ar_gerichte · OG ARGVP 2009 3539 · 2009-05-19 · de

B. Gerichtsentscheide 3539 Strafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB) unerlässlich ist, damit dem Angeklagten eine nicht gänz-lich ungünstige Prognose gestellt werden kann. OGer 08.12.2009 2.3 Zivilprozess

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Strafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren (Art. 44 
Abs. 1 StGB) unerlässlich ist, damit dem Angeklagten eine nicht gänz-
lich ungünstige Prognose gestellt werden kann. 
OGer 08.12.2009 
2.3 Zivilprozess 
3539 
Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 87 ff. ZPO). Entzug. Die unent-
geltliche Rechtspflege kann einer Partei rückwirkend entzogen wer-
den, wenn die Voraussetzungen dafür im Laufe des Verfahrens dahin 
gefallen sind und auch künftig nicht mehr gegeben sind. Hingegen 
besteht der Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters 
gegenüber der Staats- bzw. Gerichtskasse im Falle des rückwirken-
den Entzugs seiner Bestellung bis zum Entscheid darüber weiter. 
Nach Abschluss des Verfahrens wird indessen zu prüfen sein, ob die 
betroffene Partei dem Staat die Auslagen für ihren Rechtsvertreter 
gestützt auf Art. 91 ZPO zurückzuerstatten hat. 
Aus den Erwägungen: 
Auch S.M. wurde mit Verfügung des Obergerichtspräsidenten vom 
20. Dezember 2006 die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsver-
beiständung gewährt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wurde 
RA lic. iur. E. eingesetzt. 
Anlässlich der abschliessenden Beratung gelangte das Obergericht 
zum Schluss, dass (auch) bei S.M. die Voraussetzungen für die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung 
nicht (mehr) gegeben sind und es erwog, die unentgeltliche Rechts-
pflege und Rechtsverbeiständung rückwirkend per Einleitung des Ap-
pellationsverfahrens zu entziehen. Es gewährte dem Appellaten daher 
im Urteil vom 23. März 2009 Gelegenheit, zu diesen Fragen Stellung 
zu nehmen. RA lic. iur. E. liess sich mit Eingabe vom 6. April 2009 
vernehmen. 
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Dabei brachte er im Wesentlichen vor, das Obergericht sei gegen-
über der Vorinstanz von einem höheren monatlichen Nettoeinkommen 
ausgegangen. Abgesehen von einer teuerungsbereinigten Lohnerhö-
hung von CHF 96.00 seien dem Appellaten jedoch keine zusätzlichen 
Leistungen zugekommen. Teuerungsbedingt seien jedoch auch die 
Ausgaben wie Krankenkasse, Steuern etc. angestiegen. Der Woche-
nend- und Nachtdienst falle unregelmässig aus resp. es bestehe kein 
Anspruch darauf; die entsprechenden Zulagen dürften deshalb nicht 
berücksichtigt werden. An der Unterhaltsverpflichtung des Appellaten 
habe sich gegenüber der vorsorglichen Massnahmeverfügung vom 
19. Januar 2006 nichts geändert. Es sei nicht ersichtlich, was sich seit 
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 20. Dezem-
ber 2006 geändert habe. Art. 88 Abs. 3 ZPO besage, dass die Bewilli-
gung widerrufen werden könne, wenn sich nachträglich ergebe, dass 
die Voraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben seien. Wäre das 
Obergericht im Laufe des Verfahrens zum Ergebnis gelangt, die Vor-
aussetzungen seien nicht mehr gegeben, so hätte der Entzug der 
Bewilligung ab dato der Androhung des Entzuges diskutiert werden 
können. Der nun angedrohte Entzug ex tunc verstosse gravierend ge-
gen Treu und Glauben. Dies würde im Klartext bedeuten, dass die 
Voraussetzungen für die unentgeltliche Prozessführung schon im Jah-
re 2006 nicht (mehr) gegeben gewesen wären. Die unentgeltliche 
Rechtsverbeiständung bilde für den beauftragten Anwalt eine Zusi-
cherung, dass er ein Mandat trotz nicht vorhandener finanzieller Res-
sourcen beim Mandanten führen könne. Müsse er – ohne dass ir-
gendein Hinweis diesbezüglich bestünde – mit einem nachträglichen 
Widerruf ex tunc rechnen, so würde das Institut der unentgeltlichen 
Verbeiständung ad absurdum geführt. Ein nachträglicher Widerruf ex 
tunc sei nur denkbar, wenn ein Mandant dem Gericht etwa bedeuten-
de Einkommens- oder Vermögenswerte verschwiegen hätte, was hier 
nicht der Fall sei. 
Ein Prozessbeteiligter gilt nach konstanter Rechtsprechung als be-
dürftig, wenn er die erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur be-
zahlen kann, indem er die Mittel angreift, die er zur Deckung des 
Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 124 I 2). Für 
die Bedürftigkeit sind die augenblicklichen Finanzverhältnisse mass-
gebend (BGE 104 Ia 34). Dabei darf nicht nur auf das betreibungs-
rechtliche Existenzminimum abgestellt werden. Der zivilprozessuale 
Zwangsbedarf liegt nach der Praxis etwa 10–20 % über dem betrei-
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bungsrechtlichen Existenzminimum (Alfred Bühler, Die neuere Recht-
sprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, SJZ 1998, 
S. 229). Nebst dem Einkommen des Gesuchstellers ist auch dessen 
Vermögen zu beachten (BGE 124 I 2), wobei nach der Ausserrhoder 
Praxis ein sogenannter ÅNotgroschen“ von bis zu CHF 10'000.00 kei-
ne Berücksichtigung findet. 
Nach Auffassung des Obergerichtes trifft es nicht zu, dass sich seit 
dem Urteil des Kantonsgerichtes beim Einkommen und Bedarf des 
Appellaten keine massgeblichen Veränderungen ergeben haben. So 
erzielt S.M. pro Monat ein – gegenüber dem von der Vorinstanz an-
genommenen – um rund CHF 450.00 höheres Einkommen. Kommt 
hinzu, dass sein Bedarf trotz höherer Ausgaben für das Wohnen, die 
Krankenkasse und die Steuern und in Berücksichtigung eines gemäss 
obiger Praxis erhöhten Grundbedarfes insgesamt abgenommen hat. 
Denn laut dem Urteil des Obergerichtes vom 23. März 2009 erhält 
S.M. als Sorgeberechtigter künftig nebst der Kinderzulage auch die 
Kinderrenten für A., insgesamt einen Betrag von CHF 1’196.00 pro 
Monat. Dem steht derzeit ein monatlicher Bedarf des Kindes von 
CHF 1'331.00 gegenüber. Das heisst, dass der Appellat lediglich noch 
im Umfang von CHF 135.00 und ab dem 28. September 2012 im Um-
fang von CHF 221.00 für A. aufzukommen hat. In Berücksichtigung 
dieser Tatsachen beläuft sich sein – nach den Kriterien über die un-
entgeltliche 
Rechtspflege 
erweiterter 
– 
Bedarf 
maximal 
auf 
CHF 3'753.00. Dem Appellaten wird damit künftig ein Überschuss von 
mindestens CHF 965.00 pro Monat verbleiben. 
Die ausserrhodische Zivilprozessordnung kennt keine explizite Re-
gelung für den Fall, dass die Bedürftigkeit einer Partei mit unentgeltli-
cher Rechtspflege während des Verfahrens dahin fällt. Kommt die 
Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege durch den Ausgang des Ver-
fahrens oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhält-
nisse, so hat sie dem Staat die erlassenen amtlichen Kosten jedoch 
nachzuzahlen und die Auslagen zurückzuerstatten. Ausserdem ist sie 
im Verfahren betreffend Nachzahlung bzw. Rückerstattung zur Mitwir-
kung verpflichtet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). 
Vorliegend haben sich die finanziellen Verhältnisse des Appellaten 
während des Verfahrens verbessert, und sie werden sich aufgrund 
des Urteils des Obergerichtes künftig noch weiter verbessern, sodass 
ihm jeden Monat über seinen nach den Kriterien über die unentgeltli-
che Rechtspflege errechneten, erweiterten Bedarf mehrere hundert 
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Franken zur freien Verfügung stehen. Kommt hinzu, dass die Appel-
lantin die Liegenschaft in Bosnien gemäss der Vereinbarung der Par-
teien an Schranken vor der ersten Instanz längst hätte veräussern 
müssen. Nach Auffassung des Obergerichtes kann es nicht sein, dass 
eine Partei nach Abschluss des Verfahrens zur Rückerstattung ver-
pflichtet werden kann, ihr die unentgeltliche Prozessführung aber nicht 
rückwirkend entzogen werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür 
im Laufe des Prozesses dahingefallen und auch künftig nicht mehr 
gegeben sind (BGE 122 I 5 E. 4 mit Verweis auf BGE 111 Ia 276 
E. 2a). 
Zusammenfassend ist der Appellat nach Meinung des Gerichtes 
also ohne weiteres in der Lage, seinen Anteil an den amtlichen Kos-
ten, der im übrigen erst nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils fäl-
lig wird und praxisgemäss in Raten abbezahlt werden kann, zu tragen 
(vgl. auch ZR 96 [1997] Nr. 50). Betreffend die Nebenfolgen der Ehe-
scheidung ist S.M. die unentgeltliche Prozessführung somit rückwir-
kend per Einleitung des Appellationsverfahrens zu entziehen. 
Beizupflichten ist RA lic. iur. E. indessen insofern, als er geltend 
macht, die Rechtsverbeiständung stelle für den beauftragten Anwalt 
eine Zusicherung dar, dass er ein Mandat trotz nicht vorhandener fi-
nanzieller Ressourcen beim Mandanten führen könne. Müsse er mit 
einem nachträglichen Widerruf ex tunc rechnen, so würde das Institut 
der unentgeltlichen Verbeiständung ad absurdum geführt. 
Nach Richard Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer (Kommentar zur 
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2000, N 1 zu § 91 
ZPO ZH) ist der rückwirkende Entzug der Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsvertreters nur dann zulässig, wenn während des Prozes-
ses die Mittellosigkeit der verbeiständeten Partei entfällt, nicht jedoch 
dann, wenn sich im Verlauf des Verfahrens die Aussichtslosigkeit ih-
res Standpunktes ergibt. Der rückwirkende Entzug der Bestellung hat 
keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Prozesshandlungen des Rechts-
vertreters. Der Honoraranspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters 
gegenüber der Staats- bzw. Gerichtskasse besteht im Falle des rück-
wirkenden Entzugs seiner Bestellung bis zum Entscheid darüber wei-
ter (vgl. auch ZR 96 [1997] Nr. 50). 
Nach dem Gesagten ist RA lic. iur. E. für seine Bemühungen als 
unentgeltlicher Rechtsvertreter des Appellaten im Appellationsverfah-
ren also mit CHF 14'465.60 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) 
aus der Staatskasse zu entschädigen. Nach Abschluss des Verfah-
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rens wird indessen zu prüfen sein, ob S.M. dem Staat die Auslagen 
für seinen Rechtsvertreter gestützt auf Art. 91 ZPO zurück zu erstat-
ten hat. 
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Revision (Art. 148 ZGB und Art. 274 ff. ZPO). Ergänzung eines 
unvollständigen Urteils. Eine Scheidungskonvention ist nicht man-
gelhaft und es liegt kein Revisionsgrund vor, wenn die Ehegatten 
resp. ein Ehegatte bei der Ehescheidung bewusst Schulden ver-
schweigen und diese im Scheidungsurteil daher unberücksichtigt blei-
ben. Im Übrigen sind Scheidungsurteile im Zweifel als erschöpfend 
anzusehen und nachträgliche Ansprüche in der Regel als ausge-
schlossen zu betrachten. 
Aus den Erwägungen: 
1. Der Kläger lässt vorbringen, die Ehegatten hätten im früheren 
Instruktionsverfahren (K1Z 04 20) gemeinsame eheliche Schulden 
von rund Fr. 230'000.00 nicht deklariert, weshalb diese dann vom Ge-
richt unberücksichtigt geblieben seien. Die Beklagte sei daher zu ver-
pflichten, ihm den hälftigen Betrag der von ihm übernommenen 
Schulden, mithin Fr. 115'000.00, zu bezahlen. Insbesondere habe bei 
der Credit Suisse ein Konsumkredit in der Höhe von Fr. 53'000.00 be-
standen, welchen er Ende des Jahres 2004 zurückbezahlt habe. 
Daneben habe seine Mutter eine weitere Hypothek auf ihrer Liegen-
schaft aufgenommen, damit er die gesamten Fr. 230'000.00 habe zu-
rückzahlen können. Gleichzeitig habe er sich in einem Darlehensver-
trag ihr gegenüber verpflichtet, für die Zinskosten von dann zumal 
3¼ %, somit Fr. 7'475.00 pro Jahr, aufzukommen und eine jährliche 
Amortisation von Fr. 6'000.00 zu leisten. Die Restanz des Darlehens-
betrages müsse er sich als Erbvorbezug anrechnen lassen. 
Die Beklagte bestreitet diesen Anspruch und lässt ausführen, dass 
Åandere vermögensrechtliche Ansprüche“ als Rentenansprüche nicht 
der nachträglichen Abänderung unterlägen. Eine Überprüfung der 
rechtskräftig abgeschlossenen güterrechtlichen Auseinandersetzung 
sei – wenn überhaupt – nur noch im Rahmen einer Revision gemäss