ar_gerichte · OG ARGVP 2013 3617 · 2013-11-27 · de

B. Gerichtsentscheide 3617 Abs. 2 Ziffer 3 JuG). Gemäss einer am 27. November 2013 vom Verfasser des Entwurfes für ein neues Justizgesetz erteilten Auskunft, ist denn auch der Erlass einer Ausnahmeregelung i.S.v. Art. 127 Abs. 5 letzter

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Abs. 2 Ziffer 3 JuG). Gemäss einer am 27. November 2013 vom Verfasser 
des Entwurfes für ein neues Justizgesetz erteilten Auskunft, ist denn auch der 
Erlass einer Ausnahmeregelung i.S.v. Art. 127 Abs. 5 letzter Teilsatz StPO zu 
keinem Zeitpunkt ein Thema gewesen. Es ist somit festzustellen, dass der 
Kanton Appenzell Ausserrhoden von seiner Kompetenz zum Erlass einer 
Ausnahmeregelung keinen Gebrauch gemacht hat. 
 
Anzufügen ist, dass es bei dieser Sachlage nicht zulässig ist, aus Art. 2 
Anwaltsgesetz eine Ausnahmeregelung abzuleiten. Gemäss dieser Bestim-
mung, die seit dem 1. Juli 2005 in Kraft ist und die im Gefolge der Schaffung 
des Justizgesetzes keine Änderung erfahren hat, steht das Recht zur berufs-
mässigen Vertretung den Anwälten zu. Im Umkehrschluss muss allgemein 
gelten, dass zur nichtberufsmässigen Vertretung vor den Gerichten auch 
Laien, d.h. nicht in einem Anwaltsregister eingetragene Personen zugelassen 
sind. Ein solcher Umkehrschluss stellt jedoch keine Ausnahmeregelung i.S.v. 
Art. 127 Abs. 5 letzter Teilsatz StPO dar, jedenfalls dann nicht, wenn der his-
torische Gesetzgeber dies nicht ausdrücklich so gewollt hat. Kommt hinzu, 
dass Art. 2 Anwaltsgesetz unter dem Titel „Vorbehaltene Tätigkeit“ steht, wo-
hingegen für die Ausnahmen ein eigener Artikel (Art. 3) geschaffen worden 
ist. Hätte der Kanton Appenzell Ausserrhoden von seiner Ausnahmekompe-
tenz gemäss Art. 127 Abs. 5 letzter Teilsatz StPO Gebrauch machen wollen, 
hätte er Art. 3 Anwaltsgesetz entsprechend ergänzen müssen. Dies ist aber 
nicht geschehen. 
 
Erwähnt sei schliesslich, dass der Vorsitzende der 1. Abteilung des Ober-
gerichts der vorliegenden Rechtsauffassung zugestimmt hat. 
 
Es fehlt somit im Kanton Appenzell Ausserrhoden eine Norm, die Nicht-
anwälte als Strafverteidiger in Übertretungsstrafsachen zulassen würde. Der 
vom Beschuldigten als Verteidiger gewählte E. ist nicht Anwalt. Nach Art. 127 
Abs. 5 StPO ist E. von einer Tätigkeit als Verteidiger ausgeschlossen. 
OGer, 29.11.2013 
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Verletzung des Anklagegrundsatzes (Art. 9 und Art. 325 Abs. 1 lit. f 
StPO). Die blosse Auflistung von Täterschaft, Ort, Zeit, geschädigter Person 
und Deliktsgut genügt nicht. Damit das Qualifikationsmerkmal der Banden-
mässigkeit zur Anwendung gelangen kann, ist es erforderlich, dass in der An-
klageschrift konkret dargelegt wird, welche Mittäter (mindestens zwei) sich zur 
Verübung welcher Straftaten (mehr als zwei) zusammengeschlossen haben. 
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Sachverhalt: 
 
Der Beschuldigte verübte im Zeitraum von März 2008 bis Ende 2010 di-
verse Einbruchdiebstähle, hauptsächlich in Gewerbebetriebe, zusammen mit 
verschiedenen Mittätern in unterschiedlicher Zusammensetzung und verein-
zelt alleine. Im Zeitraum von November 2008 bis Mitte 2011 kam es zu ver-
schiedenen Tätlichkeiten und einfachen Körperverletzungen, die der Beschul-
digte wiederum entweder alleine oder mit weiteren Personen verübte. Dem 
Beschuldigten werden weiter drei Waffendelikte, Drohung, verschiedene 
Strassenverkehrsdelikte, Betäubungsmitteldelikte, Raufhandel, Raub, Gewalt 
und Drohung gegen Beamte sowie Betreibungsdelikte vorgeworfen. 
 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1.1 Vor dem Kantonsgericht war umstritten, ob das Anklageprinzip bezüg-
lich des Merkmals der Bandenmässigkeit verletzt worden war. […] 
 
1.2 […] 
 
1.3 […] 
 
1.4 Die Staatsanwaltschaft erhob erstmals am 28. Juli 2011 Anklage ge-
gen den Beschuldigten beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden. Auf-
grund verschiedener Mängel, u.a. wegen Verletzung des Anklageprinzips, 
wurden die Akten des Verfahrens mit Zirkularbeschluss vom 31. Oktober 2011 
an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens zu-
rückgewiesen, wobei auch die Rechtshängigkeit an die Staatsanwaltschaft 
rückübertragen wurde. Hinsichtlich der Bandenmässigkeit wurden in der mit 
Datum vom 27. Juni 2012 eingereichten (ergänzten) Anklageschrift allerdings 
keine Änderungen oder Verbesserungen vorgenommen. 
 
In der überarbeiteten Anklageschrift findet sich in einer Art Einleitung die 
Formulierung „der Beschuldigte hat mehrfach jemandem eine fremde beweg-
liche Sache zur Aneignung weggenommen, um sich damit unrechtmässig zu 
bereichern, wobei er teilweise als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur 
fortgesetzten Verübung von Diebstahl zusammengefunden hatte, indem er 
zusammen mit den nachgenannten (separat verfolgten) Mittätern aufgrund 
gemeinsamer Planung und meist durch gleich massgebliches, arbeitsteiliges 
Zusammenwirken bei der Tatausführung sowie aufgrund eines mit den Mittä-
tern gefassten Entschlusses, inskünftig gemeinsam Diebstähle zu verüben, an 
den folgenden Daten und Orten zum Nachteil der nachstehend aufgeführten 
Geschädigten die folgenden Straftaten beging.“ Darauf folgt eine Auflistung 
der einzelnen bandenmässigen Diebstähle, bei denen je Täterschaft, Datum, 
Ort, geschädigte Person sowie das Deliktsgut angegeben werden. 
 
1.5 Der Anklagegrundsatz wird in Art. 9 StPO festgehalten. Er verteilt die 
Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits 
und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichts-
verfahrens und bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des 
Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Konkretisiert 
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wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche 
an die Anklageschrift gestellt werden. Diese hat eine doppelte Bedeutung. Sie 
dient 
einmal 
der 
Bestimmung 
des 
Prozessgegenstandes 
(Umgren-
zungsfunktion) und sie vermittelt andererseits dem Angeschuldigten die für 
die Durchführung des Verfahrens und die Verteidigung notwendigen Informa-
tionen (Informationsfunktion), wobei die beiden Funktionen von gleichwertiger 
Bedeutung sind (BGE 133 IV 235 E. 6.2). Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und 
Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgelei-
teten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Ge-
richtsverfahrens. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens können nur Sach-
verhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden 
(Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip). Letztere muss die Person des 
Angeklagten sowie die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so 
präzise umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Be-
reich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt damit zu-
gleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeklagten und dient dem 
Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion). In der Anklage sind im 
Übrigen namentlich die Umstände aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tat-
bestand gehören. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen 
Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die 
Anklagebehörde (Urteil BGer 6B_899/2010, E. 2.3). Die Anforderungen an die 
Anklageschrift werden in Art. 325 StPO konkretisiert. Danach hat die Ankla-
geschrift u.a. möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorge-
worfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der 
Tatausführung zu bezeichnen. Je schwerer ein Tatvorwurf wiegt, desto höhe-
re Anforderungen sind an die Umschreibungsdichte der Anklage zu stellen 
(Heimgartner/Niggli, Schweizerische Strafprozessordnung: Jugendstrafpro-
zessordnung, Basler Kommentar, Basel 2011, N 49 zu Art. 9). Die Schilde-
rung des Tathergangs hat sämtliche objektiven und subjektiven Tatbe-
standselemente zu enthalten. Die objektiven Merkmale sind ausnahmslos mit 
Sachverhaltsbehauptungen zu umschreiben, wogegen bei den subjektiven 
Tatbestandselementen die Anforderungen deutlich geringer sind (Nathan 
Landshut in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 10 ff. zu Art. 325). 
Stellt sich heraus, dass der Anklagegrundsatz verletzt wurde, wird die Ankla-
ge gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO in der Regel zurückgewiesen. Wird im An-
schluss keine dem Anklagegrundsatz genügende Rechtsschrift eingereicht, 
wird das Verfahren eingestellt. Die Verletzung des Anklagegrundsatzes führt 
folglich in der Regel weder zu Nichteintretensbeschlüssen noch zu Freisprü-
chen (Heimgartner/Niggli, a.a.O., N 62 zu Art. 9). 
 
1.6 Für einen einfachen Diebstahl beträgt die Strafdrohung gemäss 
Art. 139 Ziff. 1 StGB Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Wenn 
der Dieb den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, wird er mit Frei-
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heitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen 
bestraft (Art. 139 Ziff. 3 StGB). 
 
Wird dem Beschuldigten die qualifizierte Begehungsform einer Straftat 
(z.B. Raub unter Offenbarung besonderer Gefährlichkeit) vorgeworfen, so 
sind in der Anklageschrift die Umstände, aufgrund derer die Qualifikation an-
genommen wird, genau anzugeben (Christian Josi, „Kurz und klar, träf und 
wahr“ - die Ausgestaltung des Anklageprinzips in der Schweizerischen Straf-
prozessordnung, in: ZStrR 127/2009, S. 93; Nathan Landshut, a.a.O., N 15 zu 
Art. 325; Heimgartner/ Niggli, a.a.O., N 29 zu Art. 325). 
 
Gemäss dem Bundesgericht sind in der Anklage namentlich die Umstände 
aufzuführen, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (Urteil BGer 
6B_899/2010, E. 2.3). Weiter muss aus der Anklage erkennbar sein, inwiefern 
die inkriminierte Handlung den objektiven und subjektiven Tatbestand der an-
gerufenen strafrechtlichen Normen erfüllt. Die blosse Auflistung der (angeb-
lich) erfüllten Tatbestände kann auch eine kurz zu fassende Tatumschreibung 
nicht ersetzen (Urteil BGer 6B_899/2010, E. 2.5). Gemäss einem neuesten 
Entscheid (Urteil Bundesgericht 6B_254/2013 vom 1. Juli 2013 E. 1.2) hat die 
Anklage die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem 
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und 
subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Bei Kollektivdelikten ist 
massgebend, dass die Umstände die Verbrechenseinheit erkennen lassen. 
Welche einzelnen Handlungen der beschuldigten Person vorgeworfen wer-
den, ist weniger wichtig. Letztlich geht es darum, dass die beschuldigte Per-
son nicht überrascht oder überrumpelt und ihr ermöglicht wird, sich effektiv zu 
verteidigen. Den Vorwurf, der Täter habe zahlreiche Tatbestände „banden-
mässig mit namentlich bezeichneten Mittätern“ begangen, hat das Bundes-
gericht in einem Fall, in dem es um Betäubungsmitteldelikte ging, genügen 
lassen (Urteil BGer 6B_254/2013, E. 1.3). 
 
Nach Marcel Alexander Niggli und Christof Riedo ist der Begriff der Ban-
denmässigkeit – mit Blick auf den Zweck der Qualifikation und die massive 
Strafdrohung – eng auszulegen (Niggli/Riedo, StGB II, Basler Kommentar, 
Basel 2013, 3. A., N 122 zu Art. 139; Urteil BGer 6P.104/2004, E. 3). Nach 
der Praxis des Bundesgerichts ist Bandenmässigkeit gegeben, „wenn zwei 
oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten 
Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im 
Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwir-
ken.“ Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhan-
den sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifes-
tierte Wille, im oben erwähnten Sinn zusammen zu wirken (BGE 135 IV 158 
E. 3; Urteil BGer 6P.104/2004, E. 3). Demgegenüber vertritt ein Teil der Lehre 
die Auffassung, die besondere Gefährlichkeit der Bandenmässigkeit rühre da-
her, dass es den einzelnen Mitgliedern aufgrund eines Gruppendrucks er-
schwert werde, aus der deliktischen Tätigkeit auszusteigen. Sie sieht das 
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Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit erst bei mindestens drei Ban-
denmitgliedern als erfüllt an (Niggli/Riedo, a.a.O., N 125 ff. zu Art. 139 mit 
weiteren Hinweisen). Ferner ist verlangt, dass sich die Bande „zur fortgesetz-
ten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat“. Damit soll 
zum Ausdruck gebracht werden, dass die verschiedenen Bandenmitglieder 
sich darüber einig sein müssen, dass sie in Zukunft gemeinsam mehrere sol-
cher Delikte und nicht bloss eine weitere Straftat begehen wollen (Nig-
gli/Riedo, a.a.O., N 128 ff. zu Art. 139 mit weiteren Hinweisen). 
 
Mit Blick auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 1. Juli 2013 (Urteil 
BGer 6B_254/2013, E. 1.2 und 1.3) könnte man versucht sein, die blosse Auf-
listung von Täterschaft, Ort, Zeit, geschädigter Person und Deliktsgut in den 
Anklageschriften vom 28. Juli 2011 resp. vom 27. Juni 2012 genügen zu las-
sen. Umso mehr als der Beschuldigte durch einen erfahrenen Strafverteidiger 
vertreten ist, der aufgrund des Sachverhalts durch den Vorwurf der Banden-
mässigkeit nicht überrascht worden sein dürfte. Auf der andern Seite hat das 
Qualifikationsmerkmal „Bandenmässigkeit“ eine massive Erhöhung der Straf-
drohung zur Folge und die Anforderungen an das Anklageprinzip sind deshalb 
zu recht hoch anzusetzen. Um prüfen zu können, ob die oben erwähnten Tat-
bestandsmerkmale erfüllt sind, hätte die Staatsanwaltschaft nach Meinung 
des Obergerichts deshalb konkret darlegen müssen, welche Mittäter (min-
destens zwei) sich zur Verübung welcher Straftaten (mehr als zwei) zusam-
mengeschlossen haben. 
 
Weiter ergibt sich auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands nicht 
aus der Anklage. Wohl ist der Staatsanwaltschaft beizupflichten, dass Straftä-
ter vor ihrem deliktischen Tun normalerweise keine Gründungsversamm-
lungen abzuhalten pflegen; anhand der zeitlichen Abfolge, denselben Beteilig-
ten, dem gleichen Vorgehen und den örtlichen Gegebenheiten bei verschie-
denen Deliktsserien liesse sich aber ohne Mühe ein gleichgearteter Wille der 
Beteiligten darlegen. So haben zum Beispiel bei der Deliktsserie vom 17. auf 
den 18. April 2008 dieselben drei Beteiligten (F., A. und K.) an derselben 
Strasse (…-gasse in W.) in einer Nacht vier Einbruchdiebstähle resp. -versu-
che dazu gemacht. 
 
Die Analyse der einzelnen Deliktsserien anhand dieser Merkmale und de-
ren Aufzeigen ist nach dem oben Gesagten jedoch klar Aufgabe der Staats-
anwaltschaft und nicht des Gerichts. 
 
1.7 Zusammenfassend hat die Staatsanwaltschaft den Anklagegrundsatz 
verletzt und es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Straf-
verfolgung in Bezug auf den Vorwurf der Bandenmässigkeit eingestellt hat. 
Der Antrag gemäss Ziffer 2 der Anschlussberufung ist demzufolge abzuwei-
sen. 
OGer, 09.12.2013