ar_gerichte · OG O1Z-14-1 · 2015-02-16 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung Entscheid vom 16. Februar 2015 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter R. Aebischer, P. Louis, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer Verfahren Nr.

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 1. Abteilung
Entscheid vom 16. Februar 2015
Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichterin S. Rohner Oberrichter R. Aebischer, P. Louis, H. Zingg Obergerichtsschreiberin B. Widmer
Verfahren Nr. O1Z 14 1
Sitzungsort Trogen
Berufungsklägerin A___ Klägerin
vertreten durch: RA AA___
Berufungsbeklagter B___ Beklagter
vertreten durch: RA B__
Gegenstand Forderung
A. Rechtsbegehren
a) Klägerin und Berufungsklägerin:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
aaa) in der Klageschrift:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten zu bezahlen.
2. Es sei der in der Betreibung Nr. 20071772 des Betreibungsamtes C___ am
29. August 2007 erhobene Rechtsvorschlag im Umfang des Betrages nach Ziff. 1 aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
bbb) in der Teil-Replik:
Es sei durch Teilurteil festzustellen, dass der Beklagte dem Grundsatz nach mit einer Haftungsquote von 100% für den der Klägerin aus dem Verkehrsunfall vom 26. Februar 1999 resultierenden Schaden aufzukommen hat.
bb) im Berufungsverfahren:
Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom
22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage gemäss Anträgen der Klageschrift vom 22.10.2007, respektive der Replik vom 14.5.2008, gutzuheissen.
Eventuell sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom
22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage unter Feststellung, dass der Beklagte dem Grundsatz nach mit einer vollen Haftungsquote für den der Klägerin aus dem Verkehrsunfall vom 26.2.1999 resultierenden Schaden aufzukommen hat und zur weiteren Beurteilung der Klage gegen den Beklagten auf Bezahlung von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten, zurückzuweisen.
Subeventuell sei der Entscheid des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden
vom 22. August 2013 in der Proz. K1Z 07 54 aufzuheben und die Klage unter Feststellung, dass ein Werkmangel vorliegt, zur weiteren Beurteilung der Klage gegen den Beklagten auf Bezahlung von CHF 526‘199.15 nebst 5 % Zins seit 26. Februar 1999 und Betreibungskosten, zurückzuweisen.
Es sei der in der Betreibung Nr. 20071772 des Betreibungsamtes C___ vom
29.8.2007 erhobene Rechtsvorschlag im Umfang des gutgeheissenen Betrages nach Ziff. 212 der Berufung aufzuheben oder eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.
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b) Beklagter und Berufungsbeklagter:
aa) im erstinstanzlichen Verfahren:
aaa) in der Klageantwort:
1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der D___ AG der Streit zu verkünden;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
bbb) in der Teil-Duplik:
Es sei festzustellen, dass den Beklagten keinerlei Verantwortung und entsprechend keine Haftung für den Verkehrsunfall vom 26. Februar 1999 und den daraus entstandenen Schaden trifft.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.
bb) im Berufungsverfahren: Die Berufung (Haupt-, Eventual- und Subeventualbegehren) der Klägerin sei
vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2013 (Verfahren Nr. K1Z 07 54) sei vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. MwSt.] zu Lasten der Klägerin.
B. Sachverhalt
B___, Inhaber der Einzelfirma E___ Fahrzeugbau in H___, offerierte am 23. Oktober 1998
der A___ AG, z.Hd. F___ und G___, „1 Stk. Leichtmetall-Tandemachs-Hochlader-
Anhänger, Typ E___ SA“ (act. B 29/3/7). Die A___ AG (vormals: Die A___, nachfolgend
als A___ AG bezeichnet) bestellte daraufhin am 5. November 1998 beim Beklagten einen
Sachentransportanhänger für Ski- und Gepäcktransport „gemäss Ihrer Offerte und
Baubeschreibung vom 23. Oktober 1998, den schweizerischen Vorschriften entsprechend
(Prototypenanhänger mit Typenbefreiung)“ (act. B 29/3/8). Die Auftragsbestätigung des
Beklagten datiert vom 17. November 1998 (act. B 29/3/10). Am 16. Dezember 1998 nahm
die Motorfahrzeugkontrolle der Klägerin den Sachentransport-Anhänger im Betrieb des
Beklagten in H___ ab (act. B 29/3/13). Mit Schreiben der Klägerin vom 17. Dezember
1998 an den Beklagten (act. B 29/3/9) teilte sie ihm folgendes mit: „Wir erinnern Sie
nochmals daran, dass der Anhänger in Nesslau an verschiedenen Postautos mitgeführt
wird, die einen hinteren Überhang von 3,2 bis 3,6 m aufweisen. Die Garantie der Deichsel
bzw. der 50 mm Durchmesser Kugelkupplung (Albe) am Anhänger muss deshalb auf den
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erschwerten Betriebseinsatz durch Sie als Fahrzeughersteller überprüft werden. Mit
diesem Vorbehalt kann der Anhänger am 24.12.1998 in Ihrer Verantwortung zum
Probelauf, dem Postautodienst in Nesslau, freigegeben werden.“ B___ baute eine
stärkere Kupplung, eine 3,5t-Kugel-Kupplung EM 300A ein, welche er bei der D___ AG
bezogen hatte (act. B 29/11/11-13, B 29/11/19, S. 1) und lieferte den Anhänger am 24.
Dezember 1998 an die Klägerin in Nesslau aus (act. B 29/11/13 und 11/19). Anlässlich
einer Besprechung des Beklagten mit G___, F___ und I___ am 30. Januar 1999 über den
Versuchsbetrieb mit dem Ski- und Snowboard-Anhänger (act. B 29/11/16 und 11/17, S. 1)
schlug I___ vor, eine „Moserkupplung“ zu montieren. Es entstehe bei den Chauffeuren
das Gefühl, das Anhänger-Kupplungsteil sei zu schwach. Der Beklagte wies daraufhin,
dass die bestehende Kupplung zugelassen sei (TüV-geprüft) für eine Anhängelast von
3,5t. Es sei zu prüfen, ob ev. eine Kupplung montiert werden könne, die manuell gesichert
werden könne (gleich wie alte Anhänger). Am 26. Februar 1999 löste sich in Alt St.
Johann der Anhänger des von J___ gelenkten Postautos und geriet auf die
Gegenfahrbahn, wo es zu einer Kollision mit einem Personenwagen kam. Die Lenkerin
des Personenwagens wurde schwer verletzt (act. B 29/3/14 und 3/15-17, B 29/41a).
Mit Schreiben vom 8. März 1999 verlangte B___ von der D___ AG eine Berechnung und
eine schriftliche Garantie für die Kugelkupplung ALBE 3,5t EM 300A (act. B 29/3/18). Die
A___ AG meldete gegenüber dem Beklagten vorsorglich ihre Ansprüche aus dem
Verkehrsunfall an und brachte eine Rüge wegen Mängel am Anhänger an, insbesondere
durch Materialfehler im Bereich der Kupplung (act. B 29/11/38). B___ meldete daraufhin
seinerseits vorsorglich seine Ansprüche gegenüber der D___ AG als Lieferantin der
Kugelkupplung an und brachte eine Rüge wegen Mängel an der Kugelkupplung,
insbesondere durch Materialfehler an (act. B 29/3/30). Im Auftrag des Bezirksamtes
Obertoggenburg erstellte K___ vom Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt St. Gallen am
20. April 1999 ein Gutachten (act. B 29/3/19 und 3/20). Der Beklagte reparierte im Auftrag
der Klägerin den „Unfall-Anhänger“ und übergab diesen am 16. Juli 1999 an die Klägerin
(act. B 29/11/37; vgl. auch act. B 29/28/40, B 29/33/45). Das Zusatzgutachten von K___
datiert vom 19. Juli 2000 (act. B 29/3/21 und 3/22). Am 13. März 2001 wurden die
Strafverfahren gegen Postauto-Chauffeur J___ und Garagenchef L___ wegen Verjährung
aufgehoben (act. B 29/11/24 und 11/25).
C. Prozessgeschichte
Am 31. August 2007 stellte die Klägerin das Vermittlungsbegehren. Der
Vermittlungsvorstand fand am 20. September 2007 vor dem Vermittleramt Teufen statt.
Gleichentags wurde der Leitschein ausgestellt (act. B 29/1). Am 22. Oktober 2007 liess
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die Klägerin beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden Klage einreichen (act. B 29/2).
Die Klageantwort datiert vom 15. Februar 2008 (act. B 29/10). Am 27. März 2008 liess die
Klägerin um einstweilige Beschränkung des Verfahrens auf die Haftungsfrage dem
Grundsatz nach ersuchen (act. B 29/18), womit sich der Beklagte am 3. April 2008
einverstanden erklärte (act. B 29/24). Die Gerichtsleitung beschränkte daraufhin den
zweiten Schriftenwechsel vorläufig auf die Haftungsgrundfrage (act. B 29/25). Die D___
AG verzichtete mit Schreiben vom 31. März 2008 auf einen Prozessbeitritt (act. B 29/20).
Am 14. Mai 2008 liess die Klägerin die Teil-Replik einreichen (act. B 29/27). Die Teil-
Duplik des Beklagten datiert vom 18. August 2008 (act. B 29/32). Auf Anfrage des
Kantonsgerichts beim Untersuchungsamt Flums teilte dieses am 7. Juli 2009 per E-Mail
mit, die Anhängerkupplung i. S. J___/L___ sei im November 2008 vom
Strassenverkehrsamt entsorgt worden (act. B 29/37). Am 9. Juli 2009 fand die
Hauptverhandlung in Trogen statt. Es wurde ein Beweisbeschluss gefasst und die
Einholung einer Expertise sowie der Beizug der Akten der Strafuntersuchung angeordnet
(act. B 29/41). Am 20. August 2009 wurden die Parteien unter anderem darüber orientiert,
dass die Anhängerkupplung im November 2008 entsorgt wurde (act. B 29/42 und
B 29/43). In der Folge wurde Dr. Sc. Tech. M___ von der EMPA Dübendorf mit der
Ausfertigung eines Gutachtens beauftragt. Seine Vorabklärungen betreffend der
technischen Ursachenermittlung des Strassenunfalls verfasste er im Bericht Nr. 455‘641
vom 18. August 2010 (act. B 29/62). Nachdem der Gutachter über die Foto-
Dokumentation des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes des Kantons St. Gallen (act.
B 29/67) verfügte, nahm er dazu im Bericht Nr. 456‘585 vom 2. Februar 2011 Stellung
(act. B 29/70). Am 10. Mai 2011 fand eine Vergleichsverhandlung statt (act. B 29/78).
Nachdem zusätzliche gutachterliche Abklärungen seitens der Klägerin beantragt worden
waren (act. B 29/82), fand am 21. Oktober 2011 eine mündliche Experteninstruktion statt
(act. B 29/91). Der weitere Bericht des Gutachters datiert vom 10. November 2011
(Bericht Nr. 459‘121; act. B 29/98). Gestützt auf von der Klägerin beantragte weitere
vertiefte Abklärungen (act. B 29/103) führte der Gutachter Belastungstests an
Anhängerkupplungen durch, deren Ergebnisse im Bericht vom 11. Februar 2013
festgehalten sind (Bericht Nr. 5214000119 (act. B 29/138). RA BB___ stellte weitere
Fragen an den Experten (act. B 29/140), welcher dieser per E-Mail beantwortete (act.
B 29/145 und B 29/146). Die Klägerin nahm am 30. April 2013 Stellung zum
Beweisergebnis (act. B 29/155) und der Beklagte am 10. Mai 2013 (act. B 29/156). Die
Urteilsberatung wurde am 22. August 2013 durchgeführt.
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D. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 22. August 2013 wurde die Klage
abgewiesen (Dispositiv Ziff. 1). Die amtlichen Kosten von insgesamt CHF 51‘239.50
wurden der Klägerin auferlegt, unter Anrechnung der von ihr geleisteten Vorschüsse von
insgesamt CHF 34‘700.00 (Dispositiv Ziff. 2). Die von der Klägerin zu bezahlende
Parteientschädigung an den Beklagten wurde auf CHF 47‘866.90 (inkl. MWSt und
Barauslagen) festgesetzt (Dispositiv Ziff. 3).
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
E. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 29/167) liess die
Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 23. Dezember 2013 erfolgt war (act. B 29/170), mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 3. Februar 2014 (act. B 1, Postaufgabe) rechtzeitig die
Berufung erklären.
b) Die Berufungsantwort datiert vom 24. März 2014 (act. B 13).
c) Am 5. Juni 2014 liess die Klägerin eine „Spontanreplik“ einreichen (act. B 21).
RA BB___ reichte dazu eine Stellungnahme ein (act. B 24).
d) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 13. Juni 2014 wurde den Parteien
mitgeteilt, dass vorgesehen sei, den Fall an einer nächsten Sitzung aufgrund der
Akten zu beraten (act. B 25).
e) Am 16. Februar 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Anwendbares Verfahrensrecht
Der angefochtene Entscheid vom 22. August 2013 wurde nach den Bestimmungen
der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell Ausserrhoden (ZPO-AR) beurteilt.
Das Urteil wurde den Parteien am 23. Dezember 2013 eröffnet (act. 170 und 171).
Somit ist gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren die am
1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordung (ZPO; SR
272) anwendbar.
1.2 Prozessvoraussetzungen
Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden
Prozessvoraussetzungen (Art. 60 ZPO, aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO) ergibt sich
ohne weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts für die Behandlung der Klage
und der Widerklage gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs.
1 lit. b Justizgesetz, JG, bGS 145.31).
1.3 Feststellungsbegehren / Klageänderung
Der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt)
lässt vorbringen, bei einer (vorläufigen) Beschränkung des Prozessthemas seien
keine neuen Anträge erforderlich. Es sei insbesondere nicht erforderlich, einen
(neuen) Feststellungsantrag zu stellen. Tue man dies dennoch, entspreche dies
einer Klageänderung. Die Erklärung, was eine „temporäre Anpassung des
Rechtsbegehrens“ sein solle, bleibe die Berufungsklägerin schuldig.
Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin genannt)
erachtet die Behauptung einer Klageänderung durch die A___ AG als neu und
verspätet. Es fehle an hinreichender Substantiierung. Im vorläufigen Prozess werde
auch das Rechtsbegehren entsprechend der vorläufigen Themenbeschränkung nur
vorübergehend eingeschränkt. Damit sei keine Klageänderung verbunden, sondern
lediglich eine temporäre Anpassung des Rechtsbegehrens im Rahmen und auf den
Umfang der vorläufigen Prozessthemenbeschränkung. Die Ausführungen der
Vorinstanz würden den Fall einer selbständigen und originären Feststellungsklage
beschlagen und nicht die vorläufige Feststellungsklage.
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1.3.1 Feststellungsbegehren
Die Ausführungen der Vorinstanz in Erwägung Ziff. 5 sind zutreffend und es kann
darauf verwiesen werden. Die Feststellungsklage ist laut herrschender Lehre und
Rechtsprechung subsidiär zu einer Leistungsklage, d.h. der Kläger muss auf
Leistung klagen, wenn eine Leistungsklage möglich ist (Bessenich/Bopp, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz.
Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 7 zu Art. 88; Weber, in: Basler Kommentar,
Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 15 ff. zu Art. 88). Vorliegend ist eine
Leistungsklage möglich und von der Berufungsklägerin auch in den Prozess
eingebracht worden. Somit ist der Schluss der Vorinstanz, dass auf die
Feststellungsklage nicht einzutreten ist, richtig. Dies hat zur Folge, dass, wie die
Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, auch das Feststellungsbegehren des
Berufungsbeklagten hinfällig ist. Das Gesagte gilt auch für die in der
Berufungserklärung (act. B 1) enthaltenen „Eventuell- sowie Subeventuellbegehren“,
welche als Feststellungsklagen formuliert sind.
1.3.2 Klageänderung
Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, die Berufungsklägerin verlange mit der
Feststellung, er hafte mit einer vollen Haftungsquote und es liege ein Werkmangel
vor, auch etwas anderes als noch vor der Vorinstanz. Dies sei unzulässig.
Ausserdem sei es die Berufungsklägerin gewesen, die in Rz. 221 der
Berufungsschrift zum vorinstanzlichen Vorwurf der Klageänderung Stellung
genommen habe.
Die Berufungsklägerin lässt ausführen, entgegen dem vorinstanzlichen Urteil Erw.
Ziff. 1.5 habe sie vorinstanzlich keine Klageänderung vorgenommen, mit der die
hauptsächliche Leistungsklage in eine hauptsächliche Feststellungsklage
umgewandelt worden sei. Die Behauptung einer Klageänderung durch die A___ AG
sei neu und verspätet. Es fehle an hinreichender Substantiierung.
Vorab ist klarzustellen, dass die prozessuale Zulässigkeit der Klageänderung eine
Prozessvoraussetzung ist; ob sie vorliegt, ist vom Gericht von Amtes wegen zu
beantworten (Naegeli/Mayhall, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommen-
tar ZPO, 2. Aufl., N. 22 zu Art. 227). Das Novenrecht ist hier folglich unbeachtlich.
Die Berufungsklägerin hat das von ihr vor Kantonsgericht in der Teil-Replik vom
14. Mai 2008 (act. 27) gestellte Feststellungsbegehren betreffend einer
„Haftungsquote von 100 %“ vor Obergericht neu formuliert bzw. abgeändert in „volle
Haftungsquote“. Zudem hat sie unter dem Titel „Subeventuell“ ein weiteres
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Feststellungsbegehren dahingehend gestellt, dass festzustellen sei, dass ein
Werkmangel vorliege.
Für eine Klageänderung im Berufungsverfahren ist Art. 317 Abs. 2 ZPO zu
beachten. Danach ist eine Klageänderung nur noch zulässig, wenn: a. die
Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 gegeben sind; und b. sie zudem auf neuen
Tatsachen und Beweismitteln beruht (vgl. auch: Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz. Zivilprozess-
ordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 87 zu Art. 317). Die Berufungsklägerin hat nicht einmal
behauptet, dass die vor Obergericht unter „Subeventuell“ vorgenommene Änderung
der vor Kantonsgericht gestellten Rechtsbegehren, konkret das Feststellen eines
Werkmangels, auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen soll. Somit handelt
es sich dabei um eine unzulässige Klageänderung.
1.3.3 Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die von der Berufungsklägerin
vor Obergericht vorgebrachten Rechtsbegehren unzulässig sind, soweit es sich um
Feststellungsbegehren handelt, da diese subsidiär zu dem vor Vorinstanz gestellten
Leistungsbegehren gemäss Klageschrift sind und ferner teilweise eine unzulässige
Klageänderung darstellen. Somit ist einzig auf die von der A___ AG in der
Klageschrift vom 22. Oktober 2007 (act. 2) gestellten Begehren einzutreten.
1.4 Streitwerte
1.4.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig
davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in
bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst
entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N. 53 zu
Art. 308). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und
Kosten des laufenden Verfahrens werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Die Berufungsklägerin verlangt vom Berufungsbeklagten vor beiden
Instanzen je die Bezahlung von CHF 526‘199.15 (dieser Betrag entspricht der
Auflistung der Schadenspositionen vom 27. Februar 2006 durch die
Berufungsklägerin in act. B 29/3/23), der Berufungsbeklagte beantragt vollumfäng-
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liche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 526‘199.15,
so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird
und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren
(vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweiz. Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., N. 12 zu Art. 96).
1.4.2 Streitwert für Weiterzug an das Bundesgericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG (SR 173.110) bestimmt sich der Streitwert bei
Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz
streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Berufungsklägerin vor
Obergericht die Bezahlung von CHF 526‘199.15, währenddem der
Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die
Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74
Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
1.5 Spontanreplik
Die Berufungsklägerin lässt darauf hinweisen, beim ersten Durchlesen der
Berufungsantwort habe festgestellt werden müssen, dass eine sog. Spontanreplik
notwendig sei und vom Replikrecht nach BGE 133 I 100 Gebrauch gemacht werden
müsse. Es sei ihr für die Einreichung einer Spontanreplik Frist anzusetzen. Weil kein
zweiter Schriftenwechsel durch das Gericht angeordnet worden sei, müsse sich die
Berufungsklägerin in der Spontanreplik auf die vom Berufungsbeklagten
vorgetragenen Noven beschränken.
Der Berufungsbeklagte lässt beantragen, die Spontanreplik der Berufungsklägerin
sei mangels Noven aus dem Recht zu weisen. Eine zusätzliche Eingabe dürfe nur
dann zugelassen werden, wenn sie Ausführungen enthalte, die den Verfahrensgang
zu beeinflussen vermöchten. Dies könne vorliegend ausgeschlossen werden, da in
der Berufungsantwort keine neuen Tatsachen, neue Behauptungen oder neue
Beweismittel angeführt würden. Die Berufungsklägerin wolle vertuschen, dass sie in
der Klageschrift nicht der gehörigen Substantiierungs- und Behauptungspflicht
nachgekommen sei. Das rechtliche Gehör diene keineswegs dazu, eine verpasste
prozessrechtliche Obliegenheit zu heilen. Zudem sei die unaufgeforderte
Stellungnahme nur dann entscheidrelevant, wenn die darin enthaltenen neuen
Tatsachen und Beweismittel den Regeln des Novenrechts standhalten würden. Um
die Waffengleichheit zu wahren, sei selbstverständlich auch dem
Berufungsbeklagten rechtliches Gehör zu gewähren und die Möglichkeit zu geben,
auf die Spontanreplik Stellung zu nehmen.
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Es ist zu prüfen, ob die als „Spontanreplik“ bezeichnete, von RA AA___ am 5. Juni
2014 (act. B 21) eingereichte Eingabe, worin sich dieser zur Berufungsantwort
äussert, beachtlich ist. Mit Verfügung vom 2. Mai 2014 (act. B 15) wurde RA AA___
die Berufungsantwort zugestellt und den Parteien angezeigt, dass der
Schriftenwechsel abgeschlossen sei. Weiter wurden die Parteivertreter ersucht, ihre
Kostennoten innert Frist einzureichen. Gemäss Praxis des Obergerichts wurde RA
AA___ also keine Frist für eine allfällige Stellungnahme zur Berufungsantwort
angesetzt, was bei einem Rechtsanwalt zulässig ist (siehe Urteil des
Bundesgerichts 1C_142/2012 vom 18. Dezember 2012, E. 2.5; Urteil des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 15. November 2012 i.S. Joos
c. Schweiz). Zum Verständnis: Der Term “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der
klagenden Partei auf Einreichung einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit
doppeltem Schriftenwechsel verstanden, sondern generell als Recht zur
Stellungnahme auf Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten (vgl.
Hunsperger/Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und
Lösungsvorschläge de lege ferenda, AJP 2013 S. 975 Fn 1). Dabei genügt es, wenn
innert angemessener Frist entweder die Stellungnahme eingereicht oder um
Fristansetzung nachgesucht wird (Urteil des Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16.
Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E. 2.3). Das Kassationsgericht Zürich hat in
einem Entscheid vom 27. Januar 2011 eine Frist von 10 Tagen angenommen (ZR
110 Nr. 20 Erw. 4 d bb). Das Obergericht geht praxisgemäss ebenfalls von einer
“Reaktionszeit“ von 10 Tagen aus. RA AA___ hat innert 10 Tagen nach Erhalt der
Verfügung vom 2. Mai 2014 am 12. Mai 2014 mit einem Gesuch um
Fristerstreckung für eine „Spontanreplik“ reagiert (act. B 18). Die angekündigte
Eingabe ist daraufhin innert der von der Verfahrensleitung gesetzten Frist (act. B 19)
eingereicht worden. Damit sind sowohl das Fristerstreckungsgesuch als auch die
Stellungnahme von RA AA___ rechtzeitig erfolgt. Die vom Rechtsvertreter des
Berufungsbeklagten am 12. Juni 2014 eingereichte Stellungnahme zur
Spontanreplik (act. B 24) – letztere wurde ihm am 6. Juni 2014 zugestellt (act. B 23)
– ist ebenfalls innert 10 Tagen eingereicht worden und damit beachtlich.
Anzufügen bleibt, dass das Gericht aufgrund des Replikrechts vorgetragene neue
Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen hat, wenn sie nach den Regeln
des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen (Schmid, in: SJZ 111
(2015) Nr. 2 S. 37 ff.). Dasselbe muss im Berufungsverfahren, dort jedoch unter den
Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO, gelten.
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1.6 Noven
1.6.1 Vorgehen
Beide Parteien werfen jeweils der Gegenseite bezüglich zahlreicher Vorbringen eine
Verletzung des in Art. 317 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren geregelten
Novenrechtes vor. An dieser Stelle wird die Zulässigkeit der drei folgenden
Positionen unter dem Aspekt des Novenrechts beurteilt:
- Verjährungsverzichtseinrede betreffend Rechnung des Berufungsbeklagten vom 23. Juli 1999;
- Verrechnungserklärung im Umfang von CHF 15‘098.95 (zuzüglich Zins) gemäss Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 1999 des Berufungsbeklagten;
- Verjährung des Hauptanspruchs.
Was die restlichen behaupteten Novenrechtsverletzungen betrifft, werden diese in
der nachfolgenden materiellen Beurteilung (Erwägung Ziff. 2) jeweils an derjenigen
Stelle behandelt, wo sie für die betreffende Fragestellung von Relevanz sind.
1.6.2 Rechtliches
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Nur
echte Noven (Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid
entstanden sind) können ohne weiteres vorgebracht werden. Unechte Noven
hingegen (Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids
vorhanden waren) sind grundsätzlich ausgeschlossen (Brunner, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317).
Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jede
neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das
betreffende Novum beruft. Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue
Urkunde vorlegt, hat grundsätzlich darzulegen, dass die Voraussetzungen dazu
erfüllt sind (Spühler, in: Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl.,
N. 10 zu Art. 317).
1.6.3 Verjährungsverzichtseinrede betreffend Rechnu ng des Berufungsbe- klagten vom 23. Juli 1999
Der Berufungsbeklagte lässt erklären, bereits in der Klageantwort habe er
Verrechnung geltend gemacht. Durch Erhebung der Verrechnungseinrede im
Prozess werde die Verjährung nach Lehre und Rechtsprechung unterbrochen. Mit
Schreiben vom 28. November 2013 (im Hinblick auf ein mögliches Ende des
Prozesses) habe der Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine
Seite 12
Verjährungsverzichtseinrede verlangt. Die Berufungsklägerin habe mit Schreiben
vom 12. November 2013 eine solche abgegeben (act. B 13).
Die vom Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten erwähnten beiden Schreiben (act.
B 14/46 und 14/47), sind beide im November 2013, und damit nach dem
erstinstanzlichen Urteil entstanden. Das Datum für sich allein genügt jedoch noch
nicht als Beweis dafür, dass ein echtes Novum vorliegt, denn es wäre unzulässig, im
Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen beziehungsweise
einzureichen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung
zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte
vorgebracht werden können (Urteil des Obergerichtes Bern, 1. ZirK, vom 13. März
2014, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht
(ZZZ) 2013 S. 323). Wie der Berufungsbeklagte plausibel geltend macht, erfolgte
die Einforderung einer Verjährungsverzichtseinrede von der Gegenseite im Hinblick
auf das Ende des Verfahrens. Dabei handelt es sich klar um eine neue Tatsache
und demzufolge bei den fraglichen beiden Schreiben um neue Beweismittel. Somit
stellen act. B 14/46 und 14/47 echte und damit zulässige Noven dar.
1.6.4 Verrechnungserklärung im Umfang von CHF 15‘0 98.95 (zuzüglich Zins) gemäss Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 199 9 des Berufungs- beklagten
Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, sollte die bestrittene klägerische Forderung
ganz oder teilweise gutgeheissen werden, mache er Verrechnung mit seiner
Forderung gegenüber der Berufungsklägerin im Umfang von CHF 15‘098.95 (zzgl.
Zins) gemäss seiner Rechnung Nr. 99/275 vom 23. Juli 1999 geltend. Bereits in der
Klageantwort habe er Verrechnung geltend gemacht. Durch Erhebung der
Verrechnungseinrede im Prozess werde die Verjährung nach Lehre und
Rechtsprechung unterbrochen.
Die Verrechnungserklärung des Berufungsbeklagten ist bereits in der ersten Instanz
in der Klageantwort enthalten (act. B 29/10, S. 63). Folglich handelt es sich nicht um
ein Novum und die Einrede ist zulässig .
1.6.5 Verjährung des Hauptanspruchs
Die Berufungsklägerin lässt ausführen, in der Klageschrift Rz. 10 ff. habe sie
lückenlos nachgewiesen, dass sie Verjährungsprophylaxe gegenüber dem
Berufungsbeklagten betrieben habe. Die letzte Verjährungsverzichtserklärung
stammte vom 12. Dezember 2006 und sei befristet bis 26. Februar 2009. Durch
Betreibung, Schlichtung und Klageeinreichung vom 22. Oktober 2007 sei der
Seite 13
Verjährungslauf im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR seither unterbrochen. Der
Berufungsbeklagte erhebe Verjährungseinrede, dabei handle es sich um ein neues
Verteidigungsmittel und damit um ein Novum. Schon mangels Substantiierung und
wegen der Unzulässigkeit von verspäteten Noven im Berufungsverfahren könne auf
die Verjährungseinrede nicht eingetreten und diese vom Gericht auch nicht gehört
werden.
Der Berufungsbeklagte lässt dazu anführen, die bestrittene klägerische Forderung
sei verjährt und er mache die Verjährungseinrede geltend.
Die Verjährungseinrede kann im Rechtsmittelverfahren nicht unbeschränkt, sondern
nur nach Massgabe des Novenrechts vorgebracht werden (Urteil des
Bundesgerichts 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3; vgl. auch: Reetz/Hilber,
a.a.O., N. 31 zu Art. 317 S. 2289 oben). Der Berufungsbeklagte hat erstmals vor
Obergericht die Verjährung des Hauptanspruchs geltend gemacht, sich jedoch zur
Zulässigkeit der Einrede unter den Gesichtspunkten von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht
geäussert. Somit ist für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb er diese Einrede nicht
bereits vor erster Instanz hätte einbringen können. Die geltend gemachte
Verjährungseinrede ist daher ein unzulässiges Novum.
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 142 OR der Richter die
Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen darf.
2. Materielles
2.1 Werkvertrag / werkvertragliche Mängelhaftung
Vor Obergericht unbestritten geblieben sind im Ergebnis die Erwägungen 2.1 und
2.2 der Vorinstanz. Daraus geht hervor, dass einerseits zwischen den Parteien
bezüglich des verunfallten Sachentransportanhängers ein Werkvertrag
abgeschlossen wurde und sich andererseits die von der Berufungsklägerin
behaupteten Mängel an diesem Anhänger nach den Bestimmungen von Art. 367-
371 OR beurteilen.
2.2 Ungenügende Sachverhaltsfeststellung
Die Berufungsklägerin liess rügen, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem
individuell-konkreten Vertragsinhalt befasst. Sie habe geprüft, ob ein Werkmangel
vorliege, der zu einer Haftung führe. Vorher sei zu prüfen, ob das Werk
Seite 14
abgeliefert/abgenommen worden sei. Voraussetzung der werkvertraglichen
Mängelhaftung sei die Werkabnahme. Unter den Parteien sei strittig, ob es zur
Abnahme gekommen sei. Die Vorinstanz habe auch den in dieser Hinsicht strittigen
Sachverhalt nicht abgeklärt.
Der Berufungsbeklagte erachtet dagegen die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz als zureichend.
Das Obergericht beurteilt den Einwand der Berufungsklägerin als zutreffend. Es ist
nicht einsichtig, weshalb die Vorinstanz vorab das Vorliegen eines Mangels geprüft
hat und nicht zuerst die Frage der Abnahme und Genehmigung des Werkes durch
die Bestellerin. Wäre sie zum Schluss gekommen, dass das Werk von der A___ AG
abgenommen und genehmigt wurde, hätte sich, mit Ausnahme der geheimen und
absichtlich verschwiegenen Mängel, die Frage nach einem Werkmangel erübrigt.
Das Obergericht wird die Beurteilung der Abnahme und Genehmigung des Werkes
daher vor der Frage nach dem Vorliegen eines allfälligen Werkmangels prüfen
(siehe Ziff. 2.5).
2.3 Noven / Beweisnot
2.3.1 Noven
2.3.1.1 Beweisnot betreffend entsorgter Kupplung
Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, die Parteien hätten erst seit
der Mitteilung des Gerichtes vom 20. August 2009 von der Entsorgung der
Kupplung erfahren. Die Bewertung des Sachverhalts zur
Anhängerkupplung als Beweisnot sei kein Novum, sondern eine rechtliche
Würdigung ohnehin schon bekannter Tatsachen.
Der Berufungsbeklagte ist dagegen der Ansicht, die Berufung auf
Beweisnotstand sei neu und damit als Novum unzulässig.
Beide Rechtsvertreter wurden vom Kantonsgerichtspräsidenten am
20. August 2009 darüber informiert, dass die Original-Anhängerkupplung
durch das Strassenverkehrsamt im November 2008 entsorgt worden sei
(act. B 29/42 und B 29/43).
Die Berufungsklägerin bringt erstmals vor Obergericht vor, weil die
Anhängerkupplung vom Strassenverkehrsamt entsorgt wurde, sei ein
strikter Beweis eines technischen Fehlers nicht möglich und daher liege
Beweisnotstand vor. Somit ist danach zu fragen, ob es sich bei der
Seite 15
Geltendmachung von Beweisnot infolge Entsorgung der Original-Kupplung
um eine neue Tatsachenbehauptung oder ein neues Beweismittel im Sinne
von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt. Unter die genannte Bestimmung fallen
auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von
Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue
Beweismittel (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 31 zu Art. 317 S. 2288 oben). Neue
rechtliche Ausführungen bzw. neue Rechtsfragen können dem Gericht
demgegenüber auch im zweitinstanzlichen Verfahren (und im Übrigen auch
vor Bundesgericht) erstmals unterbreitet werden, ohne dass Art. 317 Abs. 1
ZPO anwendbar ist bzw. ohne dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs.
1 ZPO erfüllt sein müssen (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 33 zu Art. 317; Spühler,
a.a.O., N. 12 zu Art. 317).
Mit Blick auf die Praxis des Bundesgerichts, welches die Zulässigkeit neuer
rechtlicher Argumentation grundsätzlich an die Voraussetzung knüpft, dass
sie sich auf einen im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt stützt
(BGE 136 V 362 E. 4.1), ist bei der behaupteten Beweisnot eher von einer
neuen rechtlichen – und damit zulässigen - Ausführung auszugehen. Wie
jedoch in nachfolgender Erw. 2.3.2 zu zeigen sein wird, teilt das
Obergericht in materieller Hinsicht die Meinung der Berufungsklägerin
nicht, dass wegen der zwischenzeitlichen Entsorgung der Unfall-Kupplung
von Beweisnot auszugehen ist. Daher kann offen bleiben , ob es sich bei
diesem Argument um eine neue Tatsachenbehauptung, eine neue Einrede
rechtlicher Art oder eine neue Rechtsfrage handelt.
2.3.1.2 Eigenmächtige/bewusste Kupplungsentsorgung / Beweisanträge zu den Umständen der Entsorgung
Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, anlässlich eines Behördenumzuges
sei die Anhängerkupplung eigenmächtig entsorgt worden. Die Behauptung
des Berufungsbeklagten, die Kupplung sei bewusst entsorgt worden, sei
neu, verspätet und damit unzulässig. Ob es sich um eine Entsorgung
gehandelt habe, wann diese tatsächlich erfolgt sei und ob das Amt bewusst
oder irrtümlich einen durch die Staatsanwaltschaft zur Expertisierung
sichergestellten Gegenstand aus den Händen habe geben dürfen, sei nicht
zur Genüge abgeklärt und bewiesen.
Der Berufungsbeklagte lässt erklären, sein Vorbringen, die Kupplung sei
bewusst entsorgt worden, sei nur deshalb nötig gewesen, weil die
Seite 16
Berufungsklägerin ihrerseits wahrheitswidrig erstmals behauptet habe, die
Behörde habe die Kupplung rechtswidrig entsorgt. Dies treffe nicht zu.
Die Berufungsklägerin hat erstmals vor Obergericht vorgebracht, die
Kupplung sei anlässlich eines Behördenumzuges eigenmächtig entsorgt
worden. Aus dem E-Mail von Untersuchungsrichterin lic. iur. RA N___ vom
7. Juli 2009 (act. 37) geht einzig folgendes hervor: „Diese
Anhängerkupplung wurde im November 2008 vom Strassenverkehrsamt
entsorgt.“ Beim Vorwurf der „Eigenmacht“ an die Adresse des
Strassenverkehrsamtes handelt es sich somit um eine neue
Tatsachenbehauptung, welche ohne weiteres bereits vor erster Instanz
hätte vorgebracht werden können. Dasselbe gilt für die Behauptung des
Berufungsbeklagten, die Kupplung sei bewusst entsorgt worden. Beide
Vorbringen sind somit unzulässige Noven. Auch die von der
Berufungsklägerin vor Obergericht erstmals gestellten Beweisanträge zu
den Umständen der Entsorgung der Kupplung hätten umgehend nach
Bekanntwerden der Entsorgung, also noch vor erster Instanz, eingebracht
werden müssen und sind daher im Lichte von Art. 317 Abs. 1 OR
unzulässig (act. B 21, S. 10 und 11).
2.3.1.3 Kupplung hat bei Klageeinreichung noch exis tiert
Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Behauptung des
Berufungsbeklagten, die Kupplung habe noch mehr als ein Jahr nach
Klageeinreichung existiert, sei neu, verspätet und damit unzulässig. Bloss
weil es eine Mitteilung gegeben habe, dass eine grössere Entsorgung von
Gegenständen beim Amtsumzug stattgefunden habe, sei nicht hinreichend
bewiesen, dass sich anlässlich dieses Umzugs die Kupplung noch beim
Amt befunden habe und nicht schon früher entsorgt worden sei.
Das Vorbringen des Berufungsbeklagten, dass die Kupplung noch mehr als
ein Jahr nach Klageeinreichung vorhanden gewesen sei, ist eine neue
Behauptung, welche bereits vor erster Instanz hätte vorgebracht werden
können. Sie ist folglich unzulässig .
2.3.2 Beweisnot
Die Berufungsklägerin lässt ausführen, die Originalkupplung sei im Strafverfahren
beschlagnahmt worden. Nach den strafrechtlichen Begutachtungen sei die
Kupplung beim Strassenverkehrsamt St. Gallen deponiert geblieben. Anlässlich
Seite 17
eines Behördenumzugs sei die Kupplung entsorgt worden. Es scheine keine
Rückfrage des Strassenverkehrsamtes bei der Staatsanwaltschaft über die weitere
Verwendung dieses Beweisstückes gegeben zu haben. Eben so wenig sei die
ursprüngliche Beschlagnahme/Sicherstellung je durch amtliche Anordnung
aufgehoben worden. Die Berufungsklägerin sei nie über das Strafverfahren dahin
orientiert worden, dass die Sicherstellung der Anhängerkupplung aufgehoben
worden sei. Der Gutachter im Zivilverfahren habe sich anhand blosser
Vergleichskupplungen sowie Fotos der Originalkupplung informieren müssen. Somit
sei ein strikter Beweis des technischen Zustands/Ursache am Kupplungssystem
nicht möglich. Diese Beweisschwierigkeit sei nicht von der Berufungsklägerin zu
vertreten, weil sie nicht die Beweislast für die Ursache der Ablösung des Anhängers
zu tragen habe. Nach der Praxis der ZPO-AR (Art. 152 Abs. 1 Satz 2) habe kein
vollständiges Beweismittelverzeichnis abgegeben werden müssen und hätten die
Rechtsmittel auch noch dann angeführt und benannt werden können, wenn das
Gericht über eine bestimmte Tatsache Beweis habe abnehmen wollen. Die
Berufungsklägerin habe mehrfach nicht nur die vorbestehenden Gutachter des
Strassenverkehrsamtes St. Gallen angerufen, sondern auch Experte K___ als
sachverständigen Zeugen, von dem hätte angenommen werden müssen, dass er,
respektive sein Amt die Kupplung besitze. Sodann habe es im Zusammenhang mit
der Anhängerkupplung mehrere Beweisanträge auf Augenschein gegeben und
darum sei für den Augenschein der implizite Beizug der Kupplung Voraussetzung
gewesen. Der klägerische Antrag auf Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens
sei unter Beizug der vorhandenen Beweismaterialien, insbesondere auch der
Originalkupplung, zu sehen. Das Gericht habe es mit Fassung des
Beweisbeschlusses vom 9. Juli 2009 als selbstverständlich befunden, die amtlich
sichergestellte Originalkupplung beizuziehen. Das Gericht verlange von der
Berufungsklägerin das Regelmass des strikten Beweises. Es übersehe dabei die
heutige Beweisnot zur Abklärung eines technischen Fehlers, sofern man von
damaligen Gutachten K___ abweichen müsste.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die Berufungsklägerin scheine generell ihre
Beweispflicht zu verkennen, namentlich den Nachweis eines von ihr behaupteten
angeblichen Werkmangels, auf den sie ihre Forderung abstütze. Bereits in der
Klageschrift habe es die Berufungsklägerin unterlassen, das eigentliche „corpus
delicti“, die Anhängerkupplung, als Beweismittel einzureichen resp. deren Edition zu
beantragen. Die Berufungsklägerin habe die Anhängerkupplung in ihrer Klageschrift
nicht einmal als Beweismittel genannt. Sie mache zwar heute Beweisnotstand
geltend, lege aber kein einziges Beweismittel ins Recht, aus dem irgendwelche
Bemühungen um Sicherstellung der Anhängerkupplung ersichtlich wären. Die
Seite 18
Praxis zur alten ZPO-AR habe nichts mit dem Umstand zu tun, dass die
Berufungsklägerin es verpasst habe, rechtzeitig das „corpus delicti“ sicherstellen zu
lassen. An der Sache vorbei führe die Argumentation der Berufungsklägerin, eine
Edition der Anhängerkupplung habe sie implizit beantragt. Die Berufungsklägerin
habe es sich selbst zuzuschreiben, dass die Kupplung nicht mehr existiere. Völlig zu
Recht verlangt die Vorinstanz von der Berufungsklägerin den strikten Beweis für das
Vorliegen eines durch den Berufungsbeklagten zu verantwortenden Werkmangels.
Die Berufung auf Beweisnot erfolge wider Treu und Glauben.
Bekanntlich stand die Anhängerkupplung dem im Rahmen des Beweisbeschlusses
des Kantonsgerichts vom 9. Juli 2009 (act. 41) beauftragten Experten Dr. Sc. Tech.
M___ von der EMPA Dübendorf für seine Gutachtertätigkeit nicht zur Verfügung.
Dies, weil die Anhängerkupplung laut Angaben der Untersuchungsbehörden in
jenem Zeitpunkt nicht mehr existierte. Zu fragen ist also danach, ob sich die
Berufungsklägerin bezüglich der fehlenden Anhängerkupplung auf Beweisnot
berufen kann.
Die Beweiserleichterung setzt eine „Beweisnot“ voraus. Die Voraussetzung ist
erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht
zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten
Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot
liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach
ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden
kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse
Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer
Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2; so auch: Urteil des
Bundesgerichts 5A_271/2014 vom 26. Mai 2014 E. 3.4). In einem vergleichbaren
Fall, in welchem es um die Fehlerhaftigkeit einer Hüftprothese ging, führte das
Bundesgericht (BGE 137 III 226 = Pra 100 (2011) Nr. 116 E. 3.2) aus: „Aller
Wahrscheinlichkeit nach wäre die Geschädigte in diesem Fall in der Lage gewesen,
den strikten Beweis zu erbringen. Dies war indessen nicht möglich, da die
Beschwerdeführerin bzw. der den Eingriff vornehmende Arzt die bei der Operation
vom 9. April 2002 entfernte Prothese nicht aufbewahrten; die strittige Prothese
wurde im Beweisverfahren der Beschwerdeführerin somit nicht vorgelegt. Die
Beschwerdegegnerin hatte praktisch keine Möglichkeit, den Gegenbeweis zu
führen. Aus der Tatsache, dass sie den Gegenbeweis nicht erbracht hat, lässt sich
somit nichts zu ihren Ungunsten ableiten, dies umso weniger, als sie nicht mit dem
Seite 19
Beweis belastet ist und das Nichtvorhandensein eines Fehlers nicht zu beweisen
hat.“
Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die Berufungsklägerin nie ein
Begehren auf Edition der Original-Unfallkupplung beim Strassenverkehrsamt durch
das Gericht gestellt hat. Insbesondere findet sich auch kein Aktenstück, wonach
sich die Berufungsklägerin wegen der langjährigen Prozessdauer beim Strassen-
verkehrsamt nach dem Verbleib der Kupplung oder nach den für solche
Gegenstände geltenden Aufbewahrungsfristen erkundigt hätte. Diesbezüglich hat
die Berufungsklägerin mit keinem Wort dargetan, weshalb sie zu diesen Vorkehren
nicht imstande gewesen sein soll (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_209/2014 vom
2. September 2014 E. 3.2.2). Immerhin dauerte es nach dem Unfall mehr als
8 Jahre bis zur Klageeinreichung. Nicht einmal dann, als das Kantonsgericht den
Parteien mitteilte, die Kupplung existiere nicht mehr, hat die Berufungsklägerin
reagiert. Was den Hinweis der Berufungsklägerin auf Art. 152 Abs. 1 Satz 2 ZPO-
AR betrifft, wonach der Richter befugt war, die Parteien zur Ergänzung ihrer
Beweisanträge anzuhalten, ist dieser unbehelflich. Diese Bestimmung bedeute
nicht, dass bis zum Schluss Beweisanträge hätten gemacht werden können,
sondern die Ergänzung konnte sich nur auf bereits gestellte Anträge beziehen
(Ehrenzeller, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A. Rh., N.
2 zu Art. 152). Aufgrund des Gesagten hat die Berufungsklägerin ihre behaupteten
Beweisschwierigkeiten selbst zu verantworten und es besteht kein Anspruch auf
Beweiserleichterung. Allfällige Folgen der Beweislosigkeit sind von ihr zu tragen.
Festzuhalten bleibt, dass es bei dem von der Vorinstanz in deren Erw. 2.2.4
zutreffend und sorgfältig dargelegten Beweismass bleiben muss und keine
Lockerung zugelassen werden kann. Auf die dortigen Ausführungen kann
vollumfänglich verwiesen werden.
2.4 Beweiswürdigung / Zeugenbeweis
Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Gutachten K___ würden vom Gericht
faktisch übergangen, ohne dass dieser seine Gutachten vor dem Gericht hätte
erläutern und ihn die Parteien und das Gericht hätten befragen können. Der EMPA
sei kein einziges Originalteil oder Originalfahrzeug zur Verfügung gestanden.
Sowohl Experte K___ als auch M___ hätten keinerlei äussere Einflüsse feststellen
können, ausser dem Umstand, dass die Strasse im Unfallbereich eine Bodenwelle
aufgewiesen habe, die zum Lösen des Anhängers hätte beitragen können. Die
Seite 20
EMPA verneine das Vorliegen äusserer Ursachen für das Versagen der Kupplung
(Fehlmanipulation beim Anhängen, ausgefahrenes Stützrad). Es erscheine als
qualifiziert falsch, dass die Vorinstanz, insbesondere ohne Anhörung des Experten
K___, die Schlussfolgerungen der EMPA-Berichte bevorzuge. Insbesondere sei der
Experte des Strassenverkehrsamtes als Zeuge zu befragen. Zu befragen seien
zudem weitere Zeugen, die sich damals mit dem Anhängen des Gefährts an den
Zugwagen befasst hätten. Beide Parteien seien in ihren Rechtsschriften davon
ausgegangen, dass die Unfallkupplung im Unfallzeitpunkt verschliessen gewesen
sei. Der Berufungsbeklagte stelle nur in Abrede, dass die Kupplung bei
Erstauslieferung nicht neu und damals schon verschliessen gewesen sei. Das
Gericht habe damit über eine Tatsache Beweis geführt, die unter den Parteien in
den verbindlichen Rechtsschriften gar nicht strittig gewesen sei. Das Gericht habe
die Dispositionsmaxime missachtet und Beweis über feststehende Tatsachen
geführt.
Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, die EMPA habe verschiedentlich
festgestellt, dass Gutachter K___ falsche Annahmen oder Schlussfolgerungen
getroffen habe. Gemäss dem Gutachter der EMPA sei die Kupplung durch die
Witterungseinflüsse oxidiert und wohl aufgrund eines anderen Ereignisses
deformiert. Für das Loslösen würden diverse andere Ursachen in Frage kommen.
Es sei deshalb klar, dass das Gericht ein Gutachten habe erstellen lassen, wie von
den Parteien verlangt. Selbst wenn ein Mangel vorläge, würde die
Berufungsklägerin dennoch die Verantwortung für den Unfall tragen: nicht korrekt
angehängter, nicht betriebssicherer Anhänger und Stützrad nicht eingefahren. Es
sei offensichtlich tatsachenwidrig, wenn die Berufungsklägerin behaupte, der
erstinstanzliche Gutachter verneine das Vorliegen äusserer Umstände für das
Versagen der Kupplung.
Vorab ist kurz auf die Rüge der Berufungsklägerin einzugehen, das Gericht habe
über eine nicht bestrittene Tatsache, Beweis abgenommen. Dass die Kupplung im
Unfallzeitpunkt Gebrauchsspuren aufwies, mag grundsätzlich vom
Berufungsbeklagten nicht bestritten worden sein. Damit ist jedoch nach wie vor
ungeklärt, welches die Folgen daraus waren. Zudem bedurften auch noch andere
mögliche Unfallursachen der Abklärung durch das Gericht (Stützrad, korrektes
Anhängen etc.).
Vorab hält das Obergericht fest, dass seiner Meinung nach die von der Vorinstanz
auf S. 15 bis 20 vorgenommene Beweiswürdigung nachvollziehbar und plausibel ist.
Ausserdem werden die darin gezogenen Schlüsse im Ergebnis vom Obergericht
Seite 21
geteilt (siehe nachfolgende Erw. 2.7.2). Hervorzuheben sind nachfolgend einige als
wichtig erscheinende Auszüge aus Gutachten.
Zusatzgutachten des Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes St. Gallen, Dipl. Ing. K___, vom 19. Juli 2000 (act. B 29/3/21): - Sämtliche Teile zeigen Materialalterungen und deutliche Verschleissspuren,
die auf einen längeren Einsatz zurückzuführen sind (S. 8). - Bei der vorliegenden Zugkugelkupplung wurde bereits in beide Richtungen
(nach oben wie nach unten) also mindestens zwei Mal eine Zugkugel herausgehebelt (S. 9).
Bericht der EMPA Dübendorf Nr. 455‘641, Dr. Sc. Tech. M___, vom 18. August 2010 (act. B 29/62):
- Es gibt starke Indizien dafür, dass im Beilagendossier (S55 = Beilagendossier
des Strassenverkehrsamtes St. Gallen) teilweise die original Bearbeitungsspuren der festen Kugelpfanne als Verschleissspuren interpretiert worden sind (S. 10).
- Es ist nicht nachvollziehbar, wie die in Bild 5/a als „Deformation/Abrieb“ bezeichneten Spuren beim Herausziehen/-hebeln der Kugel entstanden sein konnten (S. 11).
- Auf der Zughakenkugel in Bild 7 können starke Kratzspuren erkannt werden, was wiederum für eine eher hohe vertikale Stosskraft beim Unfall spricht (S. 12).
- Die Voraussetzungen für ergänzende Untersuchungen sind wegen des Fehlens der Unfallkupplung wesentlich erschwert (S. 15).
Bericht der EMPA Dübendorf Nr. 459‘121, Dr. Sc. Tech. M___, vom 10. November 2011 (act. 98):
- Es sind in Bild Nr. 5 (act. 67) keine Indizien für übermässige Abnutzung
(Verschleiss) erkennbar, die die Kupplungsfunktion vor dem Unfall hätten beeinträchtigen können (S. 5).
- Bereits anhand der explizit angesprochenen dunkleren Fotos (14, 16, 17, 41, 42) erscheint es äusserst unwahrscheinlich, dass die Kupplung stark korrodiert war. Schliesst man in diese Beurteilung auch die zahlreichen helleren Fotos von act. 67 ein (z. B. 15, 19, 22, 27, 33, 46, 52, 66), kann eine starke Korrosion praktisch vollständig ausgeschlossen werden (S. 7).
- Der effektive Oberflächenzustand der Unfallkupplung kann anhand der Fotos in act. 67 nicht eindeutig beurteilt werden (S. 7).
- Nach Einschätzung des Schreibenden ist es überwiegend wahrscheinlich, dass in der Kugelpfanne der Unfallkupplung noch solche Bearbeitungsspuren vorhanden waren, die gegen einen übermässigen und unfallkausalen Verschleiss sprechen (S. 8).
- Eine starke, funktionsbeeinträchtigende Korrosion der Unfallkupplung ist praktisch auszuschliessen (S. 9).
Aus diesen Gutachtens-Auszügen wird klar, dass die Expertisen K___ durch die
EMPA-Berichte nicht bekräftigt, sondern im Gegenteil stark relativiert werden.
Sodann legen die Gutachten K___ für das Obergericht den Schluss nahe, dass
Seite 22
dieser von einer falschen Voraussetzung ausging, insofern er annahm, die
Kupplung sei bei der Unfallfahrt zum ersten Mal im Einsatz gewesen (act. 3/21, S.
4). Dies entgegen der Tatsache, dass der Anhänger mit Kupplung damals seit
einiger Zeit im täglichen Gebrauch im Winterbetrieb war. Aufgrund der sorgfältigen
und umfassenden Abklärungsergebnisse der EMPA, welche ohne Originalkupplung
zustande kamen, spricht vieles dafür, dass die Kupplung mit grosser
Wahrscheinlichkeit vor der Unfallfahrt für den Gebrauch funktionstüchtig und in
Ordnung war. Aufgrund dessen sind die Unfallursachen anderswo zu suchen und
die Behauptung der Berufungsklägerin, die EMPA verneine das Vorliegen äusserer
Ursachen für das Versagen der Kupplung (Fehlmanipulation beim Anhängen,
ausgefahrenes Stützrad), findet keinerlei Stütze in den Akten. Tatsächlich schliesst,
wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urteil S. 16), die EMPA die
genannten Faktoren als Unfallursachen zumindest nicht aus (vgl. act. B 29/146, S.
1).
Angesichts der gut begründeten, plausiblen und somit nach Ansicht des
Obergerichts beweisrelevanten EMPA-Gutachten, welche die Gutachten des
Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes in wesentlichen Punkten relativieren oder
gar widerlegen, kann auf eine Einvernahme des Experten K___ verzichtet werden.
Der Vorinstanz ist folglich auch in dieser Hinsicht nichts vorzuwerfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf einer fehlerhaften
Beweiswürdigung der Berufungsklägerin gegenüber der Vorinstanz zurückzuweisen
ist.
2.5 Werkvertrag / besonderer Werkvertrag und ausste hende Werkabnahme am Unfalltag / MFK-Zulassung ist keine Werkabnahme / G enehmigung des Werks
Die Berufungsklägerin lässt geltend machen, vom Gericht nicht erwähnt worden sei,
dass es sich um einen Vertrag über die Entwicklung eines Prototypen gehandelt
habe. Vereinbart gewesen seien eine Probe- und Testphase bis Mitte März 1999
sowie eine umfassende Haltbarkeits- und Funktionsgarantie für 2 Jahre, ohne
Kilometerbeschränkung. Der Anhänger sei zum Unfallzeitpunkt im vertraglich
vereinbarten Probebetrieb gewesen. Eine werkvertragliche Schlussabnahme sei im
Unfallzeitpunkt vereinbarungsgemäss noch nicht erfolgt. Bei einem Prototypen sei
eine Probephase notwendig, die als Teil der Herstellungsphase zu betrachten sei.
Aus der Vereinbarung des Prototyps sei der Schluss zu ziehen, dass erst nach
abgeschlossener Entwicklung und Erprobung eine Ablieferung und Annahme im
werkvertraglichen Sinn unter den Parteien vereinbart gewesen sei. Am
Seite 23
16./17.12.1998 sei eine strassenverkehrsrechtliche Prüfung vorgenommen worden.
Diese habe aber nicht zur Zulassung geführt, weil eine notwendige
Herstellergarantie für die Anhängerkupplung (2er-Kupplung) gefehlt habe. Von einer
werkvertraglichen Ablieferung habe keine Rede sein können und der
Herstellerverzug habe nur schon für die Zulassung angedauert. Durch bekl. act. 13,
Rubrik „Prototyp“, und den Fahrzeugausweis werde bewiesen, dass der Anhänger
am 24.12.1998 mit der 2er-Kupplung zugelassen worden sei. Diese Zulassung habe
sich nicht auf eine Endablieferung bezogen, sondern sei Voraussetzung für den
„Prototyp-Testbetrieb bis März 1999“ gewesen. Es sei unter den Parteien strittig und
vom Gericht nicht geklärt worden, wann der Austausch mit einer 3er-Kupplung
erfolgt sei. Relevant sei, dass der Berufungsbeklagte nie eine Meldung bei der
Zulassungsstelle gemacht und nie die notwendige Korrektur der Zulassungspapiere
vorgenommen habe. Die Berufungsklägerin habe im Testbetrieb vom Januar 1999
weitere Reklamationen zur fraglichen Sicherheit der Anhängerverbindung und zu
weiteren Fragen deponieren müssen, die eine Abnahme wegen fehlender
Werkvollendung weiterhin ausgeschlossen hätten. Durch die Berufungsklägerin sei
klargemacht worden, dass insbesondere die Sicherheit der gewählten Kupplungsart
auf Dauer als zu gering eingeschätzt werde und eine bessere Lösung zu entwickeln
sei. Die Vorinstanz habe willkürlich und entgegen der Beweisofferten der
Berufungsklägerin angenommen, der Prüfbericht vom 16.12.1998 zum Anhänger
mit 2er-Kupplung beweise die dauerhafte Zulassung des Anhängers. Einen Beweis
dazu, dass der Umbau den Hersteller melde- und vorführpflichtig mache, habe das
Gericht nicht zugelassen.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, er habe den Anhänger am 24.12.1998 mit
der neuen Kupplung persönlich an F___ und L___ abgeliefert. Zwei Vertreter der
Berufungsklägerin hätten dies gewusst und die Berufungsklägerin habe den
Anhänger danach während Monaten im Alltagsbetrieb eingesetzt. Schliesslich sei
durch den monatelangen Alltagseinsatz von einer stillschweigenden Abnahme
infolge Inbetriebnahme auszugehen. Es sei Sache der Berufungsklägerin selbst,
den vom Berufungsbeklagten nach dem Einbau der neuen Kupplung abgelieferten
Anhänger ihrer hausinternen Zulassungsstelle zuzuführen. Der Anhänger sei sehr
wohl abgenommen worden. Die Berufungsklägerin widerspreche sich: Einerseits
mache sie Werkmangel geltend und andererseits sage sie, der Anhänger sei noch
gar nicht abgenommen gewesen. Wenn die Berufungsklägerin es unterlasse, den
Anhänger neu zu prüfen und offiziell zum Strassenverkehr zuzulassen, so sei das
ihr eigenes Verschulden. Besonders, weil die Berufungsklägerin über eine eigene
Zulassungsstelle verfüge. Die Ausführungen der Berufungsklägerin, der Anhänger
Seite 24
sei am Unfalltag strassenverkehrsrechtlich nicht zugelassen gewesen, würden doch
sehr erstaunen.
Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend
genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht
um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht
erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370
Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller
die gesetzlich vorgenommene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR).
Genehmigung ist eine Willenserklärung des Bestellers, das abgelieferte Werk als
vertragsgemäss gelten zu lassen (Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, OR I,
5. Aufl., N. 2 zu Art. 370). Der Ablieferung durch den Unternehmer, welche die
Fertigstellung („Vollendung“) des Werkes voraussetzt, entspricht die Abnahme
durch den Besteller, die auch stillschweigend, durch zweckentsprechenden
Gebrauch des Werkes, erfolgen kann. Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers
oder seines Vertreters ist nicht erforderlich (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 3 zu Art. 370).
Eine stillschweigende Genehmigung kann – vom Sonderfall von Art. 370 Abs. 2 OR
abgesehen - als konkludentes Verhalten oder als Schweigen namentlich vorliegen,
wenn der Besteller das Werk vorbehaltlos entgegennimmt oder darüber verfügt (es
gebraucht, verändert oder ggf. verbraucht; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 11 zu Art. 370).
Der Unternehmer hat die Genehmigung des abgelieferten Werkes durch den
Besteller nach Art. 370 Abs. 1 OR zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 26 zu
370).
Die Berufungsklägerin bestreitet, dass es bezüglich des bestellten Anhängers zu
einer werkvertraglichen Ablieferung bzw. Abnahme gekommen ist. Diese Frage ist
daher im Lichte der aufgeführten Rechtsprechung zu prüfen. Bejaht man die
Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes, ist danach zu fragen, ob das Werk von der
Berufungsklägerin genehmigt wurde, soweit allfällige Mängel bei einer
ordnungsmässigen Prüfung erkennbar waren. Dafür trägt der Berufungsbeklagte die
Beweislast. Folgende Ereignisse erscheinen in diesem Zusammenhang als für die
Beurteilung relevant:
16.12.1998 Kontrolle des Anhängers durch die Motorfahrzeugkontrolle der
A___ AG als Zulassungsbehörde im Werk H___ (act. B 29/3/13). 17.12.1998 Schreiben der A___ AG, O___, an B___ (act. B 29/3/9): „Wir
beziehen uns auf die Fahrzeugabnahme vom 16. Dezember 1998 in Ihrem Betrieb …. Die Garantie der Deichsel bzw. der 50 mm Durchmesser Kugelkupplung (Albe) am Anhänger muss auf den
Seite 25
erschwerten Betriebseinsatz durch Sie als Fahrzeughersteller überprüft werden. Mit diesem Vorbehalt kann der Anhänger am 24. Dezember 1998, in Ihrer Verantwortung zum Probelauf, dem Postautodienst in Nesslau freigegeben werden. Gerne erwarten wir baldmöglichst eine schriftliche Bestätigung der Garantie.“
19.12.1998 Garantie-Erklärung der Herstellerfirma B___ für den Anhänger
(act. B 29/3/11). 24.12.1998 Prüfungsbericht der Motorfahrzeugkontrolle der A___ AG
betreffend die Kontrolle des Anhängers mit 2,0t-Kupplung vom 16.12.1998. 1. Inverkehrsetzung: 24.12.1998 (act. B 29/3/13).
24.12.1998 B___ baute eine stärkere Kupplung, eine 3,5t-Kugel-Kupplung EM
300 A ein und lieferte den Anhänger am 24. Dezember 1998 an die Klägerin in Nesslau aus (act. B 29/11/13 und 11/19).
08.01.1999 Fahrzeugausweis für den Anhänger wird ausgestellt.
1. Inverkehrsetzung: 24.12.1998 (act. B 29/3/12). 03.03.1999 Schreiben der Motorfahrzeugkontrolle der A___ AG an das
Regionalzentrum St. Gallen-Appenzell (act. B 29/3/22, Beil.). Darin wird festgehalten: „Der Anhänger E___/SA 680-N (P 30091) wurde am 16. Dezember 1998 durch uns bei der Firma E___ Fahrzeugbau, in H___, abgenommen und am 24.12.98 zum Verkehr zugelassen. Zum Zeitpunkt der Abnahme herrschte Zweifel über die Eignung der Kupplungsteile des Anhängers für den Einsatz mit Gesellschaftswagen. Deshalb wurde von dem Fahrzeughersteller eine zusätzliche Garantie für die Kupplungsteile verlangt (s. Brief vom 17. Dez. 1998 in der Beilage). Bis zum Unfalldatum haben wir diese Garantie nicht erhalten.“
25.10.2000 Befragungsprotokoll Kantonspolizei St. Gallen von L___,
Garagenchef bei der A___ AG (act. B 29/11/19, S. 1): „Am 24.12.1998 erschien Hr. B___ mit dem Sachentransportanhänger (SAN) bei der Postgarage in Nesslau. Anwesend waren auch Hr. F___ und ich. Dabei erklärte mir Herr B___, dass nun eine stärkere Anhängerkupplung montiert worden sei. Die Zugkraft betrage nun 3,5 Tonnen. Mehr sagte Hr. B___ nicht zur Anhängerkupplung.“
Die vorstehend aufgeführten Dokumente und Ereignisse zeigen klar, dass die
Berufungsklägerin selbst noch am 3. März 1999 ausführte, dass der Anhänger von
B___ am 16. Dezember 1998 von ihr abgenommen worden war. Fest steht
ebenfalls, dass die Berufungsklägerin im Nachgang zum 16. Dezember 1998 in
ihrem Schreiben vom 17. Dezember 1998 insofern einen Vorbehalt zur Kupplung
machte, als sie vom Berufungsbeklagten eine Überprüfung der Kupplung bezüglich
erschwertem Betriebseinsatz verlangte. B___ baute in der Folge eine stärke
Kupplung ein und lieferte den Anhänger mit eingebauter stärkerer Kupplung am 24.
Dezember 1998 bei der Beklagten in Nesslau ab. Bei der Ablieferung anwesend
Seite 26
waren von der A___ AG Garagenchef L___ sowie F___. L___ bestätigte, dass B___
ihm erklärt habe, er habe nun eine stärke Anhängerkupplung montiert. Mit dem
Einbau der stärkeren 3,5t-Kupplung und Ablieferung des Anhängers am 24.
Dezember 1998 bei der Berufungsklägerin war nach Ansicht des Obergerichts das
Werk vollendet, dies unabhängig von kleineren Mängeln. Die Anwesenden L___
und F___ waren Fachleute und wurden, wie erwähnt, von B___ ausdrücklich auf die
verstärkte Kupplung aufmerksam gemacht. Von ihnen beiden als Vertreter der
Bestellerin konnte erwartet werden, dass sie ihre Vorgesetzten über den
abgelieferten Anhänger und insbesondere über den Einbau der neuen Kupplung
informieren würden. Aus dem Umstand, dass O___ in der Folge offenbar nicht
weiter auf der von ihm noch am 17. Dezember 1998 verlangten Garantieerklärung
beharrte, ist davon auszugehen, dass der interne Informationsaustausch mit
grösster Wahrscheinlichkeit auch stattfand. Andernfalls hätte die A___ AG nicht am
8. Januar 1999 für den Anhänger den Fahrzeugausweis mit dem Datum 24.12.1998
als 1. Inverkehrsetzung ausgestellt. Nach der Ablieferung und Abnahme des
Anhängers am 24. Dezember 1998 nahm die Berufungsklägerin den Anhänger mit
neuer Kupplung bis zum Tag des Unfalls in Gebrauch. Dies lässt einzig den Schluss
zu, dass die zuständigen Personen bei der A___ AG mit dem Anhänger und
insbesondere auch mit der verstärkten Kupplung einverstanden waren, so dass das
Werk im Sinne von Art. 370 Abs. 1 OR von der Bestellerin stillschweigend
genehmigt wurde.
Selbst wenn man davon ausginge, dass eine erneute Prüfung des Anhängers mit
der neuen Kupplung gesetzlich erforderlich gewesen wäre, liegt eine
stillschweigende Genehmigung im Sinne von Art. 370 Abs. 2 OR vor. Die
Berufungsklägerin, welche eine eigene Motorfahrzeugkontrolle führt, muss sich
anrechnen lassen, dass sie über ihre Vertreter L___ und F___ Kenntnis vom Einbau
der stärkeren Kupplung hatte und trotzdem offensichtlich eine erneute
Fahrzeugprüfung nicht für erforderlich hielt. Im Gegenteil stellte sie am 8. Januar
1999 den Fahrzeugausweis aus und nahm den Anhänger in Betrieb. Entsprechend
muss sie sich auch in diesem Fall darauf behaften lassen, dass sie das abgelieferte
Werk mit der Abnahme am 24. Dezember 1998 stillschweigend genehmigt hat.
Einzugehen ist auch auf den Einwand der Berufungsklägerin, der Anhänger sei ein
Prototyp gewesen und habe sich noch im Probebetrieb befunden. Eine Abnahme
sei daher noch nicht erfolgt. Damit setzt sie sich in Widerspruch zu ihrer eigenen
Argumentation in der Stellungnahme zum Beweisergebnis. Dort führte sie noch aus,
der Anhängerunterbau (Chassis) Unterboden und die Kupplung seien
Seite 27
selbstverständlich kein Prototyp gewesen, dieser habe von Anfang an sicher sein
müssen. Ein Prototyp sei der Anhänger nur bezüglich der Tauglichkeit und
Verwendbarkeit des Anhängeraufbaus gewesen (act. 155, S. 7). Der Einwand wird
zudem auch dadurch entkräftet, dass die Berufungsklägerin den Anhänger nicht,
wie es bei einem vollständigen Prototypen zu erwarten gewesen wäre, etwa auf
einem Testgelände, sondern im regulären Postautobetrieb einsetzte, was ebenfalls
auf eine erfolgte Abnahme hinweist. Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch nicht im
Widerspruch dazu, dass die Berufungsklägerin aufgrund ihrer Aussagen
beabsichtigte, möglicherweise den Anhängeraufbau für weitere Anhänger zu
verwenden (act. 2, S. 5).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin den Anhänger am
24. Dezember 1998 abgenommen und in der Folge stillschweigend genehmigt hat.
Gestützt auf Art. 370 Abs. 1 OR gilt die daraus resultierende Befreiung des
Unternehmers von der Haftpflicht selbstverständlich nicht für allfällige Mängel am
Anhänger, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar
waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Darauf wird in den
nachfolgenden Erwägungen 2.6 und 2.7 einzugehen sein.
2.6 Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nach Art. 370 Ab s. 3 OR
Die Berufungsklägerin lässt darauf hinweisen, Mängelrüge sei sofort nach dem
Unfall – soweit der Stand des Wissens ihr dies erlaubt habe – mündlich durch ihren
Mitarbeiter Herrn O___ gegenüber dem Berufungsbeklagten vorgebracht worden.
Bereits diese mündliche Mängelrüge habe dem Berufungsbeklagten Anlass
gegeben, schon am 8. März 1999 seinerseits gegenüber dem Lieferanten der
Kupplung Mängelrüge zu erheben. Nach besserem Wissensstand habe die
Berufungsklägerin schliesslich auch noch schriftlich Mängelrüge am 17. März 1999
beim Berufungsbeklagten erhoben. Ohnehin sei die Probe- und Entwicklungsphase
des Prototyps noch nicht abgeschlossen gewesen, so dass für die Geltendmachung
von Mängelfolgeschäden in casu keine Mängelrüge habe vorausgesetzt werden
können.
Der Berufungsbeklagte lässt anführen, es werde bestritten, dass die Mängelrüge der
Berufungsklägerin rechtzeitig erfolgt sei. Auch dafür obliege ihr die Beweislast.
Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend
genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht
um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht
Seite 28
erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370
Abs. 1 OR). Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort
nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser
Mängel als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR). Die Mängelrüge ist an keine
besondere Form gebunden, muss aber „sachgerecht substanziiert sein, zumindest
die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk
nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will
(Zindel/Pulver, a.a.O., N. 15 zu Art. 370). Abzustellen ist auf die konkreten
Umstände des Einzelfalles, insb. auf die Art der Mängel, wobei eine Frist von sieben
bis zehn Tagen als üblich bezeichnet werden kann (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 16 zu
Art. 370). Behauptet der Unternehmer, der Besteller habe keine rechtzeitige
Mängelrüge erhoben (weshalb Genehmigung des Werkes i.S.v. Art. 370 Abs. 2 und
3 anzunehmen sei), so hat nach überwiegender Meinung der Besteller die
Rechtzeitigkeit der Rüge zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 27 zu Art. 370).
Folgendes hat sich bezüglich Mängelrüge gestützt auf die Akten ereignet:
26.02.1999 Verkehrsunfall in Alt St. Johann 08.03.1999 B___ verlangt von der Lieferantin D___ AG eine Berechnung und
eine schriftliche Garantie für die Kugelkupplung ALBE 3,5t EM 300A (act. B 29/3/18).
17.03.1999 Die A___ AG meldet gegenüber B___ vorsorglich ihre Ansprüche
aus dem Verkehrsunfall an und macht Rüge wegen Mängel am Anhänger, insbesondere durch Materialfehler im Bereich der Kupplung (act. B 29/11/38).
19.03.1999 B___ bringt gegenüber der D___ AG eine Rüge wegen Mängel an
der gelieferten Kugelkupplung, insbesondere durch Materialfehler an und meldet vorsorglich seine Ansprüche aus dem Schadenfall an (act. 3/30).
Für den Beweis der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge wurde O___ von der
Berufungsklägerin als Zeuge angeboten. Der für Zulassungsfragen zuständige
O___ habe mündlich bereits unmittelbar und noch innert Wochenfrist mündlich den
Mangel des Auskuppelns beim Beklagten gerügt (act. B 29/27, S. 28; act. B 1, S.
36). Dies wird vom Berufungsbeklagten bestritten. Eine solche Mängelrüge habe nie
stattgefunden und sei in keiner Weise bewiesen. Als Beweis wird die Befragung von
B___ als Partei angeboten (act. B 29/32, S. 62).
Nach Meinung des Obergerichtes hat die Berufungsklägerin den Beweis der
rechtzeitigen Mängelrüge gegenüber dem Berufungsbeklagten nicht erbracht. Die
Seite 29
erste nachgewiesene Mängelrüge erfolgte am 17. März 1999 und damit erst
19 Tage nach dem Unfall. Hiebei kann von einer sofortigen Anzeige von Mängeln
nach deren Entdeckung keine Rede sein. Der A___ AG musste bereits kurz nach
dem Unfall klar sein, dass die Kupplung nicht gehalten hatte, sie hätte also innert
weniger Tage Rüge erheben müssen. Ob sie dies mündlich bereits vor dem 8. März
1999 getan hat, geht aus dem Schreiben von B___ vom 8. März 1999 gegenüber
der Lieferantin der Kupplung nicht schlüssig hervor. Insbesondere wird aus jenem
Schreiben nicht klar, welches genau der Inhalt des behaupteten Gesprächs
zwischen O___ von der Berufungsklägerin und B___ gewesen sein soll. Auf eine
Einvernahme von O___ und B___ kann verzichtet werden, da dies mit grösster
Wahrscheinlichkeit nicht zu neuen Erkenntnissen sondern wiederum zu einer Patt-
Situation führen würde.
Festzuhalten ist demnach, dass die Berufungsklägerin den Beweis der rechtzeitigen
Rüge von bei der Abnahme des Anhängers nicht erkennbaren Mängeln nicht
erbracht hat. Anzufügen ist, dass ohnehin aus der nachfolgenden Erw. 2.7 folgt,
dass das Obergericht bereits den Nachweis für das Vorliegen von Mängeln am
Anhänger, welche vom Berufungsbeklagten zu verantworten wären, als nicht erfüllt
erachtet.
2.7 Werkmangel
2.7.1 Noven
2.7.1.1 Bereits beurteilte Noven
Auf folgende, bereits im Lichte des Novenrechts beurteilte Vorbringen kann
verwiesen werden:
- Beweisnot betreffend entsorgter Kupplung (Erw. 2.3.1.1) - eigenmächtige/bewusste Kupplungsentsorgung / Beweisanträge zu den Umständen der Entsorgung (Erw. 2.3.1.2) - Kupplung hat bei Klageeinreichung noch existiert (Erw. 2.3.1.3)
Das Obergericht kam bezüglich der beiden letztgenannten Vorbringen zum
Schluss, dass es sich dabei um unzulässige Noven handelt. Bezüglich der
von der Berufungsklägerin geltend gemachten Beweisnot wurde die Frage
nach der Zulässigkeit nach Novenrecht offengelassen, jedoch eine
Beweisnot aus materiellen Gründen verneint (Erw. 2.3.2).
Seite 30
2.7.1.2 unsachgemässer Anhängergebrauch vor der Unf allfahrt
Die Berufungsklägerin ist der Ansicht, die Behauptung des
unsachgemässen Anhängergebrauchs durch den Berufungsbeklagten sei
neu, verspätet und damit unzulässig. Die Behauptung sei zudem
unbegründet. Der Berufungsbeklagte habe den Anhänger kurz vor dem
Unfall bei sich in der Werkstatt in Bearbeitung gehabt und anschliessend
wieder zur Auslieferung an die A___ AG und ihm hätte als Fachmann ein
solcher Mangel an der Kupplung und dem Stützrad aus angeblich
unsachgemässem Gebrauch auffallen müssen. Es fehle unbestritten an
einer Abmahnung. Insbesondere der in der Berufungsantwort erhobene
neue Einwand, wonach bereits bei früheren Fahrten das Stützrad
fortwährend im Fahrbetrieb aufgeschlagen und dadurch eine
Vorbeschädigung der Kupplung bereits vor der Unfallfahrt bewirkt habe,
entbehre jeder Grundlage.
Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, seine Ausführungen
betreffend unsachgemässem Anhängergebrauch vor der Unfallfahrt seien
keineswegs neu. Es sei insgesamt auf die bisherigen Ausführungen des
Berufungsbeklagten zu verweisen, beispielhaft in der Klageantwort vom
15. Februar 2008, in der Teil-Duplik vom 18. August 2008 sowie in der
Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 10. Mai 2013 (Anmerkung der
Gerichtsschreiberin: An dieser Stelle wird auf eine Wiedergabe der in
Eingabe von RA BB___ vor Obergericht vom 12. Juni 2014 (act. B 24)
aufgeführten Randziffern verzichtet).
Aus dem vorinstanzlichen Urteil ist ersichtlich, dass der Berufungsbeklagte
bereits vor Kantonsgericht dargetan hat, dass seiner Meinung nach das
Stützrad nicht hochgekurbelt gewesen und es deshalb zum Unfall
gekommen sei (vorinstanzliches Urteil S. 11). Weiter ist im vorinstanzlichen
Urteil S. 13 bei den Vorbringen des Beklagten zu lesen: „Es könnte auch
sein, so der Beklagte, dass bei vorherigen Fahrten das Stützrad nicht
hochgekurbelt gewesen sei und deshalb die Kupplung bereits vor dem
Unfall deformiert gewesen sei.“ Angesichts der zitierten Stellen aus dem
Urteil der Vorinstanz erübrigt es sich, auf die weiteren Hinweisen des
Berufungsbeklagten auf einschlägige Ausführungen in dessen
erstinstanzlichen Rechtsschriften nachzugehen. Folglich handelt es sich bei
diesem Vorbringen des Berufungsbeklagten zum Gebrauch des Stützrads
nicht um ein Novum und ist zulässig .
Seite 31
2.7.1.3 Weitere Vorbringen des Berufungsbeklagten
Soweit die Berufungsklägerin vorbringt, der Berufungsbeklagte habe
ausdrücklich anerkannt, dass sich die Anhängerkupplung während der
Fahrt vom Zugfahrzeug gelöst habe, ist für das Gericht nicht
nachvollziehbar, inwiefern es sich bei dieser Tatsache um ein Novum
handeln sollte. Ohnehin ist nicht einsichtig, inwiefern der blosse Umstand
des Loslösens des Anhängers während der Fahrt ohne die Frage nach
dem „Warum“ von Relevanz für die vorliegende Beurteilung der
Haftungsfrage sein könnte.
Dasselbe gilt auch für die allgemeinen Ausführungen des
Berufungsbeklagten zu der einem Anhänger innewohnenden
Systemimmanenz des Loslösen von einem Zugfahrzeug. Diese
Ausführungen haben offensichtlich einzig den Zweck, in allgemeiner Art
den Unterschied zwischen einem Anhänger und einer festen Verbindung
zwischen Zugfahrzeug und Anhängerteil zu erklären. Daraus, wie es die
Berufungsklägerin tut, ein Zugeständnis des Berufungsbeklagten
abzuleiten, dass sich dessen Anhänger typischerweise während der Fahrt
spontan vom Zugfahrzeug lösen würden und dies daher systemimmanent
sei, ist haltlos.
2.7.2 Beurteilung Werkmangel
Die Berufungsklägerin lässt vorbringen, die Vorinstanz habe pflichtwidrig weder
geprüft, ob eine Abweichung vom Vertrag vorliege, noch ob es an der
vorausgesetzten Gebrauchsfähigkeit gefehlt habe. Damit habe die Vorinstanz Recht
falsch angewendet. Die massgebliche Vereinbarung habe darin bestanden, dass
der Anhänger sich im Einsatz nicht vom Zugfahrzeug lösen dürfe. Mit der Tatsache,
dass sich der Anhänger im regulären Postautodienst vom Zugfahrzeug gelöst habe,
sei auch der Beweis des Werkmangels erbracht. Die Berufungsklägerin sei jederzeit
der Auffassung gewesen, dass der Mangel ein rechtlicher ist, nicht ein technischer
sei. Die Berufungsklägerin müsse die technischen Gründe für die Entstehung des
Mangels weder behaupten noch nachweisen. Für den EMPA-Bericht würde nur eine
gewisse Beweisnot zur Frage bestehen, welcher innere Grund an der Kupplung das
Lösen begünstigt habe. Beweisbare äussere Gründe für das Lösen der Kupplung
hätten beide Experten ausgeschlossen. Weder ein schlechtes Anhängen, noch ein
unzulässig heruntergelassenes Stützrad hätten bestätigt werden können. Es würden
nur innere Ursachen der Kupplung, allenfalls in Kombination mit äusseren Faktoren,
wie etwa dem Überfahren einer gewöhnlichen Bodenwelle als Grund für die
Seite 32
Verbindungslösung bleiben. Das vermöge aber keine Exkulpation des
Berufungsbeklagten zu bewirken. Keine Behauptungs- und Beweislast treffe den
Besteller für die Gründe der Entstehung des Werkmangels. Durch das Lösen der
Anhängerverbindung sei der Werkmangel erwiesen. Zur Frage, zu welchem
Zeitpunkt das Werk mängelfrei sein müsse, sei die Vorinstanz in Aktenwidrigkeit
verfallen. Nach der Vorinstanz sei rechtlich nur zu prüfen gewesen, ob der
Anhänger bei der Ablieferung mängelfrei gewesen sei. Demgegenüber sei unter den
Parteien im Vertrag eine Haltbarkeits- und Funktionsgarantie für 2 Jahre, ohne
Kilometerbeschränkung, vereinbart gewesen.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, der Mangel komme in der Beschaffenheit
des Werkes zum Ausdruck. Löse sich etwa ein Anhänger, weil er nicht richtig
angekuppelt und keine Funktionskontrolle durchgeführt worden sei, sei das kein
Werkmangel. Gerade die Möglichkeit des Lösens einer Anhängerkupplung vom
Zugfahrzeug stelle eine geforderte Beschaffenheit, eine vorausgesetzte Eigenschaft
dar. Das Lösen einer Anhängerkupplung bzw. eines Anhängers könne per se keinen
Werkmangel darstellen. Die Vorinstanz habe richtigerweise nach den Ursachen für
das Loslösen gesucht. Der EMPA-Gutachter habe schlüssig gezeigt, dass einzelne
Behauptungen des Gutachters K___ falsch seien.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem
Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der
vertraglich geforderten Beschaffenheit des Werkes, die Differenz zwischen der
„Sollbeschaffenheit“ und der tatsächlichen Beschaffenheit, bildet das
Begriffsmerkmal des Werkmangels (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 9 zu Art. 368). Der
Besteller, der Mängelrechte gemäss Art. 368 OR geltend machen will, hat das
Vorliegen des Werkmangels zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 90 zu Art. 368).
Der Besteller trägt auch die Beweislast dafür, dass die Werkmängel bereits im
Zeitpunkt der Ablieferung des Werkes bestanden (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 90 zu
Art. 368). Das Vorliegen absichtlich verschwiegener Mängel hat grundsätzlich der
Besteller zu beweisen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 26 zu Art. 370).
Die Vorinstanz hat in ihrer Erw. 2.2.1 eingangs die Definition des Werkmangels
sowie in Erw. 2.2.4 die Beweislast sowie das Beweismass hinsichtlich eines
behaupteten Werkmangels zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden
kann.
Das Obergericht gelangt nach sorgfältiger Prüfung sämtlicher im Recht liegender
Gutachten in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der
Seite 33
Berufungsklägerin als Bestellerin des Anhängers der Nachweis des behaupteten
Werkmangels nicht gelungen ist. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher auf
die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen in den dortigen Erw. 2.2.5 und 2.3,
soweit sie sich auf die Prüfung eines allfälligen Werkmangels beziehen, verwiesen
werden. Ergänzend dazu ist auf die Überlegungen des Obergerichts in vorstehender
Erw. 2.4 zur Beweiswürdigung der Vorinstanz zu verweisen und dort insbesondere
auf die von Gutachter M___ festgestellten, aufgrund der Entsorgung der
Unfallkupplung resultierenden und nach Meinung des Obergerichts von der
Berufungsklägerin zu verantwortenden Beweisschwierigkeiten. Experte M___ hält
fest: „Auf Basis der aktuellen Erkenntnisse können keine konkreten Rückschlüsse
auf den Unfallhergang gezogen werden. Der Hauptgrund dafür ist, dass der
Ausgangszustand der Unfallkupplung vor dem Unfall weiterhin ungewiss ist (act.
146, S. 1 ff.).
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Behauptung der
Berufungsklägerin, die vom Berufungsbeklagten gelieferte Anhängerkupplung sei
mangelhaft gewesen, in den Akten keine Stütze findet. Im Übrigen entbehrt die
Aussage der Berufungsklägerin, allein das Loslösen des Anhängers während der
Fahrt belege den Werkmangel, jeder rechtlichen Grundlage und ist schlicht
unzutreffend.
2.8 Ergebnis
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin den vom
Berufungsbeklagten gelieferten Anhänger am 24. Dezember 1998 abgenommen
und stillschweigend genehmigt hat. Wären allfällige Mängel vorhanden gewesen,
die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar gewesen
wären, würde es an der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge durch die Berufungsklägerin
fehlen. Selbst wenn die Mängelrüge jedoch rechtzeitig erfolgt wäre, hätte die
Berufungsklägerin den Beweis für die Mangelhaftigkeit des gelieferten Anhängers,
insbesondere der Anhängerkupplung, nicht erbracht.
Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des
Kantonsgerichtes vom 22. August 2013 zu bestätigen.
Seite 34
3. Prozesskosten
3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen
Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 22.
August 2013 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den in jenem
Urteil in den Dispositiv Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der Prozesskosten
bleiben.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht
vollumfänglich unterliegende Berufungsklägerin die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang, der Komplexität sowie dem
Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine
Gerichtsgebühr von CHF 25'000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. c
Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von der Berufungsklägerin geleistete
Kostenvorschuss in eben dieser Höhe wird mit der Gerichtsgebühr verrechnet.
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
ZPO hat die unterliegende Berufungsklägerin dem obsiegenden Berufungs-
beklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner berufsmässigen
Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen Verfahren zu
bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 12. Mai 2014 im Betrag von CHF
35‘422.85, inkl. Barauslagen und MWSt (act. B 17), bedarf der Korrektur bzw.
Ergänzung. RA BB___ ist zutreffend von einem Honorar von CHF 31‘537.45
ausgegangen (mittleres Honorar CHF 26'281.20 zuzüglich Zuschlag von 20 % bzw.
CHF 5‘256.25 gemäss Art. 11 Abs. 2 lit. a Anwaltstarif, bGS 145.53). Für die in
diesem Betrag noch nicht berücksichtigte Stellungnahme von RA BB___ vom
12. Juni 2014 zur Spontanreplik vom 5. Juni 2014 (act. B 21 und B 24) ist zu diesem
Betrag gestützt auf Art. 12 lit. b Anwaltstarif ein Zuschlag auf dem mittleren Honorar
von 10 % bzw. CHF 2‘628.10 hinzuzurechnen, was CHF 34‘165.55 ergibt. Davon
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4 % Barauslagen bzw. CHF 1‘366.60 machen CHF 35‘532.15 aus. Unter
Berücksichtigung von 8 % Mehrwertsteuer bzw. CHF 2‘842.55 resultiert ein Betrag
von CHF 38‘374.70. Das Honorar im zweitinstanzlichen Verfahren beläuft sich
gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif auf 50 % von diesem Betrag, somit also CHF
19'187.35. Somit hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für die Kosten
seiner Rechtsvertretung im Berufungsverfahren in dieser Höhe zu entschädigen.
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Das Obergericht erkennt:
1. Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils der 1. Abteilung des Kantonsgerichts
Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2013 (K1Z 07 54) vollumfänglich abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
CHF 25’000.00, werden der Berufungsklägerin auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 25’000.00
3. Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner
Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 19’187.35 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen.
4. Rechtsmittel:
Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
5. Zustellung am 16. Juni 2015 an: - die Parteien über ihre Rechtsvertreter - Vorinstanz Verfahren Nr. K1Z 07 54
Der Obergerichtspräsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Ernst Zingg Barbara Widmer, Fürsprecherin
Die vom Berufungsklägerin erhobene
Beschwerde an das Bundesgericht, hat
dieses mit Urteil vom 8. Januar 2016
abgewiesen, soweit es darauf einge-
treten ist (4A_401/2015).
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