ar_gerichte · OG O1S-22-8 · 2023-10-31 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Urteil vom 31. Oktober 2023
Mitwirkende Oberrichter M. Winiger (Vorsitz)
Oberrichterinnen J. Lanker
Oberrichter M. Müller, R. Kläger, E. Graf
Obergerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. O1S 22 8
Sitzungsort Trogen
Berufungsklägerin A.
verteidigt durch: Fürsprecher AA.
Berufungsbeklagte Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden
vertreten durch: Staatsanwalt B.
Gegenstand Täuschung der Behörden
Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters des
Kantonsgerichts SE1 21 1 vom 11. November 2021
Anträge a) der Staatsanwaltschaft und Berufungsbeklagten:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Die Beschuldigte A. sei wegen Täuschung von Behörden, begangen in der Zeit vom 13. Dezember 2017 bis 11. November 2019 schuldig zu sprechen.
2. Die Beschuldigte sei zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je
CHF 50.00, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 1'000.00 (die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen soll 10 Tage betragen) zu verurteilen.
3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 400.00, der Auftritt der
Staatsanwaltschaft vor Schranken in der Höhe von CHF 500.00 sowie die Gerichtskosten seien der Beschuldigten aufzuerlegen.
im Berufungsverfahren: (kein Antrag) b) der Beschuldigten und Berufungsklägerin:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Der Strafbefehl sei vollumfänglich aufzuheben und die Beschuldigte von der Täuschung von Behörden freizusprechen.
2. Eventualiter sei das Migrationsamt anzuweisen, auf die Verfügung eines
Einreiseverbotes zu verzichten. im Berufungsverfahren: Das Urteil des Einzelrichters des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom
11. November 2021 im genannten Verfahren sei vollumfänglich aufzuheben und die Beschuldigte der Täuschung von Behörden freizusprechen.
Sachverhalt
A. Die Beschuldigte und Berufungsklägerin A. (nachfolgend Beschuldigte) reiste am
3. Dezember 2017 in die Schweiz ein und heiratete am 13. Dezember 2017 den
Schweizerbürger C. Am 18. Dezember 2017 erteilte ihr das Amt für Inneres des Kantons
Appenzell Ausserrhoden die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Bestimmungen über
den Familiennachzug (act. B 3/24/2).
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B. Wegen Verdachts auf Scheinehe widerrief das Migrationsamt Appenzell Ausserrhoden am
8. Oktober 2019 die Aufenthaltsbewilligung, erstattete am 11. November 2019 Strafanzeige
gegen das Ehepaar und verwies die Beschuldigte per 15. November 2019 aus der Schweiz,
wobei sie das Land am 14. November 2019 verliess (act. B 3/14.1.2 und B 3/24/3).
C. Mit Strafbefehl vom 15. Oktober 2020 wurde die Beschuldigte wegen Täuschung der
Behörden zu einer bedingten Geldstrafe und zu einer Busse verurteilt (act. B 3/14.1.2).
Dagegen erhob die Beschuldigte fristgerecht Einsprache (act. B 3/12.1). Die
Staatsanwaltschaft und Berufungsbeklagte (nachfolgend Staatsanwaltschaft) hielt an ihrem
Strafbefehl fest und überwies die Akten gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO an den Einzelrichter
des Kantonsgerichts zur Durchführung des Hauptverfahrens (act. B 3/15). Am
10. November 2021 holte der Einzelrichter beim Migrationsamt weitere beweisrelevante
Akten ein (act. B 3/24). Am 11. November 2021 fand die Hauptverhandlung statt
(act. B 3/25). Die Parteien verzichteten auf eine mündliche Urteilseröffnung. Das schriftliche
Urteilsdispositiv wurde am 12. November 2021 versandt und konnte dem Rechtsvertreter
der Beschuldigten am 15. November 2021 zugestellt werden (act. B 3/34). Mit Schreiben
vom 25. November 2021 meldete der Verteidiger fristgemäss die Berufung an (act. B 3/35),
weshalb eine schriftliche Urteilsbegründung ausgefertigt wurde (act. B 3/39 = B 2).
D. Das Kantonsgericht sprach die Beschuldigte wegen Täuschung der Behörden gemäss
Art. 118 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die
Integration (AIG, SR 142.20), begangen im Zeitraum vom 13. Dezember 2017 bis
11. November 2019, schuldig und verurteilte sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe von vier
Monaten sowie einer Busse von CHF 200.00, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise
zu einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen (act. B 2 S. 15). Zudem wurden ihr die
Verfahrenskosten in Höhe von CHF 5'720.90 auferlegt. Im Umfang von CHF 3'220.90
(amtliche Verteidigung) wurden diese vorläufig und im Umfang von CHF 180.00
(Dolmetscherkosten) definitiv auf die Staatskasse genommen. Fürsprecher AA. wurde für
seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger mit CHF 3'220.90 (inkl. Barauslagen und
MWSt) - unter Vorbehalt der Rückforderung nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO - aus der
Staatskasse entschädigt (act. B 2 S. 16).
Auf eine Wiedergabe der Urteilsbegründung in den angefochtenen Punkten wird verzichtet
und auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen.
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E. a) Gegen das Urteil vom 11. November 2021, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 4. März 2022 erfolgte (act. B 3/41), liess die Beschuldigte mit
Eingabe vom 24. März 2022 Berufung erklären (act. B 1).
b) Mit Verfügung vom 12. April 2022 wurde der Staatsanwaltschaft Gelegenheit
gegeben, einen schriftlichen und begründeten Nichteintretensantrag und/oder eine
schriftliche Anschlussberufung einzureichen (act. B 4). Diese verzichtete
(stillschweigend) auf diese Möglichkeit.
c) Am 29. Juni 2023 wurden die Parteien vorgeladen und ihnen zur Kenntnis gebracht,
dass das Urteil des Obergerichts, 1. Abteilung, vom 29. November 2022 in Sachen
A. gegen D. und E. betreffend Eheungültigkeit (O1Z 21 6) beigezogen wird (act. B 7).
F. Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Obergericht fand am 31. Oktober 2023 in
Anwesenheit der Beschuldigten und ihres Verteidigers sowie von Dolmetscher F. statt. Die
Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine mündliche Eröffnung des Urteils (act. B 18
S. 9).
Erwägungen
1. Formelles
1.1 Zuständigkeit
Auf die vorinstanzliche Erwägung I. zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit kann
verwiesen werden. Bezüglich der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit des
Obergerichts ist auf die Art. 26 und 27 des am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Justizgesetzes vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31) hinzuweisen. Nach Art. 26 JG
ist das Obergericht Berufungs- und Beschwerdeinstanz in der allgemeinen
Strafrechtspflege, unter Vorbehalt der Befugnisse des Einzelrichters (letztere beschränken
sich gemäss Art. 27 JG auf den Bereich des Zwangsmassnahmerechts).
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1.2 Rechtzeitigkeit der Berufung
Die erstinstanzliche Urteilsbegründung wurde der Beschuldigten am 4. März 2022
zugestellt (act. B 3/41). Die Berufungserklärung durch Fürsprecher AA. vom 24. März 2022
erfolgte somit fristgerecht (Art. 399 Abs. 3 StPO; act. B 1).
1.3 Gegenstand des Berufungsverfahrens
Die Beschuldigte verlangt die vollumfängliche Aufhebung des Entscheids der
Vorinstanz (act. B 1).
1.4 Verwertbarkeit der Aussagen von C.
1.4.1 Die Verteidigung moniert das Fehlen einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme von C.
und bringt vor, die in den polizeilichen Befragungen zu Tage tretenden Differenzen könnten
zufolge des Hinschieds des Ehegatten nicht mehr bereinigt werden (act. B 1 S. 2). Die
Vorinstanz habe zudem nicht geprüft, wie die Partnerschaft weitergegangen wäre, wenn C.
nicht gestorben wäre bzw. wie die Lage ohne die Beeinflussung durch G. wäre (act. B 1
S. 3).
1.4.2 G. sprach am 28. Juni 2019 im Beisein von C. auf dem Polizeiposten H. vor und berichtete,
dass dieser mit A. verheiratet sei, jedoch nicht im gleichen Haushalt zusammenlebe. A.
habe nun ein Kind von einem anderen Mann geboren, weshalb er die Meinung vertrete,
dass die Ehe nur zum Zweck der Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung geschlossen
worden sei (act. B 3/1.3 S. 1 f.). Am 2. Juli 2019 wurde C. durch die Kantonspolizei als
Auskunftsperson (act. B 3/1.3.4) und am 7. Januar 2020 als Beschuldigter (act. B 3/1.3.1)
einvernommen (bei einer weiteren Einvernahme als Beschuldigter am 12. Dezember 2019
verweigerte er die Aussage, act. B 3/1.3.2). C. verstarb am 14. Mai 2020; mit
Einstellungsverfügung vom 30. Juni 2020 wurde das gegen ihn geführte Verfahren
Nr. U 19 1436 eingestellt (act. B 3/14.2.1).
1.4.3 Die Ausführungen der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung hielten sich im
Rahmen der Berufungserklärung (act. B 1 und B 15).
1.4.4 Das vom Gesetzgeber gewählte Modell der Beweisabnahme durch das erstinstanzliche
Gericht entspricht einer beschränkten Unmittelbarkeit (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des
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schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1329). Gemäss Art. 343 StPO,
welcher auch im Rechtsmittelverfahren Anwendung findet (Art. 379 StPO), hat das Gericht
bei Lückenhaftigkeit von Amtes wegen selbst neue Beweise abzunehmen bzw. bereits
abgenommene zu ergänzen (Abs. 1). Sodann sind die im Vorverfahren nicht
ordnungsgemäss erhobenen Beweise zu wiederholen, so wenn einer Partei die
Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO verweigert wurden (Abs. 2). Von wesentlicher
Bedeutung ist Art. 343 Abs. 3 StPO, eine Vorschrift deren praktische Umsetzung wegen
des damit verbundenen Ermessensspielraums für die Praxis nicht einfach ist: Danach hat
das Gericht auch die im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen Beweise nochmals
abzunehmen, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung
notwendig erscheint (dieselben, a.a.O., Rz. 1330). Diese Vorschrift erfordert, dass die
entscheidenden Beweismittel zu bestrittenen Anklagepunkten vor Gericht nochmals
abgenommen werden. In Art. 343 StPO ungelöst bleibt, ob die Beweismittel, die im
Vorverfahren ordnungsgemäss erhoben wurden, jedoch nach Abs. 3 nochmals vor Gericht
abgenommen werden sollten, verwertbar bleiben, wenn eine Wiederholung nicht mehr
möglich ist. Dürfen beispielsweise die Aussagen einer im Vorverfahren korrekt
einvernommenen wichtigen Zeugin verwertet werden, die verstorben oder unauffindbar ist?
Eine Verwertbarkeit erscheint hier als zulässig, allerdings unter Betonung einer besonders
sorgfältigen und zurückhaltenden Beweiswürdigung (dieselben, a.a.O., Rz. 1331;
SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2018,
N. 9 zu Art. 343 StPO; HAURI/VENETZ, in: Basler Kommentar, StPO, 2. Auf. 2014, N. 26 zu
Art. 343 StPO; ARIANE KAUFMANN, Das Unmittelbarkeitsprinzip und die Folgen seiner
Einschränkung in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, S. 306 f.; BGE 140 IV
196 E. 4.4.5).
1.4.5 Der Verteidigung ist insoweit beizupflichten, als die Aussagen von C. betreffend die Frage,
wie lange die Beschuldigte bei ihm in I. gewohnt habe, anlässlich der polizeilichen
Einvernahmen vom 2. Juli 2019 (act. B 3/1.2.5 S. 3) und vom 7. Januar 2020 (act. B 1.2.3
S. 4 f.) in der Tat auseinandergehen und diese Differenz durch die Staatsanwaltschaft
zufolge des Versterbens von C. nicht mehr bereinigt werden konnte bzw. kann (Art. 317
StPO). Allerdings betreffen die Abweichungen insbesondere den Umstand, ob die
Beschuldigte und C. überhaupt je resp. wie lange in einem gemeinsamen Haushalt lebten.
Diesen Sachverhalt erachtet das Obergericht jedoch nicht als erstellt (unten E. 2.6) und er
ist demzufolge auch für den Entscheid, ob die Beschuldigte sich nach Art. 118 Abs. 1 AIG
schuldig gemacht hat, nicht wesentlich (BGE 140 IV 196 E. 4.4.2 mit weiteren Hinweisen).
Auf die weiteren Aussagen von C. vor der Polizei kann hingegen abgestellt werden; nach
dem Gesagten sind diese aber mit besonderer Vorsicht zu würdigen.
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Wie die Ehe resp. die Partnerschaft mit der Beschuldigten sich weiterentwickelt hätte, wenn
C. nicht verstorben wäre resp. G. diesen nicht zur Vorsprache bei der Polizei angehalten
hätte, ist demgegenüber nicht relevant. Für die Strafbarkeit der Beschuldigten ist allein ihr
Verhalten gegenüber den Behörden bei der Erlangung der Aufenthaltsbewilligung
massgebend.
1.4.6 Im Übrigen führt auch die Tatsache, dass aufgrund des Todes von C. keine Konfrontation
stattfinden konnte, nicht zur Unverwertbarkeit seiner Aussagen. Eine Verletzung des
Konfrontationsanspruchs wurde durch die Beschuldigte erstens nicht gerügt. Zweitens
stellen die Aussagen von C. nicht die entscheidenden Beweismittel dar (BGE 140 IV 196
E. 4.4.2 mit weiteren Hinweisen); die massgeblichen Indizien ergeben sich vielmehr aus
objektiven Gegebenheiten des Eheschlusses und der Eheführung (vgl. dazu E. 2.6).
2. Materielles - Täuschung der Behörden
2.1 Rechtliche Grundlagen
2.1.1 Der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AIG macht sich strafbar, wer
die mit dem Vollzug des AIG betrauten Behörden durch falsche Angaben oder
Verschweigen wesentlicher Tatsachen täuscht und dadurch die Erteilung einer Bewilligung
für sich oder andere erschleicht oder bewirkt, dass der Entzug einer Bewilligung unterbleibt.
2.1.2 Art. 118 Abs. 1 AIG umfasst drei objektive Tatbestandselemente: Der Täter oder die Täterin
muss ein täuschendes Verhalten an den Tag legen, das bei den Ausländerbehörden einen
Irrtum erweckt, gestützt auf welchen sie eine Bewilligung erteilen oder es unterlassen, eine
Bewilligung zu entziehen. Der Irrtum ist Folge der Täuschung. Zwischen dem täuschenden
Verhalten und dem Handeln der Behörden muss ein Motivationszusammenhang bestehen;
in Kenntnis der wahren Tatsachen hätten sich die Behörden anders verhalten
(VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), 2010, N. 4 zu Art. 118 AuG). Nicht jede falsche
Angabe erfüllt den Tatbestand. In Betracht fallen nur solche, die für die Bewilligung
ausschlaggebend sind (ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck
(Hrsg.), Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 2 zu Art. 118 AIG). Objekt der
Täuschung sind (falsche) Tatsachen (HANS MAURER, Navigator Kommentar StGB, 21. Aufl.
2022, N. 2. zu Art. 118 AIG).
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2.1.3 Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, und die Absicht, die Vorschriften des AuG zu
umgehen. Eine Eventualabsicht existiert nicht; die Täuschung der Behörden muss Zweck
der Heirat sein, auch wenn sich der Täter oder die Täterin nicht sicher ist, ob der
angestrebte Erfolg eintritt (VETTERLI/D'ADDARIO DI PAOLO, a.a.O., N. 13 zu Art. 118 AuG;
a.A. bezüglich Eventualvorsatz HANS MAURER, a.a.O., N. 4 zu Art. 118 AIG).
2.1.4 Wer basierend auf einer Scheinehe um eine Bewilligung ersucht, spiegelt der zuständigen
Behörde den Ehewillen nur vor bzw. verschweigt den fehlenden Ehewillen und handelt
damit tatbestandsmässig (HANS MAURER, a.a.O., N. 3 zu Art. 118 AIG). Eine Scheinehe
liegt vor, wenn die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft zu führen
beabsichtigten, sondern die Eheschliessung nur aus aufenthaltsrechtlichen Überlegungen
eingegangen wurde. Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft
im Sinne einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen
Verbindung zumindest bei einem Ehepartner fehlt (Urteil des Bundesgerichts 2C_150/2021
vom 27. Dezember 2021 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.2 Anklagesachverhalt
2.2.1 Der Tatvorwurf der Staatsanwaltschaft ergibt sich aus dem Strafbefehl vom 15. Oktober
2020 (act. B 3/14.1.2), welcher nach erfolgter Einsprache der Beschuldigten im Sinne von
Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift der Vorinstanz überwiesen wurde (act. B 3/15).
2.2.2 Nach der Darstellung im Strafbefehl sei der - zwischenzeitlich verstorbene - Ehegatte der
Beschuldigten, C., gemeinsam mit seinem Nachbarn G. am 28. Juni 2019 beim
Polizeiposten H. erschienen (act. B 3/14.1.2 S. 1). G. habe ausgeführt, dass C. zusammen
mit der Beschuldigten A. eine Scheinehe führen würde, nur damit die Beschuldigte eine
Aufenthaltsbewilligung erhalte. Auf Vorhalt habe C. angegeben, die Beschuldigte vor zehn
Jahren kennengelernt zu haben. Allerdings habe er bis vor drei Jahren keinen Kontakt mehr
zu ihr gehabt. Im Restaurant J. in K. habe er sie wiedergesehen, wobei L. ihm die
Beschuldigte als superehrliche Frau vorgestellt habe, die gut arbeiten könne. Zwei Monate
nach dem Wiedersehen habe er um ihre Hand angehalten. Da das Zivilstandsamt Zweifel
an der Eheschliessung gehabt hätte, sei die Heirat um ein Jahr verschoben worden.
Gemäss C. habe die Beschuldigte nie bei ihm in I. gewohnt, er kenne ihren Wohnort
überhaupt nicht. Das nach der Eheschliessung gezeugte Kind sei nicht von ihm, da er
weder mit ihr Geschlechtsverkehr gehabt habe noch überhaupt zeugungsfähig sei. Mit
Schreiben vom 11. November 2019 habe das Migrationsamt von Appenzell Ausserrhoden
Strafanzeige gegen das Ehepaar eingereicht. Dabei stehe zweifellos fest, dass es sich um
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eine Scheinehe handeln würde. Die Ehe sei nur eingegangen worden, um die Zulassung
und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Die erteilte
Bewilligung sei durch das Migrationsamt von Appenzell Ausserrhoden am 8. Oktober 2019
widerrufen und die Beschuldigte per 15. November 2019 aus der Schweiz weggewiesen
worden, wobei diese die Schweiz selbständig am 14. November 2019 verlassen habe.
Im Ergebnis habe sich die Beschuldigte wegen Verletzung von Art. 118 Abs. 1 AIG strafbar
gemacht, indem sie mit dem Ziel, sich einen Aufenthaltstitel zu erschleichen, den
zuständigen Behörden wahrheitswidrig eine Lebensgemeinschaft mit C. und einen
gemeinsamen Haushalt mit ihm vorgespiegelt habe.
2.3 Vorbringen der Parteien
2.3.1 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. November 2021 führte die
Staatsanwaltschaft im Wesentlichen aus, dass C. anlässlich seiner Selbstanzeige
ausgesagt habe, dass die Beschuldigte seit der Heirat nie bei ihm gewohnt habe und er nie
den Wohnort der Beschuldigten in Erfahrung bringen konnte. Eine entsprechende Frage,
ob er sich von der Beschuldigten ausgenutzt fühle, habe dieser bejaht. Die Beschuldigte
„gehe mit anderen ins Nest, das sei schon eine Ausnutzerei, wenn sie sich schwängern
lasse von einem anderen.“ Auch den Vorwurf der Scheinehe habe C. bejaht. Er sei sich
also bewusst gewesen, dass die Heirat einzig dazu gedient habe, den Status der
Beschuldigten zu legalisieren, damit diese in der Schweiz arbeiten könne und auch nach
fünf Jahren den Schweizerpass erhalte (act. B 3/27 S. 3).
Insgesamt könne von einer Lebensgemeinschaft nicht die Rede sein, zumal die Aussagen
der Beschuldigten diametral zu allen anderen Aussagen stehen würden und nicht glaubhaft
seien. Sämtliche Indizien würden eine klare Sprache sprechen. Die Beschuldigte habe nie
bei ihrem Ehegatten gewohnt. Sie habe während der Ehe ein Kind mit einem anderen Mann
gezeugt. Ihr Ehegatte habe sich selber angezeigt, da er selber der Überzeugung gewesen
sei, eine Scheinehe zu führen, nachdem er sich selber von der Beschuldigten ausgenützt
gefühlt habe. Die Beschuldigte habe somit den Behörden wahrheitswidrig vorgespiegelt,
mit Herrn C. eine Lebensgemeinschaft führen zu wollen, um einen Aufenthaltstitel zu
erschleichen. Ein Ehewille habe nie bestanden (act. B 3/27 S. 4).
2.3.2 Der Verteidiger der Beschuldigten machte vor dem Kantonsgericht zusammengefasst
geltend, die Beweislage könne zufolge des Hinschieds des Ehegatten nicht mehr
vollständig und beidseitig eruiert werden (act. B 3/28 S. 1). Es müsse daher versucht
werden, zu konstruieren, wie sich die Partnerschaft entwickelt hätte, wenn C. nicht
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gestorben wäre und G. sich nicht eingemischt hätte. Aus verschiedenen Gründen könne
auf die Aussagen von C. im Rahmen der Selbstanzeige nicht abgestellt werden. Dieser sei
seinem Vermieter und Hausmeister G. hörig gewesen; er habe sich nicht getraut, ihm zu
widersprechen (act. B 3/28 S. 2). Es sei ihm wichtig gewesen, dass die Beschuldigte mit
der Tochter M. wieder zurückkehren und die Ehe weiterführen würde. Schliesslich habe er
M. im Wissen, dass sie nicht seine Tochter sei, als Kind angenommen.
Wenn auch die familiäre Situation nicht üblich sei, bestehe keine Grundlage für die
Annahme einer Täuschung der Behörden (act. B 3/28 S. 4). Aufgrund des Hinschieds des
Ehegatten könne aber auch das Gegenteil nicht bewiesen werden. Es bestehe
beweisrechtlich eine Pattsituation. Damit sei die Widerhandlung gegen das Ausländer- und
Integrationsgesetz hinfällig und die Beschuldigte vom Vorwurf der Täuschung
freizusprechen.
2.4 Ausführungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz sah es als erstellt an, dass die Beschuldigte im Gesuch um
Aufenthaltsbewilligung vom 14. Dezember 2017 zwecks Familiennachzug die Angabe
angekreuzt habe, in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrem Ehegatten zu leben oder
leben zu wollen (act. B 2 E. 2.6 S. 7). Die Beschuldigte habe auch im Rahmen des
Ehevorbereitungsverfahrens gegenüber dem Zivilstandsamt H. mitgeteilt, dass sie
beabsichtige, nach der Heirat mit ihrem zukünftigen Ehegatten einen gemeinsamen
Haushalt zu führen. Im Widerrufsverfahren ihrer Aufenthaltsbewilligung habe die
Beschuldigte gegenüber dem Amt für Inneres am 26. September 2019 eingestanden, nicht
bereit gewesen zu sein, in eine vermüllte Wohnung zu ziehen. Damit habe sie selbst
eingeräumt, nie mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammengewohnt zu haben.
Die Aussagen von C. und G. sowie die Fotos, welche die Beschuldigte und die Tochter M.
bei C. in I. zeigten, würden belegen, dass die Beschuldigte C. regelmässig besucht habe.
Indessen sei nicht belegt, dass die Beschuldigte regelmässig an den Wochenenden bei ihm
übernachtet und bei ihm im gleichen Haushalt gelebt habe. Die Fotos allein würden nicht
beweisen, dass die Beschuldigte mit C. eine Wohngemeinschaft geführt habe. Die
Fotografien würden vielmehr den Anschein erwecken, dass die Beschuldigte bei C. lediglich
zu Besuch gewesen sei (act. B 2 E. 2.6 S. 8).
Im Ergebnis gelangte die Vorinstanz in Würdigung der Beweislage zum Schluss, es sei
davon auszugehen, dass die Beschuldigte C. zwar regelmässig besucht habe, sie aber nie
bei ihm gewohnt und mit ihm nicht im gleichen Haushalt gelebt habe (act. B 2 E. 2.6 S. 9).
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Gestützt auf diese Feststellungen erging der eingangs erwähnte erstinstanzliche
Schuldspruch im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AIG.
2.5 Ausführungen der Beschuldigten im Berufungsverfahren
Auf die Einwände der Verteidigung in der Berufungserklärung (act. B 1) wurde bereits
eingegangen (oben E. 1.4). An Schranken wurden keine neuen Aspekte vorgetragen
(act. B 15).
2.6 Dass zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung die geplante Aufnahme eines gemeinsamen
Haushalts nur vorgetäuscht war, lässt sich den Akten nicht mit hinreichender Bestimmtheit
entnehmen. Aufgrund der Aussagen sowohl der Beschuldigten als auch von C. kann
zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Führung eines gemeinsamen Haushalts
in rein objektiver Hinsicht, d.h. unabhängig von einem Ehewillen, und zumindest für eine
befristete Zeit, tatsächlich geplant war. Die belastenden Aussagen von C. sind in diesem
Zusammenhang nicht eindeutig. Während dieser beim Gespräch mit der Kantonspolizei
vom 28. Juni 2019 angegeben haben soll, dass die Beschuldigte nie bei ihm in I. gewohnt
habe (act. B 3/1.2.4 S. 2), sagte er im Rahmen seiner Einvernahme vom 2. Juli 2019
sinngemäss aus, dass die Beschuldigte anfänglich noch bei ihm gewohnt habe und erst
nach Aufnahme ihrer Arbeitsstelle bei der O. in eine andere Wohnung gezogen sei
(act. B 3/1.2.5 S. 3). Am 7. Januar 2020 erklärte C., die Beschuldigte habe nur drei Monate
bei ihm gewohnt. Ein Verbleib in der Wohnung in I. sei nicht mehr möglich gewesen, da
morgens um 5.00 Uhr kein Bus nach H. zu ihrer Arbeitsstätte gefahren sei (act. B 3/1.2.3
S. 5). Die Beschuldigte selbst hat angegeben, mit C. für eine beschränkte Zeit zusammen
gelebt zu haben (vgl. act. B 3/26 S. 2; act. B 3/3.3 S. 2 f.). Dies hat sie auch an der
Berufungsverhandlung bestätigt (act. B 18 S. 4 f.).
Aufgrund der Aussagen der Direktbeteiligten kann die Dauer des Zusammenlebens nicht
präzis festgestellt werden. Entsprechend kann gemäss der dargestellten Beweislage und
unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) nicht mit
der erforderlichen Bestimmtheit der Schluss gezogen werden, dass die Beschuldigte zu
keinem Zeitpunkt bei C. gewohnt hat und nie die Absicht hatte, zumindest für eine
beschränkte Zeit in seiner Wohnung zu leben. Durch das Ankreuzen des entsprechenden
Feldes im Formular „Gesuch Ausländerbewilligung“, wonach der Aufenthalt zum Zweck der
Führung eines gemeinsamen Haushalts erfolgt sein soll, hat sich die Beschuldigte entgegen
der Auffassung der Vorinstanz also nicht strafbar gemacht und eine Täuschungsabsicht
kann insofern nicht angenommen werden.
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2.7 Es ist deshalb in einem weiteren Schritt der Vorwurf der Staatsanwaltschaft zu prüfen,
wonach die Beschuldigte die Ehe am 13. Dezember 2017 lediglich zum Zweck des Erhalts
einer Aufenthaltsbewilligung geschlossen und eine Ehegemeinschaft nicht wirklich gewollt
habe (act. B 3/14.1.2 S. 1 unten).
2.7.1 Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe bloss formell besteht, entzieht sich
in der Regel dem direkten Beweis und ist nur durch Indizien zu erstellen. Solche Indizien
können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille
der Ehegatten; Urteil des Bundesgerichts 2C_154/2015 vom 17. März 2015 E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen). Für die Annahme einer Scheinehe bedarf es konkreter Hinweise
darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen,
sondern die Ehe nur aus ausländerrechtlichen Überlegungen geschlossen haben. Zu
diesen Indizien zählen namentlich folgende Umstände: Die Tatsache, dass die
nachzuziehende Person von einer Wegweisung bedroht ist oder ohne Heirat keine
Aufenthaltsbewilligung erlangen kann; das Vorliegen eines erheblichen Altersunterschieds
zwischen den Ehegatten; die Umstände des Kennenlernens und der Beziehung, so etwa
eine kurze Bekanntschaft vor der Heirat oder geringe Kenntnisse eines Ehegatten über den
anderen; die Vereinbarung einer Bezahlung für die Heirat oder die Tatsache, dass die
Ehegatten nie eine Wohngemeinschaft aufgenommen haben (Urteil des Bundesgerichts
2C_154/2015 vom 17. März 2015 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
2.7.2 Die Beschuldigte ist P. Staatsangehörige. Sie war vor der Heirat in P. wohnhaft und war
dort arbeitslos (vgl. act. B 3/1.1, Beilagen Zivilstandsamt H., Scheinehegespräch des
Zivilstandsamtes Q. vom 24. August 2017 Frage 14). Die Beschuldigte ist ausgebildete
Krankenschwester, kann sich auf Deutsch aber nur minimal verständigen (act. B 3/1.1,
Beilagen Zivilstandsamt H., Scheinehegespräch des Zivilstandsamtes Q. vom 24. August
2017 Frage 1 ff.). Es erscheint vor diesem Hintergrund unwahrscheinlich, dass die
Beschuldigte ausserhalb des Familiennachzugs intakte Chancen auf Erteilung einer
längerfristigen Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung gehabt hätte. Nach eigenen Angaben
trat die Beschuldigte nur zwei Monate nach ihrer Einreise in H. eine Arbeitsstelle an
(act. B 3/26 S. 3). Es ist somit naheliegend, dass die Erlangung einer Arbeits- und
Aufenthaltsbewilligung ein wesentliches Motiv für die Heirat war.
2.7.3 C. wurde XXXX geboren; die Beschuldigte XYXX. Die Ehegatten weisen somit einen
Altersunterschied von 28 Jahren auf. Rechtsprechungsgemäss kann dieser sehr grosse
Altersunterschied ein Hinweis für eine Scheinehe sein.
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2.7.4 Bezogen auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt ist neben dem Altersunterschied zu
berücksichtigen, dass C. finanziell in sehr knappen Verhältnissen lebte und von seiner
Mutter und der Sozialhilfe unterstützt wurde (act. B 3/1.2.3 S. 3; B 3/1.2.5 S. 6; B 3/1.1,
Beilage Zivilstandsamt H., Scheinehegespräch des Zivilstandamtes H. vom 24. August
2017 S. 2 Frage 17). Über die Wohnverhältnisse berichtet die Beschuldigte selbst, dass
„man dort nicht die Möglichkeit habe, mit einem Baby zu leben“ (act. B 3/26 S. 2).
Schliesslich war C. bekanntermassen zeugungsunfähig (vgl. act. B 3/1.1, Beilagen
Zivilstandsamt H., Scheinehegespräch des Zivilstandamtes H. vom 24. August 2017
S. Frage 19) und es bestehen aufgrund der Aussagen seines Vermieters Hinweise auf
leichte kognitive Beeinträchtigungen (act. B 3/3.5 S. 3 f. Fragen 20 und 29). Gemeinsame
Interessen und Hobbies wurden gegenüber dem zuständigen Zivilstandsamt H. durch C.
und die Beschuldigte nicht geltend gemacht (vgl. act. B 3/1.1, Beilage Zivilstandsamt H.,
Scheinehegespräch des Zivilstandamtes H. vom 24. August 2017 S. 2 Fragen 10 ff.).
Weiter bestehen aufgrund der Aussagen der Beschuldigten selbst Hinweise auf einen
übermässigen Alkoholkonsum bei C. (act. B 3/26 S. 7 und B 18 S. 4).
Diese Umstände sind in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet, die vorgebrachten
Heiratsmotive der Beschuldigten in Frage zu stellen und legen bereits für sich die
Vermutung nahe, dass das primäre und entscheidende Interesse der Beschuldigten darin
bestand, durch die Heirat eine langfristige Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der
Schweiz zu erhalten.
2.7.5 Ein weiteres gewichtiges Indiz für das Bestehen einer Scheinehe stellen für das Obergericht
die Umstände des Kennenlernens dar.
Aufgrund der Aussagen von C. ist davon auszugehen, dass sich die Ehegatten bereits im
Jahr 2010 in P. flüchtig kennen gelernt haben (act. B 3/1.2.3 S. 2). Damals sei er aber noch
mit seiner Ex-Frau verheiratet gewesen. Danach sei der Kontakt mit der Beschuldigten für
mehrere Jahre abgebrochen (act. B 3/1.2.3 S. 3). Erst etwa ein Jahr vor der Heirat hätten
sie sich zufällig im Restaurant J., K., getroffen, wo sie im Service gearbeitet hätte. Sie hätten
sich gegenseitig noch gekannt. Er sei dann regelmässig im Restaurant verkehrt und sie
seien bei dieser Gelegenheit ins Gespräch gekommen. Sie hätte ihn in ihrer Freizeit ab und
zu besucht. Sie hätten dabei manchmal auf der Terrasse grilliert und zuhause ein bisschen
herumgeschmust. Er hätte sie geheiratet, weil er sie liebe. Er habe sie gefragt und sie habe
ja gesagt (act. B 3/1.2.3 S. 2 f. Fragen 8 ff.). Gemäss den Angaben der Beschuldigten
anlässlich der Berufungsverhandlung ist der Kontakt nach dem Kennenlernen im Jahr 2012
demgegenüber nie abgebrochen und sie will auch nicht im Restaurant J. in K. gearbeitet
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haben (act. B 18 S. 7). Wie es sich damit genau verhält, kann dahingestellt bleiben, da
diese Umstände im Gesamtkontext gesehen nicht von Bedeutung sind.
Gemäss Bericht der Kantonspolizei vom 24. Juli 2019 sei die Beschuldigte C. vom Wirt des
Restaurants, L., als super ehrliche Frau vorgestellt worden, die sehr gut arbeiten könne.
Zwei Monate nach dem Wiedersehen habe er um ihre Hand angehalten (act. B 3/1.2.4
S. 2). L. hätte nichts vermittelt (act. B 3/1.2.3 S. 4 Frage 26). Herr L. habe nur gemeint, er
hätte eine Frau für ihn. Er würde sie ja bereits kennen. Es sei eine super ehrliche Frau und
könne sehr gut arbeiten. Sie würde ehrlich sein (act. B 3/1.2.5 S. 6 Frage 40). Gemäss
Aussagen des Nachbarn G. hätten sich die Ehegatten in einer Beiz in K. kennengelernt.
Nachher sei relativ schnell die Rede von Heirat gewesen (act. B 3/3.5 S. 5 Frage 37).
Es ist aufgrund dieser Aussagen zusammenfassend festzuhalten, dass die Bekanntschaft
zwischen den Eheleuten vor dem Heiratsentschluss sehr kurz war. Zudem wirft die
Tatsache Fragen auf, dass gerade L. - der spätere Vater des unehelichen Kindes der
Beschuldigten – C. und die Beschuldigte gegenseitig vorgestellt hatte und die spätere
Heirat so aktiv anbahnte. Die genauen Hintergründe dieser Vermittlungstätigkeit und die
Motivlage von L. können offenbleiben. Im Ergebnis weisen aber auch die Umstände des
Kennenlernens klar auf eine Scheinehe hin.
2.7.6 Nichts Anderes ergibt sich aus den weiteren Umständen der Beziehung. In diesem
Zusammenhang ist wesentlich, dass die Beschuldigte bereits wenige Monate nach der
Heirat und Aufnahme des gemeinsamen Zusammenlebens aus der Wohnung ihres
Ehemannes auszog, um in H. zu arbeiten. Der genaue Zeitpunkt des Auszugs lässt sich
aufgrund der Akten nicht erstellen. Die Aussagen der Ehegatten weisen in diesem Punkt
erhebliche Diskrepanzen auf. Wie bereits festgestellt, geht das Obergericht aufgrund der
Aussagen von C. davon aus, dass die Beschuldigte zumindest wenige Monate nach der
Heirat aus der gemeinsamen Wohnung auszog und ihn darauf nur noch besuchte. Gemäss
Aussagen von C. wusste er nicht, wohin die Beschuldigte gezogen war (act. B 3/1.2.3 S. 5
Frage 28; B 3/1.2.5 S. 3 Frage 12). Von ihrer Schwangerschaft habe er erst kurz vor der
Geburt erfahren (act. B 3/1.2.3 S. 4 Frage 24; B 3/1.2.5 S. 4 Frage 25). Die Beschuldigte
will ihrem Mann gegenüber die Schwangerschaft zu einem früheren Zeitpunkt, d.h. nach
dem dritten Monat, erwähnt haben (act. B 3/3.3 S. 6; act. B 18 S. 6).
Die Aussagen von C. erscheinen insgesamt plausibel und glaubhaft, zumal er sich damit
selbst belastete. Er war zum Zeitpunkt der Einvernahmen mit der Beschuldigten verheiratet
und legte im Rahmen der Einvernahmen keinen übermässigen Belastungseifer an den Tag.
Im Kern blieb sein Aussageverhalten konstant, obwohl insbesondere bei der Einvernahme
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vom 7. Januar 2020 klar zum Ausdruck kommt, dass er seine Ehefrau in Schutz nehmen
wollte und weiter auf ihre Rückkehr hoffte. Auch in dieser Einvernahme bestätigte er im
Kern den Auszug der Beschuldigten aus seiner Wohnung wenige Monate nach der Heirat,
die Tatsache, dass er über ihren späteren Aufenthaltsort nicht im Bild war und dass sie ihn
in seiner Wohnung nur sporadisch besuchte. Die Differenz bezüglich der Angaben, wann
er von der Schwangerschaft erfahren hat, vermag an diesem Bild nichts zu ändern.
Gegen eine Scheinehe spricht auch nicht, dass die Beschuldigte aufgrund der Aussagen
sowohl des Ehemannes als auch des Zeugen G. regelmässig bei ihrem Ehemann auf
Besuch war und die Beziehung zwischen den Ehegatten gut war (act. B 3/3.5 S. 3
Frage 19), C. auf eine Rückkehr seiner Ehefrau hoffte und auch das von L. gezeugte Kind
anerkannt hatte. Aufgrund der vom Obergericht als stimmig und glaubhaft erachteten
Aussagen des Zeugen G. bestehen Hinweise, dass der Beschuldigte unter leichten
kognitiven und lebenspraktischen Beeinträchtigungen litt (act. B 3/3.5 S. 3 f. Fragen 20 und
29). Es ist aufgrund der Aussagen von C. davon auszugehen, dass die Beschuldigte auch
ihren Ehemann über die wahren Hintergründe des Eheschlusses täuschte und sich seine
Leichtgläubigkeit zu Nutze machte. Auch eine einseitige Scheinehe eines Ausländers oder
einer Ausländerin kann indessen den Tatbestand der Täuschung von Behörden erfüllen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_150/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 3.2 mit weiteren
Hinweisen).
Die vom Verteidiger der Beschuldigten gegen die Glaubhaftigkeit von C. vorgebrachten
Einwände sind nicht stichhaltig (vgl. auch E. 1.4). Es gibt keinerlei Hinweise auf eine
fehlende Einvernahmefähigkeit von C. Seine Aussagen sind insgesamt plausibel und
konsistent und decken sich im Kern mit den Aussagen der Beschuldigten und weiteren
Beweismitteln. Weiter gibt es keinerlei Grund zur Annahme, dass C. unter Zwang
ausgesagt hat. Auch seine zwischenzeitliche Verteidigerin, Rechtsanwältin S., hat eine
fehlende Einvernahmefähigkeit oder eine Unverwertbarkeit seiner Aussagen nicht geltend
gemacht. Unter welchen Umständen er sich am 28. Juni 2019 selbst angezeigt und damit
das Verfahren auch gegen die Beschuldigte ins Rollen gebracht hat, kann offenbleiben und
ist für die Würdigung seiner Aussagen in den Einvernahmen vom 2. Juli 2019,
12. Dezember 2019 sowie vom 7. Januar 2020 nicht von Belang.
2.7.7 Unabhängig vom Aussageverhalten der Beteiligten ist schliesslich relevant, dass die
Beschuldigte im Juni 2019 ein Kind zur Welt brachte (act. B 3/3.3 S. 3), welches aus der
Beziehung zu L. stammt (act. B 3/1.2.5 S. 5), der heute vollumfänglich für den Unterhalt der
Beschuldigten und ihrer Tochter aufkommt (act. B 18 S. 4). Das Kind wurde somit weniger
als ein Jahr nach der Heirat mit ihrem Ehegatten von dem Mann gezeugt, den sie bereits
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im Jahr 2016 vom Restaurant J. in K. her kannte und der die spätere Heirat der Ehegatten
auch anbahnte. Das Eingehen einer sexuellen Beziehung zu einem Dritten wenige Monate
nach der Heirat mit dem 28 Jahre älteren C. von dem sie wusste, dass dieser
zeugungsunfähig war und darüber hinaus in Umständen lebte, die von ihr offensichtlich
nicht als kindgerecht betrachtet wurden (act. B 3/26 S. 2), ist für das Obergericht ein
weiterer klarer Hinweis darauf, dass die Ehe von der Beschuldigten von Beginn weg mit der
Absicht geschlossen wurde, eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz zu
erlangen. Entgegen früheren Aussagen (vgl. act. B 3/3 S. 7 Frage 75) hat die Beschuldigte
an der Berufungsverhandlung zugegeben, dass zwischen ihr und C. nie ein sexuelles
Verhältnis bestanden hat und sie deswegen die Beziehung zum Vater ihrer Tochter
eingegangen ist (act. B 18 S. 8; siehe auch act. B 3/1.2.3 S. 3 Frage 11 und B 3/1.2.5 S. 4
Frage 29). Für das Obergericht ist somit erstellt, dass im Sinne der Rechtsprechung (Urteil
des Bundesgerichts 2C_150/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 3.2) zumindest bei der
Beschuldigten der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer
angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung von Beginn weg
gefehlt hat.
Hinzuzufügen ist, dass das Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 1. Abteilung, in Sachen
A. gegen D. und E. betreffend Eheungültigkeit im Urteil vom 29. November 2022 ebenfalls
von einer Scheinehe ausgegangen ist (Verfahren Nr. O1S 21 6, act. B 6 E. 2.3.7 S. 19 f.).
2.7.8 Zusammenfassend ist für das Obergericht auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass
eine Scheinehe rechtsprechungsgemäss nicht leichthin angenommen werden darf und
nicht bereits dann gegeben ist, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss
mitentscheidend waren (Urteil des Bundesgerichts 2C_154/2015 vom 17. März 2015,
E. 2.1), erwiesen, dass für die Beschuldigte ganz vorwiegend und entscheidend
ausländerrechtliche Motive den Ausschlag für die Heirat gegeben haben.
2.9 Indem die Beschuldigte trotzdem gestützt auf diese nur formell und unter Mentalreservation
bestehende Ehe am 14. Dezember 2017 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks
Familiennachzug ersuchte, hat sie das Amt für Inneres vorsätzlich getäuscht und in einen
Irrtum versetzt, um wissentlich und willentlich eine Bewilligung zu erschleichen, in die
Schweiz einreisen zu können. Damit hat sie den Tatbestand von Art. 118 Abs. 1 AIG in
objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt.
Nach dem Gesagten ist die Beschuldigte im Ergebnis in Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils der Täuschung der Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AIG schuldig zu
sprechen.
Seite 16
3 Strafe
3.1 Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung zutreffend aufgezeigt. Auch hat sie
richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Strafandrohung für den Tatbestand der
Täuschung der Behörden gemäss Art. 118 Abs. 1 AIG einen ordentlichen Strafrahmen von
Geldstrafe bis hin zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren vorsieht. Darauf kann verwiesen
werden (act. B 2 E. 4 S. 10 f.).
3.2 Die Beurteilung der Vorinstanz, wonach im vorliegenden Fall in objektiver Hinsicht von
einem mittelschweren Verschulden auszugehen sei, ist zutreffend. Auch die Ausführungen
der Vorinstanz zu den subjektiven Tatkomponenten und zu den Täterkomponenten geben
keinen Anlass zu Bemerkungen. Das Verhalten der Beschuldigten zeugt insgesamt von
einer nicht unerheblichen kriminellen Energie, womit sich die von der Vorinstanz
ausgesprochene Strafe von 120 Tagessätzen als schuldangemessen erweist. Auch die
Tagessatzhöhe von CHF 10.00 ist angesichts der finanziellen Mittellosigkeit der
Beschuldigten nicht zu beanstanden.
3.3 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 und 2 StGB anstelle der Geldstrafe
von 120 Tagessätzen eine Freiheitsstrafe von vier Monaten Dauer ausgesprochen. Sie
begründet dies mit der Tatsache, dass die Aufenthaltsbewilligung der Beschuldigten durch
das Amt für Inneres des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 8. Oktober 2019 widerrufen
wurde und die Beschuldigte wieder in P. leben würde. Weiter sei sie nach ihren Angaben
völlig mittellos und lebe von der Unterstützung ihrer Familie. Unter diesen Umständen sei
nicht ersichtlich, wie die Beschuldigte die für P. Verhältnisse hohe Geldstrafe von
CHF 1‘200.00 bezahlen könne. Da sie in P. lebe, sei ein Inkasso der Geldstrafe im Ausland
kaum möglich. Dies führe im Ergebnis zu einer ungünstigen Vollzugsprognose für eine
Geldstrafe, weshalb auf eine Freiheitsstrafe von vier Monaten erkannt werde (act. B 2 E. 4
S. 12).
3.4 Auch wenn die Erwägungen der Vorinstanz zu diesem Punkt inhaltlich nachvollziehbar sind,
ist zu berücksichtigen, dass der Schuldspruch wegen eines vorgeworfenen Verhaltens im
Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens im Jahr 2017 erfolgt. Die neuen
Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, auf welche die Vorinstanz
die Verhängung der kurzen Freiheitsstrafe abstützt, sind indes erst am 1. Januar 2018 -
und somit nach Verübung der zu beurteilenden Straftat - in Kraft getreten.
3.5 Gemäss Art. 2 StGB wird nach diesem Gesetz beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein
Verbrechen oder Vergehen begeht (Abs. 1). Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen
Seite 17
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so
ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Abs. 2). Diese Bestimmung
ist über ihren etwas engen Wortlaut hinaus auch bei Teilrevisionen des StGB anwendbar.
Ob die neue gesetzliche Regelung milder als die alte ist, bestimmt sich nach der konkreten
Methode unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Es ist zu prüfen, ob der
Beschuldigte bei Anwendung, der im Zeitpunkt der Beurteilung geltenden Normen besser
wegkommt, als bei Anwendung der Normen, die zur Zeit der Verübung der Taten galten
(BGE 142 IV 401 E. 3.3).
3.6 Während nach altem Recht die Ausfällung einer Geldstrafe von einem bis zu 360
Tagessätzen möglich war (Art. 34 Abs. 1 aStGB), ist nach neuem Recht nur noch eine
Geldstrafe von drei bis 180 Tagessätzen zulässig (Art. 34 Abs. 1 StGB). Gemäss altem
Recht war überdies eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur ausnahmsweise zulässig,
wenn der bedingte Strafvollzug ausser Betracht fiel und eine Geldstrafe aller Voraussicht
nach nicht vollzogen werden konnte (Art. 41 Abs. 1 aStGB; BGE 134 IV 60 E. 3.1).
3.7 Mit der Revision wurde die Möglichkeit von kurzen (bedingten oder unbedingten)
Freiheitsstrafen wiedereingeführt. Gemäss neuem Recht kann das Gericht statt auf eine
Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1
lit. a StGB), oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (Art. 41
Abs. 1 lit. b StGB). Während nach neuem Recht für die Erkennung einer kurzen
Freiheitsstrafe ausreichend ist, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden
kann, sind die Voraussetzungen nach dem alten Recht strenger: Die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe unter sechs Monaten war nur unter den kumulativen Voraussetzungen
möglich, dass der bedingte Strafvollzug nicht in Betracht kommt und eine Geldstrafe aller
Voraussicht nach nicht vollzogen werden kann. Das neue Recht ist folglich für den
Beschuldigten nicht milder und die Sanktionierung hat deshalb nach altem Recht zu
erfolgen (Art. 41 Abs. 1 aStGB).
3.8 Es ist somit zu prüfen, ob die Wahl der Sanktionsart durch die Vorinstanz den
Anforderungen von Art. 41 Abs. 1 aStGB standhält. Dies ist zu verneinen. Bezüglich der
gesetzlichen Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs kann auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. B 2 E 4.5 S. 12 f.). Die Beschuldigte
ist als Ersttäterin zu betrachten und es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, an einer
günstigen Legalprognose zu zweifeln. Mit der Vorinstanz sind die Voraussetzungen für
einen bedingten Strafvollzug im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB als erfüllt zu betrachten.
Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Voraussetzungen für die Ausfällung einer
Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe nach Massgabe von Art. 41 Abs. 1 aStGB nicht
Seite 18
gegeben sind. Die Beschuldigte ist daher nach dem Gesagten zu einer Geldstrafe von 120
Tagessätzen zu verurteilen. Die Höhe des Tagessatzes kann - wie bereits erwähnt (E. 3.2)
- bei CHF 10.00 belassen werden. Der Vollzug der Geldstrafe ist bedingt aufzuschieben,
wobei die von der Vorinstanz angeordnete Probezeit von zwei Jahren angemessen
erscheint (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3.9 Die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB ausgesprochene
Verbindungsbusse von CHF 200.00 gibt zu keinerlei Diskussionen Anlass. Hingegen stellt
sich die Frage, ob der Tagessatz bei der bedingten Geldstrafe (Art. 34 StGB) auch
bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe bei der Verbindungsbusse Anwendung findet. Diese
Frage wird von STEFAN HEIMGARTNER mit überzeugenden Argumenten bejaht (Basler
Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2019, N. 16 zu Art. 106 StGB; ebenso BGE 134 IV 60
E. 7.3.3). Die genannte Voraussetzung, dass bei Ausfällung der Busse die finanziellen
Verhältnisse des Täters einbezogen werden, ist hier erfüllt, da die Vorinstanz mit Rücksicht
auf die prekären wirtschaftlichen Verhältnisse nämlich eine extra tiefe Verbindungsbusse
von lediglich CHF 200.00 ausgesprochen hat (act. B 2 E. 4.6 S. 13). In Abweichung vom
Urteil der Vorinstanz ist somit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen auszusprechen.
Seite 19
4. Fazit
Nach dem Gesagten ist die Berufung unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen im
Strafpunkt insofern teilweise gutzuheissen, als anstelle der von der Vorinstanz
ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten auf eine bedingte Geldstrafe
von 120 Tagessätzen zu je CHF 10.00 zu erkennen ist und die Ersatzfreiheitsstrafe bei der
Verbindungsbusse nicht 2, sondern 20 Tage beträgt. Im Übrigen wird die Berufung
abgewiesen.
5. Kosten und Entschädigungen
5.1 Erst- und zweitinstanzliche Verfahrenskosten
Rechtsgrundlagen
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsie-
gens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person trägt die Verfah-
renskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Ver-
teidigung; vorbehalten bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO (Art. 426 Abs. 1 StPO). Fällt die
Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von
der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Verfahrenskosten
setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen
im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO). Auslagen sind unter anderem Kosten für die
amtliche Verteidigung und unentgeltliche Verbeiständung (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO),
Kosten für Übersetzungen (Art. 422 Abs. 2 lit. b StPO) sowie Kosten für die Mitwirkung
anderer Behörden (Art. 422 Abs. 2 lit. d StPO).
Erwirkt die Partei, die das Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid,
können ihr die Verfahrenskosten unter anderem auferlegt werden, wenn der angefochtene
Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Bei der
Bestimmung von Art. 428 Abs. 2 StPO handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, sodass das
Gericht nach Ermessen entscheiden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_900/2017 vom
14. Februar 2018 E. 2.3 mit Hinweis auf YVONA GRIESSER, in:
Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 9 zu Art. 428 StPO).
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Erstinstanzliche Verfahrenskosten
Die Beschuldigte wurde im erstinstanzlichen Verfahren der Täuschung der Behörden
gemäss Art. 118 Abs. 1 AIG schuldig gesprochen (act. B 2 E. 3, S. 9 f.). Die Gerichtsgebühr
hat die Vorinstanz auf CHF 450.00 festgelegt. Dazu kamen folgende Auslagen:
CHF 2'050.00 Kosten der Voruntersuchung (inkl. Vertretung vor Gericht), CHF 180.00
Dolmetscherkosten sowie CHF 3'220.90 für die amtliche Verteidigung. Im Umfang von
CHF 5'720.90 (CHF 5'900.90 abzüglich der Dolmetscherkosten) wurden die
Verfahrenskosten der Beschuldigten auferlegt, wobei die Kosten der amtlichen
Verteidigung im Betrag von CHF 3'220.90 vorläufig auf die Staatskasse genommen wurden.
Das vorinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt und bezüglich des Strafmasses bestätigt.
Lediglich bezüglich der Sanktionsart und bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe für
die Verbindungsbusse erfährt es eine Korrektur. Damit liegt klarerweise ein Anwendungsfall
von Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO vor und es kann bei der nachvollziehbaren Verteilung der
erstinstanzlichen Verfahrenskosten sein Bewenden haben.
Zweitinstanzliche Verfahrenskosten
Mit der gleichen Begründung sind der Beschuldigten auch die zweitinstanzlichen
Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Akten sind durchschnittlich umfangreich und das
Obergericht hat eine Berufungsverhandlung durchgeführt. Die zweitinstanzliche
Gerichtsgebühr wird deshalb auf CHF 1'500.00 festgesetzt (Art. 29 Abs. 1 lit. b
Gebührenordnung, bGS 233.3). Vor dem Obergericht sind zudem Auslagen von
CHF 200.00 für den Dolmetscher sowie die nachfolgend noch festzulegenden Kosten der
amtlichen Verteidigung angefallen (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Die Letzteren werden
vorläufig auf die Staatskasse genommen (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO), die
Dolmetscherkosten definitiv (Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O.,
Kommentar, N. 11 zu Art. 426 StPO).
5.2 Entschädigung für die amtliche Verteidigung
Der Beschuldigten wurde die amtliche Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren
gewährt (act. B 3/8.10). Besondere Verhältnisse ausgenommmen gilt die die Bewilligung
praxisgemäss auch im Berufungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts 1B_80/2019 vom
26. Juni 2019 E 2.2).
Die amtliche Verteidigung wird gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO nach dem Anwaltstarif
desjenigen Kantons entschädigt, in welchem das Strafverfahren durchgeführt wurde. Der
amtliche Verteidiger wird nach dem notwendigen Zeitaufwand entschädigt (Art. 23 Abs. 1
Seite 21
Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). Sein Honorar beträgt CHF 200.00 pro Stunde (Art. 24 Abs. 1
AT). Es darf insgesamt nicht höher als das pauschal zu bemessende Honorar sein
(pauschal CHF 1‘000.00 bis CHF 6‘500.00; Art. 13 lit. b i.V.m. Art. 15 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 24 Abs. 2 AT).
Die vor dem Kantonsgericht eingereichte Honorarnote hat das Kantonsgericht zu Recht als
tarifkonform geschützt und dem amtlichen Verteidiger für seine Bemühungen eine
Entschädigung von CHF 3'220.90 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen
(act. B 2 E. 5 S. 13).
Bei der dem Obergericht vorgelegten Kostennote wurde der Aufwand für die
Berufungsverhandlung (inkl. Fahrzeit) doppelt erfasst (act. B 17). Vom geltend gemachten
Aufwand von 13 Stunden sind demzufolge 2 Stunden abzuziehen. Im Übrigen können die
Bemühungen im Umfang von 11 Stunden als angemessen bezeichnet werden (Art. 23
Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 AT). Dem amtlichen Verteidiger ist für das Berufungsverfahren
daher eine Entschädigung in Höhe von CHF 2'109.30 (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Diese soeben erwähnten Beträge stellen auch das "volle Honorar" im Sinne von Art. 135
Abs. 4 lit. b StPO dar, weil im Kanton Appenzell Ausserrhoden die Honorarsätze bei der
ordentlichen Entschädigung und der Entschädigung der amtlichen Verteidigung gleich hoch
sind (vgl. die Art. 19 Abs. 1 und 24 Abs. 1 AT).
Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben, ist sie in
Anwendung von Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO verpflichtet, dem Kanton CHF 5'330.20 für die
amtliche Verteidigung vor beiden Instanzen zurückzubezahlen.
Seite 22
Demnach erkennt das Obergericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Beschuldigte A. der Täuschung der
Behörden im Sinne von Art. 118 Abs. 1 AIG schuldig gesprochen.
2. Die Beschuldigte wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 10.00, insgesamt CHF 1'200.00, sowie zu einer Busse von CHF 200.00.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird bedingt aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit
von 2 Jahren (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt A. die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitstrafe von 20 Tagen (Art. 42 Abs. 4 und Art. 106 Abs. 2 StGB).
4. Folgende Verfahrenskosten, bestehend aus
CHF 2'050.00 Kosten der Voruntersuchung (inkl. Vertretung der Anklage vor erster Instanz) CHF 450.00 erstinstanzliche Gerichtsgebühr CHF 1'500.00 zweitinstanzliche Gerichtsgebühr CHF 4'000.00 insgesamt,
werden vollumfänglich A. auferlegt. 5. Die übrigen Verfahrenskosten, bestehend aus
CHF 180.00 Dolmetscherkosten vor erster Instanz CHF 3'220.90 Kosten der amtlichen Verteidigung vor erster Instanz CHF 200.00 Dolmetscherkosten vor zweiter Instanz CHF 2'109.30 Kosten der amtlichen Verteidigung vor zweiter Instanz CHF 5'710.20 insgesamt, werden im Betrag von CHF 380.00 (Dolmetscherkosten vor beiden Instanzen) definitiv und im Betrag von CHF 5'330.20 (Kosten der amtlichen Verteidigung vor beiden Instanzen, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) vorläufig auf die Staatskasse genommen. CHF 5'330.20 stehen unter dem Vorbehalt der Rückerstattung der Kosten durch A. nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO.
6. Der Berufungsklägerin wird für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädi-
gung zugesprochen.
7. Fürsprecher AA. wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger vor beiden Instanzen
mit CHF 5'330.20 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt.
Es wird festgestellt, dass das volle Honorar im Sinne von Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO
CHF 5'330.20 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) beträgt.
Seite 23
8. Rechtsmittel:
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 78 ff.
Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen
Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel
angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
Gegen den Entschädigungsentscheid gemäss Ziffer 7 kann die amtliche Verteidigung bzw. der unentgeltliche Rechtsbeistand innert 10 Tagen Beschwerde gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b bzw. Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) erheben. Die Beschwerde ist beim Bundesstrafgericht, Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona, schriftlich einzureichen. Hinsichtlich des Inhalts und der Form der Beschwerde wird auf Art. 385 StPO verwiesen.
9. Mitteilung an:
- die Berufungsklägerin über ihren amtlichen Verteidiger, eingeschrieben - die Staatsanwaltschaft (U 20 99), eingeschrieben - die Vorinstanz (SE1 21 1), mit interner Post
10. Zustellung nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an:
- Kantonale Koordinationsstelle für das Strafregister, mit interner Post - Amt für Finanzen (Formular), mit interner Post - Amt für Inneres, Abteilung für Migration, mit interner Post
Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin:
Dr. iur. Marc Winiger lic. iur. Barbara Schittli
versandt am: 4. Dezember 2023
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