ar_gerichte · Verwaltung ARGVP 2014 1531 · 2014-03-18 · de

A. Verwaltungsentscheide 1531 deren Einhaltung irgendwelche bauliche Vorkehrungen in der S2 legitimiert werden. In Bezug auf die bestehenden Bauten und Anlagen in der Schutzzo-ne S2 kann auf S. 4 der Stellungnahme der Vorinstanz verwiese

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deren Einhaltung irgendwelche bauliche Vorkehrungen in der S2 legitimiert 
werden. In Bezug auf die bestehenden Bauten und Anlagen in der Schutzzo-
ne S2 kann auf S. 4 der Stellungnahme der Vorinstanz verwiesen werden, wo 
festgehalten wird, dass diese bei Erlass der Schutzzone entweder bereits be-
standen oder ebenfalls mit denselben Auflagen bewilligt wurden. Was die an-
geblich mangelnde Qualität des Wassers und das fehlende öffentliche Inte-
resse am Schutz der betroffenen Quellen anbelangt, ist daran zu erinnern, 
dass die Quellen für die Notwasserversorgung und nicht für die eigentliche 
Trinkwasserversorgung ausgeschieden wurden. Im Übrigen sind die Rekur-
renten diesbezüglich auf das Verfahren zur Änderung des Schutzzonenplans 
i.S.v. Art. 71 und 72 des Umwelt- und Gewässerschutzgesetzes (UGsG; 
bGS 814.0) zu verweisen. 
Schlussendlich gilt es festzuhalten, dass gemäss Art. 9 des Schutzzonen-
reglements die Zugehörigkeit eines Grundstücks oder eines Teiles davon der 
Grundwasserschutzzone im Grundbuch angemerkt ist und den Rekurrenten 
entsprechende Einschränkungen vor der Handänderung im Jahr 2013 hätten 
auffallen müssen bzw. diese zumindest vor dem Kauf bei den zuständigen 
Behörden hätten nachfragen können. Entsprechende Zusicherungen in Bezug 
auf eine plangemässe Überbauung seitens der zuständigen Behörden sind 
nicht aktenkundig, womit kein Verstoss gegen das Vertrauensschutzprinzip 
auszumachen ist. 
Departement Bau und Umwelt, 24.04.2014 
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Fuss- und Wanderwege. Bei dem beabsichtigten Fahrspureinbau handelt es 
sich um einen Eingriff in das Wanderwegnetz. Bejahung einer Ersatzpflicht im 
vorliegenden Fall. 
Aus den Erwägungen: 
3a) Nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des Bundes-
gesetzes vom 4. Oktober 1985 über Fuss- und Wanderwege (bGS 731.31; 
nachfolgend: VO FWG) sorgen die Gemeinden dafür, dass die Fuss- und 
Wanderwege frei und möglichst gefahrlos begangen werden können. Bei der 
Planung, Änderung und Anpassung der Wanderwegnetze ist die Vereinigung 
für Appenzell Ausserrhoden Wanderwege (VAW) einzubeziehen (Art. 6 VO 
FWG). Der VAW unterstützt die Amtsstellen des Kantons und der Gemeinden 
bei der Planung, Anlage und Erhaltung sowie beim Ersatz des Wanderweg-
netzes, namentlich durch fachliche Beratung und Beschaffung von Grundla-
gen (Art. 22 Abs. 2 VO FWG). Fachstelle für Fuss- und Wanderwege i.S.v. 
Art. 13 FWG ist das kantonale Planungsamt (Art. 21 Abs. 2 VO FWG). Nach 
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Art. 18 Abs. 1 VO FWG bedürfen Eingriffe in das Wanderwegnetz einer Bewil-
ligung der Gemeinde, welche die Zustimmung der Fachstelle für Fuss- und 
Wanderwege einholt. Dem Gesuch ist ein Mitbericht der VAW beizulegen. Als 
Eingriffe gelten insbesondere Bauten, Anlagen und Vorkehrungen, welche für 
die Fuss- und Wanderwege ungeeignet sind und diese dauernd beeinträchti-
gen (Art. 18 Abs. 3 VO FWG). Als ungeeignete Beläge gelten gemäss Art. 6 
der Verordnung über Fuss- und Wanderwege (FWV; SR 704.1) namentlich al-
le bitumen- oder zementgebundenen Deckbeläge; solche Hartbeläge wirken 
sich für den Wanderer sowohl in physischer als auch in psychischer Hinsicht 
unvorteilhaft aus (vgl. BBl 1983 IV, S. 11). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. d FWG 
sind Fuss- und Wanderwege zu ersetzen, wenn sie auf einer grösseren Weg-
strecke mit Belägen versehen werden, die für Fussgänger ungeeignet sind. 
Müssen die in den Plänen enthaltenen Fuss- und Wanderwegnetze oder Teile 
davon aufgehoben werden, so ist, unter Berücksichtigung der örtlichen Ver-
hältnisse, für angemessenen Ersatz durch vorhandene oder neu zu schaffen-
de Wege zu sorgen. Wenn ein Eingriff in das Fuss- und Wanderwegnetz eine 
Ersatzpflicht gemäss Art. 7 FWG begründet, ist in der Regel der Verursacher 
des Eingriffs ersatzpflichtig. Die Gemeinden entscheiden über die Ersatz-
pflicht (Art. 19 Abs. 1 und 2 VO FWG). 
b) Die Rekurrenten beabsichtigen, die als Kiesstrasse ausgebildete 
ca. 900 m lange Zufahrtsstrasse zu den Liegenschaften Assek. Nrn. K, X, Y 
und Z im Gebiet L. auf einer Teilstrecke von ca. 250 m mit zwei befestigten 
Betonfahrspuren inklusive begrüntem Mittelstreifen zu sanieren. Auf dieser 
Zufahrtsstrasse verläuft der Wanderweg N.-K., welcher Teil des vom Regie-
rungsrat am 7. Mai 1996 in einer Richtplankarte genehmigten Wanderwegnet-
zes ist. 
c) Vorab gilt es festzuhalten, dass das Obergericht mit Urteil vom 
30. Mai 2012 festgestellt hat, dass es sich beim geplanten Fahrspureinbau um 
einen Eingriff i.S.v. Art. 18 VO FWG handelt (vgl. E. 2.5 und E. 3 des Urteils). 
An diesen Entscheid ist das Departement Bau und Umwelt gebunden. Weil 
gemäss Art. 18 Abs. 3 VO FWG als Eingriffe ausdrücklich Bauten, Anlagen 
und Vorkehrungen bezeichnet werden, welche für die Fuss- und Wanderwege 
ungeeignet sind, vermögen die Rekurrenten mit dem Argument, dass die be-
antragte Befestigung den Bestimmungen über die Geeignetheit von Wander-
wegen nicht widerspreche, in diesem Rekursverfahren nicht mehr durchzu-
dringen. Aus dem Gesetz geht im Weiteren nirgends hervor, dass der Ge-
meinderat und die Baubewilligungskommission gleich wie das Planungsamt 
oder die Fachstelle hätten entscheiden müssen. Die Rekurrenten verkennen 
hierbei, dass sich das Planungsamt mit der raumplanerischen Beurteilung des 
Bauvorhabens zu befassen hat und dass es sich bei der Zustimmung der 
Fachstelle nicht um eine Verfügung, sondern um eine Stellungnahme handelt. 
Im Übrigen fehlte im ursprünglichen Baubewilligungsverfahren gerade eine 
Beurteilung des Gemeinderates in Bezug auf den Eingriff, womit es nicht zu-
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trifft, dass die Vorinstanz ursprünglich dem identischen Projekt nach gehöriger 
Prüfung der Sachverhaltslage grünes Licht erteilt hat. Hätte die Baubewilli-
gungskommission im Gegensatz zum Gemeinderat die Bewilligung für das 
Bauvorhaben erneut erteilt, würde dies vielmehr dem Grundsatz der Verfah-
renskoordination i.S.v. Art. 25a Abs. 3 RPG widersprechen, womit eine ent-
sprechende Bewilligung bundesrechtswidrig wäre. Aus Art. 18 VO FWG geht 
zwar hervor, dass Eingriffe ins Wanderwegnetz der Zustimmung der Fachstel-
le für Fuss- und Wanderwege bedürfen, was jedoch nicht heisst, dass die 
Gemeinde als Entscheidbehörde trotz bestehender Zustimmung den Eingriff 
nicht verweigern darf. Zudem ist klar hervorzuheben, dass die Zustimmung 
der Fachstelle vom 25. Mai 2011 vor dem präjudiziellen Urteil des Oberge-
richts vom 30. Mai 2012 erfolgte und der Mitbericht des VAW vom 
10. Mai 2011 negativ war. Damit gilt es festzuhalten, dass der negative Ent-
scheid des Gemeinderates aus formeller Sicht nicht zu bestanden ist. Im Fol-
genden gilt es jedoch zu prüfen, ob der Gemeinderat zu Recht zum Schluss 
kam, dass das Bauvorhaben eine Ersatzpflicht nach Art. 7 Abs. 2 lit. d FWG 
begründet und dieses gestützt auf die Fuss- und Wanderweggesetzgebung 
nicht bewilligungsfähig ist. 
d) Im Rekursentscheid vom 20. Oktober 2011 hielt das Departement Bau 
und Umwelt fest, dass sich der Fahrspureinbau auf einer Strecke von knapp 
250 m in Grenzen hält, womit es nach der Vollzugshilfe des Bundesamts für 
Strassen (ASTRA) vom 12.08.2010 keine Ersatzpflicht auslöse. Diesbezüglich 
muss festgehalten werden, dass das ASTRA im Jahr 2012 eine neue Voll-
zugshilfe erlassen hat, welche in mehreren Teilen von derjenigen vom 
Jahr 2010 abweicht. Obwohl Vollzugshilfen keinen Gesetzescharakter aufwei-
sen, orientiert sich die Rechtsprechung an diesen. Gemäss Ziff. 2.3 der neuen 
Vollzugshilfe sollte der Anteil ungeeigneter Beläge ausserhalb des bebauten 
Siedlungsgebietes 10 % der Wegstrecke nicht überschreiten, damit der Erho-
lungswert eines Wanderwegs erhalten bleibt. Nach Ziff. 4.4 der Vollzugshilfe 
verdeutlicht die Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 2 lit. d FWG, dass der Begriff 
„grössere Wegstrecke“ nicht als Mass für das einzelne Belagsvorhaben an-
zuwenden ist. Der Begriff dient vielmehr der Beschreibung des Zielzustands, 
wonach das Wanderwegnetz keine grösseren Wegstrecken mit ungeeigneten 
Belägen enthalten soll. Das Berner Verwaltungsgericht kam bei einem ähnli-
chen Vorhaben zum Schluss, dass bei einer Bewilligung aus Gründen der 
Rechtsgleichheit anderen Anwohnern von vergleichbaren Wanderweg-
Teilstücken im Kanton oder in anderen Gemeinden gleiche oder ähnliche Er-
leichterungen verschafft bzw. gewährt werden müssten, womit bald einmal 
mehrere hundert Meter oder mehrere Kilometer ein und desselben Wander-
weges mit wanderfeindlichen Belägen versehen wären (BVR 1991, S. 222 ff., 
wo eine Asphaltierung von 100 m verweigert wurde). Diese Rechtsprechung 
kann auch auf den Kanton Appenzell Ausserrhoden angewendet werden, zu-
mal mit der geplanten Befestigung gemäss Stellungnahme des VAW vom 
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16. September 2013 auf den zwei Routen H.-W.-W., via N., G. und der Rou-
te H.-Dorf-S., via H., N., V., S. je 19 % befestigter Streckenanteile zu ver-
zeichnen wären. Nach der angesprochenen Rechtsprechung würde die Bewil-
ligung von Belagseinbauten auf kürzeren Wegstrecken ohne Ersatz zu einer 
sachfremden Gesetzesanwendung führen, weil aus vielen kürzeren Wegstre-
cken über die Zeit grössere Wegstrecken mit bitumen- oder zementgebunde-
nen Belägen entstehen würden. Somit gilt die Ersatzpflicht auf Wanderwegen 
im Grundsatz auch dann, wenn kürzere Wegstrecken betroffen sind. 
Die neue Vollzugshilfe verdeutlicht zudem, dass eine Ersatzpflicht auch 
beim Einbau von befestigten Fahrspuren besteht. Auf eine Ersatzmassnahme 
kann nur verzichtet werden, wenn die Ersatzpflicht aufgrund der Topografie 
bzw. eines überwiegenden anderen Anliegens nicht erfüllbar ist. In diesen Fäl-
len können Fahrspuren eine Kompromisslösung sein (vgl. S. 29 der Vollzugs-
hilfe). Damit können bei einem Längsgefälle von 2 % – 15 % nicht mehr gene-
rell Fahrspuren mit einem bekiesten, allenfalls begrünten Mittelstreifen von 
mindestens 80 cm Breite zugelassen werden, ohne dass dies eine Ersatz-
pflicht begründen würde. Aufgrund der erwähnten Rechtsprechung und der 
neuen Vollzugshilfe hat der Gemeinderat H. daher eine Ersatzpflicht für den 
Fahrspureinbau von 250 m festgestellt und den Eingriff in das Wanderweg-
netz verweigert, weshalb die Baubewilligungskommission H. die Baubewilli-
gung für den Fahrspureinbau verweigert hat. Der Rekurs ist demzufolge ab-
zuweisen. 
e) Der Gemeinderat H. hat im angefochtenen Entscheid nebst der Verwei-
gerung der Bewilligung eine Ersatzlösung abgelehnt. Die Verweigerung der 
Ersatzmassnahme wurde von den Rekurrenten weder in der Rekursschrift 
noch in der Replik gerügt, womit diese nicht Gegenstand dieses Rekursver-
fahrens bildet. Allerdings fällt auf, dass die diesbezüglichen Erwägungen des 
Gemeinderates ziemlich knapp ausgefallen sind. Es wird lediglich salopp fest-
gestellt, dass eine Ersatzlösung die Attraktivität der bestehenden Wegführung 
nicht erreichen könnte. Diese Schlussfolgerung erweist sich insofern als prob-
lematisch, als dass die Beurteilung einer Ersatzmassnahme einer umfassen-
den Interessensabwägung bedarf. In diesem Zusammenhang ist nicht er-
kennbar, dass die Rekurrenten zu einer allfälligen Ersatzmassnahme ange-
hört worden sind bzw. von der Fachstelle oder dem VAW oder anderen 
betroffenen Grundeigentümern zu dieser Thematik eine Stellungnahme ein-
geholt worden wäre, obwohl dies gemäss Ziff. 3.2 der Vollzugshilfe vorausge-
setzt wird. Insbesondere fehlt ein eigentliches Projekt für eine Ersatzmass-
nahme, auf welches sich die diesbezüglichen Erwägungen des Gemeindera-
tes beziehen könnten. Aus der Begründung kommt zudem nicht zum 
Ausdruck, inwieweit die Interessen der Landwirtschaft i.S.v. Art. 9 FWG be-
rücksichtigt wurden. Es wird ebenfalls kein Bezug auf die Topografie genom-
men, aufgrund welcher ein Ersatzweg durchaus möglich wäre (vgl. dazu S. 33 
der Vollzugshilfe, gemäss welcher Ersatzwege von wenigen hundert Metern 
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parallel zu asphaltierten Strassen akzeptabel sein können). Selbst wenn 
überwiegende Interessen gegen eine Verlegung des Wanderwegs sprechen 
würden, könnte ferner auch Ersatz geschaffen werden, wenn an anderen Stel-
len des Wanderwegnetzes bestehende Belagstrecken entfernt würden (vgl. 
S. 45 der Vollzugshilfe). Dies wäre im vorliegenden Fall keineswegs abwegig, 
weil sich die kantonalen und kommunalen Baubehörden gemäss Erwägung 3 
des erwähnten Urteils des Obergerichts ohnehin mit der formellen und mate-
riellen Rechtmässigkeit der bereits bis zur Gemeindegrenze befestigten Fahr-
spur befassen müssen. Mangels entsprechenden Projekts und mangels Sub-
stantiierung in der Rekursschrift kann das Departement Bau und Umwelt in 
diesem Rekursverfahren jedoch nicht selbst über die Bewilligungsfähigkeit ei-
ner Ersatzmassnahme entscheiden. Weil die Möglichkeit eines angemesse-
nen Ersatzes jedoch nicht ausreichend abgeklärt wurde, steht es den Rekur-
renten frei, einen Ersatz zu projektieren und zusammen mit dem umstrittenen 
Bauvorhaben von den zuständigen Behörden neu beurteilen zu lassen (vgl. 
Situation D auf S. 17 der Vollzugshilfe) Dabei wird jedoch empfohlen, mit der 
Fachstelle, dem Gemeinderat und allenfalls dem VAW vorab das Gespräch zu 
suchen und sich bezüglich Zulässigkeit eines eventuellen Ersatzes beraten zu 
lassen. Kommen die Behörden nachträglich erneut zum Schluss, dass keine 
Ersatzmassnahme möglich ist, wäre in einer umfassenden Interessensabwä-
gung zu prüfen, ob die beantragten Fahrspuren allenfalls als Kompromisslö-
sung in Frage kämen. Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss 
Punkt 4.4 auf S. 27 der Vollzugshilfe Kieswege mit Zement stabilisiert werden 
können, in dem der Deckschicht eine geringe Menge von Zement beigefügt 
wird. Dies löst bei sachgerechter Ausführung keine Ersatzpflicht aus. 
4. Insgesamt ergibt sich aus den Erwägungen, dass der Gemeinderat H. 
und die Baubewilligungskommission H. den Eingriff in das Wanderwegnetz 
bzw. die Bewilligung für das Bauvorhaben zu Recht verweigert haben. Der 
Rekurs wird damit abgewiesen, wobei offen gelassen werden muss, ob eine 
Ersatzmassnahme möglich ist oder nicht. 
Departement Bau und Umwelt, 18.03.2014 
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Bodenrecht. Eignung als Selbstbewirtschafter bei hohem Alter und fehlender 
Nachfolgeregelung. 
Aus den Erwägungen: 
2. Gemäss Art. 61 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bo-
denrecht (BGBB; SR 211.412.11) ist der Erwerb eines landwirtschaftlichen 
Grundstücks bewilligungspflichtig. […]