ar_gerichte · OG AB-17-12 · 2017-12-05 · de
Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Entscheid vom 5. Dezember 2017 Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg Gerichtsschreiberin B. Schittli Verfahren Nr. AB 17 1

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs
Entscheid vom 5. Dezember 2017
Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer, H. Zingg Gerichtsschreiberin B. Schittli
Verfahren Nr. AB 17 12
Sitzungsort Trogen
Beschwerdeführerin A___ AG
Beschwerdegegnerin Kantonale Arbeitslosenkasse , Geltenwilenstrasse 16 / 18, 9001 St. Gallen
beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt B___
Gegenstand Konkursandrohung
Anträge: a) der Beschwerdeführerin: (sinngemäss) Die Konkursandrohung vom 7. September 2017 sei aufzuheben. b) des Betreibungsamtes B___: Die Beschwerde sei abzuweisen. c) der Beschwerdegegnerin: (kein Antrag)
Sachverhalt:
A. Übersicht
In der Betreibung Nr. 21793216 der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen über einen
Betrag von CHF 6‘454.95 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2017 wurde der A___ AG am
15. September 2017 die Konkursandrohung zugestellt (act. 2).
B. Prozessgeschichte
a) Gegen die Konkursandrohung vom 7. September 2017 erhob C___ am 25. September
2017 Beschwerde mit dem eingangs erwähnten Begehren (act. 1).
b) Mit Verfügung vom 28. September 2017 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
und Konkurs der Beschwerdegegnerin sowie dem beschwerdebeklagten Betreibungsamt
Gelegenheit, innert 10 Tagen eine Beschwerdeantwort einzureichen (act. 4).
c) Die Stellungnahme des Betreibungsamtes B___ datiert vom 3. Oktober 2017 (act. 5). Die
Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die
Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf
einzugehen.
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Erwägungen:
1. Formelles
1.1 Die Konkursandrohung vom 7. September 2017 wurde der Beschwerdeführerin am
15. September 2017 zugestellt (act. 2). Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2
SchKG ist demnach mit der Eingabe vom 25. September 2017 eingehalten.
1.2 C___, welcher die Beschwerdeschrift unterzeichnet hat, ist einzelzeichnungsberechtigter
Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und als solcher zu deren Vertretung befugt (act.
1 und 3).
1.3 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines
Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen
Interessen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat1. Nach der herrschenden Lehre
hat der am Vollstreckungsverfahren beteiligte Schuldner generell ein schutzwürdiges
Interesse2.
Die A___ AG ist Schuldnerin in einem Betreibungsverfahren und damit zweifellos zur
Beschwerde legitimiert.
1.4 Beschwerdeobjekt ist - mit Ausnahme der Fälle der Rechtsverzögerung und
Rechtsverweigerung, wo ein negatives Verhalten, ein gesetzwidriges Nichthandeln gerügt
wird - eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem
konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Ausübung
amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmungen
erlassen worden ist. Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und
Aussenwirkungen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild
1 COMETTA/ MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2.
Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 17 SchKG mit weiteren Hinweisen. 2 COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 41 zu Art. 17 SchKG; DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.],
Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 17 SchKG.
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entscheidet darüber, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche
und rechtliche Gehalt3.
Bei der Konkursandrohung durch das Betreibungsamt B___ vom 7. September 2017
handelt es sich um eine Verfügung im oben umschriebenen Sinn.
1.5 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall,
wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung
des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art.
17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär4.
Vorliegend wird der Erlass einer Konkursandrohung durch das Betreibungsamt kritisiert.
Eine allenfalls falsche Betreibungsart ist mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG zu rügen5.
Auf die Beschwerde kann somit eingetreten werden.
2. Materielles - Anwendbarkeit der Konkursbetreibun g
2.1 Die Beschwerdeführerin liess geltend machen (act. 1), dass die Gläubigerin, die
Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, ein öffentliches Amt des Kantons St. Gallen (Teil
des Volkswirtschaftsdepartements) sei. Die Forderung, welche die Kantonale
Arbeitslosenkasse gegen sie erhebe, gründe somit im öffentlichen Recht, weshalb eine
Betreibung auf Konkurs nach Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht zulässig sei.
2.2 Das Betreibungsamt B___ verwies auf zwei Entscheide des Bundesgerichts (BGE 139 III
288 E. 2.1 und 129 III 554 E. 3) und führte aus (act. 5), eine Ausnahme von der
Konkursbetreibung sei nur dann möglich, wenn kumulativ die Forderung im öffentlichen
Recht begründet und der Gläubiger ein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts sei. Bei der
3 COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 Rz. 7 f.; DIETH/ WOHL, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 17 SchKG.
4 DIETH/ WOHL, a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/ MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG. 5 JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Kommentar SchKG, 19. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 38 SchKG;
DOMENICO ACOCELLA, in: BASLER KOMMENTAR, BUNDESGESETZ ÜBER SCHULDBETREIBUNG UND KONKURS I, 2. AUFL. 2010, N. 50 zu Art. 38 SchKG.
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betriebenen Forderung handle es sich um privatrechtliche Lohnzahlungen, weshalb die
Ausnahme gemäss Art. 43 SchKG nicht zur Anwendung gelange.
2.3 Zusammen mit seiner Stellungnahme reichte das Betreibungsamt B___ ein Schreiben der
betroffenen Arbeitnehmerin an die Arbeitslosenkasse (act. 6/1), das Protokoll der
Vermittlungsverhandlung vom 22. November 2016 (act. 6/2) sowie die
Abschreibungsverfügung des Vermittleramtes Kreis 1 (act. 6/3) ein. Aus diesen
Unterlagen geht hervor, dass der in Betreibung gesetzten Forderung ausstehende
Lohnzahlungen zugrunde liegen.
2.4 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner in der
Eigenschaft als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen ist (Art. 39 Abs. 1 Ziff.
8 SchKG). Die Konkursbetreibung ist jedoch in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern,
Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete
Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte (Art. 43 Ziff. 1 SchKG).
Mit der Zahlung (Anmerkung der Unterzeichneten: der Arbeitslosenentschädigung) gehen
alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der
ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über. Diese darf auf die
Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkursverfahren werde durch das
Konkursgericht eingestellt (Art. 230 SchKG). Die Ausgleichstelle kann die Kasse überdies
ermächtigen, auf die Geltendmachung zu verzichten, wenn sich nachträglich zeigt, dass
der Anspruch offensichtlich unberechtigt ist oder sich nur mit übermässigen Kosten
durchsetzen lässt (Art. 29 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0).
Mit Art. 43 SchKG wird vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abgewichen, weshalb
diese systemwidrige Bestimmung eng auszulegen ist6. Um die Betreibung auf Konkurs
eines an sich konkursfähigen Schuldners auszuschliessen, wird kumulativ vorausgesetzt,
dass die Forderung im öffentlichen Recht begründet und der Gläubiger ein
Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts ist7.
Ex lege zedierte Ansprüche und der darauf bezogene Rechtsstreit sind weiterhin privater
Natur8.
6 BGE 139 III 288 E. 2.1.1. 7 BGE 139 III 288 E. 2.1; BGE 129 III 544 E. 3. 8 BGE 143 III 177 E. 6.3.1; Urteil des Bundesgerichts 8D_4/2013 vom 19. März 2014 E. 5.3 und 5.4.
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2.5 Wie bei Art. 289 Abs. 2 ZGB handelt es sich auch bei Art. 29 Abs. 2 AVIG um eine
Legalzession. Nach dem Gesagten verliert die gegenüber der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Forderung ihren privatrechtlichen Charakter durch die Legalzession
nicht und die Voraussetzungen von Art. 43 Ziff. 1 SchKG sind vorliegend nicht erfüllt (zwar
geht es um einen öffentlich-rechtlichen Gläubiger, aber - nach wie vor - um eine
privatrechtliche Forderung). Das Betreibungsamt B___ hat der Beschwerdeführerin somit
zu Recht eine Konkursandrohung zugestellt und die Beschwerde ist abzuweisen.
3. Kosten
Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf
nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG)9.
9 AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 62 und §13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N 28 zu Art.
20a SchKG; LUZIUS EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N 9 f. zu Art. 62 SchKG.
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Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetr eibung und Konkurs:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen. 3. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
4. Zustellung am 20. Dezember 2017 an:
- A___ AG, eingeschrieben - Kantonale Arbeitslosenkasse, St. Gallen, eingeschrieben - das beschwerdebeklagte Amt, eingeschrieben
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Walter Kobler lic. iur. Barbara Schittli
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