ar_gerichte · OG O2Z-14-3 · 2015-05-26 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 2. Abteilung Urteil vom 26. Mai 2015 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer, S. Plachel, H. Zingg Oberrichterin S. Rohner Obergerichtsschreiberin B. Widmer Verfahren Nr

Berufungskläger 1 
Kläger 1 
A1___ 
 
 
 
Berufungsklägerin 2 
Klägerin 2 
A2___ 
beide vertreten durch: RA AA___ 
 
 
 
Berufungsbeklagter 
Beklagter 
B___, Inhaber der Einzelfirma C___ 
vertreten durch: RA BB___ 
 
Urteil vom 26. Mai 2015
 
 
 
Verfahren Nr. 
O2Z 14 3 
 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
Gegenstand 
Forderung 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
 
a) 
Kläger und Berufungskläger 1 und 2: 
 
aa) 
im erstinstanzlichen Verfahren: 
 
1. 
Der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 60‘000.00 zuzüglich Zins zu 
5 % seit 11. Juli 2012 zu bezahlen. 
 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. 
 
 
 
bb) 
im Berufungsverfahren: 
 
1. 
Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 19. August 2014 
(Verfahren K2Z 12 51) sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des 
Beklagten und Berufungsbeklagten. 
 
 
b) 
Beklagter und Berufungsbeklagter: 
 
 
aa) 
im erstinstanzlichen Verfahren: 
 
1. 
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger mit solidarischer 
Haftbarkeit. 
 
 
 
bb) 
im Berufungsverfahren: 
 
1. 
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, sei sie abzuweisen und es 
sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 19. August 2014 zu bestätigen. 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger und 
Berufungskläger. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. 
Übersicht 
Die Kläger 1 und 2 (nachfolgend Kläger genannt) liessen in der D___ ein neues Haus 
bauen. Bauplanerin war die Firma E___ AG. Diese schlug den Klägern als 
Fensterlieferant die Firma F___ AG vor (vgl. act. B 5/3/4). Die Kläger wollten jedoch einen 
ortsansässigen Unternehmer berücksichtigen. Die Einzelfirma C___ in G___ reichte 
A1___ am 4. Februar 2010 eine Offerte ein (act. B 5/3/5). Am 19. Juli 2010 forderte die 
 
Seite 3 
E___ AG Detailschnitte vom Beklagten an (act. B 5/2, S. 10 und B 5/3/17). Die Kläger 
besuchten am 20. Juli 2010 beim Beklagten die Ausstellung (act. B 5/2, S. 3 und B 9, S. 
10 ff.). Am 21. Juli 2010 stellte G___ von der Firma H___ AG (letztere Firma wurde an die 
I___ AG verkauft, siehe act. B 5/40, S. 3) die Fensterschnitte der E___ AG zu (act. B 
5/3/17). Am 21. September 2010 lieferte der Beklagte die Fenster an die E___ AG (act. B 
1, S. 18; B 9, S. 3 und 11; B 5/11/8). Deren Einbau erfolgte durch die E___ AG in ihrer 
Aufrichtehalle. Der Beklagte stellte den Klägern am 7. Oktober 2010 Rechnung in der 
Höhe von CHF 34‘000.00 (act. B 5/3/7). Im Januar 2011 bezogen die Kläger das neue 
Haus und stellten schon nach kurzer Zeit Kondensat und Eisbildung an den Fenstern fest 
(act. B 5/3/15, S. 2). Am 8. Februar 2012 war im Auftrag der Kläger ein Experte der J___ 
GmbH vor Ort und erstellte am 26. März 2012 ein Gutachten (act. B 5/3/10). Der 
Rechtsvertreter der Kläger setzte dem Beklagten mit Schreiben vom 13. April 2012 
Nachfrist zur Unterbreitung eines tauglichen Sanierungsvorschlages (act. B 5/3/9). Die 
Kläger traten in der Folge mit Schreiben von RA AA___ vom 2. Juli 2012 vom Vertrag 
zurück (act. B 5/3/14). 
 
 
B. 
Prozessgeschichte 
 
Die 
Kläger 
stellten 
das 
Vermittlungsbegehren 
am 
10. 
Juli 
2012. 
Die 
Vermittlungsverhandlung fand am 15. August 2012 vor dem Vermittleramt Kreis 2 statt. 
Die Klagebewilligung wurde am gleichen Tag ausgestellt und dem Rechtsvertreter der 
Kläger übergeben (act. B 5/1). Die Kläger liessen die Klage mit Eingabe vom 13. 
November 2012 beim Kantonsgericht einreichen (act. B 5/2). Die Klageantwort datiert 
vom 15. Februar 2013 (act. B 5/10). In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel 
durchgeführt. Die Replik datiert vom 15. April 2013 (act. B 5/15). Am 10. Juni 2013 reichte 
der Beklagte eine vorläufige Duplik mit dem Prozessantrag auf Beschränkung des 
Verfahrens auf die Frage der Verjährung ein (act. B 5/19). Den Klägern wurde daraufhin 
Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (act. B 5/21). Ihre Stellungnahme, worin sie 
sich zu einer Verfahrensbeschränkung ablehnend äusserten, datiert vom 19. Juni 2013 
(act. B 5/22). Mit Verfügung vom 21. Juni 2013 wurde der Prozessantrag des Beklagten 
auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung abgewiesen und dem 
Beklagten Frist zur Einreichung einer ergänzten Duplik eingeräumt (act. B 5/23). Diese 
wurde am 26. August 2013 eingereicht (act. B 5/24). Die Hauptverhandlung fand am 11. 
Februar 2014 statt (act. B 5/28). Gleichentags wurde ein Beweisbeschluss erlassen (act. 
B 5/35). In der Folge wurde G___ am 6. Mai 2014 als Zeuge einvernommen (act. B 5/40). 
Daraufhin wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis 
gegeben (act. B 5/42). Die Stellungnahme des Beklagten datiert vom 6. Juni 2014 (act. B 
5/47), jene der Kläger vom 27. Juni 2014 (act. B 5/51). Am 9. Juli 2014 reichte der 
 
Seite 4 
Beklagte eine weitere Stellungnahme ein (act. B 5/56; siehe auch act. B 5/62), die Kläger 
eine solche am 21. Juli 2014 (act. B 5/60). Am 19. August 2014 fand die Beratung der 2. 
Abteilung des Kantonsgerichts statt, das Urteil erging am gleichen Tag (act. B 5/64). 
 
 
C. 
Erstinstanzliches Urteil 
 
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 19. August 2014 wurde die Klage 
abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘200.00 wurden den Klägern auferlegt, unter 
Verrechnung mit den von ihnen geleisteten Vorschüssen von CHF 6‘200.00 sowie dem 
vom Beklagten geleisteten Beweiskostenvorschuss von CHF 300.00. Die Kläger wurden 
unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Beklagten den Beweiskostenvorschuss von 
CHF 300.00 zu ersetzen sowie ihm eine Parteientschädigung von CHF 18‘692.55 zu 
bezahlen. 
 
 
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. 
 
 
D. 
Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahren 
 
a) 
Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/65 und B 5/68) 
liessen die Kläger gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in 
begründeter Ausfertigung am 16. Oktober 2014 erfolgt war (act. B 5/70), mit 
Eingabe ihres Rechtsvertreters RA AA___ vom 14. November 2014 (act. B 1) 
rechtzeitig die Berufung erklären. 
 
 
b) 
Am 5. Februar 2015 ging die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters 
RA BB___ ein (act. B 9). 
 
 
c) 
Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 9. Februar 2015 wurde den Parteien 
mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung 
angeordnet werde (act. B 12). 
 
 
d) 
Die Kläger liessen am 16. Februar 2015 eine Stellungnahme einreichen (act. B 13); 
ein daraufhin ergangenes Schreiben von RA BB___ datiert vom 27. Februar 2015 
(act. B 16). 
 
 
e) 
RA AA___ reichte am 7. April 2015 eine weitere Eingabe ein. 
 
 
Seite 5 
 
f) 
Am 26. Mai 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten. 
 
 
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis f wird, 
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
Prozessuales 
 
1.1 
Prozessvoraussetzungen 
 
Bezüglich der vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraus-
setzungen (Art. 60 ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, ergibt sich ohne 
weiteres, dass diese erfüllt sind. Insbesondere ist im Berufungsverfahren die örtliche 
und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, 
Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 31 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz, JG, bGS 
145.31). 
 
 
 
1.2 
Streitwerte 
 
1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der 
 
 
Berufung 
 
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der 
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig 
davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in 
bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst 
entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N. 53 zu 
Art. 308). Die Kläger 1 und 2 (nachfolgend Berufungskläger genannt) verlangen vom 
Beklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter genannt) vor beiden Instanzen je die 
Bezahlung von CHF 60‘000.00, letzterer beantragt jeweils vollumfängliche 
Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 60‘000.00, so 
dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und 
die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl. 
Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 96). 
 
 
 
Seite 6 
 
 
 
1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht 
 
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden 
gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig 
geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Berufungskläger vor Obergericht die 
Bezahlung von CHF 60‘000.00, währenddem der Berufungsbeklagte die Abweisung 
der Klage beantragt, jedoch nicht Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben 
hat. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von 
CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht. 
 
 
 
1.3 
Noven 
 
Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, unechte Noven (Tatsachen, die bereits zur 
Zeit des erstinstanzlichen Entscheides vorhanden gewesen seien) seien 
ausgeschlossen. Gemäss Art. 229 ZPO, und nachdem ein ausgedehnter zweiter 
Schriftenwechsel vor erster Instanz stattgefunden habe, sei schon nach Abschluss 
des 
zweiten 
Schriftenwechsels 
Aktenschluss 
gewesen. 
Die 
von 
den 
Berufungsklägern in der Berufungsschrift vorgebrachten „neuen“ Tatsachen, wie 
auch neu eingelegte Beweismittel (kläg. act. 35-43) seien für die Urteilsfindung nicht 
zu berücksichtigen. Zudem sei zur Eingabe von RA AA___ vom 16. Februar 2015 
zu bemerken, dass die darin enthaltenen Behauptungen und Versuche neue, 
abgeänderte 
Sachverhaltsdarstellungen 
und 
Beweisanträge 
zu 
stellen, 
zurückgewiesen würden. 
 
Die Berufungskläger lassen ausführen, soweit der Berufungsbeklagte behaupten 
sollte, bei ihren Ausführungen betreffend das Schreiben vom 15. November 2012 
(kläg. act. 41) handle es sich um ein unzulässiges Novum, sei festzuhalten, dass 
dieses Novum nötig geworden sei, weil die Vorinstanz zu Unrecht verkannt habe, 
dass die Anwendung der SIA-Norm 118 im vorliegenden Fall konkludent vereinbart 
worden sei. Es handle sich damit um ein zulässiges Novum. 
 
 
Die Berufungskläger haben mit der Berufungsschrift mehrere neue Aktenstücke, 
nämlich kläg. act. 35-43 (act. B 2/1-9), eingereicht, der Berufungsbeklagte mit act. 
B 11 eines. Wie steht es bezüglich dieser Dokumente mit dem Novenrecht? Art. 229 
Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen Tatsachen 
und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss entstanden oder 
gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird somit nicht nur an 
den Zeitpunkt der Entstehung angeknüpft (Moret, Aktenschluss und Novenrecht 
nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Rz. 538ff). Als echte Noven in 
 
Seite 7 
Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gelten auch Tatsachen und Beweismittel, die 
objektiv bereits vor dem Aktenschluss existierten, jedoch erst nach dem 
Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven werden demgegenüber nach 
Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen angesehen, die der 
betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus 
irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind 
(Moret, a.a.O., Rz. 583ff). Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in 
Art. 317 ZPO geregelt. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und 
Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht 
werden; und b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht 
werden konnten. Mit Moret (a.a.O., Rz. 792ff, insbesondere Rz. 803) ist eine 
wortgetreue Anwendung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren 
abzulehnen: Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und 
Beweismittel zu qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen 
Verfahren 
entstanden 
sind 
(so 
auch: 
Reetz/Hilber 
in: 
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], 
Kommentar 
zur 
Schweiz. 
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 56f zu Art. 317; Spühler, in: Basler Kommentar, 
Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 317; Gasser/Rickli, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317; Gehri, in: Gehri/Jent-
Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 2 zu 
Art. 
317; 
Mathys, 
in: 
Baker 
& 
McKenzie 
[Hrsg.], 
Schweizerische 
Zivilprozessordnung, N. 6 zu Art. 317; Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 317; Seiler, Die Berufung 
nach ZPO, Rz. 1260). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich 
schon vor dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung 
in Art. 317 Abs. 1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (Reetz/Hilber, a.a.O., Rz. 
56ff zu Art. 317; Spühler, a.a.O., N. 6 zu Art. 317; Gasser/Rickli, a.a.O., N. 2f zu Art. 
317; Gehri, a.a.O., N. 2 zu Art. 317; Mathiys, a.a.O., N. 6ff zu Art. 317; Volkart, 
a.a.O., N. 6ff zu Art. 317. Die abweichende Meinung von Brunner, in: 
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 317, 
wonach im Berufungsverfahren nur echte Noven, nicht aber unechte Noven 
vorgebracht werden könnten, gründet möglicherweise in der früheren zürcherischen 
Abgrenzung der beiden Novenarten nach der prozessualen Zulässigkeit: vgl. dazu 
Moret, a.a.O., Rz. 540ff). 
 
Die behaupteten Novenrechtsverletzungen werden in der nachfolgenden materiellen 
Beurteilung, sofern erforderlich, jeweils an derjenigen Stelle behandelt, wo sie für 
die betreffende Fragestellung von Relevanz sind. 
 
 
Seite 8 
 
 
 
Seite 9 
 
1.4. Zulässigkeit der Eingabe von RA AA___ vom 7. April 2015 
 
1.4.1 Novenschranke 
 
 
Beim Obergericht ist seitens der Berufungskläger unter dem Titel „Freiwillige 
Eingabe“ am 8. April 2015 die obenerwähnte Rechtsschrift eingegangen. Diese 
enthält Noven, insbesondere werden darin neue Tatsachenbehauptungen gemacht 
und als Beweismittel ein neuer Zeuge genannt. Daher stellt sich die Frage nach der 
Zulässigkeit dieser Eingabe. 
 
 
 
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Beantwortung dieser Frage nicht die 
Verfahrensleitung, sondern die Abteilung zuständig ist (Reetz/Hilber, a.a.O., N. 27 
zu Art. 317; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., § 21 Rz. 10). 
 
 
 
Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt den spätesten Zeitpunkt für das Vorbringen neuer 
Tatsachen und Beweismittel nicht. 
 
 
 
Reetz/Hilber sind der Ansicht, bei einem Verzicht auf eine Berufungsverhandlung 
und 
auf 
die 
Durchführung 
eines 
zweiten 
Schriftenwechsels 
werde 
die 
zweitinstanzliche Behauptungsphase bereits mit dem ersten Schriftenwechsel 
abgeschlossen und ein späteres Vorbringen von Noven sei nicht mehr zulässig 
(a.a.O., N. 23 und 46 zu Art. 317). Gleicher Meinung ist auch Seiler (a.a.O., Rz. 
1305 und 1308). Demgegenüber wollen die nachgenannten Autoren Noven bis zur 
Urteilsberatung zulassen. Sie berufen sich dabei auf die Prozessökonomie und eine 
sinngemässe Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO (Sterchi, in: Berner Kommentar, 
Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. II, N. 7 zu Art. 317, unter Hinweis auf Killias, in: 
Berner Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, Bd. II, N. 28 und 29 zu Art. 229; 
Staehelin/Staehelin/Grolimund, 
a.a.O., 
§ 
21 
Rz. 
10; 
Meier, 
Schweiz. 
Zivilprozessrecht, S. 345 ff.). Moret spricht sich ebenfalls dafür aus, dass für das 
Berufungsverfahren allgemein mangels anderer Regelung gelten muss, dass Noven 
bis zur Urteilsberatung bzw. bis zur Entscheidfindung vorgebracht werden können. 
Für die Nichtberücksichtigung von Noven mit der Begründung, sie seien nach dem 
Schriftenwechsel eingebracht worden und deshalb verspätet, bestehe keine 
gesetzliche Grundlage (a.a.O., Rz. 825). 
 
 
 
Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht die Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung nur für 
Fälle 
im 
Bereiche 
der 
Untersuchungsmaxime 
vor. 
Für 
Fälle, 
die 
der 
Verhandlungsmaxime unterstehen, ist nach Abs. 1 und 2 von Art. 229 ZPO die 
Hauptverhandlung der spätest mögliche Zeitpunkt. Vor dem Hintergrund dieser 
klaren Unterscheidung des Gesetzgebers erscheint es nicht angebracht, Art. 229 
 
Seite 10 
Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren auch in Fällen, die nicht unter die 
Untersuchungsmaxime fallen, sinngemäss anzuwenden. Zudem widerspricht eine 
solche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers, der mit Art. 317 ZPO unnötige 
Verzögerungen des Prozesses verhindern wollte. Dieser Ansicht steht das 
Argument der materiellen Wahrheit gegenüber. Eine Korrektur kann jedoch in 
gewissen Fällen über das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision erfolgen. 
 
 
Das Obergericht ist der Ansicht, dass vorliegend die Novenschranke mit der 
Verfügung der Verfahrensleitung vom 9. Februar 2015 (act. B 12) gefallen ist, worin 
den Parteien der Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel und auf eine 
mündliche Verhandlung eröffnet wurde. Mit dieser prozessleitenden Verfügung 
wurde das Behauptungsverfahren formell geschlossen und die Streitsache aus Sicht 
des Gerichtes als spruchreif erklärt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2013 
vom 17. April 2013 E. 1.4). Das Obergericht vertritt weiter, wie vorstehend 
angeführt, die Meinung, dass im Berufungsverfahren der formellen Wahrheit aus 
Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessbeschleunigung der Vorzug zu 
geben und nach Abschluss der Behauptungsphase - jedenfalls in Fällen, die der 
Verhandlungsmaxime unterstehen - Noven nicht mehr zuzulassen sind. Das 
Vorbringen von Noven bis zur Urteilsberatung oder -eröffnung würde die Gefahr 
endlosen Prozessierens mit sich bringen, weil das Gericht zunächst der 
Gegenpartei das rechtliche Gehör gewähren und danach die Urteilsberatung neu 
ansetzen müsste, was wiederum Zeiträume eröffnen würde, in denen Noven 
eingebracht werden könnten (vgl. auch Seiler, a.a.O. Rz. 1261, zur vergleichbaren 
Problematik im erstinstanzlichen Verfahren). 
 
 
 
1.4.2 Replikrecht 
 
Auch aus dem Replikrecht lässt sich die Beachtlichkeit der Eingabe vom 7. April 
2015 nicht ableiten. 
 
 
 
Der Term “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der klagenden Partei auf 
Einreichung einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit doppeltem 
Schriftenwechsel verstanden, sondern generell als Recht zur Stellungnahme auf 
Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. Hunsperger/Wicki, Fallstricke des 
Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege ferenda, in: AJP 2013 
S. 975 Fn 1). Dabei genügt es, wenn innert angemessener Frist entweder die 
Stellungnahme eingereicht oder um Fristansetzung nachgesucht wird (Urteil des 
Bundesgerichts 1B_783/2012 vom 16. Oktober 2013 E. 5.3.1; BGE 138 I 484 E. 
2.3). Das Kassationsgericht Zürich hat in einem Entscheid vom 27. Januar 2011 
 
Seite 11 
eine Frist von 10 Tagen als angemessen angenommen (ZR 110 Nr. 20 Erw. 4 d bb). 
Das Obergericht geht praxisgemäss ebenfalls von einer “Reaktionszeit“ von 
maximal 10 Tagen aus. Sodann hat das Gericht aufgrund des Replikrechts 
vorgetragene neue Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie 
nach den Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen 
(Schmid, in: SJZ 111 (2015) Nr. 2 S. 37 ff.). Leuenberger äussert sich zum 
vorgenannten Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2013 und spricht sich sowohl für 
das Einbringen von Noven sowie Eingaben aufgrund des Replikrechts für eine Frist 
von 10 Tagen aus, andernfalls diese unbeachtlich seien (in: ZBJV 151/2015 S. 248). 
Zudem plädiert auch Müller für die Unbeachtlichkeit einer verspäteten „Replik“ (in: 
SJZ 110/2014 Nr. 14). Anderer Meinung ist dagegen das Obergericht des Kantons 
Zürich in seinem Urteil vom 24. Juli 2012 (in: ZR 111/2012 S. 167 Nr. 56), indem es 
sich für die Beachtlichkeit der Eingabe ausspricht, solange der Entscheid noch nicht 
gefällt ist. 
 
 
Der Schriftenwechsel war mit der „Freiwilligen Stellungnahme“ von RA AA___ vom 
16. Februar 2015 sowie dem Antwortschreiben von RA BB___ vom 27. Februar 
2015 abgeschlossen. Die Eingabe vom 7. April 2015, um die es hier geht, erfolgte 
wohl innerhalb einer Reaktionszeit von 10 Tagen, jedoch nur, wenn man sie in 
(zeitliche) Relation zum Hinweis des Gerichtes vom 26. März 2015 (act. B 21) 
bringt, dass der Fall voraussichtlich am 26. Mai 2015 beraten werde. Darin ist 
jedoch kein Anwendungsfall des Replikrechts zu sehen, welches lediglich das Recht 
auf Stellungnahme zu Eingaben der anderen Verfahrensbeteiligten und nicht zu rein 
organisatorischen Mitteilungen des Gerichts (hier lediglich die Bekanntgabe der 
geänderten Besetzung des Gerichts) beinhaltet. Das Gericht durfte deshalb 
angesichts dessen, dass nach dem Versand der Eingabe von RA BB___ vom 
27. Februar 2015 am 2. März 2015 an RA AA___ (act. B 18) während rund eines 
Monats eine Stellungnahme seitens der Berufungskläger ausblieb, von einem 
Verzicht auf das Replikrecht ausgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_641/2014 
vom 16. Januar 2015 E. 2). Die Rechtsschrift der Berufungskläger vom 7. April 2015 
ist demnach klar verspätet und daher unbeachtlich. 
 
 
1.4.3 Beweislast für Zulässigkeit von Noven 
 
Selbst wenn die fragliche Eingabe jedoch beachtlich wäre, und man der Auffassung 
folgen würde, Noven könnten sofort nach ihrer Entdeckung noch bis zur 
Urteilsberatung vorgebracht werden, wären die darin vorgebrachten neuen 
Tatsachenbehauptungen sowie die Nennung eines neuen Zeugen nicht zu hören. 
 
Seite 12 
 
Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes 
neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das 
betreffende Novum beruft (Spühler, a.a.O., N. 10 zu Art. 317). Erforderlich ist jedoch 
selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug 
vorgebracht werden (Moret, a.a.O., Rz. 1001; Staehelin/Staehelin/Grolimund, 
a.a.O., § 21 Rz. 10). 
 
Die Berufungskläger liessen in jener Eingabe in keiner Weise rechtsgenüglich 
dartun, inwiefern es sich bei den neuen Vorbringen und dem neuen Beweismittel um 
Noven handelt, dass diese von ihnen ohne Verzug vorgebracht worden sind und 
dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher möglich gewesen ist. Dieser 
Begründungsobliegenheit hätten sie nachkommen müssen (siehe Urteile des 
Bundesgerichts 4A_69/2014 vom 28. April 2014, in: AJP 11/2014 S. 1543, sowie 
4A_662/2012 vom 7. Februar 2013, in: SZZP 3/2013 S. 1323 ff.). 
 
 
1.4.4 Fazit 
 
Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Eingabe von 
RA AA___ vom 7. April 2015 nicht beachtlich und folglich aus dem Recht zu weisen 
ist. 
 
 
 
2. 
Materielles 
 
2.1 
Dissens 
 
 
Vor Kantonsgericht liessen die Berufungskläger vorbringen, am 19. Juli 2010 habe 
die Firma E___ AG zwecks Planung der Anschlüsse Detailschnitte vom 
Berufungsbeklagten angefordert. Die entsprechenden Zeichnungen seien alle mit 
„XY___ eco 1“ bezeichnet gewesen. Aufgrund der Ähnlichkeit der Bezeichnung des 
Fenstertyps habe die E___ AG die Übereinstimmung der Zeichnungen mit der 
Auftragsbestätigung festgestellt und die Fenster anschliessend definitiv gemäss 
Auftragsbestätigung bestellt. Die Fenstereigenschaften seien nicht durch die E___ 
AG bestimmt worden. Diese habe lediglich die groben Rahmenbedingungen für ein 
erstes Angebot geliefert. Die Auswahl der Fenster sei durch die Berufungskläger 
erfolgt. Die E___ AG habe keine Verantwortung für die Fenster. 
 
 
Vor Kantonsgericht liess der Berufungsbeklagte ausführen, die Auswahl der Fenster 
sei durch die Berufungskläger erfolgt. Die Schnittzeichnungen hätten keine 
selbständige Bedeutung gehabt. Die E___ AG habe diese Zeichnungen lediglich zur 
Vermassung der von ihr zu tätigenden Montage- und Einbauarbeiten verlangt und 
 
Seite 13 
erhalten. Die Systemskizze habe, wie Zeuge G___ bestätigt habe, nicht die 
Bedeutung, die die Berufungskläger ihr nachträglich zuzumessen versuchten. 
 
 
Vor Obergericht liess der Berufungsbeklagte hinzufügen, die E___ AG habe ihm mit 
E-Mail vom 1. Februar 2010 mitteilen lassen, man solle ein Fenster und Glas 
einsetzen, welches den minimalen gesetzlichen Vorschriften entspreche. Auch die 
weiteren Fenstereigenschaften habe die E___ AG bestimmt, dies in offensichtlicher 
Absprache mit den Berufungsklägern. Die E___ AG habe im Auftrag der 
Bauherrschaft die Definition des Fensters festgelegt. Am 20. Juli 2010 habe eine 
Besichtigung der Berufungskläger beim Berufungsbeklagten stattgefunden. Der vom 
Berufungsbeklagten offerierte Fenstertyp sei sehr wohl physisch vorhanden 
gewesen. Die Berufungskläger hätten sich das Wissen und Wissenmüssen der von 
ihnen als Hilfspersonen beigezogenen Planer (E___ AG) anzurechnen und 
entgegen halten zu lassen. Der Berufungsbeklagte habe kein anderes 
Fenstersystem als HFA oder XY___. 
 
 
 
Dissens bezeichnet vorerst bloss das Fehlen von Konsens, d. h. den Fall, dass die 
Parteien die für die Vertragsentstehung erforderliche Übereinstimmung nicht erreicht 
haben (Bucher, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., N. 39 zu Art. 1). 
Der Begriff bleibt beschränkt auf den Fall der Meinung der Parteien (oder der 
Behauptung seitens der einen von ihnen), einen Vertrag geschlossen zu haben, und 
er gewinnt hauptsächlich als versteckter Dissens Interesse (Bucher, a.a.O., N. 39 zu 
Art. 1). Falls die Parteien in einem wesentlichen Punkt nicht zu einer Einigung 
gelangten, ist ein Vertrag nicht zustande gekommen (Bucher, a.a.O., N. 44 zu Art. 
1). Zur strittigen Frage, was für Fenster die Parteien vereinbart haben, ergibt sich 
aus den Akten, dass der Fenstertyp vertraglich geregelt wurde: Vertragsgegenstand 
waren „Holz-Metall Isolierglasfenster Typ ECO“ (act. B 5/3/5+6). Offensichtlich 
verstehen jedoch beide Parteien unter dieser Bezeichnung etwas anderes. Daher 
drängt sich die Frage nach dem Vorliegen eines versteckten Dissenses und damit 
nach einem gültigen Vertragsschluss auf. Beide Parteien gehen indessen 
übereinstimmend davon aus, dass bezüglich der Fenster ein gültiger Vertrag 
geschlossen wurde (siehe auch vorinstanzliches Urteil E. 2.1). Die Frage des 
Zustandekommens eines Vertrages betrifft den Sachverhalt, währenddem diejenige 
der Aktiv- und Passivlegitimation eine Rechtsfrage und deshalb vom Gericht von 
Amtes wegen zu prüfen ist. Da vorliegend beide Parteien übereinstimmend vom 
Zustandekommen eines Werkvertrages ausgehen, ist das Gericht daran gebunden: 
Hinzu kommt, dass das Gericht im vorliegenden Fall auch nicht gestützt auf 
irgendwelche Vorbringen der Parteien Veranlassung hat, von Amtes wegen näher 
zu prüfen, ob ein versteckter Dissens und demzufolge fehlende Aktivlegitimation der 
 
Seite 14 
Berufungskläger bzw. Passivlegitimation des Berufungsbeklagten vorliegt (zum 
Ganzen: Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation, in: SJZ 78/1982 S. 17 ff.). 
Festzuhalten bleibt somit, dass bezüglich der Fenster von einem gültig 
abgeschlossen Werkvertrag auszugehen ist. Zu bemerken ist sodann, dass die 
Frage, welches Werk die Parteien vereinbart haben, bei der Prüfung der Lieferung 
eines Aliuds zu behandeln sein wird (siehe nachstehende E. 2.4). 
 
 
 
2.2 
Anwendung der SIA-Norm 118 
 
 
Die Berufungskläger lassen geltend machen, das Devis der E___ AG betreffend 
F___ AG sei Grundlage der Offerte des Berufungsbeklagten gewesen, dies nicht 
nur für Stückzahl und Grösse der Fenster. In diesem Devis sei unter Garantie 
aufgeführt, dass die Gewährleistung nach SIA 118 erfolge. Weder in der Offerte 
noch in der Auftragsbestätigung des Berufungsbeklagten sei mit Bezug auf die 
Gewährleistung etwas festgehalten. Da das Devis der E___ AG jedoch Offert- und 
Vertragsgrundlage sei, sei konkludent die Gewährleistung nach SIA-Norm 118 
vereinbart worden. Hätte der Berufungsbeklagte die Gewährleistung nach SIA 118 
wegbedingen wollen, hätte er dies in seiner Offerte und Auftragsbestätigung 
ausdrücklich festhalten müssen. Da er dies nicht getan habe, sei die 
Gewährleistung nach SIA-Norm 118 vom Berufungsbeklagten akzeptiert worden. 
Der Berufungsbeklagte habe die Nachbesserungsarbeiten vom 9. Dezember 2011 
explizit als Garantiearbeiten bezeichnet. Dieser Begriff sei bei Geltung der SIA-
Norm 118 üblich. In einem Parallelfall habe der Berufungsbeklagte festgehalten, die 
Garantie betrage 2 Jahre gemäss SIA (Hinweis auf kläg. act. 41, Schreiben RA 
K___ an RA AA___ vom 15. November 2012). 
 
 
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die SIA-Norm 118 habe keine allgemeine 
Verbindlichkeit. Die vertragliche Übernahme der Inhaltsbestimmungen der SIA-
Norm 118 geschehe durch Vereinbarung. Das Devis der F___ AG sei einzig 
Grundlage betreffend Stückzahl und Grösse der offerierenden Fenster gewesen. 
Weder in der Offerte noch in der Auftragsbestätigung oder in der Rechnung würden 
sich irgendwelche Hinweise auf die SIA-Norm 118 finden. Kläg. act. 41 beziehe sich 
auf eine andere Problematik. 
 
 
 
2.2.1 kläg. act. 41 (act. B 2/7) – zulässiges Novum? 
 
 
Wie in vorstehender E. 1.3.1 ausgeführt, ist der Berufungsbeklagte der Ansicht, 
dass es sich bei kläg. act. 41 um ein unzulässiges Novum handelt, währenddem der 
Berufungskläger dessen Zulässigkeit bejaht. 
 
 
Seite 15 
 
 
Bei kläg. act. 41 handelt es sich um ein Schreiben vom 15. November 2012 von 
RA K___ an RA AA___ in einem Parallelfall. Das fragliche Schreiben hat bereits 
während des erstinstanzlichen Verfahrens existiert und ist folglich ein unechtes 
Novum (siehe vorstehende E. 1.3.1). Damit stellt sich die Frage nach der Beachtung 
der zumutbaren Sorgfalt durch die Berufungskläger vor erster Instanz. Wie bereits in 
E. 1.3.1 aufgeführt, werden im Berufungsverfahren unechte Noven nur noch unter 
den beschränkten Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt, d.h. sie 
müssen unverzüglich geltend gemacht werden und können nur bei Anwendung 
zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz berücksichtigt werden (Reetz/Hilber, a.a.O., 
N. 59 zu Art. 317). Die Berufungskläger haben die Zulässigkeit von kläg. act. 41 
einzig damit begründet, die Vorinstanz habe bezüglich Anwendbarkeit der SIA-Norm 
118 ein falsches Urteil gefällt, was die Einreichung des fraglichen Schreibens nötig 
gemacht habe. Grundsätzlich ist den Berufungsklägern zuzugestehen, dass die 
Einreichung eines unechten Novums im Berufungsverfahren etwa dann den 
Anforderungen an die „zumutbare Sorgfalt“ genügen kann, wenn erst der 
angefochtene Entscheid Anlass zu diesem Vorbringen gibt. Dabei hat die Partei, die 
vom Novenrecht Gebrauch machen möchte, zu substanziieren und zu beweisen, 
dass ihr das Vorbringen des unechten Novums i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO trotz 
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich war (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_540/2014 vom 18. März 2015 E. 3.1). Die Berufungskläger sind 
ihrer Begründungsobliegenheit im Sinne von Art. 317 ZPO in keiner Weise 
nachgekommen. So beschränkt sich deren Rechtsvertreter – analog zu E. 3.3 des 
vorstehend zitierten Entscheids 4A_540/2014 - darauf, die Notwendigkeit der 
Einreichung von kläg. act. 41 im Berufungsverfahren mit dem angeblich falschen 
Entscheid der Vorinstanz zu begründen. Er tut jedoch mit keinem Wort dar, weshalb 
es ihm nicht möglich gewesen ist, dieses Schreiben schon vor erster Instanz 
einzureichen. Kommt hinzu, dass es die Berufungskläger selbst waren, die vor 
Kantonsgericht die Frage der Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 zum Prozessthema 
machten, weshalb es ihnen auch unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres 
möglich gewesen wäre, das damals schon vorhandene kläg. act. 41 einzureichen. 
Aus diesen Gründen handelt es sich bei kläg. act. 41 um ein unzulässiges Novum, 
welches nicht zu berücksichtigen ist. 
 
 
 
2.2.2 Anwendbarkeit? 
 
 
Die SIA-Norm 118 hat keine allgemeine Verbindlichkeit im Sinne eines Gesetzes 
oder einer Verordnung, ist auch keine Rechtsquelle eigener Art, obwohl sie unter 
Mitwirkung öffentlicher Stellen des Bundes und der Kantone ausgearbeitet wurde 
(Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Rz. 282). Die vertragliche Übernahme der 
 
Seite 16 
Inhaltsbestimmungen der SIA-Norm 118 geschieht durch ausdrückliche oder 
stillschweigende Abrede (Gauch, a.a.O., Rz. 284; Urteil des Bundesgerichts 
4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 2.3). 
 
 
 
Vorliegend fällt eine ausdrückliche Übernahme der SIA-Norm 118 durch die 
Parteien ausser Betracht – und wird von den Berufungsklägern auch nicht 
behauptet. Demzufolge ist das Vorliegen einer stillschweigenden Abrede zu prüfen. 
Die einschlägige Aktenlage ergibt, dass eine solche Abrede nicht nachgewiesen ist. 
Im Devis der F___ AG vom 1. Februar 2010 steht: „Arbeitsausführung: nach den 
allgemeinen Bedingungen der SIA-Norm 118“ und „Garantie: Gewährleistung nach 
SIA 118“ (act. B 5/3/4). Der Offertanfrage der E___ AG beim Berufungsbeklagten 
am 1. Februar 2010 wurde das vorgenannte Devis als Anhang beigefügt und die 
C___ aufgefordert, ein Fenster und ein Glas einzusetzen, das den minimalen 
gesetzlichen Anforderungen entspreche (act. B 5/16/33). Jedoch findet sich weder 
in der daraufhin erstellten Offerte der C___ vom 4. Februar 2010 (act. B 5/3/5) noch 
in der Auftragsbestätigung vom 12. August 2010 (act. B 5/3/6) ein Hinweis auf die 
SIA-Norm 118 und es wird darin auch kein Bezug auf das mitgeschickte Devis der 
F___ AG genommen. Basis der Argumentation der Berufungskläger ist also einzig 
ihre Behauptung, Grundlage der Offerte der C___ sei das Devis der E___ AG 
gewesen. Das fragliche Devis ist dem Berufungsbeklagten unbestritten abgegeben 
worden. Darin sind vor allem die Anzahl und die Grösse der Fenster aufgeführt. 
Wohl bildete das Devis die Grundlage für die Erarbeitung der Offerte durch den 
Berufungsbeklagten. Die Offerte vom 4. Februar 2010 steht jedoch alleine für sich 
und nimmt keinen Bezug zum Devis. Sie enthält auch keinen Hinweis auf die SIA-
Norm 
118. 
Den 
Berufungsklägern 
stand 
es 
offen, 
diese 
Offerte 
des 
Berufungsbeklagten anzunehmen oder Änderungen, wie eben die Aufnahme einer 
Klausel betreffend SIA-Norm 118, zu verlangen. Der Argumentation der Vorinstanz 
in deren E. 2.1 kann aufgrund des Gesagten vollumfänglich zugestimmt werden. 
 
 
 
Anzufügen bleibt, dass auch kläg. act. 41, das aus formellen Gründen nicht zu 
berücksichtigen ist (E. 2.2.1), an der Beurteilung nichts ändern würde. Jenem 
Schreiben, worin es um einen Parallelfall geht, liegt eine ganz andere Fragestellung 
zugrunde, nämlich die Garantie nach SIA für Lacke. Inwiefern dieses Schreiben für 
die vorliegende Problematik von Relevanz sein soll, ist nicht nachvollziehbar. 
 
 
 
2.3 
Verjährung 
 
 
2.3.1 Grundsätzliches 
 
Seite 17 
 
 
Die Berufungskläger lassen ausführen, gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 bestehe, 
soweit nichts anderes vereinbart sei, eine Garantiefrist (Rügefrist) von zwei Jahren. 
Die Fenster seien am 21. September 2010 vom Berufungsbeklagten an die E___ 
AG geliefert worden. Die Garantiefrist (Rügefrist) habe damit frühestens am 
21. September 2010 zu laufen begonnen und frühestens am 21. September 2012 
geendet. Es gehe hier um ein unbewegliches Bauwerk. Die von der Vorinstanz 
zitierte Lehrmeinung von Peter Gauch und die bundesgerichtliche Rechtsprechung 
seien vorliegend nicht anwendbar. Hier gehe es nicht um einen Subunternehmer, 
sondern die Fenster seien direkt von den Klägern und damit von den Bestellern des 
unbeweglichen Werkes (Einfamilienhaus) bestellt worden. Es gelte damit die 
fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 2 OR, falls nicht die SIA-Norm 118 
zur Anwendung komme. 
 
 
Der Berufungsbeklagte lässt darauf hinweisen, auf den vorliegenden Fall finde Art. 
371 Abs. 1 aOR Anwendung. Und ob jemand Fenster als direkter Vertragspartner 
eines Endabnehmers herstelle und abliefere oder ob die Fenster von einem mit der 
Gesamterstellung eines Hauses beauftragten Generalunternehmer bestellt und 
geliefert würden, sei völlig unerheblich. Wesentlich sei, dass es sich unstreitig um 
eine Lieferung von beweglichen Werken (einzelnen Fenstern) handle. 
 
Das Obergericht teilt die plausibel und sorgfältig begründete Auffassung der 
Vorinstanz in deren E. 2.2.2-2.2.4 vollumfänglich, so dass vorliegend Art. 371 Abs. 1 
OR in der 2010/2011 gültigen Fassung anwendbar ist, und nicht in der am 1. Januar 
2013 revidierten Version. Auf die genannten Erwägungen der Vorinstanz kann 
vollumfänglich verwiesen werden. Der massgebliche Art. 371 Abs. 1 aOR lautet wie 
folgt: 
 
 
 
 
Art. 371 
 
1 Die Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes verjähren gleich den 
entsprechenden Ansprüchen des Käufers. 
 
2 Der Anspruch des Bestellers eines unbeweglichen Bauwerkes wegen allfälliger Mängel 
des Werkes verjährt jedoch gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder 
Ingenieur, die zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, mit Ablauf von fünf 
Jahren seit der Abnahme. 
 
Insbesondere teilt das Obergericht die Ansicht der Vorinstanz, dass es sich bei den 
vom Berufungsbeklagten an die E___ AG gelieferten Fenstern um ein bewegliches 
Werk handelt. Wie das Kantonsgericht in E. 2.2.4 zutreffend ausgeführt hat, bezieht 
sich die dargelegte einschlägige Lehre und Rechtsprechung nicht nur auf Fälle mit 
Subunternehmern. Seinen Ursprung hat die von der Vorinstanz aufgeführte 
Rechtsprechung in BGE 93 II 242 E. 2. Danach ist eine Leistung nur dann ein 
(unbewegliches) Bauwerk, wenn der Gegenstand des Werkvertrages, durch den sie 
 
Seite 18 
versprochen wird, nach seiner Natur selber als Bauwerk angesprochen werden 
kann (vgl. auch BGE 120 II Nr. 40 S. 214 = Pra 84/1995 Nr. 77 E. 3 a). Im 
genannten Entscheid BGE 93 II 242 ging es ebenfalls nicht um einen 
Subunternehmer. Vorliegend gilt somit gemäss Art. 371 Abs. 1 aOR bzw. Art. 210 
Abs. 1 aOR eine Verjährungsfrist von einem Jahr. Diese läuft für die am 21. 
September 2010 gelieferten Fenster (act. B 5/11/8) gestützt auf Art. 132 aOR am 
22. September 2011 ab. Das neue Recht fällt somit ausser Betracht. Nachfolgend 
ist weiter zu prüfen, ob die Verjährung im Sinn von Art. 134 OR gehemmt oder im 
Sinne von Art. 135 OR unterbrochen worden ist. 
 
 
 
2.3.2 Hemmung/Unterbrechung 
 
 
Die Berufungskläger lassen vorbringen, sie hätten den Berufungsbeklagten am 
6. Dezember 2010 telefonisch über die Probleme mit den Fenstern informiert. 
Darauf sei Hr. L___, Angestellter der C___, vorgekommen und habe die Fenster 
eingestellt und die fehlenden Dichtungsgummis eingesetzt. Am 24. Januar 2011 
(kurz nach dem Einzug der Berufungskläger) hätten diese den Berufungsbeklagten 
wiederholt telefonisch über die starke Kondensat- und Eisbildung bei den Fenstern 
informiert. Der Berufungsbeklagte habe stets geantwortet, man müsse alle zwei 
Stunden lüften, der Bau sei noch feucht. Am 19. September 2011 hätten die 
Berufungskläger den Berufungsbeklagten wiederholt angerufen und ihn über das 
erneut aufgetretene Kondensat- und Eisproblem informiert. Diese Problematik sei 
ab September 2011 wiederholt mit dem Berufungsbeklagten diskutiert worden. 
Dieser habe wiederum stets geantwortet, man müsse lüften. Am 9. Dezember 2011 
habe ein Mitarbeiter des Berufungsbeklagten die Flügel eingestellt und kontrolliert 
sowie beim Badezimmerfenster im 1. Obergeschoss eine Überschlagsdichtung 
eingebaut. Indem der Berufungsbeklagte die Arbeiten wie Einstellen der Fenster 
und Einsetzen von Dichtungsgummis sowie der Überschlagsdichtung beim 
Badezimmerfenster vorgenommen habe, habe er zumindest konkludent anerkannt, 
dass seine Fenster Mängel aufweisen würden, welche zur Kondensat- und 
Eisbildungsproblematik geführt hätten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz würden 
bereits die vor dem 9. Dezember 2011 vorgenommenen Garantiearbeiten eine 
Klageanerkennung im Sinne von Art. 135 OR darstellen. 
 
 
Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, im sehr harten Winter 2011/2012 habe sich 
bei den eingebauten Fenstern Kondensat gebildet. Der Berufungsbeklagte habe auf 
entsprechende Anzeige hin verschiedene Einstellungen an den Fenstern optimiert. 
Der Berufungsbeklagte habe weder auf die Verjährungseinrede verzichtet noch sei 
die Verjährung unterbrochen worden. Die Behauptung einer Klage- und 
Forderungsanerkennung im Sinne von Art. 135 OR sei nicht nachvollziehbar. Der 
 
Seite 19 
Berufungsbeklagte habe bezüglich des Kondensates immer auf das Problem 
fehlender 
Lüftung, 
unzulänglichen 
Lüftungsverhaltens 
und 
fehlender 
bauphysikalischer Planung des Gebäudes hingewiesen. Die Berufungskläger hätten 
dies anerkannt, indem sie auf ein Ablenkungsmanöver des Berufungsbeklagten in 
Form der falschen Lüftungstheorie hingewiesen hätten. 
 
 
 
Das Obergericht teilt die Auffassung der Vorinstanz in deren E. 2.2.5 vollumfänglich. 
Art. 134 OR, welcher die Hinderung und den Stillstand der Verjährung regelt, ist 
offensichtlich nicht anwendbar. Ebenfalls liegt keine Anerkennungshandlung seitens 
des Berufungsbeklagten im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR vor, welche die Verjährung 
unterbrechen würde. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zu Recht ausgeführt, dass es 
sich bei den vom Berufungsbeklagten vorgenommenen Arbeiten um kleinere 
Arbeiten von untergeordneter Bedeutung handelt. Allein im Einstellen der Fenster 
und Einsetzen von Dichtungen kann noch keine Anerkennung einer Haftung seitens 
des Berufungsbeklagten erblickt werden. Gegen eine Anerkennung spricht ebenfalls 
die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte stets auf die Notwendigkeit des Lüftens 
hinwies und folglich die Ursache für die Eis- und Kondensatbildung nicht in 
fehlerhaften Fenstern, sondern äusseren Umständen, begründet sah. Daran ändert 
auch nichts, dass der Berufungsbeklagte im Schreiben vom 20. Januar 2012 an die 
Berufungskläger im umgangssprachlichen Sinn von „Arbeit in Garantie ausgeführt 
am 9. Dezember 2011“ sprach (act. B 5/16/26). Jedenfalls lässt sich aus dieser 
Formulierung kein Zugeständnis des Berufungsbeklagten ableiten, dass seine 
Fenster mangelhaft seien. Nicht nachvollziehbar ist zudem, weshalb bereits vor dem 
9. Dezember 2011 vom Berufungsbeklagten an den Fenstern vorgenommene 
Arbeiten etwas an dieser Beurteilung ändern sollten. Denn die früheren Arbeiten 
hielten sich nach eigenen Aussagen der Berufungskläger im selben Rahmen wie die 
Arbeiten vom 9. Dezember 2011 (Einstellen der Fenster/Einsetzen von fehlenden 
Dichtungsgummis). Unter Verweis auf die vorinstanzliche E. 2.2.5 ist daher 
festzustellen, dass die Verjährung der Mängelrechte weder gehemmt noch 
unterbrochen worden ist. 
 
 
 
Es bleibt bei dem von der Vorinstanz in E. 2.2.6 gezogenen Schluss, dass die 
Mängelrechte der Berufungskläger an den gelieferten Fenstern am 22. September 
2011 verjährt sind. 
 
 
 
2.4 
Lieferung eines Aliuds 
 
Seite 20 
 
 
Die Berufungskläger lassen vorbringen, Zeuge G___ habe ausgesagt, dass zwei 
Fenster trotz gleichem Metallschirm (Wetterschutz) nicht dieselben Fenster zu sein 
bräuchten. Den Berufungsklägern sei das Fenstersystem XY___ HFA CC Vivaldi 
69/51 mit der Vivaldi Grundschiene und Wetterschenkel geliefert worden, anstelle 
des von ihnen bestellten Fenstersystems XY___ eco 1, d.h. der M___ Grundschiene 
und Wetterschenkel. Dies sei ein Aliud. Die Firma E___ AG habe am 19. Juli 2010 
zwecks Planung der Anschlüsse für den Einbau der Fenster Detailschnitte vom 
Berufungsbeklagten verlangt und Zeichnungen mit XY___ eco 1 erhalten. Geliefert 
worden 
sei 
das 
Fenstersystem 
gemäss 
Plan 
2, 
offeriert 
und 
mittels 
Auftragsbestätigung bestätigt worden sei hingegen die Herstellung und Lieferung 
des Fenstersystems gemäss Plan 1. Nur weil der Berufungsbeklagte keine M___-
Fenster herstellen könne, bedeutet dies nicht, dass er solche den Berufungsklägern 
nicht angeboten hätte. Zudem hätten die Berufungskläger das angebotene System 
nicht besichtigen können, weil es physisch nicht vorhanden gewesen sei. 
Der Berufungsbeklagte lässt ausführen, die E___ AG habe ihm mit E-Mail vom 
1. Februar 2010 mitteilen lassen, man solle ein Fenster und ein Glas einsetzen, 
welches den minimalen gesetzlichen Vorschriften entspreche. Auch die weiteren 
Fenstereigenschaften habe die E___ AG bestimmt, dies in offensichtlicher 
Absprache mit den Klägern. Die E___ AG habe im Auftrag der Bauherrschaft die 
Definition des Fensters festgelegt. Bei der Besichtigung vom 20. Juli 2010 sei der 
vom Berufungsbeklagten offerierte Fenstertyp sehr wohl physisch vorhanden 
gewesen. Die Berufungskläger hätten sich das Wissen und Wissenmüssen der von 
ihnen als Hilfspersonen beigezogenen E___ AG anrechnen und entgegen halten zu 
lassen. Der Berufungsbeklagte habe ja gar kein anderes Holzmetallsystem als HFA 
oder XY___ genannt. Die Berufungskläger hätten das in der Ausstellung besichtigte 
Fenster bestellt und erhalten. Die auf nachträglichen Wunsch der E___ AG für die 
eigene Planung der Anschlüsse bei der Firma H___ AG unter XY___ Eco 1 
elektronisch abgespeicherten Schnittzeichnungen hätten keinerlei selbständige 
Bedeutung, wie dies von Zeuge G___ auch bestätigt worden sei. Die E___ AG habe 
diese Unterlagen lediglich zur Vermassung der von ihr zu tätigenden Montage- und 
Einbauarbeiten verlangt und erhalten. 
 
Wie die Vorinstanz in ihrer E. 2.3.2 zutreffend festgehalten hat, liegt ein „Aliud“ vor, 
wenn der Unternehmer, in der Absicht, den Werkvertrag zu erfüllen, nicht das Werk 
abliefert, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (Gauch, a.a.O., Rz. 
1443). Die Differenz zwischen Falschlieferung und mangelhafter Leistung ist 
bedeutsam. Denn bei der Lieferung eines „Aliud“ kommen die allgemeinen Regeln 
 
Seite 21 
über die Nichterfüllung zur Anwendung, nicht die Regeln über die werkvertragliche 
Mängelhaftung (Gauch, a.a.O., Rz. 1444). 
 
Das Devis der F___ AG vom 1. Februar 2010 enthält hinsichtlich der Eigenschaften 
der herzustellenden Fenster einzig die Beschreibung „Holz/Aluminium-Fenster HA3 
Vollrahmen Kunststoff-Fenster MPR3 Vollrahmen“ (act. B 5/3/4). In der Offerte der 
C___ vom 4. Februar 2010 wird folgender Fenstertyp angeboten: „Holz 
Isolierglasfenster Typ „L“ (Variante in sep. Position).“ In Position 50 wird ergänzend 
festgehalten: „Aufpreis für Holz-Metall Typ HH ECO (Flügel und Rahmen 
abgedeckt) CHF 7‘427.00 (act. B 5/3/5).“ In der Auftragsbestätigung des 
Berufungsbeklagten vom 12. August 2010 wird der Fenstertyp mit „Holz-Metall 
Isolierglasfenster Typ „ECO“ bezeichnet (act. B 5/3/6). Weiter hielt die E___ AG in 
einem Schreiben vom 2. November 2012 an die Berufungskläger fest, die C___ 
habe nicht den bestellten Fenstertyp ECO geliefert, sondern ein veraltetes, nicht 
mehr der Norm entsprechendes Produkt, nämlich XY___ HFA CC Vivaldi (act. B 
5/3/17). 
 
 
 
Wie die Vorinstanz bereits in E. 2.3.2 bemerkte, stehen unterschiedliche 
Umschreibungen des von den Berufungsklägern bestellten Fenstertyps im Raum. 
Dazu hat sich Zeuge G___ von der H___ AG (heute: I___ AG) in dem Sinne 
geäussert, dass das ganze Fenster, mit Ausnahme des Witterungsschutzes, vom 
beauftragten Fensterbauer, also der C___, hergestellt werde (act. B 5/40, S. 4). Der 
Witterungsschutz stamme vorliegend von der H___ AG. Laut Zeuge G___ ist ein 
Witterungsschutz das Eco 1 (act. B 5/40, S. 4). „Holz Metall Typ HH ECO“ sei vom 
Metallschirm her das Gleiche wie „XY___ HFA, Holzmetallfenster Rahmen 60, 
54/Flügel 51 (Eco1)“ (act. B 5/40, S. 4). Auch wenn der Fensterbauer HFA sage, sei 
der Flügel aus dem System Eco 1 (act. B 5/40, S. 4). 
 
Bei dem als act. B 5/4 von den Klägern zu den Akten gereichten „Schnitt 
Fensterrahmen“ handelt es sich laut Zeuge G___ um eine Grundschiene, welche 
komplett vom Fensterbauer, also von C___ stamme. Das sei die Schiene, die auf 
Vivaldi passe. Wenn einer einen Witterungsschutz auf dem Fenster möchte, dann 
bestelle er bei ihnen eine Eco 1 (act. B 5/40, S. 5). Weiter ist einem E-Mail von 
G___ vom 21. Dezember 2012 an RA BB___ zu entnehmen, dass abhängig von 
den 
verschiedenen 
Herstellern 
(AMEX, 
Vivaldi, 
Leitz) 
für 
Holzbearbeitungswerkzeuge jeder Fensterbauer sein eigenes Holzfenstersystem mit 
dazugehöriger Aluminium-Grundschiene, Wetterschenkel und Dichtungen habe (act. 
B 5/44 und B 5/40, S. 4). Weiter erklärte Zeuge G___, bei der elektronischen 
 
Seite 22 
Aufbereitung hätten sie sich für ein System entscheiden müssen und sich für M___ 
entschieden. Die hätten eine andere Grundschiene wie Vivaldi (act. B 5/40, S. 4). 
Zudem sagte der Zeuge aus, der Part der H___ AG, XY___ HFA und Eco sei immer 
das 
gleiche, 
unabhängig 
davon, 
welches 
Holzbearbeitungswerkzeug 
der 
Fensterbauer verwende (act. B 5/40, S. 4). Sodann erklärte der Zeuge, keines der 
beiden Fenstermodelle mit der Grundschiene Vivaldi oder M___ sei älter (act. B 
5/40, S. 7). 
 
Aufgrund der Zeugenaussagen steht fest, dass das als act. B 5/4 bei den Akten 
liegende Modell eines Fensterrahmenschnittes nichts mit den Metallkomponenten 
der H___ AG (heute I___ AG) zu tun hat. Hiebei handelt es sich um die 
Grundschiene, 
welche 
sich 
aus 
dem 
vom 
Fensterbauer 
verwendeten 
Herstellersystem Vivaldi ergab. 
 
Zu klären ist also, was mit den vom Berufungsbeklagten gelieferten Fenstern zu 
vergleichen ist. Sind es die Zeichnungen, die nach der Anfrage der E___ AG vom 
19. Juli 2010 geliefert worden sind? Ist es die Bezeichnung gemäss Offerte? Ist es 
das System M___ oder Vivaldi? In der Offerte steht zum Fenstersystem nichts, 
woraus geschlossen werden muss, dass die Frage nach der Art der Grundschiene 
kein Thema und demzufolge für die Parteien nicht wesentlich war. Sodann ist 
danach zu fragen, welche Bedeutung der von der H___ AG an die E___ AG 
gelieferten Skizze 1 zukommt (act. B 5/3/17), welche „Eco 1 mit M___ 
Wetterschenkel und Grundschiene“ zeige (act. B 5/40, S. 6). Bezüglich der 
genannten Skizze ist nicht geklärt, unter welchen Umständen und zu welchem 
Zweck diese zur E___ AG gelangt ist. Zeuge G___ sagte aus, er habe den Auftrag 
erhalten, die Planskizzen der E___ AG zu senden. Er vermute, dass dies für die 
Planung gewesen sei (act. B 5/40, S. 8). Die Berufungskläger bestätigen, dass die 
E___ AG die Zeichnungen zwecks Planung der Anschlüsse für den Einbau der 
Fenster anforderten (act. B 5/29, S. 8; B 1, S. 37). Aus diesen Zeichnungen lässt 
sich somit nichts zur Art der von den Parteien vereinbarten Grundschiene ableiten, 
weshalb diese Skizzen bei der Frage, welches Produkt der Berufungsbeklagte den 
Berufungsklägern schuldet, unbeachtlich bleiben müssen. 
 
Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien ein Holz-Metallfenster Eco vereinbart. 
Aufgrund der Zeugenaussagen ist klar, dass sich der Zusatz Eco lediglich auf den 
Metallschirm der H___ AG bezieht, der nur am Flügel, nicht aber am 
Wetterschenkel eingebaut wird (act. B 5/40, S. 4). Geliefert hat der 
Berufungsbeklagte ein solches Holz-Metallfenster mit H___-Abdeckung. Das 
 
Seite 23 
Obergericht ist aufgrund des Gesagten der Ansicht, dass der Berufungsbeklagte 
nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen durfte, dass er ein Fenster, hergestellt 
nach dem System Vivaldi, liefern musste, weil er mit seinen Maschinen ja nur solche 
Fenster herstellen konnte. Im Gegenzug mussten die Berufungskläger ebenfalls 
nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass der Berufungsbeklagte den 
einzigen Typ Fenster, den er herstellen kann, auch liefern wird. Hinzu kommt, dass 
die E___ AG die Fenster am 21. September 2010 vom Berufungsbeklagten 
entgegennahm und ohne irgendwelche Vorbehalte einbaute. Aufgrund dessen ist 
mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass mit der Lieferung von Fenstern mit “Vivaldi-
Grundschiene“ keine Aliud-Lieferung vorliegt. 
 
 
 
2.5 
Absichtliche Täuschung 
 
2.5.1 Anderer Fenstertyp 
Die Berufungskläger lassen darauf hinweisen, im Falle einer absichtlichen 
Täuschung gelte eine 10-jährige Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 1 i.V.m. Art. 
210 Abs. 3 i.V.m. Art. 127 aOR. Eine absichtliche Täuschung liege aufgrund des 
Umstandes vor, dass der Berufungsbeklagte ihnen ein Aliud geliefert habe. Es sei 
offensichtlich, dass dieser den Berufungsklägern ein veraltetes, von 1997 
stammendes, und im Vergleich zum bestellten ein minderwertiges Fenstersystem 
geliefert habe. 
 
 
Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu 
dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht 
verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR). 
 
 
Bezüglich des Vorwurfs, der Berufungsbeklagte habe einen anderen, veralteten 
Fenstertyp geliefert, kann auf die vorstehende E. 2.4 verwiesen werden. Aus jenen 
Erwägungen geht hervor, dass die Berufungskläger diejenigen Fenster erhalten 
haben, die sie bestellt haben. Zurückzuweisen ist ausserdem der Vorwurf, das 
gelieferte Fenstersystem sei veraltet. Wie vorerwähnt, erklärte der Zeuge G___ auf 
Frage des Rechtsvertreters der Berufungskläger, keines der beiden Fenstermodelle 
mit der Grundschiene Vivaldi oder M___ sei älter als das andere (act. B 5/40, S. 7). 
Zu den von der H___ AG an die E___ AG gelieferten Skizzen 1 und 2 (act. B 5/3/17) 
hat der Zeuge G___ plausibel erklärt, dass die Pläne die gleichen seien, aber aus 
verschiedenen Zeiten stammen würden. 2005 seien diese elektronisch aufbereitet 
und 1997 manuell gezeichnet worden (act. B 5/40, S. 6 ff.). Dass also die Skizze 2 
aus dem Jahre 1997 stammt, hat nichts mit dem Alter der verschiedenen 
 
Seite 24 
Fenstersysteme Vivaldi oder M___ zu tun. Zeuge G___ führt des weiteren zu dem 
von seiner Arbeitgeberfirma gelieferten Witterungsschutz aus, XY___, HFA und Eco 
sei immer das Gleiche (act. B 5/40, S. 4). Von einer absichtlichen Täuschung infolge 
Lieferung eines anderen, veralteten Fenstersystems kann aufgrund dieser 
Umstände nicht die Rede sein. 
 
2.5.2 Nicht eingehaltene gesetzliche Mindestanforderungen 
 
2.5.2.1 Noven 
Die Berufungskläger lassen vorbringen, der Begründung der Vorinstanz sei nicht zu 
folgen, wonach sie das Argument der absichtlichen Täuschung wegen nicht 
eingehaltener gesetzlichen Mindestanforderungen der Fenster erstmals an der 
Hauptverhandlung vom 11. Februar 2014 vorgebracht hätten. Die Berufungskläger 
hätten dies bereits in Ziff. 16 der Klageschrift vom 13. November 2012 geltend 
gemacht, weshalb es sich nicht um ein Novum im Sinne von Art. 229 ZPO handle. 
 
 
Die Berufungskläger stellten sich zu Recht auf den Standpunkt, dass das Argument 
der „nicht eingehaltenen gesetzlichen Vorschriften und dem Stand der Technik“ kein 
Novum ist. Tatsächlich ist dieses Vorbringen bereits in der Klageschrift vom 
13. November 2012 enthalten (act. B 5/2, Ziff. 16). Somit wird darauf in der 
nachfolgenden E. 2.5.2.2 eingegangen. 
 
 
2.5.2.2 Nachweis 
 
Die Berufungskläger lassen ausführen, der Berufungsbeklagte habe gewusst, dass 
er keine Wetterschenkel (Metallteile) der I___ AG verwenden würde. Der 
Berufungsbeklagte habe arglistig gehandelt, da er Eigenschaften der Fenster 
vorgespiegelt habe, welche diese gar nicht aufweisen würden. Soweit die 
Vorinstanz ausgeführt habe, die Vorbringen seien nicht genügend substanziiert, 
handle sie überspitzt formalistisch. Sämtliche in der Berufungsschrift getätigten 
Ausführungen würden sich auch in den Eingaben des vorinstanzlichen Verfahrens 
finden. Die Berufungskläger hätten somit bereits im vorinstanzlichen Verfahren die 
absichtliche Täuschung genügend substanziiert. Die Vorinstanz hätte ein 
gerichtliches Gutachten einholen müssen, um festzustellen, dass die vom 
Berufungsbeklagten gelieferten Fenster Werkmängel aufweisen würden. 
 
 
Absichtlich handelt der Täuschende immer dann, wenn er die Unrichtigkeit der 
vorgegebenen Tatsachen kannte und mit dem Willen handelte, den Partner in einen 
Irrtum 
zu 
führen 
oder 
einen 
Irrtum 
aufrechtzuerhalten, 
um 
ihn 
zum 
Vertragsabschluss zu motivieren (Schmidlin, Berner Kommentar, Obligationenrecht, 
 
Seite 25 
Bern 2013, N. 69 zu Art. 28; Schwenzer, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 
5. Aufl., N. 11 zu Art. 28). 
 
Vorab ist auf den Charakter der von den Berufungsklägern in Auftrag gegebenen 
und bei der Vorinstanz eingereichten Gutachten der J___ GmbH sowie der N___ 
Ingenieurbüro AG hinzuweisen. Beweisrechtlich betrachtet handelt es sich bei 
diesen 
beiden 
Gutachten 
um 
blosse 
Privatgutachten, 
welche 
nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht 
als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; Hafner, in: Basler 
Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 168; 
Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 18 Rz. 128). Die Vorinstanz hat folglich 
diese beiden Privatgutachten zu Unrecht als Beweismittel bezeichnet. 
 
Im Ergebnis kommt das Obergericht indessen zum selben Schluss wie die 
Vorinstanz. Wie diese auf S. 15 ihrer Urteilsbegründung anführt, sind sich 
offensichtlich nicht einmal die von den Berufungsklägern beauftragten Experten 
darüber 
einig, 
ob 
bei 
den 
betreffenden 
Fenstern 
die 
gesetzlichen 
Mindestanforderungen eingehalten worden sind oder nicht (act. B 5/3/10 und B 
5/3/15). Dies zeigt klar, dass selbst für den Fall, dass die Mindestanforderungen bei 
den bestellten Fenstern nicht eingehalten worden wären, nicht nachgewiesen ist, 
dass der Berufungsbeklagte dies hätte erkennen können. Selbst wenn der 
Berufungsbeklagte diesen Mangel jedoch gekannt hätte, wäre damit noch nicht 
belegt, dass er bei Vertragsschluss den Berufungsklägern gegenüber in 
Täuschungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund erübrigt sich die Einholung 
eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der Einhaltung der Mindestanforderungen. 
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass es nach Ansicht des Obergerichts 
bezüglich der absichtlichen Täuschung bereits an der nötigen Substanziierung der 
Vorbringen der Berufungskläger mangelt. So fehlen etwa Angaben dazu, weshalb 
ihrer Meinung nach der angebliche Mangel dem Berufungsbeklagten hätte bekannt 
sein müssen und inwiefern er die Berufungskläger darüber hätte täuschen wollen. 
Auch aus diesem Grund ist eine absichtliche Täuschung seitens des 
Berufungsbeklagten zu verneinen. 
 
 
2.6 
Ergebnis 
 
 
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass 
 
- bezüglich des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages kein 
Dissens vorliegt 
 
Seite 26 
- die SIA-Norm 118 nicht anwendbar ist 
- die Mängelrechte der Berufungskläger verjährt sind 
- der Berufungsbeklagte kein Aliud geliefert hat 
- keine absichtliche Täuschung seitens des Berufungsbeklagten vorliegt. 
 
 
 
Aus diesen Gründen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des 
Kantonsgerichtes vom 19. August 2014 zu bestätigen. 
 
 
3. 
Prozesskosten 
 
3.1 
Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientschädigungen 
 
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über 
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die 
Prozesskosten 
beinhalten 
sowohl 
die 
Gerichtskosten 
wie 
auch 
die 
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen 
Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 19. 
August 2014 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den in jenem 
Urteil in den Ziffern 2 bis 4 getroffenen Regelungen der Prozesskosten bleiben. 
 
 
 
3.2 
Gerichtskosten im Berufungsverfahren 
 
 
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 
ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien 
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss haben die vor Obergericht 
vollumfänglich 
unterliegenden 
Berufungskläger 
die 
Gerichtskosten 
des 
Berufungsverfahrens unter solidarischer Haftung zu bezahlen. Als dem Umfang 
sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine 
Gerichtsgebühr von CHF 7‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. a 
Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von den Berufungsklägern geleistete 
Kostenvorschuss von CHF 9'000.00 wird angerechnet. Der Positivsaldo von 
CHF 1‘500.00 ist den Berufungsklägern von der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 
 
 
 
3.3 
Parteientschädigungen im Berufungsverfahren 
 
Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 
ZPO 
haben 
die 
unterliegenden 
Berufungskläger 
dem 
obsiegenden 
Berufungsbeklagten den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner 
berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen 
Verfahren vollumfänglich zu bezahlen. Die Honorarnote von RA BB___ vom 27. 
Februar 2015 im Betrag von CHF 5‘873.80, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer 
 
Seite 27 
(act. B 17), erweist sich als tarifkonform, so dass die Berufungskläger in dieser 
Höhe den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im 
Berufungsverfahren zu entschädigen haben. 
 
Seite 28 
Das Obergericht 
 
beschliesst: 
 
Die Eingabe von RA AA___ vom 7. April 2015 wird aus dem Recht gewiesen. 
 
und erkennt: 
 
1. 
Die Berufung wird unter Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts Appenzell 
Ausserrhoden vom 19. August 2014 (K2Z 12 51) vollumfänglich abgewiesen. 
 
 
2. 
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 
CHF 7’500.00, werden unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag den 
Berufungsklägern 1 und 2 auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihnen geleisteten 
Kostenvorschuss von CHF 9’000.00. Der Betrag von CHF 1’500.00 wird ihnen von der 
Gerichtskasse zurückerstattet. 
 
 
3. 
Die Berufungskläger 1 und 2 haben den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner 
Rechtsvertretung im Berufungsverfahren mit CHF 5’873.80 (inkl. Barauslagen und MWSt) 
zu entschädigen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: 
Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen seit Zustellung die Beschwerde 
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). 
Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-
Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die 
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 
 
 
5. 
Zustellung am 9. Oktober 2015 
an: 
 
 
- die Parteien über ihre Rechtsvertreter 
 
- Vorinstanz Verfahren Nr. K2Z 12 51 
 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
lic. iur. W. Kobler 
B. Widmer, Fürsprecherin 
 
 
 
Die von den Berufungsklägern gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde beim Bundesgericht 
hat dieses mit Entscheid vom 25. Mai 2016 abgewiesen, soweit es auf die Beschwerde einge-
treten ist (4A_619/2015).