ar_gerichte · OG ARGVP 2013 3610 · 2013-12-19 · de

B. Gerichtsentscheide 3610 3610 Rechtsmittel gegen eine Abschreibungsverfügung (Art. 241 und 242 ZPO). Ist die Rückzugserklärung nicht klar, steht einzig das Rechtsmittel der Revision zur Verfügung. Vertrauensschutz bei falscher Rechtsmit

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Rechtsmittel gegen eine Abschreibungsverfügung (Art. 241 und 242 
ZPO). Ist die Rückzugserklärung nicht klar, steht einzig das Rechtsmittel der 
Revision zur Verfügung. 
Vertrauensschutz bei falscher Rechtsmittelbelehrung (Art. 52 ZPO). Im 
Rahmen des Vertrauensschutzes kann die Kenntnis der einschlägigen Litera-
tur nicht verlangt werden. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Zu fragen ist nach dem Rechtsmittel, das gegen den Entscheid der Vor-
instanz vom 23. April 2013 in einer nachbarrechtlichen Streitigkeit offen steht. 
 
1.1 Beim Nichteintretensentscheid gemäss Ziffer 2 des angefochtenen 
Entscheids handelt es sich um einen Endentscheid (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 
Weil zudem der Streitwert über Fr. 10‘000.00 liegt, ist nach Art. 308 ZPO das 
Rechtsmittel der Berufung gegeben. Das gleiche Rechtsmittel steht bezüglich 
des von beiden Seiten angefochtenen Kostenentscheids zur Verfügung, d.h. 
Art. 110 ZPO findet keine Anwendung (Hans Schmid, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. A., Basel 2013, N 2 zu Art. 110; Martin H. 
Sterchi, Berner Kommentar ZPO, N 1 zu Art. 110; David Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 2 zu Art. 110). 
 
1.2 Hinsichtlich der Abschreibungsverfügung ist die Situation kom-
plizierter: 
 
1.2.1 Die schweizerische Zivilprozessordnung sieht für verschiedene Fälle 
eine „Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid" vor: bei Erledigung auf-
grund einer Parteierklärung (Rückzug, Anerkennung, Vergleich) oder wenn 
die Sache gegenstandslos wurde (Art. 241 und 242 ZPO). Diese Erledigungs-
art hat ihren Vorläufer im so genannten „Berner Modell", nach welchem be-
reits die Parteierklärung unmittelbar und ohne den folgenden Erledigungsent-
scheid das Ende des Verfahrens bewirkte, obgleich Vollstreckungstitel erst 
der formelle Abschreibungsentscheid war (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, 
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., Bern 2000, N 3d zu 
Art. 207; Daniel Steck, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommen-
tar, Basel 2010, N 4 zu Art. 241). „Ohne Entscheid“ ist so zu verstehen, dass 
in den genannten Fällen keine Prüfung der Streitfrage und auch keine pro-
zessuale Erledigung im Sinne eines Entscheides, z.B. über die Zuständigkeit, 
erfolgt (Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, N 5 zu Art. 241). Die Abgrenzung erhellt auch aus der 
Formulierung von Art. 236 ZPO: dort geht es um die Erledigungen mittels ei-
nes Sach- oder eines Nichteintretensentscheides – und eine Abschreibung 
aufgrund einer Parteierklärung (und nach der gesetzlichen Lösung: wegen 


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Gegenstandslosigkeit) ist keines von beidem. Völlig „ohne Entscheid“ erfolgt 
die Abschreibung auch in den Fällen von Art. 241 und 242 ZPO allerdings 
keineswegs. Vorweg ist selbstverständlich, dass die Parteierklärung rechtlich 
existieren muss (wenn ein Vertreter sie abgibt, muss eine Vollmacht vorlie-
gen), und dass sie formell gültig abgegeben wurde (im mündlichen Verfahren 
muss ein Vergleich von den Parteien unterzeichnet werden: Art. 241 Abs. 1 
ZPO). Sodann kann nur eine zulässige Parteierklärung das Verfahren ab-
schliessen. Das Gericht muss also prüfen, ob die Parteien über die Sache 
verfügen durften, was in Fällen der so genannten Offizialmaxime regelmässig 
nicht der Fall ist. Zudem darf und muss das Gericht sich vergewissern, ob die 
Erklärung klar und vollständig sei (Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 19 zu 
Art. 241; Daniel Steck, a.a.O., N 14 zu Art. 241). Weiter muss das Gericht die 
Kostenfolgen regeln – auch wenn es subsidiäre Regeln gibt (Art. 109 ZPO), 
ist doch mindestens über die Höhe der Gerichtskosten zu befinden, allenfalls 
ist zu überlegen, ob die Parteien Vollstreckungsanordnungen wollten oder ob 
diese auch ohne ihren Willen anzuordnen sind (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Endlich 
kann die Frage, ob eine Sache gegenstandslos geworden ist (Art. 242 ZPO), 
sehr wohl umstritten sein. Die Anfechtung einer „Erledigung ohne Entscheid" 
ist nicht resp. nur rudimentär geregelt. Wird geltend gemacht, die Parteierklä-
rung sei unwirksam, ist das mit Revision beurteilen zu lassen (Art. 328 Abs. 1 
lit. c ZPO). Die Revision wird von der Instanz behandelt, welche den Prozess 
erledigte (Art. 328 Abs. 1 ZPO). 
 
Hinsichtlich der Frage, ob weitere Rechtsmittel zulässig seien, bestand 
längere Zeit keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Es stand einzig fest, 
dass die Erklärung der Parteien an sich nicht Gegenstand einer Berufung 
oder Beschwerde sein konnte; diesbezüglich muss die Revision verlangt wer-
den. Im Übrigen gingen die Meinungen auseinander. Das Obergericht des 
Kantons Zürich etwa war der Ansicht, dass die Revision nur gerade den „Dis-
positionsakt“ umfasse, also den Vergleichsschluss oder die Erklärung des 
Klagerückzugs oder der Klageanerkennung an sich (ZR 110, Nr. 34). Was das 
für prozessuale Folgen habe und welche, gehe darüber hinaus. Gehe die Rü-
ge auf die Erledigung an sich (z.B. wegen fehlender oder mangelhafter Par-
teierklärung, Verletzung der Offizialmaxime), handle es sich nicht um eine 
Frage der Revision, sondern es müsse ein Rechtsmittel an die obere Instanz 
zur Verfügung stehen. In einem Entscheid vom 22. Februar 2013 hielt das 
Bundesgericht nun unter Hinweis auf die herrschende Meinung fest, dass es 
sich bei der Abschreibung des Verfahrens nach Art. 241 Abs. 3 ZPO um einen 
rein deklaratorischen Akt handle, weil bereits der Vergleich als solcher den 
Prozess unmittelbar beende (Urteil BGer 4A_605/2012 = BGE 139 III 133 
E. 1.2 und 1.3). Gegen einen Abschreibungsbeschluss als solchen stehe kein 
Rechtsmittel zur Verfügung. In Bezug auf materielle und prozessuale Mängel 
des Vergleichs sei die Revision primäres und ausschliessliches Rechtsmittel. 
In der neueren Literatur ist dieser Entscheid auf Zustimmung gestossen (Da-


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niel Steck, a.a.O., N 20 zu Art. 241; Naegeli/Richers, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. A., Basel 2013, N 15 zu Art. 241). Was für 
den Vergleich gilt, muss auch für die beiden anderen in Art. 241 Abs. 1 ZPO 
genannten Prozesserklärungen (Klagerückzug und Klageanerkennung) gel-
ten. 
 
1.2.2 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Klage nur teilweise oder 
aber vollständig zurückgezogen worden ist. Konkret geht es darum, ob alle 
drei Kläger von der Klage Abstand genommen haben oder nur D. und H.. Die 
Vorinstanz hat ersteres angenommen, was von W. angefochten worden ist. 
Zu diskutieren ist damit die Klarheit der Rückzugserklärung. Ist eine Prozess-
handlung nicht klar, ist sie mangelhaft (Daniel Steck, a.a.O., N 14 zu Art. 241; 
Pascal Leumann Liebster, a.a.O., N 19 zu Art. 241). Die Anfechtung eines 
solchen prozessualen Mangels hätte nach der eben dargelegten bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung mit Revision erfolgen müssen. Die Vor-
instanz hat als Rechtsmittel die Berufung angegeben. Dies erweist sich als 
falsch. 
 
1.2.3 Lehre und Rechtsprechung haben aus dem Grundsatz von Treu und 
Glauben abgeleitet, dass eine Rechtsmittelinstanz an das Vertrauen gebun-
den ist, das die Vorinstanz bei den Parteien aufgrund einer unrichtigen 
Rechtsmittelbelehrung geweckt hat (Christoph Hurni, Berner Kommentar 
ZPO, N 23 zu Art. 52; Paul Oberhammer, in: Oberhammer/Domej/Haas 
[Hrsg.], ZPO, 2. A., Basel 2013, N 9 zu Art. 52; Myriam A. Gehri, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Basel 2010, N 19 zu Art. 52). 
Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung darf den Parteien kein Nachteil 
erwachsen. Vertrauensschutz geniesst aber nur, wer die Unrichtigkeit der 
Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerk-
samkeit nicht hätte kennen können (Christoph Hurni, a.a.O., N 25 zu Art. 52). 
Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie 
bzw. für ihren Rechtsvertreter allein schon durch die Konsultierung der mass-
geblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist (Christoph Hurni, a.a.O., N 25 
zu Art. 52; Paul Oberhammer, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Nicht verlangt wird das 
Studium der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur (Paul Oberhammer, 
a.a.O., N 9 zu Art. 52; Myriam A. Gehri, a.a.O., N 19 zu Art. 52). 
 
Es ist oben dargelegt worden, dass die Rechtslage bezüglich der Art des 
Rechtsmittels gegen einen Abschreibungsentscheid bis zum Entscheid des 
Bundesgerichts vom 22. Februar 2013 nicht klar war. Insbesondere konnte al-
lein aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden, mit welchem Rechtsmittel pro-
zessuale Mängel von Abstandserklärungen angefochten werden müssen. Der 
erwähnte Entscheid des Bundesgerichts wurde zwar bereits im Mai 2013 in 
Fachzeitschriften präsentiert und diskutiert (SJZ 9/2013 vom 1. Mai 2013, 
S. 216; ZBJV 5/2013, S. 460 f.), im Rahmen des Vertrauensschutzes kann die 
Kenntnis der einschlägigen Literatur aber nicht verlangt werden. Die Publika-
tion in der amtlichen Sammlung erfolgte erst mit dem Heft 3 des III. Teils vom 


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15. Juli 2013 und damit nach der Einreichung der Berufungserklärung am 
24. Juni 2013. 
 
1.2.4 Es ergibt sich somit, dass der Berufungskläger 1 in seinem Vertrau-
en auf die falsche Rechtsmittelbelehrung zu schützen ist. Damit ihm kein 
Nachteil erwächst, ist die Sache von Amtes wegen an die zuständige Instanz, 
den Einzelrichter des Kantonsgerichts zur Durchführung eines Revisionsver-
fahrens zu überweisen (Christoph Hurni, a.a.O., N 24 zu Art. 52). Diese 
Überweisung bezieht sich nur auf die Abschreibung des Verfahrens und nur 
auf die von W. erhobene Klage. Die Abschreibung der von D. und H. einge-
reichten Klagen ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 
OGP, 19.12.2013 
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Beschwerdeinstanz gegenüber dem Vermittler bzw. der Vermittlerin ist in 
vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis Fr. 30'000.00 der Einzelrichter des 
Obergerichts (Art. 25 lit. a i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a Justizgesetz [bGS 145.31; 
nachfolgend JuG] und Art. 243 Abs. 1 ZPO). 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Gemäss Art. 25 JuG ist der Einzelrichter des Obergerichts Berufungs- und 
Beschwerdeinstanz gegenüber dem Einzelrichter des Kantonsgerichts. In 
Art. 25 JuG sind die Vermittler (vgl. Art. 2 ff. JuG) nicht erwähnt. Es ist nicht 
von einem qualifizierten Schweigen (vgl. dazu René Wiederkehr, in: Wieder-
kehr/Richli [Hrsg.], Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band 1, 
Bern 2012, Rz. 1229 ff.) des Gesetzgebers auszugehen, weil es in den Mate-
rialien keine Äusserungen zu diesem Punkt gibt und dem Obergericht nicht er-
innerlich ist, dass in den Vorarbeiten zum Justizgesetz darüber diskutiert wur-
de. Unter diesen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass der kantonale 
Gesetzgeber den Punkt aus Versehen nicht regelte und somit eine „planwidri-
ge Unvollständigkeit“ (vgl. dazu René Wiederkehr, a.a.O., Rz. 1213 ff.) vor-
liegt. Um diese i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen, muss der Einzelrichter des 
Obergerichts auch Beschwerdeinstanz gegenüber dem Vermittler oder der 
Vermittlerin sein, weil es die Meinung des Gesetzgebers war, dass vermö-
gensrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.00 zweit-
instanzlich nicht von der Abteilung, sondern vom Einzelrichter beurteilt werden 
(Art. 25 lit. a JuG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a JuG und Art. 243 Abs. 1 ZPO). 
Die Entscheidkompetenz der Vermittler liegt unter diesem Grenzwert: