ar_gerichte · OG ARGVP 2010 3553 · 2010-02-18 · de

B. Gerichtsentscheide 3553 3553 Aufklärungspflicht des Zahnarztes (Art. 398 OR) und Folgen der nicht richtigen Erfüllung des Auftrages (Art. 394 OR). In casu Be- weislastumkehr zufolge ungenügender Aufklärung. Kann nicht ausge- schlossen

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Aufklärungspflicht des Zahnarztes (Art. 398 OR) und Folgen der 
nicht richtigen Erfüllung des Auftrages (Art. 394 OR). In casu Be-
weislastumkehr zufolge ungenügender Aufklärung. Kann nicht ausge-
schlossen werden, dass die Beklagte von der Behandlung ganz abge-
sehen hätte oder diese durch einen anderen Zahnarzt hätte durchfüh-
ren lassen, wenn sie von Anfang an korrekt über das Ausmass des 
Eingriffs sowie die damit verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt 
worden wäre, erscheint es als angemessen, wenn die unrichtige Auf-
tragsausführung zum gänzlichen Verlust des Anspruchs auf Vergü-
tung führt und das Honorar nicht bloss reduziert wird. 
Sachverhalt: 
Die Beklagte und Appellantin (nachfolgend Beklagte genannt) war 
ab Juli 1994 bei Dr. G. in zahnärztlicher Behandlung. Im Zuge dieser 
Behandlung wurde der Beklagten im Oberkiefer links beim Zahn 
Nr. 26 ein Implantat eingesetzt. Des Weiteren wurde eine sogenannte 
GTR-Membran angebracht, welche mit zwei Fixationsnägeln befestigt 
wurde. Am 30. April 2001 begab sich die Beklagte in die Behandlung 
beim Nebenintervenienten X. Es wurde beschlossen, das Gebiss zu 
sanieren. Die zahnärztliche Behandlung durch X. zog sich über meh-
rere Monate hin und die Beklagte leistete in mehreren Teilzahlungen 
insgesamt Fr. 6'500.00 an die Kosten der Behandlung. Am 
23. August 2001 stellte X. eine Honorarrechnung über Fr. 13'990.40. 
Die Forderung wurde von der Beklagten nicht bezahlt, weshalb X. am 
17. April 2002 den Betrag in Betreibung setzte. Mit Schreiben vom 
20. Mai 2002 an X. zeigte die Beklagte mehrere Probleme an. X. 
überwies die Beklagte am 8. Oktober 2002 zur Konsultation an Dr. K 
Am 10. Dezember 2002 sandte X. der Beklagten erneut eine Rech-
nung über Fr. 13'490.40. Nicht berücksichtigt auf der Rechnung wurde 
eine mittlerweile erfolgte Zahlung der Beklagten über Fr. 500.00. Die 
Beklagte war mit der durchgeführten Behandlung immer noch nicht 
zufrieden, kam jedoch mit X. zu keiner Einigung. Im September 2003 
wandte sich die Beklagte an Dr. H, der ihre weitere zahnärztliche Be-
handlung übernahm. 
X. trat am 21. November 2002 seine Forderung an die ZZ AG ab, 
welche diese am 13. Oktober 2003 wiederum an die heutige Klägerin 
und Appellantin (nachfolgend Klägerin genannt) zedierte. Die Klägerin 
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sowie X. fordern von der Beklagten die Bezahlung des ausstehenden 
Honorars über Fr. 12'990.40. Die Beklagte stellt sich auf den Stand-
punkt, dass X. den Vertrag nicht bzw. schlecht erfüllt habe und dass 
für den schlecht erfüllten Teil des Auftrags kein Honorar geschuldet 
sei. Darüber hinaus erhebt sie Verrechnungseinrede aus Schadener-
satz und macht eine Genugtuung geltend. 
 
Aus den Erwägungen: 
1. Nach Art. 398 Abs. 1 OR haftet der Beauftragte im Allgemeinen 
für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis. Er 
haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der 
ihm übertragenen Geschäfte (Art. 398 Abs. 2 OR). Grundsätzlich trägt 
somit der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass die Leistung des 
Beauftragten nicht gehörig erfolgt ist. Er hat die Vertragsverletzung 
nachzuweisen. Gelingt dem Auftraggeber der Nachweis der Vertrags-
verletzung (sowie des Schadens und des Kausalzusammenhanges 
zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden), ist es alsdann 
Sache des Beauftragten zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung 
nicht verschuldet bzw. nicht zu vertreten hat (Walter Fellmann, Berner 
Kommentar, Bern 1992, N 444 und 447 zu Art. 398 OR). Eine Be-
weiserleichterung hat aber dann einzutreten, wenn dem Auftraggeber 
die volle Beweislast für eine (objektive) Sorgfaltspflichtverletzung nicht 
zugemutet werden darf, weil der Beauftragte die Aufklärung behindert 
oder gar verunmöglicht. So kehrt beispielsweise die deutsche Lehre 
und Rechtsprechung die Beweislast um, wenn „ein Arzt in ungewöhn-
lichem Ausmass einfache Diagnose- und Kontrollbefunde nicht erho-
ben hat“ und gerade deswegen der Behandlungsverlauf nicht genü-
gend aufgeklärt werden kann (Walter Fellmann, a.a.O., N 452 zu 
Art. 398 mit weiteren Beispielen). Nach Fellmann (a.a.O., N 455 f. zu 
Art. 398 OR) müssen diese Grundsätze auch im schweizerischen Auf-
tragsrecht Anwendung finden. Dies umso mehr, als sie hier in der Re-
chenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR sogar eine gesetzliche 
Grundlage finden. Angesichts der Treuepflicht des Beauftragten ge-
hört zur Rechenschaftsablegung nämlich selbstverständlich auch die 
lückenlose Aufklärung über die Hintergründe und die möglichen Ursa-
chen eines Schadens. Kommt der Beauftragte dieser Verpflichtung 
nicht nach oder sind die vorgebrachten Darlegungen aus Gründen, 
die der Beauftragte zu vertreten hat, derart lückenhaft, dass dem Auf-
traggeber der Nachweis einer Vertragsverletzung gerade mangels ei-
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ner sorgfältigen Dokumentation nicht gelingen kann, hat der Beauf-
tragte und nicht der Auftraggeber für die Beweiserschwerung oder 
Beweisvereitelung einzustehen. Eine solche Pflichtverletzung hat 
deshalb im Ergebnis eine Umkehr der Beweislast zur Folge. Zum glei-
chen Ergebnis führt die Überlegung, dass der Beauftragte aufgrund 
seiner Treuepflichten den Auftraggeber auch auf eigene Fehler hin-
weisen muss. Kommt hinzu, dass der Beweis der gehörigen Aufklä-
rung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ganz allgemein 
dem Arzt obliegt (BGE 117 Ib 197 E. 2 lit. d). 
Wie nachfolgend dargelegt wird, kann weder die Klägerin noch der 
sie im Verfahren unterstützende Nebenintervenient X. den Beweis er-
bringen, dass Letzterer die Beklagte über die Behandlung korrekt auf-
geklärt hat. Nach dem soeben Gesagten trägt also die Klägerin resp. 
der sie im Verfahren unterstützende Nebenintervenient die Beweislast 
für die richtige Erfüllung. 
2.1 Die Beklagte behauptete im Schriftenwechsel vor erster und 
zweiter Instanz eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Ne-
benintervenienten. Dieser lässt den Vorwurf bestreiten. 
Anlässlich der Parteieinvernahme vom 22. September 2009 gab 
die Beklagte auf entsprechende Fragen des Obergerichtspräsidenten 
zu Protokoll, der Nebenintervenient habe ihr nicht erklärt, was bei der 
Behandlung passieren könne, er habe auch nicht gesagt, was passie-
re, wenn man nichts mache, das sei keine Diskussion gewesen. Sie 
hätten nie über Geld gesprochen und es habe auch keinen Behand-
lungsplan gegeben. Es sei Schritt für Schritt vorgegangen worden. Die 
Orientierung sei jeweils kurz vor dem Eingriff erfolgt. […] In einer 
nächsten Sitzung habe er die vier oberen Schneidezähne gezogen. 
Das sei vorher nicht besprochen worden. Er habe sie damit an der 
Sitzung überrumpelt. Der Nebenintervenient habe ein neues Gebiss 
machen wollen, das habe sie nicht gewollt. Sie sei ein Fan der Implan-
tat-Technik. Notgedrungen habe sie auf dem Behandlungsstuhl ein-
gewilligt, dass die Schneidezähne gezogen würden. Die Überlegun-
gen des Nebenintervenienten seien ihr nicht klar gewesen, erklärt ha-
be er ihr nichts. […] Einen Behandlungsstopp habe sie nicht verlangt; 
das sei nicht so einfach gewesen. Sie habe eine „Sperre“ im Mund 
gehabt und habe schon auf dem Behandlungsstuhl gesessen. In die-
sem Moment sei sie hilflos gewesen. […] Der Nebenintervenient habe 
nie gesagt, die Membran im Oberkiefer links müsse nach einer gewis-
sen Zeit entfernt werden. 
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Im Recht liegt das Original der Patientenkarte der Beklagten. Die-
ses Dokument gibt stichwortartig wieder, welche Arbeiten der Neben-
intervenient an den einzelnen Behandlungsdaten ausgeführt hat. Hin-
weise darüber, ob die Beklagte über Umfang und Art der Behandlung 
aufgeklärt worden ist und in diese eingewilligt hat, fehlen. 
Die im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene Gutachterin, Prof. 
Dr. med. dent. Z. gelangte im Wesentlichen zum Schluss, dass die 
Krankengeschichte prinzipiell dürftig sei und die Dokumentation der 
Behandlungen nicht heutigen Standards entspreche. Ebenso fehle ei-
ne adäquate röntgenologische Dokumentation (z.B. Schlussröntgen-
bilder) nach Einsetzen der verschiedenen Brücken im Ober- und Un-
terkiefer. In der Krankengeschichte finde sich keine Angabe zu den 
technischen Problemen mit dem Implantat in der regio 26 und den 
Komplikationen, beim Versuch, die Brücke in dieser Region einzuglie-
dern. Man erhalte keine Information zu der Art der Komplikation und 
den erfolgten Massnahmen. Es befänden sich auch keine Einträge zur 
Behandlungsplanung und Befundsaufnahme der Zähne vor Behand-
lungsbeginn (z.B. Vitalitätstest, Parodontalstatus, Okklusionssituati-
on). Das Nichtentfernen der Membran und eine wohl unsachgemässe 
Manipulation beim Implantat 26 hätten eine Kette von Problemen 
ausgelöst. Die Kommunikation und der Informationsfluss zwischen 
den Parteien erscheine unklar, und es bedeute eine gravierende Un-
terlassung, dass zu diesem Zeitpunkt das erkannte Problem mit der 
Membran nicht definitiv gelöst worden sei und dass der Nebeninterve-
nient nicht in irgendeiner Form auf eine Lösung gedrängt habe. Die 
Krankengeschichte ende bereits am 18. September 2001 und enthalte 
keine Einträge aus dieser Zeit, die auf das Implantat in der regio 26 
hinweisen würden. 
2.2 Jede medizinische Behandlung stellt einen Eingriff in das Per-
sönlichkeitsrecht, und zwar sowohl in das Selbstbestimmungsrecht 
wie in die körperliche Integrität der Patientin oder des Patienten dar. 
Ein solcher Eingriff ist rechtswidrig, sofern nicht ein Rechtfertigungs-
grund, insbesondere die Einwilligung des Patienten vorliegt. Im Hin-
blick auf die Rechtsfolgen mangelhafter zahnärztlicher Aufklärung gel-
ten die gleichen Grundsätze wie bei unterlassener Aufklärung des 
Arztes. Wird der Patient ungenügend aufgeklärt, ist keine rechtswirk-
same Einwilligung gegeben; es liegt ein widerrechtlicher Eingriff vor. 
Verletzt der Zahnarzt seine Aufklärungspflicht, kann er sowohl für den 
materiellen als auch den immateriellen Schaden belangt werden. Er 
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macht sich darüber hinaus einer Körperverletzung (Art. 122 ff. StGB) 
strafbar (Urteil APH 09 75 des Obergerichts des Kantons Bern, vom 
10. Juni 2009, E. B. 1. mit weiteren Verweisen). 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Arzt ver-
pflichtet, den Patienten über Art und Risiken der in Aussicht genom-
menen Behandlungsmethoden aufzuklären, es sei denn, es handle 
sich um alltägliche Massnahmen, die keine besondere Gefahr und 
keine endgültige oder länger dauernde Beeinträchtigung der körperli-
chen Integrität mit sich bringen. Der Patient soll über den Eingriff und 
die Behandlung soweit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in 
Kenntnis der Sachlage geben kann. Die Aufklärung darf jedoch keinen 
für seine Gesundheit schädlichen Angstzustand hervorrufen. Mass-
stab des Ausmasses der Aufklärung sind auf der einen Seite die vom 
Arzt gestellte Diagnose und die nach den medizinischen Kenntnissen 
des damaligen Zeitpunktes mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Ob 
die Diagnose rückblickend richtig war, ist in diesem Zusammenhang 
unerheblich. Das Stellen einer falschen Diagnose bildet allenfalls ei-
nen selbständigen Haftungsgrund. Andererseits kann der Arzt im All-
gemeinen davon ausgehen, dass er es mit einem verständigen Pati-
enten zu tun hat, der im Rahmen seiner Lebenserfahrung um die all-
gemein bekannten Gefahren der in Frage stehenden Operation weiss. 
Nicht aufzuklären hat der Arzt deshalb über Komplikationen, die mit 
einem grösseren Eingriff regelmässig verbunden sind oder ihm folgen 
können, wie zum Beispiel Blutungen, Infektionen, Thrombosen oder 
Embolien. Zu berücksichtigen sind aber auch die konkreten Umstän-
de. So braucht der Arzt einen Patienten oder dessen gesetzlichen 
Vertreter dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren der ge-
planten Operation aufzuklären, wenn auf der Hand liegt, dass diesem 
aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Operationen die einschlägi-
gen Risiken bereits bekannt sein müssen. Allgemein gilt aber, dass 
der Arzt bei gewöhnlich mit grossen Risiken verbundenen Operatio-
nen, die schwerwiegende Folgen haben können, den Patienten aus-
führlicher aufklären und informieren muss, als wenn es sich um einen 
im allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt (BGE 117 Ib 197 
E. 3 lit. b mit weiteren Hinweisen). 
Die Einwilligung in den Heileingriff ist also nur nach vorausgehen-
der Orientierung über den Grund und die Folgen der geplanten Be-
handlung möglich. Ohne die nötige Aufklärung kann der Patient kei-
nen freien Willen bilden. Der Arzt muss deshalb auch ohne ausdrück-
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liches Verlangen vor Beginn seiner Therapie die notwendigen Aus-
künfte erteilen. Er hat abzuschätzen, was dem Patienten an Informati-
on zugemutet werden kann und wann und in welcher Form sie erteilt 
wird (Walter Fellmann, a.a.O., N 146 f. zu Art 398 OR mit weiteren 
Verweisen). Nach dem Bundesgericht hat der Arzt auch eine minimale 
wirtschaftliche Aufklärungspflicht. Diese umfasst die Aufklärung über 
die Kosten eines Eingriffs, wirtschaftliche Besonderheiten der Behand-
lung resp. die Frage, ob die Kosten eines Eingriffs von der Kranken-
kasse gedeckt werden (Pra. 84 Nr. 72, Pra. 78 Nr. 266 und Pra. 80 
Nr. 72). 
Bei der Bestimmung des Aufklärungsumfangs der zahnärztlichen 
Behandlung gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer ärztlichen 
Behandlung. Die Aufklärung muss umfassend erfolgen und den ge-
genwärtigen Zustand (Zustand der Zähne, des Kiefers etc.), Aussich-
ten (bei Unterlassung und Vornahme einer Behandlung) und die Be-
handlung (Behandlungsmöglichkeiten mit allen Vor- und Nachteilen) 
beinhalten. Der Zahnarzt muss auf die Art der möglichen Folgen ein-
gehen, d.h. er hat den Patienten über mögliche Schäden oder vo-
rübergehendes Unwohlsein zu informieren. Der Zahnarzt hat im Zu-
sammenhang mit der Eintrittswahrscheinlichkeit möglicher Folgen die 
konkrete Situation des Patienten zu berücksichtigen, wie z.B. die 
Krankengeschichte, den Lebenswandel oder die psychische und phy-
sische Resistenz. Im Gegensatz zur ärztlichen Tätigkeit erfolgt in der 
zahnmedizinischen Praxis die Aufklärung des Patienten in der Regel 
nur mündlich. Es wird meist kein Aufklärungsformular verwendet, 
weshalb sich der Nachweis erfolgter Aufklärung und Einwilligung zu-
weilen schwierig gestalten kann. Der Zahnarzt sollte daher zumindest 
auf dem Krankenblatt die Durchführung des Aufklärungsgesprächs 
dokumentieren, und zwar mit Hinweisen auf die erfolgte Information 
über Diagnose und Art der geplanten Massnahme, mögliche Risiken, 
Alternativbehandlungen und den Behandlungsplan. Unter dem Ge-
sichtspunkt der Beweistauglichkeit genügt es nämlich nicht, in der 
Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei 
über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen in-
formiert worden. Insbesondere im Zusammenhang mit risikoreichen 
Behandlungen sollte eine gewisse Überlegungsfrist zwischen Aufklä-
rung und Einwilligung eingehalten werden. Umfangreiche Eingriffe 
sind häufig auch mit hohen Kosten verbunden. Daher wird in der Re-
gel ein Vorgespräch stattfinden, in welchem die Einzelheiten des Ein-
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griffs besprochen werden (Art der Behandlung, Risiken, eventuelle 
Behandlungsalternativen und finanzielle Aspekte; vgl. Urteil APH 09 
75 des Obergerichts des Kantons Bern, vom 10. Juni 2009, E. B. 1. 
mit weiteren Verweisen). 
2.3 Wie bereits erwähnt bilden Aussagen, welche zugunsten der 
befragten Partei lauten, für sich allein keinen Beweis (Art. 195 Abs. 3 
ZPO). Die Darstellung der Beklagten, wonach der Nebenintervenient 
nie mit ihr über die mutmasslichen Risiken und Kosten der Behand-
lung gesprochen und keinen Behandlungsplan gehabt habe, nie er-
wähnte, dass die Membran entfernt werden müsse und die Informati-
on über das weitere Vorgehen jeweils auf dem Behandlungsstuhl er-
folgte, wird indes durch die Feststellungen, der vom Kantonsgericht 
eingesetzten Expertin, Prof. Dr. med. dent. Z., bestätigt (vgl. die oben 
wiedergegebenen Aussagen). Mangels selbst minimaler Angaben in 
der Krankengeschichte kann die Klägerin, welche die Beweislast trägt, 
somit nicht darlegen, dass die Beklagte ausreichend aufgeklärt wor-
den ist. Dazu hätten namentlich eine Befundsaufnahme und ein Be-
handlungsplan, das Benennen der möglichen Risiken sowie das Auf-
zeigen alternativer Behandlungsmöglichkeiten und die dringende 
Empfehlung, die eingewachsene Membran zu entfernen, gehört, 
nachdem die Abdeckkappe auf dem Implantat im Rahmen des ge-
scheiterten Überkronungsversuches geöffnet worden war. Weiter hät-
te der Nebenintervenient die Beklagte auch über die mutmasslichen 
Behandlungskosten informieren müssen. Andere Beweise für eine 
ordnungsgemässe Aufklärung der Beklagten als die Krankenge-
schichte haben weder die Klägerin noch der sie im Verfahren unter-
stützende Nebenintervenient angeboten resp. zum Beweis verstellt. 
Das Obergericht gelangt daher zum Schluss, dass der Nebeninter-
venient die Beklagte über die an ihr vorgenommene zahnärztliche Be-
handlung nicht lege artis aufgeklärt hat. 
3. Der Nebenintervenient hat die Beklagte einerseits nicht ange-
messen aufgeklärt, andererseits ist ihm bei der Behandlung – zumin-
dest – ein Fehler unterlaufen. Es liegt mithin keine gehörige Erfüllung 
des Auftrages vor. 
Im Auftragsrecht ist die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht 
des Beauftragten Ausfluss seiner allgemeinen Treuepflicht (Walter 
Fellmann, a.a.O., N 146 f. zu Art. 398 OR; Rolf H. Weber, Basler 
Kommentar, OR I, 4. A., Basel 2007, N 26 zu Art. 398 OR). Operiert 
der Arzt ohne (gültige) Einwilligung des Patienten, handelt er rechts-
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widrig und ist zum Ersatz allen Schadens verpflichtet, auch wenn er 
sich keiner Sorgfaltspflichtverletzung schuldig macht (Rolf H. Weber, 
a.a.O., N 29 zu Art. 398 OR mit Verweis auf Urteil BGer 4P.265/2002). 
Zum Ersatz allen Schadens ist er jedoch auch verpflichtet, wenn er ei-
ne Vertragsverletzung, d.h. eine Sorgfaltspflichtverletzung, begeht. 
Sind die Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsin-
teresse zu ersetzen (Rolf H. Weber, a.a.O., N 30 zu Art. 398 OR). 
Hier liegt (prozessual) jedoch eine andere Situation vor: Und zwar 
verlangt die Klägerin als Zessionarin einen Teil des ursprünglich vom 
Nebenintervenienten gegenüber der Beklagten geforderten Honorars. 
Nebst der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags hat die Beklag-
te der Forderung der Klägerin ihre Schadenersatzansprüche sowie ei-
ne allfällige Genugtuungsleistung zur Verrechnung gegenüber ge-
stellt. Vor dem Bestehen von Schadenersatz- resp. Genugtuungsan-
sprüchen ist also die Begründetheit der Honorarforderung an sich zu 
prüfen. 
Die Rechtsprechung geht mehrheitlich davon aus, dass ein Hono-
rar nur bei korrekter und sorgfaltsgemässer Auftragsausführung ge-
schuldet ist. Eine relevante Unsorgfalt führt zum Wegfall der Hono-
rarforderung bzw. berechtigt zur Honorarreduktion, nicht nur zur Gel-
tendmachung von Schadenersatz (Rolf H. Weber, a.a.O., N 43 zu 
Art. 394 OR mit Verweisen auf die Praxis). In der älteren Lehre wird in 
diesem Zusammenhang zumeist pauschal die Auffassung vertreten, 
der Anspruch auf Entgelt setze richtige Vertragserfüllung voraus. Die 
Verletzung von Sorgfaltspflichten stelle eine unrichtige Vertragserfül-
lung dar, für die keine Gegenleistung geschuldet sei. Die neuere Leh-
re nimmt demgegenüber eine differenziertere Position ein: Statt jeden 
Honoraranspruch rundweg abzulehnen, räumt sie dem Auftraggeber 
(nur) das Recht auf Minderung der Vergütung ein, wenn der Beauf-
tragte die geschuldete Leistung nicht, unvollständig oder schlecht er-
bringt. Die Praxis der Gerichte ist uneinheitlich: In BGE 108 II 198 ver-
tritt auch das Bundesgericht die Auffassung, die Verletzung von Sorg-
faltspflichten stelle eine unrichtige Auftragsausführung dar, für welche 
die Gegenleistung nicht geschuldet sei. Differenzierter äusserte es 
sich in einem amtlich nicht publizierten Urteil vom 13. Oktober 1970. 
Dort vertrat es die Auffassung, ein Architekt, dem der Auftrag wegen 
verzögerter und unsorgfältiger Ausführung des Auftrags entzogen 
worden sei, habe nur insoweit Anspruch auf die Vergütung seiner Ar-
beit, als diese für den Auftraggeber brauchbar sei (Walter Fellmann, 
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a.a.O., N 497 ff. zu Art. 394 OR). Fellmann selbst (a.a.O., N 501 zu 
Art. 394 OR) favorisiert mit der neueren Lehre den Ansatz, dass die 
Vergütung nur für nützliche Leistungen des Beauftragten geschuldet 
ist. Führt der Beauftragte den Auftrag nicht oder nur unvollständig aus 
oder handelt er unsorgfältig, ist die Vergütung nach dem „Äquivalenz-
gedanken“ zu kürzen (gl. Meinung Rolf H. Weber, a.a.O., N 43 zu 
Art. 394 OR). 
Der Nebenintervenient hätte die Beklagte vorliegend – unter Be-
rücksichtigung der speziellen Umstände (Zustand der Zähne und des 
Kiefers, bestehendes Implantat mit eingewachsener Membran) – über 
die geplante Behandlung und deren Aussichten, die damit verbunde-
nen Risiken und Kosten sowie – nach dem Scheitern der Überkro-
nung des Implantats im linken Oberkiefer – über die Änderung der 
Behandlungsstrategie (Anbringen einer Fliegerbrücke) informieren 
müssen. Dies hätte er in Stichworten auf dem Patientenblatt schriftlich 
dokumentieren sollen. Den Nachweis, dass er diese Pflichten erfüllt 
hat (vgl. BGE 117 Ib 197 und Urteil APH 09 75 des Obergerichtes des 
Kantons Bern vom 10. Juni 2009, E. B. 2.), kann der Nebeninterve-
nient nicht erbringen. 
Daraus folgt, dass die Beklagte mangels gehöriger Aufklärung Art 
und Umfang der Behandlung nicht frei wählen konnte und ihre Einwil-
ligung in dieselbe somit nicht wirksam war. Demgemäss war der Ein-
griff durch den Nebenintervenienten widerrechtlich. Darüber hinaus ist 
dem Nebenintervenienten – zumindest was den linken Oberkiefer an-
geht – auch eine Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines Behand-
lungsfehlers vorzuwerfen. 
Vorliegend kann nach Meinung des Obergerichts nicht ausge-
schlossen werden, dass die Beklagte von der Überkronung der Im-
plantate ganz abgesehen oder die Behandlung bei einem anderen 
Zahnarzt hätte durchführen lassen, wenn der Nebenintervenient sie 
von Anfang an korrekt über das Ausmass des Eingriffs sowie die da-
mit verbundenen Risiken und Kosten aufgeklärt hätte. Umso mehr als 
sie vor der Behandlung beim Nebenintervenienten beschwerdefrei 
war. Demgemäss erscheint es dem Obergericht einzig als angemes-
sen, wenn die unrichtige Auftragsausführung hier zum gänzlichen Ver-
lust des Anspruchs auf Vergütung führt und das Honorar nicht bloss 
reduziert wird. 
OGer, 18.02.2010