ar_gerichte · OG ERZ-18-6 ARGVP 2018 3733 · 2018-06-19 · de

AR GVP 30/2018, Nr. 3733 Ausnahme vom Schlichtungsobligatorium (Art. 198 lit. bbis ZPO). Anforderungen an das Tätigwerden der Kindesschutzbehörde in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht. Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahme- tat

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AR GVP 30/2018, Nr. 3733 
Ausnahme vom Schlichtungsobligatorium (Art. 198 lit. bbis ZPO). Anforderungen an das Tätigwerden der 
Kindesschutzbehörde in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht. Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahme-
tatbestandes in casu verneint. 
Entscheid des Einzelrichters des Obergerichts, 19.06.2018, ERZ 18 6 
Aus den Erwägungen: 
2. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen 
2.1 Wer glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten 
ist und dass ihm daraus ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann vom Richter die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen verlangen, insbesondere zur Wahrung des bestehenden Zustandes oder zur 
vorläufigen Gestaltung eines Rechtsverhältnisses (Art. 261 f ZPO, Art. 304 ZPO). Vorab ist zu prüfen, ob die 
Klage in der Sache überhaupt Aussicht auf Erfolg hat, denn der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist nicht 
gerechtfertigt, wenn die Hauptbegehren zum Vornherein als aussichtslos erscheinen (VOGEL/SPÜHLER, Grund-
riss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 355 Rz. 211; PATRICK A. STACH, Vorsorgliche Massnahmen nach 
Bundesrecht und st. gallischem Zivilprozessrecht, 1991, S. 126 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.192 f; ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N. 
16 zu Art. 261 ZPO; ROHNER/WIGET, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl. 2015, N. 6 zu Art. 261 ZPO). Aussichtslos sind die Hauptbegehren insbesondere auch dann, 
wenn auf ihre materielle Beurteilung zufolge prozessualer Hindernisse erst gar nicht eingetreten werden kann. 
 
2.2 Vor der Vorinstanz war umstritten, ob in der Hauptsache das Schlichtungsobligatorium verletzt worden sei 
und deshalb auf die Klage nicht eingetreten werden könne. Die Vorinstanz hat diese Frage verneint mit der 
Begründung, Art. 198 bbis ZPO finde Anwendung, weshalb kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden 
müsse. Die KESB des Kantons Glarus habe immer wieder versucht, zwischen den Parteien eine Einigung zu 
erreichen. Zuletzt habe Beistand Z. am 16. August 2017 eine ausserordentliche Lösung für die Betreuung von 
G. für die folgenden Tage gefunden. Es hätten also Vermittlungsversuche der KESB innerhalb von 3 Monaten 
vor der Klageeinleitung stattgefunden. 
 
Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, der Berufungsbeklagte habe die KESB Glarus nicht als Schlich-
tungsinstanz angerufen, sondern um eine Gefährdungsmeldung zu deponieren. Zudem sei die Frist von Art. 
209 Abs. 3 ZPO, die auch im Rahmen von Art. 198 bbis ZPO gelten müsse, verletzt worden: Der letzte Vermitt-
lungsversuch der KESB Glarus sei Anfang Februar 2017 und damit rund neun Monate vor der Klageeinleitung 
durchgeführt worden. Unerheblich sei, dass im Zeitpunkt der Klageeinleitung das Verfahren vor der KESB 
Glarus noch hängig gewesen sei. 
 
Der Berufungsbeklagte bestreitet die Ausführungen der Berufungsklägerin. Zur Begründung verweist er einzig 
auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Die Vertreterin des Kindes hat auf eine 
Stellungnahme zu diesem Punkt ausdrücklich verzichtet. 
 
Gerichtsentscheid 
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2.3 Mit Klage an das Kantonsgericht vom 7. November 2017 hat der Kläger die Zuteilung der Obhut an sich 
und die Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages verlangt. Aufgrund der Kompetenzattraktion gemäss Art. 298d 
Abs. 3 ZGB sind beide Punkte durch ein Gericht zu entscheiden. Dem Entscheidverfahren vor Gericht geht 
grundsätzlich ein Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Diesbezüglich 
sieht der seit dem 1. Januar 2017 in Kraft stehende Art. 198 lit. bbis ZPO eine Ausnahme vor, wenn ein Eltern-
teil vor der Klage die Kindesschutzbehörde angerufen hat. Ist Letzteres nicht der Fall, ist die Durchführung des 
Schlichtungsverfahrens und die daraus resultierende gültige Klagebewilligung zwingend. Sie sind Teil der ge-
hörigen Verfahrenseinleitung und damit Prozessvoraussetzung für die Unterhalts- und Obhutsklage (Art. 59 
ZPO). Wurde das Schlichtungsverfahren zu Unrecht nicht durchgeführt, hat das Gericht auf die dennoch er-
hobene Klage nicht einzutreten (SIMON ZINGG, Berner Kommentar, ZPO, 2012, N. 161 zu Art. 59 ZPO und N. 
14 zu Art. 60 ZPO; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 57 zu Art. 59 ZPO; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler 
Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 11 zu Art. 60 ZPO; EVA SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den 
Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhalts, in: Fampra 2017, S. 995; Urteil des Obergerichts 
Zürich RZ170004 vom 20. Juli 2017 E. 3.2; wohl anderer Meinung BORIS MÜLLER, in: Brunner/Gasser/ 
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 76 ff. zu Art. 59 ZPO, der postuliert, 
es sei dem Kläger eine Nachfrist für die Beibringung der Klagebewilligung anzusetzen). 
 
Art. 198 lit. bbis ZPO dient der Vermeidung von Doppelspurigkeiten: Wenn sich bereits eine Behörde mit der 
Streitsache befasst hat und in diesem Verfahren Gelegenheit zur einvernehmlichen Regelung und Kompetenz 
der Behörde zur Genehmigung derselben bestanden hat, ist ein erneuter Schlichtungsversuch entbehrlich (EVA 
SENN, a.a.O., S. 991). Zu verlangen ist eine minimale vermittelnde Tätigkeit der KESB; die bloss einseitige 
Beratung eines Elternteils genügt nicht (EVA SENN, a.a.O., S. 992). Hingegen ist es nicht erforderlich, dass die 
KESB in allen später vor Gericht geltend gemachten Punkten vermittelt (EVA SENN, a.a.O., S. 993): Es genügt 
die fehlgeschlagene Vermittlung in einem Hauptpunkt. Hinsichtlich der Wirkungsdauer eines entsprechenden 
Schlichtungsversuchs hat der Gesetzgeber keine Regelung getroffen; vor dem Hintergrund von Art. 209 Abs. 3 
ZPO muss indessen von einer Befristung ausgegangen werden: Es wäre sachlich nicht zu rechtfertigen, wenn 
nach dem einmaligen Anrufen der KESB für alle Zukunft direkt geklagt werden könnte. Zur Dauer der Befris-
tung finden sich in den Materialien keine Hinweise. Das Zivilgericht Basel-Stadt geht von einer Frist von 6 Mo-
naten aus, in denen nach erfolglosem Abschluss eines Vermittlungsversuches durch die KESB direkt beim 
Gericht geklagt werden kann (EVA SENN, a.a.O., S. 994; bestätigt vom Präsidenten des Zivilgerichts Basel-
Stadt, Bruno Lötscher-Steiger, in seinem Vortrag zum Schlichtungsverfahren anlässlich der ZPO-Tagung 2017 
in Basel am 3. November 2017). Wiederum mit Blick auf Art. 209 Abs. 3 ZPO erscheint eine Frist von über 6 
Monaten als nicht angemessen. Ob die Frist aber - in Analogie zu Art. 209 Abs. 3 ZPO - auf 3 Monate oder 
nach der Basler Praxis auf 6 Monate anzusetzen ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. 
 
2.4 Fraglich ist, ab welchem Zeitpunkt die eben genannten Fristen (rückwärts) zu berechnen sind: Ist es die 
Einreichung der Klage bei der Vorinstanz (7. November 2017) oder beim Kantonsgericht Glarus (11. Juli 
2017)? Die mögliche Relevanz der zweiten Variante folgt aus Art. 63 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung gilt 
als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung einer Eingabe, wenn auf diese wegen 
fehlender Zuständigkeit nicht eingetreten wird und sie innert eines Monats beim zuständigen Gericht neu ein-
gereicht wird. Der Entscheid des Kantonsgerichts Glarus wurde dem Vertreter des Berufungsbeklagten am 
5. Oktober 2017 ausgehändigt. Die Monatsfrist lief damit in Anwendung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR bis am 
5. November 2017. Bei diesem Tag handelte es sich um einen Sonntag, weshalb die Frist nach Art. 142 Abs. 3 
ZPO am Montag, 6. November 2017 endete. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn der Fristbeginn auf 
den der Aushändigung folgenden Tag angesetzt wird (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Erst am Folgetag und damit im 
Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO verspätet hat der Berufungsbeklagte seine Klage beim Kantonsgericht Appenzell 
Ausserrhoden neu eingereicht. Art. 63 Abs. 1 ZPO kann deshalb keine Anwendung finden. Massgeblicher 
Zeitpunkt ist somit der 7. November 2017. 
Gerichtsentscheid 
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2.5 Zu fragen ist also, ob in der Zeit vom 7. Mai 2017 (6 Monate) bzw. 7. August 2017 (3 Monate) bis 7. No-
vember 2017 Vermittlungsbemühungen der KESB Glarus stattgefunden haben. Diese Frage ist zu verneinen. 
Die Präsidentin der KESB Glarus hat in einer E-Mail vom 17. Juni 2017 erklärt, ihre Behörde sei für die Abklä-
rung und Regelung der Kinderbelange nicht mehr zuständig; die KESB Glarus führe nur noch die Beistand-
schaft. Im gleichen Sinne das Schreiben der KESB Glarus an die Beteiligten vom 1. Juni 2017. Diese beiden 
Unterlagen sind die einzigen beiden relevanten Urkunden, die von der KESB Glarus im hier interessierenden 
Zeitraum ab 7. Mai 2017 und damit ab act. 856 der Akten der KESB Glarus verfasst worden sind. Diese beiden 
Urkunden enthalten keinerlei Hinweise auf Vergleichsbemühungen der KESB Glarus. Die Hinweise der Vor-
instanz im angefochtenen Entscheid auf die Vermittlungsbemühungen der KESB Glarus betreffen Vorgänge im 
Zeitraum August 2016 bis Februar 2017. Die von der KESB Glarus initiierte Mediation wurde bereits im No-
vember 2016 wieder abgebrochen. Es bleibt deshalb einzig der Versuch des Beistandes Z., die gerichtliche 
Besuchsrechtsregelung umzusetzen. In diesem Zusammenhang hat er, worauf die Vorinstanz im Wesentlichen 
abstellt, am 16. August 2017 für den Zeitraum 17. bis 19. August 2017 einen Kontakt des Vaters zu seiner 
Tochter initiiert. Dieser Vorgang muss bezüglich Art. 198 lit. bbis ZPO aus zwei Gründen unbeachtlich bleiben: 
Zum einen handelt es sich nicht um eine Aktion der KESB Glarus, sondern des von ihr eingesetzten Beistan-
des. Dieser war aber „nur“ mit der Umsetzung des Besuchsrechts beauftragt worden, nicht aber, wie etwa das 
Mediations-Team St. Gallen, zur Vermittlung zwischen den Parteien und zur Erarbeitung von Vereinbarungen. 
Ohne eine Delegation von Vermittlungsaufgaben kann das Tätigwerden des Beistandes nicht der KESB zuge-
ordnet werden. Zum anderen war die Tätigkeit des Beistandes im August 2017 nicht darauf gerichtet, in einem 
Hauptpunkt (Unterhalt, Obhut) eine Lösung zu finden. 
Somit ist festzustellen, dass die KESB Glarus im Zeitraum ab 7. Mai 2017 keine vermittelnde Tätigkeiten mehr 
ausgeübt hat. Allein die Hängigkeit eines Verfahrens vor der KESB kann für die Anwendung von Art. 198 lit. bbis 
ZPO nicht genügen. Denn von einer unerwünschten Doppelspurigkeit kann nur dann die Rede sein, wenn das 
Verfahren vor der KESB Ähnlichkeiten zum Schlichtungsverfahren gemäss ZPO (Art. 202 ff.) aufweist. Wenn 
die KESB an die Stelle der Schlichtungsbehörde treten soll, muss sie zumindest ansatzweise deren Aufgaben, 
wie sie in Art. 201 Abs. 1 ZPO normiert sind, übernehmen. Nach dem Februar 2017 hat die KESB Glarus - 
oder von ihr beauftragte Stellen oder Personen - keine solchen Aufgaben mehr erfüllt. 
 
Zusammenfassend kann Art. 198 lit. bbis ZPO keine Anwendung finden. Die Vorinstanz wird demnach in der 
Hauptsache auf die Klage nicht eintreten können. Dies führt dazu, dass bei Interesse einer Partei an einer 
gerichtlichen Regelung ein erneuter Schlichtungsversuch unternommen werden muss. Auch wenn ein solcher 
Versuch angesichts der dokumentierten Unversöhnlichkeit der Parteien nicht sehr erfolgversprechend ist, kann 
von ihm nicht abgesehen werden. Diese Situation ist vergleichbar mit jener nach Ablauf der Gültigkeit einer 
Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 3 ZPO), in der unabhängig von den konkreten Verhältnissen ein neues 
Schlichtungsverfahren einzuleiten ist (JÖRG HONEGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 209 ZPO; DOMINIK 
INFANGER, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 26 zu Art. 209 ZPO; URS EGLI, in: Brunner/Gasser/ 
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 209 ZPO; GLOOR/ UM-
BRICHT LUKAS, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 209 ZPO; CHRISTINE MÖH-
LER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 
209 ZPO; CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 
2015, Rz. 632). 
 
2.6 Nur am Rande sei schliesslich auf folgendes hingewiesen: Die Berufungsklägerin hat moniert, die KESB 
habe keine Bestätigung für ihre Vermittlungsbemühungen eingereicht. Dazu kann auf die zutreffenden Ausfüh-
rungen von EVA SENN verwiesen werden (a.a.O., S. 994): 
„Das Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form der Nachweis der Anrufung der Kindesschutzbehörde zu er-
bringen ist. Aus Sicht der Praxis wäre es wünschenswert, dass die Behörden eine Bestätigung ausstellen, 
Gerichtsentscheid 
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welche darüber Auskunft gibt, ob beide Eltern erfolgreich kontaktiert werden konnten, welche Vermittlungsbe-
mühungen stattgefunden haben und wann/mit welchem Ergebnis diese abgeschlossen worden sind. Die KESB 
Basel-Stadt beispielsweise stellt den Eltern nach erfolglosem Einigungsversuch eine Bestätigung aus, welche 
der Klage beigelegt werden kann. Der Nachweis muss aber auch in anderer Form möglich sein, beispielsweise 
durch Einreichung von Korrespondenz, E-Mails etc. Im Zweifelsfall sind amtliche Erkundigungen bei der zu-
ständigen Kindesschutzbehörde einzuholen, da das Gericht die sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu 
prüfen hat (Art. 60 ZPO), das Gleiche gilt nach der hier vertretenen Ansicht auch für die Schlichtungsbehör-
den.“ 
Gleich wie die eben erwähnte KESB Basel-Stadt wollen die Kindeschutzbehörden des Kantons Zürich vorge-
hen (Ziffer 8.1 des Leitfadens des Obergerichts Zürich zum neuen Unterhaltsrecht, [zuletzt besucht am 19. 
Juni 2018]). 
 
2.7 Die Aussichtslosigkeit der Klage in der Hauptsache führt zur Verneinung des Vorliegens der Voraussetzun-
gen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Mithin ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und das 
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen. 
 
 
Das Bundesgericht ist auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Berufungsklägerin am 
23. August 2018 nicht eingetreten (Urteil BGer 646/2018)