ar_gerichte · OG 03V-19-14 · 2020-02-18 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 3. Abteilung Beschluss vom 18. Februar 2020 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichterin D. Sieber Oberrichter H.P. Fischer, Dr. F. Windisch, E. Zingg Obergerichtsschreiberin M. Epprech

Gesuchstellerin 
A. _______ 
 
vertreten durch: RA AA. ______ 
 
 
Gesuchsgegnerin 
IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden, 
Neue Steig 15, Postfach, 9102 Herisau 
 
 
Gegenstand 
Wiederherstellung 
 
 
Beschluss vom 18. Februar 2020 
 
Mitwirkende 
Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichterin D. Sieber 
Oberrichter H.P. Fischer, Dr. F. Windisch, E. Zingg 
Obergerichtsschreiberin M. Epprecht 
 
 
Verfahren Nr. 
O3V 19 14 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
Seite 2 
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: 
Es sei der Gesuchstellerin die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 800.-- wieder 
herzustellen. 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. A. ______, vertreten durch RA AA. ______, liess am 28. Februar 2019 gegen die 
Verfügung der IV-Stelle Appenzell Ausserrhoden vom 30. Januar 2019 beim Obergericht 
des Kantons Appenzell Ausserrhoden Beschwerde erheben (act. 1). Mit Verfügung vom 5. 
März 2019 wurde A. ______ aufgefordert, innert einer Frist von 10 Tagen ab Versand der 
Verfügung für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 
800.-- zu leisten, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Der Versand der 
Verfügung erfolgte am 7. März 2019 per Einschreiben an die Adresse des Rechtsvertreters 
von A. ______ (act. 3). Die A. ______ angesetzte Zahlungsfrist lief unbenutzt ab, weshalb 
mit Einzelrichter-Entscheid vom 10. April 2019 auf die Beschwerde von A. ______ nicht 
eingetreten wurde (act. 5). 
 
B. Mit Eingabe vom 15. April 2019 reichte der Rechtsvertreter von A. ______ ein Gesuch um 
Wiederherstellung der Frist ein (act. 7). Das Gericht holte bei der Schweizerischen Post AG 
einen Zustellnachweis BMZ, Sendungsinformationen, ein, stellte diesen Beleg A. ______ 
zu und gab ihr die Gelegenheit zum allfälligen Rückzug des Wiederherstellungsgesuchs 
(act. 13). Mit Eingaben vom 28. Mai 2019 und 20. Mai 2019 liess A. ______ beantragen, 
drei Mitarbeiterinnen ihres Rechtsvertreters als Zeuginnen zum Ablauf der Postabholung 
einzuvernehmen (act. 14 und act. 15). Die Einvernahmen der Zeuginnen fand am 3. Juli 
2019 in Trogen statt (act. 21, act. 22 und act. 23). Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 wurden 
den Beteiligten die Protokolle der Einvernahmen zugestellt und die Möglichkeit eingeräumt, 
ein begründetes Begehren um Protokollberichtigung einzureichen (act. 24). Davon machte 
RA AA. ______ mit Eingabe vom 19. Juli 2019 Gebrauch und beantragte eine Ergänzung 
des Einvernahmeprotokolls von B. ______ (act. 25). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 
wurde die verlangte Ergänzung vorgenommen (act. 30 und act. 31). 
 
 
 
Seite 3 
C. Den Beteiligten wurde mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 Gelegenheit zur Stellung-
nahme zum Ergebnis des Beweisverfahrens gegeben (act. 32). Mit Eingabe vom 21. Okto-
ber 2019 nahm der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin Stellung (act. 33). Die Stellung-
nahme der Gesuchsgegnerin datiert vom 5. November 2019 (act. 35). Eine weitere Stel-
lungnahme der Gesuchstellerin ging am 12. November 2019 ein (act. 37). 
 
D. Das Obergericht führte am 18. Februar 2020 die Beratung in vorliegender Streitsache 
durch. Am 20. Februar 2020 wurde das Urteilsdispositiv versandt (act. 41). Bis zu jenem 
Datum ging keine Zahlung des Kostenvorschusses über Fr. 800.-- beim Gericht ein. 
 
Auf weitere Einzelheiten im Sachverhalt und in den Akten sowie die Vorbringen der Betei-
ligten in den Rechtschriften wird, soweit für die Beurteilung entscheidrelevant, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
 
 
 
Erwägungen 
 
1. 
In formeller Hinsicht stellt sich die Frage, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für 
die Wiederherstellung dient. 
 
Die Gesuchstellerin beruft sich auf die kantonale Bestimmung in Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes 
vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), welche 
vorsieht, dass eine versäumte Frist wiederhergestellt werden kann, wenn für die Säumnis 
entschuldbare Gründe vorliegen. Das Gesuch um Wiederherstellung ist schriftlich und be-
gründet innert fünf Tagen seit Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert 
hat, einzureichen. 
 
 
Nach Art. 41 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wird, ist die gesuchstellende Person oder ihre 
Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden, binnen Frist zu handeln, diese wie-
derhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des 
Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. 
 
Die Frage, ob die in Art. 41 ATSG enthaltenen Vorgaben zur Fristwiederherstellung für das 
kantonale Rechtsmittelverfahren Geltung beanspruchen können, hat das Bundesgericht 
bisher – soweit überblickbar – offen gelassen (Urteile des Bundesgerichts 8C_767/2008 
Seite 4 
vom 12. Januar 2009 E. 4.3, 8C_953/2009 und 8C_1039/2009 vom 23. Februar 2010 
E. 6.3.2 und 8C_238/2012 vom 23. Mai 2012 E. 3). 
 
 
1.1 
Falls als gesetzliche Grundlage für die Wiederherstellung auf Art. 41 ATSG abzustellen 
wäre, sagt diese Norm – wie auch die kantonale Bestimmung in Art. 6 Abs. 2 VRPG – 
nichts über die Zuständigkeit aus. Bei der zu Art. 41 ATSG analogen Norm in Art. 24 des 
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, 
SR 172.021) ist diejenige Instanz zuständig, welche bei Gewährung der Wiederherstellung 
über die nachgeholte Parteihandlung zu entscheiden hat (STEFAN VOGEL, in: 
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 24 VwVG; PATRICIA EGLI, in: Waldmann/Weissenberger 
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 24 
VwVG). Es erscheint sinnvoll, diese Regelung auch im Bereich von Art. 41 ATSG anzu-
wenden. 
 
Vorliegend hat, wird der Kostenvorschuss bezahlt, die Abteilung über das Eintreten zu ent-
scheiden und die Eintretensfrage wohl zu bejahen (Art. 28 Abs. 1 lit. b des Justizgesetzes 
vom 13. September 2010 [JG, bGS 145.31]). Somit hat im vorliegenden Fall auch die Ab-
teilung über die Gewährung der Wiederherstellung zu entscheiden. 
 
1.2 
In Bezug auf die zur Einreichung des Gesuchs um Wiederherstellung einzuhaltende Frist ist 
vorliegend festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nach ihren Angaben erstmals gestützt auf 
den Nichteintretens-Entscheid des Einzelrichters vom 10. April 2019, eingegangen beim 
Rechtsvertreter am 12. April 2019, von der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvor-
schusses gehört hat (act. 5 und act. 7). Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist wurde 
am 15. April 2019 gestellt (act. 7). Demzufolge ist die Frist zur Einreichung eines Gesuchs 
um Wiederherstellung der Frist unabhängig davon, ob als gesetzliche Grundlage auf Art. 41 
ATSG oder auf die kantonale Bestimmung von Art. 6 Abs. 2 VRPG abzustellen ist, einge-
halten worden. 
 
 
1.3 
 
Nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 41 ATSG, welcher mit Art. 24 Abs. 1 VwVG 
übereinstimmt, ist die versäumte Rechtshandlung umgehend nachzuholen, mithin zusam-
men mit der Einreichung des Gesuchs beziehungsweise in der gleichen Frist (UELI KIESER, 
ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 41 ATSG; PATRICIA EGLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 
24 VwVG; STEFAN VOGEL, a.a.O, N. 18 zu Art. 24 VwVG). Wie bereits erwähnt, ist die 
Seite 5 
Zahlung des Kostenvorschusses von Fr. 800.-- noch nicht bei Gericht eingegangen. Da 
diese formelle Voraussetzung nicht erfüllt ist, müsste somit – sofern als gesetzliche Grund-
lage für die Wiederherstellung Art. 41 ATSG anwendbar wäre – ein Nichteintretensent-
scheid erfolgen. 
 
 
Zusammenfassend kann vorliegend aber die Frage der gesetzlichen Grundlage für die Wie-
derherstellung offenbleiben, da auch einer materiellen Prüfung des Gesuchs kein Erfolg 
beschieden ist. 
 
 
 
2. 
Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin macht hauptsächlich geltend, die Verfügung des 
Gerichts vom 5. März 2019 mit der Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses sei 
nie bei ihm eingegangen (act. 7). 
 
 
2.1 
 
Die Beweislast für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die Behörde. Sie 
hat auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann die Zustellung erfolgt 
ist. Entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung gilt bei eingeschriebenen Sendun-
gen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte den Avis ordnungs-
gemäss in den Briefkasten des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt 
registriert wurde. Dies gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen 
Suchsystem "Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist, die Sendung 
bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Es findet also in diesem Fall hin-
sichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern eine Umkehr der Beweislast in 
dem Sinn statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten des Empfängers zu entschei-
den ist, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch 
den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den 
Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung erbringt. 
Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, kann dafür na-
turgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer bestehende theoretische 
Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt aber nicht, um die Vermutung zu wi-
derlegen, solange nicht konkrete Anzeichen für einen derartigen Fehler vorhanden sind 
(Urteil des Bundesgerichts 2C_128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2 mit zahlreichen Hinwei-
sen). 
 
 
 
Seite 6 
 
2.2 
 
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass in der Verfügung vom 5. März 2019 die 
Gesuchstellerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.-- aufgefordert wurde 
unter Hinweis auf die Rechtsfolgen bei unbenutztem Ablauf dieser Frist (act. 3). Diese 
Verfügung wurde am 7. März 2019 vom Gericht bei der Poststelle Trogen aufgegeben und 
erhielt die Sendungsnummer 98.44.102684.00132XXX (act. 3, act. 11 und act. 12). 
Gemäss dem Zustellnachweis BMZ der Post wurde die Postsendung mit dieser Nummer 
am 11. März 2019 um 7:04:36 Uhr am Schalter der Hauptpost in St. Gallen von C. ______ 
in Empfang genommen (act. 12). 
 
 
2.3 
Bei Abholungseinladungen gilt nach einer Erfassung im Suchsystem "Track & Trace" der 
Post eine Vermutung für die ordnungsgemässe Ablage in den Briefkasten des Empfängers. 
Eine analoge Vermutung, allerdings für die Aushändigung, müsste auch im vorliegenden 
Verfahren gelten, da mehr als nur eine Vermutung besteht. Wie die Zeuginnen D. ______, 
C. ______ und B. ______ bestätigten – und auch der Selbstversuch des Gerichts gezeigt 
hat (vgl. act. 19: die Unterschrift stammt von der mittlerweile pensionierten Gerichts-
Sachbearbeiterin E. ______) –, werden die Sendungen unmittelbar vor der Aushändigung 
mit dem Handgerät gescannt (act. 22/3, act. 23/3 und act. 31/3f). Die Erfassung der 
Sendungen erfolgt also nicht zu einem früheren Zeitpunkt an einem unbekannten Ort, 
sondern direkt an Ort und Stelle. Daraus ist zu schliessen, dass die Sendungen, die auf 
dem Scanner mit ihrer Nummer erscheinen, auch in natura vorhanden sind. Mit diesem 
Ablauf geht auch der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin konform (act. 33/2f). Auf dem 
Bildschirm des Handgeräts, auf dem die Unterschrift zu leisten ist, kann die Anzahl der 
Sendungen gezählt werden (vgl. act. 19: im Selbstversuch des Gerichts wurden drei Sen-
dungen ausgehändigt). Am 11. März 2019 musste C. ______ den Erhalt von acht Sen-
dungen bestätigen (vgl. in act. 12 die 8 Nummern im Unterschriftenfeld). Die Zeugin D. 
______ hat ebenfalls bestätigt, dass die Anzahl Sendungen aus dem Handscanner ersicht-
lich ist (act. 22/4 oben). Zwar trifft es zu, dass die Sendungen erst nach der Unterschrift 
ausgehändigt werden. Dann allerdings ist es ein leichtes, zumindest die Anzahl zu über-
prüfen, was die Zeugin D. ______jeweils zu tun pflegt (act. 22/4 Mitte). Auch der 
Rechtsvertreter der Gesuchstellerin hat zugestanden, dass es möglich ist, im Nachgang die 
Anzahl übergebener Postsendungen zu kontrollieren (act. 33/3 unten). Es muss unter dem 
Aspekt der Sorgfaltspflicht verlangt werden, dass jeweils nach Aushändigung der Sendun-
gen diese Kontrolle gemacht wird. C. ______ hat als Zeugin bestätigt, keine solche Kon-
trolle gemacht zu haben (act. 23/4 Mitte). Dies im Gegensatz zur Zeugin D. ______, welche 
angab, jeweils die Briefe nach der Aushändigung zu kontrollieren und auch bestätigt hat, 
dass die Anzahl der Sendungen kontrolliert werden kann (act. 22/4 Mitte). 
Seite 7 
 
Anzufügen ist, dass die Kundin, die die Post abholt, jeweils vor dem Postschalter steht. 
Hinter dem Schalter steht die Angestellte der Post. Die Distanz zwischen den beiden Per-
sonen beträgt höchstens 1.0 bis 1.5 m und dazwischen ist die Schalterfläche. Die Postan-
gestellte scannt die Sendungen vor den Augen der Kundin auf der Schalterfläche. Im Mo-
ment des Scannens sind die Sendungen also maximal 1.0 bis 1.5 m von der Kundin ent-
fernt und damit in ihrem unmittelbaren Sichtfeld. Dann schiebt die Postangestellte zuerst 
das Handgerät über die Schalterfläche und nach dessen Retournierung die Postsendun-
gen. Wenn die Postangestellte acht Sendungen eingescannt hat, müssten auch acht Sen-
dungen über die Schalterfläche zur Kundin geschoben werden. Dabei ist ein Verlieren oder 
Herunterfallen der Sendungen vor den Augen der Postangestellten und der Kundin auf 
einer geschlossenen Fläche praktisch unmöglich. Ebenso scheint ein Vertauschen, wie 
dies vom Rechtsvertreter der Gesuchstellerin sinngemäss geltend gemacht wird, praktisch 
ausgeschlossen (act. 33/3 unten). Vor diesem Hintergrund gilt nicht nur eine Vermutung für 
eine Aushändigung der Sendungen an C. ______, sondern es ist mit dem Zustellnachweis 
BMZ der Post der Beweis für die Aushändigung der Verfügung vom 5. März 2019 erbracht 
(act. 12). 
 
Wie dargelegt, steht der Gesuchstellerin der Gegenbeweis offen. Es handelt sich dabei um 
einen negativen Beweis, der praktisch nicht zu erbringen ist. Vorliegend hat die Gesuch-
stellerin nur allgemeine Probleme bei der Postzustellung und die Verlässlichkeit der Arbeit 
der Angestellten ihres Rechtsvertreters ins Feld geführt. Diese Vorbringen genügen jedoch 
keinesfalls für den Gegenbeweis, zumal auch nichts vorgetragen wurde, was Anlass für 
weitere Abklärungen geben könnte. Zudem muss die gesuchstellende Partei auch für ein 
Verschulden der Vertretung oder deren Hilfspersonen einstehen, ohne dass eine Entlas-
tung über die Sorgfalt bei Wahl und Instruktion der Vertretung möglich wäre (UELI KIESER, 
a.a.O., N. 10 zu Art. 41 ATSG; PATRICIA EGLI, a.a.O., N. 12 und N. 15 zu Art. 24 VwVG). 
 
 
2.4 
Zusammenfassend ist somit in sachverhaltlicher Hinsicht davon auszugehen, dass am 
Morgen des 11. März 2019 in der Post St. Gallen acht Sendungen an C. ______ ausge-
händigt worden sind. Darunter befand sich auch die Sendung mit der Nummer 
98.44.102684.00132XXX, welche die Aufforderung des Gerichts zur Leistung eines Kosten-
vorschusses enthielt. Erst im Machtbereich des Büros des Rechtsvertreters der Gesuch-
stellerin muss dann die Sendung untergegangen sein. Ob dies noch auf der Post, auf dem 
Weg zur Kanzlei oder erst in der Kanzlei geschehen ist, kann offen bleiben und ist vorlie-
gend nicht relevant. 
 
Seite 8 
Somit ist das Wiederherstellungsgesuch abzuweisen. 
 
 
3. Wer eine Amtshandlung verlangt oder veranlasst, hat die Verfahrenskosten zu entrichten 
(Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 VRPG). Für den Nichteintretensentscheid, welcher die-
ser Streitsache zugrundeliegt, wurden praxisgemäss keine Gerichtskosten erhoben (Art. 53 
Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 4 VRPG, vgl. act. 5). Es erscheint daher als angemessen, vorlie-
gend ebenfalls keine Kosten zu erheben. 
 
 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden auch keine Parteientschädigungen zugespro-
chen (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario; Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG). 
 
 
 
Demnach beschliesst das Obergericht: 
 
 
1. 
Das Gesuch von A. ______ vom 15. April 2019 um Wiederherstellung der mit Verfügung 
vom 5. März 2019 angesetzten Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses wird abgewie-
sen. 
 
 
2. 
Es werden keine Kosten erhoben. 
 
 
3. 
Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 
 
 
4. 
Rechtsmittel: 
 
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde 
richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist 
beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzu-
reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Be-
weismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die 
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 
 
 
 
 
Seite 9 
5. 
Zustellung an die Gesuchstellerin über deren Anwalt und die Gesuchsgegnerin. 
 
 
 
 
 
Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
 
lic. iur. Walter Kobler 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
lic. iur. Monika Epprecht 
 
 
versandt am: 18. Mai 2020