ar_gerichte · OG ARGVP 2004 2243 · 2003-04-06 · de

B. Gerichtsentscheide 2243 gang vom 6. April 2003 und gemäss Auszählprotokoll vom 6.4.2003 nicht zu. Dass in der im Amtsblatt (Nr. 15, vom 9.4.2003) publizierten Fassung dann aus den ungültigen "vereinzelte" Stimmen geworden sind, ist fü

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gang vom 6. April 2003 und gemäss Auszählprotokoll vom 6.4.2003 
nicht zu. Dass in der im Amtsblatt (Nr. 15, vom 9.4.2003) publizierten 
Fassung dann aus den ungültigen "vereinzelte" Stimmen geworden 
sind, ist für die vorliegend angefochtene Ständeratswahl und insbe-
sondere für die richtige Auslegung von Art. 39 Abs. 2 GPR ohne Be-
lang. 
 
e) Zusammenfassend steht damit fest, dass die vorinstanzliche 
Auslegung von Art. 39 Abs. 2 GPR nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde ist gestützt auf diese Bestimmung abzuweisen, weshalb 
offen bleiben kann, ob sich eine Abweisung auch aus Art. 65 Abs. 3 
GPR ergäbe. 
 
VGer 30.06.2004 
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Fuss- und Wanderwege. Zu den Voraussetzungen einer Aufhebung 
und Verlegung eines Wanderweges. Prozessuale Folgen einer unvoll-
ständig begründeten Interessenabwägung. 
 
Zusammen mit dem Baugesuch für die Erstellung einer Waldstras-
se wurde auch um Bewilligung zur Verlegung des Wanderweges Tü-
fenberg-Hochhamm auf die neue Waldstrasse ersucht. Während der 
Regierungsrat die Aufhebung und Verlegung des oberen, im Wald 
gelegenen Teils des bestehenden Wanderweges abwies, hiess er die 
Verlegung des bestehenden Wiesenweges gut. Die Vereinigung für 
die Appenzell-Ausserrhodischen Wanderwege (VAW) beantragt mit 
Beschwerde, es sei auch auf die Verlegung des Wiesenweges zu 
verzichten. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. a) (...) Die Vorinstanz hat die angefochtenen Ziffern 2 und 3 
ihres Beschlussdispositivs ohne diesbezügliche Begründung eröffnet. 
Unter diesen Umständen genügt die Beschwerde dem Begründungs-
erfordernis ohne weiteres, wenn darin eben gerade das Fehlen einer 
Begründung der angefochtenen Ziff. 2 und 3 gerügt wurde. Die Be-
schwerdeführerin ist als Mitadressatin des angefochtenen Beschlus-
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ses formell beschwert und gestützt auf Art. 25 der kantonalen Verord-
nung über die Einführung des Bundesgesetzes über die Fuss- und 
Wanderwege (VO FWG, bGS 731.1) in Verbindung mit Art. 59 und 32 
VRPG als kantonaler Verband zur Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 
 
b) Dass die Beschwerdeführerin bezüglich der angefochtenen 
Ziff. 2 und 3 zu Recht eine Verletzung der vorinstanzlichen Begrün-
dungspflicht rügt, ergibt sich daraus, dass die Verlegung im oberen 
wie im unteren Teil des Weges eine Interessenabwägung voraussetzt. 
Die Vorinstanz legte zwar einlässlich dar, weshalb für die Verlegung 
des ganzen Weges keine überwiegenden Interessen bestehen; sie 
legte aber im angefochtenen Entscheid nirgends dar, welche anderen 
Interessen im unteren Teil überwiegen und dort die Verlegung recht-
fertigen sollen. Die Vorinstanz scheint bezüglich des unteren Teiles zu 
verkennen, dass eine Interessenabwägung immer eine Interessener-
mittlung voraussetzt, weshalb sich die Begründung nicht auf die Be-
kanntgabe des Abwägungsergebnisses beschränken kann. Da die 
Vorinstanz die fehlende Begründung in ihrer Stellungnahme vom 29. 
August 2003 nachgeholt hat, war die Beschwerdeführerin berechtigt, 
sich in ihrer Replik umfassend dazu zu äussern. Weil die Beschwer-
deführerin von diesem Recht Gebrauch gemacht und selber keine 
Rückweisung beantragt, kann dem vorinstanzlichen Verfahrensantrag 
entsprochen und auf eine Rückweisung verzichtet werden. Das Ver-
waltungsgericht kann die gerügten Rechtsverletzungen (inkl. Ermes-
sensmissbrauch oder -überschreitung) und auch die Rügen betreffend 
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes 
mit voller und damit gleicher Kognition wie die Vorinstanz prüfen. Als 
Rechtsfrage gilt dabei grundsätzlich auch die Vornahme einer Interes-
senabwägung, wobei eine unvollständige Ermittlung der berührten 
Interessen allenfalls auch die Folge einer mangelhaften Sachverhalts-
feststellung sein kann (vgl. Tschannen, Kommentar RPG, N 35 und 
39 zu Art. 3). 
 
2. Das Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (FWG, SR 
704) verpflichtet die Kantone, dafür zu sorgen, dass Fuss- und Wan-
derwege angelegt, unterhalten und gekennzeichnet werden, diese 
Wege möglichst frei und gefahrlos begangen werden können und der 
öffentliche Zugang rechtlich gesichert ist (Art. 6 Abs. 1 FWG). Bei der 
Erfüllung ihrer übrigen Aufgaben nehmen sie auf die Fuss- und Wan-
derwege Rücksicht (Art. 6 Abs. 2 FWG). Diese Pflicht bezieht sich 
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namentlich auf das schon bestehende Wegnetz und kann bedeuten, 
dass die Kantone bei der Durchführung einer kantonalen Aufgabe 
gleichzeitig Fuss- und Wanderwegstücke verbessern oder allenfalls 
ergänzen (Botschaft BBl 1983 IV 10). Dementsprechend sorgen die 
Kantone dafür, dass bestehende und vorgesehene Fuss- und Wan-
derwegnetze in Plänen festgehalten, periodisch überprüft und nötigen-
falls angepasst werden (Art. 4 Abs. 1 FWG). Der vorliegend umstritte-
ne Wanderweg Tüfenberg-Hamm-Hochhamm ist in der vom Regie-
rungsrat am 7. Mai 1996 genehmigten Richtplankarte enthalten. Auf 
das damit genehmigte Wanderwegnetz sind die Bestimmungen des 
FWG anzuwenden. 
 
a) Müssen in den Plänen enthaltene Fuss- und Wanderwegnetze 
oder Teile davon aufgehoben werden, so ist, unter Berücksichtigung 
der örtlichen Verhältnisse, für angemessenen Ersatz durch vorhande-
ne oder neu zu schaffende Wege zu sorgen (Art. 7 FWG). Fuss- und 
Wanderwege sind insbesondere zu ersetzen, wenn bestehende Wege 
nicht mehr frei begehbar sind (a), abgegraben, zugedeckt oder sonst 
unterbrochen werden (b), auf einer grösseren Strecke stark befahren 
oder für den allgemeinen Fahrverkehr geöffnet werden (c) oder auf 
einer grösseren Strecke mit Belägen versehen werden, die für die 
Fussgänger ungeeignet sind (Art. 7 Abs. 2 FWG). Als ungeeignet 
gelten namentlich alle bitumen-, teer- oder zementgebundenen Deck-
beläge (Art. 6 FWV, SR 704.1). Die Ersatzpflicht bedeutet nicht in 
jedem Fall, dass für jeden aufgehobenen Weg ein neuer erstellt wer-
den müsste. Vielmehr kann in einem ersten Schritt versucht werden, 
den aufgehobenen Teil eines Wegnetzes durch Umlegung auf schon 
bestehende Wege zu ersetzen. Erst wenn sich auf diese Art kein an-
gemessener Ersatz finden lässt, muss die Schaffung eines neuen 
Weges ins Auge gefasst werden. Führt letzteres unter Berücksichti-
gung der Interessen an der Erhaltung des Weges zu einer unzumut-
baren Erschwerung einer anderen öffentlichen Aufgabe, so muss die 
zuständige kantonale Behörde über eine Planänderung das betreffen-
de Wander- oder Fusswegnetz aufheben (Bger, in ZBl 91/1990, 350, 
mit Hinweis auf Botschaft BBl 1983 IV 10ff.). Nach der eben zitierten 
Rechtsprechung sind Aufhebung und Ersatz eines Wanderweges 
nach Art. 7 FWG nicht erst dann zulässig, wenn sich aufgrund sachli-
cher Prüfung erweist, dass ein Fuss- und Wanderweg zwingend auf-
gehoben werden muss. Nach Art. 9 FWG sind namentlich auch die 
Anliegen der Land- und Forstwirtschaft sowie des Natur- und Heimat-
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schutzes zu berücksichtigen. Dabei darf aber nicht leichthin von der 
Zielsetzung von Verfassung und Gesetz, die weitere Asphaltierung 
von Wanderwegen zu verhindern, abgewichen werden (vgl. BBl 
a.a.O., S.4 u.8; AR GVP 3/1991, Nr. 1213, E. 4.a). 
 
b) Nach Art. 14 ff. der kantonalen VO FWG haben die Gemeinden 
für Unterhalt, Markierung und Sicherstellung bestehender Wege zu 
sorgen. Die Begehbarkeit ist tatsächlich und rechtlich sicherzustellen 
(Art. 17 Abs. 1 und 2); dabei bleibt auch die landwirtschaftliche Nut-
zung sichergestellt, doch ist auf die öffentliche Begehbarkeit Rück-
sicht zu nehmen (Art. 17 Abs. 3 VO FWG). Eingriffe ins Wanderweg-
netz bedürfen einer Bewilligung der Gemeinde (Art. 18 VO FWG), 
wobei in der Regel der Verursacher des Eingriffes ersatzpflichtig ist. 
Die Gemeinden sind zur Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen 
befugt (Art. 19 VO FWG). 
 
c) Das Planungsamt und in der Folge auch die Vorinstanz haben 
im Rahmen der insbesondere nach Art. 9 FWG erforderlichen Interes-
senabwägung einlässlich begründet, weshalb die Verlegung des be-
stehenden Wanderweges zumindest im oberen Teil (C bis E) nicht in 
Frage kommen kann. Für diesen oberen Teil ist die vorinstanzliche 
Interessenermittlung und -abwägung weder angefochten noch unvoll-
ständig; dafür kann auf die Akten verwiesen werden. Angesichts die-
ser Interessenabwägung ist jedoch streitig und zu prüfen, ob sich die 
Sach- und Interessenlage im unteren Bereich, nämlich im Bereich des 
Wiesenweges bis Punkt C, tatsächlich und entscheidend anders prä-
sentiert. 
 
3. Die Vorinstanz hat in ihrer nachgeschobenen Begründung gel-
tend gemacht, die Signalisation zu Beginn des Weges zeige in Rich-
tung des steilen Wiesenbordes statt den Verlauf gemäss Richtplan 
anzuzeigen. Der Augenschein hat dazu ergeben, dass der Weg tat-
sächlich S-förmig abzweigt und weniger steil verläuft, als dies die 
Signalisation beim Restaurant Tüfenberg erwarten lässt. Dieser Sach-
verhalt vermag bestenfalls eine Korrektur der Signalisation, nicht aber 
die Verlegung des Weges zu begründen. Soweit der Weg auf den 
ersten 100m steil, glitschig und topographisch nicht besonders wan-
derfreundlich sein soll, ist vorab festzustellen, dass es sich bei diesem 
Wiesenweg schon seinem Ziel nach (Hochhamm, 1274 m.ü.M) um 
einen voralpinen Wanderweg im Sinn des Art. 3 FWG handelt und 
nicht um einen Fussweg im Siedlungsgebiet (Art. 2 FWG). Der Au-
genschein (mit den als Wanderer unterschiedlich geübten und ausge-
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rüsteten Beteiligten) hat ergeben, dass dieser voralpine Wiesenweg in 
der tatsächlich angetroffenen Steilheit und Bodenbeschaffenheit je-
denfalls mit Wanderschuhen ohne Gefahr begangen werden kann. 
Dass der S-förmig angelegte, mehr oder weniger steil ansteigende 
Wiesenweg nicht wanderfreundlich sein soll, liess sich nicht bestäti-
gen. Richtig ist einzig, dass dieser Wiesenweg im Winter bei ge-
schlossener Schneedecke, wie andere Wiesenwege in dieser Höhen-
lage auch, kaum begangen werden kann, zumal ein Winterdienst na-
turgemäss nicht in Frage kommen kann. Während der eigentlichen 
Wandersaison (Frühling bis Herbst) ist dieser Wiesenweg jedoch frei 
begehbar und vor allem deshalb sehr attraktiv, weil er im Bereich des 
Waldrandes (unterhalb Punkt C) letztmals vor seinem längeren Ver-
lauf im Wald eine schöne Aussichtslage erschliesst, wie dies Sinn und 
Zweck eines Wanderweges ist (Art. 3 Abs. 3 FWG). Entgegen den 
Ausführungen der Vorinstanz überschätzt die Beschwerdeführerin die 
Bedeutung dieses Wiesenwanderweges keineswegs. Gründe für eine 
Aufhebung des Wiesenweges im Sinn von Art. 7 Abs. 2 FWG sind 
jedenfalls keine erkennbar. Zieht man als Alternative die geplante 
Verlegung zunächst auf die geteerte Hauptstrasse und dann auf die 
mit einem wandertauglichen Belag versehene Waldstrasse in Be-
tracht, muss festgestellt werden, dass damit kein angemessener Er-
satz für den naturnahen, unmittelbar eine Aussichtslage erschliessen-
den Wiesenweg in Aussicht gestellt wird, weshalb die Verlegung nicht 
mit Art. 7 Abs. 1FWG zu vereinbaren ist. Soweit die Vorinstanz und 
der betroffene Grundeigentümer mit Blick auf Art. 9 FWG landwirt-
schaftliche Interessen geltend machen, hat der betroffene Landwirt 
am Augenschein ausgeführt, dass ihn vorab die Rücksichtnahme 
beim Ausbringen der Gülle am Wiesenwanderweg störe. Der betroffe-
ne Landwirt ist indessen durch Art. 17 Abs. 3 der kantonalen VO FWG 
ausdrücklich zu dieser Rücksichtnahme auf die Begehbarkeit des 
Wanderweges verpflichtet, weshalb diesem privaten Interesse an der 
Verlegung kein grosses Gewicht beigemessen werden kann. Die 
landwirtschaftliche Nutzung der Wiese ist trotz der gebotenen Rück-
sichtnahme auf den Wanderweg zumutbar. Soweit der betroffene 
Landwirt andernorts für die geplante Waldstrasse kein Land zur Ver-
fügung stellen will, wenn der Wanderweg nicht im Gegenzug aus sei-
ner Wiese verlegt wird, vermag dieses Junktim die Verlegung des 
Wiesenweges erst recht nicht zu begründen. Der Betroffene und wohl 
auch das Oberforstamt verkennen, dass für Forststrassen beim Schei-
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tern eines freihändigen Erwerbs das Enteignungsverfahren zur Verfü-
gung steht. Den Beteiligten kann dieses Verfahren nicht auf Kosten 
einer Verlegung des Wanderweges erspart werden (um so mehr, weil 
das kantonale Enteignungsrecht auch keinen Anspruch auf Realer-
satz einräumt; vgl. AR GVP 12/2000, Nr. 2197). Soweit seitens des 
Landwirtes und der Pro Natura das unbefugte und gefährliche Befah-
ren des Wiesenweges mit Bikes ins Feld geführt wurde, gilt hier ge-
nauso wie für den oberen Teil die vorinstanzliche Feststellung, dass 
das Biken auf diesem nicht dafür gewidmeten Wanderweg verboten 
ist. Soweit dieses Verbot missachtet wird, kann dem gesetzeskonform 
nur durch eine Verzeigung und nicht durch die Verlegung des Wie-
senweges begegnet werden. Die Vorinstanz und die Pro Natura ma-
chen für die Verlegung sodann naturschützerische Interessen geltend, 
wenn auch unterschiedlich substantiiert. Die Pro Natura möchte durch 
die Kanalisierung der Wanderer auf der projektierten Waldstrasse den 
Verbiss durch das Wild entschärfen und so die natürliche Verjüngung 
des Waldes wieder ermöglichen. Durch die immer intensiver werden-
de Erholungsnutzung (Wandern, Biken, Deltasegeln, OL usw.) und die 
davon ausgehenden Störungen werden nach Auffassung der Pro 
Natura namentlich Rehe und andere Tierarten abgedrängt, da diese 
gegenüber Menschen je nach Geländesituation eine Fluchtdistanz 
von 100 bis 500m einhalten. Bei Rehen habe diese Verdrängung teils 
verheerende Folgen, da in den verbleibenden Rückzugsgebieten 
dann das Nahrungsangebot weit intensiver genutzt werde. Ein extre-
mer Verbiss der Jungpflanzen und das Ausbleiben der Naturverjün-
gung sei die Folge. Dank der Kuppenlage des Wanderweges würden 
sich vorliegend die Störungen durch die Wanderer auf beide Hügel-
flanken auswirken. Mit der Kanalisierung auf der geplanten 
Waldstrasse könne eine relativ grosse Waldfläche beruhigt werden. 
Dass diese Zusammenhänge bestehen, ist unbestritten, aber dem 
wurde schon von der Vorinstanz zu Recht entgegengehalten, dass 
das konkrete Gebiet gemäss kantonalem Richtplan auch ein Exten-
siverholungsgebiet und damit ein Interessengebiet des Tourismus sei. 
Wandern als sanfteste Art der Fortbewegung verursacht, wenn keine 
Massen von Leuten auftreten, am wenigsten Störungen. Die Strecke 
Tüfenberg-Hochhamm weist, wie der bei idealer Wetterlage durchge-
führte Augenschein bestätigt hat, keine übermässige Belastung durch 
Wanderer auf. Für den Verbiss der Jungpflanzen ist ohnehin ent-
scheidend, dass der umstrittene Wiesenweg im Winter bei geschlos-
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sener Schneedecke aufgrund seiner Höhenlage, Steilheit und man-
gels Winterdienst kaum begangen werden kann. Weil Tannen haupt-
sächlich im Winter als Futterpflanze für Rehe und Gemsen begehrt 
sind (vgl. R. Engesser, B. Forster, O. Odermatt, Fachstelle für Ge-
birgswaldpflege/WSL, Birmensdorf, Faktenblatt Weisstanne, S. 1), ist 
nicht ersichtlich, was die Aufhebung des im Winter kaum begehbaren 
Wiesenweges und dessen Verlegung auf die Waldstrasse in der kriti-
schen Winterzeit überhaupt zur Verminderung der Verbisssituation 
beitragen könnte. Während der eigentlichen Wandersaison (im Früh-
ling bis Herbst) hat der dann begehbare Wanderweg einen geringeren 
Einfluss auf die Verbisssituation, weil dem Wild dann auch ausserhalb 
des Waldes eine breite und damit insgesamt grössere Futterbasis 
zugänglich ist, auf die es ausweichen kann. Unter den vorliegend 
gegebenen Umständen ist das geltend gemachte Interesse nicht ge-
wichtig genug, um die Verlegung des bewährten und hinsichtlich Aus-
sicht und Naturnähe attraktiven Wiesenweges auf die vergleichsweise 
monotone Waldstrasse und teils auf die geteerte Hauptstrasse zu 
begründen. Die Vorinstanz hat auch nachträglich nicht näher darge-
tan, welche naturschützerischen Belange aus ihrer Sicht im Bereich 
des Wiesenweges stärker tangiert sein sollen als im Bereich oberhalb 
des Punktes C. Bezeichnenderweise hat sich das für Fragen des Ver-
bisses fachkundige Oberforstamt nie ausdrücklich der von der Pro 
Natura geltend gemachten Argumentation angeschlossen. 
 
4. Zusammenfassend steht damit fest, dass keine gewichtigen 
Interessen oder Gründe dargetan oder ersichtlich sind, welche über-
wiegend für die Aufhebung des attraktiven Wiesenwanderweges 
sprechen (Art. 9 FWG) oder dessen Aufhebung sonst als gerechtfer-
tigt erscheinen lassen (Art. 7 Abs. 2 FWG). Weil mit der Verlegung auf 
die geplante Waldstrasse (und teils auf die geteerte Hauptstrasse) 
auch keine der Attraktivität des Wiesenwanderweges angemessene 
Ersatzlösung in Aussicht gestellt wird, ist die Aufhebung und Verle-
gung des bestehenden Wiesenwanderweges auch nicht mit Art. 7 
Abs. 1 FWG zu vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich als be-
gründet, weshalb diese gutzuheissen ist. 
 
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