ar_gerichte · KG ARGVP 2012 3590 · 2012-06-27 · de

B. Gerichtsentscheide 3590 5.6.4.6 Dem sich aus Gläubigersicht daraus ergebende Nachteil, dass ei- ne am Versendungsort rechtzeitig (z.B. am letzten Tag einer vereinbarten Frist) geleistete Willenserklärung regelmässig verspätet an seine

B. Gerichtsentscheide 
3590 
 
62 
5.6.4.6 Dem sich aus Gläubigersicht daraus ergebende Nachteil, dass ei-
ne am Versendungsort rechtzeitig (z.B. am letzten Tag einer vereinbarten 
Frist) geleistete Willenserklärung regelmässig verspätet an seinem Wohnort 
ankommt, kann mit der Vereinbarung eines Erfolgstermins begegnet werden 
(Haimo Schack, a.a.O., S. 28). Soll der Leistungserfolg – wie in dem vom 
OLG Stuttgart beurteilten Sachverhalt – im Sinne eines Fixgeschäftes an ei-
nem bestimmten Termin eintreten, übernimmt der Schuldner aufgrund der be-
sonderen Umstände (Art. 74 Abs. 1 OR) in der Regel stillschweigend auch die 
Übermittlungs- und Verspätungsgefahr. 
5.6.4.7 Die Festlegung des Erfüllungsortes einer geschuldeten rechtsge-
schäftlichen Erklärung am Sitz des Schuldners sagt im Übrigen noch nichts 
darüber aus, ob der Schuldner durch den (rechtzeitigen) Versand auch von 
seiner entsprechenden vertraglichen Pflicht befreit wird. Auch bei der Ver-
pflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung gilt es, Leistungsort und Erfolgs-
ort auseinanderzuhalten. Die gehörige Leistung am Erfüllungsort bewirkt nicht 
die Erfüllung der Obligation, sondern verhindert nur, dass der Schuldner in 
Verzug gerät. Nach der allgemeinen Empfangstheorie schuldet er weiterhin 
den Zugang der Willenserklärung im Machtbereich des Gläubigers. Die zitierte 
Lehrmeinung von Schack und Stürner, wonach nur die Abgabe der Willenser-
klärung, nicht auch der Zugang geschuldet sei, erscheint insofern unpräzis. 
OGer, 21.05.2012 
 
Das Bundesgericht hat eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde am 
21. Oktober 2013 abgewiesen (Urteil BGer 4A_686/2012). 
3590 
Abänderung eines Scheidungsurteils (Art. 134 ZGB). Aktivlegitimation. 
Im Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils, in dem es um die Hö-
he der seinerzeit festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge geht, ist das unmündi-
ge Kind nicht aktivlegitimiert. 
Sachverhalt: 
Die 12-jährige Klägerin wuchs bei ihren Eltern in den Niederlanden auf. 
Mit Urteil des Gerichts von s'Hertogenbosch (NL) vom 28. April 2006 wurde 
die Ehe ihrer Eltern geschieden und die elterliche Sorge und Obhut über die 
Klägerin sowie ihren Bruder der Mutter übertragen. Der Vater, im vorliegen-
den Verfahren Beklagter, wurde verpflichtet, der Mutter an den Unterhalt der 
Klägerin monatlich EUR 440.00 zu bezahlen. Dieser Pflicht kommt der Be-
klagte offenbar regelmässig nach. Unter Berücksichtigung der Teuerungsan-
B. Gerichtsentscheide 
3590 
 
 
63 
passung beläuft sich der monatliche Unterhaltsbeitrag gemäss den Ausfüh-
rungen der Klägerin mittlerweile auf Fr. 490.50. 
Weil sich die Mutter der Klägerin wieder verheiratete, leben die Mutter so-
wie die Klägerin und deren Bruder seit dem 1. September 2008 im Kanton 
Appenzell Ausserrhoden, wozu die Mutter mit Urteil des Gerichts von Arnheim 
(NL) vom 30. Juli 2008 ermächtigt wurde. 
 
Aus den Erwägungen: 
2.2 Der Abänderungsprozess dient unter anderem der Anpassung der Un-
terhaltspflicht an die veränderten Verhältnisse (Daniel Summermatter, Zur 
Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 2012, S. 49). Der Begriff der 
Aktivlegitimation zielt auf die Frage, ob die klagende Partei das Recht hat, das 
eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen. Fehlt sie, so fällt 
das Gericht ein Sachurteil in Form einer Klageabweisung (Spüh-
ler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des inter-
nationalen Zivilprozessrechts, Bern 2010, 5. Kapitel, N 105; Markus Kriech, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 16 zu Art. 236). 
Die Grundlage eines Abänderungsverfahrens kann je nach Konstellation 
eine unterschiedliche sein. Sie richtet sich danach, in welchem Verfahren und 
vor welcher Behörde der ursprüngliche Entscheid gefällt wurde (Spy-
cher/Hausheer, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2010, N 09.31). Im vor-
liegenden Fall geht es um die Abänderung eines Unterhaltsbeitrages, welcher 
in einem früheren Scheidungsverfahren festgesetzt wurde. Gemäss Art. 133 
ZGB regelt das Gericht im Rahmen der elterlichen Ehescheidung auch die El-
ternrechte und -pflichten. Für den Fall der Veränderung der Verhältnisse sieht 
Art. 134 Abs. 2 ZGB vor, dass sich die Voraussetzungen für eine Abänderung 
der (im Scheidungsverfahren festgelegten) Unterhaltsbeiträge nach den Be-
stimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses, somit Art. 273 ff. 
ZGB, richten. Materiellrechtlich stützt sich die Klage also auf Art. 286 Abs. 2 
ZGB (Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB). Die Voraussetzungen einer 
Abänderung orientieren sich an den Bestimmungen für die Abänderung eines 
im selbständigen Unterhaltsklageverfahren des Kindes festgelegten Unter-
haltsbeitrages (Art. 279 ff. ZGB). Die Abänderung eines im Ehescheidungs-
verfahren festgelegten Unterhaltsbeitrages kommt also inhaltlich nur dann in 
Frage, wenn erhebliche Veränderungen der Verhältnisse eingetreten sind, 
welche von gewisser Dauer sind (Stephan Wullschleger, in: Ingebor Schwen-
zer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Bern 2011, N 5 zu Art. 286). 
Der Beklagte bestreitet nun die Aktivlegitimation der Klägerin zur Abände-
rungsklage und lässt zur Begründung anführen, der Unterhalt für die Klägerin 
sei im Scheidungsurteil vom 28. April 2006 festgelegt worden. Parteien jenes 
Verfahrens seien nur der Beklagte und die Mutter der Klägerin gewesen. Die 
Klägerin selbst hingegen sei weder aktuell noch damals Haupt- oder Neben-
B. Gerichtsentscheide 
3590 
 
64 
partei im Scheidungsverfahren ihrer Eltern gewesen, weswegen sie nicht be-
rechtigt sei, selbständig auf eine Abänderung jenes Urteils zu klagen. Dieses 
Recht würde alleine den seinerzeitigen Parteien zustehen, sofern nicht eine 
Neufestsetzung des nicht beurteilten Mündigenunterhalts des Kindes zur Dis-
kussion stehe, was hier jedoch nicht der Fall sei. Daher sei die Klage zufolge 
fehlender Aktivlegitimation der unmündigen Klägerin abzuweisen. Die Kläge-
rin lässt vortragen, der Beklagte versuche offensichtlich, sich mit immer neuen 
formellen Argumenten seinen Verpflichtungen gegenüber seinen Kindern zu 
entziehen, was keinen Rechtsschutz verdiene. Im vorliegenden Fall gehe es 
um eine Klage auf Abänderung des Kindesunterhalts. Gemäss Art. 286 Abs. 2 
ZGB sei auch das Kind selbst antragsberechtigt, woraus sich die Aktivlegiti-
mation des Kindes bei einer Klage auf Abänderung des Kindesunterhalts ex-
plizit ergebe. 
Es trifft zweifellos zu, dass gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 286 
Abs. 2 ZGB auch dem Kind ein Antragsrecht für den Abänderungsfall zusteht. 
Die Bestimmung ist in gesetzessystematischer Hinsicht jedoch in die Bestim-
mungen der selbständigen Unterhaltsklage des Kindes gemäss Art. 279 ff. 
ZGB eingebettet. Es stellt sich daher zu Recht die Frage, ob diese Regel be-
züglich des Klagerechts des Kindes für die Abänderung eines Scheidungsur-
teils, sei es auch ausschliesslich bezüglich der Kinderbelange, überhaupt her-
angezogen werden kann. Die Frage wäre sicher dann zu verneinen, wenn der 
Verweis in Art. 134 Abs. 2 ZGB sich einzig auf die inhaltlichen Voraussetzun-
gen der Abänderung beziehen würde, nicht aber auf die Frage der Aktivlegiti-
mation. Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung und Literatur zeigt sich 
eine unklare Situation. Während die Aktivlegitimation des Kindes teilweise be-
jaht wird, finden sich ebenso auch Vertreter, welche dies verneinen. Die Lite-
ratur, welche die Aktivlegitimation des Kindes im Abänderungsprozess für 
Scheidungsfolgen bejaht (Cyril Hegnauer, Die Unterhaltspflicht der Eltern, 
Berner Kommentar ZGB, Bern 1997, N 58 zu Art. 286; Bühler/Spühler, Fami-
lienrecht, Die Ehescheidung, Berner Kommentar ZGB, Bern 1980, N 67 zu 
Art. 157), stützt sich im Wesentlichen auf einen einzigen Bundesgerichtsent-
scheid zu dieser Frage. In BGE 90 II 351 hatte sich das Bundesgericht mit der 
Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen zu befassen, welche in einem vom 
ausländischen Scheidungsprozess getrennten Nachverfahren festgelegt wor-
den waren. Die Eltern hatten sich in Deutschland scheiden lassen. Eine Klage 
der Kinder gegen den Vater auf Zahlung von Unterhaltsbeiträgen wurde vom 
Gericht wegen Unvermögens des Vaters abgewiesen. Im Rahmen eines spä-
ter von den Kindern separat angehobenen Unterhaltsverfahrens verneinte 
dasselbe Gericht seine örtliche Zuständigkeit, nachdem der Vater seinen 
Wohnsitz in die Schweiz verlegt hatte. Schliesslich sprach ein Schweizer Ge-
richt den Kindern vom Vater zu bezahlende Unterhaltsbeiträge zu. Das Bun-
desgericht kam nun zum Schluss, dass ausserhalb des eigentlichen Schei-
dungsprozesses die Abänderung dieser Unterhaltsbeiträge durch eine im 
B. Gerichtsentscheide 
3590 
 
 
65 
Namen der Kinder angehobene Klage ebenso zulässig sei wie die Klagefüh-
rung im eigenen Namen durch den Inhaber der elterlichen Gewalt, wenn denn 
die wahren Gläubiger die Kinder seien (BGE 90 II 351 E. 3). Die die Aktivlegi-
timation des Kindes bejahenden Vertreter der Literatur stützen sich weitge-
hend und ausschliesslich auf diesen Entscheid. Zumindest einzelne von ihnen 
schenken dabei dem Umstand zu wenig Beachtung, dass der durch das Bun-
desgericht zu entscheidende Fall ganz speziell gelagert ist. Es ging dort nicht 
um die Abänderung eines im Ehescheidungsverfahren festgelegten Unter-
haltsbeitrages, sondern vielmehr um die Anpassung von Beiträgen, welche in 
einem separaten Verfahren nachträglich zur Ehescheidung bestimmt worden 
waren. Insofern ist die Situation vergleichbar mit dem Fall einer separaten Un-
terhaltsklage, welche anderen Regeln untersteht, wie noch zu zeigen sein 
wird. Nicht ohne Grund vertreten sogar die in diesem Zusammenhang vielzi-
tierten Bühler/Spühler die in sich widersprüchlich erscheinende Auffassung 
zum früheren Art. 157 ZGB, die Praxis habe die Aktivlegitimation des Kindes 
bei den Kinderunterhaltsbeiträgen bejaht (mit Verweis auf BGE 90 II 351 
E. 3), am Abänderungsverfahren hätten aber wegen des inneren Zusammen-
hanges mit dem Scheidungsprozess notwendigerweise die beiden geschie-
denen Ehegatten als Partei beteiligt zu sein (Bühler/Spühler, a.a.O., N 68 zu 
Art. 157). Ebenso vertritt Stephan Wullschleger die Auffassung, Parteien im 
Prozess auf Abänderung eines Scheidungsurteils seien die Eltern und ehema-
ligen Parteien des Scheidungsprozesses. Ausgenommen sei einzig der Fall, 
wenn der im Scheidungsurteil festgesetzte Unterhaltsbeitrag für ein mündiges 
Kind abgeändert werden solle. In jenem Verfahren sei das Kind klagende oder 
beklagte Partei (Stephan Wullschleger, a.a.O., N 14 zu Art. 286). 
Dieser Auffassung ist denn auch der Vorzug zu geben. Es mag zwar zu-
treffen, dass am Unterhaltsbeitrag letztlich das Kind und nicht der Inhaber der 
elterlichen Gewalt, dem die Beiträge zugesprochen werden, wirtschaftlich be-
günstigt und gemäss Gesetz auch Gläubiger ist (Art. 289 ZGB). Dennoch ist 
insbesondere Markus Dörig zu folgen, welcher die Legitimation des Kindes 
nach Art. 286 Abs. 2 ZGB auf sein selbständiges Klagerecht nach Art. 279 
Abs. 1 ZGB beschränkt sieht und dessen Klagelegitimation bezogen auf einen 
im Scheidungsverfahren ausgesprochenen und bemessenen Unterhaltsbei-
trag abspricht (Markus Dörig, Nachverfahren im zürcherischen Eheschei-
dungsprozess, Diss., Zürich 1987, S. 143 ff.). Es ist nicht nachvollziehbar, 
weshalb das unmündige Kind, welches zumindest im altrechtlichen Schei-
dungsverfahren keinerlei Parteieigenschaft aufwies, im späteren Abände-
rungsprozess plötzlich unter eigenem Namen am Prozess teilnehmen und ei-
gene Anträge stellen können sollte. Daran ändern auch die Ausführungen von 
Daniel Summermatter nichts, welcher die Klagelegitimation des Kindes ohne 
nähere Auseinandersetzung bejaht (Daniel Summermatter, a.a.O., S. 39). 
Dass das Kind in einer Unterhaltsklage nach Art. 279 ff. ZGB selbständig 
als Partei, wenn auch vertreten durch den gesetzlichen Vertreter oder einen 
B. Gerichtsentscheide 
3590 
 
66 
Beistand, auftritt, ist nachvollziehbar, handelt es sich dabei doch um einen 
von der Beziehung der Eltern unter sich losgelösten Prozess, dem insbeson-
dere auch kein Verfahren zwischen den Eltern vorangeht. Der Abänderungs-
prozess über entschiedene Scheidungsfolgen ist hingegen eine logische Fort-
setzung bzw. Anpassung des Ehescheidungsurteils zwischen den Kindsel-
tern. Im Scheidungsprozess tritt das unmündige Kind nur als Dritter auf und 
wird nicht als Partei behandelt (Urs Gloor, Handbuch des Unterhaltsrechts, 
Bern 2010, N 11.13). Zwar handelt es sich bei der Prüfung der Aktivlegitimati-
on zweifellos um eine Frage des materiellen Rechts. Dennoch ist im vorlie-
genden Fall aber auch die Art des anwendbaren Verfahrenrechts ein Indiz für 
die Nähe des Abänderungsprozesses zum Ehescheidungsverfahren. Daraus 
zeigt sich im Weiteren, dass auf das Abänderungsverfahren mit Bezug auf 
entschiedene Scheidungsfolgen die Regeln der selbständigen Unterhaltsklage 
gerade nicht unbesehen übernommen werden können. Während nach 
Art. 295 ZPO für selbständige Klagen in Kinderbelangen das vereinfachte 
Verfahren zur Anwendung gelangt, sieht Art. 284 Abs. 3 ZPO für streitige Ab-
änderungsverfahren unter der Marginalie "Änderung rechtskräftig entschiede-
ner Scheidungsfolgen" die sinngemässe Anwendung des Scheidungsverfah-
rens vor. In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, Art. 295 
ZPO sei im Scheidungsabänderungsverfahren nicht anwendbar, und zwar 
selbst dann nicht, wenn es einzig um die Abänderung der Kinderbelange gehe 
(Jonas Schweighauser, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar 
Scheidung, Bern 2011, Anhang ZPO, N 6 zu Art. 295; Jonas Schweighauser, 
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 7 zu Art. 295; Daniel 
Steck, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Basel 2010, 
N 7 zu Art. 295; Urs Gloor, a.a.O., N 11.26). Damit wird deutlich, dass die 
selbständige Unterhaltsklage im Vergleich zum Abänderungsverfahren einen 
besonderen Charakter aufweist und das Letztere den Regeln des Schei-
dungsprozesses viel näher ist, so dass diese darauf Anwendung finden. Da-
mit drängt sich auch der Schluss auf, dass sich der Verweis in Art. 134 Abs. 2 
ZGB lediglich auf die inhaltlichen Voraussetzungen der Abänderung bezieht. 
Die Aktivlegitimation richtet sich somit nach den Regeln des Scheidungsver-
fahrens und ist für die Klägerin vorliegend also zu verneinen. 
Damit führt auch die Schweizerische Zivilprozessordnung unweigerlich zur 
Erkenntnis, dass dem Kind die Aktivlegitimation im Abänderungsverfahren 
abgesprochen werden muss. Im neuen Scheidungsverfahren ist vorgesehen, 
dem Kind, über welches Anordnungen im Prozess zu treffen sind, einen Ver-
treter gemäss Art. 299 ZPO beizustellen, sofern das Gericht dies für nötig er-
achtet oder das Kind einen entsprechenden Antrag stellt. Zwar wird dem Kind 
damit in gewissem Masse eine Parteirolle zugestanden, denn die Kindesver-
tretung kann eigene Anträge für das Kind stellen und Rechtsmittel einlegen 
(Art. 300 ZPO). Diese Kompetenzen hat der Gesetzgeber jedoch auf die Zu-
B. Gerichtsentscheide 
3591 
 
 
67 
teilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des persönlichen 
Verkehrs sowie Kindesschutzmassnahmen beschränkt. Damit ist es dem Kind 
nach neuem Prozessrecht bereits im Ehescheidungsverfahren verwehrt, An-
träge in eigenem Namen hinsichtlich seines Kinderunterhalts zu stellen oder 
Rechtsmittel einzulegen (Art. 300 ZPO). Wenn ihm dieses Recht somit aber 
bereits bei der ursprünglichen Festlegung des Unterhaltsbeitrages verweigert 
wird, so ist nicht einzusehen, weshalb es im späteren Abänderungsverfahren 
dazu legitimiert sein soll. Vielmehr hätte die sorgeberechtigte Mutter als Pro-
zessstandschafterin in eigenem Namen oder aber ein Beistand die Interessen 
des Kindes vertreten können. 
Selbst aber wenn das Kind grundsätzlich legitimiert wäre, die Abänderung 
des Ehescheidungsurteils seiner Eltern hinsichtlich der Kindesbelange zu ver-
langen, so wäre die Klageeinleitung durch die Klägerin im vorliegenden Fall 
nicht zulässig. Wie bereits ausgeführt wurde, bejahen Bühler/Spühler zwar die 
Aktivlegitimation des Kindes bezüglich der Kindesunterhaltsbeiträge. Gleich-
zeitig vertreten sie aber die Auffassung, dass am Abänderungsverfahren we-
gen des inneren Zusammenhanges mit dem Scheidungsprozess notwendi-
gerweise beide geschiedenen Ehegatten als Parteien mitzuwirken hätten, ob 
dies auf der einen, auf der anderen oder aber der gleichen Seite sei (Büh-
ler/Spühler, a.a.O., N 67 f. zu Art. 157). Dies kann nichts anderes bedeuten, 
als dass das Kind – gesetzt den Fall, es wäre aktivlegitimiert – also gegen 
beide Elternteile hätte klagen müssen. Dazu hätte die unmündige Klägerin 
sich jedoch durch eine Beiständin oder einen Beistand vertreten lassen müs-
sen. 
Es muss somit abschliessend festgestellt werden, dass die Klägerin für die 
vorliegend eingelegte Abänderungsklage nicht aktivlegitimiert ist. Die Klage ist 
daher abzuweisen. 
KGer, 27.06.2012 
3591 
Markenrecht. Vorsorgliche Massnahmen. Die jüngere Marke „Adexxa Ser-
vices AG“ unterscheidet sich nicht genügend von der älteren Marke „Axxeva“ 
und geniesst deshalb keinen Markenschutz (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG, 
SR 232.11]). 
Sachverhalt: 
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B. Sie ist seit 
dem 10. August 2009 im Handelsregister des Kantons Z eingetragen und be-
zweckt den Betrieb einer Personalvermittlung, eines Personalverleihs sowie