ar_gerichte · OG ARGVP 2010 2290 · 2010-10-27 · de

B. Gerichtsentscheide 2290 2290 Gesetzliche Grundlage: Die Kompetenz, Bussen nach Art. 9 Abs. 2 des Entsendegesetzes zu erheben, ist durch eine regierungsrätliche Verordnung dem Arbeitsinspektorat zugewiesen. Dieser Delegation einer Str

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Gesetzliche Grundlage: Die Kompetenz, Bussen nach Art. 9 Abs. 2 
des Entsendegesetzes zu erheben, ist durch eine regierungsrätliche 
Verordnung dem Arbeitsinspektorat zugewiesen. Dieser Delegation 
einer Strafkompetenz fehlt es an der nach Art. 69 KV erforderlichen 
formell-gesetzlichen Grundlage. 
Sachverhalt: 
Nach einer Baustellenkontrolle verfügte das kantonale Arbeitsin-
spektorat gegenüber einer Arbeitgeberin mit Sitz in Deutschland eine 
Busse von Fr. 500.00 wegen Verstosses gegen die Meldebestimmun-
gen gemäss Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. a des 
Bundesgesetzes über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerin-
nen und Arbeitnehmer (Entsendegesetz; EntsG; SR 823.20). Ferner 
wurden Gebühren von Fr. 200.00 und Kontrollkosten von Fr. 300.00 
erhoben. Nach erfolgloser Anfechtung mit Rekurs, erhob die Arbeitge-
berin Beschwerde beim Verwaltungsgericht. 
 
Aus den Erwägungen: 
2. Gemäss Art. 5 Abs. 1 der kantonalen Verordnung zum EntsG 
(nachfolgend kV zum EntsG; bGS 824.01; mit Änderung vom 
24. Januar 2006) verfügt das kantonale Arbeitsinspektorat Sanktionen 
gemäss Art. 9 EntsG. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass jeden-
falls die strafrechtlichen Massnahmen nach Art. 12 EntsG, deren Ver-
folgung Art. 13 EntsG ebenfalls den Kantonen zuweist, in die Zustän-
digkeit der ordentlichen Strafverfolgungsbehörden gemäss Art. 1 in 
Verbindung mit Art. 6 und 7 StPO fallen. Eine Beurteilung des vorlie-
gend umstrittenen Sachverhaltes im Lichte der Strafnorm in Art. 12 
EntsG und der dort in lit. a mit Busse bis Fr. 40'000.00 bedrohten Zu-
widerhandlungen gegen die Auskunftspflicht ist deshalb mangels Zu-
ständigkeit ausgeschlossen. 
2.1 Hinsichtlich der Zuständigkeit des Arbeitsinspektorats, insbe-
sondere Verwaltungsbussen nach Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG bis 
Fr. 5'000.00 zu verfügen (Art. 5 Abs. 1 kV zum EntsG), ist von Amtes 
wegen zu prüfen, inwiefern die Delegation dieser Strafbefugnis an 
diese Amtsstelle nach Massgabe der bezeichneten kantonalen Ver-
ordnung mit Art. 1 StPO einerseits und Art. 69 KV anderseits zu ver-
einbaren ist. 
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2.2 Die StPO ist für die Behandlung von Strafsachen anwendbar, 
welche in die Gerichtsbarkeit des Kantons fallen. Nach Bundesrecht 
(Art. 9 Abs. 2 i.V. m. Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG) ist die von den Kanto-
nen dafür bezeichnete Stelle zuständig, die dort vorgesehenen Ver-
waltungsbussen und verwaltungsrechtlichen Sanktionen zu verfügen. 
2.3 Die pönalen Verwaltungssanktionen gehören gemäss herr-
schender Lehre auch zu den „echten“, auf Vergeltung bzw. Spezial- 
und Generalprävention abzielenden Strafen (vgl. Tschannen/Zimmerli, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, N 52 zu § 32 sowie 
Riedo/Niggli, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2, in: Häner/Waldmann 
[Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungs-
recht, Zürich 2010, S. 52). Daher werden diese vom Anwendungsbe-
reich von Art. 6 EMRK auch erfasst (vgl. Isabelle Häner, Mindestga-
rantien für Strafverfahren und ihre Bedeutung für verwaltungsrechtli-
che Sanktionen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], 
Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, S. 19 ff.). Vorliegend kann nicht zweifelhaft 
sein, dass jedenfalls die in Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG vorgesehene 
Verwaltungsbusse pönalen Charakter aufweist, und deshalb als Straf-
sache i.S.v. von Art. 1 StPO zu betrachten ist, die in die Gerichtsbar-
keit des Kantons fällt. 
2.4 Da die StPO als formelles Gesetz die Zuständigkeit der or-
dentlichen Strafverfolgungsbehörden für alle an den Kanton verwie-
sene Strafsachen statuiert (Art. 1 Abs. 1), kann nach der Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichts (zuletzt Entscheid vom 28. April 2010 
i.S. R. und W.T. gegen Departement Volks- und Landwirtschaft) das 
Verhängen der erwähnten Verwaltungsbusse als echte Strafsache auf 
kantonaler Ebene nur gültig an das Arbeitsinspektorat delegiert sein, 
wenn dies wiederum ein formelles Gesetz so vorsehen würde. Für die 
in Art. 5 Abs. 1 der regierungsrätlichen kV zum EntsG vorgesehenen 
Delegation dieser Strafkompetenz an das Arbeitsinspektorat besteht 
auf kantonaler Ebene offenkundig keine formell-gesetzliche Grundla-
ge. Denn laut Ingress dieser regierungsrätlichen Verordnung stützt 
sich diese kantonalrechtlich einzig auf Art. 87 Abs. 3 KV. Demnach er-
lässt der Regierungsrat im Rahmen der Verfassung und der Gesetz-
gebung Verordnungen. Dieser Gesetzesvorbehalt auf Verfassungs-
stufe erlaubt es dem Regierungsrat nicht, die vom formellen Gesetz-
geber in Art. 1 und 6 ff. StPO für dem Kanton vorbehaltene 
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Strafsachen begründete, allgemeine Zuständigkeit der Strafbehörde 
und -justiz in eigener Kompetenz abzuändern. 
Das Verwaltungsgericht hält an seiner Rechtsprechung fest, dass 
eine solche Delegation ohne formell-gesetzliche Grundlage auch mit 
Art. 69 KV nicht zu vereinbaren ist: Art. 69 KV legt fest, dass alle 
grundlegenden und wichtigen Rechtsätze des kantonalen Rechts in 
der Form des Gesetzes zu erlassen sind. Gemäss lit. d dieser Be-
stimmung fallen darunter ausdrücklich auch die Grundzüge der Orga-
nisation und der Aufgaben der Behörden. Dabei kann die Konkretisie-
rung der Zuständigkeiten in den Details zwar durchaus dem Verord-
nungsgeber 
überlassen 
werden; 
die 
Grundsätze 
der 
Behördenzuständigkeit sind jedoch durch den Gesetzgeber zu regeln 
(Kälin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 
Bern 1995, S. 141, zu dem mit Art. 69 KV AR identischen Art. 69 
Abs. 4 KV BE). 
2.5 Vorliegend ist demnach entscheidend, ob Art. 5 Abs. 1 kV zum 
EntsG mit der Begründung der Zuständigkeit des Arbeitsinspektorats 
zur Erhebung von Verwaltungsbussen bis Fr. 5'000.00 eine grund-
sätzliche Frage der Behördenorganisation regelt oder ob dies lediglich 
eine Einzelheit der Verwaltungsorganisation darstellt (Kälin/Bolz, 
a.a.O., S. 439). Die Frage der Bedeutsamkeit eines Rechtsatzes be-
stimmt sich unter anderem danach, wie stark dieser Rechtssatz in die 
Rechtsstellung der Einzelnen eingreift (Jörg Schoch, Leitfaden durch 
die Ausserrhodische Kantonsverfassung, Herisau 1996, N 6 zu Art. 69 
KV). Eine Strafkompetenz für Bussen bis zu Fr. 5'000.00 wurde bisher 
und ist weiterhin nicht als eine verwaltungsorganisatorische Einzelheit 
einzustufen. Es handelt sich um eine bedeutende Kompetenz, welche 
der bezeichneten Amtsstelle damit zugewiesen würde, weshalb ein 
wichtiger Rechtssatz i.S.v. Art. 69 KV gegeben ist. Dies entspricht 
auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach bei Regelun-
gen, welche in schwerwiegender Weise in die Rechtsstellung der Bür-
ger eingreifen, die für die Durchführung der Massnahme zuständige 
Behörde ausdrücklich im Gesetz bestimmt werden muss (BGE 104 Ia 
305 S. 311). 
2.6 Die Argumente, welche die Beschwerdegegnerin dagegen vor-
bringt, sind nicht stichhaltig. Insbesondere macht es vor dem Hinter-
grund von Art. 8 BV keinen Unterschied, ob die Adressaten der Ver-
waltungsbusse schweizerische Bürger oder ausländische Unterneh-
mer sind. Auch die Hinweise auf die Rechtslage in anderen Kantonen 
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ändern nichts daran, dass im Kanton Appenzell Ausserrhoden die De-
legation einer Strafsache an eine ausserhalb der Strafjustiz stehende 
Verwaltungsbehörde einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf. 
2.7 Demzufolge hätte die Kompetenz des Arbeitsinspektorats, 
Sanktionen nach Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG zu verfügen, zwingend nur 
in einem formellen Gesetz begründet werden können. Soweit mit 
Art. 5 Abs. 1 kV zum EntsG abweichend zur StPO dem Arbeitsinspek-
torat die Strafkompetenz für Verwaltungsbussen bis Fr. 5'000.00 zu-
gewiesen wurde, fehlt es an der erforderlichen Gesetzesgrundlage. 
Beim Gesetzesvorbehalt geht es vornehmlich um die Wahrung der 
Mitwirkungsrechte des Volkes bei der Gesetzgebung (vgl. Schoch, 
a.a.O., N 2 und 4 zu Art. 61 KV), und zwar insbesondere um die Mög-
lichkeit, das fakultative Referendum nach Art. 60bis KV zu ergreifen, 
welches selbst bei einer Verordnung des Kantonsrates nach Art. 74 
Abs. 2 KV nicht gegeben wäre (vgl. Schoch, a.a.O., N 2 zu Art. 69 KV, 
zur damals noch analog vorbehaltenen Zustimmung der Landsge-
meinde). 
2.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 5 der kV zum 
EntsG mit der dort abweichend zur StPO dem Arbeitsinspektorat zu-
gewiesenen Strafkompetenz auch gegen Art. 69 KV verstösst. Auf 
den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, dass der angefochtene 
Strafentscheid von einer weder gesetzes- noch verfassungskonform 
eingesetzten Verwaltungsbehörde und Rekursinstanz ergangen ist. 
Deshalb muss der vorliegend angefochtene Rekursentscheid jeden-
falls hinsichtlich der der Beschwerdeführerin auferlegten Busse von 
Fr. 500.00 und der ihr für die Strafverfügung auferlegten Gebühr von 
Fr. 200.00 aufgehoben werden. 
3. Im Weiteren richtet sich die Beschwerde gegen den bei der Be-
schwerdeführerin erhobenen Kontrollkostenanteil von Fr. 300.00. 
3.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG i.V.M. Art. 2 der regierungs-
rätlichen kV zum EntsG ist das kantonale Arbeitsinspektorat auch zu-
ständig für die Kontrolle der gesetzlichen Arbeitssicherheitsvorschrif-
ten im Sinne des Bundesgesetzes über die Unfallverhütung (UVG; 
SR 832.20), der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Be-
rufskrankheiten (VUV, SR 832.30) und der Bauarbeitenverordnung 
(BauAV, SR 832.311.141). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG i.V.m. 
Art. 2 kV zum EntsG ist das Arbeitsinspektorat befugt, einem fehlba-
ren Arbeitgeber die Kontrollkosten ganz oder teilweise aufzuerlegen. 
Nach Art. 3 lit. c des kantonalen Gesetzes über die Gebühren in Ver-
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waltungssachen (bGS 233.3) beträgt der Gebührenrahmen für Verfü-
gungen, Bewilligungen, Genehmigungen und andere Verrichtungen 
kantonaler Amtsstellen Fr. 20.00 bis Fr. 5'000.00. 
3.2 [die Beschwerde wird in diesem Punkt nicht mangels gesetzli-
cher Grundlage, sondern mangels Substantiierung eines spezifischen 
Kontrollaufwandes gutgeheissen] Hinzuzufügen ist, dass sich die Kon-
trollkosten i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG auf spezifische Tätigkeiten 
des Arbeitsinspektorats beziehen, die der Kontrolle der Einhaltung der 
minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen gemäss Art. 2 ff. EntsG 
dienen. Hingegen ist der Aufwand für die Ermittlung von Verletzungen 
der Meldepflicht kein solcher Kontrollaufwand, sondern ordentlicher 
Verwaltungsaufwand, der nach Art. 19 Abs. 1 VRPG dem fehlbaren 
Arbeitgeber auferlegt werden kann. 
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Zumutbarkeit der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit bei kurz 
vor dem ordentlichen Pensionierungsalter stehenden Versicher-
ten. Im Fall eines Versicherten, der zum Zeitpunkt des Unfalls gerade 
63 Jahre alt geworden war und zum Zeitpunkt des Erlasses der ange-
fochtenen Verfügung 64 Jahre und etwas mehr als fünf Monate alt 
war, erscheint die Annahme einer ausserhalb seiner bisherigen Tätig-
keit liegenden leidensadaptierten Arbeit als unzumutbar, da er wäh-
rend mehr als 30 Jahren als Ofenbauer/Plattenleger tätig war und in 
dieser langen Zeit kaum bzw. keine anderweitig einsetzbaren berufli-
chen Fertigkeiten erworben haben dürfte. Zumutbar ist hingegen die 
Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit, allenfalls flankiert durch 
geeignete organisatorische Massnahmen. 
Sachverhalt: 
Ein 1945 geborener Versicherter glitt Ende Januar 2008 auf einer 
Eisfläche aus und stürzte auf die linke Schulter. Zuvor hatte er wäh-
rend 33 Jahren alleine eine Unternehmung im Platten- und Chemi-
néebau betrieben, unter gelegentlichem Beizug von Aushilfen. Nach 
der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung 
Anfang Januar 2009 verweigerte ihm diese mit Verfügung von Ende