ar_gerichte · OG ARGVP 2010 3557 · 2011-05-23 · de

B. Gerichtsentscheide 3557 Eine gegen das Strafmass, den teilbedingten Strafvollzug und den Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnah- me gerichtete Beschwerde in Strafsachen hat das Bundesgericht am 23. Mai 2011 ab

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Eine gegen das Strafmass, den teilbedingten Strafvollzug und den 
Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnah-
me gerichtete Beschwerde in Strafsachen hat das Bundesgericht am 
23. Mai 2011 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. 
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Strafrecht. Konkurrenz. Zwischen dem Tatbestand der Schändung 
gemäss Art. 191 StGB sowie der sexuellen Handlungen mit einem 
Kind gemäss Art. 187 StGB besteht echte Konkurrenz (Idealkonkur-
renz). 
Sachverhalt: 
Der Angeklagte verging sich von ungefähr 2002 bis im Sommer 
2005 mehrfach sexuell an seinen beiden Töchtern B., Jahrgang 1999, 
und C., Jahrgang 2001. 
 
Aus den Erwägungen: 
Der Angeklagte lässt vorbringen, das Bundesgericht begründe die 
Anwendung der Straftatbestände der Schändung und der sexuellen 
Handlungen mit einem Kind in Idealkonkurrenz mit dem Umstand, 
dass die zwei Gesetzesbestimmungen verschiedene Rechtsgüter 
schützten. Allerdings, auch das Bundesgericht könne sich zuweilen ir-
ren. Zudem sei er mit seiner gegenteiligen Auffassung nicht allein. Die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung werde in der Lehre praktisch ein-
hellig abgelehnt. Er verweise auf Stratenwerth, Trechsel, Jenni, Do-
natsch, Hangartner, Rehberg, Schmid und Schubarth, wobei er darauf 
verzichte, die einzelnen Fundstellen hier zu zitieren. Sie würden sich 
aber alle im Handkommentar von Trechsel und im Basler Kommentar 
finden. Nach deren Auffassung liege Alternativität und nicht Idealkon-
kurrenz vor. Sie würden ihre Auffassung im Wesentlichen damit be-
gründen, dass es um sehr ähnliche Rechtsgüter gehe. Nur wenn die 
Urteilsunfähigkeit nicht auf das Alter, sondern auf andere Gründe zu-
rückzuführen seien, z.B. Berauschung mit Drogen oder Fesselung, 
dann liege Idealkonkurrenz vor. Diese Begründung überzeuge, wes-
halb entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur entweder 
Art. 187 oder Art. 191 StGB zur Anwendung kommen könne. 
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Die Staatsanwaltschaft wirft ein, sie sei der Ansicht, dass der 
Schuldspruch wegen Schändung auch unter Berücksichtigung der 
massgeblichen Rechtsprechung und Lehre völlig zu Recht erfolgt sei. 
Wer sexuelle Handlungen an Kindern im Alter von drei und sechs Jah-
ren begehe, verhindere nicht nur die ungestörte sexuelle Entwicklung 
von Kindern, sondern missbrauche auch Opfer, die aufgrund ihres Al-
ters gar nicht in der Lage seien, die Perversion dieser Handlungen 
bewusst zu erfassen oder sich dagegen zur Wehr zu setzen. 
Die Rechtsvertreterin der Geschädigten weist darauf hin, C. sei im 
Tatzeitpunkt zwischen ein und vier Jahre, B. zwischen drei und knapp 
sechs Jahre alt gewesen. Beide Mädchen seien somit in Bezug auf 
die sexuellen Handlungen altersbedingt urteilsunfähig gewesen 
(Ph. Maier, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, 
N 7 und 9 zu Art. 191 StGB). Sie hätten in ihrem Alter nicht erkennen 
können, ob das, was ihnen geschehen sei, sexuell motiviert, richtig 
oder falsch gewesen sei – dies umso weniger, als der eigene Vater 
die Handlungen vorgenommen habe. Sie seien also gar nicht in der 
Lage gewesen, sich gegen die sexuellen Handlungen zu wehren. Der 
Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern und der Schän-
dung würden im vorliegenden Fall gestützt auf die bundesgerichtliche 
Praxis nebeneinander zur Anwendung kommen, da die beiden Kinder 
bezüglich der sexuellen Handlungen nicht urteilsfähig gewesen seien. 
Die Vorinstanz verweise diesbezüglich zu Recht auf BGE 128 IV 97 ff. 
Allerdings befindet sich die entsprechende Aussage unter E. 2 b cc 
(statt wie zitiert unter E. 2 a bb). Das Bundesgericht habe sich zur 
Konkurrenz von Art. 187 und 191 StGB bereits im Entscheid BGE 
120 IV 194 ff. eingehend geäussert. Es habe sich dabei um den Fall 
von sexuellen Handlungen eines Mannes mit dem viereinhalb jährigen 
Sohn seiner Lebenspartnerin gehandelt. Die Anwendbarkeit beider 
Strafartikel rechtfertige sich, weil – so das Bundesgericht – die 
Art. 187 und 191 StGB nicht dasselbe Rechtsgut schützen würden 
(BGE 120 IV 194 ff., E. 2b). Diese Begründung überzeuge. Eine alter-
native Anwendung der beiden Strafnormen würde das deliktische 
Verhalten des Täters nicht voll abdecken. Im vorliegenden Fall habe 
der Angeklagte die durch die Urteilsunfähigkeit bedingte Hilflosigkeit 
ausgenützt, um sexuelle Handlungen vorzunehmen. Darin liege eine 
weitergehende Rechtsgutverletzung. 
Wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Per-
son in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafs-
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ähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird 
mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft 
(Art. 191 StGB). 
Vorliegend stellt sich die Frage der Konkurrenz zwischen dem Tat-
bestand der Schändung nach Art. 191 StGB und demjenigen der se-
xuellen Handlung mit einem Kind i.S.v. Art. 187 Ziff. 1 StGB. Das 
Bundesgericht hat in BGE 120 IV 194, E. 2 b und c, ausgeführt, gegen 
eine alternative Anwendung von Art. 187 und Art. 191 StGB spreche, 
dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen delikti-
sches Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre: In der 
Ausnützung der durch Urteilsunfähigkeit bedingten Hilflosigkeit eines 
Kindes liege eine weitergehende Rechtsgutverletzung, die mit der Be-
strafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berück-
sichtigt sei. Umgekehrt erfasse der Tatbestand der Schändung nicht 
den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt werde. 
Daher sei grundsätzlich echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz) anzu-
nehmen. […]. Art. 191 StGB bedinge „eine urteilsunfähige oder eine 
zum Widerstand unfähige Person”. Sei also der Tatbestand von 
Art. 187 StGB bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 
Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt, so rechtfertige sich eine 
zusätzliche Anwendung von Art. 191 StGB nur, wenn zur Ausnützung 
der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähig-
keit oder anderen Widerstandsunfähigkeit hinzukomme. Deshalb dürfe 
eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit nur zurückhaltend ange-
nommen werden; sexuelle Handlungen berührten denn auch das Kind 
in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in 
anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-)Reaktion 
fähig sei. Im zitierten Entscheid BGE 120 IV 194 ff., E. 2 d, wurde bei 
einem Knaben von vier Jahren und elf Monaten Urteilsunfähigkeit an-
genommen. An dieser Rechtsauffassung wurde in der Lehre ver-
schiedentlich Kritik geübt, indem die Rechtsprechung des Bundesge-
richts gegen das Doppelverwertungsverbot verstosse (u.a. S. Trechsel 
et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, St.Gallen 
2008, N 23 zu Art 187). In BGE 128 IV 97 ff., E. 2 b bb und cc hat sich 
das Bundesgericht sorgfältig mit der – am Rande - auch gegen die 
erwähnte Rechtsprechung in der Doktrin geäusserten Kritik auseinan-
dergesetzt und begründet, weshalb für eine Praxisänderung kein An-
lass bestehe. Mitunter hielt es ausdrücklich daran fest, dass für den 
Fall, dass das Kind bezüglich der sexuellen Handlungen altersbedingt 
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nicht urteilsfähig sei, neben Art. 187 StGB Art. 191 StGB in Betracht 
komme (E. 2 b cc). Im Sinne eines “Mittelwegs” vertritt beispielsweise 
Ph. Maier (a.a.O., N 9 zu Art. 191) die Auffassung, dass Urteils- und 
Widerstandsunfähigkeit nach Art. 191 StGB bei Kindern unter vier 
Jahren zu vermuten sei. 
Bei B. sind vom Gericht fünf bis sechs Vorfälle, bei C. deren zwei 
zu beurteilen. Die sexuellen Übergriffe auf B. fanden zwischen ihrem 
dritten und sechsten Lebensjahr und bei C. zwischen ihrem ersten 
und vierten Lebensjahr statt. 
Das Obergericht erachtet die ausführlich begründete Rechtspre-
chung des Bundesgerichts als nachvollziehbar, überzeugend und ge-
recht, weshalb es der dort vertretenen Auffassung, dass die Tatbe-
stände der Schändung und der sexuellen Handlungen mit einem Kind 
verschiedene Rechtsgüter schützen, folgt. Demnach ist grundsätzlich 
von Idealkonkurrenz zwischen diesen beiden Tatbeständen auszuge-
hen, sofern bei den missbrauchten Kindern C. und B. eine altersbe-
dingte Urteilsunfähigkeit gegeben ist. 
Beim jüngeren Kind C. erachtet das Obergericht im Lichte der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Vorliegen von Urteilsunfä-
higkeit hinsichtlich der an ihm vorgenommenen sexuellen Handlungen 
aufgrund dessen geringen Alters im Tatzeitpunkt – beim letzten zuge-
standenen Übergriff war sie vier Jahre alt – ohne Zweifel als gegeben. 
Beim älteren Mädchen B. könnte man argumentieren, dass sie ab 
dem Alter von vier oder fünf Jahren als urteilsfähig betrachtet werden 
könnte. Dem kann aber mit gutem Grund entgegengehalten werden, 
dass B. bei Beginn der Übergriffe drei Jahre alt und damit klar urteils-
unfähig war. Es wäre aber unrealistisch und verfehlt, ihr vorzuwerfen, 
sie hätte sich im Alter von vier oder fünf Jahren plötzlich gegen die 
Übergriffe ihres Vaters wehren sollen. Als die letzten Vorfälle passier-
ten, war sie erst sechs jährig und somit noch im Vorschulalter. Aus 
diesen Gründen ist somit auch bei B. bezüglich sämtlicher deliktischer 
Handlungen von altersbedingter Urteilsunfähigkeit auszugehen. 
Zusammenfassend waren beide Mädchen bezüglich sämtlicher 
Übergriffe aufgrund deren geringen Alters zu einer Abwehrreaktion 
gegen ihren Vater nicht in der Lage und der Angeklagte ist sowohl der 
mehrfachen Schändung als auch der mehrfachen sexuellen Handlun-
gen mit Kindern schuldig zu sprechen. In diesem Punkt ist das Urteil 
der Vorinstanz zu bestätigen. 
OGer, 06.07.2010