ar_gerichte · OG ARGVP 2001 3382 · 2001-12-11 · de

B. Gerichtsentscheide 3382 2.2. Strafrecht 3382 Veruntreuung. Der mit dem Verkauf einer Liegenschaft betraute Mäk-ler, der von einem Kaufsinteressenten eine Anzahlung entgegen-nimmt und diese, nachdem der Kauf nicht zustandegekommen war

B. Gerichtsentscheide 
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2.2. 
Strafrecht 
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Veruntreuung. Der mit dem Verkauf einer Liegenschaft betraute Mäk-
ler, der von einem Kaufsinteressenten eine Anzahlung entgegen-
nimmt und diese, nachdem der Kauf nicht zustandegekommen war, 
für sich verwendet mit der Begründung, das Geld stelle Entschädi-
gung für seine Mäklertätigkeit dar, begeht eine Veruntreuung (Art. 138 
Ziff. 1 al. 2 StGB). 
 
Sachverhalt: 
 
Der Angeklagte schloss mit Y. einen Mäklervertrag ab, worin er 
sich verpflichtete, deren Einfamilienhaus zu verkaufen. Nach der Ver-
einbarung sollte der über der Preislimite von Fr. 345'000.-- liegende 
Betrag dem Angeklagten als Mäklerlohn gehören. Auf ein Inserat des 
Angeklagten meldete sich der Kaufsinteressent Z. Nach einer Besich-
tigung der Liegenschaft schlossen der Angeklagte und Z. eine als 
„Kauf-Vorvertrag“ bezeichnete schriftliche Vereinbarung ab. Darin 
wurde ein Kaufpreis von Fr. 365'000.-- und die Verpflichtung von Z. 
zur sofortigen Leistung einer Anzahlung von Fr. 20'000.-- an den An-
geklagten festgehalten. Zugleich unterzeichnete Z. einen unwiderrufli-
chen Zahlungsauftrag an seine Bank zu Gunsten des Angeklagten. 
Dieser bezog das Geld noch gleichentags auf der Filiale der angewie-
senen Bank. In der Folge erklärte Z. nach einer nochmaligen Besich-
tigung gegenüber dem Angeklagten, dass er das Objekt wegen ver-
schiedener Mängel nicht kaufen werde. An den vom Angeklagten 
angebotenen weiteren zum Verkauf stehenden Objekten, erklärte sich 
Z. nicht interessiert. Da sich der Angeklagte unter Hinweis auf die ihm 
entstandenen Kosten weigerte, die Anzahlung zurückzuerstatten, 
machte Z. ein Vergleichsangebot, wonach er sich mit einer Rücker-
stattung von Fr. 18'000.-- zufrieden gegeben hätte. Der Angeklagte 
ging darauf nicht ein, worauf Z. durch den inzwischen beigezogenen 
Anwalt Strafanzeige erheben liess. Auf Appellation des Angeklagten 
hin bestätigte das Obergericht den Schuldspruch wegen Veruntreu-
ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB. 
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Aus den Erwägungen: 
 
Eine Veruntreuung begeht nach Art. 138 Ziff.1 StGB, wer sich vor-
sätzlich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um 
sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern (al. 1), 
oder wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem 
oder eines anderen Nutzen verwendet (al. 2). Die erste Tatbestands-
variante betrifft die Aneignung einer fremden anvertrauten Sache, die 
zweite betrifft Sachen, die rechtlich, aber nicht wirtschaftlich im Eigen-
tum des Täters stehen, sowie Forderungen (S. Trechsel, Kurzkom-
mentar, N. 1 zu Art. 138 StGB). Anvertraut ist nach gefestigter bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung, „was jemand mit der Verpflichtung 
empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu ver-
wenden, insbesondere es zu verwahren, verwalten oder abzuliefern“. 
Eine solche Pflicht kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender 
Abmachung beruhen (BGE 120 IV 119, ebenso 118 IV 34, 241 und 
dort zitierte). 
 
Der Angeklagte hat zu Lasten von Z. am 12. Mai 2000 auf der Fi-
liale der Kantonalbank in A. aufgrund einer unwiderruflichen Anwei-
sung den Betrag von Fr. 20'000.-- bezogen. Dieser Betrag war ge-
mäss schriftlich erklärtem Parteiwillen ausdrücklich als „Anzahlung“ für 
den Kauf eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 365'000.-- be-
stimmt. Der Angeklagte hat diesen Betrag nach eigenen Angaben zur 
Bezahlung von Rechnungen verwendet. Obwohl das Kaufgeschäft 
nicht zustandekam, verweigerte er die Rückzahlung. Eine Vereinba-
rung, dass die Anzahlung verfallen würde, wenn der Kauf nicht 
zustandekam, bestand aber nicht. Gegenteilige Tatsachen bringt auch 
die Verteidigung nicht vor. Anhaltspunkte, dass eine als „Handgeld“ zu 
qualifizierende Abmachung zwischen Z. und dem Angeklagten be-
stand, sind nicht ersichtlich. 
 
Für die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens des Angeklagten ist 
weiter unerheblich, ob Z. in der Folge noch ein Vergleichsangebot 
machte und schliesslich während des bereits laufenden Strafverfah-
rens ein Vergleich über die Zivilforderung zustandekam, in welchem 
Z. sein Desinteresse am Strafverfahren erklärt hat. 
 
Unerheblich ist sodann, welche Abmachungen der Angeklagte mit 
der Verkäuferin Y. getroffen hat. Einen allfälligen Anspruch für seine 
Mäklertätigkeit hatte er allein ihr gegenüber geltend zu machen. Sie 
war Partei des Mäklervertrages, nicht Z. Nicht zu folgen ist dem Kan-
tonsgericht, soweit es in seinen Erwägungen zum Ausdruck bringt, Y. 
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habe den Angeklagten als Stellvertreter eingesetzt und ihm Geldzah-
lungen anvertraut. Den Vertrauensbruch beging der Angeklagte nicht 
ihr gegenüber, sondern gegenüber dem Kaufsinteressenten Z., von 
dem er eine Anzahlung an den Kaufpreis entgegennahm. Von der 
nochmaligen Einvernahme der Zeugin Y. kann demgemäss abgese-
hen werden. 
 
Was die subjektive Seite betrifft, so war sich der Angeklagte, der 
im Übrigen als geschäftserfahren gelten kann, nach eigenem Bekun-
den im Klaren, dass ein Kaufvertrag erst mit der öffentlichen Beurkun-
dung rechtsverbindlich wird, weshalb eine Forderung aus Kaufvertrag 
überhaupt erst mit diesem Zeitpunkt entstehen kann. Die entgegen 
genommene Anzahlung war zumindest bis zum Abschluss eines öf-
fentlichen beurkundeten Kaufvertrages für den Angeklagten wirt-
schaftlich fremd. Dass keine Ersatzbereitschaft bestand, d.h. dass der 
Angeklagte nicht „jederzeit den Willen und die Möglichkeit hatte, sei-
nen Verpflichtungen nachzukommen“ (BGE 118 IV 30, 34), ist offen-
kundig. Zum einen hat der Angeklagte gegenüber Z. mehr als einmal 
zu erkennen gegeben, dass er die Rückzahlung ablehne, so dass sich 
dieser schliesslich zur Strafanzeige genötigt sah. Zum andern ist der 
Vorinstanz beizupflichten, wenn sie festgestellt hat, dass der Ange-
klagte gar nicht über die nötigen Mittel zur Rückerstattung verfügte. 
Schliesslich musste er auch für die Leistung einer Kaution auf eine 
Drittperson als Darlehensgeber greifen. Im übrigen wird das Fehlen 
der Ersatzbereitschaft durch die zahlreichen Betreibungen bestätigt. 
Bei dieser Sachlage würde es nichts ändern, wenn die Ehefrau des 
Angeklagten aussagen würde, sie hätte diesem jederzeit für die 
Rückzahlung Fr. 20'000.-- geben können. Das Gericht sieht deshalb 
von der beantragten Zeugeneinvernahme ab. 
 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz, auf deren 
rechtliche Ausführungen im Übrigen verwiesen werden kann, den 
Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB sowohl 
in objektiver wie in subjektiver Hinsicht zu Recht bejaht hat. Der An-
geklagte ist demgemäss der Veruntreuung schuldig zu sprechen. 
OGer 11.12.2001 
 
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wurde 
vom Bundesgericht mit Urteil vom 25. Juni 2002 abgewiesen; 6S.137/ 
2002.