ar_gerichte · OG O1Z-15-13 · 2019-02-04 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Die von der Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde an das Bundesgericht hat dieses mit Verfügung vom 4. Februar 2019 zufolge Rückzugs abge-schrieben (5A_495/2017). Entsc

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Die von der Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde an das
Bundesgericht hat dieses mit Verfügung vom 4. Februar 2019 zufolge Rückzugs abge-
schrieben (5A_495/2017).
Entscheid vom 10. Januar 2017
Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg
Oberrichterin S. Rohner
Oberrichter B. Oberholzer, Hp. Blaser, H. Zingg
Obergerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. O1Z 15 13
Sitzungsort Trogen
Berufungsklägerin und A___ AG
Klägerin vertreten durch: RA AA___
Berufungsbeklagte und B___ AG
Beklagte vertreten durch: RA BB___
Gegenstand Grundbuchberichtigung
Rechtsbegehren a) der Berufungsklägerin und Klägerin:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Es sei festzustellen, dass die durch die nachstehende Kapital-Grundpfandverschrei-
bung (Verkäuferpfandrecht) gesicherte Forderung der Beklagten im Betrag von
CHF 129‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012 nicht besteht:
Kapital Grundpfandverschreibung Nr. XXXX über CHF 129‘000.00, nebst 5 % Zins
seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, eingetragen auf Grundstück Nr. 1, C___,
Grundbuch D___.
2. Das Grundbuchamt D___ AR sei anzuweisen, die auf dem Grundstück Nr. 1,
Grundbuch D___, lastende Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXXX im Betrag
von CHF 129‘000.00, nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, zu
löschen.
3. Es sei festzustellen, dass die durch die nachstehende Kapital-Grundpfandverschrei-
bung (Verkäuferpfandrecht) gesicherte Forderung der Beklagten im Betrag von
CHF 151‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012 nicht besteht:
Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXX über CHF 151‘000.00 nebst 5 % Zins
seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, eingetragen auf Grundstück Nr. 2, C___,
Grundbuch D___.
4. Das Grundbuchamt D___ AR sei anzuweisen, die auf dem Grundstück Nr. 2,
Grundbuch D___, lastende Kapital-Grundpfandverschreibung Nr. XXXX im Betrag
von CHF 151‘000.00, nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2012, 2. Pfandstelle, zu
löschen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten. im Berufungsverfahren: 1. Es sei in Gutheissung der Berufung der Entscheid des Kantonsgerichts Appenzell
Ausserrhoden vom 17. August 2015 in Sachen A___ AG gegen B___ AG, Verfahrens Nr. K3Z 13 4, vollumfänglich aufzuheben und den mit der Klage vom 25. Januar 2013 gestellten Rechtsbegehren stattzugeben.
2. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten sowohl des erstinstanzlichen
Verfahrens als auch die des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Seite 2
der Berufungsbeklagten und Beklagten:
im erstinstanzlichen Verfahren:
1. Die Klage sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. im Berufungsverfahren:
1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausser-rhoden (3. Abteilung) vom 17. August 2015 sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungs-klägerin.
Sachverhalt
A. Übersicht
Die Berufungsklägerin und Klägerin (nachfolgend auch A___ AG) schloss mit der E___
GmbH eine Absichtserklärung zur Übernahme mehrerer Grundstücke und Bauprojekte
(act. B 24/3/16). In der Absichtserklärung wurden die Preise für die einzelnen
Vermögenswerte festgesetzt. Zusätzlich wurde ein Pauschalpreis für die Übernahme der
Vermögenswerte vereinbart. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen erwarb die A___
AG von der E___ GmbH die Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2 an der C___ (act. B 24/3/21 und
B 24/3/22). Sie bezahlte den gemäss Absichtserklärung vereinbarten Pauschalpreis sowie
einen Teil des öffentlich beurkundeten Kaufpreises (act. B 24/19, B 24/3/25-28, B
24/3/30). Für den ausstehenden Restkaufpreis liess die E___ GmbH auf den beiden
Grundstücken ein Verkäuferpfandrecht eintragen (act. B 24/3/37 und B 24/3/38). Die A___
AG fordert nun die Löschung der Verkäuferpfandrechte, weil der Pauschalkaufpreis
gemäss Absichtserklärung bezahlt worden sei und daher kein ausstehender
Restkaufpreis vorliege.
Seite 3
Prozessgeschichte vor dem Kantonsgericht
Die Schlichtungsverhandlung fand am 25. Oktober 2012 vor dem Vermittleramt AR statt.
Da sich die Parteien nicht einigen konnten, wurde der Klägerin gleichentags die
Klagebewilligung ausgestellt (act. B 24/2). In der Folge wurde die Klage am 25. Januar
2013 fristgerecht beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden eingereicht (act. B 24/1).
Mit Entscheid des Kreisgerichts Wil SG vom 14. März 2013 wurde am selbigen Tag über
die E___ GmbH der Konkurs eröffnet (act. B 24/8). Mit Verfügung vom 28. März 2013
wurde das vorliegende Verfahren gestützt auf Art. 207 SchKG sistiert und das
Konkursamt aufgefordert innert Frist mitzuteilen, ob die Konkursmasse oder einzelne
Gläubiger den Prozess fortführen werden (act. B 24/9). Mit Schreiben vom 27. November
2013 teilte das Konkursamt Zweigstelle Wil SG dem Gericht mit, dass die Gläubigerin
B___ AG von der Abtretungsofferte gemäss Art. 260 SchKG Gebrauch gemacht hat (act.
B 24/21). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2013 wurde die B___ AG aufgefordert dem
Gericht mitzuteilen, ob sie anstelle der E___ GmbH dem vorliegenden Verfahren beitreten
möchte (act. B 24/24). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 teilte die B___ AG dem
Gericht mit, dass sie dem vorliegenden Prozess beitritt (act. B 24/26), worauf mit
Verfügung vom 8. Januar 2014 die B___ AG als Abtretungsgläubigerin im Konkurs über
die E___ GmbH nach Art. 260 SchKG ins Rubrum des vorliegenden Prozesses
aufgenommen wurde. Sodann wurde der B___ AG eine Frist zur Einreichung der
Klageantwort gesetzt (act. B 24/27). Die Klageantwort datiert vom 19. März 2014 (act. B
24/32). Mit Verfügung vom 3. April 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
(act. B 24/36). Die Replik datiert vom 18. September 2014 (act. B 24/40), die Duplik vom
24. März 2015 (act. B 24/51). Die Hauptverhandlung fand am 17. August 2015 statt (act.
B 24/60). Das Urteil vom 17. August 2015 wurde am 19. August 2015 im Dispositiv an die
Parteien versandt (act. B 24/63). Mit Schreiben vom 24. August 2015 verlangte die
Klägerin die Urteilsbegründung (act. B 24/65), weshalb diese ausgefertigt wurde (act. B
24/68).
B. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 3. Abteilung, vom 17. August 2015 wurde die Klage
abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 13‘700.00 wurden der A___ AG auferlegt, unter
Verrechnung mit den von ihr geleisteten Vorschüssen von CHF 9‘200.00 (CHF 200.00
Kosten Schlichtungsverfahren und CHF 9‘000.00 Kostenvorschuss). Weiter wurde die
Klägerin verpflichtet, der B___ AG eine Parteientschädigung von CHF 20‘654.00 zu
bezahlen.
Seite 4
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
C. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahren
a) Nach fristgerecht verlangter schriftlicher Begründung (act. B 24/65 und B 24/66) liess die
A___ AG gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 9. November 2015 erfolgt war (act. B 24/71), mit Eingabe ihres Rechts-
vertreters vom 9. Dezember 2015 die Berufung erklären (act. B 1).
b) Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 wurde die Klägerin verpflichtet, einen Vorschuss
von CHF 20‘000.00 zu leisten (act. B 3). Dieser ging am 7. Januar 2016 bei der Gerichts-
kasse ein (act. B 4).
c) Die Berufungsantwort datiert vom 12. Februar 2016 (act. B 6).
d) Am 25. Februar 2016 teilte das Obergericht den Parteien mit, dass kein zweiter Schriften-
wechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 7).
e) Die Klägerin ersuchte daraufhin umgehend um Befugnis, zur Berufungsantwort schriftlich
Stellung nehmen zu können, was ihr zugebilligt wurde (act. B 8).
f) Nach mehrmaliger Fristerstreckung liess die Klägerin ihre Stellungnahme zur Berufungs-
antwort am 22. April 2016 beim Obergericht einreichen (act. B 11).
g) Die B___ AG liess sich zur oben erwähnten Stellungnahme der Klägerin am 26. Mai 2016
vernehmen (act. B 15).
h) Mit Eingabe vom 14. Juni 2016 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin, RA AA___, um
Ansetzung einer Frist, um sich zur Stellungnahme der Beklagten vom 26. Mai 2016 zu
äussern (act. B 18).
i) Das Ersuchen von RA AA___ wurde mit Verfügung vom 29. Juni 2016 abgelehnt und den
Parteien bekannt gegeben, dass das vorliegende Verfahren in die Phase der
Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Parteivertreter gebeten, in den
nächsten Tagen ihre Kostennoten einzureichen (act. B 20).
Seite 5
j) Die Kostennote von RA BB___ ging am 15. Juli 2016 beim Obergericht ein (act. B 21).
k) Ebenfalls am 15. Juli 2016 liess die Klägerin die Aufhebung der Verfügung vom 29. Juni
2016 und erneut das Recht für eine nochmalige Stellungnahme beantragen (act. B 22).
l) Die Verfahrensleitung hielt mit Verfügung vom 23. August 2016 daran fest, dass der
vorliegende spruchreife Prozess sich in der Phase der Urteilsberatung befinde und dem
Ersuchen um Gewährung einer Frist für eine weitere Vernehmlassung nicht entsprochen
werde (act. B 23).
m) RA AA___ reichte am 16. September 2016 eine weitere Eingabe ein (act. B 25), welche
umgehend dem Rechtsvertreter der Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde (act. B 26).
n) Am 10. Januar 2017 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten und den
Parteien der Entscheid des Gerichts im Dispositiv mitgeteilt (act. B 27).
Erwägungen
I. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf
die verwiesen werden kann, bejaht. Davon ist, zumal diese Ausführungen von den Par-
teien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche
Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS
145.31).
Die Berufung wurde rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
2. Parteien des Berufungsverfahrens
Seite 6
Die B___ AG nimmt als Abtretungsgläubigerin nach Art. 260 SchKG im Konkurs der E___
GmbH am vorliegenden Verfahren teil. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG bewirkt keine
Abtretung im zivilrechtlichen Sinn, sondern verleiht bloss ein Prozessführungsrecht mit
Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös1. Im vorliegenden Fall ist
demnach einzig das rechtliche Verhältnis zwischen der Klägerin und der E___ GmbH
massgebend. Zum besseren Verständnis wird die B___ AG nachfolgend nicht als
Beklagte, sondern mit ihrem Firmennamen bezeichnet.
3. Streitwerte
3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die
Vorinstanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem
Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im
BGG2. Die Klägerin verlangt vor beiden Instanzen, es sei festzustellen, dass zwei durch
Kapital-Grundpfandverschreibungen gesicherte Forderungen der B___ AG im Betrag von
CHF 129‘000.00 bzw. CHF 151‘000.00 nicht bestehen und das Grundbuchamt D___
anzuweisen sei, die Kapital-Grundpfandverschreibungen zu löschen. Die B___ AG
beantragt vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf
CHF 280‘000.00, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres
erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das
Berufungsverfahren3.
3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der
Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor
1 STEPHEN V. BERTI, Basler Kommentar, SchKG II, 2. Aufl. 2010, N. 4 zu Art. 260 SchKG.
2 Urs H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel
Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO. 3 ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO.
Seite 7
der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Klägerin vor Oberge-
richt die Feststellung des Nichtbestehens bzw. die Löschung von Kapital-Grundpfand-
verschreibungen in Höhe von CHF 280‘000.00, während dem die B___ AG die Abweisung
der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen
von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
4. Noven
4.1 Mit der Berufungserklärung reicht die Klägerin einen an das Kantonsgericht gerichteten
Brief von F___ vom 15. September 2015 ein (act. B 2/2). Der Stellungnahme zur
Berufungsantwort vom 22. April 2016 (act. B 11) wurden weitere Aktenstücke beigelegt,
welche belegen sollen, dass die B___ AG von der schlechten, finanziellen Lage der E___
GmbH resp. deren Zahlungsunfähigkeit Kenntnis hatte (act. B 12/3-7).
4.2 Die B___ AG legt mit der Stellungnahme vom 26. Mai 2016 ihrerseits ebenfalls
verschiedene, neue Schriftstücke ins Recht, aus welchen hervorgehen soll, dass G___
und die Klägerin jederzeit Kenntnis davon hatten, dass das Grundstück Nr. 3 in H___ sich
in der Landwirtschaftszone befand und das Einzonungsverfahren mit Risiken behaftet war
(act. B 15, S. 9 ff., und B 16/28-32).
4.3 Es stellt sich daher die Frage, wie es bezüglich dieser Dokumente mit dem Novenrecht
steht.
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen Tatsa-
chen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss entstanden oder
gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird somit nicht nur an den
Zeitpunkt der Entstehung angeknüpft4. Als echte Noven in Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO gelten auch Tatsachen und Beweismittel, die objektiv bereits vor dem Aktenschluss
existierten, jedoch erst nach dem Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven
werden demgegenüber nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen ange-
sehen, die der betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus
irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind5. Im Beru-
4 SEBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Diss. 2014, Rz. 538 ff. 5 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 583 ff.
Seite 8
fungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser
Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie:
a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten. Mit M 6ORET ist eine wortgetreue Anwendung
von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren abzulehnen: Als echte Noven
sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und Beweismittel zu qualifizieren, die erst
nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren entstanden sind. Unechte Noven
sind demgegenüber Tatsachen, die sich schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid ver-
wirklicht haben. Die Novenregelung in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte
Noven7. Die abweichende Meinung von B 8RUNNER , wonach im Berufungsverfahren nur
echte Noven, nicht aber unechte Noven vorgebracht werden könnten, gründet möglicher-
weise in der früheren zürcherischen Abgrenzung der beiden Novenarten nach der pro-
zessualen Zulässigkeit9.
Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes neuen
Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum
beruft10. Erforderlich ist jedoch selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1
lit. a ZPO ohne Verzug vorgebracht werden11.
Die behaupteten Novenrechtsverletzungen werden in der nachfolgenden materiellen
Beurteilung, sofern erforderlich, jeweils an derjenigen Stelle behandelt, wo sie für die
betreffende Fragestellung von Relevanz sind.
5. Zulässigkeit weiterer Eingaben der Parteien
6 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 792 ff., insbesondere Rz. 803; gl. Meinung REETZ/HILBER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil pro-
zessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 56 f. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 317 ZPO; GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander
Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.
Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 317 ZPO; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1260. 7 REETZ/HILBER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 317 ZPO;
GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander Steininger, a.a.O., N. 6 ff.
zu Art. 317 ZPO. 8 ALEXANDER BRUNNER, a.a.O., N. 3 zu Art. 317 ZPO.
9 vgl. dazu: SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 540 ff.
10 KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 317 ZPO.
11 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 1001; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2.
Aufl. 2013, § 21 Rz. 10.
Seite 9
5.1 Novenschranke
Nach dem Schriftenwechsel haben beide Parteien im Rahmen des Replikrechts je eine
weitere Stellungnahme sowie weitere Aktenstücke eingereicht (act. B 11, B 12/3-7, B 15
und B 16/28-32). Es stellt sich daher die Frage nach der Zulässigkeit dieser Eingaben.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Beantwortung dieser Frage nicht die Verfah-
rensleitung, sondern die Abteilung zuständig ist12.
Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt den spätesten Zeitpunkt für das Vorbringen neuer Tatsachen
und Beweismittel nicht.
REETZ/HILBER sind der Ansicht, bei einem Verzicht auf eine Berufungsverhandlung und
auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels werde die zweitinstanzliche
Behauptungsphase bereits mit dem ersten Schriftenwechsel abgeschlossen und ein spä-
teres Vorbringen von Noven sei nicht mehr zulässig13. Gleicher Meinung ist auch SEI-
14LER . Demgegenüber wollen die nachgenannten Autoren Noven bis zur Urteilsberatung
zulassen. Sie berufen sich dabei auf die Prozessökonomie und eine sinngemässe
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO15. M 16ORET spricht sich ebenfalls dafür aus, dass für
das Berufungsverfahren allgemein mangels anderer Regelung gelten muss, dass Noven
bis zur Urteilsberatung bzw. bis zur Entscheidfindung vorgebracht werden können. Für die
Nichtberücksichtigung von Noven mit der Begründung, sie seien nach dem Schriften-
wechsel eingebracht worden und deshalb verspätet, bestehe keine gesetzliche Grund-
lage.
Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht die Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung nur für Fälle
im Bereiche der Untersuchungsmaxime vor. Für Fälle, die der Verhandlungsmaxime
unterstehen, ist nach Abs. 1 und 2 von Art. 229 ZPO die Hauptverhandlung der spätest
mögliche Zeitpunkt. Vor dem Hintergrund dieser klaren Unterscheidung des Gesetzgebers
erscheint es nicht angebracht, Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren auch in Fällen,
die nicht unter die Untersuchungsmaxime fallen, sinngemäss anzuwenden. Zudem wider-
12
REETZ/HILBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 317 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 21
Rz. 10. 13
REETZ/HILBER, a.a.O., N. 23 und 46 zu Art. 317 ZPO. 14
BENEDIKT SEILER, a.a.O., Rz. 1305 und 1308. 15
MARTIN H. STERCHI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 317
ZPO, unter Hinweis auf LAURENT KILLIAS, Berner Kommentar, Schweizerische. Zivilprozess-
ordnung, N. 28 und 29 zu Art. 229 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 21 Rz.
10; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 345 ff. 16
SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 825.
Seite 10
spricht eine solche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers, der mit Art. 317 ZPO
unnötige Verzögerungen des Prozesses verhindern wollte. Dieser Ansicht steht das
Argument der materiellen Wahrheit gegenüber. Eine Korrektur kann jedoch in gewissen
Fällen über das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision erfolgen.
Das Obergericht ist der Ansicht, dass vorliegend die Novenschranke mit der Verfügung
der Verfahrensleitung vom 29. Juni 2016 (act. B 20) gefallen ist, worin den Parteien
bekannt gegeben wurde, dass der vorliegende spruchreife Prozess in die Phase der
Urteilsberatung übergegangen ist. Mit dieser prozessleitenden Verfügung wurde das
Behauptungsverfahren formell geschlossen und die Streitsache aus Sicht des Gerichtes
als spruchreif erklärt17. Das Obergericht vertritt weiter, wie vorstehend angeführt, die Mei-
nung, dass im Berufungsverfahren der formellen Wahrheit aus Gründen der Rechts-
sicherheit und der Prozessbeschleunigung der Vorzug zu geben und nach Abschluss der
Behauptungsphase - jedenfalls in Fällen, die der Verhandlungsmaxime unterstehen -
Noven nicht mehr zuzulassen sind. Das Vorbringen von Noven bis zur Urteilsberatung
oder -eröffnung würde die Gefahr endlosen Prozessierens mit sich bringen, weil das
Gericht zunächst der Gegenpartei das rechtliche Gehör gewähren und danach die
Urteilsberatung neu ansetzen müsste, was wiederum Zeiträume eröffnen würde, in denen
Noven eingebracht werden könnten (vgl. auch SEILER zur vergleichbaren Problematik im
erstinstanzlichen Verfahren)18.
Aus dem Gesagten folgt, dass die im Rahmen des Replikrechts vorgebrachten Noven -
sofern sie die Voraussetzungen von Art. 317 ZPO erfüllen, was unten bei der entspre-
chenden Fragestellung zu prüfen ist - unbedenklich sind.
5.2 Replikrecht
5.2.1 Unter diesem Gesichtspunkt ist zu prüfen, ob der Klägerin im Nachgang zu den Äusserun-
gen der B___ AG vom 26. Mai 2016 das Recht auf eine (weitere) Stellungnahme zusteht.
Die Verfahrensleitung hat dieses Ersuchen mit der Begründung, dieses sei verspätet, am
29. Juni 2016 zurückgewiesen (act. B 18 und B 20).
5.2.2 Der Terminus “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der klagenden Partei auf Einreichung
einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel verstan-
17
Urteil des Bundesgerichts 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.5. 18
BENEDIKT SEILER, a.a.O., Rz. 1261.
Seite 11
den, sondern generell als Recht zur Stellungnahme auf Eingaben von anderen Verfah-
rensbeteiligten19. Dabei genügt es, wenn innert angemessener Frist entweder die
Stellungnahme eingereicht oder um Fristansetzung nachgesucht wird20. Das
Bundesgericht hat in einem neuesten Entscheid vom 4. April 2016 festgehalten21, dass
die Behörde vor Ablauf einer Frist von zehn Tagen seit Zustellung einer Eingabe an eine
Partei nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen darf. Das bedeutet wiede-
rum, dass die Behörde nach Ablauf dieser zehn Tage, das heisst vom elften Tag an, ihr
Urteil fällen darf. Im Gegensatz zum Bundesgericht, bei dem die Partei, die ihr Replikrecht
ausüben will, sicherstellen muss, dass ihre Eingabe spätestens am zehnten Tag beim
Gericht eintrifft22, verfolgt das Obergericht Appenzell Ausserrhoden eine etwas grosszügi-
gere Praxis und lässt es genügen, dass innert 10 Tagen seit Zustellung einer Eingabe
eine Stellungnahme verfasst resp. ein Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Einreichung
einer Stellungnahme gestellt wird, wobei jeweils die Postaufgabe massgebend ist. Ande-
rer Meinung ist dagegen das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 24. Juli
201223, indem es sich für die Beachtlichkeit der Eingabe ausspricht, solange der Ent-
scheid noch nicht gefällt ist. Sodann hat das Gericht aufgrund des Replikrechts vorgetra-
gene neue Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den
Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden24.
Die Stellungnahme der B___ AG vom 26. Mai 2016 wurde der Klägerin am 31. Mai 2016
zugeschickt (act. B 17). Diese hat die Vernehmlassung nach eigenen Angaben am 1. Juni
2016 erhalten (act. B 18) und daraufhin am 14. Juni 2016 um Ansetzung einer Frist zur
Einreichung einer weiteren Eingabe ersucht (act. B 18). Das Obergericht durfte deshalb
angesichts dessen, dass nach dem Versand der Eingabe von RA BB___ vom 31. Mai
2016 an RA AA___ (act. B 17) während mehr als 10 Tagen eine Stellungnahme seitens
der Klägerin ausblieb, von einem definitiven Verzicht auf das Replikrecht ausgehen und
das Ersuchen vom 14. Juni 2016 erweist sich als verspätet und daher unbeachtlich. Das
Fristende am 11. Juni 2016 fiel auf einen Samstag und es hätte daher spätestens am 13.
19
HUNSPERGER/W ICKI, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de
lege ferenda, in: AJP 2013 S. 975 Fn 1. 20
Urteil des Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16. Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E.
2.3. 21
Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.4.; gl. M. Urteil des Ober-
gerichts Zug, I. Zivilabteilung, Z1 2015 15, vom 27. Oktober 2016. 22
Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.4; ERNST F. SCHMID, Entwick-
lungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in SJZ 113 (2017) Nr. 2, S. 33. 23
ZR 111 (2012) Nr. 56, S. 167. 24
ERNST F. SCHMID, Entwicklungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 111
(2015) Nr. 2 S. 37 ff.
Seite 12
Juni 2016 um die Erlaubnis für eine weitere Eingabe nachgesucht oder eine solche
eingereicht werden müssen (Art. 142 Abs. 3 ZPO).
5.3 Fazit
Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Klägerin das Recht
auf eine weitere Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 26. Mai 2016 verwirkt
hat.
6. Beweisanträge
6.1 In der Klage hat die A___ AG zu verschiedenen Behauptungen im Zusammenhang mit
dem Zustandekommen der Absichtserklärung die Einvernahme von G___, J___ und K___
als Partei bzw. von L___ als Zeuge beantragt (act. B 24/1, S. 4 f., 8, 14, und 16 f.). Diese
Beweisanträge wurden in der Replik erneuert und neu, d.h. nach ihrem Ausscheiden aus
der E___ GmbH, auch J___ und K___ als Zeugen angerufen (act. B 24/40, S. 14 und 29).
Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 2/3, E. 5.3, S. 14), aufgrund der Nähe der
genannten Personen zur Klägerin hätten deren Aussagen einen geringen Beweiswert. Die
übrigen, in diesem Zusammenhang offerierten Beweismittel würden sich auf Vertragsver-
handlungen zwischen der Klägerin und der B___ AG beziehen. Die Klägerin behaupte
indessen einen divergierenden Parteiwillen bezüglich der öffentlich beurkundeten
Kaufverträge zwischen der A___ AG und der E___ GmbH. Weil ein angeblich
übereinstimmender wirklicher Wille zu spät und ungenügend behauptet und ohnehin nicht
bewiesen werden könne, sah die Vorinstanz in der Folge von Partei- bzw.
Zeugeneinvernahmen ab und legte die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den
Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips aus.
6.2 In der Berufungserklärung beanstandet die Klägerin, dass die angebotenen Zeugen nicht
einvernommen wurden und erneuert ihre Beweisanträge (act. B 1, Rz. 21 und 42 ff.).
Konkret wird geltend gemacht, das Gericht könne nur unter ganz engen Voraussetzungen
von der Abnahme von beantragten Beweisen absehen und die Beweiswürdigung antizi-
pieren. Indem den Aussagen der genannten Personen lediglich ein geringer Beweiswert
beigemessen und verkannt worden sei, dass zwischen allen drei Parteien Konsens
geherrscht habe, dass die Klägerin keinen über den Eigenmittelanteil von
CHF 400‘000.00 hinausgehenden Beitrag schulde, habe das Kantonsgericht sein
Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Zu Unrecht sei die Vorinstanz auch davon ausgegangen,
Seite 13
dass die Erklärungen der B___ AG der E___ GmbH nicht angerechnet werden könnten.
Gerade der Brief von F___ vom 15. September 2015 bestätige die dominante Rolle der
kreditgebenden Bank. Komme hinzu, dass die B___ AG die Rechte der E___ GmbH
gemäss Abtretung nach Art. 260 SchKG wahrnehme.
6.3 Gemäss der Beklagten durfte das Kantonsgericht auf die Einvernahme der Zeugen ver-
zichten, da es zu Recht davon ausgegangen sei, dass die diesbezüglichen Vorbringen der
Klägerin verspätet vorgebracht wurden und ausserdem nicht zielführend gewesen wären
(act. B 6, Rz. 12.1).
6.4 Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebote-
nen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Gericht bildet sich seine
Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
Die antizipierte Beweiswürdigung ist gemäss herrschender Lehre in der freien
Beweiswürdigung eingeschlossen25
Die Parteien haben Anspruch auf Abnahme offerierter Beweise. Dieser Grundsatz gilt
auch dann, wenn es sich beim fraglichen Beweismittel um eine Parteibefragung handelt.
Nur wegen Zweifeln an der Glaubwürdigkeit, die mit ihrer Rolle im Verfahren zusammen-
hängen, aber ohne konkrete Verdachtsgründe von der Befragung einer Partei abzusehen,
geht nicht an (hier Gespräch unter vier Augen). Zulässig ist es hingegen, wenn das
Gericht sich bereits ohne dieses Beweismittel eine Überzeugung gebildet hat oder direkte
oder indirekte Wahrnehmungen der Parteien für die rechtliche Würdigung des streitigen
Sachverhaltes entweder unerheblich oder untauglich sind26.
Untauglich ist zum Beispiel ein dementer Zeuge. Weiter liegt Untauglichkeit vor, wenn
feststeht, dass der Zeuge zum Beweisthema gar nichts wird beitragen können. In solchen
Fällen handelt es sich um objektive Unmöglichkeit des Beweismittels. Dass solche
25
FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 157 ZPO; GASSER/RICKLI,
a.a.O., N. 3 zu Art. 152 ZPO; a.M. PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 157 ZPO, wobei der Letztere nur die Einrei hung
der antizipierten Beweiswürdigung unter die freie Beweiswürdigung kritisiert, nicht das
Instistut an sich. 26
Urteil LB140032-O/U des Obergerichts ZH vom 15. Januar 2015 in Plädoyer 2/2015, S. 57 ff.
Seite 14
Beweise nicht erhoben werden müssen, ist unbestritten27. Zeugen wegen mangelnder
Glaubwürdigkeit abzulehnen (subjektive Untauglichkeit) ist in der Regel unzulässig, weil
die Glaubwürdigkeitsprüfung die Anhörung des Zeugen voraussetzt, doch gilt das nicht
absolut28. Das Bundesgericht hat ein solches Vorgehen geschützt, weil es sich bei der
Zeugin um eine Arbeitnehmerin handelte, die, wenn sie die Behauptung ihrer Arbeit-
geberin bestätigt hätte, sich selbst hätte belasten müssen. Da diese Zeugin das einzige
Beweismittel war, durfte man auf ihre mutmassliche Aussage antizipierend nicht abstellen.
Das Bundesgericht hat es ferner geschützt, dass in einem Erbstreit die Ehefrau des Klä-
gers angesichts ihrer Interessen am Ausgang des Prozesses nicht angehört wurde29. Es
wurde aber auch als nicht willkürlich eingestuft, dass sich das Gericht massgeblich auf die
Aussagen der Ehefrau des einen Klägers und der Freundin des zweiten in einem Streit
betreffend Darlehensrückzahlung abstützte30. Zu Recht wurde aber in einem Strafverfah-
ren als unzulässige Gehörsverweigerung gewertet, dass ein Zeuge nicht angehört wurde,
weil das Ereignis sechs Jahre zurücklag31.
Das Bundesgericht hat in zahlreichen Entscheiden daran festgehalten, dass sowohl nach
dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs von Art. 29 Abs. 2 BV als auch gemäss dem aus
Art. 8 ZGB abgeleiteten Recht auf Beweis von der Erhebung weiterer (prozesskonform
beantragter) Beweise abgesehen werden darf, wenn das Gericht aufgrund bereits abge-
nommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann,
seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert32. Auch das
Absehen von einer Parteibefragung oder Beweisaussage in antizipierter Beweiswürdigung
kann zulässig sein, wenn sich z.B. aufgrund von Urkunden eine bereits feststehende und
nicht mehr zu erschütternde Überzeugung des Gerichts gebildet hat33.
Nach H 34ASENBÖHLER ist es zulässig, aus einer Vielzahl von Beweisofferten, eine Auswahl
zu treffen. Weiter ist eine antizipierte Beweiswürdigung zulässig, wenn sich das Gericht
27
HANS SCHMID, in: Oberhammer/Domey/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkom-
mentar, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 152 ZPO. 28
HANS SCHMID, a.a.O., N. 7 zu Art. 152 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts
4P.143/2005 vom 18. August 2005 E. 2.1. 29
Urteil des Bundesgerichts 5A_257/2008 vom 15. April 2009 E. 4.2.2. 30
Urteil des Bundesgerichts 4A_181/2012 vom 10. September 2012. 31
Urteile des Bundesgerichts 6P.165/2004, 6S.435.2004 vom 27. April 2004 = SZZP 2005, 399. 32
HANS SCHMID, a.a.O., N. 16 zu Art. 157 ZPO mit weiteren Hinweisen. 33
HANS SCHMID, a.a.O., N. 15 zu Art. 191-193 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundes-
gerichts 4P.37/2007 vom 26. Juni 2007 E. 4.2. 34
FRANZ HASENBÖHLER, a.a.O., N. 43 ff. zu Art. 157 ZPO mit Hinweis auf BGE 115 II 305 und
Urteil des Bundesgerichts 4A_526/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2.2; gl. M. CHRISTIAN
LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
Seite 15
aufgrund der bereits abgenommenen Beweise bereits eine feste Überzeugung gebildet
hat und die Erhebung weiterer Beweis deshalb ablehnt. […] Das Gericht darf seine Mei-
nung aber nicht einseitig bilden. Das wäre z.B. dann der Fall, wenn der Standpunkt der
Gegenpartei überhaupt nicht berücksichtigt wurde oder wenn die für den Gegenbeweis
offerierten Beweismittel übergangen wurden. Stützt sich die richterliche Überzeugung nur
auf allgemeine Lebenserfahrung, auf natürliche Vermutungen bzw. auf Indizien, so muss
das Gericht im Rahmen des Gegenbeweises weitere Beweismittel abnehmen. Kann ein
Beweisergebnis durch Zweifel erschüttert werden, ist es unzulässig, den Gegenbeweis in
antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen.
Keine antizipierte Beweiswürdigung liegt schliesslich vor, wenn das Gericht von der
Beweisabnahme absieht, weil es die zu beweisende Tatsache als nicht rechtserheblich
erachtet, oder wenn die Sachvorbringen des Beweisführers insgesamt nicht schlüssig
sind; in diesen beiden Fällen geht es ausschliesslich um anhand des anzuwendenden
materiellen Rechts zu beantwortende Rechtsfragen35.
6.5 Die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen Nichtanhörung der beantragten
Zeugen und Parteiexponenten durch die Klägerin hängt eng mit der Vertragsauslegung
und der Beurteilung der behaupteten Novenrechtsverletzungen zusammen. Es erscheint
daher sinnvoll, die Beweisanträge an derjenigen Stelle zu behandeln, wo sie für die
betreffende Fragestellung von Relevanz sind.
II. Materielles
1. Diverse Abmachungen
1.1 Abmachungen zwischen der A___ AG und der E___ GmbH
1.1.1 Absichtserklärung vom 2. April 2012 (act. B 24/3/16, S. 1 f.)
2016, N. 119 zu Art. 152 ZPO; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2012, N. 57 zu Art. 152 ZPO. 35
JÜRGEN BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 61 zu Art. 152 ZPO.
Seite 16
Am 2. April 2012 schlossen die E___ GmbH, vertreten durch F___, und die A___ AG,
vertreten durch G___, K___ und J___, eine Absichtserklärung mit folgendem Wortlaut:
„Absicht/Ziel Die A___ übernimmt die in dieser Absichtserklärung aufgeführten Vermögenswerte von der M___ zu den genannten Werten. Die M___ ist entsprechend bereit, die Werte zu den genannten Konditionen an die A___ zu übertragen. Beide Parteien tun ihr Möglichstes, die geplante Gesamttransaktion zu fördern und so schnell als möglich durchzuführen. Abwicklung Folgende Vermögenswerte werden aus der M___ durch die A___ übernommen:
 Wohnung „N___“ Transaktions-/Kaufpreis CHF 490‘000.00 (Schuldübernahme) Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf
 4.5-Zi-Wohnung Überbauung C___ in D___ Transaktions-/Kaufpreis CHF 645‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf
 4.5-Zi-Wohnung Überbauung C___ in D___ Transaktions-/Kaufpreis CHF 755‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf
 6 Tiefgaragenplätze Überbauung O___, in H___ Transaktions-/Kaufpreis CHF 180‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf
 Restbauland „O___“, in H___ Transaktionswert CHF 650‘000.00 (Kaufpreis als Basis Hypothezierung) Übergang des Vermögenswertes via Kauf/Verkauf
 Übernahme des Projektes P___, in H___ Transaktionswert CHF 50‘000.00 Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Übernahme des Vertrages (Grundbuch)
 Übernahme des Projektes Q___, in R___ Transaktionswert CHF 100‘000.00 Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Übernahme des Vertrages (Grundbuch) bzw. der rechtlichen Situation zum aktuellen Zeitpunkt
 Übernahme der Darlehen S___, T___ und U___ Transaktionswert CHF 145‘000.00 Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung der Darlehensver-träge an die A___
 Übernahme des Rückflusses „Strasse“, in H___ (Erschliessung) Transaktionswert CHF 35‘000.00 Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung der Ansprüche an die A___
 Übernahme des Darlehens „V___“ Transaktionswert CHF 65‘000.00 Übergang des Vermögenswertes: entschädigungslos; Abtretung des Anspruchs an die A___
Sämtliche angeführten Werte sind für die Parteien verbindlich. Sie sind Grundlage der
Finanzierung für die B___ AG. Die Gesamtübersicht im Anhang dieser Absichtserklärung bildet einen integrierenden Bestandteil der vorliegenden Vereinbarung. […] […]
Seite 17
Voraussetzung für die weitere Abwicklung der Transaktion
 CHF 150‘000.00 sind von der A___ nach Unterzeichnung der vorliegenden Absichts-erklärung auf das Konto der M___ bei der B___ AG zu überweisen.
 Die zeichnungsberechtigten Personen der A___ (G___, K___, J___) leisten je eine Solidarbürgschaft über CHF 250‘000.00 gegenüber der M___. Diese Bürgschaften erlöschen ohne weiteres und endgültig mit der Überweisung von CHF 250‘000.00 von der A___ an die M___ auf das Konto der M___ bei der B___ AG oder mit der Tilgung sämtlicher Schulden der M___ gegenüber der B___ AG. Die Bank informiert die A___ unmittelbar von einer vollständigen Tilgung der Schulden der M___ bei der B___ AG. Die Solidarbürgschaften müssen der Bank vor den Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze beurkundet übergeben werden.
 Ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen zulasten von K___ und ausgestellt auf eine Schweizer Bank über den Betrag von CHF 250‘000.00 ist der B___ AG vor den Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze zu übergeben. […]
 Nach Unterzeichnung der vorliegenden Absichtserklärung erstellt die M___ sämtliche notwendigen Abtretungsschreiben und leitet auch alle sonstigen Schritte zur rechtlich korrekten Übertragung der Vermögenswerte an die A___ ein, soweit sie nicht bereits erfolgt sind (Abtretungsschreiben, grundbuchamtliche Regelungen zur Übergabe der Projekte).
 Die A___ übernimmt sämtliche mit den Handänderungen der Immobilien verbunde-nen Gebühren/Aufwände.
 Die A___ schliesst mit der M___ einen rechtsverbindlichen Kaufvertrag über CHF 400‘000.00 zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang zur vorliegenden Absichtserklärung. Dieser ist in Kopie der B___ AG vor Umsetzung der in der vorliegenden Absichtserklärung aufgeführten Transaktionen zu übergeben.“
Die Absichtserklärung verfügt darüber hinaus über einen Anhang, in welchem die Vermö-
genswerte in einer tabellarischen Auflistung festgehalten sind (act. B 24/3/16, S. 3).
1.1.2 Öffentlich beurkundete Kaufverträge vom 12. April 2012
Am 12. April 2012 schloss die A___ AG mit der E___ GmbH einen öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag für das Grundstück Nr. 1 an der C___. Als Kaufpreis wurde,
entsprechend der Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der A___ AG und der
E___ GmbH, der Betrag von CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet (act. B 24/3/21, S. 5).
Ebenfalls am 12. April 2012 schlossen die Klägerin und die E___ GmbH in Anlehnung an
die gemeinsame Absichtserklärung, einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag für das
Grundstück Nr. 2 an der C___ mit einem beurkundeten Kaufpreis von CHF 755‘000.00
(act. B 24/3/22, S. 5).
1.1.3 Abtretungserklärung
Mit Vertrag vom 5./10. April 2012 wurde mit Einverständnis der B___ AG die Abtretung
folgender Forderungen der E___ GmbH an die Klägerin vereinbart (act. B 24/33/13):
 Forderung aus dem Projekt Q___, in R___
 Darlehen S___, T___ und U___
Seite 18
 Rückfluss Strasse, in H___
 Darlehen V___
Ein Kaufpreis wurde im Vertrag nicht vereinbart. Der Vertrag ist von der Klägerin, der
E___ GmbH und der B___ AG unterschrieben.
1.2 Abmachungen zwischen der A___ AG und der B___ AG
1.2.1 Absichtserklärung vom 2. April 2012
Am 2. April 2012 schlossen die B___ AG, vertreten durch W___ und L___, und die A___
AG, vertreten durch K___, J___ und G___, ebenfalls eine Absichtserklärung. Diese lautet
wie folgt (act. B 24/3/15):
„Absicht/Ziel Die A___ übernimmt die Vermögenswerte der E___ GmbH gemäss separater Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der A___ und der E___ GmbH. Die B___ AG erklärt sich bereit, die Übernahme der Schulden bzw. die Vermögenswerte gemäss beiliegendem Anhang zur vorliegenden Absichtserklärung vom 2. April 2012 zu finanzieren. Der Anhang bildet einen integrierenden Bestandteil der Absichtserklärung. Voraussetzungen für die Abwicklung der Transaktion
 Einreichung der vollständigen aktuellen Steuererklärung von K___.
 Aktuelle Bilanz sowie allfällig vorhandene Erfolgszahlen per 31. März 2012 der A___.
 Einbringung des Kaufpreises von total CHF 400‘000.00 für die zu übernehmenden Vermögenswerte in Form von Darlehen mit Rangrücktritt in die A___ (Ausstattung der Firma mit eigenen Mitteln). Die Rangrücktrittserklärungen müssen der Bank vor den Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze übergeben werden. Die A___ verpflichtet sich, Eigenmittel in Form von Barmitteln und versehen mit Rangrücktritten in einer Summe von CHF 400‘000.00 einzubringen. Davon sind CHF 150‘000.00 vor den Verschreibungen der Wohnung(en)/Tiefgaragenplätze einzubringen und mit Rangrücktritten zu versehen.
 Sämtliche Bedingungen aus der Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der A___ und der E___ GmbH sind erfüllt.“
Der Anhang zu dieser Absichtserklärung ist mit demjenigen der Absichtserklärung zwi-
schen der A___ AG und der E___ GmbH identisch.
2. Geleistete Zahlungen
Die Klägerin gibt an, folgende Zahlungen geleistet zu haben (act. B 24/1, S. 13):
 Bezahlung von CHF 150‘000.00 auf das Konto der E___ GmbH (act. B 24/3/19).
Seite 19
 Bezahlung von CHF 250‘000.00 als Kreditsicherungsgarantie zu Gunsten der B___ AG zur Sicherung von Schulden der E___ GmbH (act. B 24/3/20).
 Bezahlung von CHF 516‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 1 an der C___ angegeben (act. B 24/3/29).
 Bezahlung von CHF 604‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 2 an der C___ angegeben (act. B 24/3/29).
Dass die Klägerin diese Zahlungen vorgenommen hat, ist unbestritten. Daraus ergibt sich
folgender Ausgangssachverhalt: Für das Grundstück Nr. 1 an der C___ wurde ein
Kaufpreis von CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet. Die Klägerin bezahlte der E___
GmbH für das Grundstück Nr. 1 CHF 516‘000.00, womit sich eine Differenz von
CHF 129‘000.00 ergibt. Für das Grundstück Nr. 2 an der C___ wurde ein Kaufpreis von
CHF 755‘000.00 öffentlich beurkundet. Die Klägerin bezahlte der E___ GmbH für das
Grundstück Nr. 2 CHF 604‘000.00; hier resultiert ein Unterschied von CHF 151‘000.00. In
der Höhe von CHF 129‘000.00 bzw. CHF 151‘000.00 liess die E___ GmbH auf den
entsprechenden Grundstücken Verkäuferpfandrechte eintragen, welche die Klägerin im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens löschen lassen möchte.
3. Gültigkeit der diversen Abmachungen
Die Absichtserklärung zwischen der A___ AG und der E___ GmbH (act. B 24/3/16) hält
unter anderem den Kaufpreis für die Grundstücke fest. Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR
bedürfen Vorverträge zu Grundstückskaufverträgen der öffentlichen Beurkundung. Von
der Beurkundung müssen alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte
gedeckt sein, sofern sich diese Abmachungen unmittelbar auf das eigentliche
Kaufgeschäft beziehen und das Austauschverhältnis betreffen36. Die Vereinbarung der
Kaufpreise für die Grundstücke betrifft das eigentliche Kaufgeschäft sowie das Aus-
tauschverhältnis und muss daher von der Beurkundung gedeckt sein. Somit ist die Ver-
einbarung über den Kaufpreis der im vorliegenden Fall strittigen Grundstücke C___,
aufgrund Formmangels nichtig. Fraglich ist, ob der Formmangel bezüglich der
Grundstücke zu einer Nichtigkeit der Absichtserklärung oder aber bloss zu einer Teilnich-
tigkeit führt. Auf diese Problematik braucht letztlich nicht weiter eingegangen zu werden,
da sie für den Entscheid in der Sache nicht ausschlaggebend ist (vgl. E. 4.7.2).
Ob die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der B___ AG verbindlich ist, kann
ebenfalls offen gelassen werden. Die B___ AG nimmt als Abtretungsgläubigerin nach Art.
36
URS FASEL, Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, N. 12 f. zu Art. 216 OR.
Seite 20
260 SchKG der in Konkurs gefallenen E___ GmbH am vorliegenden Verfahren teil. Für
den vorliegenden Fall ist indessen einzig das rechtliche Verhältnis zwischen der Klägerin
und der E___ GmbH massgeblich.
Bei den beiden öffentlich beurkundeten Kaufverträgen über die Grundstücke an der C___
(Nr. 1 und Nr. 2) handelt es sich unbestrittenermassen um formgültige
Grundstückkaufverträge im Sinne von Art. 216 OR.
Der Forderungsabtretungsvertrag erfüllt die Formvorschrift der einfachen Schriftlichkeit
nach Art. 164 OR. Der Vertrag ist daher zwischen den Parteien gültig zustande gekom-
men.
4. Vertragsauslegung
4.1 Vor dem Kantonsgericht liess die Klägerin ausführen (act. B 2/3, E. 5.1, S. 10 f.), als
erforderlicher Eigenmittelanteil für die Übernahme der Projekte, Forderungen und Immo-
bilien sei von Seiten der B___ AG schon früh eine Summe von CHF 400‘000.00
kommuniziert worden. Demnach hätte die Finanzierung der streitgegenständlichen
Grundstücke wie folgt ablaufen sollen: Der hypothetische Wert der Grundstücke hätte zu
80 % mit einem von der B___ AG zur Verfügung gestellten Darlehen abgegolten werden
sollen; 20 % hätten durch den von der Klägerin im Voraus zu leistenden Eigenmittelanteil
von CHF 400‘000.00 für die Übernahme sämtlicher Vermögenswerte vor - bzw. -
zwischenfinanziert werden sollen. Zu einem späteren Zeitpunkt sollten die erwarteten
Gewinne, unter anderem aus dem Projekt C___, herangezogen werden, um den von der
Klägerin aufgewendeten Eigenmittelanteil von CHF 400‘000.00 zu refinanzieren. So sei
gemäss Absichtserklärung vom 2. April 2012 zwischen der Klägerin und der B___ AG
eine Voraussetzung zur Abwicklung der Transaktion gewesen, dass die Klägerin den
Kaufpreis von total CHF 400‘000.00 für die übernehmenden Vermögenswerte erbringe.
So sehe auch die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der E___ GmbH vor, dass
die Klägerin und die E___ GmbH zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang
einen rechtsverbindlichen Kaufvertrag über CHF 400‘000.00 schliessen würden. Somit sei
mit der Zahlung des Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00 und der Übernahme der in
der Absichtserklärung aufgeführten Schulden die Übernahme sämtlicher Vermögenswerte
pauschal abgegolten worden.
Die öffentlich beurkundeten Verträge dürften nicht isoliert betrachtet werden (act. B 2/3, E.
5.1, S. 11 f.). Bei der Absichtserklärung handle es sich um einen rechtsverbindlichen Ver-
trag. Die Parteien hätten die in der Absichtserklärung genannten Modalitäten anerkannt
Seite 21
und dementsprechend den Vertrag umgesetzt. Die Parteien seien sich darüber im Klaren
gewesen, dass die öffentlich beurkundeten Kaufverträge, so wie sie nach aussen schei-
nen, nicht gelten sollten, da sie den Absichtserklärungen widersprächen. Bei den öffent-
lich beurkundeten Kaufverträgen handle es sich daher um ein simuliertes oder um ein
fiduziarisches Rechtsgeschäft.
4.2 Dagegen vertrat die B___ AG vor der ersten Instanz die Auffassung (act. B 2/3, E. 5.1,
S. 11), dass es sich bei der Zahlung der CHF 400‘000.00 nicht um eine pauschale
Abgeltung für alle Vermögenswerte handle, sondern um eine Abgeltung für die
Vermögenswerte, welche nicht im Rahmen öffentlich beurkundeter Kaufverträge
übertragen worden seien. Zudem stelle der besagte Eigenmittelanteil eine Finanzie-
rungsvoraussetzung im Sinne eines Sicherstellungsgedankens seitens der B___ AG als
finanzierende Bank dar. An welche Bedingungen die B___ AG die Finanzierung knüpfe,
sei für die Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der E___ GmbH als Verkäuferin
aufgrund der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht massgebend.
4.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2/3, E. 5.3, S. 13 f.), die Klägerin bringe an Schran-
ken erstmals vor, dass der Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tat-
sächlichen, gemeinsamen Parteiwillen entsprochen habe. Gemäss Art. 229 ZPO dürften
in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nach der Durchführung eines
doppelten Schriftenwechsels nur noch dann berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug
vorgebracht werden und diese entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder
nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden seien (echte
Noven) oder aber bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten
Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher
vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Bei anwaltlich vertretenen Parteien sei ein
rein objektiver Massstab der Sorgfalt anzuwenden. Als unzulässig erachtete, nachträg-
liche Vorbringen seien zu den Akten zu nehmen bzw. an der Hauptverhandlung zu proto-
kollieren, aber nicht zu berücksichtigen.
Der Klägerin wäre es möglich gewesen, bereits während des doppelten Schriftenwechsels
vorzubringen, dass der Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tatsäch-
lichen, gemeinsamen Parteiwillen entsprochen habe. Bei dieser Tatsachenbehauptung
handelt es sich um ein unechtes Novum, das, da verspätet vorgebracht, nicht berücksich-
tigt werden könne. Selbst wenn die Behauptung zulässig wäre, so lasse es die Klägerin
bei der Behauptung des divergierenden Parteiwillens beruhen, ohne aber den konkreten
tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen zu behaupten. Selbst wenn keine Verletzung
Seite 22
des Novenverbots vorläge und die Vorbringen genügend substantiiert wären, wäre zu
berücksichtigen, dass die Klägerin für ihre Behauptung die Beweislast trage. Den Beweis
hierfür könnte die Klägerin mit den von ihr offerierten Beweismitteln aber ohnehin nicht
führen. Die Klägerin beantrage die Parteibefragung von G___, K___ und J___. Aufgrund
der Nähe der genannten Personen zur Klägerin hätten deren Aussagen einen geringen
Beweiswert. Die übrigen, in diesem Zusammenhang offerierten Beweismittel bezögen
sich auf Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und der B___ AG. Die Klägerin
behaupte aber einen divergierenden Parteiwillen bezüglich der öffentlich beurkundeten
Kaufverträge zwischen der Klägerin und der E___ GmbH.
Ein angeblich übereinstimmender wirklicher Wille sei zu spät und ungenügend behauptet
worden, und könnte ohnehin nicht bewiesen werden. Deshalb seien die vertraglichen
Vereinbarungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen
vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden seien, verstanden werden
durften und mussten. Gemäss Absichtserklärung vom 2. April 2012 sei für das Grund-
stück Nr. 1 ein Transaktionswert von CHF 645‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 ein
Transaktionswert von CHF 755‘000.00 vorgesehen worden. Mit Vertrag vom 12. April
2012 sei für das Grundstück Nr. 1 entsprechend der Absichtserklärung ein Kaufpreis von
CHF 645‘000.00 öffentlich beurkundet worden. Ebenfalls am 12. April 2012 sei für das
Grundstück Nr. 2 entsprechend der Absichtserklärung ein Kaufpreis von CHF 755‘000.00
öffentlich beurkundet worden. Es sei nicht einzusehen, warum die beiden öffentlich
beurkundeten Grundstückskaufverträge nicht bindend sein sollten, zumal die öffentlich
beurkundeten Kaufpreise mit denjenigen in der Absichtserklärung übereinstimmen
würden. Demnach schulde die Klägerin der E___ GmbH als Verkäuferin grundsätzlich
CHF 645‘000.00 für Grundstück Nr. 1 und CHF 755‘000.00 für Grundstück 2. Abzüglich
der unbestrittenen Zahlungen von CHF 516‘000.00 für Grundstück Nr. 1 und CHF
604‘000.00 für Grundstück Nr. 2 sei für das Grundstück Nr. 1 ein Restkaufpreis von CHF
129‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 ein Restkaufpreis von CHF 151‘000.00
ausstehend.
4.4 Dagegen liess die Klägerin im Berufungsverfahren vorbringen (act. B 1, S. 5 ff.), die
Vorinstanz habe den Vorrang der subjektiven Vertragsauslegung missachtet und ihr Urteil
in rechtsfehlerhafter Weise auf eine objektivierte Vertragsauslegung gestützt, da angeb-
lich nicht in genügend bestimmter Form ein übereinstimmender Wille behauptet worden
sei. Die Behauptung, die sich aus den öffentlich beurkundeten Kaufverträgen ergebende
Zahlungspflicht der Restkaufpreise habe nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen Partei-
willen entsprochen, habe sie zu Unrecht als verspätet erachtet. Darüber hinaus unterstelle
Seite 23
das Kantonsgericht der Klägerin einen angeblich unschlüssigen Parteivortrag und kon-
struiere einen angeblichen Widerspruch in ihren Vorbringen. So würden sich die kläge-
rischen Beweismittel angeblich auf das Verhältnis zur B___ AG beziehen, während sich
der Parteivortrag auf das Verhältnis zur E___ GmbH beschränke. Mit diesem angeblichen
Widerspruch versuche das Kantonsgericht seine Nichtbeachtung der subjektiven
Vertragsauslegung zu rechtfertigen. Schliesslich seien die von der Klägerin angebotenen
Zeugen nicht einvernommen worden, um den wahren Willen der Parteien zu ermitteln, da
diese angeblich der Klägerin nahe stünden und ihnen deshalb nur ein geringer
Beweiswert zukomme.
4.5 Die Beklagte erachtet die an die Adresse der Vorinstanz gerichteten Vorwürfe der Kläge-
rin als unberechtigt und vertritt die Meinung, das angefochtene Urteil sei nicht zu bean-
standen (act. B 6, S. 4).
4.6 Vertragsauslegung im Allgemeinen
Ist der Inhalt eines Vertrages streitig, so ist der Vertragsinhalt durch das Gericht festzu-
stellen37. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt des Vertrages nach dem
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Die empirische oder subjektive hat
gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang. Kann der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht ermittelt werden, sind die vertragli-
chen Vereinbarungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie
sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen
vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durf-
ten und mussten38. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht
von Bedeutung; es kann jedoch daraus allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Par-
teien geschlossen werden39.
Bei der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist vom Wortlaut der Erklärungen aus-
zugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu
37
AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, OR Allge -
meine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, Art. 18 N 1. 38
Statt vieler BGE 138 III 659, E. 4.2.1 oder BGE 132 III 24, E. 4 je mit weiteren Hinweisen. 39
BGer 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 132 III 626, E. 3.1.
Seite 24
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-24%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page24
beurteilen sind40. Obwohl ein klarer Wortlaut im Auslegungsverfahren den anderen Aus-
legungsmitteln grundsätzlich vorgeht, ist eine rein wörtliche Auslegung nicht zulässig.
Selbst wenn der Inhalt einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar erscheint, kann es
sich nämlich aus anderen Bedingungen des Vertrages, aus dem von den Parteien ver-
folgten Zweck oder aus anderen Umständen ergeben, dass der Wortlaut der streitigen
Vertragsklausel nicht genau den Sinn der geschlossenen Vereinbarung wiedergibt41.
4.7 Würdigung durch das Obergericht
4.7.1 Noven
Simulation der Grundstückkaufverträge resp. Vorliegen eines fiduziarischen Geschäftes
Bis zur Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht hat die Klägerin stets behauptet, dass
sie zusätzlich zu den CHF 400‘000.00 nichts schulde und dass darüber zwischen allen
Parteien Konsens bestanden habe. Dass die Kaufpreise in den öffentlich beurkundeten
Kaufverträgen simuliert waren und nicht dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien
entsprachen, erweist sich somit tatsächlich als neue Behauptung im Rahmen des ersten
Vortrags an Schranken (Beilage zu act. B 24/60, S. 6). Damit wird ein konkreter Wille zwi-
schen den Vertragsparteien geltend gemacht und es geht nicht nur um die rechtliche
Untermauerung von bisher vorgetragenen Tatsachen.
Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO bestimmen, was folgt:
In der Hauptverhandlung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksich-tigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und:
a. erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhand-
lung entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b. bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhand-
lung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht wer-den konnten (unechte Noven).
Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbe-schränkt vorgebracht werden.
Die Absichtserklärung zwischen der Klägerin und der E___ GmbH datiert vom 2. April
2012 (act. B 24/3/16); die Grundstückkaufverträge betreffend die Grundstücke Nrn. 1 und
2, C___, wurden am 12. April 2012 öffentlich beurkundet (act. B 24/3/21 und B 24/3/22).
40
BGE 138 III 659, E. 4.2.1 mit Verweis auf BGE 123 III 165, E. 3a. 41
BGE 131 III 606, E. 4.2 = Praxis 95 (2006) Nr. 80, S. 573, mit weiteren Hinweisen; siehe auch
AHMET KUT, a.a.O., N. 14 zu Art. 18 OR.
Seite 25
Den Willen, ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR resp. ein
sogenanntes fiduziarisches Rechtsgeschäft abzuschliessen, hätten die Vertragspartner
mithin bereits im Frühling 2012 gehabt, wenn man von der Richtigkeit der klägerischen
Behauptung ausgeht. Bei der entsprechenden Behauptung handelt es sich somit allenfalls
um ein unechtes Novum, welches spätestens im Rahmen der Replik, die am 18.
September 2014 eingereicht worden ist (act. B 24/40), hätte vorgebracht werden müssen.
Das erstmalige Geltendmachen im Rahmen der Hauptverhandlung am 17. August 2015
war somit verspätet; überdies hat die Klägerin nicht erklärt, weshalb es ihr nicht möglich
gewesen ist, die Behauptung schon früher zu erheben42.
Nach dem Gesagten ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Klägerin wäre es mög-
lich gewesen, bereits während des doppelten Schriftenwechsels vorzubringen, dass der
Inhalt der öffentlich beurkundeten Kaufverträge nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen
Parteiwillen entsprochen habe, nicht zu beanstanden. Zutreffend ist diese auch vom Vor-
liegen eines verspätet vorgebrachten, unechten Novum ausgegangen, welches nicht
berücksichtigt werden kann.
Brief von F___ vom 15. September 2015
Mit der Berufung hat die Klägerin einen Brief von F___ an das Kantonsgericht Appenzell
Ausserrhoden eingereicht, welcher vom 15. September 2015 datiert (act. B 2/2).
Dabei handelt es sich nach der obigen Umschreibung um ein echtes Novum, welches
zudem im Rahmen der ersten Prozesshandlung im Rechtsmittelverfahren eingereicht
worden ist. Dieses Schriftstück erfüllt somit die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO resp. Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO und es kann im Berufungsverfahren berücksichtigt
werden.
Mit der Stellungnahme zur Berufungsantwort eingereichte Akten
Der Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 22. April 2016 legte die Klägerin drei
Kontoauszüge der B___ AG betreffend die E___ GmbH aus dem Jahr 2012, ein
Schreiben der Bank-X vom 23. April 2012 sowie das Protokoll der Einvernahme von
W___ vom 18. Dezember 2015 durch die Staatsanwaltschaft St. Gallen bei (act. B 12/3-
7).
42
KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 317 ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 61 zu Art. 317 ZPO;
Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014 E. 3.3 und 4A_662/2012 vom 7.
Februar 2013 E. 3.4.
Seite 26
Die Klägerin liess in der erwähnten Eingabe in keiner Weise rechtsgenüglich dartun, in-
wiefern es sich bei den aus dem Jahr 2012 stammenden Schriftstücken und den damit
zusammenhängenden Behauptungen um Noven handelt, dass diese von ihr ohne Verzug
vorgebracht worden sind und dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher mög-
lich gewesen ist. Dieser Begründungsobliegenheit hätte sie jedoch nachkommen müs-
sen43.
Die aus dem Jahre 2012 stammenden Dokumente stellen also allesamt verspätet vorge-
brachte unechte Noven dar und sind nicht zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf
das Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft St. Gallen des Beschuldigten W___ als
echtes Novum abgestellt werden, da es zudem umgehend ins Recht gelegt worden ist.
Mit der Stellungnahme vom 26. Mai 2016 eingereichte Akten
Mit der Stellungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 22. April 2016 reichte auch die B___
AG neue Akten ein (act. B 16/28-32).
Auch hier handelt es sich gesamthaft um mindestens mehrere Monate alte Schriftstücke
und es wird mit keinem Wort erwähnt, weshalb diese erst jetzt eingereicht worden sind
(act. B 15, S. 10 ff.). Auf diese unechten Noven ist somit ebenfalls nicht abzustellen.
4.7.2 Vertragsauslegung im vorliegenden Fall
Den Ausführungen des Kantonsgerichts zur Vertragsauslegung kann das Obergericht
sich vollumfänglich anschliessend und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Aus Sicht des Obergerichtes sind fol-
gende Ergänzungen anzubringen.
- Die Behauptung, der Inhalt der öffentlich beurkundeten Grundstückkaufverträge ent-
spreche nicht dem tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen und diese seien simu-
liert, wurde als unzulässiges nachträgliches Vorbringen (unechtes Novum) zu Recht
nicht berücksichtigt. Korrekt hat die Vorinstanz weiter festgehalten, dass die Klägerin
es bei der Darstellung des divergierenden Parteiwillens belassen habe, ohne einen
konkreten tatsächlichen, gemeinsamen Parteiwillen darzulegen (act. B 2/3, E. 5.3, S.
13).
43
vgl. die Zitate oben in Fn. 42.
Seite 27
Dies wäre aber nötig gewesen, weil insbesondere das Verhältnis, in dem die
Absichtserklärung vom 2. April 2012 und die öffentlich beurkundeten Grundstück-
kaufverträge betreffend die Parzellen Nrn. 1 und 2, C___, zueinander stehen, Fragen
aufwirft:
So werden die beiden fraglichen 4.5-Zi-Wohnungen an der C___ in der
Absichtserklärung auf Seite 1 unter der Überschrift „Abwicklung“ auf der Liste der
durch die A___ AG von der E___ GmbH zu übernehmenden Vermögenswerte
aufgeführt und als „Transaktions-/Kaufpreis“ werden die später verurkundeten
Beträge von CHF 645‘000.00 und CHF 755‘000.00 erwähnt (act. B 24/3/16).
Dieselben Objekte sind auch im „Anhang“ zur Absichtserklärung aufgelistet. Dort wird
der Wert der Wohnungen ebenfalls mit CHF 645‘000.00 und CHF 755‘000.00
angegeben. Daneben findet sich die Bemerkung „über Rückfluss C___ finanziert“. In
der Rubrik „Eigenmittel“ wird je ein Betrag von CHF 0.00 aufgeführt und die
„Werthaltigkeit mit CHF 129‘000.00 resp. CHF 151‘000.00 angegeben.
Aus den Akten ergibt sich, dass die A___ AG gemäss Absichtserklärung folgende
Zahlungen geleistet hat:
- Bezahlung von CHF 150‘000.00 auf das Konto der E___ GmbH (act. B 24/3/19);
- Bezahlung von CHF 250‘000.00 als Kreditsicherungsgarantie zu Gunsten der
B___ AG zur Sicherung von Schulden der E___ GmbH (act. B 24/3/20);
- Bezahlung von CHF 516‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei
der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 1 an
der C___ angegeben (act. 3/29);
- Bezahlung von CHF 604‘000.00 aus einem Darlehen, welches die Klägerin bei
der B___ AG aufgenommen hat. Als Zahlungsgrund ist das Grundstück Nr. 2 an
der C___ angegeben (act. 3/29).
Hingegen wurde der in der Absichtserklärung auf S. 2 unten erwähnte Kaufvertrag
über CHF 400‘000.00 zur Übernahme der Vermögenswerte gemäss Anhang zur vor-
liegenden Absichtserklärung vom 2. April 2012 offenbar nie abgeschlossen (act.
B 24/32, S. 14).
Aus verschiedenen Passagen in der Absichtserklärung ergibt sich sodann, dass die
Abwicklung der erwähnten Transaktionen von weiteren Aktivitäten abhing resp. Hand
in Hand mit diesen erfolgen sollte. So wird zum Beispiel das Datum der Transaktion
vom Eingang der Kaufpreiszahlungen der beiden andern Käufer von Wohnungen in
der Liegenschaft C___, voraussichtliches Datum 31. Mai 2012, abhängig gemacht
(act. B 24/16, S. 2 unten). Und die Differenz zwischen den beurkundeten Kaufpreisen
Seite 28
und den durch die B___ AG gewährten Krediten sollte über „Rückfluss C___“
finanziert werden (gemäss dem Anhang zur Absichtserklärung). Was gelten soll,
wenn die anderen Wohnungen in der Liegenschaft C___ nicht wie vorgesehen
verkauft werden resp. sich die Gewinnerwartungen nicht realisieren lassen, geht aus
der Absichtserklärung hingegen nicht hervor.
Während die Grundstückkaufverträge also in sich stimmig und klar sind, kann das
von der Absichtserklärung gerade nicht gesagt werden. Diese enthält zwar auf der
einen Seite klare Abmachungen, auf der andern Seite hängen die geplanten Trans-
aktionen - wie schon der Name sagt - teilweise aber von erst geplanten bzw. erhoff-
ten Aktivitäten Dritter und dem damit verbundenen Erlös ab.
- Die Grundstückkaufverträge enthalten in Ziff. 47 die Klausel, dass sie anderen Abma-
chungen, welche nicht klar sind, vorgehen.
Eine Vertragsbestimmung, dass die Grundstückkaufverträge bei einem bestimmten
Ereignis zum Beispiel nicht gelten sollen oder deren Gültigkeit umgekehrt von einem
bestimmten Geschehen abhängt, enthalten diese aber nicht.
- Schliesslich wurden die Grundstückkaufverträge erst zehn Tage nach Abschluss der
Absichtserklärung öffentlich beurkundet.
Als Fazit ergibt sich somit, dass zwei formgültigen, eindeutigen, vorbehaltlosen und zeit-
lich später geschlossenen Grundstückkaufverträgen (vgl. Urteil der Vorinstanz, act.
B 24/2/3, E 3.1.1, S. 7 f.) eine Absichtserklärung gegenüber steht, bei welcher sich
zunächst die Frage der Gültigkeit stellt (vgl. Urteil der Vorinstanz, act. B 24/2/3, E 3.2,
S. 9). Auf der anderen Seite hängen die in ihr getroffenen Abmachungen von künftigen
Ereignissen ab oder nehmen auf erhoffte Gewinne Bezug. Was gelten soll, wenn die
erhofften Ereignisse bzw. Gewinne nicht eintreten, wird hingegen nicht geregelt. Unter
diesen Umständen gibt die Vertragsauslegung durch das Kantonsgericht in keiner Weise
Anlass zur Kritik. Umso mehr als die Klägerin für die unsorgfältige Vertragsgestaltung eine
Mitverantwortung trifft, da sie gemäss eigener Darstellung in diesen Prozess involviert
war.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kaufverträge bei einer Simula-
tion nichtig wären44 und unter Umständen rückabgewickelt werden müssten45. Dies hat die
A___ AG jedoch nie verlangt oder auch nur behauptet.
44
AHMET KUT, a.a.O., N. 29 zu Art. 18 OR mit weiteren Hinweisen.
Seite 29
4.7.3 Beweisanträge - Antizipierte Beweiswürdigung
Nach Auffassung des Obergerichts ist das Kantonsgericht nicht rechtsfehlerhaft
vorgegangen, als es die Einvernahme von K___, J___, G___ und L___ als Zeugen resp.
als Partei ablehnte:
Nach der Klägerin sollen die Zeugen bestätigen, bei den Parteien sei übereinstimmend
der Wille vorhanden gewesen, dass kein über den Eigenmittelanteil in Höhe von
CHF 400‘000.00 hinausgehender Betrag geschuldet sei (act. B 1, S. 7).
Bei der Vertragsauslegung (E. 4.7.2) hat sich ergeben, dass die Absichtserklärung zwi-
schen der A___ AG und die E___ GmbH vom 2. April 2012 nebst klaren Abmachungen
auch blosse Erwartungen im Sinne von geplanten Transaktionen beinhaltet. Weder in der
Absichtserklärung noch in den zwischen den gleichen Vertragsparteien am 12. April 2012
öffentlich beurkundeten Kaufverträgen ist jedoch geregelt, was passiert, wenn die in der
Absichtserklärung erwähnten Geschäfte nicht realisiert werden (können) und ob resp. was
für Auswirkungen das auf die Grundstückkaufverträge hat. Selbst wenn der angebliche
Konsens zwischen den Vertragsparteien beim Abschluss der Absichtserklärung vom 2.
April 2012 von den Zeugen bestätigt würde, ändert dies somit nichts daran, dass die A___
AG und die E___ GmbH am 12. April 2012 je einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag
bezüglich der Parzellen Nrn. 1 und 2, Grundbuch D___, abgeschlossen haben und diese
Verträge weder auf die Absichtserklärung Bezug nehmen noch irgendwelche Vorbehalte
enthalten.
Kommt hinzu, dass sich die Beweisanträge auf Gespräche zwischen den Exponenten der
A___ AG, nämlich K___, J___ und G___, sowie den Vertretern der B___ AG, W___ und
L___, beziehen (act. B 1, S. 9 ff. act. B 24/1, S. ). Auch wenn der Klägerin zuzugestehen
ist, dass die B___ AG eine wichtige Rolle bei den Abmachungen zwischen der A___ AG
und der E___ GmbH gespielt hat, interessiert hier ausschliesslich das Verhältnis zwischen
der A___ AG und der E___ GmbH.
Das Obergericht ist aufgrund der im Recht liegenden Akten zum Schluss gelangt (oben E.
4.7.2), dass die A___ AG der E___ GmbH für das Grundstück Nr. 1 C___, einen
Restkaufpreis von CHF 129‘000.00 und für das Grundstück Nr. 2 einen solchen von CHF
151‘000.00 schuldet. Den Umstand, dass zwischen der A___ AG und der E___ GmbH
45
HUGUENIN/MEISE, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 53 ff. zu Art. 19/20
OR mit weiteren Hinweisen.
Seite 30
beim Abschluss der Absichtserklärung am 2. April 2012 der übereinstimmende Wille
vorhanden gewesen ist, dass kein über den Eigenmittelanteil von CHF 400‘000.00
hinausgehender Betrag geschuldet ist, erachtet das Obergericht mit Bezug auf die
gesamten vertraglichen Abmachungen zwischen den Vertragsparteien als nicht
rechtserheblich. Er vermöchte - selbst wenn die Zeugen ihn bestätigen würden - an der
Überzeugung des Gerichts nichts zu ändern.
Von den beantragten Zeugeneinvernahmen wird daher abgesehen.
5. Eventualstandpunkt 1 der A___ AG: Verrechnung mit der Zahlung von CHF 400‘000.00
5.1 Sollte mit der Zahlung des Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00 und der Übernahme
der in der Absichtserklärung aufgeführten Schulden die Übernahme sämtlicher Vermö-
genswerte nicht pauschal abgegolten sein, vertritt die A___ AG im Sinne eines
Eventualstandpunktes primär die Meinung, der noch offene Kaufpreis sei konsequenter-
weise mit den im Voraus geleisteten bzw. mittels Bankgarantie sichergestellten Eigenmit-
teln von CHF 400‘000.00 zu verrechnen. Angesichts des offenen Restkaufpreises von
insgesamt CHF 280‘000.00 und des bezahlten Eigenmittelanteils von CHF 400‘000.00
ergebe sich ein Saldo von CHF 120‘000.00 zu ihren Gunsten (act. B 24/1, S. 15 und act.
B 24/40, S. 14 ff. und 17).
5.2 Nach der B___ AG handelt es sich bei der Zahlung der CHF 400‘000.00 demgegenüber
um eine Abgeltung für die Vermögenswerte, welche nicht im Rahmen öffentlich
beurkundeter Kaufverträge übertragen worden sind. Mit der Zahlung der CHF 400‘000.00
habe die Differenz zwischen der mutmasslichen Gesamtsubstanz von CHF 3‘900‘000.00
und den zu Marktpreisen im Rahmen der öffentlich beurkundeten Kaufverträge
übertragenen Vermögenswerte abgegolten werden sollen (act. B 24/32, S. 10).
5.3 Das Kantonsgericht gelangte bei der Auslegung der diversen vertraglichen Abmachun-
gen zum Schluss (act. B 2/3, E. 6.2, S. 17 ff., insb. S. 21 unten), dass die beiden Grund-
stücke durch eine Schuldübernahme sowie aus dem „Rückfluss C___“ finanziert werden
sollten. Das bedeute, dass die CHF 400‘000.00 nicht für die beiden Grundstücke
Seite 31
bestimmt sein konnten. Da die A___ AG einen Kaufpreis von CHF 400‘000.00 zu
entrichten gehabt habe, könne die Zahlung nur als pauschale Abgeltung für die Vermö-
genswerte verstanden werden, welche nicht im Rahmen von öffentlich beurkundeten Ver-
trägen übertragen worden seien und die CHF 400‘000.00 könnten nicht auf die ausste-
henden Kaufpreise der Grundstücke Nrn. 1 und 2, C___, angerechnet werden.
5.4 Damit das Rechtsmittel Erfolg haben kann, müssen sich sämtliche selbständig neben-
einander stehenden Begründungsstränge bzw. etwaige Eventualbegründungen der
Vorinstanz als unrichtig erweisen. Die ZPO verlangt eine Begründung des Rechtsmittels
und damit eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Auch wenn
kein striktes Rügeprinzip gelten mag, kann sich der Rechtsmittelkläger nicht damit begnü-
gen, nur eine der verschiedenen selbständigen Begründungen anzugreifen. Er muss sich
mindestens ansatzweise mit sämtlichen selbständigen Begründungssträngen und Even-
tualbegründungen auseinandersetzen46.
5.5 Im Rahmen der Berufung hat die A___ AG sich nicht mehr zum Eventualstandpunkt 1
geäussert und den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich auch nicht kritisiert.
Das hat nach dem oben Gesagten zur Folge, dass das Obergericht sich mit dem Eventu-
alstandpunkt 1 der Klägerin, der Verrechnung der offen gebliebenen Positionen aus den
Grundstückkaufverträgen mit der Zahlung von CHF 400‘000.00, nicht mehr auseinander-
zusetzen braucht.
6. Eventualstandpunkt 2 der A___ AG: Verrechnung mit dem Rückfluss C___
6.1 Die A___ AG bringt vor (act. B 24/40 S. 18 ff.), die E___ GmbH habe in D___ an der
C___ ein Mehrfamilienhaus realisiert. Dieses Projekt sei über die Bank-Z finanziert
worden. Sämtliche Ausgaben und Einnahmen im Zusammenhang mit der Realisierung
des Projekts seien über ein Baukreditkonto gelaufen. Die Hypotheken, welche sie für die
Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2 habe aufnehmen müssen, seien entsprechend auf dieses
Baukreditkonto geflossen. In den Absichtserklärungen und der vorvertraglichen
46
OLIVER M. KUNZ, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und
Beschwerde, 2013, N. 87 zu Art. 311 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 311 ZPO;
HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl. 2016, N. 42 zu Art. 311 ZPO.
Seite 32
Korrespondenz werde oft der Ausdruck „Rückfluss C___“ verwendet. Beim „Rückfluss
C___“ handle es sich demnach um den Saldo auf dem Baukreditkonto C___ nach Tilgung
aller Kosten und nach Eingang aller Erlöse aus dem Verkauf der
Stockwerkeigentumseinheiten. An der Besprechung vom 7. März 2012 seien sich die
Parteien einig gewesen, dass der „Rückfluss C___“ der A___ AG zustehe. Der Rückfluss
sei jedoch nie an die Klägerin abgetreten worden. Die B___ AG habe sich stets bemüht,
Aussagen über die Höhe des „Rückflusses C___“ zu vermeiden. Die A___ AG habe aber
mittlerweile Kenntnis davon, dass die B___ AG im Zusammenhang mit dem „Rückfluss
C___“ einen Zahlungseingang von CHF 337‘000.00 habe verzeichnen können. Mit Valuta
vom 19. Juni 2012 habe die E___ GmbH ab dem Baukreditkonto C___ bei der Bank-Z
den Betrag von CHF 165‘000.00 auf ihr Konto bei der B___ AG übertragen. Am 6. De-
zember 2012 habe die E___ GmbH ab dem Baukreditkonto C___ einen weiteren Betrag
von CHF 172‘000.00 auf ihr Konto bei der B___ AG einbezahlt. Insgesamt sei demnach
im Zusammenhang mit dem „Rückfluss C___“ der Betrag von CHF 337‘000.00 auf ein
Konto der E___ GmbH bei der B___ AG eingegangen. Die E___ GmbH habe aus dem
„Rückfluss C___“ unrechtmässig einen Betrag von CHF 337‘000.00 eingenommen,
welcher der A___ AG zustehe. Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, diese müsse
neben den Eigenmitteln von CHF 400‘000.00 weitere Kaufpreisanteile leisten, werde
hiermit der Betrag von CHF 337‘000.00 zur Verrechnung gestellt.
6.2 Die B___ AG bestreitet, dass sie „unrechtmässig“ Zahlungen aus dem der A___ AG
zustehenden Überschuss „C___“ eingenommen haben soll (act. B 24/51, S. 7 f.). Die
beiden Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2, für welche Baukreditforderungen bzw.
Hypothekarschulden bei der Bank-Z bestanden hätten, stammten aus dem Bauprojekt
C___. Aus dem Verkauf der beiden Wohnungen von der E___ GmbH an die A___ AG
hätten nicht nur die Hypothekarkreditschulden an die Bank-Z bezahlt werden sollen (mit-
tels Umfinanzierung [Schuldübernahme] bzw. neuer Hypothekarkredite von der B___ AG
an die A___ AG), sondern es hätte ein Überschuss (sog. „Rückfluss C___“) zugunsten
der Gesellschaft resultieren sollen (act. B 24/32, S. 20). Der „Rückfluss C___“ sei mit
einem Betrag von CHF 600‘000.00 eingeschätzt worden, welcher bestenfalls dazu dienen
sollte die Kaufpreise, welche die A___ AG für den Kauf der Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2
zu leisten hatte, zu „refinanzieren“. Dies bedeute natürlich nicht, dass die Kaufpreise
durch die A___ AG nicht geschuldet seien bzw. nicht bezahlt werden müssten (act. B
24/32 S. 21).
Seite 33
6.3. Wie bereits zum Eventualstandpunkt 1 dargelegt, handelt es sich gemäss dem Kantons-
gericht beim Anhang zur Absichtserklärung um ein Finanzierungskonzept. Die B___ AG
bestreite, dass die A___ AG einen Anspruch auf den „Rückfluss C___“ habe. Die Parteien
gingen von einem mutmasslichen Rückfluss von CHF 600‘000.00 aus. Der „Rückfluss
C___“ sei, wie auch die Grundstücke Nr. 1 und Nr. 2, als ein zu übertragendes Objekt im
Anhang der Absichtserklärung aufgelistet. Gemäss Anhang zur Absichtserklärung sollten
aus dem Rückfluss die Ausstände des Grundstücks Nr. 1 (CHF 129‘000.00), Nr. 2 (CHF
151‘000.00) und der Garagen „O___“ (CHF 36‘000.00) finanziert werden. Sollten die
Ausstände aus dem Rückfluss „C___“ finanziert werden, so sei nicht einzusehen, warum
der Rückfluss nicht der A___ AG zustehen sollte und sie diesen zur Verrechnung der
Ausstände stellen könne. Um den angeblichen „Rückfluss C___“ zur Verrechnung stellen
zu können, habe die A___ AG diesen substantiiert zu behaupten. Diese mache geltend,
die E___ GmbH habe aus dem „Rückfluss C___“ unrechtmässig einen Betrag von
CHF 337‘000.00 eingenommen. Den Betrag leite sie von einer Zahlung von CHF
165‘000.00 und CHF 172‘000.00 ab, welche die E___ GmbH vom besagten
Baukreditkonto auf ihr Konto bei der B___ AG übertragen haben soll. Damit behaupte die
A___ AG aber keinen „Rückfluss“. Auf welchem Konto sich der besagte „Rückfluss“
befinde, sei irrelevant. Vielmehr hätte die A___ AG darzulegen, dass ihr nach
Realisierung des Projekts „C___“ unter Abzug aller Aufwände ein Überschuss in einer
bestimmten Höhe zustehe. Dies habe sie nicht getan, so dass kein Überschuss behauptet
sei. Eine Verrechnungsforderung der A___ AG in Höhe von CHF 337‘000.00 sei daher
nicht dargetan und eine Verrechnung komme nicht in Betracht.
6.4 Im Berufungsverfahren wendet die A___ AG dagegen ein (act. B 1, S. 25 f.), die
Verrechnung sei in rechtsfehlerhafter Weise mit der Begründung verneint worden, es
bestehe keine Verrechnungslage. Es sei bereits in der Klage unter Beweis gestellt wor-
den, dass Konsens bestanden habe, dass ein Rückfluss aus dem Projekt C___ der A___
AG zustehe. Der von dieser zu erbringende Eigenmittelanteil in Höhe von CHF
400‘000.00 habe durch mögliche Erlöse aus dem Projekt C___ refinanziert werden sollen.
Die B___ AG habe die genannten Beträge unstreitig erhalten und behalten. Die
Vorinstanz sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Überschuss
behauptet habe. Ausserdem seien in der Klage die Grundlagen für die Verrechnung
dargelegt und zum Beweis verstellt worden.
In der Berufungsantwort würden unechte Noven nachgeschoben, die nicht berücksichtigt
werden dürften (act. B 11, S. 17 f.). So würden mit neu vorgetragenen Tatsachen-
Seite 34
behauptungen neue Argumente konstruiert, um in Ergänzung zum Vortrag, der im Rah-
men des erstinstanzlichen Schriftenwechsels erfolgt sei, Zweifel an der Darstellung der
A___ AG hinsichtlich des Prozessthemas C___ zu schüren. Namentlich werde zu Unrecht
behauptet, es sei zwischen den Parteien nicht rechtsverbindlich vereinbart worden, dass
die aus den durch das Rechtsgeschäft übernommenen Projekten erzielten Erlöse nicht
der Berufungsbeklagten zustünden (Anm. der Unterzeichneten: hier meint die A___ AG
nicht die B___ AG, sondern offensichtlich sich selbst).
6.5 Die B___ AG hält dem entgegen (act. B 6, S. 16 f.), es sei keine Grundlage für Ansprüche
der A___ AG am vormaligen Baukreditkonto C___ der E___ GmbH ersichtlich. Die
Aussagen der B___ AG im Schreiben vom 13. März 2012 würden keine Vereinbarung,
keine Zusicherung und keine Zession zugunsten der A___ AG darstellen. Es gehe nur um
Überlegungen der finanzierenden Bank im Vorfeld der Absichtserklärungen, welche aber
nicht so umgesetzt worden seien. Im Schreiben vom 19. März 2012 habe die B___ AG
von einer „Ausfinanzierung der CHF 2.4 Millionen ohne zusätzliche liquide Mittel aus dem
Überschuss C___“ gesprochen. Anhand der Tabelle der Absichtserklärungen sei
ersichtlich, dass der allfällige Überschuss C___ der E___ GmbH zugutekommen sollte
und quasi an die angedachte Schuldübernahme von CHF 2.4 Millionen angerechnet
werden sollte, indem sich der notwendige Hypothekaranteil für die Liegenschaft Nr. 3
(mutmassliches Bauland) reduzieren liess. Weder in den Absichtserklärungen mit Tabelle
noch in den Kaufverträgen oder einer anderen Vereinbarung sei festgehalten worden,
dass der „Überschuss C___“ an die A___ AG abgetreten werde. Selbst wenn man -
fälschlicherweise - davon ausgehen wollte, die B___ AG habe sich dazu verpflichtet, den
Überschuss C___ an die A___ AG abzutreten, könne diese gegenüber der E___ GmbH
und in Bezug auf die offenen Restkaufpreisforderungen der E___ GmbH nichts für sich
ableiten. Es gehe hier nicht um eigene Ansprüche der B___ AG gegenüber der A___ AG;
dieser sei es umgekehrt verwehrt, behauptete Ansprüche aus angeblicher
Vertragsbeziehung zur B___ AG (verrechnungsweise) in den Prozess einzuführen.
6.6 Die Vorinstanz hat den Anspruch der Klägerin auf einen angeblichen „Rückfluss C___“
gestützt auf die im Recht liegenden Akten grundsätzlich bejaht (act. B 2/3, E. 7.2, S. 23).
Nach Auffassung des Obergerichts ist sie jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die
Klägerin nicht rechtsgenüglich dargelegt hat, dass ihr nach Realisierung des Projekts
„C___“ unter Abzug aller Aufwände ein Überschuss in einer bestimmten Höhe zusteht.
Das Kantonsgericht hat daher korrekt angenommen, es sei kein Überschuss behauptet.
Mit diesen Überlegungen setzt die Klägerin sich in keiner Weise auseinander. Entgegen
der Meinung der Klägerin ergibt sich ein Überschuss auch nicht aus den
Seite 35
Vergütungsaufträgen der Bank-Z an die E___ GmbH vom 9. Juni bzw. 6. Dezember 2012
(act. B 24/41/61). Diese Zahlungen belegen lediglich, dass die E___ GmbH am 19. Juni
2012 aus dem Projekt C___ einen Betrag von CHF 165‘000.00 (act. B 24/41/62) und am
6. Dezember 2012 seitens des Ehepaars Y___ eine Kaufpreiszahlung von CHF
172‘000.00 (act. B 24/41/63) erhalten hat. Dass aus dem Projekt C___ insgesamt ein
Ertrag oder „Rückfluss“ resultierte, welcher für die Refinanzierung der entsprechenden
Wohnungen eingesetzt werden konnte, ist damit aber weder behauptet noch dargelegt. Ist
also eine Verrechnungsforderung in Höhe von CHF 337‘000.00 nicht dargetan, kommt
eine Verrechnung nicht in Betracht.
Unter diesen Umständen braucht auf die angeblich in der Stellungnahme vom 22. April
2016 behaupteten Novenrechtsverletzungen durch die B___ AG nicht weiter eingegangen
zu werden.
7. Eventualstandpunkt 3 der A___ AG: Verrechnung mit der Grundstückgewinnsteuer
7.1 In der Replik behauptete die A___ AG (act. B 24/40, S. 30) die E___ GmbH habe
entgegen der öffentlich beurkundeten Kaufverträge die anfallenden Grund-
stückgewinnsteuern nicht beglichen. Die Steuerverwaltung des Kantons Appenzell Aus-
serrhoden habe daher Grundpfandrechte auf den beiden Grundstücken errichten lassen.
Zur Abwendung der Grundpfandverwertung habe die A___ AG einen Betrag in Höhe von
CHF 10‘813.15 zahlen müssen.
7.2 Die B___ AG führte dazu aus, dass es zutreffe, dass die E___ GmbH als Verkäuferin die
aus dem Verkauf der Grundstücke Nrn. 1 und 2 anfallenden Grundstückgewinnsteuern
schulde. Sofern die Klägerin nachweise, dass sie - wie sie behaupte - zur Abwendung
einer Grundpfandverwertung Grundstückgewinnsteuerbeträge von CHF 10‘813.15 bezahlt
habe, seien diese wohl zu vergüten, d.h. könnten verrechnet werden.
7.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2/3, E. 8.2, S. 25), die A___ AG habe in pauschaler
Weise behauptet, es sei ihr ein Aufwand von CHF 10‘813.15 entstanden. Angesichts der
pauschalen Behauptung sei die pauschale Bestreitung der Höhe durch die B___ AG als
genügende Bestreitung zu betrachten. So falle der A___ AG die Beweislast zu. Da sie für
den von ihr behaupteten Aufwand keine Beweise vorlege, sei die Verrechnung
abzulehnen.
Seite 36
7.4 Auch zu diesem Punkt hat die A___ AG im Rechtmittelverfahren keine Ausführungen
gemacht und auf diesen Sachverhalt braucht demzufolge nicht weiter eingegangen zu
werden (vgl. E. 5.4 und 5.5).
8. Fazit
Nach dem Gesagten sind sowohl die Berufung als auch die Klage abzuweisen.
III. Kosten
1. Erstinstanzliche Gerichtskosten
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozess-
kosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen Entscheid getroffen, sondern das ange-
fochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 17. August 2015 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a
ZPO). Somit kann es auch bei der durch das Kantonsgericht festgesetzten Entscheid-
gebühr bleiben, die sich im Übrigen im Rahmen der massgebenden Bestimmungen
bewegt (Art. 17 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung, bGS 233.3).
2. Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet (Art. 111
Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht vollumfänglich unterliegende Klä-
gerin die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang sowie
dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine Entscheid-
gebühr von CHF 15‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung),
welche mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20‘000.00 ver-
Seite 37
rechnet wird. Der Saldo von CHF 4‘500.00 wird zur Deckung der erstinstanzlichen
Gerichtskosten angerechnet.
3. Erstinstanzliche Entschädigung
In der Regel sind keine besonderen Anträge in Bezug auf die Kostenfolgen erforderlich:
Über die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens entscheidet die Rechtsmit-
telinstanz von Amtes wegen, d.h. auch ohne speziellen Antrag. Die herrschende Lehre
geht davon aus, dass die Parteientschädigung bloss auf Antrag zuzusprechen ist47. Die
von der Vorinstanz festgelegten Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanz-
liche Verfahren kann die Rechtsmittelinstanz, wenn sie einen neuen Entscheid fällt, nicht
nur dann neu verlegen, wenn diese ausdrücklich mitangefochten wurden, sondern auch
bei Fehlen eines entsprechenden Antrags, jedenfalls insoweit, als die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen auf dem materiellen Ergebnis des erstinstanzlichen Entscheids beru-
hen48. Ein spezifischer Antrag ist demgegenüber erforderlich bei der selbständigen
Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, d.h. wenn eine andere Verteilung der
Kosten und Entschädigungen selbst für den Fall der Bestätigung des vorinstanzlichen
Sachentscheids verlangt wird. Dann muss der entsprechende Antrag auch beziffert
werden49.
Vorliegend wird die Berufung abgewiesen und der Entscheid des Kantonsgerichts in der
Sache bestätigt. Es gibt mithin keinen Grund, an der Zusprechung der Parteientschädi-
gung etwas zu ändern. Indessen hat das Kantonsgericht den Antrag von RA BB___ um
Zusprechung von Zuschlägen nach Art. 11 und 12 des Anwaltstarifs (AT, bGS 145.53) mit
der Begründung abgelehnt, es handle sich nicht um ein aussergewöhnlich kompliziertes
Verfahren, welches einen ausserordentlich hohen Zeitaufwand mit sich gebracht habe;
zudem sei auch kein Beweisverfahren durchgeführt worden (act. B 2/3, E. 10, S. 26). Dem
kann das Obergericht nicht folgen: Seines Erachtens handelt es sich um einen komplexen
Fall, der aufgrund der umfangreichen Rechtsschriften und Einlegerakten einen
überdurchschnittlichen Aufwand erfordert hat.
47
OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 73 f. zu Art. 311 ZPO; VIKTOR RÜEGG, Basler Kommentar, ZPO, 2.
Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 und 6 zu
Art. 105 ZPO. 48
OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 75 zu Art. 311 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 44 zu Art.
311 ZPO. 49
OLIVER M. KUNZ, a.a.O., N 76 zu Art. 311 ZPO; HUNGERBÜHLER/BUCHER, a.a.O., N. 20 zu Art.
311 ZPO:
Seite 38
Entsprechend dem gestellten Antrag (act. B 21) können die Zuschläge somit gewährt
werden. Diese sind je vom mittleren Honorar von CHF 18‘340.00 zu berechnen und
betragen CHF 4‘585.00 (25 % gemäss Art. 11 AT) bzw. CHF 1‘834.00 (10 % gemäss Art.
12 AT); total mit insgesamt CHF 24‘759.00. Dazu kommen CHF 784.00 Barauslagen und
CHF 2‘043.00 MWST. Demgemäss hat die Klägerin die Beklagte für das erstinstanzliche
Verfahren mit CHF 27‘586.40 ausseramtlich zu entschädigen.
4. Parteientschädigung im Berufungsverfahren
Die Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach denselben,
bereits oben erwähnten Grundsätzen (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 106 ZPO).
Für das Berufungsverfahren macht RA BB___ eine Entschädigung im Umfang von 50 %
des erstinstanzlichen Honorars in Höhe von CHF 9‘456.50 geltend (act. B 21). Diese ist
tarifkonform (Art. 20 Abs. 1 lit. a AT) und davon ist gemäss der Dispositionsmaxime (Art.
58 ZPO) auszugehen. Zum Ausgangsbetrag kommen Barauslagen von CHF 140.00 und
die Mehrwertsteuer von CHF 767.70; dies ergibt für das Rechtsmittelverfahren eine
Entschädigung von insgesamt CHF 10‘364.20.
Seite 39
In Abweisung der Berufung erkennt das Obergericht:
1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten wird bestätigt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
CHF 15‘500.00, werden der Berufungsklägerin und Klägerin auferlegt, unter Anrechnung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses von CHF 20‘000.00. Der Saldo von CHF 4‘500.00 wird zur Deckung der erstinstanzlichen Gerichtskosten angerechnet.
4. Die Berufungsklägerin und Klägerin hat die Berufungsbeklagte und Beklagte für die
Kosten ihrer Rechtsvertretung vor dem Kantonsgericht mit CHF 27‘586.40 (inkl. Baraus-lagen und Mehrwertsteuer) und vor dem Obergericht mit CHF 10‘364.20 (inkl. Baraus-lagen und Mehrwertsteuer), insgesamt somit CHF 37‘950.60, zu entschädigen.
5. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil-sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 311‘248.00.
6. Zustellung am 30. Mai 2017 an:
- RA AA___, eingeschrieben - RA BB___, eingeschrieben - Kantonsgericht, Trogen (Verfahren Nr. K3Z 13 4)
Der Obergerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Ernst Zingg lic. iur. Barbara Schittli
Seite 40