ar_gerichte · OG ARGVP 1988 3045 · 1987-04-30 · de

C. Gerichtsentscheide 3044, 3045 Ein Fehler in der Diagnose oder in der Einleitung der Behandlung konnte vorliegend nicht nachgewiesen werden. Die Fortsetzung der Be­handlung war jedoch fachmännisch ungenügend. Bei korrektem Vorge­hen wär

C. Gerichtsentscheide
3044, 3045
Ein Fehler in der Diagnose oder in der Einleitung der Behandlung 
konnte vorliegend nicht nachgewiesen werden. Die Fortsetzung der Be­
handlung war jedoch fachmännisch ungenügend. Bei korrektem Vorge­
hen wären nicht stark zerrissene Wundränder und freibleibende Knochen 
in der Umgebung der teilweise extrahierten Zähne zu finden gewesen. Es 
hätten mindestens die Wunden behandelt, die freiliegenden Knochen 
«versorgt» und die Patientin an einen andern Zahnarzt gewiesen werden 
müssen.
Bei den grossen Erfahrungen, welche sich die beklagte Partei während 
einer jahrzehntelangen Zahnarztpraxis erwerben konnte, sind diese Be­
handlungsfehler offensichtlich auf Fahrlässigkeit zurückzuführen und 
begründen daher grundsätzlich die Haftpflicht für den eingetretenen 
Schaden.
Diese Haftpflicht wird indessen durch das erhebliche Mitverschulden 
der Klägerin gemildert. Sie hat offensichtlich ihre Zähne seit Jahren nicht 
mehr behandeln lassen und richtig gepflegt. In der Klageschrift ihres 
Anwalts wird denn auch zugegeben, dass die Zähne bereits bei Antritt der 
Behandlung «faul und verstümmelt» waren. Die Gegenpartei konnte 
glaubhaft machen, dass der Klägerin nachhaltig empfohlen worden war, 
sich doch an einen Spezialisten fürderart heikle Extraktionen zu wenden.
OGer 30.3.1979 (RBer 1978/79, S. 33)
3045
Schadenersatz als Folge vorsorglicher Massnahmen. Ein Bauherr 
klagte auf Schadenersatz, weil ein Nachbar beim Massnahmerichter ein 
vorsorgliches Bauverbot erwirkte, die Baueinsprache hernach aber nicht 
weiterverfolgte (Art. 236 ZPO).
Die ausserrhodische Zivilprozessordnung von 1955 kannte diese Bestim­
mung noch nicht. Entsprechende Schadenersatzbegehren hätten sich auf 
A rt.41 OR stützen müssen. Das Bundesgericht hatte sich schon zu dieser 
Rechtsanwendung auszusprechen und erklärt, ein Begehren um Anord­
nung einer vorläufigen Massnahme erscheine nicht als widerrechtlich, so­
lange der Gesuchsteller dafür sachliche Gründe hatte, selbst wenn sich 
diese nachträglich als unzutreffend erwiesen (BGE 8 8 II2 8 0 ,9 3 11183, vgl.
399


C. Gerichtsentscheide
3045
den Zürcher Entscheid nach altem Recht vom 22. Dezember 1966 in SJZ 
1971,5.175).
Massgebend für die Einführung von Art. 236 ZPO war die neue zürche­
rische Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976. Sie sieht wesentliche Milde­
rungen gegenüber der entsprechenden bernischen Ordnung (Art. 332 BE 
ZPO) und den Bestimmungen für das direkte Verfahren vor Bundesgericht 
(Art. 84 BZP) vor. Der Anspruch besteht
— bei Fehlen einer materiellen Begründung für die erwirkte einstweilige 
Massnahme,
— bei fehlender Fälligkeit des Sicherungsanspruchs.
Vorgesehen sind zwei Entlastungsgründe:
— Entlastung oder Befreiung bei fehlendem Verschulden des Ersatzpflich­
tigen,
— Anwendbarkeit der A rt.43 und 44 OR (und des Art. 42 OR zur Scha­
densbemessung).
Die Bestimmung ist nach zürcherischem - wie nach ausserrho- 
dischem - Zivilprozessrecht als Kausalhaftung mit weitgehender Ent­
lastungsmöglichkeit zu bezeichnen (vgl. Streuli/Messmer, Kommentar zur 
zürch. Zivilprozessordnung, N. 5-11 zu Art. 230 ZH ZPO).
Wer Schadenersatz beansprucht, hat das Fehlen oder Ungenügen der 
Gründe für die erlassene vorsorgliche Massnahme zu beweisen. Dies gilt 
besonders dann, wenn der Gesuchsteller das Verfahren nicht weiterführte 
und die Klagefrist unbenützt auslaufen liess (Streuli/Messmer, a.a.O., N. 10 
zu Art. 230 ZH ZPO, Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 
Zürich 1983, S. 259). Dem Belangten steht der Beweis offen, dass ihn kein 
oder kein wesentliches Verschulden treffe.
Ersatzpflichtig wird namentlich, wer das Recht auf Erlass einer vorsorg­
lichen Massnahme nach A rt.231 Ziff.2 ZPO, z.B. eines Bauverbotes, zu 
Verzögerungszwecken ausübt oder die Einsprache mit unsachlichen For­
derungen verbindet (im Zürcher Entscheid von 1966 betrug die Verzöge­
rung mehr als zwei Jahre). - Ein offenbarer Rechtsmissbrauch muss nach 
Art. 236 ZPO nicht vorliegen.
OGer 30.4.1987 (RBer 1986/87, S. 34)
400