relevantes Verschulden, zumal die Haftung insbeson­
dere auch durch pflichtwidriges Unterlassen begründet wird (vgl. BGE 
112 V 152). Durch sein passives Verhalten hat der Beklagte 3 seine 
Pflichten als einer von zwei Verwaltungsräten grobfahrlässig verletzt, 
was die Pflicht zur vollen Schadensdeckung für die ganze Zeit seiner 
Verwaltungsratstätigkeit nach sich zieht. Dass der Beklagte 3 von 
seinen Pflichten nichts gewusst haben will, ändert auch gegebenen­
falls nichts. Wer sich ohne entsprechende Kenntnisse als Verwal­
tungsrat zur Verfügung stellte, trifft ein Übernahmeverschulden, wes­
halb sich auch der Strohmann einer Haftung nicht entziehen kann (vgl. 
Nussbaumer, a.a.O., S. 1077, Fn. 85).
VGer 21.10.1998
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AHV-Beitragsrecht. Abgrenzung zwischen beitragspflichtigem Lohn 
und Dividendenzahlungen an den Geschäftsführer.
Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgeset­
zes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 
831.10) jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte 
oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn 
gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirt­
schaftlich mit dem Arbeitsverhältnis Zusammenhängen (BGE 107 V 
199; ZAK 1982, S. 217).
1. Streitig ist, ob und inwieweit die Abgrenzung zwischen Lohn und 
Dividenden, wie sie bei der Festsetzung der direkten Bundessteuer 
vorgenommen wurde, für die Ausgleichskasse verbindlich ist. Gemäss 
Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenver­
sicherung (AHW ; SR 831.101) stützen sich die Ausgleichskassen in
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der Regel auf die Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Nach der 
Rechtsprechung ist es Sache der Ausgleichskassen, selbständig zu 
beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn 
oder als Kapitalertrag zu qualifizieren ist. Allerdings sollen sie sich 
dabei in der Regel an die bundessteuerliche Betrachtungsweise halten 
(BGE 103 V 4ff, ZAK 1977, S. 377). Die Tatsache, dass die Steuer­
verwaltung den Lohn als "massgebend" akzeptiert hat, bindet die 
Ausgleichskasse nicht. Es ist also zu prüfen, ob Gründe für ein Abwei­
chen von der steuerrechtlichen Betrachtungsweise vortiegen.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Grundsatz auf­
gestellt, dass Zuwendungen aus dem Reingewinn einer juristischen 
Person dann zum Lohn nach Art. 5 AHVG gehören, wenn das Arbeits­
verhältnis den ausschlaggebenden Grund der Vergütung bildet (ZAK 
1989, S. 148; Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, 
IV, EO, Nr. 2010). Das heisst, dass der ausbezahlte Lohn und die 
ausgeschütteten Dividenden in Relation zur Arbeitsleistung zu setzen 
sind.
Betreffend Aufrechnung von Dividenden als Arbeitsentgelt hat sich 
im Kanton Nidwalden eine Gerichtspraxis herangebildet, nach welcher 
bei tiefen Lohnzahlungen und Dividendenzahlungen von über 15% des 
Aktienkapitals eine Aufrechnung bis zum branchenüblichen Lohn vor­
genommen wird. Dieser Kanton hat - wie auch der Kanton Appenzell 
Ausserrhoden - ein sogenanntes "Dividendenprivileg". Im Kanton Ap­
penzell A.Rh sind Dividenden von einheimischen Gesellschaften für 
natürliche Personen steuerfrei (Art. 26 Abs. 2 des Gesetzes über die 
direkten Steuern, bGS 621.11). Dadurch wird ein Anreiz geschaffen, 
Steuer- und AHV-beitragspflichtfreie Dividenden anstelle von steuerba­
rem und AHV-massgebenden Lohn auszuzahlen. Da im Kanton Nid­
walden ebenfalls das "Dividendenprivileg" gilt, erscheint es sinnvoll, 
dessen Gerichtspraxis für den vorliegenden Fall heranzuziehen.
2. Die Dividendenzahlungen von Fr. 150'000.~ oder 150% des 
Aktienkapitals 1995 und Fr. 300'000.-- oder 150% des (erhöhten) Akti­
enkapitals übersteigen die im Kanton Nidwalden vorausgesetzten 
Dividendenzahlungen von mindestens 15% des Aktienkapitals bei 
weitem.
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Hohe Dividendenausschüttungen werden jedoch nur dann zum 
massgebenden Lohn hinzugerechnet, wenn daneben ein unüblich 
tiefer Lohn ausbezahlt wird. Die Beschwerdeführerin macht geltend, 
dass es sich beim Lohn von A. um einen branchenüblichen Lohn 
handle, der auch einem Dritten ausbezahlt würde. Die Ausgleichs­
kasse hingegen betrachtet diesen Lohn in Anbetracht der guten Ge­
schäftsergebnisse als zu tief, ohne allerdings darzulegen, wie ein 
branchenüblicher Lohn zu ermitteln wäre.
A. hatte in den Jahren 1993 bis 1996 Jahreseinkommen von 
Fr. 108*000.-, Fr. 135*000.-, Fr. 112*500.- und Fr. 120*000.-. Es 
besteht keine Möglichkeit, diesen Lohn mit anderen Löhnen in dersel­
ben Firma zu vergleichen (anders als in ARGVP 1996, 2156). Man­
gels anderer Vergleichsmöglichkeiten kann die Angemessenheit des 
Lohnes anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bun­
desamtes für Statistik überprüft werden. Für Männer in der Klasse 1 
(Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten) im 
Kanton Appenzell Ausserrhoden wird ein mittleres Monatseinkommen 
von Fr. 10*864.— +/- Fr. 742.- angegeben (Lohnstrukturerhebung 
1994, S. 105). Zieht man weiter in Betracht, dass es sich bei der Z. AG 
um eine junge Handelsfirma mit wenigen Angestellten handelt, so ist 
ein Monatslohn des Geschäftsführers von Fr. 10*000.-- durchaus 
branchenüblich. Wenn die Ausgleichskasse die streitige Aufrechnung 
mit der Praxis im Kanton Nidwalden begründet, so lässt sie ausser 
acht, dass in jenem Fall ein unüblich tiefer Lohn ausbezahlt wurde. 
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die Beschwerde wird demnach gutgeheissen und die zwei Nach­
zahlungsverfügungen der Ausgleichskasse werden aufgehoben.
VGer 18.3.1998
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