ar_gerichte · OG O3V-16-20 · 2017-10-31 · de

Obergericht Appenzell Ausserrhoden 3. Abteilung Urteil vom 31. Oktober 2017 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichter Dr. med. S. Graf, H.P. Fischer, Ch. Wild, Dr. F. Windisch Obergerichtsschreiberin A. Mauerhofer Verfah

Klägerin 
A___ 
 
vertreten durch: RA AA___ 
 
 
 
Beklagte 
B___ AG 
 
vertreten durch: RA BB___ 
 
Urteil vom 31. Oktober 2017 
 
 
 
Verfahren Nr. 
O3V 16 20 
 
 
 
Sitzungsort 
Trogen 
 
 
Gegenstand 
Krankentaggelder 
Seite 2 
Rechtsbegehren 
 
a) der Klägerin: 
 
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 128'640.00 nebst Zins zu 5% seit 
13. Oktober 2010 zu bezahlen. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. 
 
 
b) der Beklagten: 
 
1. 
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
 
2. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. 
 
 
 
 
Sachverhalt 
 
A. Die am XX.XX.1972 geborene A___ (nachfolgend: Klägerin) hatte am 1. November 2008 
ihre Stelle bei der Liegenschaftsverwaltung des kantonalen Hochbauamtes von Appenzell 
Ausserrhoden 
als 
Sachbearbeiterin 
angetreten 
und 
wurde 
im 
Rahmen 
des 
Anstellungsverhältnisses in der Kollektivversicherung der Arbeitgeberin, B___ AG 
(nachfolgend: Beklagte), taggeldversichert. Im Dezember 2009 kündigte die Klägerin ihre 
Stelle 
per 
Ende 
März 
2010. 
Per 
April 
2010 
trat 
die 
Klägerin 
in 
die 
Einzeltaggeldversicherung der Beklagten über. 
 
B. Die Klägerin legte kurze Zeit nach Einreichung der Kündigung ihre Arbeit infolge Krankheit 
nieder. Die Arbeitgeberin meldete der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 
17. Dezember 2009 an. Die Beklagte richtete nach der vertraglichen Wartefrist Taggelder 
aus. Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin jedoch mit, dass 
aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der 
Gesellschaftsärztin aus versicherungsmedizinischer Sicht kein Gesundheitsschaden mit 
Auswirkungen auf die aktuelle Tätigkeit festgestellt werden könne. Aus diesem Grund 
werde die Leistungspflicht ab sofort vollumfänglich abgelehnt und die Klägerin werde 
aufgefordert, ihre Arbeit wieder voll aufzunehmen. Schliesslich erklärte sich die Beklagte 
damit einverstanden, vertiefte Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin vorzunehmen 
und bot die Klägerin zu einer psychiatrischen Begutachtung bei Dr. C___ auf, wobei aus 
Kulanzgründen die Taggelder vorerst weiterhin ausgerichtet würden. Ab April 2010 stellte 
die Beklagte die Taggeldleistungen aber definitiv ein. Nach Vorliegen des Gutachtens und 
Seite 3 
der Einholung weiterer aktueller medizinischer Unterlagen nahm die Beklagte am 
12. Oktober 2010 abschliessend Stellung zur Leistungspflicht und hielt fest, aus den 
eingeholten medizinischen Unterlagen gehe hervor, dass der Klägerin eine Tätigkeit zu 
einem Pensum von 100% zumutbar sei. Eine weitere Leistungspflicht wurde erneut verneint 
und an der Taggeldeinstellung per 1. April 2010 festgehalten. 
 
C. Am 21. Juli 2016 reichte die Klägerin beim Obergericht eine Klage ein und verlangte, die 
Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 128‘640.-- nebst Zins seit 13. Oktober 2010 zu 
bezahlen. Die Klägerin machte geltend, sie sei seit ihrer Erkrankung im Dezember 2009 
sowohl in ihrer bisherigen Tätigkeit als auch für eine leidensadaptierte Tätigkeit zu 100% 
arbeitsunfähig, weshalb sie seither Anspruch auf Leistungen zunächst aus der Kollektiv- 
und ab April 2010 aus der Einzeltaggeldversicherung habe. Die Beklagte habe ihre 
Leistungen zu Unrecht per 1. April 2010 eingestellt. 
 
D. Mit Klageantwort vom 17. Oktober 2016 beantragte die Beklagte hierauf Abweisung der 
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. Während dem in 
Frage stehenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 sei die Klägerin sowohl in 
der bisherigen als auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig gewesen. 
Wie es sich damit heute verhalte, sei für die vorliegend zu beurteilende Forderungsklage 
nicht entscheidend. 
 
E. Am 27. Oktober 2016 reichte die Klägerin eine Replik ein und hielt an ihrer Klage fest. Ihre 
vollständige Arbeitsunfähigkeit sei durch verschiedene übereinstimmende ärztliche 
Beurteilungen belegt worden. Demgegenüber könne sich die Beklagte einzig auf das 
Gutachten von Dr. C___ vom 10. Oktober 2010 berufen; dieses sei aber nicht geeignet, die 
Leistungspflicht der Beklagten zu widerlegen. 
 
F. Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hielt die Beklagte ihrerseits ebenfalls an ihrer Auffassung 
fest, wonach es der Klägerin nicht gelungen sei, die von ihr geltend gemachte 
Arbeitsunfähigkeit für die Zeit von April 2010 bis Dezember 2011 zu beweisen. Ausserdem 
habe die Klägerin sich bewusst eine Auszeit nehmen wollen und somit sei ihr ohnehin gar 
kein Lohnausfall bzw. Schaden entstanden, weshalb der Klage auch aus diesem Grund 
nicht stattzugeben sei. 
 
G. Am 10. und 15. März 2017 reichte die Klägerin unaufgefordert weitere Stellungnahmen ein, 
woraufhin sich die Beklagte mit Schreiben vom 21. März 2017 ebenfalls erneut vernehmen 
liess und beantragte, diese Stellungnahmen seien aus dem Recht zu weisen, nachdem der 
Schriftenwechsel bereits abgeschlossen worden sei. 
Seite 4 
 
H. Am 16. Mai 2017 wurde die Sache in der dritten Abteilung des Obergerichts erstmals 
beraten. Eine zweite Beratung wurde zunächst auf den 19. September 2017 angesetzt. Als 
am 18. September 2017 beim Obergericht eine weitere Eingabe seitens der Klägerin 
einging, wurde diese zweite Beratung kurzfristig abgesagt und verschoben. Nachdem der 
Beklagten die zusätzliche Eingabe der Klägerin zur Kenntnis zugestellt wurde, liess sich 
diese mit Eingabe vom 26. September 2017 dazu vernehmen. 
 
I. 
Nachdem keine weiteren Stellungnahmen mehr eingingen, wurde erneut eine zweite 
Beratung angesetzt und am 31. Oktober 2017 durchgeführt. Die Streitsache wurde 
anlässlich dieser zweiten Beratung abschliessend entschieden und die Klage teilweise 
gutgeheissen. Nachdem beide Parteien die Ausfertigung einer Begründung verlangten, 
wird hiermit das schriftlich begründete Urteil eröffnet. 
 
J. 
Auf weitere Einzelheiten im Sachverhalt und in den Akten sowie die Vorbringen der 
Parteien in den Rechtschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden 
Erwägungen näher eingegangen. 
 
 
 
 
 
 
Seite 5 
Erwägungen 
 
1. 
Formelles 
 
1.1 
Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Krankentaggeldversicherung. Streitigkeiten 
um Leistungen aus einer Zusatzversicherung sind grundsätzlich privatrechtlicher Natur 
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 1). 
Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes 
betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs-
aufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12; bis zum 1. Januar 2016: Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG) 
dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1). Das Verfahren 
richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272), wobei das 
einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt 
beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558, E. 3.2 und 4.6). 
 
 
1.2 
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im vorliegenden Fall grundsätzlich nach Art. 32 ZPO 
(vgl. auch Entscheid des Sozialversicherungsgerichts ZH KK.2015.00040 vom 6. Januar 
2017, E. 1.1.2). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, wozu auch 
Verträge zwischen einer Privatperson und einer Versicherungsgesellschaft über eine 
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu zählen sind, für Klagen des 
Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig. Dieser 
Gerichtsstand ist zwar nicht zwingend (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZPO), weshalb eine abweichende 
Parteivereinbarung an sich zulässig ist (vgl. Art. 17 ZPO), allerdings kann gemäss Art. 35 
ZPO auf den gesetzlichen Konsumentengerichtsstand nicht zum Voraus verzichtet werden. 
Da der in den einschlägigen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) vorgesehene 
Gerichtsstand sich ebenfalls am Wohnsitz der Klägerin bzw. dem Sitz der Beklagten 
befindet und damit der von der Klägerin gewählte Gerichtsstand sich mit dem gesetzlichen 
Gerichtsstand in Art. 32 ZPO deckt, kann im vorliegenden Fall die örtliche Zuständigkeit 
ohne weiteres bejaht werden. 
 
Die sachliche Zuständigkeit wird in Art. 7 ZPO festgelegt. Gemäss dieser Bestimmung 
können 
die 
Kantone 
für 
Streitigkeiten 
aus 
Zusatzversicherungen 
zur 
sozialen 
Krankenversicherung ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz 
zuständig ist. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden ist nach Art. 28 lit. c des Justizgesetzes 
Seite 6 
(JG; bGS 145.31) das Obergericht in seiner Funktion als Organ der Verwaltungs-
rechtspflege zuständig. 
 
Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen 
ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der 
Anforderungen an die Beschwerdeschrift erfüllt sind. 
 
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 
 
 
1.3 
In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die von der Klägerin unaufgefordert 
eingereichten Unterlagen, welche nach der Duplik der Beklagten erfolgten, inhaltlich im 
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind. 
 
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung stellt das 
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO); der 
Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Feststellung des 
entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien haben die relevanten 
Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Möglichkeit zu 
bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013, E. 3.3, m.w.H.). 
Hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue 
Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 
 
Im vorliegenden Fall fand am 16. Mai 2017 eine erste Beratung statt, die zweite und 
abschliessende Beratung erfolgte am 31. Oktober 2017. Alle Eingaben, die bis zur ersten 
Beratung am 16. Mai 2017 erfolgten, können damit vom Gericht berücksichtigt werden. Das 
interdisziplinäre Gutachten vom 16. August 2017 (act. 32) wurde von der Klägerin hingegen 
erst nach Beginn der ersten Beratung eingereicht. Nach Beginn der Urteilsberatung sind 
neue Parteivorbringen und damit auch neue Beweismittel ausgeschlossen. Die 
nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 18. September 2017 hat somit unberücksichtigt zu 
bleiben, gleichviel, ob das Vorbringen unverzüglich, entschuldbar verspätet oder 
nachträglich entstanden ist (vgl. auch WILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 
2017, N 52 zu Art. 229 ZPO). Ob eine Berücksichtigung des Gutachtens inhaltlich 
überhaupt etwas an der Beurteilung der Streitsache ändern würde, kann damit 
offengelassen werden. 
 
 
 
Seite 7 
2. 
Materielles 
 
2.1 
a. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Leistung von Fr. 128‘640.-- zuzüglich 
Zinsen. Dabei ist grundsätzlich unbestritten, dass die Klägerin ab 1. April 2010 in der 
Einzel-Krankentaggeldversicherung der Beklagten versichert war, nachdem sie zuvor der 
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung der Beklagten angehört hatte. Ebenfalls unbestritten 
ist, dass die Beklagte der Klägerin aus der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung bereits 
Taggelder ausgerichtet hat (90 Tage inkl. Wartefrist) und die Taggeldeinstellung per 1. April 
2010 erfolgte. 
 
b. Gemäss Ziff. 10 AVB Kollektiv-Krankentaggeldversicherung (act. 2/4) werden 
Leistungen der Kollektivversicherung bei einem Übertritt an die Leistungsdauer der 
Einzelversicherung angerechnet. Das Taggeld wird bei einem Übertritt während einer 
Dauer von höchstens 730 Tagen je Versicherungsfall ausgerichtet (Ziff. 3.2 AVB Einzel-
Krankentaggeldversicherung, Ziff. 8 EB, act. 2/3 und 2/20). Gemäss Ziff. 10 AVB zur 
Kollektiv-Krankentaggeldversicherung besteht bei Arbeitsunfähigkeit zur Zeit des Übertritts 
von diesem Datum an Anspruch auf Leistungen der Einzelversicherung, was die Beklagte 
ausser Acht lässt, wenn sie geltend macht, bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des 
Versicherungsabschlusses seien Krankheiten und Unfallfolgen zum Vornherein nicht 
versichert (vgl. Duplik, act. 22, Ziff. 2.1). Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung sind 
die Taggelder bei einem Übertritt nahtlos und ohne neue Wartefrist auszurichten. 
 
c. Somit könnte im vorliegenden Fall, vorausgesetzt sämtliche Leistungsvoraussetzungen 
wären erfüllt, theoretisch ein Anspruch der Klägerin auf maximal 730 Taggelder bestehen. 
Die eingeklagte Forderung der Klägerin entspricht 640 Taggeldern (entsprechend dem 
maximal möglichen Taggeldanspruch von 730 Taggeldern unter Anrechnung der aus der 
Kollektiv-Taggeldversicherung bereits geleisteten 90 Tage inkl. Wartefrist) im Betrag von je 
Fr. 201.--. Dieser von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Taggelder bezieht sich 
auf den Zeitraum vom 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, nachdem die Klägerin davon 
ausgeht, die Taggeldausrichtung habe aufgrund der seit Dezember 2009 bestehenden 
Arbeitsunfähigkeit nahtlos an die bis Ende März 2010 bereits ausgerichteten Taggelder 
anzuschliessen. 
 
d. Im vorliegenden Verfahren ist somit strittig und zu klären, ob und falls ja, für welche 
Tage die Klägerin im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 Anspruch auf die geltend 
gemachten Taggelder hat oder nicht. Umstritten ist zwischen den Parteien in erster Linie, 
ob die Klägerin in jenem Zeitraum überhaupt arbeitsunfähig war oder nicht. Ausserdem ist, 
Seite 8 
sollte die Arbeitsunfähigkeit bejaht werden, zu prüfen, ob auch die weiteren 
Voraussetzungen 
zur 
Begründung 
eines 
Taggeldanspruchs 
(namentlich 
das 
Vorhandensein eines Schadens und kein Vorliegen von Ausschlussgründen) erfüllt sind. 
 
 
2.2 
a. Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat die anspruchsberechtigte Person - in der 
Regel der Versicherungsnehmer, hier also die Klägerin - grundsätzlich die Tatsachen zur 
Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. 
Das VVG enthält mit Ausnahme von Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum 
Krankentaggeld. Namentlich wie der Versicherungsanspruch genau zu beweisen ist, regelt 
das Gesetz nicht. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien 
massgebend. 
 
b. Die Leistungsvoraussetzungen sind in den einschlägigen Ziff. 3.1 ff. AVB Einzel-
Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) bzw. Ziff. 11 ff. AVB Kollektiv-Krankentag-
geldversicherung (act. 2/4) der Beklagten insoweit übereinstimmend geregelt, als die 
versicherte Person eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch einen zur 
Berufsausübung zugelassenen Arzt oder Chiropraktiker mit einem eidgenössischen oder 
einem ausländischen Diplom beizubringen hat. Die Klägerin ist dieser vertraglichen 
Obliegenheit 
zum 
Beweis 
des 
Eintritts 
des 
Versicherungsfalls 
somit 
zunächst 
nachgekommen, indem sie der Beklagten entsprechende hausärztliche Arbeitsunfähigkeits-
bescheinigungen (act. 2/16) eingereicht hat. Gestützt darauf hat die Beklagte der Klägerin 
denn auch zunächst Taggelder ausgerichtet. 
 
c. Stellt die Beklagte die Ausrichtung der Taggelder ab April 2010 ein, so liegt es gestützt 
auf die vertragliche Vereinbarung zunächst an der Beklagten, nachzuweisen, dass die von 
der Klägerin auch für den Zeitraum nach April 2010 vorgelegten ärztlichen Bestätigungen 
der Arbeitsunfähigkeit inhaltlich unzutreffend waren. Nur dies würde die Beklagte zu einer 
Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen, jedenfalls solange 
die Klägerin weiterhin ärztliche Atteste vorlegen kann, die ihr eine 100%-ige 
Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 
2017, E. 2.5). Mit Blick auf die allgemeine Beweisregel in Art. 8 des Schweizerischen 
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) ist aber zu berücksichtigen, dass im Streitfall die 
Beweislast in prozessualer Hinsicht sowohl für den Eintritt des Versicherungsfalls als auch 
für den Umfang des geltend gemachten Anspruchs unverändert der Klägerin obliegt. Das 
heisst bezogen auf den vorliegenden Fall, dass die Beklagte, nachdem die Klägerin ihren 
Anspruch zunächst gestützt auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der 
Seite 9 
Beklagten mittels Einreichung von Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen belegte, den 
Gegenbeweis antreten kann, indem sie die Wiedererlangung bzw. das Vorhandensein der 
Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von der Beklagten zu erbringenden Hauptbeweis 
handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit bezüglich 
Arbeitsunfähigkeit trägt die Klägerin. Diese Beweislastverteilung ändert sich auch nicht 
dadurch, dass die Beklagte zunächst Taggeldleistungen erbrachte (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). 
 
d. Die Beklagte teilte der Klägerin bereits am 22. Februar 2010 mit, dass sie aufgrund der 
vorliegenden medizinischen Unterlagen und der Beurteilung der Gesellschaftsärztin aus 
versicherungsmedizinischer Sicht keinen Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die 
aktuelle Tätigkeit feststellen könne (act. 10/3), richtete dann aber aus Kulanz die Taggelder 
weiterhin aus bis zum 31. März 2010 (act. 10/4), nachdem sie einer vertieften 
medizinischen Abklärung zustimmte. Für solche Fälle, in denen Versicherer ihre 
Leistungspflicht näher überprüfen wollen, während die versicherte Person weiterhin der 
Ansicht ist, arbeitsunfähig zu sein und auch weiterhin ärztliche Bestätigungen auf der 
Kontrollkarte vorweisen kann, ist es üblich und entsprechend auch in den Allgemeinen 
Vertragsbedingungen AVB, welche zwischen der Beklagten und der Klägerin zur 
Anwendung gelangen, vorgesehen, dass der Versicherer eigene medizinische Abklärungen 
zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person anordnen kann (vgl. z.B. act. 2/3: Ziff. 7.2 
AVB). Zur Überprüfung ihrer Leistungspflicht vereinbarte die Beklagte unverzüglich einen 
Termin bei Dr. C___, welcher die Klägerin am 10. Mai und 15. September 2010 
untersuchte; zudem fand eine weitere Untersuchung der Klägerin am 17. August 2010 bei 
Dr. D___ statt (vgl. act. 10/6). Namentlich gestützt auf die Schlüsse dieser beiden 
medizinischen Fachpersonen im Gutachten vom 10. Oktober 2010 geht die Beklagte davon 
aus, dass die Klägerin im entscheidenden Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 gar 
nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Die Klägerin sieht im von der Beklagten eingeholten 
Gutachten hingegen bloss ein nicht beweiskräftiges Parteigutachten und macht damit 
sinngemäss geltend, auf das Gutachten sei schon aus formellen Gründen nicht abzustellen. 
Wie es sich damit verhält, ist daher vorweg zu klären. 
 
 
2.3 
In BGE 141 III 433, E. 2.5 hat das Bundesgericht klargestellt, was mit Bezug auf 
Parteigutachten in Verfahren nach der ZPO gilt, die für Streitigkeiten aus der 
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung - und somit auch im vorliegenden 
Fall - die massgebliche Verfahrensordnung bildet: 
 
Seite 10 
a. Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), 
Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung 
und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend. Aus dem Begriff 
"Gutachten" (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) alleine lässt sich noch nicht ableiten, ob darunter 
auch ein Privatgutachten zu subsumieren ist. Systematisch sind indessen Art. 183 ff. ZPO 
zu berücksichtigen, die das Gutachten als Beweismittel näher regeln. Nach Art. 183 Abs. 1 
Satz 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder 
mehreren 
sachverständigen 
Personen 
ein 
Gutachten 
einholen. 
Aus 
der 
Gesetzessystematik und den Materialien wird mithin klar, dass Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO 
einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zulässt. 
 
b. Im vorliegenden Verfahren stellt ein Privatgutachten somit kein eigentliches Beweismittel 
dar. Der Klägerin ist insofern zuzustimmen, als das von der Beklagten bei Dr. C___ und Dr. 
D___ eingeholte Gutachten in formeller Hinsicht ein Parteigutachten darstellt, welchem im 
vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht die Qualität eines Beweismittels, sondern 
von einer Parteibehauptung beizumessen ist. Allerdings sind Parteibehauptungen, denen 
ein Privatgutachten zugrunde liegt, in der Regel besonders substanziiert. Dies ist auch hier 
der Fall. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist 
vielmehr gehalten, genau zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret 
bestreitet. Zudem vermag unter Umständen auch eine blosse Parteibehauptung zusammen 
mit weiteren Indizien den Beweis zu erbringen (vgl. dazu BGE 141 III 433, E. 2.6). 
 
 
2.4 
Zunächst interessiert im vorliegenden Verfahren, ob die Klägerin im Zeitraum vom 1. April 
2010 bis 31. Dezember 2011 (zumindest mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) 
arbeitsunfähig war oder nicht. 
 
a. Die Beklagte stützt ihre Ansicht, wonach bei der Klägerin die leistungsbegründende 
Anspruchsvoraussetzung einer Arbeitsunfähigkeit zu verneinen sei, insbesondere auf das 
von ihr bei Dr. C___ eingeholte Gutachten (act. 10/1), welches zusätzlich durch die 
konsiliarische Beurteilung von Dr. D___ vom 17. August 2010 (act. 10/6) sowie durch den 
Arztbericht von Dr. E___ vom 1. März 2010 (act. 10/9) gestützt wird. Dr. C___ und Dr. 
D___ werden von der Beklagten ausserdem als sachverständige Zeugen zum Beweis 
offeriert. 
Dr. E___ berichtete am 1. März 2010 (act. 10/9) zur Situation bei der Klägerin, es handle 
sich um einen zeitlich begrenzten, psychischen Ausnahmezustand, in dem auch noch eine 
familiäre Komponente mitspielte, mit guter Prognose und ohne Zeichen einer Depression. 
Seite 11 
Die Wiedererlangung einer vollen Arbeitsfähigkeit sei nach spätestens vier Wochen zu 
erwarten. 
Dem von der Beklagten eingeholten Gutachten ist zu entnehmen, dass Dr. C___ keine 
psychiatrische Diagnose mit relevanter Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit feststellen 
konnte; ebensowenig konnte die konsiliarisch beigezogene Neurologin Dr. D___ einen 
neurologischen Befund erheben (act. 10/1, S. 33, vgl. auch act. 10/6). Das von der 
Beklagten eingeholte Gutachten ist grundsätzlich umfassend, beruht auf allseitigen 
Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden, wurde in Kenntnis der 
medizinischen Vorakten und einer ausführlichen Anamnese abgegeben (zusätzlich fand 
insbesondere ein ausführlicher telefonischer Austausch zwischen dem Gutachter und dem 
Hausarzt Dr. E___ statt [act. 10/1, S. 18]), leuchtet in der Beurteilung der medizinischen 
Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation grundsätzlich ein und 
ist 
nachvollziehbar begründet. 
 
b. Die Klägerin stützt sich für ihre gegenteilige Behauptung, sie sei seit der 
Arbeitsniederlegung im Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen, auf diverse 
andere medizinische Arztberichte und Unterlagen und bietet die eigene Parteiaussage 
sowie diverse Zeugeneinvernahmen von medizinischen Fachpersonen zum Beweis an. 
Die blossen Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen, welche die Klägerin vorgelegt hat (vgl. act. 
2/16 und 2/17) genügen für sich alleine noch nicht, um eine Arbeitsunfähigkeit im 
entscheidenden Zeitraum zu belegen, zumal diese Bestätigungen selbst nicht weiter 
begründet sind und die ergänzenden Abklärungen durch die Beklagte gerade schlüssig 
ergeben 
haben, 
dass 
die 
der 
Klägerin 
ohne 
nähere 
Begründung 
attestierte 
Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 nicht nachvollzogen werden kann. 
Die Klägerin stützt ihre Behauptung, sie sei seit Dezember 2009 vollständig arbeitsunfähig 
gewesen, denn auch nicht nur auf die ihr attestierte Arbeitsunfähigkeit auf den 
Kontrollkarten, sondern namentlich auch auf folgende Unterlagen: 
• act. 2/22 Arztbericht Dr. F___ vom 17. Dezember 2011 
• act. 2/18 asim-Gutachten vom 7. April 2014 
• act. 2/19 Arbeitsmedizinischer Arztbericht Dr. G___ vom 10. Februar 2015 
• act. 2/23 Arztbericht Dr. H___ vom 3. März 2016 
 
Zu diesen Unterlagen ist vorweg anzumerken, dass sich als echtzeitlich mit Bezug auf den 
entscheidenden Zeitraum, für welchen die Klägerin einen Taggeldanspruch geltend macht, 
nämlich 1. April 2010 bis 31. Dezember 2011, lediglich der Bericht von Dr. F___ erweist. 
Dr. F___ hat die Klägerin am 6. und 20. September, 18. Oktober und 13. Dezember 2011 
persönlich 
untersucht 
und 
gestützt 
auf 
diese 
persönlichen 
Untersuchungen 
nachvollziehbare 
ärztliche 
Befunde 
abgeleitet. 
Gemäss 
ihrem 
Arztbericht 
vom 
Seite 12 
17. Dezember 2011 war die Klägerin zu 100% arbeitsunfähig einzuschätzen. Dass Dr. 
F___ ihre Arbeitsunfähigkeitseinschätzung allerdings ohne nähere Begründung im 
Arztbericht rückbezogen hat auf den 1. Dezember 2009, überzeugt dagegen nicht; 
insbesondere, nachdem sie mit keinem Wort zur gegenteiligen Ansicht im von der 
Beklagten bei Dr. C___ eingeholten Gutachten Stellung nimmt (wobei gar nicht aus dem 
Arztbericht hervorgeht, ob Dr. F___ über medizinische Unterlagen betreffend die Klägerin 
vorlagen, welche im Zeitraum vor ihrer eigenen Behandlung erstellt worden waren). Es 
erscheint naheliegend, dass die Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit einzig 
auf persönliche, lediglich ungefähre Angaben der Klägerin zurückzuführen ist, was auch 
erklärt, weshalb nicht der Tag, an dem die Klägerin ihre Arbeit tatsächlich niederlegte, 
sondern ohne nähere Begründung bereits der 1. Dezember 2009 als Beginn der 
Arbeitsunfähigkeit angegeben wird, obwohl die Klägerin damals nachweislich noch 
arbeitete. Insgesamt überzeugt die rückwirkende Angabe der Arbeitsunfähigkeit ab 
Dezember 
2009 
nicht. 
Dagegen 
besteht 
kein 
Grund, 
an 
der 
echtzeitlichen 
Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F___ zu zweifeln, nachdem sie die Klägerin 
erstmals am 6. September 2011, danach nochmals an drei Terminen, zuletzt am 
13. Dezember 2011, persönlich in der Sprechstunde sah und sich damit ohne weiteres ein 
umfassendes Bild vom damals aktuellen Gesundheitszustand der Klägerin machen konnte. 
Die Beklagte bringt keine stichhaltigen Gründe vor, die dazu führen könnten, an der 
echtzeitlichen Arbeitsunfähigkeitseinschätzung von Dr. F___ zu zweifeln. Gestützt auf den 
Bericht von Dr. F___ ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, 
dass die Klägerin jedenfalls ab dem 6. September bis Ende Dezember 2011 (die Zeit 
danach ist im vorliegenden Verfahren nicht mehr entscheidend) tatsächlich vollständig 
arbeitsunfähig war. 
 
Die von der Klägerin zum Beweis der von ihr behaupteten Arbeitsunfähigkeit eingereichten 
weiteren medizinischen Unterlagen beruhen dagegen allesamt nicht auf echtzeitlichen 
Untersuchungen der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011. Zwar äussern 
sich die medizinischen Fachpersonen im asim-Gutachten (act. 2/18) auch rückwirkend zur 
Arbeitsfähigkeit der Klägerin, die persönlichen Untersuchungen fanden aber alle erst Ende 
2013 bzw. Anfang 2014 - und damit mehr als zwei Jahre nach dem hier entscheidenden 
Zeitraum April 2010 bis Dezember 2011 - statt (act. 2/18, S. 2). Die asim-Gutachter geben 
zwar als Beginn der Arbeitsunfähigkeit unter Verweis auf die anamnestischen Angaben und 
die Aktenlage die Aufgabe der letzten Tätigkeit an (act. 2/18, S. 39), weisen aber 
gleichzeitig ausdrücklich darauf hin, dass eine exakte diagnostische Einschätzung des 
Krankheitsbildes 
wegen 
fehlenden fremdanamnestischen 
Angaben 
und 
teilweise 
ungenauen Angaben der Explorandin schwer zu treffen gewesen sei, wobei sich das 
Krankheitsbild „zwischenzeitlich“ chronifiziert haben dürfte (act. 2/18, S. 38 und 39). Die 
Seite 13 
schliesslich nicht weiter begründete rückwirkende Einschätzung ist unter diesen 
Umständen nicht ohne weiteres überzeugend, setzen sich die Gutachter jedenfalls 
namentlich nicht näher mit der abweichenden, auf echtzeitlichen Untersuchungen im Jahr 
2010 beruhenden Einschätzung von Dr. C___ und Dr. D___ auseinander. Es fällt auf, dass 
im asim-Gutachten zudem auf diverse Arztberichte hingewiesen wird, die gerade keine 
Hinweise auf eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im hier interessierenden Zeitraum April 
2010 bis Dezember 2011 enthalten (vgl. act. 2/18, S. 10 ff.). Stellt man die nicht näher 
begründete, über Jahre rückwirkend festgelegte Arbeitsunfähigkeit der asim-Gutachter der 
echtzeitlichen Einschätzung von Dr. C___ und Dr. D___ gegenüber, so ist letzterer 
Einschätzung gerade auch angesichts des langen Zeitablaufs bis zur ersten persönlichen 
Untersuchung durch die asim-Gutachter klar der Vorzug zu geben. Damit ändert das asim-
Gutachten entgegen der Auffassung der Klägerin nichts daran, dass gestützt auf Dr. C___ 
und Dr. D___ ab April 2010 - zumindest zunächst - keine überwiegend wahrscheinliche 
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nachgewiesen ist. Ob die erst ab Ende 2013, als die ersten 
persönlichen Untersuchungen der Klägerin erfolgten, für jene Zeit echtzeitlichen 
Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen der asim-Gutachter überzeugen, spielt im vorliegenden 
Verfahren, in dem die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum April 2010 bis Dezember 
2011 interessiert, dagegen keine Rolle und kann offen gelassen werden. 
 
Der von der Klägerin eingereichte arbeitsmedizinische Bericht von Dr. G___ vom 
10. Februar 2015 stützt sich gar erst auf erste persönliche Untersuchungen der Klägerin im 
Sommer 2014 (act. 2/19, S. 1). Dr. G___ weist allgemein darauf hin, dass schon bei den 
Jahre zurückliegenden Untersuchungen die Schwächen der Klägerin deutlich geworden 
seien, 
weshalb 
nach 
seiner 
Meinung 
seit 
Dezember 
2009 
eine 
vollständige 
Arbeitsunfähigkeit bestehe. Auch diese nicht näher begründete rückwirkende Einschätzung 
vermag jedoch die (mit Bezug auf den hier interessierenden Zeitraum echtzeitlichen) 
Schlussfolgerungen von Dr. C___ und Dr. D___ im Gutachten vom 10. Oktober 2010, das 
die Beklagte eingeholt hatte - gerade auch angesichts des noch längeren Zeitverlaufs - 
ebenfalls nicht zu entkräften. Ob die Schlussfolgerungen von Dr. G___ mit Bezug auf den 
Zeitpunkt der von ihm vorgenommenen persönlichen Untersuchungen, welche alle erst 
lange nach dem interessierenden Zeitraum erfolgten, überzeugen oder nicht, spielt im 
vorliegenden Verfahren dagegen wiederum keine Rolle und kann daher offen gelassen 
werden. 
 
Dr. H___ sah die Klägerin zum ersten Mal am 4. September 2014 in der Sprechstunde (act. 
2/23, Ziff. 1.2). Auch sie setzt sich nicht im Einzelnen mit der Arbeitsfähigkeitseinschätzung 
von Dr. C___ und Dr. D___, welche sich auf den Zeitraum ab April 2010 bezieht, 
auseinander; es ist naheliegend, dass die von Dr. H___ rückwirkend seit 2009 angegebene 
Seite 14 
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin sich in erster Linie auf die Tatsache bezieht, dass die 
Klägerin ab jenem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr gearbeitet hatte. Im Übrigen nimmt Dr. 
H___ vor allem Bezug auf die eigenen Beobachtungen, die in der Behandlungszeit ab 
Herbst 2014 gewonnen werden konnten. Der Gesundheitszustand der Klägerin ab Herbst 
2014 ist im vorliegenden Verfahren aber nicht entscheidend, weshalb nicht näher geprüft zu 
werden braucht, ob die diesbezügliche Einschätzung von Dr. H___ überzeugt oder nicht. 
Der Bericht von Dr. H___ vermag jedenfalls die echtzeitliche Einschätzung von Dr. C___ 
und Dr. D___ nicht in Frage zu stellen. 
 
c. In beweisrechtlicher Hinsicht trägt die Klägerin die Beweislast für den Umfang des 
geltend gemachten Anspruchs, wobei der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad 
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung findet (BGE 138 V 218, E. 6; HÄBERLI/ 
HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, N 199). 
Entsprechend hat sie im vorliegenden Verfahren zu beweisen, dass sie (weiterhin) 
Anspruch auf Taggelder ab April 2010 hat, was (unter anderem) zwingend voraussetzt, 
dass sie ab April 2010 arbeitsunfähig war. 
Beide Parteien haben diverse medizinische Unterlagen eingereicht. Insoweit zusätzlich 
Zeugenbefragungen zum Beweis angeboten werden, kann auf diese zum Vornherein 
verzichtet werden, da zum einen nicht davon auszugehen ist, dass die von den Ärzten 
gemachten Zeugenaussagen von den bereits vorhandenen Aussagen in deren 
Arztberichten abweichen würden; angesichts der Tatsache, dass im vorliegenden 
Verfahren der inzwischen über fünf Jahre zurückliegende Zeitraum zwischen April 2010 
und Dezember 2011 entscheidend ist, ist zum anderen nicht wahrscheinlich, dass heutige 
Aussagen besser geeignet wären als die bereits vorhandenen medizinischen Unterlagen, 
um den damaligen Sachverhalt in medizinischer Hinsicht abzuklären. 
Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Stehen dem Gericht einerseits 
echtzeitliche Einschätzungen von Medizinalpersonen und andererseits retrospektive 
Beurteilungen medizinischer Fachpersonen zur Frage, ob und in welchem Ausmass eine 
Arbeitsunfähigkeit bestanden hatte, zur Verfügung, so drängt es sich im Fall der 
Beurteilung einer Leistungspflicht einer Krankentaggeldversicherung geradezu auf, den 
zeitnah mit dem Fall befassten Medizinalpersonen so lange zu folgen, als nicht Anzeichen 
für 
eine 
bewusste 
Täuschung 
durch 
die 
versicherte 
Person 
oder 
strafbare 
Falschbeurkundung vorliegen. In den meisten Fällen können die initialen, kurzfristigen 
Auswirkungen gesundheitlicher Störungen nämlich nachträglich nicht mehr zuverlässig 
bestimmt werden. Vorzugsweise ist daher auf die Einschätzungen der damals mit der 
Sache befassten Fachleute abzustellen, zumal es sich bei Krankentaggeldern um kurz- und 
mittelfristige Leistungen handelt (vgl. auch HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 198, m.w.H.). 
 
Seite 15 
d. Die Beklagte beruft sich auf die Schlüsse von Dr. C___ und Dr. D___ im Gutachten vom 
10. Oktober 2010, welche in überzeugender Weise gegen eine Arbeitsunfähigkeit der 
Klägerin sprechen. Damit genügen die von der Klägerin eingereichten Kontrollkarten, auf 
der ihr ohne Begründung eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt wird, nicht mehr, um einen 
Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend zu machen (vgl. auch Urteil des 
Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). Die Klägerin bringt nichts 
Konkretes vor, das geeignet wäre, die nachvollziehbaren Schlussfolgerungen im Gutachten 
vom 10. Oktober 2010 in Frage zu stellen. Somit ist jedenfalls zunächst, d.h. ab April 2010, 
eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht nachgewiesen. Die von der Klägerin 
eingereichten späteren Arztberichte genügen nicht für den Nachweis, dass eine 
Arbeitsunfähigkeit ab April 2010 bestanden haben soll. 
 
e. Insoweit die Klägerin einwendet, das Gutachten von Dr. C___ beruhe mit nur zwei 
persönlichen Untersuchungen auf höchst oberflächlichen Erhebungen, Dr. C___ nehme die 
geklagten Beschwerden der Klägerin nicht ernst und beachte die abweichenden 
medizinischen Beurteilungen nicht und es genüge nicht, beim komplexen medizinischen 
Beschwerdebild der Klägerin lediglich eine psychiatrische Begutachtung vorzunehmen, 
überzeugt diese Kritik nicht. Wenn die Klägerin das Gutachten inhaltlich anzweifelt, ohne 
ganz konkret darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach davon auszugehen sei, dass Dr. 
C___ die geklagten Beschwerden gar nicht ernst nehme und inwiefern abweichende 
medizinische 
Darstellungen 
ungenügend 
beachtet 
worden 
seien, 
genügt 
diese 
Argumentation zum Vornherein nicht, um die klare Schlussfolgerung im Gutachten, die 
Klägerin sei in psychiatrischer Hinsicht voll arbeitsfähig, in Frage zu stellen. 
Rechtsprechungsgemäss könnte zudem selbst aus einer verhältnismässig kurzen Dauer 
einer psychiatrischen Exploration - welche im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, wurden 
immerhin zwei persönliche Untersuchungstermine durchgeführt - nicht zum Vornherein auf 
eine Sorgfaltswidrigkeit des Gutachters geschlossen werden. Für den Aussagegehalt eines 
medizinischen Berichts kommt es nämlich nicht in erster Linie auf die Dauer oder die 
Anzahl der Untersuchungen an; massgeblich ist vielmehr, ob der Bericht inhaltlich 
vollständig und im Ergebnis schlüssig ist. Gerade der für eine psychiatrische Untersuchung 
zu betreibende zeitliche Aufwand hängt stets von der Fragestellung und der zu 
beurteilenden Psychopathologie ab. Wichtigste Grundlage gutachterlicher Schlussfolge-
rungen bildet die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und 
Verhaltensbeobachtung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_47/2016 vom 15. März 2016, E. 
3.2.2, m.w.H.). Inhaltlich ist das Gutachten vom 10. Oktober 2010 als vollständig zu 
beurteilen, die Schlüssigkeit der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist gegeben und es sind keine 
Anhaltspunkte erkennbar, wonach die den Gutachtern gemachten Vorgaben nicht erfüllt 
worden wären. Die von der Klägerin dagegen vorgebrachte Kritik und die späteren, 
Seite 16 
retrospektiven Arbeitsunfähigkeitseinschätzungen ändern nichts daran, dass bei einer 
umfassenden Würdigung der von beiden Parteien vorgelegten medizinischen Unterlagen 
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon 
auszugehen ist, dass die Klägerin ab April 2010 - jedenfalls zunächst - arbeitsunfähig war. 
 
f. Mit dem Arztbericht von Dr. F___ gelingt es der Klägerin, überzeugend zu belegen, dass 
zumindest ab dem 6. September 2011 eine Arbeitsunfähigkeit vorhanden war, die 
jedenfalls bis mindestens Ende 2011 (im vorliegenden Verfahren interessiert nur die 
Arbeitsfähigkeitsbeurteilung bis zu diesem Zeitpunkt) andauerte. Für die Zeit zwischen der 
Begutachtung bei Dr. C___ und dem Bericht von Dr. F___ bringt die Klägerin hingegen 
keine ausreichenden Belege oder genügend substantiierte Argumente dafür vor, die 
geeignet 
wären, 
eine 
Arbeitsunfähigkeit 
mit 
überwiegender 
Wahrscheinlichkeit 
nachzuweisen; die eingereichten retrospektiven Beurteilungen genügen nicht. Weder die 
beantragte Zeugeneinvernahme von Dr. E___ noch die von der Klägerin beantragte 
Parteieinvernahme können echtzeitliche Belege für die von der Klägerin behauptete 
Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1. April 2010 bis 6. September 2011 ersetzen, sondern 
könnten solche angesichts des seitherigen langen Zeitverlaufs lediglich allenfalls 
bestätigen. Dr. C___ sah die Klägerin Mitte September 2010 bei der zweiten Untersuchung, 
womit sein Gutachten, welches am 10. Oktober 2010 erstellt wurde, zumindest bis zu 
jenem Zeitpunkt verlässliche Aussagen enthalten kann. Ob sich der Gesundheitszustand 
der Klägerin danach - also nach Oktober 2010 - allenfalls wieder verschlechterte, kann dem 
Gutachten von Dr. C___ naturgemäss nicht entnommen werden. Da die Klägerin erst mit 
dem Bericht von Dr. F___ eine erste echtzeitliche Arbeitsunfähigkeitseinschätzung vorlegen 
kann, bleibt die Frage, ob die Klägerin allenfalls schon vor dem 6. September 2011, als Dr. 
F___ sie zum ersten Mal persönlich sah, arbeitsunfähig war, unbeantwortet in dem Sinn, 
dass es der Klägerin nicht gelingt, eine überwiegend wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit 
nachzuweisen, nachdem die Beklagte ihrerseits gestützt auf das Gutachten von Dr. C___ 
von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgeht. Die Folgen dieser Beweislosigkeit 
gehen nach den allgemeinen Regeln zur Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin (Urteil 
des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017, E. 3.2). 
 
g. Die Klägerin verlangt eventualiter die Einholung eines Gerichtsgutachtens. Da im 
vorliegenden Verfahren jedoch nicht der aktuelle Gesundheitszustand der Klägerin 
entscheidend ist, sondern es einzig um die Frage geht, ob bzw. wann sie im Zeitraum vom 
1. April 2010 bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war, macht die Einholung eines 
Gerichtsgutachtens im jetzigen Zeitpunkt zum Vornherein keinen Sinn mehr. Die 
rückwirkende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist im vorliegenden Fall schwierig, wie die 
bereits nicht vertieft begründeten rückwirkenden Einschätzungen in den vorhandenen 
Seite 17 
ärztlichen Unterlagen zeigen. Ein Gerichtsgutachten könnte damit zum Vornherein nicht zur 
Klärung des interessierenden Sachverhalts beitragen, weshalb auf eine Einholung eines 
solchen zu verzichten ist. 
 
h. Nachdem die Beklagte ihre Leistungseinstellung per 1. April 2010 auf das eingeholte 
Gutachten von Dr. C___ stützte, lag es an der Klägerin, ihre weiterhin geltend gemachte 
Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten zu belegen. Eine solche Arbeitsunfähigkeit ist 
immerhin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Zeit zwischen dem 6. September 
2011 und dem 31. Dezember 2011 gestützt auf den Arztbericht von Dr. F___ 
nachgewiesen. Die Beklagte bringt mit Bezug auf jenen Zeitraum nämlich ihrerseits nichts 
Konkretes vor, das für eine volle Arbeitsfähigkeit der Klägerin in jenem Zeitraum sprechen 
würde. Insgesamt wird somit gestützt auf die Aktenlage und die von den Parteien 
vorgebrachten Ausführungen und der im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden 
Beweislastverteilung die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wie folgt beurteilt: 
 
• Die Beklagte hat ihre Taggeldzahlungen per Ende März 2010 eingestellt. Dr. E___ 
erwartete gemäss Arztbericht vom 1. März 2010 eine volle Arbeitsfähigkeit ab April 2010 
und wies ausdrücklich auf einen „zeitlich begrenzten psychischen Ausnahmezustand“ 
hin (act. 10/9). Zur vertieften Klärung der von der Klägerin entgegen dieser Prognose 
weiterhin angegebenen Arbeitsunfähigkeit wurde unverzüglich das Gutachten bei Dr. 
C___ in Auftrag gegeben, worauf die Klägerin am 10. Mai 2010 zu einer ersten 
persönlichen Begutachtung aufgeboten wurde. Die medizinischen Fachpersonen 
verneinten im Gutachten vom Oktober 2010 schliesslich eine Arbeitsunfähigkeit der 
Klägerin. Zumal keine weiteren medizinischen Unterlagen aus jenem Zeitraum 
vorhanden sind, die die diesbezüglichen Schlussfolgerungen im Gutachten widerlegen 
würden, ist eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 1. April 2010 zunächst nicht mit 
überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Daran ändern auch die in 
zahlreichen auf Jahre hin rückwirkenden Einschätzungen in aktuelleren Arztberichten 
nichts, nachdem diese nicht überzeugend begründet sind. Die Klägerin bringt damit 
nichts Konkretes vor, das die echtzeitliche Einschätzung im Gutachten von Dr. C___ in 
Frage stellen würde. Auf die von der Klägerin beantragten Zeugen- und 
Parteieinvernahmen ist zudem unter den gegebenen Umständen zu verzichten, da 
Zeugen- und Parteiaussagen angesichts des langen Zeitablaufs, der inzwischen 
stattgefunden hat, allenfalls zwar geeignet sein könnten, echtzeitliche medizinische 
Einschätzungen zu bestätigen; rückwirkende Zeugen- und Parteiaussagen allein 
erscheinen aber unter den konkreten Umständen zum Vornherein nicht geeignet, um die 
von der Klägerin geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit in genügendem Ausmass zu 
belegen. 
Seite 18 
 
• Im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 begab sich die Klägerin in 
Behandlung von Dr. F___, welche bei ihr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit 
feststellte. Es besteht kein Grund, an dieser echtzeitlichen Einschätzung zu 
zweifeln, nachdem keine weiteren, dem widersprechenden, echtzeitlichen Arztberichte 
vorhanden sind. Dr. F___ sah die Klägerin insgesamt in vier Sprechstunden und ihre 
Einschätzung einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ist nachvollziehbar begründet, 
jedenfalls insoweit diese sich auf den damals aktuellen Zustand der Klägerin bezieht. Es 
bestehen keine gegenteiligen Anhaltspunkte, die für eine Arbeitsfähigkeit der Klägerin in 
jenem Zeitraum sprechen würden. Dass Dr. F___ im Arztbericht angegeben hat, die 
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestehe seit 1.12.2009, überzeugt jedoch nicht, zumal ihr 
die Vorakten offenbar nicht bekannt waren und sie diese Einschätzung somit einzig auf 
die Angaben der Klägerin gestützt haben dürfte. 
 
• Ob die Klägerin nach dem 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig war oder nicht, spielt im 
vorliegenden Verfahren, wo Taggelder im Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 in 
Frage stehen, keine Rolle und kann offengelassen werden. 
 
i. Zusammengefasst ist somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, 
dass die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 2011 arbeitsunfähig 
war. Sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, kommt der Klägerin für jenen 
Zeitraum ein Taggeldanspruch gegenüber der Beklagten zu. Wie es sich damit verhält, ist 
nachfolgend zu prüfen. 
 
 
2.5 
Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass es sich bei der in Frage stehenden 
Taggeldversicherung um eine Schadenversicherung handelt. Ist eine Krankentaggeld-
versicherung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungs-
falls entsprechend einen Schaden - namentlich einen Erwerbsausfall - voraus. 
 
a. Im vorliegenden Fall ist aktenkundig, dass die Klägerin, bevor sie ihre Arbeit 
krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle beim Hochbauamt gekündigt hatte, um sich eine 
Auszeit zu nehmen. Hätte die Klägerin im Zeitraum vom 6. September bis 31. Dezember 
2011 ohnehin gar nicht gearbeitet, so wäre ihr unabhängig von einer Arbeitsunfähigkeit 
zum vornherein kein Schaden entstanden, weil sie ja gar keinen Lohnausfall erlitten hätte. 
 
Seite 19 
b. Geht es um die Frage des Schadeneintritts, gilt wiederum das herabgesetzte 
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, d.h. die versicherte Person hat eine 
überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine 
Erwerbstätigkeit ausüben würde (BGE 141 III 241, E. 3.1). Nach der statistischen 
Wahrscheinlichkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Person, wenn eine 
Erkrankung erst nach der Kündigung auftritt, weiterhin zu etwa gleichen Bedingungen 
erwerbstätig wäre, es sei denn, ganz konkrete Umstände würden eindeutig dagegen 
sprechen (HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., N 256). Von dieser tatsächlichen Vermutung profitiert 
grundsätzlich auch die Klägerin (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2015 vom 
12. November 2015, E. 6.2). 
 
c. Gleichzeitig ist allerdings unbestritten und aktenkundig, dass die Klägerin noch bevor sie 
ihre Arbeit krankheitshalber niederlegte, ihre Stelle kündigte, um sich eine Auszeit zu 
nehmen. Die Klägerin äussert sich nicht näher dazu, bis wann diese Auszeit konkret 
geplant war. Dass die Klägerin sich eine Auszeit nehmen wollte, lässt darauf schliessen, 
dass sie zumindest in der ersten Zeit ab April 2010 auch im Gesundheitsfall keine 
Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hätte. Somit hätte die Beklagte selbst dann, wenn in 
jener Zeit eine Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen gewesen wäre, ihre Leistungen zumindest 
zunächst zu Recht eingestellt. 
 
d. Aus den Unterlagen geht allerdings nicht hervor, dass die Klägerin gar nie mehr die 
Absicht hatte, erwerbstätig zu sein. Das erscheint auch nicht naheliegend. Auch die 
Beklagte bringt nichts vor, das konkret gegen diesen Schluss sprechen würde, der sich aus 
einer Gesamtbetrachtung der persönlichen Situation der Klägerin ergibt. Gegenüber Dr. 
C___ hatte sich die Klägerin bereits bei der Begutachtung am 15. September 2010 
dahingehend geäussert, dass sie langsam anfange, sich Gedanken über irgendeine 
Tätigkeit zu machen, auch wenn sie noch keine konkreten Pläne habe (act. 10/1, S. 22). 
Die finanziellen Verhältnisse im konkreten Fall sprechen klar dafür, dass die freiwillige 
Auszeit der Klägerin im Gesundheitsfall nicht jahrelang angedauert hätte, nachdem sie vom 
8. Dezember 2011 bis am 30. April 2013 mit Sozialhilfeleistungen unterstützt werden 
musste (act. 2/21). Da eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ohnehin erst wieder ab 
6. September 2011 überwiegend wahrscheinlich erscheint, kann unter Berücksichtigung der 
gesamten Umstände davon ausgegangen werden, dass die Klägerin jedenfalls ab jenem 
Zeitpunkt im Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wieder eine 
Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte. Damit ist ihr entgegen der Argumentation der Beklagten 
sehr wohl ein Schaden durch Erwerbsausfall entstanden. 
 
 
 
Seite 20 
2.6 
Insoweit sich die Beklagte in den Rechtsschriften auf den Standpunkt stellt, die Klägerin 
habe ihre Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb sie auch aus diesem Grund keinen 
Leistungsanspruch habe, überzeugt dies nicht. 
 
a. Zum einen führt die Beklagte in diesem Zusammenhang an, die Klägerin habe im 
Rahmen der Begutachtung bei Dr. C___ die von ihm angeordnete neurologische Abklärung 
verweigert. Die Klägerin begründet diese Verweigerung damit, dass es ihr unzumutbar 
gewesen wäre, für eine solche Abklärung weit zu reisen. Unter den gegebenen Umständen 
spielt dies allerdings ohnehin keine Rolle. Dr. C___ bot der Klägerin nämlich an, sich bei 
einem Neurologen ihrer Wahl untersuchen zu lassen. Bereits am 4. Juni 2010 liess die 
Klägerin Dr. C___ durch Dr. E___ bitten, sie zur neurologischen Begutachtung im 
Kantonsspital St. Gallen anzumelden. Offenbar wurde die Beklagte darüber weder seitens 
der Klägerin noch seitens Dr. C___ informiert; mit Schreiben vom 10. August 2010 (act. 
10/7) forderte die Beklagte die Klägerin nämlich auf, sie bis am 20. August 2010 über Ort 
und Datum des neurologischen Untersuchs zu informieren. Die von der Klägerin 
aufgesuchte Neurologin Dr. D___ untersuchte die Klägerin wenige Tage später, nämlich 
am 17. August 2010 (act. 10/6). Die Beklagte übernahm in der Folge die Rechnung von Dr. 
D___ ohne weiteres (act. 10/8). Unter diesen konkreten Umständen kann der Klägerin 
keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen 
Begutachtung vorgeworfen werden. Die Beklagte hat denn auch die Einstellung der 
Taggeldleistungen im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) zu Recht nicht mit einer 
Verletzung der Schadenminderungspflicht im Zusammenhang mit der neurologischen 
Begutachtung, sondern mit den medizinischen Erkenntnissen zur Arbeitsfähigkeit der 
Klägerin aus dem Gutachten von Dr. C___ begründet. 
 
b. Auch das im Rahmen des Schriftenwechsels vorgebrachte Argument der Beklagten, es 
liege eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vor, weil sich die Klägerin zu spät in 
psychiatrische Behandlung begeben habe, überzeugt nicht. Zwar ist der Anspruchs-
berechtigte nach Art. 61 Abs. 1 VVG verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses 
tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Nach der Rechtsprechung ist die Praxis 
der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen 
Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den allgemeinen 
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) im Bereich der privaten Krankentag-
geldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versicherten Person, welche 
sich 
einer 
zumutbaren 
Behandlung, 
die 
eine 
wesentliche 
Verbesserung 
der 
Erwerbsfähigkeit verspricht, entzieht oder widersetzt, die Leistungen gekürzt oder 
verweigert werden, allerdings nur, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die 
Seite 21 
Rechtsfolgen hingewiesen und ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde (vgl. 
Urteil KK.2015.00016 des Sozialversicherungsgerichts ZH vom 13. Juni 2016, E. 2.7, ferner 
auch Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012, E. 5.1). Im vorliegenden 
Fall hat die Beklagte weder geltend gemacht noch nachgewiesen, dass eine konkrete 
Abmahnung der Klägerin stattgefunden hätte, sich einer psychiatrischen Behandlung zu 
unterziehen. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch die Klägerin ist unter 
diesen Umständen zum Vornherein zu verneinen, ohne dass weiter geprüft zu werden 
braucht, ob die Klägerin überhaupt von der Beklagten hätte verpflichtet werden können, in 
einem früheren Zeitpunkt, als sie dies getan hat, eine psychiatrische Behandlung in 
Anspruch zu nehmen. 
 
 
2.7 
Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass sämtliche Voraussetzungen für 
einen Leistungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten im Zeitraum vom 
6. September bis 31. Dezember 2011 zu bejahen sind. 
 
Die Klägerin hat in diesem Zeitraum Anspruch auf 117 Taggelder à je Fr. 201.--, 
entsprechend einem Gesamtbetrag von Fr. 23‘517.--. 
 
Im Zeitraum vom 1. April 2010 bis und mit 5. September 2011 ist dagegen eine 
Anspruchsberechtigung aus verschiedenen Gründen nicht nachgewiesen, zum einen, weil 
es für jenen Zeitraum am Nachweis einer überwiegend wahrscheinlichen Arbeitsunfähigkeit 
fehlt und zum anderen, weil zumindest zunächst infolge der freiwilligen Auszeit der Klägerin 
ohnehin kein Lohnausfall entstanden war, wobei offen gelassen werden kann, bis wann 
genau die freiwillige Auszeit der Klägerin gedauert hätte, nachdem das Gericht in 
Würdigung der konkreten finanziellen Umstände und gestützt auf die allgemeine 
Lebenserfahrung nicht davon ausgeht, dass diese ab September 2011 immer noch 
angedauert hätte. 
 
 
2.8 
Damit bleibt über den von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruch zu entscheiden. 
Die Klägerin argumentiert, mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14) habe die 
Beklagte die Ausrichtung von geschuldeten Krankentaggeldern zu Unrecht abgelehnt. 
Deren Fälligkeit sei somit per 12. Oktober 2010 eingetreten. Da unter den gegebenen 
Umständen auf eine Mahnung verzichtet habe werden können, sei die Beklagte 
automatisch in Verzug geraten, so dass gemäss Art. 104 des Schweizerischen 
Seite 22 
Obligationenrechts (OR, SR 220) auf den ausstehenden Taggeldern Verzugszinsen zu 5% 
ab 13. Oktober 2010 geschuldet seien. 
 
a. Insoweit in Ziff. 3.10 der AVB (act. 2/3) die Fälligkeit der Versicherungsleistungen 
sinngemäss an die Anerkennung des Leistungsanspruchs geknüpft wird, ist auf Art. 41 Abs. 
2 VVG zu verweisen, wonach derartige Vertragsabreden zum Vornherein ungültig sind. Es 
gilt stattdessen die einschlägige gesetzliche Regelung. 
 
b. Art. 41 Abs. 1 VVG sieht vor, dass die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit 
dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig wird, in dem der 
Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs 
überzeugen kann. Gemäss den allgemeinen Regeln im Obligationenrecht wird ein 
Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt 
(Art. 102 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit von 
Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer 
seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 
8. Mai 2017, E. 3.1, m.w.H.). Mit der Fälligkeit der Versicherungsleistung tritt in diesem Fall 
automatisch auch der Verzug ein (Art. 108 OR analog). 
 
c. Die Klägerin erhielt von der Beklagten im Schreiben vom 12. Oktober 2010 (act. 2/14), 
nachdem die ergänzenden medizinischen Abklärungen stattgefunden hatten, den 
definitiven Bescheid, dass an der bereits am 22. Februar 2010 mitgeteilten 
Leistungsablehnung festgehalten werde. Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht 
gegenüber der Klägerin am 12. Oktober 2010 definitiv verneint. Da die Beklagte zunächst 
nicht zu Taggeldleistungen verpflichtet war, nachdem die Klägerin keine überwiegend 
wahrscheinliche Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen hat , konnten aber in jenem Zeitpunkt 
auch noch keine Taggeldzahlungen fällig werden, die erst einen späteren Zeitraum 
betrafen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb Taggelder bereits vor jenem Zeitpunkt fällig 
werden sollen, für welchen sie schliesslich auszurichten sind. 
 
d. Wie sich aus oben stehenden Erwägungen ergibt, ist die Beklagte zu verpflichten, der 
Klägerin für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 Taggelder 
auszurichten. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit dieser Taggelder erübrigt sich 
rechtsprechungsgemäss eine zusätzliche Mahnung, um die Beklagte in Verzug zu setzen. 
Entscheidend für den Beginn der Verzugszinspflicht ist somit, wann die geschuldeten 
Taggelder für den Zeitraum vom 6. September bis zum 31. Dezember 2011 fällig wurden. 
 
Seite 23 
e. Gemäss Ziff. 7.1 AVB zur Einzel-Krankentaggeldversicherung (act. 2/3) zahlt die 
Versicherung nach Erhalt sämtlicher relevanter Informationen das Guthaben an die 
versicherte Person aus. Das Taggeld wird somit dann zur Zahlung fällig, wenn die Beklagte 
über sämtliche leistungsbegründenden relevanten Informationen verfügt. Dies kann 
durchaus auch ein Zeitpunkt erst nach dem Tag sein, für welchen der Taggeldanspruch 
besteht. 
 
f. Im vorliegenden Fall ist die Leistungspflicht der Beklagten gestützt auf den Bericht von 
Dr. F___ zu bejahen. Dieser Bericht (act. 2/22) datiert vom 17. Dezember 2011. Die 
Klägerin macht keine Angaben dazu, wann die Beklagte vom Bericht von Dr. F___ Kenntnis 
erhalten hat bzw. ob sie dafür gesorgt hatte, dass die Klägerin unverzüglich Kenntnis vom 
Bericht von Dr. F___ erhalten hat. Es steht jedoch fest, dass die Beklagte jedenfalls ab dem 
Zeitpunkt, wo ihr seitens des Obergerichts die Klage samt Beilagen (also auch samt dem 
Bericht von Dr. F___) zur Vernehmlassung zugestellt wurde (act. 3), Kenntnis vom Bericht 
von Dr. F___ erhielt. Die Klageschrift samt Beilagen wurde der Beklagten gemäss 
Sendungsverfolgung der Post am 27. Juli 2016 zugestellt. Somit wurden die ausstehenden 
Taggeldleistungen jedenfalls spätestens am 27. Juli 2016 fällig. Da wie dargelegt mit der 
Fälligkeit unter den gegebenen Umständen auch zugleich der Verzug eintrat, sind die 
ausstehenden Taggeldleistungen - nachdem die Klägerin keinen früheren Eintritt der 
Fälligkeit nachgewiesen hat - ab 27. Juli 2016 mit einem Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 
1 OR) zu verzinsen. 
 
 
 
 
3. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 
 
 
3.1 
 
Es handelt sich im vorliegenden Fall um ein von Gesetzes wegen kostenloses Verfahren 
(Art. 114 lit. e ZPO). Somit sind unabhängig vom Verfahrensausgang keine Gerichtskosten 
zu erheben. 
 
 
 
3.2 
 
a. Beide Parteien haben Kostennoten eingereicht und verlangen eine Parteientschädigung 
zu Lasten der Gegenpartei (act. 21, 25, 33 und 36). Die Parteikosten werden nach Art. 106 
Abs. 1 ZPO grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig 
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obsiegt, so werden die Parteikosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 
Abs. 2 ZPO). 
 
Beim vorliegenden Verfahrensausgang dringt die Klägerin mit ihren Anträgen lediglich zum 
Teil durch. Entsprechend ihrem teilweisen Obsiegen im Verhältnis zur eingeklagten 
Gesamtforderung (d.h. entsprechend rund 1/5) hat sie Anspruch auf eine reduzierte 
Parteientschädigung. Insoweit die Beklagte mit ihrem Antrag auf vollständige Abweisung 
der Klage im Verhältnis zur gesamten eingeklagten Forderung obsiegt (entsprechend rund 
4/5), kommt ihr ebenfalls ein reduzierter Parteientschädigungsanspruch zu. Haben beide 
Parteien Anspruch auf gegenseitige Entschädigungen, können diese im Sinn einer 
vereinfachten Methode verrechnet werden (vgl. dazu RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar 
ZPO, 3. Aufl. 2017, N 8 zu Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Fall führt diese gegenseitige 
Verrechnung im Resultat zu einem Parteientschädigungsanspruch der Beklagten 
gegenüber der Klägerin im Umfang von 3/5 einer vollen Entschädigung. 
 
Die Bemessung der Höhe der Parteientschädigung bestimmt sich nach kantonalem Recht 
(Art. 96 ZPO). Gemäss Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif (AT, bGS 145.53) setzt 
sich die Entschädigung aus einem Honorar und den Barauslagen zusammen; die 
Mehrwertsteuer wird zusätzlich berücksichtigt. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine 
Verwaltungsgerichtsklage mit bestimmtem Streitwert. Somit gelangen für die Bestimmung 
der Höhe der Entschädigung im vorliegenden Fall Art. 8 ff. AT zur Anwendung. Gestützt auf 
Art. 9 Abs. 2 AT ergibt sich somit ein mittleres volles Honorar im Betrag von Fr. 13‘345.10 
(Fr. 9‘100.-- + 3.3% von Fr. 128‘640.--). Das mittlere Honorar ist unter den gegebenen 
Umständen weder zu reduzieren noch besteht ein Grund für die Erhebung eines Zuschlags 
(Art. 11 und 12 AT). Die Beklagte hat ihre Barauslagen konkret beziffert und macht 
insgesamt Fr. 214.20 geltend, was angemessen erscheint. Damit ergibt sich rechnerisch 
eine volle Entschädigung im Betrag von Fr. 13‘559.30 bzw. Fr. 14‘644.05 (inkl. MWSt). Da 
die Beklagte im Resultat gegenüber der Klägerin Anspruch auf 3/5 dieses vollen Honorars 
hat, hat die Klägerin die Beklagte mit Fr. 8‘786.45 zu entschädigen. 
 
 
b. Da der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung gewährt wurde, ist 
zudem aufgrund der vorgenommenen Verrechnung der gegenseitigen Parteientschä-
digungsansprüche dem Rechtsvertreter der Klägerin eine volle Entschädigung für seine 
Bemühungen aus der Staatskasse zu leisten (vgl. zur Liquidation der Prozesskosten bei 
unentgeltlicher Rechtspflege: RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N 4a zu Art. 122 ZPO). 
 
Der Staat entschädigt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach dem notwendigen 
Zeitaufwand (Art. 23 Abs. 1 AT). Rechtsanwalt AA___ macht für die Vertretung der Klägerin 
im vorliegenden Verfahren einen Zeitaufwand von insgesamt 45.51 Stunden geltend. 
Dieser Zeitaufwand erscheint angesichts des Umfangs und der Anzahl der im vorliegenden 
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Verfahren notwendigen Eingaben übersetzt. Das Gericht erachtet unter Würdigung der 
gesamten Umstände einen Zeitaufwand von maximal 36 Stunden als angemessen. 
 
Das Honorar für die unentgeltliche Rechtsvertretung ist in Art. 24 Abs. 1 AT betragsmässig 
festgelegt. Es gelangt daher nicht das in den eingereichten Kostennoten (act. 21 und 33) 
angeführte Stundenhonorar von Fr. 220.-- zur Anwendung, sondern der unentgeltliche 
Rechtsvertreter wird von der Staatskasse mit Fr. 170.-- je Stunde plus Mehrwertsteuer 
entschädigt. Insgesamt ergibt sich bei Berücksichtigung eines als angemessen erachteten 
Aufwands von 36 Stunden somit ein Gesamthonorar von Fr. 6‘120.--. Anstelle konkreter 
Barauslagen führt Rechtsanwalt AA___ eine Kleinspesenpauschale von 3% in seinen 
Rechnungen an. Basierend auf dem Honorar von Fr. 6‘120.-- sind ihm daher Fr. 183.60 zur 
Abgeltung von Barauslagen zu entschädigen. 
 
Rechtsanwalt AA___ ist somit mit insgesamt Fr. 6‘807.90 (Honorar inklusive Barauslagen 
und MWSt) aus der Staatskasse zu entschädigen. Die Klägerin wird ausdrücklich darauf 
hingewiesen, dass diese Zahlung an den unentgeltlichen Rechtsvertreter unter Vorbehalt 
einer späteren Rückforderung im Falle verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse erfolgt. 
 
 
 
Seite 26 
Demnach erkennt das Obergericht: 
 
 
1. 
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 23‘517.--
zuzüglich Zinsen von 5% seit 28. Juli 2016 zu bezahlen. 
 
 
 
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 
 
 
2. 
Es werden keine Kosten erhoben. 
 
 
3. 
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 8‘786.45 zu 
bezahlen. 
 
 
4. 
RA AA___ wird als unentgeltlichem Rechtsbeistand der Klägerin eine Entschädigung von 
Fr. 6‘807.90 zulasten der Staatskasse zugesprochen, unter Vorbehalt der Rückforderung 
bei der Klägerin für den Fall günstigerer wirtschaftlicher Verhältnisse. 
 
 
5. 
Rechtsmittel: 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in 
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach 
Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim 
Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit 
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid 
sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen 
(Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 
BGG). 
 
 
6. 
Zustellung an die Klägerin über deren Anwalt und die Beklagte über deren Anwältin, sowie 
an die Eidgenössische Finanzmarkaufsicht FINMA. 
 
 
 
 
 
Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: 
 
 
lic. iur. Walter Kobler 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
lic. iur. Annika Mauerhofer 
 
 
 
 
 
 
versandt am: 13.12.17