ar_gerichte · Verwaltung ARGVP 2009 1478 · 2009-08-18 · de

A. Verwaltungsentscheide 1478 (Regenwasserbecken/Zisterne mit Bewässerungssystem) auf einer blossen Absichtserklärung der Rekurrentin; gesicherte Anhaltspunkte über deren Ausgestaltung und Grössenordnung bestehen zum heuti-gen Zeitpunkt

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(Regenwasserbecken/Zisterne mit Bewässerungssystem) auf einer 
blossen Absichtserklärung der Rekurrentin; gesicherte Anhaltspunkte 
über deren Ausgestaltung und Grössenordnung bestehen zum heuti-
gen Zeitpunkt keine. Der vorhandene Wasseranschluss an der West-
fassade des Attikageschosses jedenfalls vermag keine technische 
Bedingtheit des strittigen Anbaus zu begründen. Selbst wenn im Ge-
räteraum tatsächlich einmal eine ÅBewässerungszentrale“ mit Regen-
wassertank und entsprechenden Bewässerungsvorrichtungen für die 
Gartenbewässerung erstellt würde – was vorgängig jedoch eines ent-
sprechenden Baugesuchs bedürfte – so ist zumindest fraglich, ob eine 
solche notwendigerweise auf dem Dach des Obergeschosses errich-
tet werden müsste. Ohnehin könnte auch ein solcher Bauteil nur um 
das technisch notwendige Mass über die Dachfläche hinausragen. 
4.4.3 Im Ergebnis handelt es sich beim strittigen Anbau somit 
nicht um eine Dachaufbaute im Sinne von Art. 29 Abs. 5 BauR T., 
weshalb die Vorschrift über das Attikageschoss von Art. 4 Abs. 4 
BauV verletzt wird. 
Departement Bau und Umwelt, 26.03.2009 
Eine 
gegen 
diesen 
Entscheid 
erhobene 
Verwaltungsgerichts-
beschwerde ist mit Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 
28. Oktober 2009 abgewiesen worden. 
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Bauermittlungsverfahren. Bei einem Bauermittlungsentscheid kann 
die zuständige Behörde nur die Möglichkeit des Weiterzugs einräu-
men, wenn die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zur 
Diskussion steht. 
Aus den Erwägungen: 
2.1 Nach Art. 101 Abs. 1 BauG kann zur Abklärung wichtiger, 
konkreter Fragen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben von der 
oder dem Bauwilligen mit Zustimmung des Grundeigentümers ein 
Bauermittlungsgesuch eingereicht werden. Dem Gesuch sind alle Un-
terlagen beizulegen, die zur Abklärung der gestellten Fragen nötig 
sind. 
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2.1.1 Das Bauermittlungsverfahren bezweckt, einzelne wichtige 
Fragen im Zusammenhang mit einem geplanten Bauvorhaben vor der 
Ausarbeitung eines Baugesuchs zu klären, z.B. bezüglich Erschlies-
sung, planungsrechtliche Baureife, Art und Mass der Nutzung, Ein-
ordnung oder Geschosszahl. Entsprechend bestimmt primär der Bau-
willige den Gegenstand des Bauermittlungsentscheids. Es können je-
doch nur konkrete und grundlegende Fragen der späteren 
Bewilligungsfähigkeit Gegenstand eines Bauermittlungsentscheids 
bilden, die sich von einer Detailprojektierung losgelöst beantworten 
lassen. Nicht Gegenstand eines Bauermittlungsentscheids kann daher 
ein ganzes Bauprojekt sein. Auch was umfassende, die Detailprojek-
tierung voraussetzende Abklärungen und Bewertungen erfordert, lässt 
sich nicht im Bauermittlungsentscheid prüfen, weil dadurch die Gren-
zen zum Baubewilligungsverfahren verwischt würden (vgl. Baurechts-
entscheide Kanton Zürich [BEZ] 2001 Nr. 15). Vorausgesetzt ist aber 
ein gegenwärtiges, d.h. aktuelles Interesse am Bauermittlungsent-
scheid. In diesem Rahmen hat der Gesuchsteller Anspruch auf be-
hördliche Beurteilung der von ihm gestellten Fragen. […] 
2.2.2 Sofern sich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse 
nicht ändern und das Baugesuch innert eines Jahres nach Vorliegen 
des Entscheids eingereicht wird, ist die Bewilligungsbehörde an den 
Entscheid gebunden (Art. 101 Abs. 3 BauG). Die Bindungswirkung 
nach dem Bauermittlungsverfahren im Kanton Appenzell Ausserrho-
den betrifft unter den genannten Bedingungen alleine die Behörde, 
nicht jedoch allfällige Dritte, da das Bauermittlungsgesuch weder öf-
fentlich aufgelegt noch publiziert werden muss, Dritte somit keine 
Kenntnis vom Vorentscheid erhalten. Dies hat zur Folge, dass ihnen 
die umfassende Einsprache- und Rechtsmittelbefugnis gegen das 
nachfolgende Baugesuch im Baubewilligungsverfahren zusteht. Die 
Bindungswirkung gegenüber der Baubehörde beschränkt sich sodann 
auf positive Vorentscheide; auf negativ lautende, abschlägige Antwor-
ten oder auf Nebenbestimmungen kann die Baubehörde bei der Beur-
teilung des Baugesuchs zugunsten des Gesuchstellers jederzeit zu-
rückkommen. Wird das nachfolgende Baugesuch von einem einspra-
cheberechtigten 
Dritten 
angefochten, 
verliert 
der 
Bau-
ermittlungsentscheid zudem jegliche Verbindlichkeit zugunsten des 
Gesuchstellers, auch gegenüber den Behörden (Art. 101 Abs. 4 
BauG). Dies stellt sicher, dass Dritte keinen Nachteil daraus erleiden, 
dass sie im Bauermittlungsverfahren nicht als Partei dabei waren. 
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Entsprechend gewährt das Bauermittlungsverfahren dem Gesuchstel-
ler keine absolute Gewissheit, dass sein auf den Bauermittlungsent-
scheid abgestütztes Bauvorhaben letztlich rechtskräftig bewilligt wird. 
2.2.3 Aufgrund der in E. 2.2.2 genannten beschränkten Bin-
dungswirkung sowie aufgrund des gesetzgeberischen Bestrebens, für 
die Bauermittlung ein beschleunigtes Vorverfahren vorzusehen, ist der 
Bauermittlungsentscheid 
vom 
Grundsatz 
her 
nicht 
anfechtbar 
(Art. 101 Abs. 2 Satz 1 BauG), d.h. es ist dagegen kein (ordentliches) 
Rechtsmittel (Rekurs) gegeben. Nur ausnahmsweise, wenn die 
grundsätzliche planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zur 
Diskussion steht, kann die zuständige Behörde die Möglichkeit zum 
Weiterzug des Vorentscheids einräumen (Art. 101 Abs. 2 Satz 2 
BauG). Gerade weil keine öffentliche Auflage und keine Mitwirkung 
von Nachbarn oder weiteren allfällig legitimierten Dritten vorgesehen 
ist, weil der Bauermittlungsentscheid bei einer allfälligen Einsprache 
im Baubewilligungsverfahren seine Rechtswirkung zugunsten des Ge-
suchstellers verliert und weil der Gesetzgeber mit dem dem Baubewil-
ligungsverfahren vorgelagerten Bauermittlungsverfahren kein Åzweifa-
ches“ Einsprache- und Rechtsmittelverfahren zur Verfügung stellen 
wollte, ist Art. 101 Abs. 2 BauG restriktiv auszulegen. Dies gilt insbe-
sondere für die Ausnahmen von der Unanfechtbarkeit des Bauermitt-
lungsentscheids nach Art. 101 Abs. 2 Satz 2 BauG. Nach dem Wort-
laut dieser Bestimmung können zum einen nur grundsätzliche Fragen 
über die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens angefoch-
ten werden. Zum anderen liegt es selbst bei der Bejahung einer sol-
chen Frage im (pflichtgemässen) Ermessen der Behörde (Kann-
Bestimmung), die Möglichkeit zum Weiterzug einzuräumen oder nicht. 
2.2.4 Der Begriff der Ågrundsätzlichen planungsrechtlichen Zuläs-
sigkeit“ eines Bauvorhabens ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der 
nach dem Gesagten restriktiv auszulegen ist. Nach dem Wortlaut die-
ser Bestimmung geht es dabei nur um grundsätzliche Fragen der pla-
nungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bauvorhabens und nicht um an-
dere wie etwa baurechtliche oder umweltrechtliche Fragen. Darunter 
sind insbesondere Fragen über die Zonenkonformität oder die pla-
nungsrechtliche Baureife eines Bauvorhabens im Sinne des RPG zu 
verstehen. Im Vordergrund steht in diesem Zusammenhang bei-
spielsweise die Zulässigkeit von Ausnahmen von der Zonenkonformi-
tät ausserhalb der Bauzonen (Art. 24 und Art. 24a–24d RPG). Vorlie-
gend steht die Bewilligungsfähigkeit eines Umbaus resp. einer 
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Zweckänderung einer unter Åaltem Recht“ erstellten, ehemaligen Re-
mise zum Zwecke der Wohnnutzung innerhalb der Bauzone zur De-
batte. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob eine solche Zweck-
änderung gestützt auf Art. 94 Abs. 2 BauG bewilligt werden kann. 
Damit steht jedoch keine Frage der grundsätzlichen planungsrechtli-
chen Zulässigkeit zur Diskussion, sondern allein eine Rechtsfrage 
über die erweiterte Bestandesgarantie nach Art. 94 BauG. Konkret ist 
etwa unbestritten, dass die angestrebte Wohnnutzung in der Zone W3 
grundsätzlich zonenkonform ist, ebenso die Erschliessungsfrage. Die-
se Ansicht hatte bereits die Baubewilligungskommission T. in ihrem 
Entscheid vom 10. November 2008 vertreten, weshalb dieser aus-
drücklich als nicht anfechtbar taxiert worden ist. Erst mit dem Wieder-
erwägungsentscheid vom 4. Februar 2009 hat die Baubewilligungs-
kommission T. – auf (ausdrückliches) Begehren des Rekurrenten hin 
– den Rechtsmittelweg an den Gemeinderat eröffnet, wobei sie von ih-
rer im Grundsatz richtigen Argumentation abweicht und neu die An-
sicht vertritt, es stehe alleine im Ermessen der Behörde, das Rekurs-
recht zu gewähren oder nicht. Wie am Schluss von E. 2.2.3 erläutert, 
greift das Ermessen der Behörde jedoch erst, wenn die grundsätzliche 
planungsrechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens zur Diskussion 
steht, was, wie geschildert, vorliegend nicht der Fall ist. 
2.3 Damit steht fest, dass die Baubewilligungskommission T. mit 
der dem Bauermittlungs- resp. dem Wiedererwägungsentscheid ange-
fügten Rechtsmittelbelehrung auf eine vorliegend nicht gegebene Re-
kursmöglichkeit hinwies. Diese Umstände übersah offenbar auch der 
Gemeinderat T., indem er auf den gegen den Bauermittlungs- resp. 
den Wiedererwägungsentscheid erhobenen Rekurs ohne weiteres 
eintrat und ihn materiell behandelte. Weil Behörden ihre Zuständigkeit 
von Amtes wegen zu prüfen haben und selbst im Einvernehmen mit 
den Parteien keine vom Gesetz abweichende Zuständigkeit begrün-
den können (Art. 2 Abs. 1 und 4 VRPG), ist der auf eine nicht an-
fechtbare Verfügung hin ergangene Rekursentscheid der Vorinstanz 
ersatzlos aufzuheben. Damit steht aber auch fest, dass es dem De-
partement Bau und Umwelt vorliegend verwehrt ist, über den nicht mit 
ordentlichen Rechtsmitteln (Rekurs) anfechtbaren Bauermittlungs- 
resp. Wiedererwägungsentscheid materiell zu entscheiden. Auf den 
Rekurs ist im Ergebnis somit nicht einzutreten. 
Departement Bau und Umwelt, 18.08.2009