ar_gerichte · OG O4V-23-21 · 2024-07-04 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Urteil vom 4. Juli 2024
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 23 21
Ort des Entscheids Trogen
Beschwerdeführer 1 A.
Beschwerdeführerin 2 Erbengemeinschaft B., bestehend aus den Eltern C. und D.
alle vertreten durch: RA CD.
Vorinstanz Regierungsrat Appenzell Ausserrhoden, Regierungsgebäude,
9100 Herisau
vertreten durch: Departement Bau und Volkswirtschaft,
Kasernenstrasse 17a, 9102 Herisau
Verfügende Behörde Gemeinderat H.
vertreten durch: RA HH.
Gegenstand Aufhebung öffentlicher Fussweg
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats
vom 5. September 2023
Rechtsbegehren
a) der Beschwerdeführer:
1. Die Beschwerde sei gutzuheissen.
2. Der Entscheid vom 5. September 2023 der Rekursinstanz sei aufzuheben.
3. Der Entscheid vom 30. Januar 2023 der Vorinstanz sei aufzuheben.
4. Der öffentliche Fussweg zwischen F.- und G. sei aufzuheben.
5. Eventualiter zu Ziff. 4 sei die Vorinstanz anzuweisen, den öffentlichen Fussweg zwischen
F.- und G. aufzuheben.
6. Der Fussweg zwischen F.- und G. sei aus dem kommunalen Richtplan zu streichen.
7. Eventualiter zu Ziff. 6 sei die Vorinstanz anzuweisen, den Fussweg zwischen F.- und G.
aus dem kommunalen Richtplan zu streichen.
8. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurs- oder Vorinstanz
zurückzuweisen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Barauslagen und MwSt.).
b) der Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer.
c) der verfügenden Behörde:
Die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.
Sachverhalt
A. A. ist Grundeigentümer der Parzelle Nr. xxxx, Gemeinde H., mit dem Wohnhaus Assekuranz
Nr. xyxx. Die Erbengemeinschaft B., bestehend aus den Eltern C. und D., ist
Grundeigentümerin der westlich angrenzenden Parzelle Nr. xxxy mit dem Wohnhaus Assek.
Nr. xyxy. Entlang der nördlichen Grenze der Parzellen Nrn. xxxx und xxxy verläuft ein
befestigter Fussweg, welcher die G. hangabwärts mit der F. verbindet. Auf dieser
Wegverbindung ist im Grundbuch der Gemeinde H. ein öffentliches Fusswegrecht angemerkt
(act. 2.4), welches auf einer Rechtsverschreibung aus dem Jahr 1914 basiert (act. 2.3).
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Amtliche Vermessung, Juli 2024, gelb ist der bestehende
Fussweg, rot die Parzelle Nr. xxxx markiert.
[Grafik]
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Der öffentliche Fussweg ist nicht im Strassenverzeichnis der Gemeinde H. klassiert. Er diente
ursprünglich als Schulweg zwischen dem inzwischen aufgehobenen Schulhaus I. und der K.
und führte durch weitgehend unüberbautes Wiesland.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Luftbild swisstopo 1946, der grüne Pfeil markiert das heutige
Gebäude Assek. Nr. xyx/yyxx an der J., der blaue Pfeil den ehemaligen Schulweg, der orange
Pfeil die K..
[Grafik]
Der Fussweg bildet nicht Bestandteil des Wanderwegnetzes. Der ursprüngliche Weg war
jedoch im kommunalen Richtplan Fusswegnetz vom 3. Januar 1995 (act. 9.5.1) als beste-
hender Fussweg aufgeführt. Im Jahr 1978 wurde das Teilstück zwischen der J. und der neu
erstellten K. auf Antrag der betroffenen Grundeigentümer aufgehoben (act. 2.5).
In den Jahren 2020/2021 wurde die F., welche zuvor bei der Parzelle Nr. xxxx endete, bis
zur J. verlängert und ein Fussweg erstellt, welcher das neue Teilstück der F. hangabwärts
mit der K. verbindet. Im Weiteren wurde zwischenzeitlich ein weiterer Fussweg zwischen
dem L. und dem neuen Teilstück der F. realisiert, auf welchem ebenfalls ein öffentlich-
rechtliches Fusswegrecht angemerkt ist.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Orthofoto 2019, der grüne Pfeil markiert das Gebäude
Assek. Nr. xyx/yyxx, der blaue Pfeil den ehemaligen Fussweg.
[Grafik]
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Orthofoto 2022; der blaue Pfeil markiert die neue
Fusswegverbindung zwischen dem L. und der F., der gelbe Pfeil den neuen Fussweg zwischen
der F. und der K., der grüne Pfeil den strittigen Fussweg.
[Grafik]
B. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 (act. 9.1.1) beantragten A. und B. beim Gemeinderat H.,
den öffentlichen Fussweg aufzuheben und im Rahmen der laufenden Überarbeitung des
kommunalen Richtplans den Fussweg zu streichen.
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C. Mit Entscheid vom 30. Januar 2023 (act. 9.1.4) wies der Gemeinderat H. das Gesuch ab.
D. Dagegen liessen A. und B., beide vertreten durch RA CD., mit Eingabe vom 17. Februar 2023
(act. 9.1) beim Regierungsrat von Appenzell Ausserrhoden Rekurs erheben u.a. mit den
Anträgen den Beschluss des Gemeinderats aufzuheben und den Fussweg zwischen F.- und
G. aus dem kommunalen Richtplan zu streichen.
E. Am 9. Mai 2023 erliess der Gemeinderat H. einen neuen Richtplan Fuss- und Wanderwege,
gemäss welchem der strittige Fussweg Bestandteil eines übergeordneten Fusswegnetzes
bildet, welches von der J. über die G. zur Parzelle Nr. xxxy und dann weiter zur K. führt.
Dieser Richtplan wurde vom Regierungsrat am 26. September 2023 genehmigt und am
31. Oktober 2023 vom Gemeinderat in Kraft gesetzt (act. 14).
Auszug aus dem kommunalen Richtplan Fuss- und Wanderwege vom 9. Mai 2023.
[Grafik]
F. Mit Entscheid vom 5. September 2023 (act. 2.2) wies der Regierungsrat den Rekurs ab,
soweit er darauf eintrat.
G. Dagegen liessen A. sowie die Erbengemeinschaft B., bestehend aus den Eltern C. und D.,
(im Folgenden: Beschwerdeführer), alle vertreten durch RA CD., mit Eingabe vom
10. Oktober 2023 (act. 1) und eingangs erwähnten Anträgen Beschwerde beim Obergericht
erheben.
H. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 (act. 8) und 13. Dezember 2023 (act. 10) liessen sich
der Regierungsrat (im Folgenden: Vorinstanz), vertreten durch das Departement Bau und
Volkswirtschaft, sowie der Gemeinderat H. (im Folgenden: Verfügende Behörde), vertreten
durch RA HH., mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen. Mit
Schreiben vom 10. Januar 2024 (act.12) reichten die Beschwerdeführer eine weitere
Stellungnahme ein.
I. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 24. April 2024 (act. 18) stellte die Verfahrensleitung
den Verfahrensbeteiligten den von Amtes wegen zugezogenen kommunalen Richtplan Fuss-
und Wanderwege vom 9. Mai 2023 zu. Dazu liessen sich die Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 8. Mai 2024 (act. 19) und die verfügende Behörde mit Eingabe vom 14. Mai 2024 (act.
20) vernehmen.
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J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vor-
instanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen Rekursentscheids formell
beschwert. Als Eigentümer der vom strittigen Fussweg betroffenen Parzellen Nr. xxxy und
xxxx sind sie in schutzwürdigen eigenen tatsächlichen und rechtlichen Interessen besonders
berührt und daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 VRPG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vor-
liegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-
sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachver-
haltskontrolle beschränkt. Hingegen kann der angefochtene Entscheid nicht auf Angemes-
senheit überprüft werden.
3.
3.1 Die Beschwerdeführer beantragen die Durchführung eines Augenscheins. Da es im vorlie-
genden Fall in hohem Masse auf die Würdigung der örtlichen Verhältnisse ankomme, hätten
sie diesbezüglich einen Anspruch.
3.2 Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die ent-
scheidende Instanz. Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augen-
schein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Ein
Augenschein ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzu-
nehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches
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zur Erhellung der sachlichen Grundlage des Rechtsstreits beizutragen. Der Verzicht auf die
Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheid-
grundlage darstellen (Urteil des Bundesgerichts 1C_502/2020 vom 23. September 2021 E.
3.2; KASPAR PLÜSS, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 79 zu Art. 7 VRG).
3.3 Die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Verfah-
rensakten, welche umfangreiche Pläne sowie ein vorinstanzliches Augenscheinprotokoll mit
Fotodokumentation enthalten (act. 9.10) sowie dem allgemeinnotorischen Geoportal (Urteil
des Bundesgerichts 1C_593/2020 vom 12. Mai 2021 E. 2.1). Damit ist der Antrag auf
Durchführung eines Augenscheins abzulehnen.
4. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist die Widmung zum Gemeingebrauch
eine Allgemeinverfügung, mit der eine Sache "öffentlich erklärt", d.h. zur Benutzung durch
die Allgemeinheit für einen bestimmten Zweck bestimmt wird. Die Widmung (und die
Entwidmung) ist nicht an eine bestimmte Form gebunden, sondern kann auch
stillschweigend erfolgen, wobei das Verfahren nach kantonalem Recht bestimmt wird
(ANDRÉ WERNER MOSER, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 31). Bei
Grundstücken, die sich im Eigentum Privater befinden, muss das Gemeinwesen die
Zustimmung der Eigentümer zur Widmung einholen oder ihnen eine entsprechende
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auferlegen (Urteil des Bundesgerichts
5A_348/2012 vom
15. August 2012 E. 4.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Aufl. 2020, N. 2229 f.; MOSER, a.a.O., S. 39; WIEDERKEHR/ RICHLI, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Bd. II. 2014, § 8 N. 144 ff.). Über den Gemeingebrauch und die
öffentliche Zweckbestimmung der Strasse entscheidet damit stets das Gemeinwesen.
Lehre und Rechtsprechung anerkennen zudem, dass der Verwaltungsakt der Widmung
im Rahmen des anwendbaren kantonalen Rechts durch den Beweis ersetzt werden kann,
wenn der Weg oder die Strasse seit unvordenklicher Zeit im öffentlichen Gebrauch steht
und dieser Zustand als rechtmässig angesehen wird (MOSER, a.a.O., S. 42;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 2232; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwal-
tungsrechtsprechung, Bd. II, 1976, S. 818). Das kantonale Strassengesetz (StrG, bGS
731.11) bestimmt, dass Privatstrassen mit der ausdrücklichen Zustimmung der
Eigentümerin oder des Eigentümers oder durch die Errichtung einer Dienstbarkeit nach
Art. 781 ZGB zugunsten der Öffentlichkeit durch die zuständige Gemeindebehörde dem
Gemeingebrauch gewidmet werden (Art. 2 Abs. 2 StrG). Zu öffentlichen Strassen zählen
auch Wege (Art. 1 Abs. 2 StrG), welche nach Art. 2 Abs. 4 StrG im Grundbuch
anzumerken sind.
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4.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass im Grundbuch der
Öffentlichkeit die Nutzung des Wegs zugestanden werde. Dabei sei nicht entscheidend, dass
der Schulbetrieb im Gebiet I. eingestellt worden sei. Die anwendbaren gesetzlichen
Grundlagen würden keine Widmung oder Klassierung des Weges verlangen. Vielmehr sei
es ausreichend, wenn die Gemeinde H. den öffentlichen Zugang rechtlich sichere. Da der
Weg nicht nur im kommunalen "Richtplan Fusswegnetz" enthalten sei, sondern auch als
öffentliches Fusswegrecht der Allgemeinheit eingeräumt worden sei, gelte der öffentliche
Zugang als rechtlich gesichert.
4.2 Die Beschwerdeführer monieren, dass der Fussweg zu Unrecht im Grundbuch eingetragen
sei. Aus dem Servitutenprotokoll von 1914 sei unklar, wer aus dieser Vereinbarung überhaupt
berechtigt sein sollte. Auf keinem Dokument sei die Unterschrift eines Gemeindevertreters
ersichtlich. Die heutigen Eigentümer müssten sich die Unterschrift früherer Eigentümer nicht
entgegenhalten lassen. Die Eintragung im kantonalen Richtplan sei nicht eigen-
tümerverbindlich. Folglich liege weder eine privat- noch öffentlich-rechtliche Sicherung des
Fusswegs vor.
4.3 Die Rechtsverschreibung vom 28. September 1914 verweist auf den aufgehobenen Art. 115
des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. April
1911 (EG zum ZGB). Gemäss alt.Art. 115 EG zum ZGB mussten öffentliche Wegrechte
innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes servitutarisch verschrieben werden,
ansonsten die bezüglichen Rechte dahinfielen (act. 2.6). Durch den Verweis auf diese
Bestimmung lässt sich der Schluss ziehen, dass der strittige Fussweg bereits vor der Rechts-
verschreibung aus dem Jahr 1914 und damit seit unvordenklicher Zeit im öffentlichen Ge-
brauch stand. Aus der Rechtsverschreibung geht zudem hervor, dass die damaligen Eigen-
tümer der Parzellen Nrn. xxxx und xxxy den bestehenden Weg als öffentlichen Fussweg
anerkannten, womit auch eine ausdrückliche Zustimmung damaligen Eigentümer im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 StrG vorliegt. Diese Rechtsverschreibung wurde im Weiteren durch die
zuständigen Gemeindebehörden im Grundbuch angemerkt (Art. 2 Abs. 4 StrG). Damit ist mit
der Vorinstanz darin übereinzugehen, dass eine öffentliche Widmung vorliegt und der strittige
Fussweg im Bereich der Parzellen Nrn. xxxx und xxxy öffentlich-rechtlich gesichert ist.
5. Mit der Widmung zum Gemeingebrauch werden Wege zu öffentlichen Wegen (Art. 1 Abs. 1
StrG), die unter der Hoheit der Gemeinde stehen (Art. 11 Abs. 2 StrG). Diese können durch
Fuss- und Wanderwege überlagert werden (Art. 5 Abs. 2 der Strassenverordnung, StrV, bGS
731.111). Die öffentlichen Strassen (und Wege) sind von der zuständigen Gemeindebehörde
nach ihrer Funktion und ihrer Verkehrsbedeutung zu klassifizieren und ins Stras-
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senverzeichnis aufzunehmen, wobei ein Planauflageverfahren durchzuführen ist (Art. 8
StrG). Die Gemeinde leistet in der Folge nach Massgabe von Art. 81 StrG Beiträge an den
betrieblichen und baulichen Unterhalt der öffentlichen Strassen im Privateigentum (vgl. AR
GVP 30/2018 Nr. 1560 E. 8; AR GVP 17/2005 Nr. 1430).
Das Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (FWG, SR 704) verpflichtet die Kantone,
dafür zu sorgen, dass Fuss- und Wanderwege angelegt, unterhalten und gekennzeichnet
werden, dass diese Wege möglichst frei und gefahrlos begangen werden können und dass
der öffentliche Zugang rechtlich gesichert ist (Art. 6 Abs. 1 FWG). Fusswegnetze sind Ver-
kehrsverbindungen für die Fussgänger und liegen in der Regel im Siedlungsgebiet (Art. 2
Abs. 1 FWG). Sie umfassen zweckmässig verbundene Fusswege, Fussgängerzonen,
Begegnungszonen und ähnliche Infrastrukturen. Trottoirs und Fussgängerstreifen können als
Verbindungsstücke dienen (Art. 2 Abs. 2 FWG). Fusswegnetze erschliessen und verbinden
insbesondere Wohngebiete, Arbeitsplätze, Kindergärten und Schulen, Haltestellen des
öffentlichen Verkehrs, öffentliche Einrichtungen, Erholungsanlagen sowie Einkaufsläden
(Art. 2 Abs. 3 FWG). Die Kantone sorgen dafür, dass bestehende und vorgesehene Fuss-
und Wanderwege in Plänen festgehalten (Art. 4 Abs. 1 lit. a FWG) und die Pläne periodisch
überprüft und nötigenfalls angepasst werden (Art. 4 Abs. 1 lit. b FWG). Die Gemeinden
erlassen für ihr Gebiet einen besonderen Richtplan über die Fuss- und Wanderwege. Soweit
nicht ausnahmsweise Neuanlagen nötig sind, stützt sich das Netz auf bestehende öffentliche
Wege. Der Richtplan über die Fuss- und Wanderwege ist im Rahmen der Revision der
Ortsplanung zu überprüfen (Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Einführung des
Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die Fuss- und Wanderwege, Vo FWG, bGS
731.31).
5.1 Die verfügende Behörde erwog im Entscheid vom 30. Januar 2023, dass der Fussweg nebst
dem Verzeichnis im Richtplan im Baulinienplan "I." als Fusswegverbindung als Hinweis
enthalten sei. Er diene den Fussgängern aufgrund der kürzeren Distanz zum Quartier I. In
den vergangenen Jahren seien grössere Weg- und Treppenausbauten im Anschluss an die
K. getätigt worden, welche mit der Wichtigkeit des Weges begründet worden seien. Dem
Erhalt der bestehenden und gewachsenen Fusswege werde ein höheres öffentliches
Interesse als dem Partikularinteresse der belasteten Grund-eigentümer beigemessen. Eine
Aufhebung sei nur opportun, falls ein adäquater Ersatz bereitstehe. Weder die Variante über
die neu erstellte F. noch über den Fussweg L./F. erfüllten diese Voraussetzung.
5.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass dem Richtplan
"Fusswegnetz" grundsätzlich Planbeständigkeit zukomme. Der Gemeinderat H. verfüge
betreffend Erlass oder die Änderung seines kommunalen Richtplans über einen erheblichen
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Ermessensspielraum. Die gesetzlichen Grundlagen sähen keinen Anspruch der
benachbarten Grundeigentümer auf Aufhebung eines bestehenden Fusswegs vor. Dabei sei-
en die Genehmigungspflicht (Art. 10 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Vo FWG) sowie die Ersatzpflicht zu
beachten (Art. 7 Abs. 1 FWG). Dem Gemeinderat sei dahingehend zuzustimmen, dass der
strittige Fussweg die derzeit direkteste Verbindung zwischen der K. und dem südlichen Teil
des Gebiets I. darstelle. Die von den Beschwerdeführern vorgeschlagene Variante über die
F. zur G. würde zwar in die gleiche Richtung führen, allerdings stelle sie aufgrund der
Zugänglichkeit für den allgemeinen Fahrverkehr keine angemessene Ersatzlösung dar. Der
neu erstellte Fussweg von der F. zum L. stelle aufgrund dessen, dass damit nicht der südliche
Teil des Gebiets I. sondern die Parzellen entlang des L. für Fussgänger erschlossen würden,
ebenfalls keinen angemessenen Ersatz dar. Die Rüge der Beschwerdeführer, es bestehe
kein öffentliches Interesse mehr an der strittigen Wegverbindung, erweise sich daher als
ungerechtfertigt.
5.3 Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, dass das Schulhaus I. zwischenzeitlich
aufgelöst und das gesamte Gebiet nördlich des ehemaligen Schulhauses I. überbaut worden
sei. Mit der Schaffung der G. und der Überbauung der beiden Grundstücke Nrn. xzxz und
xxzz vor rund 45 Jahren sei das obere westliche Teilstück des Fusswegs aufgehoben
worden, weil es in die überbaute Situation nicht mehr gepasst habe und nicht mehr
erforderlich gewesen sei. Mit der Weiterführung der F. zur J. in den Jahren 2020/21 habe
sich die Situation auch im unteren Teil des Quartiers I. nochmals entscheidend verändert.
Das ganze Quartier sei zudem verkehrsberuhigt und mit einer Tempo 30-Zone versehen
worden. Bereits vor der Verlängerung der F. sei der Einstieg von der Postauto-Haltestelle
"M." ab der K. mit einer betonierten Treppe versehen und mit einem Geländer baulich
verbessert worden. Mit dem Ausbau der F. komme man von der Haltestelle M. nun direkt in
die F. und benötige den Fussweg zwischen dieser und der G. nicht mehr, um in den oberen
Teil des Quartiers zu gelangen. Nicht stichhaltig sei zudem, wenn die Vorinstanz das Quartier
I. in einen südlichen und einen westlichen Teil auftrennen wolle, weil dafür die Distanzen im
Quartier schlicht zu kurz seien. Zudem stehe den Fussgängern mit dem neuen Fussweg über
den L. weiterhin eine verkehrsfreie Verbindung zwischen F.- und G. zur Verfügung, deren
Abstand zu strittigen Fussweg nur rund 35 m betrage. Dieser sei steil, gefährlich und in einem
schlechten Ausbauzustand. Es liege im öffentlichen Interesse, dass die Fussgänger die
sichere Verbindung über die F. benutzten, zumal die Gemeinde auf dem Fussweg nicht für
die Schneeräumung sorge. Die Aufrechterhaltung des Fusswegs sei zudem aufgrund des
Eigentumseingriffs und des Haftungsrisikos unverhältnismässig. Die Vor-instanz habe das
ihr zustehende Ermessen unterschritten und die ihr obliegende Pflicht zu einer objektiven
Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen verletzt.
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5.4 Die Vorinstanz führt dazu u.a. vernehmlassungsweise aus, dass ein bestehender Fussweg
nicht ohne Weiteres, sondern nur unter Schaffung eines angemessenen Ersatzes im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 FWG aufgehoben werden könne. Bei der verlängerten F. handle es sich
um eine dem allgemeinen Fahrverkehr geöffnete Strasse, weshalb ein auf ihr
geführter Fussweg ersetzt werden müsste. Eine Verlegung des Fusswegs auf die F. falle
damit ausser Betracht.
5.5 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, dass die gesetzlichen Grundlagen
keinen Anspruch der benachbarten Grundeigentümer auf Aufhebung eines bestehenden
Fussweges vorsehen würden. Dies würde bedeuten, dass Grundeigentümerinnen und
Grundeigentümer, welche von einem Fussweg im Sinne des FWG betroffen sind, gar nie
berechtigt wären, dessen Rechtmässigkeit zu überprüfen bzw. die Aufhebung zu beantragen.
Dies wäre zum einen mit der Eigentumsgarantie nur schwer vereinbar, zum anderen hält Art.
11 Vo FWG fest, dass die Richtpläne über die Fuss- und Wanderwege (nur) für die Behörden
(und damit nicht für die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer) verbindlich sind (vgl.
dazu auch Art. 9 RPG). Der Richtplan Fuss- und Wanderwege und die entsprechenden
Verfahrensbestimmungen zu dessen Änderung und Erlass richten sich damit in erster Linie
an Behörden und nicht an Private. Dies hat zwar zur Folge, dass der Richtplan und allfällige
Änderungen durch Private nicht direkt angefochten werden können. Jedoch ergeben sich für
die betroffenen Grundeigentümer durch die Aufnahme eines Fusswegs im kommunalen
Richtplan keine Bindungswirkungen und öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen,
sofern der öffentliche Zugang nicht gleichzeitig anderweitig rechtlich gesichert ist (vgl. dazu
auch PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Aufl., 2022, S.
145 f.). Art. 6 Abs. 1 lit. c FWG und Art. 17 Abs. 2 Vo FWG halten deshalb auch lediglich fest,
dass die Gemeinden für die rechtliche Sicherung des öffentlichen Zugangs zu sorgen haben,
indem sie die erforderlichen Rechte erwerben. Die Fuss- und Wanderweggesetzgebung
enthält jedoch für das Verfahren des Rechtserwerbs und der Aufhebung des öffentlichen
Zugangs keine Regelungen.
5.6 Wie oben ausgeführt, wurde der strittige Fussweg auf den Parzellen Nrn. xxxx und xxxy
gemäss Art. 2 Abs. 2 StrG dem Gemeingebrauch gewidmet und nach Art. 2 Abs. 4 StrG als
öffentlicher Fussweg im Grundbuch angemerkt. Damit gilt dieser nach Art. 11 Abs. 2 StrG
und Art. 2 Abs. 2 lit. b des Strassenreglements H. (StrR) als öffentlicher Fussweg im privaten
Eigentum. Richtet sich die Widmung nach dem Strassengesetz, hat dies zur Folge, dass
auch für die Entwidmung bzw. die Aufhebung des Fusswegrechts die Strassen-
gesetzgebung zur Anwendung kommen muss. Der Umstand, dass der Fussweg auch im
kommunalen Richtplan enthalten ist, steht dem nicht entgegen, da die öffentlichen Wege im
Sinne der Strassengesetzgebung durch Fuss- und Wander- und Radwegnetze überlagert
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werden können (Art. 5 Abs. 2 StrV). Gemäss Art. 2 Abs. 5 StrG und Art. 8 Abs. 2 StrR ist für
die Aufhebung und Verlegung von öffentlichen Strassen (Entwidmung) das Einsprache-
verfahren nach Art. 37 ff. StrG sinngemäss durchzuführen. Dies bedeutet, dass über die
allfällige Aufhebung eines öffentlichen Fusswegs nur nach Durchführung eines Einsprache-
verfahrens entschieden werden kann. Ein Verzicht in einzelnen Fällen auf das Einsprache-
verfahren ist im Gesetz weder vorgesehen noch entspricht ein solcher Verzicht Sinn und
Zweck dieser Verfahrensvorschriften. Der Grund besteht darin, dass mit der öffentlichen
Anzeige auch einer weitergehenden Öffentlichkeit die Möglichkeit zur Einsprache gegen die
anbegehrte Aufhebung des Wegrechts geboten werden soll (vgl. dazu AR GVP 2/1990 Nr.
1195; dieser Entscheid bezog sich noch auf alt.Art. 160 EG zum ZGB, welcher durch Art. 2
Abs. 5 StrG ersetzt wurde). Die verfügende Behörde hätte damit das Gesuch zur Aufhebung
des Fusswegs zwingend öffentlich auflegen und allfällige direkt anstossende Grund-
eigentümerinnen und Grundeigentümer schriftlich von der öffentlichen Auflage benach-
richtigen müssen, bevor sie über das Gesuch entschied. In den vorinstanzlichen Akten
ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte, dass ein solches Einsprache-verfahren stattfand.
Dieses Versäumnis kann nicht im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden, zumal nicht der
Regierungsrat, sondern das Departement Bau und Volkswirtschaft als Rekursinstanz gegen
Verfügungen und Beschlüsse des Gemeinderats in Anwendung des Strassengesetzes fun-
giert (Art. 88 Abs. 1 StrG).
5.7 Dazu kommt Folgendes: Nach Ansicht des Obergerichts kommt aus dem angefochtenen
Entscheid bzw. der Verfügung des Gemeinderats vom 30. Januar 2023 nicht konkret zum
Ausdruck, ob und inwiefern ein hinreichendes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung
des strittigen Fusswegs besteht (vgl. dazu auch AR GVP 22/2021 Nr. 3808). Diesbezüglich
fehlen konkrete Angaben über die Frequenz der Fussgänger, wobei zu berücksichtigen ist,
dass es sich beim Fussweg nicht um einen Wanderweg handelt, womit er primär den
Anwohnern und nicht den Wanderern dienen muss. Der Fussweg erscheint zwar geeignet,
eine Fusswegverbindung zwischen dem südlichen Quartier I. und dem Zentrum zu
gewährleisten. Diese (grundsätzliche) funktionelle Geeignetheit muss jedoch von einer
genügenden Bedeutung für den Fussverkehr getragen werden, damit das öffentliche
Interesse an der Beschränkung des Grundeigentums der Beschwerdeführer gerechtfertigt
werden kann. Die Bedeutung des Wegs ist nach der konkreten Intensität zu bemessen, wobei
allfällige Einsprachen gegen die beantragte Aufhebung einen Anhaltspunkt bilden könnten.
In die Beurteilung muss auch die Distanz zum neuen Fussweg vom L. zur F. und die
Topografie und der Ausbaustandard dieses Fusswegs einfliessen, wobei als Faustregel von
einer Maschenweite des Fusswegnetzes im Siedlungsgebiet von maximal 100 m
ausgegangen wird (Bundesamt für Strassen [ASTRA], Handbuch Fusswegnetzplanung,
2015, Ziff. 2.3.1 S. 25; Urteil des Bundesgerichts 1C_153/2021 vom 12. April 2022 E. 2.3).
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Personen, welche die strittige Wegverbindung für Freizeitinteressen nutzen, kann ein
geringer Umweg eher zugemutet werden, als Personen, welche eine Verbindung tagtäglich
begehen, um zu ihrer Wohnung, zur Arbeit oder zur Schule zu gelangen. An dieser
zwingenden Interessenabwägung ändert auch der Umstand nichts, dass der strittige
Fussweg im neuen kommunalen Richtplan Fuss- und Wanderwege aufgeführt wird. Der
behördenverbindliche Richtplan ist zwar in die Interessenabwägung mitein-zubeziehen.
Dabei fällt jedoch auf, dass im Richtplan die Verlängerung der F. (noch) nicht aufgeführt ist
und das Fusswegnetz durch die überbaute Parzelle Nr. xzyx führt. Zudem führt das
übergeordnete Fusswegnetz mit der strittigen Fusswegverbindung auf der Strecke O.-P.-I.
gemäss dem neuen Richtplan in weiten Teilen über befestigte im Strassenverzeichnis
klassierte Erschliessungsstrassen, welche dem allgemeinen Motorfahrzeugverkehr offen
stehen (N., J., G.). Damit erscheint fraglich, ob dieses Fusswegnetz den bundesrechtlichen
Anforderungen von Art. 2 Abs. 2 FWG überhaupt genügt, zumal Art. 7 Abs. 2 lit. c FWG eine
Ersatzpflicht stipuliert, wenn bestehende Wege auf einer grösseren Strecke für den
allgemeinen Fahrverkehr geöffnet werden. Die Vorinstanz setzt sich diesbezüglich in ihrer
Vernehm-lassung in einen gewissen Widerspruch zu dem von ihr genehmigten Richtplan,
indem sie festhält, dass ein auf der F. geführter Fussweg ersetzt werden müsste, weil diese
dem allgemeinen Verkehr diene. Die Aufnahme im neuen kommunalen Richtplan lässt daher
nicht ohne Weiteres auf ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung
der strittigen Fusswegverbindung schliessen.
5.8 Schlussendlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb der strittige Fussweg, welcher die im Stras-
senverzeichnis klassierten G. und F. verbindet und gemäss neuem Richtplan Bestandteil des
übergeordneten Fusswegnetzes bildet, nicht gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. d StrG und Art. 5 StrV
als öffentlicher Weg im kommunalen Strassenverzeichnis eingeteilt ist. Öffentliche Strassen
(und Wege) im privaten Eigentum stehen unter der Hoheit der Gemeinde (Art. 11 Abs. 2 StrG
i.V.m Art. 1 Abs. 2 StrG). Art. 8 Abs. 3 StrG gibt vor, dass die Gemeinden ein öffentliches
Verzeichnis über die unter ihrer Hoheit stehenden Strassen (und Wege) mit Angabe der
Einteilung führen. Diese Norm ist nach Ansicht des Obergerichts zwingend, womit die
Aufnahme der strittigen Fusswegverbindung ins Strassenverzeichnis nicht im Ermessen des
Gemeinderats liegt (vgl. dazu auch die Stellungnahme des kantonalen Tiefbauamts vom
23. März 2023; act. 9.5). Sollte die verfügende Behörde nach der Durchführung des
Einspracheverfahrens weiterhin ein begründetes überwiegendes öffentliches Interesse an
der Aufrechterhaltung des Fusswegs bejahen, müsste der strittige Fussweg konsequenter-
weise ins kommunale Strassenverzeichnis aufgenommen werden. Dies hätte zur Folge, dass
die Gemeinde nach Art. 81 StrG und Art. 29 StrR Beiträge an den Unterhalt des Fusswegs
zu leisten hätte und grundsätzlich auch verpflichtet wäre, den Winterdienst zu organisieren
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(Art. 51 Abs. 1 StrG und Art. 20 StrR). Zudem müsste der Fussweg an die technischen
Anforderungen von Art. 23 StrR angepasst werden.
6. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die verfügende Behörde zu Unrecht auf die
Durchführung des Einspracheverfahrens verzichtet hat. Die Vorinstanzen haben zudem den
rechtserheblichen Sachverhalt ungenügend abgeklärt und die relevanten Interessen nicht
rechtsgenüglich ermittelt und gegeneinander abgewogen. Demzufolge ist der angefochtene
Rekursentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache in
Berücksichtigung der obigen Erwägungen zur Durchführung des Einspracheverfahrens und
anschliessender Neubeurteilung an die verfügende Behörde zurückzuweisen (Art. 59 VRPG
i.V.m. Art. 41 Abs. 2 VRPG). Damit kann offen gelassen werden, ob die Vor-instanz das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführer verletzte, indem sie auf den beantragten Beizug der
Akten betreffend das Strassenbauprojekt zur Verlängerung der F. und Aufhebung des
westlichen Teilstücks des ursprünglichen Wegs verzichtete.
7. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Die Rückweisung der Sache an die erstinstanzliche
Gemeindebehörde zu erneuter Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt für die Frage der
Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung praxisgemäss als volles
Obsiegen der Beschwerdeführer. Die Gerichtskasse ist daher anzuweisen, ihnen den
Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.-- zurückzuerstatten. Für dieses Verfahren wird eine
Entscheidgebühr von Fr. 1'500.-- erhoben, welche der verfügenden Behörde auferlegt wird,
wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung zu verzichten ist.
8. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht
zulasten der unterliegenden Partei. Aus Billigkeitsgründen kann sie auch der Staats- oder
Gemeindekasse auferlegt werden (Art. 59 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 VRPG). Ausgangsgemäss ist
dem Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführer zu entsprechen. Die Entschädigung
setzt sich zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als
Zuschlag in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS
145.53). In Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal
festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1
AT). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den
besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der
Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der
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Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt
werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von Fr. 1‘000.-
- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfragen
betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein Honorar in
der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen
überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche
Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw. in
aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
RA CD., welcher die Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat
keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist von einem mittleren Fall auszugehen, bei
welchem unterdurchschnittlich schwierige Rechtsfragen zu beantworten waren. Dabei gilt es
zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter die Beschwerdeführer bereits im
Rekursverfahren vertrat. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen erscheint
daher ein Honorar in der Höhe von Fr. 4‘000.--. Dazu kommt praxisgemäss ein Zuschlag von
4% für die Barauslagen, 7.7% für die Mehrwertsteuer im Jahr 2023 und 8% im Jahr 2024,
wobei durch die Beschwerdeschrift vom 10. Oktober 2023 und die Stellungnahmen vom
10. Januar und 8. Mai 2024 je etwa 50% des Aufwands entstanden sind. Dies führt zu einer
Entschädigung von insgesamt Fr. 4'480.30 (2'000 x 1.04 x 1.077) + (2'000x 1.04 x 1.08)
zugunsten der Beschwerdeführer. Diese wird ausgangsgemäss der verfügenden Behörde
auferlegt.
9. Aufgrund der Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide obsiegen die Beschwerdeführer
nachträglich im Rekursverfahren. Die Sache ist infolgedessen in Bezug auf die Neuverlegung
der Kosten und Entschädigungen des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10. Das vorliegende Urteil schliesst das Verfahren nicht ab, sondern weist die Streitsache an die
erstinstanzlich zuständige Gemeindebehörde zurück. Es ist daher den Zwischenentscheiden
zuzuordnen, weshalb sich seine Anfechtung nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) richtet.
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Das Obergericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Rekursentscheid des Regierungsrats
vom 5. September 2023 sowie der Entscheid des Gemeinderats H. vom 30. Januar 2023 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchführung des Ein-spracheverfahrens und anschliessender Neubeurteilung an den Gemeinderat H. zurückge-wiesen.
2. Es wird eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 2'500.-- festgesetzt, welche auf die Staats-
kasse genommen wird. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Beschwerdeführern den Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.—zurückzuerstatten.
3. Die verfügende Behörde wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung
von Fr. 4'480.30 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) für das Beschwer-deverfahren zu bezahlen.
4. In Bezug auf die Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfah-
rens wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5. Mitteilung an:
- RA CD., mit Gerichtsurkunde
- Departement Bau und Volkswirtschaft, mit Gerichtsurkunde
- RA HH., mit Gerichtsurkunde
nach Rechtskraft an:
- die Gerichtskasse (im Dispositiv), interne Post
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts
Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Manuel Hüsser lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 10. Juli 2024
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