ar_gerichte · OG O4V-22-11 ARGVP 2022 3837 · 2022-12-15 · de

AR GVP 34/2022 Nr. 3837 Zuständigkeit. Abgrenzung der Zuständigkeit des Zivilrichters und der Baubewilligungsbehörden bei einem strittigen Fuss- und Fahrwegrecht. Bei einem nachträglichen Baugesuch kann dessen Behandlung nicht von der sc

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AR GVP 34/2022 Nr. 3837 
Zuständigkeit. Abgrenzung der Zuständigkeit des Zivilrichters und der Baubewilligungsbehörden bei einem 
strittigen Fuss- und Fahrwegrecht. Bei einem nachträglichen Baugesuch kann dessen Behandlung nicht von 
der schriftlichen Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden. 
Urteil des Obergerichts, 4. Abteilung, 15.12.2022, O4V 22 11 
Aus den Erwägungen: 
4. Das Fuss- und Fahrwegrecht auf dem bestehenden Fussweg bildet nicht Gegenstand des vorliegenden 
öffentlich-rechtlichen Verfahrens. Da in der Beschwerde und der Replik jedoch mehrfach darauf Bezug 
genommen wird, erscheint es angezeigt, diesbezüglich aufgrund des Sachzusammenhangs einige 
Bemerkungen anzubringen: 
 
4.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Beschwerdegegner als Grundeigentümer der 
Grundstücke Nrn. X., Y. und Z. viele Jahre die Nutzung seiner Zufahrtsstrasse durch die Beschwerdeführer als 
Weg zu ihrer Liegenschaft zugelassen habe. Mit der Zeit habe er dies nicht mehr toleriert, sodass sie 
gezwungen 
gewesen seien, nach Alternativen zu suchen. Der Beschwerdegegner habe jedoch das Baugesuch für die 
Unterhaltsarbeiten nicht unterzeichnet. In zivilrechtlicher Hinsicht habe der Einzelrichter des Kantonsgerichts 
mit Entscheid vom 26. Februar 2021 deswegen festgestellt, dass die Beschwerdeführer berechtigt seien, auf 
der Linienführung des Fuss- und Fahrwegrechts eine befestigte Zufahrt bis zu 2.4 m Breite zu realisieren. 
Gemäss rechtskräftigem Entscheid dürfe die Fahrbahn der Zufahrt in der Wiese mit Rasengittersteinen und im 
Wald mit Rasengittersteinen, Holzschnitzeln oder Kies belegt werden. Des Weiteren dürften die nach dem 
Stand der Baukunde erforderlichen Bauten und Anlagen für die Hangsicherung und die Entwässerung sowie 
eine Einfahrt beim Einlenker in die Hauptstrasse nach den verkehrspolizeilichen Mindestanforderungen erstellt 
werden. 
 
4.2 Das Obergericht hat im Urteil O4V 19 43 vom 24. September 2020 die in Art. 47 Abs. 1 der Bauverordnung 
(BauV, bGS 721.11) normierte schriftliche Zustimmung des Grundeigentümers als reine Ordnungsvorschrift 
und nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Behandlung eines Baugesuchs qualifiziert. Sofern die 
Baugesuchsteller anderweitig ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung eines Baugesuchs nachweisen, 
ergibt sich aus Art. 47 Abs. 1 BauV grundsätzlich keine Verpflichtung der Baubehörde, die Einwilligung der 
Grundeigentümerschaft einzuholen, um ein Baugesuch zu behandeln. Dem Interesse des Grundeigentümers, 
nicht durch eine erteilte Baubewilligung beeinträchtigt zu werden, kommt der kantonale Verordnungsgeber in 
effizienter Weise entgegen, indem während eines allfälligen Vermittlungsverfahrens nicht mit dem Bau 
begonnen werden darf und das Zivilgericht nach Art. 60 Abs. 2 BauV den Baubeginn bis zur rechtskräftigen 
Erledigung der Klage untersagen kann (AR GVP 32/2020 3782 E. 3.5). 
4.3 Aufgrund des bestehenden Fuss- und Fahrwegrechts und der in den Grundbuchplänen markierten 
Linienführung des Fußwegs erscheint ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer an der Behandlung 
des Baugesuchs grundsätzlich gegeben, womit auf die Einholung der Zustimmung des Grundeigentümers 
verzichtet werden konnte. Diese zivilrechtliche Vorfrage hätte die Gemeindebaubehörde jedoch im 


Gerichtsentscheid 
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vorliegenden Fall ohnehin offen lassen können. Der Grund liegt darin, dass das Bauvorhaben bereits realisiert 
ist, womit die 
Bewilligungsbehörde dessen Übereinstimmung mit dem öffentlichen Recht zwingend im Baubewilligungsver-
fahren zu prüfen hat. Bei formeller Bauwidrigkeit ist ein nachträgliches Baugesuchsverfahren nach Art. 108 
Abs. 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) von Amtes wegen 
durchzuführen. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren liegt daher weder in der Dispositionsmaxime des 
Bauherrn noch kann der Grundeigentümer ein solches mit der Verweigerung seiner Unterschrift verzögern 
oder gar verhindern. Bei einem nachträglichen Baugesuch kann dessen Behandlung demzufolge nicht von der 
Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden, weil ansonsten bei der Verweigerung der 
Zustimmung die vorgenommen baulichen Vorkehrungen ohne rechtliche Überprüfung blieben 
(FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl. 2019, S. 369; ZAUGG/LUDWIG, 
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 34/34a BauG). 
Korrekterweise hätte die Gemeindebebaubehörde daher das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer 
vom 5. Mai 2020 ohne Verzögerung behandeln und den Beschwerdegegner bzw. ehemaligen Einsprecher im 
Rahmen eines positiven Bewilligungsentscheids gemäss Art. 60 Abs. 1 BauV auf den Zivilrechtsweg verweisen 
müssen, soweit dieser die Gültigkeit und den Umfang des Fuss-und Fahrwegrechts bestritten hat. Dadurch 
hätte sich die Erhebung einer zivilrechtlichen Feststellungsklage durch die Beschwerdeführer vor der Eröffnung 
des erstinstanzlichen Bauentscheids erübrigt. Da das Feststellungsinteresse bei einer rechtskräftigen 
Verweigerung der Baubewilligung unter Umständen dahingefallen wäre, hätte es die Prozessökonomie zudem 
nahegelegt, den Zivilprozess zu sistieren, solange die Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Bauabschlags 
bestand (PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Aufl. 2022, S. 578). Jedenfalls 
gilt es festzuhalten, dass das zivilrechtliche Urteil des Einzelrichters des Kantonsgerichts vom 26. Februar 
2021 auf die Frage der Bewilligungspflicht und Bewilligungsfähigkeit des strittigen Bauvorhabens keinen 
Einfluss hat, womit die Beschwerdeführer im vorliegenden öffentlich-rechtlichen Verfahren aus diesem Urteil 
nichts zu ihren Gunsten ableiten können.