ar_gerichte · OG O4V-20-34 · 2021-11-25 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 25. November 2021 Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, P. Louis Obergerichtsschreiber D. Ho

Beschwerdeführer 
A. 
 
vertreten durch: RA AA. 
 
 
Vorinstanz 
Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, 
Regierungsgebäude, 9102 Herisau 
 
 
Beschwerdegegner 
B. 
 
vertreten durch: RA BB. 
 
 
Gegenstand 
Ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates 
vom 22. September 2020 
 
Urteil vom 25. November 2021
 
Mitwirkende 
Obergerichtspräsident W. Kobler 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer 
Oberrichter E. Graf, P. Louis 
Obergerichtsschreiber D. Hofmann 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 20 34 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) des Beschwerdeführers: 
 
1. 
Der Beschluss des Regierungsrates Appenzell Ausserrhoden vom 22. September 2020 
sei aufzuheben. 
 
2. 
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers vom 28. Januar 2019 
sei aufzuheben. 
 
3. 
A. sei als Nachtwache zu 60% im C. weiter zu beschäftigen. 
 
4. 
Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, A. 6 Monatslöhne, Fr. 19'312.80, zu 
bezahlen. 
 
 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
 
b) der Vorinstanz: 
 
Die Beschwerde sei abzuweisen. 
 
c) des Beschwerdegegners: 
 
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann; 
 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. A., geboren am XX.XX.1959, war seit dem 10. September 2001 beim B. als Pflegehelfer 
angestellt. Seit dem 1. Januar 2011 beläuft sich sein Arbeitspensum auf 60% (act. 7.1.14/7). 
Der Arbeitseinsatz von A. erfolgte im Nachtdienst, zuletzt 3 Nächte pro Woche auf der D. des 
C. (Stellenbeschrieb vom 26. März 2018; act. 7.1.13/13). 
 
B. Da A. als Nachtwache besoldungsmässig tiefer eingestuft war als diplomierte Pfle-
gefachkräfte, ersuchte er die Klinikleitung seit 2007 mehrmals um Überprüfung der Lohn-
klasse bzw. Beteiligung bei einer Weiterbildung (act. 7.1.14/5, 12, 15, 17). Nachdem A. 
irrtümlich ein Stellenbeschrieb als diplomierter Pflegefachmann (Lohnklasse 7a) aus-
gehändigt worden war (act. 7.1/5), beantragte er im Dezember 2017 und Januar 2018 per 
E-Mail bei der Pflegedienstleitung aufgrund identischer Arbeit eine Lohnanpassung an die 
Lohnstufe 7 (act. 7.1/6 und 8). 
 
 
Seite 3 
C. Im Rahmen der Revision des Personalgesetzes wurde A. am 8. März 2018 ein neuer 
Arbeitsvertrag zugestellt (act. 7.1/10). Am 26. März 2018 wurde ihm eine Stellen-
beschreibung als Hilfspfleger mit der Lohnklasse 2 ausgehändigt, welche von beiden Seiten 
unterzeichnet wurde (act. 3/12). Am 13. April 2018 erhielt er auf eigenen Wunsch ein 
Zwischenzeugnis (act. 7.1/4). 
 
D. Gemäss Arztzeugnis vom 26. April 2018 (act. 3.13) war A. ab dem 28. April 2018 
krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Mit E-Mail vom 27. April 2018 (act. 7.1/11) bot die Pflege-
dienstleiterin A. an, auf der gleichen Station per 1. Juli 2018 in den Tagdienst zu wechseln, 
mit allfälliger Pensenaufstockung um 10%. 
 
E. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs (act. 7.1.14/21) kündigte der B. das 
Arbeitsverhältnis mit A. am 28. Januar 2019 auf den 30. April 2019 wegen Krankheit (act. 
7.1.1). 
 
F. Dagegen liess A., vertreten durch RA AA. (act. 7.1), mit Eingabe vom 19. Februar 2019 
Rekurs beim Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden erheben. Dabei beantragte er die 
Aufhebung der Kündigung und die Weiterbeschäftigung. Eventualiter sei ihm eine 
Entschädigungszahlung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zuzusprechen. Mit Beschluss 
vom 22. September 2020 (act. 2) wies der Regierungsrat den Rekurs ab. 
 
G. Gegen diesen Entscheid liess A. (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch RA AA., 
mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 (act. 1) beim Obergericht Beschwerde erheben, wobei er 
eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellte. 
 
H. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2020 (act. 6) verzichtete der Regierungsrat (im Folgenden: 
Vorinstanz) auf eine Vernehmlassung. Mit Schreiben vom 8. Januar 2021 (act. 8) liess sich 
der B. (im Folgenden: Beschwerdegegner), vertreten durch RA BB., mit eingangs erwähnten 
Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen. 
 
I. 
Mit Schreiben vom 11. März 2020 (act. 12) liess der Beschwerdeführer unter Aufrechterhal-
tung seiner Anträge eine Replik einreichen, wozu sich der Beschwerdegegner mit Duplik vom 
17. Mai 2020 (act. 16) ebenfalls unter Aufrechterhaltung der Anträge vernehmen liess. 
 
J. 
Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen 
näher eingegangen. 
 
 
 
 
Seite 4 
Erwägungen 
 
1. 
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt, 
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG, bGS 143.1) und Art. 70 Abs. 2 lit. c des Personalgesetzes (PG, bGS 142.21) zur 
Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist und 
die Voraussetzungen hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung sowie der Frist-, Form- und 
Begründungserfordernisse erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist demnach grundsätzlich unter 
folgendem Vorbehalt einzutreten: Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit darin 
beantragt wird, die Kündigung aufzuheben (Antrag 2) und den Beschwerdeführer weiter zu 
beschäftigen (Antrag 3). Wie die Vorinstanz in Ziff. 6 des angefochtenen Entscheids richtig 
ausführt, ist eine ausgesprochene Kündigung auf jeden Fall gültig und es ergibt sich im 
kantonalen Recht kein Anspruch auf Fortführung des bisherigen oder Eingehung eines 
neuen Arbeitsverhältnisses (Art. 30 Abs. 2 PG). Soweit der Beschwerdeführer in der Replik 
die Nichtigkeit der Kündigung geltend macht und sich dabei auf das Urteil des Bundes-
gerichts 8C_7/2020 vom 3. November 2020 beruft, unterlässt er es gänzlich, zu begründen 
(und es ergeben sich auch aus den Akten keine Anhaltspunkte) inwiefern die kumulativ zu 
erfüllenden Voraussetzungen einer Nichtigkeit (Evidenztheorie) im vorliegenden Fall erfüllt 
sein sollten. Auf die Beschwerde ist demnach nur einzutreten, soweit die Aufhebung des 
vorinstanzlichen Entscheids (Antrag 1) und die eventuelle Zusprechung einer Entschädigung 
beantragt wird (Antrag 4). 
 
2. 
Beim Beschwerdegegner handelt es sich um eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt 
des Kantons mit Sitz in F. (Art. 1 des Gesetzes über den B., […]gesetz, bGS 812.11). 
Gemäss Art. 14 Abs. 1 SVARG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis PG bestimmen sich die 
Arbeitsverhältnisse im […] nach dem Personalgesetz. 
 
3. 
Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt 
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis, 
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit 
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine 
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorlie-
gend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-
sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhalts-
kontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von 
 
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Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassun-
gen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Mass-
gabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehaup-
tungen (BGE 133 V 196 E.1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus anderen 
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer 
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. 
dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz. 1305). 
 
4. 
Gemäss Art. 24 Abs. 2 PG muss eine ordentliche Kündigung auf einem sachlichen Grund 
beruhen und sie darf nicht missbräuchlich nach der Bestimmung von Art. 28 Abs. 1 PG sein. 
Auch darf die die Kündigung nicht zur Unzeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 PG erfolgen. 
Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit eines sachlichen Grunds steht den 
Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung somit ein gewisser Beurteilungs-
spielraum zu. Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen 
Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von 
Treu und Glauben (Urteil des Bundesgerichts 1C_42/2007 vom 29. November 2007 E. 3.6.2; 
Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2017.00587 vom 31. Januar 2017 E. 2.2; 
PB.2010.00012 vom 21. Juli 2010 E. 4). Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich 
begründet, wenn die Weiterbeschäftigung der betreffenden angestellten Person dem öffent-
lichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, wider-
spricht und die Entlassung verhältnismässig ist. Dies kann auch der Fall sein, wenn ein 
Angestellter aus gesundheitlichen Gründen für seine Tätigkeit nicht mehr geeignet ist und 
seine Beschäftigung auf Dauer nicht wieder wird aufnehmen oder fortsetzen können (BGE 
124 II 53 E. 2b/bb; BGE 123 III 246 E. 5). Die Kündigung wegen einer lang andauernden 
Krankheit kann jedoch missbräuchlich sein, wenn der Arbeitgeber diese selbst verschuldet 
hat, weil er etwa seiner Fürsorgepflicht nicht nachgekommen ist (Urteil des Bundesgerichts 
8C_707/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4.2). 
 
4.1 Der Beschwerdeführer war vor Erlass der Kündigung unbestrittenermassen seit dem 
28. April 2018 durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Mithin war er zum Zeitpunkt 
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 28. Januar 2019 seit 9 Monaten aus 
gesundheitlichen Gründen an seiner beruflichen Tätigkeit verhindert. Die (vorliegend 180 
Tage währende) Sperrfrist nach Art. 29 Abs. 1 lit. b PG war folglich zum Kündigungszeitpunkt 
seit rund drei Monaten abgelaufen. 
 
 
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Zu prüfen ist jedoch, ob im Kündigungszeitpunkt tatsächlich nicht mehr mit einer Rückkehr 
des Beschwerdeführers an seinen angestammten Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Grün-
den gerechnet werden konnte und ob die Kündigung dem Erfordernis der Verhältnismässig-
keit genügt. 
 
4.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass objektiv keine Zweifel 
an der Krankheit des Beschwerdeführers bestünden. Zudem habe im Kündigungszeitpunkt 
keine begründete Aussicht vorgelegen, dass der Beschwerdeführer zu einem späteren Zeit-
punkt wieder in der Lage hätte sein können, seine Arbeit entsprechend seines Ausbildungs- 
und Weiterbildungsstands dauernd auszuüben. Der Beschwerdeführer sei von seinem Vor-
gesetzten Ende März 2018 über die Gründe des Aufhebens seines Dienstes als Alleinnacht-
wache orientiert worden. Einen Monat später sei ihm der Wechsel in den Tagdienst per Juli 
2018 als Lösungsvorschlag angezeigt worden. Die Abkehr vom Dienst als Alleinnachtwache 
sei sachlich mit dem inadäquaten Erfüllen der Anforderungen an den Dienst als Alleinnacht-
wache begründet, vorzeitig angezeigt worden und habe im Rahmen der arbeitsvertraglichen 
Pflichten gelegen. Mangelndes Engagement bei der Realisierung der Weiter- und Fort-
bildungsmassnahmen des Beschwerdeführers und der daraus mangelnden Qualifikation für 
den Dienst als Allgemeinnachtwache könne der Vorinstanz als Arbeitgeberin nicht angelastet 
werden. Es seien wiederholt Gespräche geführt worden, um alternative Lösungen zu finden. 
Es staune zwar, dass es dem Beschwerdegegner als Grossbetrieb nicht möglich gewesen 
sei, dem Beschwerdeführer eine vergleichbare Stelle als Nachtwache im Hintergrund anzu-
bieten. Dennoch könne im Vorgehen des Beschwerdegegners weder eine Persönlichkeits- 
noch eine Fürsorgepflichtsverletzung ausgemacht werden. 
 
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm am 26. April 2018 von der Pflegedienst-
mitarbeiterin mitgeteilt worden sei, dass er inskünftig nicht mehr als Nachtwache tätig sein 
könne, worauf er einen Zusammenbruch erlitten habe. Er habe sich gleichentags zu seiner 
Hausärztin begeben, die ihn ab dem 28. April 2018 für 14 Tage zu 100% arbeitsunfähig 
geschrieben habe. Die Kündigung sei unverhältnismässig, weil vom Beschwerdegegner 
keine ihm mögliche Stelle als Nachtwache angeboten worden sei, wenn denn die Anforde-
rungen gestiegen sein sollten. Es habe am Willen gefehlt, eine sozialverträgliche Lösung zu 
finden. Das Angebot, in den Tagdienst zu wechseln, sei ein Scheinangebot, weil für den 
Beschwerdeführer nicht zumutbar, was dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei. Die 
dem Beschwerdeführer angeblich fehlende Qualifikation für die Alleinnachtwache sei im An-
schluss an seine Lohnforderung konstruiert worden. Die arbeitgeberseits kausal (mit)verur-
sachte Arbeitsunfähigkeit mache die mit exakt dieser Krankheit begründete Kündigung sach-
lich ungerechtfertigt, jedenfalls solange der Krankentaggeldversicherer zahle. Der fehlende 
Zusammenhang, Lohnforderung/Kündigung, d.h. die verworfene Rachekündigung werde von 
 
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der Vorinstanz nicht begründet. Sie verweigere damit das rechtliche Gehör. Der Vorschlag 
aufgrund des angeblichen fehlenden Diploms in den unzumutbaren Tagdienst zu wechseln, 
sei auf die beharrlichen Lohnforderungen zu Beginn 2018 gefolgt. Die Kündigung sei miss-
bräuchlich nach Art. 28 Abs. 1 lit. c PG. 
 
4.4 Der Beschwerdegegner bestreitet das Vorliegen einer Rachekündigung, da dem Beschwer-
deführer seit 2007 mehrmals Lohnerhöhungen gewährt worden seien. Dieser sei jedoch 
immer wieder darauf hingewiesen worden, dass bei ungelernten Arbeitskräften Grenzen bei 
der Einstufung bestanden hätten und deshalb eine Fort- und Weiterbildung zum Fachange-
stellten Betreuung für eine neue Lohneinstufung notwendig sei. Bis heute habe der Be-
schwerdeführer keine entsprechende Ausbildung absolviert. Entgegen der Behauptung des 
Beschwerdeführers sei diesem nie gänzlich ein Einsatz in der Nacht verboten worden. Einzig 
der Einsatz als Alleinnachtwache sei ihm nicht möglich gewesen. Es werde bestritten, dass 
der Beschwerdeführer am 26. April 2018 zu einer Sitzung nach E. gerufen worden sei, da 
dieser vom 19. April 2018 an frei gehabt habe. Da das Arztzeugnis vom 26. April 2018 datiere, 
könne das Angebot für eine Stelle im Tagdienst vom 27. April 2018 nicht Auslöser des 
angeblichen Nervenzusammenbruchs sein. Der Beschwerdeführer sei nicht auf den Vor-
schlag des Wechsels in den Tagdienst eingegangen und habe von sich aus keinerlei Alter-
nativen vorgeschlagen. In der Folge habe er sich darauf beschränkt, fortlaufend Arztzeug-
nisse einzureichen, welche ihm eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert hätten. Vor dem 
Hintergrund, dass die Arbeitgeberin weder über einen allfälligen Genesungsprozess noch 
eine mögliche Rückkehr an den Arbeitsplatz informiert worden sei, sei es nach einer rund 
neunmonatigen krankheitsbedingten Abwesenheit gerechtfertigt gewesen, das Arbeitsver-
hältnis wegen Krankheit aufzulösen. Der Personaldienst des Beschwerdegegners sei vor der 
Kündigung beigezogen worden, um Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung zu suchen. 
Es gebe keine Verpflichtung, ein Konfliktlösungsverfahren durchzuführen. Beim Vorschlag 
des Wechsels in den Tagdienst handle es sich nicht um eine Änderungskündigung, da es 
darum gegangen sei, Lösungsmöglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung zu suchen. Ende 
April 2018 habe die definitive künftige Beschäftigungsart, welche - wenn überhaupt - eine 
Änderungskündigung ausgelöst hätte, noch gar nicht festgestanden. Der Umstand, dass ein 
mehrmonatiger Krankheitsausfall verbunden mit der Ungewissheit über eine Rückkehr an 
den Arbeitsplatz zu einer Mehrbelastung der anderen Mitarbeitenden führe, liege auf der 
Hand. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeit und deren Länge arbeitgeber-
seits verursacht worden sei. 
 
4.5 Aus den Akten geht hervor, dass dem Beschwerdeführer wegen Krankheit gekündigt wurde 
und ihm (alleine) zu diesem Kündigungsgrund mit Schreiben vom 8. Januar 2019 (act. 
7.14/20) im Sinne von Art. 27 Abs. 2 PG das rechtliche Gehör gewährt wurde. Im Schreiben 
 
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vom 21. Januar 2019 hat der Beschwerdeführer dazu ausgeführt, dass die Nachricht, dass 
er nicht mehr in der Nacht arbeiten dürfe, bei ihm eine körperliche und psychische Reaktion 
ausgelöst habe, die es ihm unmöglich mache, zu arbeiten. Da sein Lebenspartner unter einer 
Bipolaren Störung leide und dieser eine enge Betreuung während des Tages benötige, käme 
der Tagdienst für ihn nicht in Frage. Deshalb werde seinerseits erwartet, dass die Kündigung 
nicht ausgesprochen werde und ihm eine Stelle in der Nachwache mit einer qualifizierten 
Hintergrundwache angeboten werde. Vergleicht man den aktuellen und von beiden Seiten 
unterzeichneten Stellenbeschrieb des Beschwerdeführers vom 26. März 2018 (act. 3/12), 
welcher als besondere Arbeitsbedingung die Nachtarbeit und als Hauptaufgabe die Ausfüh-
rung einer fachgerechten Betreuung und Pflege nach Anweisung des diplomierten Pflege-
personals oder der Fachangestellten Gesundheit aufführt, kann ohne Weiteres der Schluss 
gezogen werden, dass eine Nachtwache mit einer qualifizierten Hintergrundwache dem Stel-
lenprofil des Beschwerdeführers entspricht. Da der Beschwerdegegner dem Beschwerde-
führer wegen Krankheit gekündigt hat, hätte in der Kündigungsverfügung im Lichte der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung folglich aufgezeigt werden müssen, dass der 
Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen für die Tätigkeit als Nachtwache unter Auf-
sicht nicht mehr geeignet ist und dieser diese Aufgabe auf Dauer nicht wieder wird auf-
nehmen oder fortsetzen können. Eine dauernde Arbeitsunfähigkeit in diesem Beruf oder 
Aufgabenbereich wird jedoch weder durch ein ärztliches Zeugnis des Beschwerdeführers 
attestiert, noch hat der Beschwerdegegner diesbezüglich ein vertrauensärztliches Gutachten 
eingeholt (Art. 64 PG), um die dauernde Arbeitsunfähigkeit im angestammten Aufgaben-
bereich als Nachtwache zu belegen. Der Beschwerdegegner hat es vielmehr gänzlich unter-
lassen, in der Kündigungsverfügung vom 28. Januar 2019 überhaupt auf den Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers Bezug zu nehmen. Er macht darin geltend, "dass eine 
Lösung, wie in der Stellungnahme vorgeschlagen werde (Nachtwache mit einer qualifizierten 
Hintergrundwache) fortlaufend geprüft worden sei, aber nicht realisiert werden konnte, da 
kein Stellenabgang in diesem Bereich verzeichnet worden sei. Eine Stellenneutrale Um-
setzung sei aufgrund der wirtschaftlichen Situation unumgänglich". Der Beschwerdegegner 
macht damit in der Kündigungsverfügung keine gesundheitlichen Gründe, sondern perso-
nelle und organisatorische Gründe für die Kündigung geltend. Solche Gründe erweisen sich 
in Bezug auf eine Kündigung wegen Krankheit als sachfremdes Motiv, womit ein qualifizierter 
Ermessensfehler vorliegt (MARCO DONATSCH, in: Alain Griffel, [Hrsg.], Kommentar zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 26 zu 50 VRG). 
Darüber hinaus widersprechen sie auch den Ausführungen der Stellungnahme vom 8. Januar 
2021 (vgl. dazu Ziff. 8, "wonach dem Beschwerdeführer nie gänzlich ein Einsatz in der Nacht 
verboten worden sei. Einzig der Einsatz als Alleinnachtwache sei ihm nicht mehr möglich"). 
 
 
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Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz scheinen zudem ausser Acht 
gelassen zu haben, dass für eine Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses (Änderung zum 
Tagdienst) nach Art. 33 PG eine Änderungskündigung erforderlich gewesen wäre. Im 
Übrigen hätte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer gemäss Art. 27 Abs. 2 PG in 
Bezug auf diesen (nachgeschobenen) Kündigungsgrund vorab das rechtliche Gehör gewäh-
ren müssen (Urteile des Bundesgerichts 8C_7/2021 vom 27. August 2021 E. 4.1; 
8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2). 
 
 
Demnach muss der Schluss gezogen werden, dass die Kündigung nicht als Folge der 
gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers, sondern in erster Linie aus 
beim Beschwerdegegner liegenden organisatorischen Gründen erfolgte. Damit ist nicht 
erstellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kündigung aufgrund seines Gesund-
heitszustands dauernd an der Erfüllung seiner angestammten Aufgabe als Nachtwache 
gemäss Stellenbeschrieb verhindert war. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass der Beschwer-
deführer die Anforderungen, die an den Inhaber dieser Arbeitsstelle gesetzt werden, zum 
Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr erfüllen konnte, zumal der Beschwerdeführer diese 
Arbeit jahrelang alleine ausgeführt hat und seine Arbeitsleistung in den Zwischenzeugnissen 
(act. 7.1/3 und 4) durchaus als positiv bewertet wurde. Die Krankheit des Beschwerdeführers 
bildete demnach keinen sachlichen Kündigungsgrund, und die Kündigung ist darüber hinaus 
mit formellen Rechtsmängeln behaftet, weshalb sich diese als rechtswidrig erweist. 
 
4.6 Ergänzend dazu ist zudem zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem 
Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kündigung seit fast 18 Jahren bestanden hatte, was 
ein gewisses Gewicht des sachlichen Grunds für die Kündigung verlangt. Demgegenüber ist 
zu beachten, dass es sich beim Beschwerdegegner um einen Grossbetrieb mit über 1000 
Mitarbeitern handelt (vgl. Zwischenzeugnis vom 13. April 2018, act. 7.1/4). Der krankheits-
bedingte Ausfall des zu 60% angestellten Beschwerdeführers dürfte daher die Funktions-
fähigkeit des Beschwerdegegners kaum einschneidend beeinflusst haben (vgl. dazu das 
Urteil des Bundesgerichts 8C_707/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4.3). Die jahrzehntelange 
Treue des Beschwerdeführers für denselben Betrieb erhöhte jedoch die Fürsorgepflicht des 
Beschwerdegegners (BGE 132 III 115 E. 5.4). Eine sachlich gerechtfertigte Kündigung aus 
organisatorischen Gründen wäre damit nur gerechtfertigt, wenn eine andere zumutbare 
Stelle nicht angeboten werden kann oder abgelehnt wird, was eine Ausformung des verfas-
sungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes darstellt (Urteil des Verwaltungsgerichts 
Zürich VB.2017.00123 vom 3. Oktober 2017 E. 4.1). In diesem Sinne muss klar hervorge-
hoben werden, dass es einem Betrieb von der Grösse und Leistungsfähigkeit des Beschwer-
degegners mit über 1000 Mitarbeitern personell und organisatorisch grundsätzlich möglich 
sein müsste, eine Stelle als Nachtwache unter Aufsicht einzurichten und durchzuführen. 
 
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Angesichts dieser personellen Ausstattung wären selbst bei einer begründeten betrieblichen 
Umstrukturierung konkrete Wiedereingliederungsbemühungen für den Beschwerdeführer 
geboten gewesen, dessen Leistungen immer als gut bewertet worden waren. Vor diesem 
Hintergrund ist nicht nachvollziehbar (und nicht nur erstaunlich), weshalb der Beschwerde-
gegner nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs und der angezeigten Bereitschaft zur 
Wiederaufnahme der Arbeit gänzlich von einem Arbeitsversuch auf dessen angestammten 
Stelle bzw. einer vergleichbaren Stelle im Nachtdienst absah. In den Akten gibt es zudem 
weder Hinweise, dass der Beschwerdegegner zum Beschwerdeführer während dessen 
krankheitsbedingter Abwesenheit den Kontakt gesucht hat, noch Anhaltspunkte, dass der 
Beschwerdegegner interne Alternativmöglichkeiten ernsthaft abgeklärt oder sich bemüht hat, 
dem Beschwerdeführer zumutbare Stellenangebote zu unterbreiten. Entgegen der Ansicht 
des Beschwerdegegners war es dabei keinesfalls am Beschwerdeführer, dem Beschwerde-
gegner Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass 
der Beschwerdeführer keine Fort- oder Weiterbildung absolviert hat, zumal eine solche 
Weiterbildung für die Stelle des Beschwerdeführers gemäss Stellenbeschrieb vom 26. März 
2018 - soweit ersichtlich - gar nicht erforderlich war und der Beschwerdegegner andernfalls 
aufgrund von Art. 56 PG verpflichtet gewesen wäre, den Beschwerdegegner bei der Weiter-
bildung zu unterstützen und zu fördern. 
 
4.7 Zusammenfassend bildete die Krankheit des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall keinen 
sachlichen Kündigungsgrund. Zudem war die Kündigung angesichts der Fürsorgepflichten 
des Beschwerdegegners nicht verhältnismässig, weshalb sich die ausgesprochene Kündi-
gung als rechtswidrig erweist. Damit kann offengelassen werden, ob die Kündigung (auch) 
als missbräuchliche Rachekündigung zu qualifizieren ist und inwiefern das Verhalten des 
Beschwerdegegners kausal für die Krankheit des Beschwerdeführers war. 
 
5. Erweist sich die Kündigung nachträglich als rechtswidrig, oder wurde ein wesentlicher 
Verfahrensgrundsatz grob verletzt, so hat die oder der Angestellte Anspruch auf Entschädi-
gung von bis zu 6 Monatslöhnen, sofern keine Weiter- oder Wiederbeschäftigung erfolgt 
(Art. 30 Abs. 4 PG). Der Beschwerdeführer verlangt eventualiter eine Entschädigung von 
sechs Monatslöhnen. Da sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner zu diesem 
Antrag geäussert haben und den Behörden bei der Bemessung der Entschädigungshöhe ein 
weites Ermessen zusteht (vgl. dazu Art. 3 Abs. 2 PG i.V.m. Art. 336 Abs. 2 OR), kann das 
Obergericht die Entschädigung nicht als erste Instanz festlegen. Daher wird die Sache zur 
Festsetzung einer angemessenen Entschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
 
6. Insgesamt ergibt sich damit, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist, soweit darauf 
eingetreten wird, und die Sache zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung im 
 
Seite 11 
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Dispositiv-Ziff. 1 des 
vorinstanzlichen Entscheids wird damit aufgehoben. 
 
7. 
Im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teil-
weise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 19 Abs. 3 VRPG). Bei Streitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis 
werden jedoch keine Kosten erhoben (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. c VRPG; Art. 70 
Abs. 5 PG). 
 
8. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Ausgangsgemäss ist dem Entschä-
digungsbegehren des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers zu entsprechen, welcher 
mit seinen Anträgen jedoch nicht vollständig, sondern nur etwa zur Hälfte obsiegt. 
 
 
Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehr-
wertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwalts-
tarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das 
Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis 
Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet 
sich das Honorar nach den besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich 
Art und Umfang der Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen 
Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der 
Honorare unterteilt werden in 
 
a) 
einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von 
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist; 
b) 
mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen 
betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in 
der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und 
c) 
schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen 
überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche 
Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in 
aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt. 
 
Vorliegend handelt es sich nach Erachten des Obergerichts um einen Fall, der der untersten 
Kategorie zuzuordnen ist. Dabei ist zu beachten, dass der Rechtsvertreter den Beschwerde-
führer bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hat, womit sich der Aufwand reduzie-
ren liess. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen erscheint ein Honorar in der 
 
Seite 12 
Höhe von Fr. 3'000.--. Zuzüglich 4 % Barauslagen und 7.7 % Mehrwertsteuer ergeben sich 
Fr. 3'360.25. Davon hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer die Hälfte oder 
Fr. 1'680.15 zu ersetzen. Dem Beschwerdegegner steht keine Parteientschädigung zu 
(Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG). 
 
9. Da der Beschwerdeführer durch die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz nachträglich 
teilweise in die Position des Obsiegenden gelangt, ist auch die Entschädigung für das 
vorinstanzliche Rekursverfahren entsprechend neu zu verlegen. Die Vorinstanz hat somit im 
Rahmen der Festsetzung der Entschädigung gemäss Art. 30 Abs. 4 PG auch über die 
Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Rekursverfahren zu ent-
scheiden. Dispositiv-Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheids wird demzufolge ebenfalls auf-
gehoben. 
 
 
 
Seite 13 
Das Obergericht erkennt: 
 
 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. 1 und 3 des Beschlusses 
des Regierungsrates vom 22. September 2020 aufgehoben und die Sache im Sinne der 
Erwägungen zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach Art. 30 Abs. 3 PG 
und Ausrichtung einer Parteientschädigung für das Rekursverfahren an die Vorinstanz 
zurückgewiesen. Im Übrigen wird nicht auf die Beschwerde eingetreten. 
 
 
2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
 
 
3. 
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdever-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'680.15 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbe-
griffen) zu bezahlen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet 
sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzureichen. 
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel 
und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel 
angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde 
hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt mehr 
als Fr. 15'000.--. 
 
 
5. 
Zustellung an den Beschwerdeführer über dessen Anwalt, die Vorinstanz und den Beschwer-
degegner über dessen Anwalt. 
 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
 
lic. iur. Walter Kobler 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Daniel Hofmann 
 
 
 
 
 
 
versandt am: 26. November 2021