ar_gerichte · OG ARGVP 2015 3649 · 2015-04-09 · de

B. Gerichtsentscheide 3649 2. Zivilrecht 3649 Besuchsrecht. Kriterien für die Verweigerung des Besuchsrechts. Die Ge-währung des Besuchsrechts kann von Auflagen abhängig gemacht werden. Im vorliegenden Fall wird dem besuchsberechtigten El

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Besuchsrecht. Kriterien für die Verweigerung des Besuchsrechts. Die Ge-
währung des Besuchsrechts kann von Auflagen abhängig gemacht werden. 
Im vorliegenden Fall wird dem besuchsberechtigten Elternteil die Auflage ge-
macht, während der Kontakte zu seinem Sohn keine Drogen zu konsumieren. 
Abgrenzung der Aufgaben des Eheschutzrichters und des Beistands. Es 
ist nicht zulässig, die Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung eines 
Besuchsrechts dem Beistand zu übertragen und diesem die Kompetenz zu er-
teilen, den zeitlichen Umfang des Besuchsrechts festzulegen. 
 
Aus den Erwägungen: 
2. Aufgabenteilung Eheschutzrichter – Beistand beim Besuchsrecht. 
2.1 Die erstinstanzliche Richterin hat den Umfang des Besuchsrechts 
festgelegt und gleichzeitig eine Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 
ZGB zur Unterstützung der Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts er-
richtet. 
2.2 Die Berufungsklägerin beantragt in der Berufung Aufhebung der kon-
kreten zeitlichen Festlegung des Besuchsrechts und Übertragung dieser Auf-
gabe auf den Beistand. Sie ist der Auffassung, die Voraussetzungen der Aus-
übung des Besuchsrechts seien vorerst durch den Beistand abzuklären. Erst 
danach könne das Besuchsrecht in die Wege geleitet werden. 
2.3 […] 
2.4 Die Berufungsklägerin geht hinsichtlich der Anordnung des Besuchs-
rechts von einer falschen Aufgabenteilung zwischen Richter und Beistand 
aus. 
Im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hat der Eheschutz-
richter gestützt auf Art. 176 Abs. 3 ZGB die nötigen Massnahmen zu treffen. 
Dazu gehört die Regelung der Kontakte zwischen dem Elternteil, dem die 
persönliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und dem minderjährigen Kind 
(Art. 273 Abs. 1 ZGB). In jedem Fall sind Zeitpunkt und Zeitrahmen festzule-
gen (Cyril Hegnauer, Zivilgesetzbuch, Berner Kommentar, Bern 1997, N 36 zu 
Art. 275 ZGB). Der Richter darf sich dabei nicht mit einer allgemeinen Um-
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schreibung des Umfangs des Besuchsrechts begnügen. Vielmehr soll er im 
Urteil neben der Häufigkeit der Besuche auch deren Dauer sowie den Be-
suchsort möglichst präzise festlegen. Nur ein solchermassen nach Ort, Zeit 
und Umfang erschöpfend geordnetes Besuchsrecht lässt sich nötigenfalls auf 
dem Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. Ist das Wohl des Kindes 
gefährdet, trifft der Eheschutzrichter zudem die nötigen Kindesschutzmass-
nahmen und betraut die Kindesschutzbehörde mit dem Vollzug (Art. 315a 
Abs. 1 ZGB). Erfordern es die Verhältnisse, so kann dem Kind etwa ein Bei-
stand beigegeben werden, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat 
und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Dem Beistand können dabei be-
sondere Befugnisse und Aufgaben übertragen werden (Art. 308 Abs. 2 ZGB). 
Eine wichtige Befugnis, die dem Beistand übertragen werden kann, bildet die 
Überwachung des persönlichen Verkehrs, welche Möglichkeit in Art. 308 
Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehen ist. Die Beistandschaft ist eine hoheitli-
che Kindesschutzmassnahme. Sie zielt auf aktives, autoritatives und kontinu-
ierliches Einwirken auf die Erziehungsarbeit der Eltern und das Verhalten der 
Kinder ab. Sie greift in die elterliche Sorge ein und schränkt diese entspre-
chend ein (Peter Breitschmid, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basler 
Kommentar, 5. A., Basel 2014, N 2 zu Art. 308 ZGB). Ordnet der Richter eine 
Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an, so hat er die Pflichten des Bei-
standes klar zu umschreiben. Es verletzt Bundesrecht, wenn dem Beistand 
die Aufgabe übertragen wird, das Besuchsrecht anzupassen oder gar festzu-
legen (Urteil BGer 5C.146/2004, E. 4.2, mit Hinweis auf BGE 118 II 241 E. 2; 
Die Praxis des Kantonsgerichts Graubünden [PKG] 2008, S. 10 ff.). Nicht zu-
lässig ist es auch, einem Elternteil den persönlichen Verkehr mit seinem Kin-
de zu verweigern und es dem Beistand zu überlassen, begleitete Besuchsta-
ge zu organisieren. Hingegen kann der Beistand mit der Überwachung des 
persönlichen Verkehrs und der Regelung von Über- und Rückgabe des Kin-
des im Einzelnen betraut werden (BGE 128 III 411 E. 3, BGE 122 III 404 E. 3d 
und BGE 118 II 241 E. 2d.; Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und 
des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern 1999, Rz. 19.31 ff., Rz. 27.20; 
Heinz Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, in: Zeitschrift 
für Vormundschaftswesen [ZVW] 1/1998, S. 17 ff., insbesondere S. 38 f.). Der 
Beistand hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten Besuchsord-
nung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen Mo-
dalitäten (Yvo Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft [Art. 308 ZGB], 
Diss. Freiburg 1996, S. 316 ff.). so festzusetzen, dass Spannungen abgebaut, 
negative Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Problemen bera-
ten werden (Peter Breitschmid, a.a.O., N 14 zu Art. 308 ZGB). Der Eheschutz-
richter hat die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nicht 
bloss temporär, sondern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gege-
benen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse 
grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen. Mit diesem Grundsatz ist es 
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etwa nicht vereinbar, ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen, ohne sich 
darüber auszusprechen, ob diese Auflage auf unbestimmte oder auf bestimm-
te Zeit anzulegen ist. Es obliegt mit anderen Worten immer dem Eheschutz-
richter, den persönlichen Verkehr zwischen dem nicht obhutsberechtigten El-
ternteil und seinem Kind abschliessend zu regeln. Eine Delegation dieser 
Aufgabe ist ausgeschlossen. 
Es ist deshalb nicht zulässig, wie dies die Berufungsklägerin beantragt, 
zum einen die Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung eines Be-
suchsrechts dem Beistand zu übertragen und zum anderen dem Beistand die 
Kompetenz zu erteilen, den zeitlichen Umfang des Besuchsrechts selbst fest-
zulegen. In diesem Punkt ist die Berufung abzuweisen. 
[...] 
3. Verweigerung eines Besuchsrechts 
3.1 [...] 
3.2 [...] 
3.3 Die Berufungsklägerin ist zunächst der Auffassung, dem Berufungsbe-
klagten könne das Kind nur übergeben werden, wenn belegt sei, dass er kei-
ne Drogen mehr konsumiere. Sie verlangt in diesem Zusammenhang die Ab-
gabe von Urinproben durch den Berufungsbeklagten. 
Die Berufungsklägerin scheint zu übersehen, dass es im vorliegenden Fall 
nicht darum geht, unterschiedliche Weltanschauungen oder Lebensweisen zu 
beurteilen. Zur Diskussion steht ein Besuchsrecht und – damit verbunden – 
die Frage einer Beeinträchtigung des Kindeswohles. Allein aus dem Umstand, 
dass jemand Rauschmittel konsumiert, kann noch nicht abgeleitet werden, 
dass diese Person zwingend und automatisch Handlungen vornimmt, die das 
Wohl des Kindes schädigen. Ähnliche Fragestellungen ergeben sich auch im 
Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu Sekten oder zu Gruppierungen poli-
tischer Extremisten. Es steht jedem Bewohner in der Schweiz grundsätzlich 
frei, sein Leben so zu gestalten, wie er dies für richtig hält. Ebenso steht je-
dem anderen Bewohner das Recht zu, sein Leben anders zu gestalten und 
sein Handeln nach einer anderen Wertordnung auszurichten. Aus einem dar-
aus entstehenden Gegensatz, der auch zwei Elternteile betreffen kann, darf 
aber nicht ohne weiteres auf eine Kindesgefährdung geschlossen werden. 
Der eine Elternteil hat zu akzeptieren, dass der andere sein Leben anders 
ausrichtet. Nur wenn ausreichende Anzeichen dafür bestehen, dass die Le-
bensführung eines Elternteils konkret zu einer Beeinträchtigung der Interes-
sen des Kindes führen kann, ist es angezeigt, zum Schutz des Kindes Mass-
nahmen zu ergreifen. Mit der Vorderrichterin ist davon auszugehen, dass sol-
che Anzeichen im vorliegenden Fall fehlen. 
3.4 Die Berufungsklägerin führt sodann die unklaren Wohnverhältnisse 
des Berufungsbeklagten als Grund für eine Verweigerung des Besuchsrechts 
ins Feld. Die K. AG hat in ihrem ersten Bericht vom 25. März 2013 tatsächlich 
festgestellt, die Wohnverhältnisse des Berufungsbeklagten in Z. und W. seien 
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nicht kindgerecht. Nach dem Umzug des Berufungsbeklagten in den Kanton 
Glarus wurde die K. AG deshalb beauftragt, den neuen Aufenthaltsort in L. im 
Hinblick auf die Bedürfnisse eines Kindes zu prüfen. Diese Prüfung hat erge-
ben, dass die Wohnverhältnisse familien- und kindgerecht sind. Zwischenzeit-
lich hat der Berufungsbeklagte seinen Wohnort ein weiteres Mal gewechselt 
(nach H.). Wiederum verlangt die Berufungsklägerin eine Kontrolle der Wohn-
verhältnisse. Allein das Misstrauen der Berufungsklägerin genügt nicht, dass 
das Gericht einer Drittperson einen weiteren Prüfungsauftrag erteilt. Der Beru-
fungsbeklagte steht nicht unter Generalverdacht, seine Wohnsitzwahl wider-
spreche grundsätzlich den Interessen seines Kindes. Amtliche Massnahmen 
werden nur angeordnet, wenn dafür ausreichender Anlass besteht. Ein blos-
ses Misstrauen genügt dafür, wie gesagt, nicht. Erforderlich wäre zumindest 
die Glaubhaftmachung von Anzeichen oder Hinweisen auf eine Gefährdung 
des Kindeswohls. Solche Anzeichen oder Hinweise hat die Berufungsklägerin 
nicht geltend gemacht. 
3.5 Im Weiteren verlangt die Berufungsklägerin als Voraussetzung für die 
Einräumung eines Besuchsrechts die Vorlage eines Strafregisterauszuges, 
einer Bestätigung der Einwohnerkontrolle, des Mietvertrages und des Arbeits-
vertrages. Die Berufungsklägerin ist eine plausible Erklärung dafür schuldig 
geblieben, welcher Zusammenhang zwischen den beiden genannten Verträ-
gen und den Kontakten zwischen einem Elternteil und seinem Kind bestehen 
soll. Abgesehen davon, dass solche Verträge auch mündlich geschlossen 
werden können, kann der Anspruch eines Elternteils auf ein Besuchsrecht 
nicht davon abhängen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht. Auch stellenlosen 
oder vollinvaliden Eltern steht selbstverständlich das Recht zu, Zeit mit ihren 
Kindern zu verbringen. Nur ungern erinnert man sich als Bewohner dieses 
Landes an Ereignisse vergangener Zeiten, in denen diesbezüglich teilweise 
andere Auffassungen vertreten worden sind (Stichworte „Kinder der Land-
strasse“ und „Verdingkinder“). Der Mietvertrag liegt nun vor. Hinsichtlich des 
Strafregisterauszuges fehlen ebenfalls konkrete Hinweise darauf, dass aus 
vergangenem Verhalten des Berufungsklägers mit einiger Wahrscheinlichkeit 
auf mögliche Verletzungen der Kindesinteressen geschlossen werden muss. 
Gleiches gilt für die Bestätigung der Einwohnerkontrolle. 
Ohne Einfluss auf den Anspruch des Berufungsbeklagten auf Kontakte zu 
seinem Kind ist der Umstand, dass im Moment keine Unterhaltszahlungen ge-
leistet werden (Büchler/Wirz, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar 
Scheidung, 2. A., Bern 2010, N 28a zu Art. 273 ZGB; Cyril Hegnauer, Berner 
Kommentar, N 59 zu Art. 273 ZGB). Die Berufungsklägerin war denn auch 
nicht der Lage, dazu anderslautende Meinungen in Lehre und Rechtspre-
chung anzuführen. 
[...] 
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4.6 Auch wenn unter Erwägung 3 festgestellt worden ist, der Konsum von 
Drogen sei kein Grund für eine Verweigerung des Besuchsrechts, bedeutet 
dies keinen Freipass für den Berufungsbeklagten, in Anwesenheit des Kindes 
Drogen zu konsumieren. Dies scheint der Berufungsbeklagte einzusehen, hat 
er doch mehrfach unaufgefordert zugesichert, in Gegenwart des Kindes bzw. 
während der Zeiten, in denen er sein Kind alleine betreuen muss bzw. darf, 
auf den Konsum von Drogen zu verzichten. Dieser Verzicht stellt mehr als ein 
„nice to have“ dar und muss im Interesse des Kindes verbindlich verlangt 
werden. Entsprechend wird das Besuchsrecht mit einer Auflage verbunden, 
wonach dem Berufungsbeklagten verboten wird, während der Kontakte zu 
seinem Sohn Drogen zu konsumieren. 
4.7 Die Vorderrichterin hat der Beiständin insbesondere den Auftrag er-
teilt, für eine geregelte Übergabe von C. besorgt zu sein. Dazu gehört in einer 
ersten Phase nicht nur der äussere Ablauf, sondern auch eine grobe Prüfung, 
ob sich der Berufungsbeklagte an das soeben verfügte und von ihm selbst 
zugesicherte Abstinenzgebot hält. Sollte die Beiständin anlässlich einer Über-
gabe beim Berufungsbeklagten offensichtliche Anzeichen von Ange-
trunkenheit oder Berauschung durch Drogen feststellen, ist sie berechtigt, die 
Übergabe abzubrechen und das Besuchsrecht des entsprechenden Termins 
zu verweigern. Es wird von der Beiständin kein Einsatz von Hilfsmitteln (Dro-
gen- oder Alkoholschnelltest) verlangt oder erwartet. Es genügt die Verwen-
dung ihrer Sinne. Eine Auflage, zu jedem Besuchstermin ein ärztliches Attest 
mitzubringen, wonach kein Cannabis konsumiert wurde, ist weniger geeignet, 
zumal der Test einige Tage vorher gemacht wird und keine Abstinenz unmit-
telbar vor dem Besuch garantiert (vgl. auch den Entscheid BGer 
5A_877/2013, E. 6.2, zusammengefasst in Zeitschrift für Kindes- und Erwach-
senenschutz [ZKE] 2014, S. 155 f.). 
Es ist angezeigt, in Ergänzung zu Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen 
Entscheids, der Beiständin verbindlich die Aufgabe zu übertragen, die Über-
gabe des Kindes in der ersten dreimonatigen Phase persönlich oder durch ei-
ne von ihr dazu beauftragte Person zu überwachen (Zur Zulässigkeit der De-
legation von Aufgaben an eine Drittperson: Urteil BGer 5C.146/2004, E. 4.2; 
Peter Breitschmid, a.a.O., N 15 zu Art. 308 ZGB). 
4.8 Der guten Ordnung halber sei darauf hingewiesen, dass der Besuchs-
berechtigte das Holen und Bringen des Kindes sowie die mit dem Besuchs-
recht verbundenen Kosten zu übernehmen hat (Büchler/Wirz, a.a.O., N 25 zu 
Art. 273 ZGB; Schwenzer/Cottier, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basler 
Kommentar, 5. A., Basel 2014, N 18 und 20 zu Art. 273; Cyril Hegnauer, 
Kommentar, N 143 und 146 zu Art. 273 ZGB; Peter Breitschmid, Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, 2. A., Zürich 2012, N 7 zu Art. 273 ZGB). 
Ausgefallene Besuche sind immer dann nachzuholen, wenn sie aus Gründen, 
die die Obhutsberechtigte zu vertreten hat, nicht haben wahrgenommen wer-
den können (Büchler/Wirz, a.a.O., N 26 zu Art. 273 ZGB; Schwenzer/Cottier, 
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a.a.O., N 16 zu Art. 273 ZGB; Cyril Hegnauer, Kommentar, N 130 ff. zu 
Art. 273 ZGB; Urteil BGer 5C.146/2004, E. 4.3). 
OGP, 09.04.2015 
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Werkvertrag. Abnahme und Genehmigung des Werks durch den Besteller 
(Art. 370 OR). Prototyp eines Anhängers im Testbetrieb. 
Aus den Erwägungen: 
2.5 [...] 
Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschwei-
gend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit 
es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässi-
gen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich ver-
schwiegen wurden (Art. 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird 
angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgenommene Prüfung und 
Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR). Genehmigung ist eine Willenserklä-
rung des Bestellers, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss gelten zu las-
sen (Zindel/Pulver, Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 5. A., Basel 2011, 
N 2 zu Art. 370). Der Ablieferung durch den Unternehmer, welche die Fertig-
stellung („Vollendung“) des Werkes voraussetzt, entspricht die Abnahme 
durch den Besteller, die auch stillschweigend, durch zweckentsprechenden 
Gebrauch des Werkes, erfolgen kann. Ein besonderer Abnahmewille des Be-
stellers oder seines Vertreters ist nicht erforderlich (Zindel/Pulver, a.a.O., N 3 
zu Art. 370). Eine stillschweigende Genehmigung kann – vom Sonderfall von 
Art. 370 Abs. 2 OR abgesehen – als konkludentes Verhalten oder als Schwei-
gen namentlich vorliegen, wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos entge-
gennimmt oder darüber verfügt (es gebraucht, verändert oder ggf. verbraucht; 
Zindel/Pulver, a.a.O., N 11 zu Art. 370). Der Unternehmer hat die Genehmi-
gung des abgelieferten Werkes durch den Besteller nach Art. 370 Abs. 1 OR 
zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N 26 zu 370). 
Die Berufungsklägerin A. AG bestreitet, dass es bezüglich des bestellten 
Anhängers zu einer werkvertraglichen Ablieferung bzw. Abnahme gekommen 
ist. Diese Frage ist daher im Lichte der aufgeführten Rechtsprechung zu prü-
fen. Bejaht man die Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes, ist danach zu 
fragen, ob das Werk von der Berufungsklägerin genehmigt wurde, soweit all-
fällige Mängel bei einer ordnungsmässigen Prüfung erkennbar waren. Dafür 
trägt der Berufungsbeklagte B. die Beweislast. Folgende Ereignisse erschei-
nen in diesem Zusammenhang als für die Beurteilung relevant: