ar_gerichte · OG O4V-22-9 · 2022-12-15 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Die vom Beschwerdeführer gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde an das Bundesgericht
wird mit Entscheiddatum vom 19. Oktober 2023 abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
(1C_56/2023).
Urteil vom 15. Dezember 2022
Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident M. Hüsser
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 22 9
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführer 1 A1. und A2.
Beschwerdeführer 2 A3. und A4.
Beschwerdeführer 3 A5.
alle vertreten durch: RA AA.
Beschwerdegegnerin B. AG
Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a,
9102 Herisau
Verfügende Behörde Baubewilligungskommission C.
Beigeladener D.
Gegenstand Baubewilligung
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements Bau
und Volkswirtschaft vom 9. Februar 2022
Seite 2
Rechtsbegehren
a) der Beschwerdeführer:
1. Es sei der Rekursentscheid des Departements Bau und Volkswirtschaft vom 9. Februar
2022 (versandt 15. Februar 2022), 5000.2021-1133, betreffend Rekurs von A1. und A2.,
C., und Weiteren, gegen den Bau- und Einspracheentscheid der
Baubewilligungskommission C. vom 27. Oktober 2021 betreffend Wiederaufbau
Einfamilienhaus mit Garage vollumfänglich aufzuheben;
2. es sei der Bau- und Einspracheentscheid der Gemeinde C. betreffend Wiederaufbau
Einfamilienhaus mit Garage (Brandfall), Luft/Wasser-Wärmepumpe (Innenaufstellung)
vom 27. Oktober 2021 aufzuheben;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)
b) der Beschwerdegegnerin:
Die Beschwerde sei abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich
Mehrwertsteuer sowie Teuerungsausgleich gemäss Baupreisindex des Bundesamts für
Statistik, Kategorie Neubau Einfamilienhaus der Region Ostschweiz zu Gunsten der
Beschwerdegegnerin.
c) der Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer.
d) der verfügenden Behörde:
Keine Anträge.
e) des Beigeladenen:
Keine Anträge.
Sachverhalt
A. D. (nachfolgend: Beigeladener) ist Grundeigentümer der Parzelle Nr. 001, Gemeinde C.
Die Parzelle Nr. 001 liegt gemäss kommunalem Zonenplan in der Wohnzone W2. Sie
grenzt im Norden und Osten an die Zone übriges Gemeindegebiet ü.G. und im Westen
und Süden an die Parzelle Nr. 002 (Grundeigentümer A1. und A2.), welche ebenfalls in
Seite 3
der Zone W2 liegt und mit dem Wohnhaus Assek. Nr. 003 überbaut ist. Auf der Parzelle
Nr. 001 stand früher direkt an der westlichen Grenze zur Parzelle Nr. 002 ein Wohnhaus,
welches am XX.XX 2014 abgebrannt ist. Die östlich an die Parzelle Nr. 002 anstossende
Parzelle Nr. 004 mit dem geschützten Kulturobjekt Assek. Nr. 005 liegt in der Kernzone,
welche von einer kommunalen Ortsbildschutzzone überlagert wird.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Zonenplan Nutzung, Dezember 2022
B. Mit Eingabe vom 27. Juni 2017 (act. 14.II.28-30) reichte die B. AG bei der
Gemeindebaubehörde C. ein Baugesuch ein. Gemäss diesem beabsichtigt sie auf der
Parzelle Nr. 001 die Erstellung eines Ersatzbaus anstelle des abgebrannten Gebäudes.
Nachdem A1. und A2. gegen das Baugesuch Einsprache erheben liessen, wurde die
Behandlung des Baugesuchs von der Bauverwaltung C. am 12. September 2017 (act.
14.II.1) sistiert. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2017 (act. 14.III. 40-43) reichte die B. AG
ein modifiziertes Baugesuch ein, welches ebenfalls nach dem Eingang mehrerer
Einsprachen (u.a. von A1. und A2.) am 19. April 2018 (act. 14.III.1) sistiert wurde.
C. Mit Eingabe vom 13. April 2018 (act. 11.1.39-41) reichte die B. AG ein Baugesuch für die
Erstellung eines redimensionierten Ersatzbaus ein, gegen welches u.a. A1. und A2. mit
Eingabe vom 18. Mai 2018 (act. 11.1.27) Einsprache erheben liessen. Mit Bau- und
Seite 4
Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2018 (act. 14.I.1/1) bewilligte die
Baubewilligungskommission C. das Bauvorhaben. Gleichzeitig wies sie die dagegen
gerichtete Einsprache von A1. und A2. ab. Mit Entscheid vom 5. Mai 2020 (act. 14.I.16)
hob das Departement Bau und Volkswirtschaft den Bau- und Einspracheentscheid vom
20. Dezember 2018 in Gutheissung des Rekurses von A1. und A2. vom 9. Januar 2019
(act. 14.I.1) auf. Begründet wurde der Rekursentscheid u.a. damit, dass sich die
Traufhöhe des abgebrannten Gebäudes nicht eindeutig bestimmen lasse. Es bestünden
gewichtige Anhaltspunkte, dass diese ausserhalb des abgebrannten Gebäudevolumens
zu liegen käme. Damit könne es sich beim geplanten Ersatzbau um keinen Wiederaufbau
im früheren Umfang handeln.
D. Mit Baugesuch vom 17. Juni 2020 (act. 11.2.25-28) reichte die B. AG ein weiteres
Baugesuch betreffend Ersatzbau ein, wogegen A5. (Grundeigentümer der Parzelle Nr.
006) mit Eingabe vom 17. August 2020 (act. 8.6.5), A3. und A4. (Grundeigentümer der
Parzelle Nr. 007) mit Eingabe vom 18. August 2020 (act. 8.6.3) sowie A1. und A2. mit
Eingabe vom 1. September 2020 (act. 8.6.4) Einsprache erhoben. Mit Bau- und
Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2020 (act. 11.2.9) bewilligte die
Baubewilligungskommission C. das Baugesuch und wies gleichzeitig die dagegen
gerichteten Einsprachen ab. Mit Entscheid vom 12. April 2021 (act. 11.2.31) hiess das
Departement Bau und Volkswirtschaft den dagegen gerichteten Rekurs von A5., A3. und
A4. sowie A1. und A2. im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur neuen
Beurteilung an die Baubewilligungskommission C. zurück. Dabei erwog es, dass das
Bauvorhaben weder der Regelbauweise entspreche, noch die Voraussetzungen für den
Wiederaufbau unter dem Titel der Bestandesgarantie erfülle, da die dafür einzuhaltende
Fünfjahresfrist abgelaufen sei.
E. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2021 (act. 8.1.2) erteilte die
Baubewilligungskommission C. (im Folgenden: Verfügende Behörde) für das
Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung. Gleichzeitig wies sie die dagegen gerichteten
Einsprachen von A5., A3. und A4. sowie A1. und A2. ab.
F. Mit Eingabe vom 15. November 2021 (act. 8.1) liessen A5., A3. und A4. sowie A1. und
A2., alle vertreten durch RA AA., beim Departement Bau und Volkswirtschaft gegen den
Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2021 Rekurs erheben mit dem Antrag,
den Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben.
G. Mit Entscheid vom 9. Februar 2022 (act. 2.4) wies das Departement Bau und
Volkswirtschaft den Rekurs ab.
Seite 5
H. Dagegen liessen A1. und A2., A3. und A4. sowie A5. (im Folgenden: Beschwerdeführer
1-3), alle vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom 16. März 2022 (act. 1) beim
Obergericht Beschwerde erheben, wobei sie eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellten.
I. Mit Schreiben vom 4. April 2022 (act. 6) und 5. April 2022 (act. 7) liessen sich die B. AG
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und das Departement Bau und Volkswirtschaft (im
Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren zur Beschwerde
vernehmen.
J. Mit verfahrensleitenden Verfügungen vom 19. Mai 2022 (act. 12) und 5. Oktober 2022
(act. 15) stellte die Verfahrensleitung den Beschwerdeführern die von Amtes wegen
beigezogenen Akten von früheren Verfahren sowie die kubische Berechnung der
Assekuranz vom 17. November 1961 (act. 16) für 10 Tage zur Einsicht zu.
K. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale
Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung der
Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist.
Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen Rekursentscheides, mit dem
die Vorinstanz ihren Rekurs abgewiesen hat, formell beschwert. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts wird in der Regel die Legitimation von Nachbarn, deren Liegenschaften
sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 m zum strittigen Bauvorhaben befinden, bejaht.
Erst bei grösseren Entfernungen muss eine Beeinträchtigung aufgrund der konkreten
Gegebenheiten glaubhaft gemacht werden (BGE 140 II 214 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts
1C_340/2017 vom 25. Juni 2018 E. 1.2.2). Wird die Legitimation bejaht, kann ein Nachbar
die Überprüfung eines Bauvorhabens im Lichte all jener Rechtssätze verlangen, die sich
rechtlich oder tatsächlich in dem Sinne auf seine Stellung auswirken, so dass ihm im Falle
des Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht. Nicht zulässig ist hingegen das Vorbringen
von Beschwerdegründen, mit denen einzig ein allgemeines öffentliches Interesse an der rich-
tigen Anwendung des Rechts verfolgt wird (BGE 133 II 249 E. 1.3.2).
Seite 6
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-II-214%3Ade&number_of_ranks=0#page214
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-II-249%3Ade&number_of_ranks=0#page249
Die Beschwerdeführer 1 sind als Grundeigentümer der Parzelle Nr. 002 unmittelbare
Anstösser zur Bauparzelle. Die Parzellen Nrn. 007 (Beschwerdeführer 2) und 006
(Beschwerdeführer 3) liegen innerhalb von 100 m zum geplanten Bauvorhaben. Damit ist bei
allen Beschwerdeführern die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben und sie
sind durch den angefochtenen Bauentscheid besonders berührt. Auf die Beschwerde ist
unter folgendem Vorbehalt einzutreten: Bei der Beschwerde an das Obergericht handelt es
sich um ein devolutives Rechtsmittel. Der Devolutiveffekt bewirkt, dass der Entscheid der
Rekursinstanz prozessual die angefochtenen Verfügungen ersetzt und damit alleiniger
Anfechtungsgegenstand für einen nachfolgenden Instanzenzug bildet (BGE 136 II 539 E.
4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1168). Der
Bau- und Einspracheentscheid der verfügenden Behörde vom 27. Oktober 2021 ist inhaltlich
notwendigerweise mitangefochten, wenn der Rekursentscheid der Vorinstanz mit
Beschwerde an das Obergericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren 2, den Bau-
und Einspracheentscheid aufzuheben, ist daher nicht einzutreten.
2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vor-
liegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-
sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachver-
haltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauf-
fassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach
Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechts-
behauptungen (BGE 133 V 196 E. 1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid
mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog.
Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts,
2020, Rz. 1305).
3. Gemäss Art. 94 Abs. 1 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht (BauG, bGS
721.1) ist der Weiterbestand, der Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung bestehender
Bauten, die der Nutzungsordnung oder den Bauvorschriften nicht entsprechen,
Seite 7
gewährleistet. Eine Zweckänderung oder eine angemessene Erweiterung kann bei Bauten
gemäss Abs. 1 gewährt werden, wenn: a) die Bauten ursprünglich rechtmässig erstellt
wurden, b) der Widerspruch zum geltenden Recht nicht wesentlich verstärkt wird; c) keine
wesentlichen öffentlichen Interessen verletzt werden (Art. 94 Abs. 2 BauG). Der Wie-
deraufbau im früheren Umfang von Bauten gemäss Abs. 1, die durch Elementargewalt, Feuer
und Explosion zerstört wurden, ist innert fünf Jahren seit dem zerstörenden Ereignis zulässig,
wenn dadurch nicht wesentliche öffentliche oder nachbarliche Interessen verletzt werden.
Unter denselben Bedingungen zulässig ist der freiwillige Abbruch und Wiederaufbau (Art. 94
Abs. 3 BauG).
3.1 Die Vorinstanz kam im Rekursentscheid vom 12. April 2021 zum Schluss, dass die
fünfjährige Frist gemäss Art. 94 Abs. 3 BauG verwirkt sei, da mehr als fünf Jahre zwischen
dem schädigenden Ereignis und dem eingereichten Baugesuch vergangen seien. Es sei
dabei nicht entscheidend, ob bereits im Vorfeld weitere Baugesuche eingereicht worden
seien. Diese würden zu keiner Unterbrechung der Verwirkungsfrist führen. Der Rekurs der
Beschwerdeführer wurde daher gutgeheissen und die Sache zur Prüfung einer
Ausnahmebewilligung an die verfügende Behörde zurückgewiesen. Aufgrund der
Rückweisung handelt es sich bei diesem Entscheid um einen Zwischenentscheid, welcher
nicht selbständig anfechtbar war, da der verfügenden Behörde ein Entscheidungsspielraum
verblieb (BGE 141 II 353 E. 1.1). Der Rekursentscheid vom 12. April 2021 erwächst
demgemäss erst mit dem Endentscheid in Rechtskraft.
3.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Grundeigentümer und die Beschwerdegegnerin
hätten die Fünfjahresfrist gemäss Art. 94 Abs. 3 BauG unbenutzt verstreichen lassen und
damit die Bestandesgarantie für eine Baute mit den früheren Dimensionen selbstverschuldet
verwirkt.
3.3 Zu prüfen ist im Folgenden die Rechtsnatur der Fünfjahresfrist von Art. 94 Abs. 3 BauG, nach
deren Ablauf das Wiederaufbaurecht erlischt bzw. wann die Frist als gewahrt gilt.
Unbestrittenermassen sind seit der Zerstörung des ehemaligen Wohnhauses im 2014 und
der Einreichung des streitgegenständlichen Baugesuchs am 17. Juni 2020 mehr als 5 Jahre
vergangen. Ginge man davon aus, dass ein Ersatzbau innerhalb der Fünfjahresfrist seit dem
schädigenden Ereignis realisiert sein müsste, hätten es sowohl allfällige Einsprecher als
auch die Baubewilligungsbehörden und Rechtsmittelinstanzen in der Hand, das Projekt
beliebig zu verzögern bzw. nach Ablauf der Frist die Bewilligung für das Bauvorhaben zu
verweigern und damit dem Bauherrn die durch die Besitzstandgarantie gewährleistete
Baumöglichkeit zu nehmen. Dies kann nicht dem Sinn und Zweck der Fünfjahresfrist
entsprechen. Rückschlüsse darauf, wann die Fünfjahresfrist gewahrt ist, ergeben sich jedoch
Seite 8
aus den Materialien zu Art. 4 Abs. 3 des mit Inkrafttreten des Baugesetzes aufgehobenen
Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Art. 125 Abs. 1
BauG; altEG zu RPG), welcher auch für den Ersatz von durch Elementarereignisse zerstörte
Bauten und Anlagen eine Fünfjahresfrist enthielt. Aus S. 7 des Berichts und Antrags an den
Kantonsrat vom 18. September 1984 (abrufbar auf: https://query-
staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf, zuletzt abgerufen am
12. Dezember 2022) geht hervor, dass diese Regelung das öffentlich-rechtliche Gegenstück
zu den hofstattrechtlichen Bestimmungen in Art. 101/102 des Einführungsgesetzes zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB, bGS 211.1) war. Art. 101 Abs. 3 altEG zum
ZGB (abgedruckt in der Gesetzessammlung des Kantons Appenzell A.Rh, laufender Band
IV, S. 133), welcher ebenfalls mit Inkrafttreten des Baugesetzes am 1. Januar 2004
aufgehoben wurde (Art. 125 Abs. 3 BauG), bestimmte, dass die Fünfjahresfrist für den
Wiederaufbau eingehalten ist, wenn der Bauherr vor ihrem Ablauf die Profilierung
vorgenommen hat und ohne schuldhafte Verzögerung zur Bauausführung geschritten ist. Als
Profilierung wird u.a. die Aussteckung eines Bauvorhabens durch Bauprofile bezeichnet, was
mit der Visierung gleichzusetzen ist, welche gemäss geltendem Recht nach Art. 102 Abs. 1
BauG mit der Einreichung des Baugesuchs vorzunehmen ist. Daher ist Art. 94 Abs. 3 BauG
so auszulegen, dass die Fünfjahresfrist eingehalten ist, wenn innert 5 Jahren seit dem
zerstörenden Ereignis ein Baugesuch für einen Ersatzbau eingereicht wird und nach erfolgter
Baubewilligung der Bau ohne schuldhafte Verzögerung realisiert wird (vgl. z.B. dazu Art. 110
Abs. 1 lit. c des Planungs- und Baugesetzes des Kantons St. Gallen, abrufbar auf:
https://www.gesetzessammlung.sg.ch/app/de/texts_of_law/731.1 und Art. 307 Abs. 1 des
Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich, abrufbar auf:
http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483D
FF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf).
3.4 Im vorliegenden Fall ist als Erstes zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin bereits
am 27. Juni 2017 und damit rund zweieinhalb Jahre nach dem Brand ein erstes Baugesuch
eingereicht hat. Dieses Baugesuch ist wie dasjenige vom 17. Oktober 2017 sistiert und daher
(wie die dagegen gerichteten Einsprachen der Beschwerdeführer 1) nach wie vor hängig.
Auch wenn diese Baugesuche nicht unmittelbar Gegenstand dieses Verfahrens bilden, steht
damit fest, dass die Beschwerdegegnerin bzw. der Beigeladende lang vor Ablauf der
Fünfjahresfrist die Realisierung eines Ersatzbaus anstrebten, womit seit dem Brand ein
ununterbrochenes Interesse an einem durch die Besitzstandgarantie gewährleisteten
Wiederaufbau des ehemaligen Gebäudes besteht.
Dazu kommt Folgendes: Das Baugesuch, welches dem vorliegenden Verfahren voranging
und Gegenstand des ersten Rekursverfahrens war (act. 14.I), wurde von der
Seite 9
https://query-staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf
https://query-staatsarchiv.ar.ch/Dateien/46/D234120.pdf
https://www.gesetzessammlung.sg.ch/app/de/texts_of_law/731.1
http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483DFF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf
http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/WebView/5AB0E794177F8302C125849A00483DFF/$File/700.1_7.9.75_107.pdf
Beschwerdegegnerin am 13. April 2018 (und damit klar innerhalb der Fünfjahresfrist)
eingereicht und von der verfügenden Behörde nach rund 8 Monaten am 20. Dezember 2018
bewilligt. Den dagegen am 9. Januar 2019 erhobenen Rekurs hat die Vorinstanz nach rund
16 Monaten mit Entscheid vom 5. Mai 2020 gutgeheissen und die Baubewilligung vom
20. Dezember 2018 aufgehoben. Mit anderen Worten haben Baubewilligungsverfahren und
Rekursverfahren zusammen 24 Monate gedauert, obwohl die Behandlungsfrist für
Baugesuche beim Eingang von Einsprachen im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren 14
Wochen und die Erledigungsfrist von Rekursen im Anwendungsbereich des Baugesetzes
ohne formelle Sistierung 6 Monate beträgt (Art. 62 Abs. 1 und 63 Abs. 1 der Bauverordnung,
BauV, bGS 721.11). Auch wenn es sich bei diesen Behandlungsfristen "nur" um
Ordnungsfristen handelt, hatte deren massive Überschreitung im vorliegenden Fall zur Folge,
dass sich während des 16-monatigen Rekursverfahrens, welches nicht mit ersichtlichen
Schwierigkeiten verbunden war, das Brandereignis am XX.XX 2019 zum fünften Mal jährte.
Diesen Umstand hat die Vorinstanz zu verantworten und kann nicht der Beschwerdegegnerin
angelastet werden, welche bereits am 17. Juni 2020 das vorliegende Baugesuch eingereicht
hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin damit die
Fünfjahresfrist nicht unbenutzt und selbstverschuldet verstreichen lassen und die
Besitzstandgarantie verwirkt. Vielmehr haben die Vorinstanz und die verfügende Behörde
durch die Verfahrensdauer von 24 Monaten das Beschleunigungsgebot verletzt (Art. 29 Abs.
1 BV und Art 3 VRPG). Da der Rekurs vom 9. Januar 2019 ohne formelle Sistierung gemäss
Art. 63 Abs. 1 BauV spätestens im August 2019 mit Rekursentscheid hätte erledigt werden
müssen und das vorliegende Baugesuch am 17. Juni 2020 (und damit rund einen Monat
nach der Eröffnung des Rekursentscheids vom 5. Mai 2020) eingereicht wurde, kann der
Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren der Ablauf der Fünfjahresfrist nicht
entgegengehalten werden. Als Konsequenz ist die Beschwerdegegnerin so zu stellen, als ob
die Fünfjahresfrist von Art. 94 Abs. 3 BauG während der Überschreitung der Behandlungsfrist
unterbrochen wurde (vgl. WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 194; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 782; BGE 121 I 177 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 2C_10/2022 vom 21.
September 2022 E. 4 f.).
In Anbetracht dieser Umstände kommt das Obergericht zum Schluss, dass im vorliegenden
Fall die Besitzstandgarantie für das strittige Bauvorhaben anwendbar ist. Im Übrigen gilt es
festzuhalten, dass der unverschuldete Ablauf der Fünfjahresfrist für die Beschwerdegegnerin
als Härtefall im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. b BauG zu qualifizieren wäre, womit auch bei
einer Ausnahmebewilligung der Umfang des abgebrannten Gebäudes zu berücksichtigen ist
bzw. dieser als Massstab gelten muss.
4.
Seite 10
4.1 Aus den Baugesuchsunterlagen geht hervor, dass das Bauvorhaben eine Gebäudelänge von
11.96 m und eine Breite von 7.48 m aufweist. Diese Masse entsprechen ohne Weiteres den
Massen des ursprünglichen Gebäudes (vgl. dazu die kubische Berechnung der Assekuranz
vom 17. November 1961). Im Rekurs vom 9. Januar 2019 machten die Beschwerdeführer 1
auf S. 9 geltend, dass die "Traufhöhe" (wobei es sich nicht um eine Begriffsdefinition des
kantonalen Baurechts handelt) beim niedergebrannten Objekt bei 854.80 m ü.M. lag. Aus
dem Plan Fassaden & Schnitte ist ersichtlich, dass das Bauvorhaben mit einer geplanten
Gebäudehöhe von 3.54 m auch diese "Traufhöhe" nicht überschreitet, obschon in der
kubischen Berechnung gar eine ursprüngliche Gebäudehöhe von 5.5 m angegeben ist. Die
Kartenüberlagerung des Orthofotos aus dem Jahr 2009 und der amtlichen Vermessung 2019
im kantonalen Geoportal, auf welcher der Umfang des strittigen Bauvorhabens umrandet ist,
verdeutlicht zudem, dass der Ersatzbau an derselben Lage wie das ursprüngliche Gebäude
positioniert wird.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR Dezember 2022, Kartenüberlagerung Amtliche Vermessung und
Orthofoto 2009 mit abgebranntem Gebäude, (das Bauvorhaben ist mittels roter Umrandung
markiert).
Damit kann der Schluss gezogen werden, dass der Ersatzbau der ehemaligen räumlichen
Ausdehnung und damit dem früheren Umfang des abgebrannten Gebäudes entspricht
Seite 11
bzw. diesen geringfügig unterschreitet. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob durch das
Bauvorhaben wesentliche öffentliche und nachbarliche Interessen verletzt werden, was
sowohl einer Bewilligung im Rahmen der Besitzstandgarantie als auch einer
Ausnahmebewilligung entgegenstehen würde (Art. 94 Abs. 3 BauG und Art. 118 Abs. 1
lit. b und Abs. 2 BauG).
4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb der
Beschwerdegegnerin eine Ausnahmebewilligung für die Einhaltung der maximalen
Ausnützungsziffer gegeben worden sei. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanzen
wäre eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von maximal 101.5 m2 zulässig gewesen.
Dies entspreche einer 4.5-Zimmer-Wohnung. Hinzu kämen bei einem Einfamilienhaus
noch grosszügige Nebenflächen. Das Bauvorhaben weise nach Ausführungen der
Vorinstanzen jedoch eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von insgesamt 114.7 m2
auf. Unter dem östlichen Quergiebel habe es beim abgebrannten Gebäude bis auf ein
Badezimmer keine anrechenbaren Geschossflächen gegeben. Es läge keine
Ausnützungsberechnung für das abgebrannte Gebäude in den Akten. Auch für die
Ausnahmebewilligung für die Einhaltung der Grenz- und Gebäudeabstände hätte für jede
einzelne Abweichung von den Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften der Nachweis
einer unzumutbaren Belastung für die Bauherrschaft erbracht werden müssen. Zudem
wäre zumindest zu verlangen gewesen, dass mindestens ein Strassenabstand von 3.6 m
und die vorgeschriebene Vorplatztiefe bei der Garage von 5 m eingehalten werde. Ganz
wichtig wäre aber gewesen, dass zum Haus der Beschwerdeführer 1 ein genügender
Abstand eingehalten werde, auch wenn hier ein privatrechtliches Grenzbaurecht bestehe.
Unter Ziff. 2.5 des Entscheids der regionalen Feuerschau heisse es, dass für den
Brandschutz ein reduzierter Schutzabstand zwischen Gebäuden mit geringer Höhe von
4 m, wenn die Aussenwände eine äusserste Schicht aus Baustoffen RF1 aufwiesen,
einzuhalten sei. Korrekt gemäss der Norm müsste es aber heissen: "4 m, wenn die
äusserste Schicht beider Aussenwandkonstruktionen aus Baustoffen der RF1 bestehen."
Die Aussenwand der Beschwerdeführer 1 bestehe aber gerade nicht aus Baustoffen der
RF. Eine Dispensation von einem Mindestabstand von 4 m hätte daher nur gewährt
werden dürfen, wenn die Bauherrschaft verpflichtet worden wäre, die Aussenwand des
Hauses der Beschwerdeführer 1 entsprechend brandsicher zu machen. Aufgrund der
fehlenden Überbaubarkeit der Parzelle Nr. 001 dränge es sich auf, dieses an der nächsten
Zonenplanrevision auszuzonen. Das Baugrundstück befinde sich zudem im Sichtbereich
des Schutzobjektes auf Parzelle Nr. 004, weshalb gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. b des
Baureglements C. (BauR) erhöhte Anforderungen gelten würden. Die Fensterfront im EG
eines neuen Hauses müsste die Höhe der EG-Fenster des Vorbestandes und damit auch
die Höhe der Fensterfront im EG des Hauses der Beschwerdeführer übernehmen.
Seite 12
4.3 Bestandteil des Baugesuchs bildet eine Ausnützungsberechnung des abgebrannten
Einfamilienhauses vom 17. Juni 2020 (act. 11.2.26). Gemäss dieser Berechnung wies das
ehemalige Gebäude eine Bruttogeschossfläche von 159.27 m2 auf, woraus bei einer
anrechenbaren Landfläche von 203 m2 eine Ausnützungsziffer von 0.7846 resultierte (Art.
1 Abs. 1 BauV). Demzufolge waren im Erdgeschoss u.a. drei Zimmer, eine Küche mit
Essbereich und eine Dusche/WC vorhanden. Im Obergeschoss existierten drei Zimmer.
Vergleicht man diese Angaben mit der Steuerschätzung aus dem Jahr 1991 (act. 14.I.8),
wonach im Erdgeschoss u.a. Gang, Dusche, WC, Stube, Küche/Essplatz sowie ein
Doppelzimmer und im Obergeschoss ein Doppelzimmer und zwei Einzelzimmer
vorhanden waren, erscheint die Berechnung der Beschwerdegegnerin als plausibel.
Selbst wenn man das Sticklokal mit einer Fläche von 30.05 m2 von der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche von 159.27 m2 abzieht, bliebe das Bauvorhaben mit einer
anrechenbaren Bruttogeschossfläche von 114.7 m2 deutlich unter der ursprünglich
vorhandenen Ausnützungsziffer, welche durch die Besitzstandgarantie und die
Härtefallregelung von Art. 118 Abs. 1 lit. b BauG gewährleistet ist. Angesichts des
Umstands, dass keine Pläne des ursprünglichen Hauses existieren, was angesichts des
Brands und dem Baujahr 1900 nicht der Beschwerdegegnerin und dem Beigeladenen
angelastet werden kann, muss in diesem Punkt der Beweis der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit genügen (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 1386). Dies umso mehr, als
dass nicht ersichtlich ist, inwiefern selbst bei einer minimalen Überschreitung der
ursprünglichen Ausnützungsziffer wesentliche öffentliche oder private Interessen verletzt
würden. Im Übrigen scheinen die Beschwerdeführer zu verkennen, dass das
Bauvorhaben in einer W2-Zone geplant ist, in welcher grundsätzlich Wohnbauten mit zwei
Geschossen erlaubt sind. Da das ursprüngliche Einfamilienhaus gemäss der
Steuerschätzung mindestens 6 Zimmer aufwies, verfängt ihr Verweis auf eine
4.5-Zimmer-Wohnung nicht.
4.4 Was die unterschrittenen Grenz- Gebäude- und Strassenabstände anbelangt, so sind
diese durch die Besitzstandgarantie und aufgrund der Härtefallregelung von Art. 118 Abs.
1 lit. b BauG gewährleistet. Soweit die Beschwerdeführer eine Vorplatztiefe von 5.0 m
fordern, ist darauf hinzuweisen, dass gemäss den alten Orthofotos auch beim
abgebrannten Gebäude ein Vorplatz vorhanden war, welcher den geltenden
Strassenabstand nicht einhielt und die Positionierung der Garage durch die Lage des
abgebrannten Einfamilienhauses vorgegeben ist. Da die Parzelle Nr. 002 gegenüber der
geplanten Garage zudem nicht überbaut ist, sind auch in diesem Punkt keine
Verletzungen von wesentlichen öffentlichen und privaten Interessen erkennbar. Dies gilt
im Übrigen auch für den Abstand zum Haus der Beschwerdeführer 1, da der Ersatzbau
Seite 13
gleich wie das abgebrannte Einfamilienhaus positioniert wird und zudem hier ein
Grenzbaurecht besteht (vgl. dazu den Grunddienstbarkeitsvertrag vom 6. August 1964;
act. 14.I.6). Zudem ist hervorzuheben, dass die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführern 1 mit einer Reduktion der ursprünglich geplanten "Traufhöhe"
entgegengekommen ist, wofür sich aus den Akten keine zwingenden Anhaltspunkte
ergeben. In Bezug auf den Brandschutzabstand verkennen die Beschwerdeführer im
Weiteren, dass die Feuerschau in Ziff. 2.5 des Entscheids vom 14. Juli 2020 (act. 8.6.28)
eine Ersatzmassnahme für die Unterschreitung des Brandschutzabstands verfügt hat. Die
Aussenwandkonstruktion zum Gebäude Assek. Nr. 003 muss demgemäss mit Variante F
(Anhang zu Ziffer 2.4 der Brandschutzrichtlinie, abrufbar auf
https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-
81.pdf/content) erstellt werden. Variante F beschreibt eine einseitige Ersatzmassnahme,
welche sich bei einem Gebäudeabstand von unter 2.0 m eignet und entgegen der
Annahme der Beschwerdeführer nur beim Ersatzbau vorzunehmen ist. Damit genügt das
Bauvorhaben auch den Anforderungen an den Brandschutz.
4.5 Soweit die Beschwerdeführer erhöhte Anforderungen an den Ortsbildschutz geltend
machen, so wird nicht substantiiert und ist nicht ersichtlich, inwiefern der Ersatzbau im
Vergleich zum abgebrannten Gebäude das Kulturobjekt auf Parzelle Nr. 004
beeinträchtigen sollte. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 15 Abs. 2
BauR selbst in Ortsbildschutzzonen gefordert wird, dass sich Ersatzbauten grundsätzlich
dem bisherigen Bestand anzupassen haben (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts
1C_289/2020 vom 15. März 2021 E. 2.8 f., welches einen Fall in der Gemeinde
Lutzenberg betrifft). Damit ist nicht nachvollziehbar, weshalb im vorliegenden Fall ein
Ersatzbau ausserhalb der Ortsbildschutzzone mit Umfang, Form und Position des
ursprünglichen Gebäudes den Gestaltungsanforderungen entgegenstehen sollte. Aus
dem Fotovergleich vom 24. Oktober 2017 (act. 14.III.40) geht zudem hervor, dass auch
die Höhe der Fensterfront der EG-Fenster des abgebrannten Gebäudes von der Höhe der
Fensterfront im EG des Hauses der Beschwerdeführer 1 abwich. Im Übrigen kann auf E.
8 des Bau- und Einspracheentscheids der verfügenden Behörde vom 27. Oktober 2021
verwiesen werden, zumal dieser in Bezug auf die ästhetische Würdigung der örtlichen
Verhältnisse eine erhebliche Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zukommt (BGE 145
I 52 E. 3.6). Schlussendlich bildet die geplante Zonenplanrevision nicht Gegenstand
dieses Beschwerdeverfahrens.
5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben im Sinne von Art.
94 BauG und Art. 118 BauG als bewilligungsfähig erweist. Die Beschwerde ist damit
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
Seite 14
https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-81.pdf/content
https://services.vkg.ch/rest/public/georg/bs/publikation/documents/BSPUB-1394520214-81.pdf/content
6. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren
vor Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf
dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Da die Beschwerdeführer mit ihren Anträgen
nicht durchdringen, ist ihnen für das Beschwerdeverfahren eine Entscheidgebühr
aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Ver-
waltungssachen (GGV, bGS 233.2) erscheint dafür eine Gebühr von Fr. 2‘500.--
angemessen. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- wird angerechnet.
7. Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Die Parteientschädigung geht zu-
lasten der unterliegenden Partei. Da die Beschwerdegegnerin ohne Rechtsvertreter
prozessiert hat, sind ihr nur die Auslagen zu ersetzen, welche auf Fr. 200.00 festgesetzt
werden. Dies geht ausgangsgemäss zulasten der Beschwerdeführer, für welche sie
solidarisch haften.
Das Obergericht erkennt:
1. Die Beschwerde von A1. und A2., A5., A3. und A4. wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird. 2. Den Beschwerdeführern wird eine Entscheidgebühr von Fr. 2500.-- auferlegt. Der Kosten-
vorschuss von Fr. 2500.-- wird angerechnet. 3. Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen Auslagenersatz
von Fr. 200.-- zu bezahlen, für welchen sie solidarisch haften. 4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 002 BGG).
5. Zustellung an die Beschwerdeführer über deren Anwalt, die Vorinstanz, die
Beschwerdegegnerin, die verfügende Behörde sowie den Beigeladenen.
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts
Seite 15
Der Obergerichtsvizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Dr. iur. Manuel Hüsser lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 22. Dezember 2022
Seite 16