ar_gerichte · Verwaltung ARGVP 2002 1381 · 2002-11-12 · de

A. Verwaltungsentscheide 1381 1. Verwaltungsverfahren 1381 Verfahren. Ausstandspflicht eines externen Rechtsberaters. Vorbe-fassung verneint, weil keine direkte Einflussnahme auf vorinstanzli-chen Entscheid. 3. Die Rekurrenten machen g

A. Verwaltungsentscheide 
1381 
 
2 
1. Verwaltungsverfahren 
1381 
Verfahren. Ausstandspflicht eines externen Rechtsberaters. Vorbe-
fassung verneint, weil keine direkte Einflussnahme auf vorinstanzli-
chen Entscheid. 
 
3. Die Rekurrenten machen geltend, der Rechtsvertreter der Ge-
meinde habe die Ausstandspflicht dadurch verletzt, dass er sowohl 
am Entscheid der Baubewilligungskommission mitgewirkt habe als 
auch an demjenigen des Gemeinderates. Die Gemeinde hält dem 
entgegen, dass der beigezogene Rechtsanwalt bei der Beratung und 
der Beschlussfassung weder des erstinstanzlichen noch des ange-
fochtenen Entscheides anwesend gewesen sei, was den rechtlichen 
Ansprüchen genüge. Der Gemeinde stehe es frei, interne oder exter-
ne Hilfsorgane beizuziehen. Zwischen der Gemeinde und den Rekur-
renten ist zudem umstritten, welche Tätigkeiten der von der Gemeinde 
beigezogene Rechtsanwalt tatsächlich ausübte. 
 
a) [Ausführungen zum Tatsächlichen.] 
 
Damit ist davon auszugehen, dass sich die Beteiligung des 
Rechtsvertreters des Gemeinderates im Verfahren vor der Baubewilli-
gungskommission höchstens auf mündliche Auskünfte an das Fach-
beratungsbüro X. beschränkte. 
 
b) Nach Art. 4 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsverfahren 
(VwVG; bGS 143.5) haben – soweit hier interessierend – Personen, 
die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Aus-
stand zu treten, wenn sie bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben. 
Fälle der Vorbefassung in einem weiteren Sinn werden vom allgemei-
nen Ausstandsgrund der Befangenheit erfasst (vgl. zum Ganzen auch 
Entscheid der Baudirektion vom 21. März 2000 in AR GVP 12/2000, 
Nr. 1360). 
A. Verwaltungsentscheide 
1381 
 
3 
 
In den Ausstand zu treten hat jede Person, welche eine Verfügung 
zu treffen oder vorzubereiten hat, mithin alle Personen, welche auf 
den Entscheid Einfluss nehmen können. Dazu gehören neben Be-
hördenmitglieder etwa auch Sachbearbeiter, Aktuare etc. (vgl. 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 
1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, 
N. 7 zu Art. 9; ähnlich Hans-Jürg Schär, Erläuterungen zum Gesetz 
über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh., Teufen 
1985, N. 6 zu Art. 4; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Ver-
waltung, Zürich 2002, S. 74 f.). Diese dürfen am Vorentscheid nicht 
mitwirken. Unter Mitwirkung ist in diesem Sinne ebenfalls das Treffen 
einer Verfügung oder die Vorbereitung derselben zu verstehen, d.h. 
beraten, entscheiden, instruieren etc. Einschränkend gilt beim Aus-
stand infolge Vorbefassung, dass die „ausstandspflichtige“ Person auf 
die Beschlussfassung, nicht aber zwingend auf die Beratung in der 
Behörde zu verzichten hat (vgl. Hans-Jürg Schär, a.a.O., N. 13 zu Art. 
4). In der Regel verstösst es denn auch nicht gegen den von der Bun-
desverfassung gewährleisteten Gehörsanspruch, wenn die Direktion, 
deren Verfügung angefochten ist, den Antrag verfasst, welcher der 
Beschlussfassung des Regierungsrates zu Grunde gelegt wird. Für 
Beamte, die einen Entscheid lediglich vorzubereiten haben, sind die 
Ausstandsvorschriften weniger streng auszulegen als für Mitglieder 
der entscheidenden Behörde (RVJ 1985, S. 3 ff., insb. S. 12). 
 
Unabhängig von der Frage, ob ein von der Gemeinde als Rechts-
berater hinzugezogener Anwalt unter die Ausstandspflichten fällt, ist 
festzuhalten, dass die mündlichen Auskünfte, welche der Rechtsver-
treter des Gemeinderates der Baubewilligungskommission bzw. der X. 
erteilte, nicht als Mitwirkung am vorinstanzlichen Verfahren qualifiziert 
werden können. Auskünfte von Sachbearbeitern oberer Instanzen an 
ihr untergeordnete Behörden vermögen zwar unter Umständen eine 
Befangenheit zu begründen, doch müssen diese von einer gewissen 
Intensität sein (vgl. SOG 1983, Nr. 29; vgl. auch SGGVP 2000, Nr. 
47). Obwohl im vorliegenden Fall die erteilten Auskünfte im Einzelnen 
nicht bekannt sind, ist angesichts der Tatsache, dass diese der als 
Fachberatung zuständigen X. und nicht direkt der Baubewilligungs-
kommission gegenüber erteilt wurden, eine solchermassen intensive 
Mitwirkung nicht gegeben. Die Verarbeitung der Informationen oblag 
nämlich der X. Unter diesen Umständen kann weder gesagt werden, 
der Entscheid der Baubewilligungskommission sei durch den Rechts-
A. Verwaltungsentscheide 
1382 
 
4 
vertreter beeinflusst worden, noch ist umgekehrt anzunehmen, dass 
der Rechtsvertreter bei der Bearbeitung des gemeinderätlichen Ent-
scheides bei Vorliegen guter Gründe nicht von seiner gegenüber der 
X. gemachten Meinungsäusserung abgewichen wäre oder ist. Hinzu 
kommt, dass der Rechtsberater zwar den Entwurf des Gemeinderats-
entscheids ausarbeitete, aber in beiden Behörden weder bei der Be-
schlussfassung noch bei der Beratung anwesend war. Im Lichte vor-
stehender Ausführungen und den Gegebenheiten im konkreten Fall ist 
der Einwand der Rekurrenten nicht zu hören. 
 
Entscheid der Baudirektion vom 12.11.2002 
1382 
Verfahren. Neue Begehren, die im Einspracheverfahren nicht gestellt 
wurden, können im Rekursverfahren vor der Baudirektion nicht mehr 
erhoben werden. 
 
2. Nach Art. 20 Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG; bGS 143.5) können mit dem Rekurs alle Mängel des vor-
instanzlichen Verfahrens und der angefochtenen Verfügung gerügt 
werden. Dabei sind neue tatsächliche Behauptungen und neue Be-
weismittel zulässig (Art. 20 Abs. 2 VwVG), grundsätzlich aber nicht die 
Änderung des Rechtsbegehrens (vgl. Hans-Jürg Schär, Erläuterungen 
zum Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell 
A.Rh., Teufen 1985, N. 14 zu Art. 20). Als Änderung gelten offensicht-
lich und gerade auch neue Begehren (vgl. Hans-Jürg Schär, a.a.O., 
N. 14 ff. zu Art. 20). So können denn auch allgemein neue Beschwer-
degründe im Rekursverfahren nicht vorgebracht werden. Allenfalls 
können solche aber von Amtes wegen berücksichtigt werden (vgl. 
Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. 
Juni 1985, Bern 1995, N. 9 zu Art. 40). Dasselbe gilt im Weiteren nach 
appenzell-ausserrhodischem Recht bereits im Einspracheverfahren, 
dürfen doch auch dort neue Begehren nach Ablauf der Einsprachefrist 
nicht mehr gestellt werden (Art. 9 VwVG; vgl. auch Hans-Jürg Schär, 
a.a.O., N. 2 zu Art. 9).