ar_gerichte · OG O4V-18-30 · 2018-11-14 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung Urteil vom 14. November 2018 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer Oberrichter E. Graf, Dr. P. Louis Obergerichtsschrei

Beschwerdeführer 
Walker Tim, Unterdorf 5, 9043 Trogen 
 
 
 
Vorinstanz 
Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude, 
9100 Herisau 
 
 
 
Gegenstand 
Politische Rechte 
Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats Appenzell 
Ausserrhoden vom 4. September 2018 
 
Urteil vom 14. November 2018 
 
Mitwirkende 
Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer 
Oberrichter E. Graf, Dr. P. Louis 
Obergerichtsschreiber D. Hofmann 
 
 
 
Verfahren Nr. 
O4V 18 30 
 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) 
des Beschwerdeführers: 
1. 
Der Beschluss des Regierungsrates von Appenzell Ausserrhoden vom 4. September 
2018 (publiziert im Amtsblatt vom 7. September 2018, S. 1235) betreffend Verteilung 
der Kantonsratssitze auf die Gemeinden sei aufzuheben. 
2. 
Es sei eine bundesverfassungskonforme Vorlage bezüglich Kantonsratswahl-
verfahren und Kantonsratssitzen zu erlassen. 
 
b) 
der Vorinstanz: 
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 
 
 
Sachverhalt 
 
A. 
Übersicht 
 
Mit Beschluss vom 4. September 2018 legte der Regierungsrat des Kantons Appenzell 
Ausserrhoden, in Anwendung von Art. 46 des Gesetzes über die politischen Rechte 
(GPR, bGS 131.12), die Verteilung der Kantonsratssitze auf die Gemeinden für die Amts-
dauer 2019 – 2023 fest (act. 2). Die Zuteilung der Sitze erfolgte nach Massgabe des amt-
lich veröffentlichten Ergebnisses der letzten eidgenössischen Zählung der Wohnbevölke-
rung (act. 2; Art. 46 Abs. 2 GPR). Aufgrund veränderter demografischer Entwicklungen 
erhielt die Gemeinde Herisau einen zusätzlichen Kantonsratssitz, während die Gemeinde 
Lutzenberg einen verlor. Im Übrigen blieb die Sitzverteilung unverändert. Der Beschluss 
des Regierungsrates wurde am 7. September 2018 im Amtsblatt Nr. 36 publiziert. Gegen 
diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer mit Wohnsitz in Trogen am 10. September 
2018 Beschwerde beim Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden (act. 1). Er begründete 
seine Beschwerde zusammengefasst damit, dass die nach Gemeinden aufgeteilten 
Wahlkreise (Art. 71 Abs. 4 der Kantonsverfassung, bGS 111.1) zu klein seien. Einzige 
Ausnahme bilde die „Proporz-Gemeinde“ Herisau mit 19 Kantonsratssitzen. In den übri-
gen 19 Gemeinden seien maximal 7 Personen wählbar, wobei durchwegs das Majorz-
wahlverfahren zur Anwendung gelange. Durch die geringe Wahlkreisgrösse in Kombina-
tion mit dem Mehrheitswahlverfahren würden kleinere Parteien systematisch diskriminiert. 
Hinzu komme, dass aufgrund der unterschiedlichen Wahlkreisgrössen nicht jede Stimme 
im Kanton das gleiche Gewicht erhalte. Das Wahlresultat werde dadurch massiv ver-
fälscht. Jedenfalls sei das Wahlsystem des Kantons Appenzell Ausserrhoden ungerechter 
als jene der Kantone Zug und Wallis, welche vom Bundesgericht als unzulässig befunden 
Seite 3 
worden seien (Urteile des Bundesgerichts 1C_491/2010 vom 20.12.2010; 1C_495/2012 
vom 12. Februar 2014). Dass die Kantonsverfassung durch die Bundesversammlung 
gewährleistet worden sei (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 172 Abs. 2 der Bundesverfassung, SR 
101), schliesse die Aufhebung einzelner Bestimmungen nicht aus, zumal die Genehmi-
gung 1996, mithin vor Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000, 
erfolgt sei. Der Beschwerdeführer beantragte sodann den Ausstand sämtlicher Regie-
rungsräte und Kantonsräte und ersuchte um Überweisung des Verfahrens ans Ober-
gericht. 
 
B. 
Prozessverlauf 
 
Die Kantonskanzlei hat die bei ihr eingegangene Beschwerde formlos ans Obergericht 
überwiesen und sich hinsichtlich der Zuständigkeit auf eine analoge Anwendung von 
Art. 65bis Abs. 2 GPR berufen (act. 1). Mit Verfügung vom 26. September 2018 forderte 
dieses den Regierungsrat zur Vernehmlassung auf. Gleichzeitig wies es die Beteiligten 
darauf hin, dass es aufgrund der Dringlichkeit der Sache keinen zweiten Schriftenwech-
sel, dafür aber eine mündliche Verhandlung durchführen werde (act. 5; vgl. dazu das 
Urteil des Bundesgerichts 1C_632/2017 vom 5. März 2018 E. 3.3, in: ZBl 10/2018 S. 547 
ff.). Die Vernehmlassung des Regierungsrates erfolgte am 2. Oktober 2018 (act. 7). Zur 
Verhandlung vom 14. November 2018 sind der Beschwerdeführer und als Vertreter des 
Regierungsrates Thomas Wüst (stellvertretender Departementssekretär des Departe-
ments Inneres und Sicherheit) erschienen. Auf ihre Ausführungen wird, soweit erforder-
lich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen kann auf das Ver-
handlungsprotokoll verwiesen werden (act. 11). 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Prozessvoraussetzungen 
 
1.1. Das Obergericht prüft von Amtes wegen, ob die prozessualen Voraussetzungen gegeben 
sind und auf das Rechtsmittel einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des 
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRPG, bGS 143.1). Die vorliegende 
Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Regierungsrats über die Zuteilung der 
Kantonsratssitze vom 4. September 2018. Materiell bemängelt der Beschwerdeführer 
nicht, dass die Sitzzuteilung falsch berechnet worden sei. Vielmehr macht er geltend, 
dass das Sitzverteilungsverfahren (Art. 46 GPR) bzw. die Wahlkreise (Art. 71 Abs. 4 KV) 
bundesrechtswidrig seien. Kantonale und kommunale Erlasse können entweder (haupt-
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frageweise) mittels abstrakter Normenkontrolle oder (vorfrageweise) im Rahmen einer 
konkreten Normenkontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht überprüft 
werden. Anfechtungsobjekt der abstrakten Normenkontrolle bildet der Erlass selbst. Wird 
dieser im Rahmen einer abstrakten Überprüfung als mit übergeordnetem Recht nicht ver-
einbar erkannt, wird er bzw. die fehlerhafte Bestimmung durch das Gericht aufgehoben 
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1755; vgl. auch 
BGE 137 I 77 E. 3.4 S. 86). Bei der konkreten Normenkontrolle wird ein bestimmter 
Rechtsanwendungsakt (typischerweise eine Verfügung oder ein Entscheid) angefochten. 
Dabei wird geltend gemacht, dass der Erlass, auf den sich der Rechtsanwendungsakt 
stützt, mit höherrangigem Recht nicht vereinbar sei (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., 
Rz. 1760). Stellt die angerufene Behörde bei der vorfrageweisen Prüfung eine Unverein-
barkeit mit höherrangigem Recht fest, wird der angefochtene Rechtsanwendungsakt, nicht 
aber die als fehlerhaft erkannte Norm, welche nicht Anfechtungsobjekt bildet, aufgehoben 
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 1762). Der Kanton Appenzell Ausserrhoden kennt 
keine abstrakte Normenkontrolle (JÖRG SCHOCH, Leitfaden durch die Ausserrhodische 
Kantonsverfassung vom 30. April 1995, 1996, S. 113). Eine entsprechende Beschwerde 
wäre deshalb direkt beim Bundesgericht anzuheben gewesen (Art. 87 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Da Art. 46 GPR letztmals mit 
Beschluss vom 22. September 2014 geändert wurde (vgl. die Änderungstabelle im 
Anhang zum GPR), bzw. Art. 71 KV seit Erlass am 30. April 1995 keine Änderung mehr 
erfahren hat (vgl. die Änderungstabelle im Anhang zur KV), fällt eine abstrakte 
Normenkontrolle infolge Ablauf der Beschwerdefrist allerdings von vornherein ausser 
Betracht (Art. 101 BGG). Zu Recht hat der Beschwerdeführer denn auch nicht die 
gerügten gesetzlichen 
Bestimmungen, 
sondern 
den 
gestützt 
darauf 
ergangen 
Regierungsratsbeschluss vom 4. September 2018 angefochten. Nachfolgend ist deshalb 
zu klären, ob die Zuständigkeit des Obergerichts zur Überprüfung von Art. 46 GPR und 
Art. 71 Abs. 4 KV im Zuge einer konkreten Normenkontrolle gegeben ist. 
 
1.2 
Gemäss Art. 54 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde ans Obergericht zulässig gegen letzt-
instanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden. Fraglich ist, ob dem Beschluss des 
Regierungsrates vom 4. September 2018 über die Sitzverteilung Verfügungscharakter 
zukommt. Als Verfügung gilt ein individueller, grundsätzlich an den Einzelnen gerichteter 
Hoheitsakt, durch den ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechts-
gestaltend oder -feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (Urteil 
des Bundesgerichts 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1). Richtet sich die Verfügung 
ausnahmsweise nicht an eine individuell bestimmte Anzahl von Adressaten, liegt eine All-
gemeinverfügung vor (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, 
Band I, 2012, Rz. 2227; vgl. auch BGE 125 I 313 E. 2a S. 316). Die Verteilung der Kan-
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tonsratssitze auf die verschiedenen Wahlkreise begründet keine neuen Rechte oder 
Pflichten, noch wird dadurch ein Rechtsverhältnis festgestellt. Vielmehr handelt es sich 
um eine blosse Vorbereitungshandlung im Hinblick auf die Durchführung der Kantons-
ratswahl (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.309/2004 vom 27. Oktober 2004 E. 1.2). Als 
solche ist sie am ehesten als Realakt zu qualifizieren (vgl. STEINMANN/MATTLE, Basler 
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 88 zu Art. 82 BGG), auch wenn sie 
vorliegend in Form eines Beschlusses gekleidet worden ist. Die Beschwerde ans Ober-
gericht nach Art. 54 Abs. 1 VRPG ist infolge des fehlenden Verfügungscharakters jeden-
falls nicht gegeben. 
 
1.3 
Nach Art. 54 Abs. 3 VRPG kann das Gesetz dem Obergericht weitere Streitigkeiten zur 
Beurteilung zuweisen. Eine solche gesetzliche Grundlage erblickt die Kantonskanzlei in 
Art. 65bis Abs. 2 GPR (act. 1). Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuläs-
sig „gegen Entscheide des Regierungsrates über das Zustandekommen einer Volksinitia-
tive oder eines Referendums“. Dass diese Bestimmung auch auf Regierungsrats-
beschlüsse über die Verteilung der Kantonsratssitze zur Anwendung gelangt, lässt sich 
ihrem Wortlaut nicht entnehmen. Die Kantonskanzlei erachtet Art. 65bis Abs. 2 GPR ent-
sprechend nicht direkt, sondern lediglich analog als anwendbar. Gegen eine analoge 
Anwendung spricht der Wortlaut von Art. 65bis Abs. 2 GPR, der keinen Hinweis auf eine 
exemplarische Aufzählung wie „namentlich“ oder „insbesondere“ enthält und deshalb 
einen abschliessenden Charakter nahe legt. Hinzuzufügen ist sodann, dass Art. 65bis GPR 
erst im Zuge der Revision des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Sep-
tember 2002, mithin nach Erlass von Art. 46 GPR, ins Gesetz aufgenommen worden ist 
(vgl. die Änderungstabelle im Anhang zum GPR). Hätte der Gesetzgeber Beschlüsse 
betreffend die Sitzverteilung in Abweichung der zuvor bestehenden Rechtslage durch das 
Obergericht beurteilt haben wollen, hätte er dies sicherlich klargestellt. Nicht zuletzt des-
halb, weil die Gesetzesrevision von einer Expertengruppe aus erfahrenen Juristen 
begleitet worden ist. Eine solche Gesetzesänderung war aber offenbar nicht beabsichtigt. 
Dies legen auch die Ausführungen zu den Schluss- und Übergangsbestimmungen im 
erläuternden Bericht vom 19. Februar 2002 zum Entwurf des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege nahe, wonach Art. 65bis GPR die Unklarheit darüber beseitigen solle, ob 
Entscheide des Regierungsrates über das Zustandekommen einer Volksinitiative oder 
eines Referendums an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden könnten. Daraus 
folgt, dass Art. 65bis Abs. 2 GPR auf Beschlüsse des Regierungsrats über die Sitzvertei-
lung nicht anwendbar ist. Auch Art. 65bis Abs. 1 GPR, wonach Beschwerdeentscheide des 
Regierungsrates ans Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, ist nicht ein-
schlägig, da der Regierungsrat vorliegend nicht als Beschwerdeinstanz amtete. Dies im 
Unterschied zur Stimmrechtsbeschwerde, welche der Beschwerdeführer im Jahre 2011 
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anlässlich der (durch Kantonskanzlei und Gemeinden erfolgten, vgl. Art. 26 GPR) Zustel-
lung des Abstimmungsmaterials erhob und nach Art. 62 Abs. 1 GPR zunächst vom Regie-
rungsrat als Beschwerdeinstanz beurteilt werden musste (vgl. NICOLAS AUBERT, in: 
Andreas Glaser [Hrsg.], Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 8 N. 62). Im 
Ergebnis ist damit festzuhalten, dass gegen den Beschluss des Regierungsrats über die 
Sitzverteilung kein Rechtsmittel ans Obergericht gegeben ist. Auf die Beschwerde ist des-
halb nicht einzutreten. 
 
1.4 
Gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes (JG, bGS 145.31) erlässt der Vorsitzende 
der Abteilung einen Nichteintretensentscheid, wenn die Voraussetzungen für das Eintre-
ten offensichtlich nicht erfüllt sind. Da nicht offensichtlich war, dass Art. 54 Abs. 1 VRPG 
bzw. Art. 65bis Abs. 2 VRPG nicht einschlägig sind, ergeht der Entscheid durch die Abtei-
lung. 
 
 
2. 
Überweisung an das zuständige Gericht 
 
Erachtet sich das Obergericht als unzuständig, so leitet es die Beschwerde an die zustän-
dige Behörde weiter (Art. 2 Abs. 2 VRPG; Art. 53 Abs. 1 JG). Zu klären ist zunächst, wel-
ches (aus Sicht des Obergerichts) die zuständige Behörde ist. Gemäss Art. 82 lit. c BGG 
können Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger sowie 
betreffend Volkswahlen und –abstimmungen beim Bundesgericht angehoben werden. Die 
Stimmrechtsbeschwerde steht dabei nicht nur gegen formgebundene Rechtsakte, son-
dern auch gegen (behördliche) Realakte, und damit insbesondere gegen Vorbereitungs-
handlungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen und Abstimmungen zur 
Verfügung (STEINMANN/MATTLE, a.a.O., N. 88 zu Art. 82 BGG; NICOLAS AUBERT, a.a.O., 
§ 9 N. 6). Die Kantone haben, als Ausfluss der Rechtsweggarantie nach Art. 29a der 
Bundesverfassung (BV, SR 101), grundsätzlich ein oberes Gericht als Vorinstanz des 
Bundesgerichts einzusetzen (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG; BGE 134 I 199 E. 1.2). Akte des 
Parlaments und der Regierung können kraft der Ausnahmebestimmung nach Art. 88 
Abs. 2 Satz 2 BGG indessen direkt beim Bundesgericht angefochten werden. Dass der 
Kanton Appenzell Ausserrhoden gegen den Beschluss des Regierungsrats kein Rechts-
mittel kennt, ist deshalb nicht zu beanstanden. Aus dem Gesagten folgt, dass die 
Beschwerde direkt beim Bundesgericht einzureichen gewesen wäre. Zuständigkeitshalber 
ist sie an dieses zu überweisen. 
 
 
Seite 7 
3. 
Kosten 
 
Im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder 
teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 53 Abs. 1 
i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG). Bei Wahl- und Abstimmungsbeschwerden werden jedoch 
keine Kosten erhoben (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. d VRPG). Dem unterliegen-
den Beschwerdeführer steht keine Entschädigung zu (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario). 
Der obsiegenden Behörde ist keine Entschädigung auszurichten (Art. 59 i.V.m. 24 Abs. 3 
lit. a VRPG). 
 
 
 
 
 
 
Seite 8 
Demnach erkennt das Obergericht: 
 
 
1. 
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 
 
2. 
Die Beschwerde wird zuständigkeitshalber an das Bundesgericht überwiesen. 
 
3. 
Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 
 
4. 
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 
 
5. 
Rechtsmittel: 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 
 
6. 
Zustellung an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Bundesgericht. 
 
 
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts 
 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
 
 
lic. iur. Walter Kobler 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Daniel Hofmann 
 
 
 
 
 
 
versandt am 16. November 2018