ar_gerichte · OG ERV-19-56 ARGVP 2019 3751 · 2019-10-17 · de

AR GVP 31/2019, Nr. 3751 Submissionsrecht. Beschwerdelegitimation. Auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide sind nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung realistische Chanc

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AR GVP 31/2019, Nr. 3751 
Submissionsrecht. Beschwerdelegitimation. Auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide sind 
nicht berücksichtigte Anbietende zur Beschwerde legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung realistische 
Chancen haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde 
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt (E. 1.3). Im vorliegenden Fall ist ein Ausschluss we-
gen der fehlenden Unterschrift eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft nicht gerechtfertigt (E. 2.2). 
Urteil des Einzelrichters des Obergerichts, 17.10.2019, ERV 19 56 
Aus den Erwägungen: 
1.3 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren 
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum 
Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfah-
rens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige 
Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solch reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge 
und Parteivorbringen zu prüfen. Dies gilt auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide (Entscheid 
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00761 vom 4. Januar 2017 E. 1.3). 
 
Die Vorinstanz macht geltend, der Gesuchsteller habe nicht hinreichend aufgezeigt, inwieweit er bei Gutheis-
sung der Beschwerde eine Chance hätte, zum eigentlichen Wettbewerbsverfahren zugelassen zu werden. 
Bereits aus diesem Grund sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Der Ansicht der Vorinstanz 
kann nicht gefolgt werden. Es ist darauf hinzuweisen, dass die verlangte Erklärung gerade den Gegenstand 
des vorliegenden Präqualifikationsverfahrens bildet. Der Gesuchsteller hat seine Eignung zur Ausarbeitung 
eines Projekts bereits anhand der eingereichten Referenzobjekte dargetan. Insofern ist nicht einzusehen, wes-
halb von ihm im Beschwerdeverfahren höhere Anforderungen an die Begründung der Befähigung zur Projekt-
ausarbeitung gestellt werden sollten als zuvor im Präqualifikationsverfahren an seine Konkurrenten bzw. wes-
halb in der Beschwerdeschrift bei Geltung der Untersuchungsmaxime ein ausdrücklicher Verweis auf diese 
Unterlagen notwendig wäre. Zudem hat der Gesuchsteller im letzten Abschnitt seiner Eingabe erörtert, dass er 
wegen seiner lokalen Verankerung und aufgrund der früheren Befassung mit dem Projektobjekt zur Ausarbei-
tung motiviert sei (act. 1, S. 2). Sinngemäss kann bereits darin eine Begründung der Gewinnchancen erblickt 
werden. Der Gesuchsteller ist somit seiner Begründungspflicht nachgekommen. Der Klarstellung diene, dass 
der Gesuchsteller nicht dartun muss, sein Projekt sei besser als die sechs zum Präqualifikationsverfahren zu-
gelassenen Projekte. Es geht hier nur um den Verbleib im Präqualifikationsverfahren. Erst wenn die Bewer-
bung des Gesuchstellers nach einer materiellen Prüfung durch das Preisgericht nicht berücksichtigt würde, 
müsste er den von der Vorinstanz geforderten Nachweis erbringen. 
 
Die Vorinstanz hat den Ausschluss aus dem Verfahren mit der fehlenden Unterschrift des Verkehrsplaners 
begründet. Aufgrund der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass die Chance für die Präqualifikation 
des Gesuchstellers bei der Aufhebung des angeordneten Ausschlusses intakt bliebe. Die Legitimation des 
Gesuchstellers zur Beschwerde ist zu bejahen. 
 
Gerichtsentscheid 
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2.2 Nach dem Ausgeführten ist somit vorab zu klären, ob sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet 
erweist. Im Vordergrund steht die Prüfung der Frage, ob der Ausschluss aus dem Selektionsprozess wegen 
der fehlenden Unterschrift des Verkehrsplaners gerechtfertigt war. Der Gesuchsteller vertritt hierzu die Ansicht, 
dass seine Bewerbungsunterlagen in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden seien. Unterzeichnet habe das 
federführende Büro F Architekten GmbH. Weitere Unterschriften seien gemäss Programm und Formular nicht 
notwendig gewesen (act. 1, S. 2). Auf Seite 9 (recte: 11) des Bewerbungsformulars sei von der „Selbstdeklara-
tion des Planungsteams“ und von den „Verantwortlichen des Planungsteams“ die Rede. Nur von diesen werde 
eine Bestätigung verlangt, dass die entsprechenden Vorgaben erfüllt seien. Indem einzig das federführende 
Büro F. Architekten GmbH auf Seite 1 des Formulars eine solche Bestätigung abgegeben habe, entspreche 
der Gesuchsteller den Signaturanforderungen. Ein Ausschluss mangels Unterschrift des Verkehrsplaners sei 
darüber hinaus überspitzt formalistisch. 
 
Nach Ansicht der Vorinstanz sind die Ausschreibungsunterlagen hingegen insofern unvollständig, als dass 
nicht nur die Unterschriften der am Planerteam mitbeteiligten Firmen B. Architekten GmbH und L. Land-
schaftsarchitektur fehlen, sondern auch diejenigen des Verkehrsplaners. Der im Programm zwingend geforder-
te Verkehrsplaner sei nicht Teil des Teams E. und hätte daher separat unterzeichnen müssen (act. 4, S. 3). 
 
Im selektiven Verfahren können alle Anbietenden einen Antrag auf Teilnahme einreichen (Art. 23 Abs. 1 der 
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, kVöB, bGS 712.11). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. j kVöB 
wird vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, wer wesentliche Formerfordernisse verletzt. In der eben genann-
ten Bestimmung wird ausdrücklich das Fehlen von Unterschriften erwähnt. Fraglich ist, ob ein Ausschluss nur 
dann ausgesprochen werden darf, wenn eine Unterschrift auch innert einer Nachfrist nicht geleistet wird, oder 
ob ein Direktausschluss, d.h. ohne Einladung zur Nachbesserung, zulässig ist. Für ersteres tritt MARTIN BEYE-
LER (Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, 2018, Rz. 226) ein. Nach einer anderen Meinung kann eine 
fehlende Unterzeichnung des Angebots nach Ablauf der Eingabefrist nicht mehr nachgebracht werden (GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013., Rz. 482). Bei der Beurtei-
lung formeller Mängel wird im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrund-
satzes ein strenger Massstab angelegt (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2016.00761 vom 4. Januar 2017 E. 2.1). Zu vermeiden ist aber ein überspitzter Formalismus (GALLI/MOSER/ 
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 446 ff und Rz. 456). Von einem überspitzten Formalismus ist dann auszugehen, 
wenn der formelle Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder aber ein offensichtliches 
Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
VB.2016.00761 vom 4. Januar 2017 E. 2.1). 
 
Gemäss dem Programm des Projektwettbewerbs zur „X Y“, welches in verbindlicher Weise die Anforderungen 
für das Präqualifikationsverfahren vorgibt, ist der Beizug einer Fachperson für die Verkehrsplanung zwingend 
(act. 2, S. 7, Ziffer 2.4 Absatz 2). Der Gesuchsteller hat diese Vorschrift erfüllt; das geforderte Verkehrspla-
nungsbüro wurde vom Gesuchsteller im Bewerbungsformular angegeben (act. 6/14, S. 5). Es trifft zu, dass der 
vom Gesuchsteller beigezogene Verkehrsplaner das Bewerbungsformular nicht unterzeichnet hat. Zu prüfen 
ist, ob dies einen Ausschluss rechtfertigt. 
 
Nach Art. 27 Abs. 2 kVöB muss ein Angebot mit rechtsgültiger Unterschrift versehen sein. Die Verordnung 
regelt nicht, welche Unterschriften bei einer Bietergemeinschaft geleistet werden müssen. Festgelegt ist nur, 
dass gemeinsame Angebote von mehreren Anbietenden zulässig sind (Art. 26 Abs. 1 kVöB; die IVöB schweigt 
sich dazu aus). Hervorzuheben ist, dass vorliegend nicht ein Angebot (im Sinne von Art. 27 kVöB) zu beurtei-
len ist, sondern ein Teilnahmeantrag (nach Art. 23 Abs. 1 kVöB). Das Programm des Projektwettbewerbs zur 
„X Y“ schreibt vor, dass das Bewerbungsformular unterschrieben sein müsse (act. 2, S. 12, Ziffer 3.3). Obwohl 
in Ziffer 3.1 des Programms ausdrücklich auch Teams angesprochen sind, präzisiert Ziffer 3.3 nicht, welche 
Personen eines Teams unterzeichnen müssen. Im Bewerbungsformular wird sodann ausdrücklich das „feder-
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führende Büro“ erwähnt (S. 2) und es werden Angaben zu dessen „Schlüsselperson“ verlangt (S. 3). Zu beach-
ten ist schliesslich Ziffer 5 des Bewerbungsformulars. Dort wird unter dem Titel „Selbstdeklaration des Pla-
nungsteams“ ausdrücklich der „Verantwortliche“ des Planungsteams angesprochen. Mit der Forderung nach 
der Angabe eines „federführenden Büros“ hat die Vorinstanz nach allgemeinem Verständnis den Wunsch nach 
Rationalisierung der Projektorganisation geäussert, indem dem öffentlichen Auftraggeber ein für alles verant-
wortlicher einziger Ansprechpartner gegenübergestellt wird, über den grundsätzlich sämtliche Kommunikation 
zwischen den beiden Vertragspartnern laufen kann und soll (BR 2009, S. 174, Anmerkung 6 zu Nr. S61). Aus 
der zitierten Verordnung und den von der Vorinstanz zu verantwortenden Unterlagen lässt sich nicht ableiten, 
dass neben dem federführenden Büro auch der Verkehrsplaner die Bewerbungsunterlagen unterzeichnen 
muss. Die eben dargelegten Umstände weisen eher darauf hin, dass die Unterschrift des Verantwortlichen des 
federführenden Büros verlangt, aber auch ausreichend ist. Zumindest ist unklar, ob neben dieser Person weite-
re Personen die Bewerbung unterzeichnen müssen. Es erstaunt deshalb nicht, dass die Vorinstanz weder in 
der angefochtenen Verfügung vom 27. August 2019 noch in der Stellungnahme vom 16. September 2019 (act. 
4, insbesondere Rz. 9) eine Grundlage für die Pflicht des Verkehrsplaners zur Unterzeichnung der Bewerbung 
genannt hat. Kommt folgendes hinzu: Eine Bietergemeinschaft untersteht in der Regel den Vorschriften über 
die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff OR; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, 
Rz. 1465; DANIELA LUTZ, Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], 
Aktuelles Vergaberecht 2018, 2018, S. 239). Deren Vertretung ist in Art. 543 Abs. 2 OR geregelt. Danach kann 
ein einzelner Gesellschafter im Namen der Gesellschaft Geschäfte abschliessen; eine Berechtigung und Ver-
pflichtung der übrigen Gesellschafter entsteht aber nur im Umfang der Bestimmungen über die Stellvertretung. 
Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft zu vertreten, wird indessen vermutet, so-
bald ihm die Geschäftsführung überlassen wird (Art. 543 Abs. 3 OR). Weder die einschlägigen Normen noch 
das Wettbewerbsprogramm der Vorinstanz verlangen, dass eine schriftliche Vollmacht (Art. 32 ff OR) einzu-
reichen wäre. Liegt eine Unterschrift vor, aber von einer nicht zeichnungsberechtigten Person, so kann nach 
Ansicht des Verwaltungsgerichts Tessin eine rechtsgenügliche Vollmacht nachgereicht werden (Urteil 
52.2017.105 vom 26. September 2017, in: MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Rz. 
225). 
 
Vorliegend ist die Bewerbung von S., dem Geschäftsführer der in der Bewerbung als federführendes Büro 
bezeichneten F. Architektur GmbH, unterzeichnet worden. Nach dem Gesagten ist dies ausreichend. Die Vor-
instanz hat demnach zu Unrecht angenommen, es fehle die Unterschrift des Verkehrsplaners. Gleiches gilt 
bezüglich der in der Stellungnahme der Vorinstanz nachgeschobenen Begründung, auch seitens der B. GmbH 
und der L. Landschaftsarchitektur fehlten die Unterschriften