ar_gerichte · OG ARGVP 2014 3634 · 2014-03-25 · de

B. Gerichtsentscheide 3634 3634 Rechtsmittel gegen eine Abschreibungsverfügung des Vermittlers we-gen Säumnis. Gegen eine Abschreibung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO steht die Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, falls ein nicht l

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Rechtsmittel gegen eine Abschreibungsverfügung des Vermittlers we-
gen Säumnis. Gegen eine Abschreibung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO steht die 
Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, falls ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil droht. 
Vollmacht. Eine Verspätung von 8 Minuten bei der Einreichung einer Voll-
macht an der Schlichtungsverhandlung durch einen Rechtsvertreter liegt in-
nerhalb der Toleranzbandbreite (Art. 68 Abs. 3 ZPO, Art. 206 Abs. 1 ZPO). 
Sachverhalt: 
Die Genossenschaft A. liess am 18. März 2013 beim Vermittleramt K. ein 
Vermittlungsbegehren, datiert vom 11. März 2013, gegen C1 und C2 in E. be-
treffend “Baubewilligung/Fahrrecht privatrechtliche Einsprache“ einreichen (irr-
tümlich ging das Vermittlungsbegehren vom 11. März 2013 zuvor beim Kan-
tonsgericht ein). Die Parteien wurden auf den 15. Mai 2013, 10.30 Uhr, zur 
Vermittlungsverhandlung vorgeladen. Zur Vermittlungsverhandlung vor dem 
zuständigen Vermittler F. erschienen G. von der Klägerin und deren Rechts-
vertreter Fürsprecher B. sowie C1 und C2 und deren Rechtsvertreter RA D. 
Im „Protokoll der Vermittlungsverhandlung/Verfügung“ des Vermittleram-
tes Kreis 0 vom 15. Mai 2013 wurde festgestellt, dass die klagende Partei 
nicht ausreichend bevollmächtigt war und diese Bevollmächtigung innert der 
anberaumten Zusatzfrist bis 11.00 Uhr auch nicht beigebracht werden konnte 
(Dispositiv Ziff. 1). Die Klägerin wurde demzufolge als säumig erklärt (Disposi-
tiv Ziff. 2). Das Verfahren wurde gemäss Art. 206 Abs. 1 ZPO als gegen-
standslos abgeschrieben (Dispositiv Ziff. 3) und die Kosten des Vermittlungs-
verfahrens von Fr. 200.00 wurden der Klägerin auferlegt (Art. 207 Abs. 1 lit. c 
ZPO; Ziff. 4). Dagegen erhob die Klägerin Beschwerde und stellte Antrag, die 
Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung der Ver-
mittlungsverhandlung zurückzuweisen. 
 
Aus den Erwägungen: 
4. Die Beschwerdegegner lassen ausführen, gemäss Art. 206 Abs. 1 ZPO 
gelte bei Säumnis der klagenden Partei das Schlichtungsgesuch als zurück-
gezogen. Nach Art. 208 Abs. 2 ZPO habe ein Klagerückzug die Wirkung eines 
rechtskräftigen Entscheides. Eine Anfechtung eines Klagerückzugs sei nur 
mittels Revision möglich. Auf die vorliegende Beschwerde sei deshalb nicht 
einzutreten. Die Gegenpartei habe bewusst eine Beschwerde eingereicht. Ei-
ne Konversion des eingereichten Rechtsmittels sei unter den vorliegenden 
Umständen nicht (mehr) angezeigt. 
Steht gegen die Verfügung des Vermittleramtes K. vom 15. Mai 2013 das 
Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO oder allenfalls ein anderes 
Rechtsmittel offen? Gegen einen Abschreibungsbeschluss zufolge Vergleichs, 
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Klageanerkennung oder Klagerückzugs i.S.v. Art. 241 Abs. 3 ZPO ist gestützt 
auf Art. 241 Abs. 2 und Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO lediglich die Revision nach 
ZPO möglich (vgl. Urteil BGer 4A_605/2012, E. 1.2 und 1.3). Der Fall der Ab-
schreibung bei Säumnis i.S.v. Art. 206 Abs. 1 ZPO wird hingegen in jenen 
Bestimmungen nicht geregelt. Die Meinungen in der Literatur über das in die-
sem Fall zur Verfügung stehende Rechtsmittel waren bis vor kurzem geteilt, 
wobei sich die allermeisten dafür aussprachen, dass entweder die Berufung 
oder die Beschwerde möglich sein müsse (u.a. Annette Dolge, Anfechtbarkeit 
von Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: 
Annette Dolge [Hrsg.], Zivilprozess – aktuell, S. 52 ff.; Urteil OGer ZH, in: ZR 
110 [2011], Nr. 34). Wäre die Berufung zur Verfügung gestanden, hätte die 
vorliegend als Beschwerde bezeichnete Rechtsmitteleingabe von Amtes we-
gen, sofern die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären, als Be-
rufung entgegengenommen werden müssen. Es hätte also eine Konversion 
des Rechtsmittels erfolgen müssen (Oliver M. Kunz, ZPO-Rechtsmittel, Beru-
fung und Beschwerde, N 45 zu Vor Art 308 ff.; Martin H. Sterchi, Zivilprozess-
ordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 2 zu Art. 311). Weil das Oberge-
richt anlässlich der Beratung vom 29. Oktober 2013 gestützt auf die erwähn-
ten Lehrmeinungen beabsichtigte, die Beschwerde in eine Berufung zu 
konvertieren, wurde den Beschwerdegegnern die Gelegenheit gegeben, eine 
Anschlussberufung einzureichen, wovon diese jedoch keinen Gebrauch 
machten. 
Zwischenzeitlich erging zur Frage des Rechtsmittels das klärende Urteil 
des Bundesgerichts vom 3. September 2013 (Urteil BGer 4A_131/2013, 
E. 2.2.2.2), worin dieses festhält, die Abschreibung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO 
sei ein gesetzlich besonders geregelter Fall der Abschreibung wegen Gegen-
standslosigkeit nach Art. 242 ZPO. Eine entsprechende Abschreibungsver-
fügung stelle eine prozessleitende Verfügung besonderer Art dar und unter-
stehe nach Massgabe von Art. 319 lit. b ZPO der Beschwerde. Da das Gesetz 
die Anfechtbarkeit einer Abschreibungsverfügung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO 
nicht vorsehe, stehe die Beschwerde gegen eine solche Verfügung nach 
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, wenn durch die Verfügung ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil drohe. Ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil könne dem Kläger beispielsweise entstehen, wenn die erneute Ein-
reichung eines Schlichtungsgesuchs verspätet sei, weil infolge des Ablaufs 
einer Verwirkungsfrist bei Abschreibung des Schlichtungsverfahrens ein mate-
rieller Rechtsverlust eingetreten sei. 
Aus dem Vermittlungsbegehren vom 11. März 2013 geht zweifelsfrei her-
vor, dass die Klägerin mit ihrer privatrechtlichen Einsprache gegen das Bau-
gesuch der Beklagten die Frist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bauverordnung (BauV; 
bGS 721.11) wahren wollte. Demzufolge ist der vom Bundesgericht verlangte 
„nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil“ ohne weiteres gegeben und da-
mit das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig. 
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7. Die Beschwerdeführerin lässt zur Begründung ihrer Beschwerde vor-
bringen, nach Art. 132 Abs. 1 ZPO seien Mängel, wie fehlende Vollmacht, in-
nert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. An der Vermittlungsverhand-
lung seien seitens der Klägerin sowohl der Leiter der Immobilienverwaltung, 
als auch der Rechtsvertreter anwesend gewesen. Es wäre angemessen und 
gerechtfertigt gewesen, die Vermittlungsverhandlung durchzuführen und von 
der Klägerin zu verlangen, dass sie die schriftliche Vollmacht auf den nächs-
ten Tag nachzureichen habe. Der Vermittler habe der Klägerin eine Frist zur 
Besorgung der Vollmacht bis 11.00 Uhr angesetzt. Aufgrund der Umstände 
müsse diese Frist – d.h. bloss eine Viertelstunde – als nicht angemessen be-
zeichnet werden. Trotzdem sei die Vollmacht um 10.59 Uhr in der Gemeinde-
verwaltung E. eingetroffen. Die angesetzte Frist sei damit gewahrt worden. 
Die Uhrzeit auf dem Fax sei mit 10.59 Uhr bezeichnet. Der technisch be-
zeichneten Uhrzeit des Faxgerätes komme der höhere Beweiswert zu als den 
freihändig ermittelten Zeiten des Vermittlers. 
Die Beschwerdegegner lassen einwenden, RA D. habe gleich zu Beginn 
der Verhandlung die Einrede erhoben, die Beschwerdeführerin sei nicht 
rechtsgültig vertreten bzw. sei säumig, da nicht anwesend. Die Verhandlung 
sei einvernehmlich unterbrochen worden. Erscheine bloss die Begleitperson 
an der Schlichtungsverhandlung, gelte die nicht persönlich erschienene Partei 
i.S.v. Art. 206 ZPO als säumig. Nach Art. 68 Abs. 3 ZPO habe sich der Vertre-
ter durch eine Vollmacht auszuweisen. Gemäss BGE 86 I 4 E. 2 bestehe kein 
allgemeiner Prozessgrundsatz, der dem Richter verbieten würde, die Gül-
tigkeit der Prozesshandlung eines Bevollmächtigten davon abhängig zu ma-
chen, dass er die Bevollmächtigung binnen bestimmter Frist auch ohne eine 
bezügliche Aufforderung des Richters nachzuweisen habe. Die Bemängelung 
der Beschwerdeführerin betreffend die angeblich zu kurze Nachfrist sei nicht 
zu hören, da die Parteien damit einverstanden gewesen seien. 
Der Vermittler erklärt, weder Herr G. von der Klägerin noch Fürsprecher B. 
hätten eine Vollmacht vorweisen können, obwohl auf dieses Erfordernis be-
reits in der Vorladung unmissverständlich hingewiesen worden sei. Der Ver-
mittler habe der Klägerin um 10.42 Uhr erklärt, dass sie bis 11.00 Uhr Zeit ha-
be, die notwendige Vollmacht per Fax anzufordern. Gemäss aktueller Zeit sei 
die Vollmacht um 11.08 Uhr hereingekommen, und nicht wie auf dem Fax 
aufgeführt um 10.59 Uhr. 
Vorab ist auf die Erscheinungspflicht einzugehen. Grundsätzlich müssen 
die Parteien persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen (Art. 204 
Abs. 1 ZPO). Bei einer juristischen Person müsste dies eine laut Handelsre-
gister zeichnungsberechtigte oder eine handlungsbevollmächtigte Person mit 
Prozessführungs-Vollmacht nach Art. 462 Abs. 2 OR sein. Nach Art. 204 
Abs. 3 lit. a ZPO muss nicht persönlich erscheinen und kann sich vertreten 
lassen, wer ausserkantonalen Wohnsitz hat. Bei juristischen Personen bezieht 
sich Bst. a auf den Geschäftssitz. Bestehen neben der Hauptniederlassung 
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Zweigniederlassungen, so erfolgt die Befreiung von der Erscheinungspflicht 
nur dann, wenn keiner dieser Geschäftssitze in demjenigen Kanton liegt, in 
dem das Schlichtungsverfahren stattfindet (Alvarez/Peter, Zivilprozessord-
nung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 7 zu Art. 204). Laut Handelsregister-
auszug befindet sich der Sitz der Genossenschaft A. in G., Kanton St.Gallen; 
im Kanton Appenzell Ausserrhoden hat sie keine Zweigniederlassung. Die 
Genossenschaft A. durfte sich demnach gestützt auf lit. a von Art. 204 Abs. 3 
ZPO vertreten lassen, womit die Behauptung des Rechtsvertreters der Be-
schwerdegegner fehl geht, wonach allein schon aus dem Grund Säumnis vor-
gelegen habe, weil die Genossenschaft A. nicht persönlich erschienen sei 
bzw. deren Vertreter keine Vollmacht habe vorweisen können. 
Vor Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011 hielt der ursprünglich an-
wendbare Art. 60 Abs. 3 Zivilprozessordnung für den Kanton Appenzell A. Rh. 
(bGS 231.1) fest, dass die Vollmacht von Anwälten vermutet werde. Gestützt 
auf den heute geltenden Art. 68 Abs. 3 ZPO hat sich der Anwalt durch eine 
Vollmacht auszuweisen. Das Vorhandensein einer gültigen Vollmacht ist Pro-
zessvoraussetzung und als solche von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO; 
Martin H. Sterchi, a.a.O., N 13 zu Art. 68). Im Vermittlungsverfahren ist die 
Vollmacht spätestens an der Schlichtungsverhandlung vorzulegen (Dol-
ge/Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessord-
nung, S. 38). Eine Partei gilt als säumig, wenn an deren Stelle eine zur Pro-
zessvertretung nicht befugte Person erscheint (Nina J. Frei, Zivilprozessord-
nung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 1 zu Art. 147; Alvarez/Peter, a.a.O., 
N 6 zu Art. 206). Ohne gültige Vollmacht vorgenommene Prozesshandlungen 
eines Vertreters sind nicht ohne weiteres nichtig; die vollmachtlos vertretene 
Partei kann sie von sich aus nachträglich genehmigen. Droht der vertretenen 
Partei ein Rechtsverlust (insb. wegen Fristablaufs), ist ihr eine angemessene 
(in der Regel kurze) Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen, unter An-
drohung der sich im Fall der Nichtbeachtung ergebenden prozessualen Fol-
gen (Martin H. Sterchi, a.a.O., N 16 zu Art. 68). Vorliegend wurde der klägeri-
schen Partei Frist bis 11.00 Uhr angesetzt, um „die notwendige Vollmacht per 
Fax anzufordern“. Ist diese Frist angemessen lang oder hätte sie beispiels-
weise auch bis zum Folgetag oder länger dauern können? Für letzteres 
spricht sich das Kantonsgericht Graubünden in seinem Entscheid vom 
17. Januar 2013 (ZK1 12 68, E. 3b), aus. Dies kann aufgrund der nachfolgen-
den Ausführungen zum Fristende offen gelassen werden. Anzufügen bleibt 
lediglich Folgendes: Um nicht in überspitzten Formalismus zu verfallen, hätte 
bei der Fristansetzung mitberücksichtigt werden müssen, dass Fürsprecher B. 
die Rechtsschriften an die Schlichtungsbehörde verfasst hatte und offensicht-
lich mit der Streitsache vertraut gewesen war. Ausserdem wurde er von einem 
Mitarbeiter der Klägerin begleitet. 
Entgegen verschiedener kantonaler Gesetzesbestimmungen sieht die 
schweizerische ZPO bei nicht pünktlichem Erscheinen zur Verhandlung keine 
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Respektstunde vor. Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem 
Verhältnismässigkeitsgebot ist aber abzuleiten, dass kleinere Verspätungen 
von Parteien von ca. 30 Minuten zu tolerieren sind (Nina J. Frei, a.a.O., N 8 
zu Art. 147). Nach Meinung des Obergerichts muss gestützt auf den Wortlaut 
von Art. 147 Abs. 1 ZPO eine gewisse zeitliche Toleranz nicht nur bezüglich 
des Erscheinens zur Schlichtungsverhandlung, sondern auch für die Vornah-
me einer Prozesshandlung, wie in casu die fristgerechte Beibringung einer 
Vollmacht, gelten. Auch Dolge/Infanger (a.a.O., S. 127) sind der Ansicht, dass 
das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass die Schlichtungsbehörde eini-
ge Minuten zuwartet bis sie das Säumnisverfahren durchführt. Niccolò Gozzi 
(Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, 
N 9 zu Art. 147) hält dafür, dass Verspätungen der Parteien bis zu 15 Minuten 
an gerichtlichen Terminen toleriert werden sollen. Leuenberger/Uffer-Tobler 
(Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 8.56) sowie Paul Ober-
hammer (in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., 
Basel 2013, N 2 zu Art. 206) sind für 30 Minuten. Nachdem die verlangte 
Vollmacht per Fax zwischen 10.59 Uhr (Beschwerdeführerin) und 11.08 Uhr 
(Vermittleramt K.) eingetroffen ist, beträgt die „Verspätung“ bei der Einrei-
chung der Vollmacht durch Fürsprecher B. im Maximum 8 Minuten. Eine Ver-
spätung in dieser Grössenordnung liegt gestützt auf die voraufgeführten Lehr-
meinungen absolut innerhalb der Toleranzbandbreite. Dies hat zur Folge, 
dass der Rechtsvertreter der Klägerin anlässlich der Schlichtungsverhandlung 
vom 15. Mai 2013 ausreichend bevollmächtigt und demzufolge zur Vertretung 
der Klägerin befugt war. Der Vermittler hat somit zu Unrecht die Klägerin als 
säumig i.S.v. Art. 206 Abs. 1 ZPO erklärt und das Verfahren als gegenstands-
los abgeschrieben, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Gestützt auf 
Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO ist die angefochtene Verfügung des Vermittler-
amtes K. vom 15. Mai 2013 aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchfüh-
rung einer Vermittlungsverhandlung an das Vermittleramt K. zurückzuweisen. 
OGer, 25.03.2014 
 
Das Bundesgericht trat am 19. November 2014 auf eine gegen dieses Urteil 
erhobene Beschwerde nicht ein (Urteil BGer 5A_597/2014). 
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Art und Weise der Durchführung der Schlichtungsverhandlung. Die Be-
hörde ist frei, in welcher Weise sie versuchen will, zwischen den Parteien eine 
Einigung herbeizuführen (vgl. Art. 201 Abs. 1 ZPO).