ar_gerichte · OG ARGVP 2007 3516 · 2007-05-22 · de

B. Gerichtsentscheide 3516 2.6 Öffentliches Recht 3516 Gesuch um Berufsausübung durch einen Rechtsagenten. Binnenmarktgesetz. Das Obergericht ist nur für Berufsausübungsbewilligungen von im kantonalen Register eingetragenen A

B. Gerichtsentscheide 
3516 
 
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2.6 
Öffentliches Recht 
3516 
Gesuch um Berufsausübung durch einen Rechtsagenten. 
Binnenmarktgesetz. 
Das 
Obergericht 
ist 
nur 
für 
Berufsausübungsbewilligungen 
von 
im 
kantonalen 
Register 
eingetragenen Anwälten und Anwältinnen resp. von solchen, die 
Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniessen, zuständig, nicht 
jedoch für Gesuche um Berufsausübung durch Rechtsagenten. 
Voraussetzungen, unter denen das Binnenmarktgesetz in diesem 
Zusammenhang angerufen werden kann (Art. 8 und 11 ff. des 
kantonalen Anwaltsgesetzes; bGS 145.52; Art. Art. 2 und 4 
Binnenmarktgesetz; SR 943.02). 
 
Sachverhalt: 
 
M. hat im Jahre 1996 im Kanton St. Gallen den Titel eines 
Rechtsagenten erlangt. Mit Gesuch vom 29. Mai 2007 stellte er 
folgende Anträge: 
 
1. Es sei die Berufsausübungsbewilligung im Umfang der nach st. 
gallischem Recht eingeräumten Vertretungsbefugnis zu erteilen. 
 
2. Über Beschränkungen, die nicht denjenigen für Rechtsagenten 
nach st. gallischem Recht entsprechen, sei in einem einfachen, 
raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 
Binnenmarktgesetz; SR 943.02). 
 
Gemäss 
Begründung 
stellt 
sich 
für 
den 
Gesuchsteller 
insbesondere 
die 
Frage, 
ob 
sich 
Rechtsagenten 
oder 
Rechtsagentinnen auf das Binnenmarktgesetz berufen können. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. Zunächst ist zu prüfen, ob das Obergericht für das vorliegende 
Gesuch überhaupt zuständig ist. 
 
1.1 Der 
Gesuchsteller 
hat 
das 
Gesuch 
an 
das 
Obergerichtspräsidium 
resp. 
die 
Anwaltsaufsichtskommission 
adressiert. Gemäss Art. 8 des kantonalen Gesetzes über die 
Ausübung des Anwaltsberufes (Anwaltsgesetz; bGS 145.52) führt die 
Aufsichtskommission das kantonale Anwaltsregister nach Art. 5 des 
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Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte 
(BGFA; SR 935.61) und die öffentliche Liste nach Art. 28 BGFA. Sie 
ist zudem zuständig für das Aufsichts- und Disziplinarwesen (vgl. Art. 
19 und 29 ff. des kantonalen Anwaltsgesetzes). Das Obergericht 
erteilt demgegenüber auf Antrag der Anwaltsprüfungskommission das 
appenzell-ausserrhodische Anwaltspatent resp. entzieht dieses auf 
Antrag der Aufsichtskommission, wenn eine der Voraussetzungen für 
die Erteilung nicht mehr erfüllt ist oder wenn sich nachträglich 
herausstellt, dass eine Voraussetzung im Zeitpunkt der Erteilung nicht 
erfüllt war (Art. 11 ff. des kantonalen Anwaltsgesetzes und Art. 63 
Abs. 1 ZPO). Dem Präsidenten oder der Präsidentin des 
Obergerichtes obliegt es schliesslich, Bewerber und Bewerberinnen 
zur kantonalen Anwaltsprüfung 
zuzulassen (Art. 11 Abs. 1 
Anwaltsgesetz). 
 
Für die Behandlung des vorliegenden Gesuches ist somit nicht die 
Anwaltsaufsichtskommission 
oder 
das 
Obergerichtspräsidium, 
sondern eine Abteilung des Obergerichtes zuständig. 
 
1.2 Das BGFA gilt für Personen, die über ein Anwaltspatent 
verfügen und in der Schweiz forensisch tätig sind. Auch wer nach 
kantonalem 
Recht 
zur 
Parteivertretung 
vor 
Gerichtsbehörden 
zugelassen ist, ohne in das Anwaltsregister eingetragen zu sein, 
untersteht dem BGFA. Faktisch ist jedoch der Eintrag in ein 
kantonales Anwaltsregister für die Unterstellung unter das BGFA 
entscheidend, weil nur in seltenen Fällen auch Personen zur 
Parteivertretung vor Gerichtsbehörden zugelassen werden, die nicht 
in einem Anwaltsregister eingetragen sind (Hans Nater, in: 
Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, 
N 3 zu Art. 2). 
 
Die Regelung des Anwaltsmonopols und seines Umfangs verbleibt 
in 
der 
Kompetenz 
der 
Kantone 
bzw. 
beim 
Bund, 
soweit 
Gerichtsbehörden des Bundes betroffen sind (Hans Nater, a.a.O., N 6 
zu Art. 3). Mithin steht es den Kantonen frei, auch andere als nach 
dem Anwaltsgesetz registrierte Anwälte zur Parteivertretung vor ihren 
Gerichtsbehörden 
zuzulassen. 
Diese 
erfüllen 
allerdings 
unter 
Umständen die Voraussetzungen für die Eintragung in ein kantonales 
Anwaltsregister nicht, so dass sie nicht von der Freizügigkeit 
profitieren können (Hans Nater, a.a.O., N 3 und 5 zu Art. 3). 
 
Das ausserrhodische Anwaltsgesetz behält nach Art. 2 das Recht 
zur berufsmässigen Vertretung von Parteien vor Gericht Personen 
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vor, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind resp. 
Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniessen. Dabei orientieren 
sich die Voraussetzungen zur Eintragung in das kantonale 
Anwaltsregister an den durch das BGFA in Art. 7 und 8 aufgestellten 
Voraussetzungen, welche unter anderem ein juristisches Studium und 
ein mindestens einjähriges Praktikum in der Schweiz, das mit einem 
Examen über die theoretischen und praktischen juristischen 
Kenntnisse abgeschlossen wurde, vorsehen (Art. 16 Anwaltsgesetz). 
Regelungen bezüglich Rechtsagenten oder Rechtsagentinnen kennt 
das kantonale Recht nicht. Insbesondere fallen diese auch nicht unter 
die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 3 Anwaltsgesetz. 
 
Dementsprechend erachtet das Obergericht sich lediglich für die 
im kantonalen Register eingetragenen Anwälte und Anwältinnen resp. 
solche, die Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz geniessen, als 
zuständig, und auf das Gesuch ist nicht einzutreten. 
 
1.3 Der Gesuchsteller stützt sich im Wesentlichen auf das 
Binnenmarktgesetz (BGBM; SR 943.02). Im Binnenmarktgesetz ist in 
verschiedenen Artikeln, so zum Beispiel in Art. 2 Abs. 4 und 6, Art. 3 
Abs. 4 und Art. 9 Abs. 1, von einer kantonalen Vollzugsbehörde die 
Rede, welche in erster Instanz beurteilt, ob der Marktzugang für eine 
Ware, 
Dienst- 
oder 
Arbeitsleistung 
mit 
dem 
Bundesrecht 
übereinstimmt resp. diesen bewilligt. Allerdings enthält das kantonale 
Recht - abgesehen vom öffentlichen Beschaffungswesen - mit Bezug 
auf das Binnenmarktgesetz keine speziellen Zuständigkeitsnormen. 
Praxisgemäss ist somit für die Frage, welche Behörde gestützt auf 
das Binnenmarktgesetz über den Marktzugang für eine Ware, Dienst- 
oder Arbeitsleistung zu befinden hat, auf die Generalklausel gemäss 
Art. 89 Abs. 1 der Kantonsverfassung zurückzugreifen. Gemäss 
dieser Bestimmung nimmt der Regierungsrat alle Befugnisse wahr, 
die nicht ausdrücklich einer anderen Stelle zugewiesen sind. 
Zuständigkeitshalber ist das vorliegende Gesuch somit an den 
Regierungsrat zu überweisen (Art. 19 Abs. 1 Rechtspflegeverordnung, 
bGS 145.52). 
 
2. Ohne dem Entscheid des Regierungsrates vorgreifen zu wollen, 
ist folgendes zu beachten: 
 
2.1 Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind 
die Kantone gestützt auf Art. 4 BGBM nicht verpflichtet, Berufe 
zuzulassen, die als solche in der kantonalen Gesetzgebung überhaupt 
nicht vorgesehen sind (BGE 125 I 276, E. 5, S. 283, BGE 125 I 322, 
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S. 333). Und selbst wenn der Gesuchsteller aus Art. 4 BGBM einen 
derartigen Anspruch ableiten könnte, stünde dieser unter dem 
Vorbehalt von Art. 3 BGBM. In einem Fall, der einen appenzell-
ausserrhodischen 
Heilpraktiker 
betraf, 
der 
im Kanton 
Zürich 
zugelassen werden wollte, hat das Bundesgericht ausgeführt, dass es 
den 
Kantonen 
nicht 
verwehrt 
sei, 
höhere 
Schutzwirkungen 
anzustreben als andere Kantone. Was für Risiken in Kauf genommen 
werden sollten, sei eine politische Frage, die zulässigerweise in 
verschiedenen Gemeinwesen unterschiedlich beantwortet werden 
könne, sofern dadurch nicht ein verdecktes Handelshemmnis zu 
Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen geschaffen werde (Art. 
3 Abs. 4 BGBM). Ausserkantonale Fähigkeitsausweise seien gemäss 
Art. 4 BGBM in der Regel anzuerkennen, wenn in beiden Kantonen 
die gleiche Schutzwirkung angestrebt werde, was in manchen 
Bereichen ohne Weiteres vermutet werden könne. Seien jedoch die 
angestrebten Schutzniveaus explizit unterschiedlich, dann bräuchten 
Ausweise, die nur das tiefere Niveau erfüllen würden, nicht anerkannt 
zu werden (BGE 125 I 322, S. 333). 
 
2.2 Gemäss dem per 1. Juli 2006 in Kraft getretenen revidierten 
Art. 2 BGBM gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs nach den 
Vorschriften des Herkunftsortes neu auch für die Niederlassung. Wer 
also zur Ausübung einer Tätigkeit an einem Ort eine gewerbliche 
Niederlassung begründet, kann sich auf die Vorschriften am Ort der 
Erstniederlassung 
berufen. 
Somit 
wäre 
der 
Gesuchsteller 
grundsätzlich überhaupt nicht verpflichtet, an seinem Bestimmungsort 
(Kanton Appenzell A.Rh.) eine Bewilligung zur Ausübung seiner 
Tätigkeit als Rechtsagent einzuholen, sondern er könnte diese 
Tätigkeit kraft der am Ort der Erstniederlassung ausgestellten 
Bewilligung (Kanton St. Gallen) ohne Weiteres ausüben. In diesem 
Sinne wäre auf das Gesuch nicht einzutreten, weil die Erteilung einer 
Berufsbewilligung überhaupt nicht nötig ist. Fraglich ist indessen, ob 
der Gesuchsteller sich überhaupt auf Art. 2 Abs. 4 BGBM berufen 
kann. Zumal diese Bestimmung davon ausgeht, dass eine Person, die 
eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, das Recht hat, sich zwecks 
Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz 
niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Art. 3 nach 
den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben, wobei 
dies auch gilt, wenn der Ort der Erstausübung aufgegeben wird. 
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Diese Voraussetzungen erfüllt der Gesuchsteller (zumindest zur 
Zeit) offensichtlich nicht, zumal er sich seit der Erteilung des Patentes 
als Rechtsagent im Jahre 1996 weder im Kanton St. Gallen 
niedergelassen hat noch dort je als Rechtsagent tätig war. 
OGer 22.05.2007