ar_gerichte · OG O5V-14-21 · 2015-03-11 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 5. Abteilung Urteil vom 11. März 2015 Mitwirkende Obergerichtspräsident E. Zingg Oberrichter R. Krapf, S. Plachel, Dr. M. Winiger, E. Graf Obergerichtsschreiber J. Kürsteiner Verfahren Nr. O5V 14 21 S

Beschwerdeführerin 
A___ 
 
vertreten durch: B___ 
 
 
 
Vorinstanz 
Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden, Neue Steig 15, 
Postfach, 9102 Herisau 
 
Urteil vom 11. März 2015 
 
 
 
Verfahren Nr. 
O5V 14 21 
 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
 
Gegenstand 
Sozialbeiträge (Nachzahlungsverfügungen für 2010/2011) 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) der Beschwerdeführerin: 
 
Der Entscheid der Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden vom 20. Mai 2014 sowie die 
Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen pro 2010 und pro 2011 mit einem Gesamttotal 
von CHF 29‘617.90 seien aufzuheben, und von einer Umqualifizierung von Dividende in 
AHV-pflichtigen Lohn sei abzusehen. 
 
 
b) der Vorinstanz: 
 
Abweisung der Beschwerde. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. A___ gründete anfangs 1997 die Firma C___ zunächst als Gesellschaft mit beschränkter 
Haftung (GmbH), die sie ab 9. Januar 2004 als Einzelunternehmen und ab 2. Dezember 
2009 als Aktiengesellschaft führte. 
 
B. B.1 
 
Im Mai 2011 meldete die C___ AG der Ausgleichskasse des Kantons Appenzell Ausser-
rhoden, dass A___ 2010 einen Jahreslohn von Fr. 25'000.-- bezogen habe. 
 
 
B.2 
 
In der Jahresabrechnung 2011 der C___ AG vom 22. März 2012 wurde für A___ ein 
Jahreslohn von Fr. 120'000.-- eingesetzt. 
 
 
B.3 
 
Mit Schreiben vom 18. September 2012 teilte die Steuerverwaltung des Kantons Appenzell 
Ausserrhoden 
der 
C___ 
AG 
mit, 
dass 
per 
31. 
Dezember 
2010 
bei 
den 
100 Namenstammaktien zum Nennwert von je Fr. 1'000.-- der Bruttosteuerwert Fr. 3'000.-- 
und der Nettosteuerwert Fr. 2'100.-- betrage. Der Substanzwert nach Gewinnverteilung 
bzw. der Unternehmenswert von Fr. 303'230.-- errechne sich aus der Bilanz wie folgt: 
liberiertes Aktienkapital Fr. 100'000.--, Bilanzgewinn Fr. 230.--, offene Reserven gemäss 
Detail Fr. 27'000.-- und Gesamtausschüttung fällig nach Bewertungsstichtag Fr. 176'000.--. 
 
Mit Schreiben gleichen Datums bezifferte die Steuerverwaltung gegenüber der C___ AG 
den Bruttosteuerwert der 100 Stammaktien per 31. Dezember 2011 auf Fr. 4'600.--. Der 
Seite 3 
Substanzwert nach der Gewinnverteilung von Fr. 460'362.-- errechne sich wie folgt: 
liberiertes Aktienkapital Fr. 100'000.-, Bilanzgewinn Fr. 362.-, offene Reserven gemäss 
Detail Fr. 50'000.- und Gesamtausschüttung fällig nach Bewertungsstichtag Fr. 310'000.--. 
 
 
B.4 
 
Nach Meldung einer Lohnkorrektur 2010 von Fr. 25'000.-- auf Fr. 120'000.-- am 
25. März 2013 stellte die Ausgleichskasse am 11. April 2013 ergänzend Rechnung über 
Fr. 14'925.60 für den nachgemeldeten Lohn. 
 
 
B.5 
 
Gemäss Revisionsbericht vom 12. Dezember 2013 ergab die Arbeitgeberkontrolle 2010 
eine Dividende von Fr. 176'000.--, wobei aber nach neuer Praxis nur 10% vom Unter-
nehmenswert oder ein Betrag von Fr. 30'323.-- zulässig sei. Deshalb sei die ausgewiesene 
Dividende im Umfang von Fr. 145'677.-- überhöht und 50% davon oder Fr. 72'839.-- in 
Lohn umzuqualifizieren. Gemäss Revisionsbericht gleichen Datums betrug die Divi-
dende 2011 Fr. 310'000.--, wobei nur Fr. 46'036.-- zulässig seien. Die ausgewiesene Divi-
dende sei damit um Fr. 263'964.-- überhöht und 50% oder Fr. 131'982.-- in Lohn umzu-
qualifizieren. 
 
C. C.1 
 
Die Ausgleichskasse verfügte am 21. Januar 2014 gegenüber der C___ AG eine Nach-
zahlung für 2010 über Fr. 8'935.70, ferner für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 
21. Januar 2014 Verzugszinsen von Fr. 1'366.40. Mit Verfügungen gleichen Datums wur-
den für 2011 eine Nachzahlung über Fr. 17'513.40 und für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis 
21. Januar 2014 Verzugszinsen von Fr. 1'802.40 in Rechnung gestellt. 
 
 
C.2 
 
Dagegen liess A___ mit Schreiben vom 18. Februar 2014 Einsprache erheben. Mit 
Entscheid vom 20. Mai 2014 wurde diese von der Ausgleichskasse abgewiesen. Im Jahre 
2010 habe die Ausschüttung bei einem Unternehmenswert von Fr. 303'230.-- eine Höhe 
von Fr. 176'000.-- erreicht, was einen Eigenkapitalertrag von 58% bedeute; 2011 errechne 
sich bei einer Ausschüttung von Fr. 310'000.-- und einem Unternehmenswert von 
Fr. 460'362.-- sogar ein Eigenkapitalertrag von 67%. Angemessen wäre eine Ausschüttung 
von 10%. Nach der neuen Praxis der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, 
an welche man sich anlehne, würden von einer übersetzten Dividende 50% als Lohn ohne 
betragliche Begrenzung aufgerechnet, während nach der früheren Praxis bei Einmann-Ge-
sellschaften übersetzte Dividenden bis zu einer Höhe von Fr. 120'000.-- als massgebender 
Lohn aufgerechnet worden seien. Dies in Berücksichtigung dessen, dass bei Kleinunter-
Seite 4 
nehmen die Festsetzung eines branchenüblichen Gehalts praktisch unmöglich sei. In An-
betracht des von der Einsprecherin in den Jahren 2004 bis 2009 durchschnittlich erzielten 
Einkommens von Fr. 400'000.-- erscheine das von ihr abgerechnete Einkommen nicht als 
angemessen. Ein Vergleich mit der heutigen Geschäftsführerin sei nicht statthaft, da der 
Lohn zu sehr von der Person bzw. von deren Leistung abhänge. 
 
 
C.3 
 
Gegen diesen Entscheid liess die Versicherte mit Schreiben vom 19. Juni 2014 Be-
schwerde mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen erheben. Die Frage der Angemes-
senheit des Lohnes sei anhand des Arbeitspensums, der Verantwortung, des nötigen 
Fachwissens und im Vergleich zum Einkommen der Nachfolgerin, die als Angestellte ohne 
Beteiligung ein marktübliches Jahreseinkommen von Fr. 97'500.-- erziele, zu beantworten. 
Entgegen der Ausgleichskasse sei bei der Ermittlung des Unternehmenswertes nicht nur 
der Substanz-, sondern auch der Ertragswert zu berücksichtigen. 
 
 
C.4 
 
Mit Beschwerdeantwort vom 30. September 2014 entgegnete die Ausgleichskasse, dass 
die Meldung der Steuerverwaltung vom 18. September 2012 unangefochten in Rechtskraft 
erwachsen und deshalb für die Ausgleichskasse verbindlich sei. Dabei nahm sie Bezug auf 
ein Schreiben der Steuerverwaltung vom 26. August 2014, wonach bei Firmen, die wie vor-
liegend die Rechtsform wechselten, der Unternehmenswert nach der Praktikermethode zu 
bemessen sei. Bei der Veranlagung und der Unternehmensbewertung der C___ AG für die 
Jahre 2010/11 sei zu Unrecht nicht nach dieser, sondern nach der Methode für Neu-
gründungen vorgegangen worden, obwohl die Umwandlung der Einzelfirma in eine AG da-
mals hätte bekannt sein können. Jedoch sei gegen diesen zu tiefen Unternehmenswert 
keine Einsprache erhoben worden; ferner werde die Steuerverwaltung gemäss E-Mail vom 
2. September 2014 auf ein Revisionsbegehren der C___ AG betreffend Steuerveran-
lagungen 2010-12 voraussichtlich nicht eintreten. 
 
 
C.5 
 
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 replizierte die Beschwerdeführerin, bei korrekter 
Berechnung lägen die Eigenkapitalerträge zwischen 9% und 13%. Der Vergleich ihres Ein-
kommens mit einem branchenüblichen Gehalt einer Angestellten sei nicht statthaft. Von 
rechtskräftigen Steuertaxationen dürfe dann abgewichen werden, wenn diese klare Irrtümer 
enthielten, die ohne weiteres richtig gestellt werden könnten. Abgesehen davon habe sie 
nicht damit rechnen müssen, dass die zu tiefe Unternehmensbewertung sich bei den Sozi-
albeiträgen nachteilig auswirken würde. 
 
Seite 5 
 
C.6 
 
Mit Duplik vom 11. November 2014 beharrte die Ausgleichskasse darauf, dass die Dividen-
denbezüge vorliegend im Verhältnis zum Lohn sehr hoch seien, weshalb mindestens ein 
Teil davon auf die Arbeitsleistung der Versicherten zurückzuführen sein müsse, und dies 
letztlich sogar unabhängig von der Höhe des Unternehmenswertes. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Zunächst stellt sich die Frage, ob auf die Beschwerde von A___ einzutreten ist, obwohl sich 
die Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen vom 21. Januar 2014 an die C___ AG 
richteten, wo die Beschwerdeführerin per 20. Juni 2012 zufolge Verkaufs ausgeschieden 
war. 
 
 
Nach Art. 59 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch 
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat. A___ ist durch die erwähnten Verfügungen nur noch indirekt 
berührt, indem die C___ AG wohl auf sie Rückgriff nehmen könnte, falls die Firma im 
vorliegenden Verfahren unterliegen sollte. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist 
die Beschwerdebefugnis zu bejahen, wenn ein praktisches oder rechtliches Interesse an 
der Aufhebung der Verfügung geltend gemacht werden kann. Dies wird dahingehend ver-
standen, dass die Gutheissung der Beschwerde einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, 
materieller oder anderweitiger Natur vermeidet. Dabei muss ein unmittelbares und kon-
kretes Interesse gegeben sein. Ferner wird verlangt, dass die Beschwerdeführerin durch 
die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonders 
nahen Beziehung zur Streitsache steht (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 
2009, Art. 59 N 4). Nach dem Gesagten erscheint A___ als zur Beschwerde legitimiert, 
worauf deshalb einzutreten ist, da auch die Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. 
 
2. 
Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) sind die Versicherten beitragspflichtig, 
solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Die Beiträge vom Einkommen aus unselbstän-
diger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber 
zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die 
Arbeitgeber haben von jedem Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG den Beitrag des Ar-
beitnehmers abzuziehen (Art. 51 Abs. 1 AHVG) und mit der Ausgleichskasse über die ab-
Seite 6 
gezogenen und die selbst geschuldeten Beiträge periodisch abzurechnen (Art. 51 
Abs. 2 AHVG). Den Ausgleichskassen obliegen nach Art. 63 Abs. 1 AHVG u.a. die Fest-
setzung, die Herabsetzung und der Erlass der Beiträge (lit. a) sowie deren Bezug (lit. c). 
Die der Ausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber sind periodisch auf die Einhaltung 
der gesetzlichen Bestimmungen hin zu kontrollieren (Art. 68 Abs. 2 AHVG). 
 
3. 
3.1 
 
Zum Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gehört das im In- und Ausland er-
zielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der Nebenbezüge 
(Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenen-
versicherung [AHVV; SR 831.101]). Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein 
Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die 
Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung 
festzusetzen, wobei die nachgeforderten Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungstellung zu 
bezahlen sind (Art. 39 AHVV). Verzugszinsen haben nach Art. 41bis AHVV u.a. zu entrich-
ten: a. Beitragspflichtige im Allgemeinen auf Beiträgen, die sie nicht innert 30 Tagen nach 
Ablauf der Zahlungsperiode bezahlen, ab Ablauf der Zahlungsperiode; b. Beitragspflichtige 
auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen, ab dem 1. Januar nach Ab-
lauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind. 
 
 
3.2 
 
Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber 
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, stellt 
sich bei der Festsetzung sowohl der Steuern als auch der Sozialversicherungsbeiträge die 
Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt, also massgebenden Lohn, oder aber um 
Gewinnausschüttung, also Kapitalertrag, handelt (Urteil des Bundesgerichts 9C_107/2008 
vom 5. Juni 2008 bzw. BGE 134 V 297 Erw. 2.1). Bei der Beurteilung von Leistungen, wel-
che eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktio-
näre sind, muss einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, an-
derseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu be-
achten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein 
tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden 
keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im 
Unterschied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmäs-
sig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (Art. 58 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 [DBG; 
SR 621.11]; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Har-
monisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) und 
Seite 7 
zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen 
Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II gemäss Bundesgesetz 
vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für un-
ternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 
24. Februar 2008, zwar gemildert, aber nicht beseitigt wurde (BGE 134 V 297 Erw. 2.2). Die 
Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine 
Gewinnausschüttung darstellt, und diese gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 
des Bundesgerichts 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006 Erw. 5.3). Dabei hat die Gesellschaft 
einen erheblichen Ermessensspielraum, da es den Steuerbehörden nicht zusteht, die An-
gemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Ge-
sellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis 
zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende 
besteht (Brülisauer/Poltera, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Auflage, 
Basel 2008, N. 99 zu Art. 58 DBG; Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, 
N. 102 zu Art. 58 DBG). Dabei ist auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, 
ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren 
auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 131 II 593 Erw. 5.2). 
 
 
3.3 
 
Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als ver-
deckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich 
Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als 
Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie 
einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxis-
gemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkom-
mensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. 
Dabei halten sich die Ausgleichskassen in der Regel aber an die bundessteuerrechtliche 
Betrachtungsweise, da mit Blick auf Einheit und Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung 
eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung ver-
mieden werden soll. Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich 
von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur ab-
zuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt 
bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 134 V 297 Erw. 2.3). 
 
 
 
Seite 8 
 
3.4 
 
Schon früher hatte das Bundesgericht festgehalten, dass sich die Bindungswirkung nur auf 
die Bemessung des massgebenden Einkommens sowie des im Betrieb investierten Eigen-
kapitals beziehe, nicht aber auf die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens, und 
dass sich die Ausgleichskassen bei der Qualifikation gemeldeter Einkünfte in der Regel auf 
die Steuermeldungen verlassen und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen 
sollten, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergäben 
(BGE 121 V 80 Erw. 2c). Die steuerrechtliche Qualifikation von Einkommen binde jedoch 
die Organe der AHV und den Sozialversicherungsrichter nicht, sondern stellte lediglich ein - 
wenn auch gewichtiges - Indiz im Rahmen der Würdigung der gesamten wirtschaftlichen 
Gegebenheiten dar (BGE 122 V 281 Erw. 5d; s. auch BGE 125 V 383 Erw. 6b). 
 
 
3.5 
 
Schliesslich hat das Bundesgericht festgehalten, jede rechtskräftige Steuerveranlagung 
begründe die nur mit Tatsachen widerlegbare Vermutung, dass sie der Wirklichkeit ent-
spreche. Da die Ausgleichskassen an die Angaben der Steuerbehörden gebunden seien 
und das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich nur die Kassenverfügung auf ihre Ge-
setzmässigkeit zu überprüfen habe, dürfe das Gericht von rechtskräftigen Steuertaxationen 
bloss dann abweichen, wenn diese klar ausgewiesene Irrtümer enthielten, die ohne 
weiteres richtig gestellt werden könnten, oder wenn sachliche Umstände zu würdigen 
seien, die steuerrechtlich belanglos, sozialversicherungsrechtlich aber bedeutsam seien. 
Blosse Zweifel an der Richtigkeit einer Steuertaxation genügten hierzu nicht; denn die or-
dentliche Einkommensermittlung obliege den Steuerbehörden, in deren Aufgabenkreis das 
Sozialversicherungsgericht nicht mit eigenen Veranlagungsmassnahmen einzugreifen 
habe. Die selbstständigerwerbenden Versicherten hätten demnach ihre Rechte, auch im 
Hinblick auf die AHV-rechtliche Beitragspflicht, in erster Linie im Steuerjustizverfahren zu 
wahren. Dieser Grundsatz erfahre jedoch u.a. dann eine Einschränkung, wenn die in der 
Veranlagung festgesetzte Steuer nur einen niedrigen Betrag ausmache und deshalb man-
gels relevanten Streitwertes kein Anlass für die Erhebung eines Rechtsmittels bestanden 
habe. In dieser Konstellation sei eine selbständige Prüfung der den angefochtenen Bei-
tragsverfügungen zugrundeliegenden Steuerfaktoren möglich (Urteil des Bundesgerichts 
H 38/05 vom 10. Juni 2005 Erw. 2.3 und 2.4; vgl. zur Frage der Bindungswirkung auch Rz. 
1232 ff. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Beiträge der 
Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN] zu Art. 23 
AHVV). 
 
 
 
Seite 9 
4. 
4.1 
 
Die zur Qualifikation von Dividendenzahlungen an Verwaltungsräte entwickelte Nidwaldner 
Praxis - nach dieser wird die Dividende bis zur Höhe eines aufgrund von Standardwerten 
ermittelten durchschnittlichen Gehalts als massgebender Lohn betrachtet, soweit sie eine 
15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt - wurde insofern als gesetzwidrig beurteilt, 
als sie die steuerrechtliche Betrachtung nicht berücksichtige und als die Angemessenheit 
der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital (statt zum Eigenkapital) bemessen werde. 
Auch beim Aktionär sei die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in 
Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beur-
teilen, da Aktien- und Eigenkapital wesentlich voneinander abweichen könnten (BGE 134 
V 297 Erw. 2.4 und 2.8). 
 
 
4.2 
 
Dieses Urteil wurde u.a. zitiert in BGE 136 V 258 sowie in den Urteilen des Bundesgerichts 
9C_688/2011 vom 15. November 2012 Erw. 3.2 und 4 sowie 9C_354/2013 vom 
18. Juni 2013 Erw. 1, ferner im Urteil 9C_669/2011 vom 25. Oktober 2012 Erw. 2.6, wo-
nach die Rechtsprechung gemäss BGE 134 V 297 nach dem Inkrafttreten der Unter-
nehmenssteuerreform II weiterhin anwendbar sei, da die im Bundesrecht getroffene Re-
gelung der privilegierten Dividendenbesteuerung vom Gehalt her mit der in den Kantonen 
Obwalden und Nidwalden bereits früher eingeführten Regelung übereinstimme. 
 
 
Es fand ferner Eingang in die vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebene 
Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML), wobei es von der Verwaltung schon 
gemäss Mitteilung Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-
Durchführungsstellen ab sofort und sinngemäss in Geltung gesetzt worden war. Im Vorwort 
zu dem ab 1. Januar 2009 gültigen Nachtrag der WML hiess es in der Folge, mit diesem 
werde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Dividenden wegen der im Rahmen der 
Unternehmenssteuerreform II eingeführten Teilbesteuerung teilweise als massgebender 
Lohn aufzurechnen seien. Grundsätzlich sei von der durch die Gesellschaft vorge-
nommenen und von den Steuerbehörden akzeptierten Aufteilung zwischen Dividenden und 
Lohn auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis 
zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. eingesetztem Vermögen und Dividende bestehe 
(Rz. 2011.2 WML). Bei der Beurteilung, ob ein offensichtliches Missverhältnis vorliege, 
müsse einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits 
ein angemessener Ertrag für das investierte Kapital zugrunde gelegt werden (Rz. 2011.3 
WML). Die Dividendenzahlung sei nur dann teilweise als massgebender Lohn zu betrach-
ten, wenn kein oder ein unangemessen tiefer Lohn und gleichzeitig eine offensichtlich 
überhöhte Dividende ausgerichtet werde. Eine Aufrechnung sei diesfalls höchstens bis zur 
Seite 10 
Höhe eines branchenüblichen Gehalts vorzunehmen (Rz. 2011.4 WML). Bei der Beurtei-
lung, ob eine angemessene branchenübliche Entschädigung für die geleistete Arbeit aus-
gerichtet worden sei, seien nebst dem zeitlichen Umfang des Arbeitspensums auch das 
Tragen von Verantwortung, das Einbringen von Know-How, besondere Erfahrungen und 
Branchenkenntnisse und die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen. Falls möglich, sei zudem 
ein Vergleich mit den an nichtmitarbeitende Inhaberinnen bzw. Inhaber von Beteiligungs-
rechten ausgeschütteten Gewinnanteilen oder mit den Löhnen von Arbeitnehmenden ohne 
gesellschaftliche Beteiligung anzustellen (Rz. 2011.5 WML). Die Angemessenheit der Divi-
dende bemisse sich in Relation zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Beteiligungsrechte 
bzw. dem Steuerwert der Wertpapiere, der von den Steuerbehörden ermittelt werde 
(Rz. 2011.6 WML). Dividenden, die einem Vermögensertrag von 10% oder mehr ent-
sprächen, seien vermutungsweise überhöht (Rz. 2011.7 WML). Nur am Rande sei in 
diesem Zusammenhang noch erwähnt, dass Wegleitungen rechtsprechungsgemäss nicht 
schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls anzuwenden sind 
(BGE 134 V 297 Erw. 2.7; Urteil des Bundesgerichts 9C_487/2011 vom 29. August 2011 
Erw. 3.2). 
 
5. 
5.1 
 
Die von der Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden erwähnte Praxis des Kantons 
St. Gallen basiert auf dem Entscheid des Versicherungsgerichts dieses Kantons mit der 
Nummer AHV 2014/1 vom 1. Oktober 2014, wobei es sich bei der Beschwerdeführerin um 
eine Immobilienvermittlerin handelte. Ein wesentlicher Unterscheid zum vorliegenden Fall 
besteht darin, dass die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen den Unternehmenswert - 
an diesen hielt sich die Sozialversicherungsanstalt dieses Kantons - nach Rz. 34 ff. der 
Wegleitung der Schweizerischen Steuerkonferenz zur Bewertung von Wertpapieren ohne 
Kurswert für die Vermögenssteuer (Kreisschreiben Nr. 28 vom 28. August 2008) und nicht 
nach Rz. 32 f. dieser Wegleitung ermittelte. Unbestrittenermassen kann ein Unternehmen 
nach verschiedenen Methoden bewertet werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_504/2009 
vom 15. April 2010 Erw. 3.2). Dabei gilt, dass neugegründete Aktiengesellschaften nach 
Rz. 32 der Wegleitung für das Gründungsjahr und die Aufbauphase (allein) nach dem Sub-
stanzwert zu bewerten sind. Demgegenüber ist bei rechtlich zwar neu gegründeten Aktien-
gesellschaften, die aber aus einer Einzelfirma hervorgegangen sind und nur die Rechtsform 
geändert haben, Rz. 34 der Wegleitung sinngemäss anzuwenden. Demnach errechnet sich 
der Unternehmenswert in solchen Fällen aus der durch drei geteilten Summe aus doppel-
tem Ertragswert und einfachem Substanzwert. 
 
 
 
Seite 11 
 
5.2 
 
Im vorliegenden Fall räumte die Steuerverwaltung Appenzell Ausserrhoden mit Schreiben 
vom 26. August 2014 gegenüber der Ausgleichskasse dieses Kantons ein, dass im Falle 
von A___ bzw. der C___ AG Rz. 34 ff. der Wegleitung hätte angewendet werden müssen. 
Allerdings sei gegen den allein anhand des Substanzwertes ermittelten und deshalb zu 
tiefen 
Unternehmenswert 
keine 
Einsprache 
erhoben 
worden. 
Mit 
E-Mail 
vom 
2. September 2014 bezifferte die Steuerverwaltung den Unternehmenswert der C___ AG 
für das Jahr 2010 gegenüber der Ausgleichskasse sodann auf rund Fr. 1.8 Mio. und für 
2011 auf rund Fr. 2.4 Mio. Ferner meinte sie, auf ein Revisionsbegehren der C___ 
AG betreffend die Steuerveranlagungen 2010-12 werde voraussichtlich nicht eingetreten. 
 
 
Vor diesem Hintergrund bezeichnete die Ausgleichskasse die Angaben der Steuerverwal-
tung mit Schreiben vom 30. September 2014 als verbindlich. Damit verkannte sie jedoch, 
dass die C___ AG bzw. A___ nicht gehalten war, gegen die Steuerveranlagung 
Beschwerde zu erheben, da seitens der Veranlagten durchaus ein Interesse an möglichst 
tiefen Werten bestehen kann. Wenn also auf diese höheren approximativen Un-
ternehmenswerte gemäss E-Mail vom 2. September 2014 für 2010 von rund Fr. 1.8 Mio. 
und für 2011 von rund Fr. 2.4 Mio. abgestellt würde, würde sich die Rendite bei einer Aus-
schüttung 2010 von Fr. 176'000.-- auf 9.78% und bei einer Ausschüttung 2011 von 
Fr. 310'000.- auf 12.92% belaufen; letzterer Wert wäre durch die sog. Nidwaldner-Praxis 
noch gedeckt, da kleiner als 15%, würde der (neuen) st.gallischen Praxis und der Praxis 
des Bundesgerichts aufgrund eines Wertes von grösser als 10% jedoch nicht entsprechen. 
 
 
5.3 
 
Indessen sind die Unternehmenswerte nur approximativ ermittelt worden, sodass sich die 
errechneten Werte noch ändern können. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, den 
angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. Mai 2014 mitsamt den diesem zugrunde-
liegenden Verfügungen vom 21. Januar 2014 aufzuheben und die Sache an die Aus-
gleichskasse zurückzuweisen, damit diese bei der Steuerverwaltung eine exakte Unter-
nehmensbewertung der C___ AG einhole (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 38/05 vom 
10. Juni 2005 Erw. 3.3). In diesem Zusammenhang sei noch erwähnt, dass die Steuerver-
waltung auf ein Revisionsbegehren zufolge Übersehens einer aktenkundigen erheblichen 
Tatsache - als solche ist vorliegend die Überführung der Einzelfirma in eine Aktiengesell-
schaft mit der Folge, dass eine andere Methode zur Unternehmensbewertung heranzu-
ziehen war - wohl einzutreten hätte (vgl. Art. 66 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]). Da die C___ AG 
bzw. A___ steuerrechtlich kein Interesse an einer Beschwerde gegen die zu niedrige 
Veranlagung durch die Steuerverwaltung haben konnte, wäre Art. 66 Abs. 3 VwVG, 
Seite 12 
wonach der erwähnte Revisionsgrund nicht anzuerkennen ist, wenn er im Rahmen des 
Veranlagungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können, wohl nicht als einschlägig 
anzusehen. 
 
 
5.4 
 
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob A___ in den Jahren 2010 und 2011 ein 
angemessenes Gehalt bezog, da die Aufrechnung der Dividendenzahlung als Lohn nur in 
Frage kommt, falls kumulativ ein unangemessen tiefer Lohn und gleichzeitig eine 
offensichtlich überhöhte Dividende ausgerichtet wurde, worauf das Bundesgericht in einem 
kürzlich ergangenen und in der Presse (St. Galler Tagblatt, Ausgabe vom 9. Mai 2015, 
S 21) kommentierten Urteil hinwies (9C_837/2014 vom 8. April 2015 Erw. 2.3). 
 
6. 
6.1 
 
Hinsichtlich der Kosten gilt. dass nach Art. 1 Abs. 1 AHVG das ATSG auf die Bestimmun-
gen des ersten Teils, also auch auf die Rechtspflege (Art. 84 ff. AHVG), anwendbar sind, 
sodass - unabhängig vom Verfahrensausgang - grundsätzlich Kostenfreiheit besteht (Art. 1 
Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). Dementsprechend sind vorliegend keine Kosten zu 
erheben. 
 
 
6.2 
 
Der durch B___ vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Ausgleichskasse eine 
Parteientschädigung von pauschal Fr. 2'500.-- (inklusiv Barauslagen und Mehrwertsteuer) 
zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG und Art. 3 Abs. 1 lit. b des 
Gesetzes über die Ausübung des Anwaltsberufes vom 11. April 2005 [Anwaltsgesetz; 
bGS 145.52]). 
 
 
 
Seite 13 
Das Obergericht erkennt: 
 
 
1. 
Die Beschwerde von A___ wird gutgeheissen. 
 
 
2. 
Es werden keine Kosten erhoben. 
 
 
3. 
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 2'500.-- (inklusiv 
Barauslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Ausgleichskasse zugesprochen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit dessen Zustellung beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes 
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerdeschrift ist zu unterzeichnen und dreifach einzureichen. Der angefochtene Ent-
scheid mitsamt Zustellcouvert ist beizulegen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren und 
deren Begründung zu enthalten. Die Beweismittel sind zu bezeichnen und, soweit die Be-
schwerdeführerin diese in Händen hat, beizulegen. 
 
 
5. 
Zustellung an die Beschwerdeführerin über deren Vertreterin, die Vorinstanz und an das 
Bundesamt für Sozialversicherung. 
 
 
 
 
Im Namen der 5. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtspräsident: 
 
 
lic. iur. Ernst Zingg 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
lic. iur. Joachim Kürsteiner 
 
 
 
 
versandt am: 14.07.15