ar_gerichte · OG O4V-23-20 · 2024-05-23 · de
Übrige Entscheide


Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung
Urteil vom 23. Mai 2024
Mitwirkende Obergerichtspräsident W. Kobler
Oberrichterinnen D. Cadosch Autolitano, M. Gasser Aebischer
Oberrichter E. Graf, P. Louis
Obergerichtsschreiber D. Hofmann
Verfahren Nr. O4V 23 20
Ort des Entscheids Trogen
Beschwerdeführerin 1 A.
Beschwerdeführerin 2 B.
beide vertreten durch: RA AB.
Beschwerdegegner C. und D.
vertreten durch: RA CD.
Vorinstanz Departement Bau und Volkswirtschaft, Kasernenstrasse 17a,
9102 Herisau
Verfügende Behörde Baubewilligungskommission E.
Gegenstand Neubau Einfamilienhaus
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Departements
Bau und Volkswirtschaft vom 4. September 2023
Rechtsbegehren
a) der Beschwerdeführerinnen:
1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Rekursentscheid des Departements Bau und
Volkswirtschaft vom 4. September 2023 in der Sache D. und C. gegen A. und B.
betreffend Neubau Einfamilienhaus auf Parz. Nr. xxx; Assek. Nr. xzxz, F., E.
(Baugesuche vom 06.10.2020) aufzuheben.
2. Die Baubewilligung für den Neubau des Einfamilienhauses auf Parz. Nr. xxx, Assek.
Nr. xzxz, F., E. (xxzz-xzx und BKD Nr. xxzz-xyyy) sei zu verweigern.
3. Es sei der Ausnützungstransfer auf der Parz. Nr. xxx, Assek. Nr. xzxz, F., E., von 37.5
Quadratmeter, zu Gunsten der Parz. Nr. xxyy und Nr. yyy in E. vor Erteilung einer
Baubewilligung auf der Parz. Nr. xxx, behördlich festzustellen und im Grundbuch zu
Lasten der Parzelle Nr. xyx (recte: xxx) und zu Gunsten der Parzellen Nrn. xxyy und yyy
einzutragen.
4. Es sei die Landfläche auf der Parz. Nr. xxx, Assek. Nr. xzxz, F., E., behördlich
festzulegen.
5. Eventualiter sei bei der Gutheissung der Verletzung der Begründungsdichte der Ent-
scheid der Vorinstanz aufzuheben und zur neuen Redaktion zurückzuweisen.
6. Eventualiter sei bei Gutheissung der Rechtsverweigerung die Vorinstanz anzuweisen,
den Ausnützungstransfer auf der Parzelle Nr. xxx, Assek. Nr. xzxz, F., E., innert
gerichtlich anzusetzender Frist beim zuständigen Grundbuchamt als öffentlich-rechtliche
Einschränkung eintragen zu lassen. Subeventualiter sei die Vorinstanz innert
angemessener Frist anzuweisen, den Ausnützungstransfer auf der Parzelle Nr. xxx,
Assek. Nr. xzxz, F., E., behördlich vor Erteilung einer Baubewilligung festzulegen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegner.
b) der Beschwerdegegner:
1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten
werden kann.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beschwerdeführe-
rinnen.
c) der Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.
d) der verfügenden Behörde:
(Keine Anträge)
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Sachverhalt
A. C. und D. sind Eigentümer der Parzelle Nr. xxx an der G. am nördlichen Siedlungsrand der
Gemeinde E. Die Fläche der Parzelle Nr. xxx beträgt rund 1795 m2, wovon gemäss
kommunalem Zonenplan Nutzung 514 m2 in der Wohnzone XZ liegen. Der obere Teil der
Parzelle befindet sich in der Grünzone innerhalb des Baugebiets GRiF, welche der
Freihaltung der Kuppe dient und die Aussicht von der G. her gewährleisten soll. Im
Gegensatz zu den Parzellen Nrn. xxyy, yyy und yyxx, welche in der Zone XZ mit
Wohnhäusern überbaut sind, ist die Parzelle Nr. xxx noch nicht überbaut.
Auszug aus dem Geoportal GIS AR, Zonenplan Nutzung, Mai 2024
[Grafik]
B. Die Wohnhäuser auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy überschreiten die in der Zone XZ
geltende Ausnützungsziffer, wobei die fehlende "Nutzfläche" mit Erteilung der Baubewilligun-
gen vom 28. Juni 2011 von den Parzellen Nrn. xxx und yyxx transferiert wurden (act. 7.I.1/12-
15).
C. Am 19. Mai 2015 reichte C. ein Baugesuch (Projektänderungsgesuch) betreffend den
Neubau eines Einfamilienhauses ein. Mit Entscheid vom 14. Juli 2015 bewilligte die
Baubewilligungskommission E. das Gesuch und wies die dagegen gerichteten Einsprachen
von H. und A., damals Grundeigentümer der Parzelle Nr. xxyy, I. und B. (damals
Grundeigentümer der Parzelle Nr. zxz) sowie J. (damals Grundeigentümerin der Parzelle
Nr. yyy) ab. Die dagegen gerichteten Rekurse hiess das Departement Bau und
Volkswirtschaft mit Entscheid vom 13. April 2016 gut und hob den Bau- und
Einspracheentscheid der Baubewilligungskommission auf. Das Obergericht des Kantons
Appenzell Ausserrhoden hiess die dagegen gerichtete Beschwerde von C. mit Entscheid
vom 28. September 2017 (act. 7.I.7.3.3/4) teilweise gut. Es hob die angefochtenen
Rekursentscheide auf und wies die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuem
Entscheid insofern an das Departement Bau und Volkswirtschaft zurück, als dieses die
zulasten der Bauparzelle Nr. xxx vorgenommenen Ausnützungstransfers zwar nicht als
rechtskonform bezeichne, es aber unterlassen habe, auf den begünstigten Parzellen die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen. Das Obergericht wies das
Departement an, dies nachzuholen und anschliessend gestützt auf das Ergebnis neu über
das auf Parzelle Nr. xxx geplante Bauvorhaben zu befinden. Im Übrigen wurde die
Beschwerde abgewiesen. Auf eine gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde von C. trat
das Bundesgericht mit Urteil 1C_8/2018 vom 4. Juli 2018 nicht ein.
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D. Nachdem C. das Baugesuch vom 19. Mai 2015 zurückgezogen hatte, reichten C. und D. mit
Eingabe vom 6. Oktober 2020 bei der Baubewilligungskommission E. ein neues Baugesuch
für den Neubau eines Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. xxx ein (act. 7.I.7.1). Dagegen
erhoben u.a. B. und A. mit Eingaben vom 26. November 2020 (act. 7.I.7.3.1) und
30. November 2020 (act. 7.I.7.3.2) erneut Einsprache.
E. Mit Entscheid vom 16. Februar 2023 (act. 7.I.1.11) bewilligte die Baubewilligungskommission
E. das Bauvorhaben und wies die dagegen gerichteten Einsprachen von A. und B. ab.
F. Dagegen liessen A. (die zwischenzeitlich Miteigentümerin der Parzelle Nr. yyy geworden ist
und jetzt auch an der Adresse "K." wohnt, vgl. dazu S. 4 des Augenscheinprotokolls vom
3. Juli 2023; act. 7.I.9) und B. (jetzt Alleineigentümerin der Parzelle Nr. zxz), beide vertreten
durch RA AB., mit Eingabe vom 23. März 2023 (act. 7.I.1) beim Departement Bau und
Volkswirtschaft Rekurs erheben mit den Anträgen, den Bau- und Einspracheentscheid
aufzuheben und das Baugesuch zu verweigern.
G. Mit Entscheid vom 4. September 2023 (act. 2.1) hiess das Departement Bau und Volkswirt-
schaft den Rekurs gut, insofern die Bewilligung eines Sitzplatzes im Grünbereich gerügt
wurde. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.
H. Dagegen liessen A. und B. (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1 und 2), beide vertreten
durch RA AB., mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 (act. 1) beim Obergericht Beschwerde
erheben, wobei sie eingangs erwähnte Rechtsbegehren stellten.
I. Mit Eingaben vom 26. Oktober 2023 (act. 6) und 16. November 2023 (act. 8) liessen sich das
Departement Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) sowie C. und D. (im
Folgenden: Beschwerdegegner), vertreten durch RA CD., mit eingangs erwähnten
Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen.
J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
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Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, dass
diese hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. Die sachliche bzw. funktionale
Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1), wonach das Obergericht zur Behandlung der Be-
schwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Verwaltungsbehörden zuständig ist. Die
Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen des angefochtenen Rekursentscheides, mit
dem die Vorinstanz ihren Rekurs abgewiesen hat, formell beschwert. Sie sind als Grund-
eigentümerinnen der Parzellen Nrn. yyy und zxz unmittelbare Anstösserinnen zur Baupar-
zelle. Damit ist bei ihnen die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben und sie
sind durch den angefochtenen Bauentscheid besonders berührt. Auf die Beschwerde ist
unter Folgendem Vorbehalt einzutreten: Nicht eingetreten werden kann auf das
Rechtsbegehren 3, es sei der Ausnützungstransfer auf der Parz. Nr. xxx zu Gunsten der
Parz. Nrn. xxyy und yyy behördlich festzustellen und im Grundbuch einzutragen. Dieser
Antrag liegt zum einen ausserhalb des Streitgegenstands. Andererseits ist der Erlass einer
Feststellungsverfügung nur zulässig, wenn ein schutzwürdiges, mithin rechtliches Interesse
an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten In-
teressen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung ge-
wahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5; 135 II 60 E. 3.3.2; 132 V 166 E. 7). Ein solches
schutzwürdiges Interesse an einer separaten Feststellung ist vorliegend nicht ersichtlich,
zumal die Grundbuchanmerkung nur deklaratorische Bedeutung hat, wie sich nachfolgend
zeigen wird (vgl. unten E. 4).
2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn ein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vorlie-
gend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorgese-
hen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachverhalts-
kontrolle beschränkt. Hingegen kann der angefochtene Entscheid nicht auf Angemessenheit
überprüft werden.
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3. Die untere Instanz, an welche eine Sache zurückgewiesen wird, ist an die rechtlichen Erwä-
gungen der oberen Instanz gebunden. Wenn Beschwerde gegen einen Entscheid erhoben
wird, der infolge eines Rückweisungsentscheids erging, überprüft die Beschwerdeinstanz die
Rechtsfragen nicht, die sie selbst in diesem Rückweisungsentscheid endgültig entschieden
hat. Dieser Grundsatz ergibt sich aus der Feststellung, dass das Gericht nicht Beschwer-
deinstanz gegen seine eigenen Entscheide ist. Dieses ist ebenso wie die untere Instanz an
die rechtlichen Erwägungen seines Rückweisungsentscheids gebunden (BGE 140 III 466
E. 4.21; 125 III 71 E. 2).
3.1 Das Obergericht hat in E. 2.4 der Urteile O4V 16 8 und O4V 16 12 vom 28. September 2017
festgehalten, dass im Jahr 2011 im Sinne einer Gesamtüberbauung gleichzeitig Bewilligun-
gen für die Wohnhäuser auf den Parzellen Nrn. xxyy, xxx, yyy und yyxx erteilt worden seien.
Die entsprechenden Bewilligungsprotokolle vom 28. Juni 2011 würden verdeutlichen, dass
die Parzellen Nrn. xxyy und yyy durch die erfolgte Überbauung eine Übernutzung von
64.00 m2 bzw. 42.00 m2 aufwiesen. Für die erstellten Wohnbauten Assek. Nr. xzyx auf den
Parzellen Nrn. xxyy und yyy sei die fehlende Nutzfläche von den Parzellen Nrn. xxx und yyxx
transferiert worden. Dies ergebe sich umgekehrt auch aus den Protokollen der Baubewilli-
gungen für die Wohnhäuser Assek. Nr. xzzy (Parzelle Nr. yyxx) und Assek. Nr. xzxz (Parz.
Nr. xxx), wonach die vorhandenen Landreserven von 91.00 m2 und 37.5 m2 auf die Nach-
barsparzellen übertragen worden seien. Daraus könne einerseits der Schluss gezogen wer-
den, dass die Wohnhäuser auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy ohne Ausnützungsübertra-
gung gar nicht realisierbar gewesen wären. Andererseits bedeute dies aber auch, dass nicht
die gesamte in der Zone XZ liegende Fläche der Parzelle Nr. xxx von 514 m2 ausnützungs-
fähig sei. Vielmehr bleibe diese mit der erfolgten überschrittenen Ausnützung der Parzellen
Nrn. xxyy und yyy belastet. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass das
ursprüngliche Baugesuch von 2011 bezüglich der Parzelle Nr. xxx nachträglich abgeschrie-
ben worden sei, könnten doch ansonsten durch nachträgliche Baugesuche die Vorschriften
über die Nutzungsintensität beliebig umgangen werden.
Die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid zwar zutreffend festgestellt, dass die vor-
genommenen Ausnützungstransfers nicht rechtskonform zustande gekommen seien. Da die
Ausnützungsziffer jedoch grossen Einfluss auf die Dimension der Wohnhäuser habe, hätte
es die Vorinstanz nicht einfach bei dieser Feststellung belassen dürfen. Als Aufsichtsbehörde
wäre es an der Vorinstanz gewesen, zu veranlassen, dass die anrechenbaren Landfläche
der Bauparzelle Nr. xxx unter Berücksichtigung der vorgenommenen Übertragungen ver-
bindlich festgelegt werde. Vor der entsprechenden Festlegung der maximal zulässigen Nut-
zung hätte das Baugesuch nicht beurteilt werden dürfen, weshalb dies nachzuholen sei. Da
die Festlegung nicht nachträglich quasi erstinstanzlich durch das Obergericht vorgenommen
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werden könne, bleibe nichts anderes übrig als die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Als Aufsichtsbehörde habe diese sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraus-
setzungen an die Ausnützungsübertragung erfüllt würden und die von der Parzelle Nr. xxx
übertragene Nutzung nicht doppelt beansprucht werde. Andernfalls hätte die Vorinstanz kon-
sequenterweise im Sinne von Art. 108 Abs. 2 BauG die Wiederherstellung des rechtmässi-
gen Zustands auf den begünstigten Parzellen Nrn. xxyy und yyy in Erwägung zu ziehen. In
welcher Form und mit welchem Inhalt sie gegenüber der Gemeinde E. und den begünstigten
Grundeigentümern auftreten wolle, damit die rechtswidrige Situation bereinigt werde, bleibe
dem pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz überlassen. Anschliessend habe diese
gestützt auf das Ergebnis neu über das auf Parzelle Nr. xxx geplante Bauvorhaben zu
befinden.
3.2 Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdegegner zwar ein neues Baugesuch eingereicht,
doch gelten obige Erwägungen im Entscheid vom 28. September 2017 auch für ein neues
Bauvorhaben, zumal die Beschwerdegegner offenkundig darauf verzichtet haben, einen
Entscheid der Vorinstanz in Bezug auf das zurückgezogene Baugesuch vom 15. September
2015 abzuwarten und bei allfälligem negativem Ausgang der kantonalen Verfahren dann das
Bundesgericht anzurufen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_8/2018 vom 4. Juli 2018 E. 1.5).
3.3 Die Vorinstanz hält in Erwägung 5d des angefochtenen Entscheids fest, aus den Urteilen des
Obergerichts O4V 16 8 und O4V 16 12 ergebe sich, dass in der Ziffer 1 des Dispositivs der
jeweiligen Entscheide jeweils lediglich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
genannt sei. Einzig die Erwägungen der Urteile äusserten sich zu der Möglichkeit einer nach-
träglichen Korrektur des nicht rechtskonformen Ausnützungstransfers. Bindungswirkung ent-
falten könne einzig das Dispositiv eines Urteils. Wenn das Dispositiv auf die Erwägungen
verweise, würden diese integraler Bestandteil des Dispositivs und erlangten damit materielle
Rechtskraft. Im Übrigen könne gegen die Urteilsbegründung rekurriert werden, wenn das
Dispositiv der Auslegung bedürfe. Im vorliegenden Fall verweise das Dispositiv weder auf
die Erwägungen noch sei es auslegungsbedürftig. Damit sei einzig das jeweilige Dispositiv
der Urteile O4V 16 8 und O4V 16 12 in Rechtskraft erwachsen. Da zudem den wesentlichen
Gesetzesbestimmungen keine entsprechende Grundlage zu entnehmen sei, könne der nicht
rechtskonforme Ausnützungstransfer nicht nachträglich korrigiert werden. Der
Ausnützungstransfer sei an gewisse Voraussetzungen geknüpft, welche vorliegend unstreitig
nicht erfüllt seien. Der Grundbucheintrag sei nicht bloss deklaratorischer, sondern
konstitutiver Natur. Im vorliegenden Fall könnte es durchaus sein, dass auf den Parzellen
Nrn. xxyy und yyy aus Gründen der Verhältnismässigkeit und des Gutglaubensschutzes auf
einen Rückbau der zu viel bezogenen Fläche verzichtet würde. Daraus könnte aber kein
faktisch erfolgter Ausnützungstransfer abgeleitet werden. Damit wäre es theoretisch möglich,
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die nicht rechtskonform übertragene Fläche von 37.5 Quadratmetern doppelt zu beanspru-
chen. Da die Nutzung dieser 37.5 Quadratmeter nach wie vor einmal ordentlich bewilligt wer-
den könne, würden die baulichen Möglichkeiten auf der Parzelle Nr. xxx auch mit einem
Verzicht auf einen Rückbau auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy nicht eingeschränkt. Zwi-
schen der Überschreitung der Ausnützungsziffer auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy und
der Ausnützungsziffer auf der Parzelle Nr. xxx bestehe keine Abhängigkeit. Es seien daher
keine gewichtigen Gründe für einen Aufschub des infrage stehenden Baugesuchs bis zum
Entscheid über die Wiederherstellung auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy ersichtlich. Folg-
lich sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf den Parzellen Nrn. xxyy und
yyy in einem separaten Verfahren zu prüfen. Ein Bauvorhaben auf der Parzelle Nr. xxx könne
unabhängig davon beurteilt werden.
3.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen vor, dass die Rückweisung mit der Anweisung
weitere Abklärungen vorzunehmen erfolgt sei, womit die Wiederherstellung als Hinweis, wie
sie die Abklärung vornehmen könnte, zu verstehen sei. Da die Vorinstanz trotz Kenntnis ihrer
eigenen Pflicht und Kompetenz als Aufsichtsbehörde, nur die Wiederherstellung im Dispositiv
als in Rechtskraft erwachsen sehe, handle sie willkürlich und in Umgehung und der Nicht-
wahrnehmung ihrer Pflichten. Die Vorinstanz habe selbst den nicht rechtskonform übertra-
genen Ausnützungstransfer von der Parzelle Nr. xxx auf die begünstigten Parzellen Nrn. yyy
und xxyy im Umfang von 37.5 m2 festgestellt. Damit sei sie sich auch ohne Verweis auf die
Erwägungen im Dispositiv des Obergerichts bewusst gewesen, dass bevor überhaupt ein
neues Bauprojekt auf der Parzelle Nr. xxx bewilligt werden könnte, die Thematik mit dem
Ausnützungstransfer verbindlich geklärt hätte werden müssen. Die Feststellung der
Vorinstanz, dass der nicht rechtskonforme Ausnützungstransfer einfach unbeachtlich für das
strittige Baugesuch bleibe und damit unbesehen allgemein auch für jedes weitere Bauprojekt
auf der Parzelle Nr. xxx zukünftig gelte, verstosse gegen jedes Rechtsgefühl und Rechtsver-
ständnis. Da die Grundeigentümerin sämtlicher Grundstücke im Quartierplan Berg II die Nä-
geli AG gewesen sei, sei die Voraussetzung eines schriftlichen Verzichts des betroffenen
Grundeigentümers entfallen. Anders ausgedrückt liege ein gültiger Verzicht der vormaligen
Grundeigentümerin über die betroffene Parzelle Nr. xxx und der begünstigten Parzellen Nrn.
xxyy und yyy vor. Folglich bestehe die fehlende Rechtskonformität beim Ausnützungstransfer
lediglich im nicht vorliegenden Grundbucheintrag, welcher nur deklaratorische Wirkung habe.
Die verfügende Behörde habe zurecht den Umstand berücksichtigt, dass die vom Aus-
nützungstransfer begünstigten Parzellen Nr. yyy und xxyy der Bestandesgarantie unterlägen.
Die Vorinstanz habe mit ihren Ausführungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands auf den begünstigten Parzellen einen Rückbau/Änderung der erbauten Einfamili-
enhäuser als unangemessen und ausgeschlossen bezeichnet. Da die Vorinstanz den
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erfolgten Ausnützungstransfer als nicht erfolgt betrachte, begründe sie eine Rechtswidrigkeit
und damit einen unhaltbaren Zustand.
3.5 Die Beschwerdegegner wenden dagegen ein, dass die Wiederherstellung des ursprüngli-
chen Zustands nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei, womit nicht auf Ziff. 3 und
6 der Anträge der Beschwerdeführerinnen eingetreten werden könne. Es sei zu beachten,
dass beim Erwerb der Parzelle Nr. xxx durch die Beschwerdegegner der Ausnützungstrans-
fer nicht im Grundbuch eingetragen gewesen sei, weshalb ihnen nun im Nachhinein keine
solche Belastung gegen ihren Willen aufgezwungen werden könne. Entscheidend sei die
Feststellung, dass der rechtswidrige Ausnützungstransfer nicht von Amtes wegen korrigiert
werden könne und deshalb im vorliegenden Baubewilligungsverfahren nicht zu berücksichti-
gen sei. Der fehlende Grundbucheintrag könne den Beschwerdegegnern nicht entgegenge-
halten werden, da sie seinerzeit gar nicht Eigentümer des belasteten Grundstücks gewesen
seien. Die Anordnung einer Anmerkung des Ausnützungstransfers im Grundbuch könne nur
gegenüber dem Grundeigentümer, der dem Ausnützungstransfer schriftlich zugestimmt
habe, erfolgen, nicht jedoch gegenüber einem gutgläubigen Rechtsnachfolger. Es sei
fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen überhaupt eine Bestandesgarantie geltend machen
könnten, welche nur für rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen gelte, was jedoch in Bezug
auf die beanspruchte Mehrausnützung infolge des nicht rechtskonformen
Ausnützungstransfers gerade nicht der Fall gewesen sei.
3.6 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt aus der Formulierung der Urteilsdispositive vom
28. September 2017 nicht, dass in Bezug auf die nachträgliche Berücksichtigung des Aus-
nützungstransfers auf der Parzelle Nr. xxx keine Bindungswirkung bestand. Dies wäre
höchstens dann der Fall, wenn das Dispositiv den Erwägungen widersprechen würde. Das
Obergericht hat die Vorinstanz aber explizit angewiesen, die Prüfung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands auf den begünstigten Parzellen nachzuholen und anschlies-
send gestützt auf das Ergebnis neu über das auf Parzelle Nr. xxx geplante Bauvorhaben zu
befinden. Das Obergericht hat in Erwägung 2.4 seines ersten Entscheids festgehalten, dass
es an der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde gewesen wäre, zu veranlassen, dass die
anrechenbare Landfläche unter Berücksichtigung der vorgenommenen Übertragungen
verbindlich festgelegt wird. Diese habe als Aufsichtsbehörde sicherzustellen, dass die
gesetzlichen Voraussetzungen an die Ausnützungsübertragung erfüllt werden und die von
der Parzelle Nr. xxx übertragene Nutzung nicht doppelt beansprucht wird. Daraus ergibt sich
ohne Weiteres, dass bei einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands auf den begünstigten Parzellen die Ausnützungstransfers auf der Parzelle Nr. xxx
zu berücksichtigen sind, was auch für nachträgliche Baugesuche gilt (E. 2.4 des Urteils vom
28. September 2017). Die Vorinstanz geht insofern fehl in der Annahme, dass die
vorgenommenen Ausnützungstransfers aufgrund des Umstands, dass sie nicht
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rechtskonform zustande kamen, unbeachtlich wären. Aus prozessökonomischen Gründen
wird jedoch auf eine erneute Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet, zumal es sich bei
der Frage, ob und inwieweit die Ausnützungstransfers das strittige Bauvorhaben tangieren,
nicht um eine Ermessensfrage handelt. Im Folgenden wird demzufolge zunächst geprüft, ob
der auf der Parzelle Nr. xxx vorgenommene Ausnützungstransfer rechtlich verbindlich ist und
- falls ja -, ob dieser der Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens entgegensteht.
4.
4.1 Gemäss Art. 1 Abs. 5 der Bauverordnung (BauV, bGS 721.11) ist die Übertragung der Aus-
nützung von einem benachbarten Grundstück innerhalb der gleichen Nutzungszone möglich.
Der Ausnützungstransfer setzt Folgendes voraus:
a) Die beiden in Frage stehenden Grundstücke sind höchstens durch eine Quartierstrasse
oder ein kleines Fliessgewässer voneinander getrennt;
b) der Zonenzweck wird nicht unterlaufen;
c) es stehen keine anderen öffentlichen Interessen entgegen;
d) die betroffene Grundeigentümerschaft hat schriftlich auf die entsprechende Ausnützung
auf ihrem Grundstück verzichtet;
e) die zuständige Gemeindebehörde verfügt die Verpflichtung gemäss lit. d als öffentliche
Eigentumsbeschränkung und lässt sie im Grundbuch anmerken.
4.2 Aus dem Protokoll der Baubewilligungskommission E. vom 28. Juni 2011 (act. 7.1.13 S. 2
unten) geht hervor, dass mit der Baubewilligung für ein Einfamilienhaus von der Parzelle
Nr. xxx eine Fläche von 37.5 m2 auf die Nachbarparzellen transferiert wurde. Auch wenn das
bewilligte Einfamilienhaus in der Folge nicht realisiert wurde, ist dieser Entscheid ebenso wie
die Baubewilligungen für die Einfamilienhäuser auf den Parzellen Nrn. xxyy, yyy und yyxx in
Rechtskraft erwachsen, wobei die Wohnhäuser auf den Parzellen Nrn. xxyy und yyy unbe-
strittenermassen von den transferierten Nutzflächen profitierten. Während die Voraussetzun-
gen von Art. 1 Abs. 5 lit. a-c BauV ohne Weiteres erfüllt waren, fehlte es an einem
schriftlichen Verzicht der betroffenen Grundeigentümerschaft sowie der Verfügung einer
öffentlichen Eigentumsbeschränkung und deren Anmerkung im Grundbuch (Art. 1 Abs. 5
lit. d und e BauV). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die Grundeigentümerschaft der
Parzellen Nrn. xxyy, xxx, yyy und yyxx zum Zeitpunkt der Baubewilligungen aus ein und der-
selben Person bestand. Da die Ausnützungstransfers durch die Eingabe der entsprechenden
Baugesuche offenkundig dem Willen der ehemaligen Grundeigentümerschaft entsprachen,
erschien die Einholung eines separaten schriftlichen Verzichts auf die entsprechende Aus-
nützung der Parzellen Nrn. xxx und yyxx als entbehrlich. Was die fehlende Anmerkung im
Grundbuch anbelangt, so hat die Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbe-
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schränkung von Bundesrechts wegen bloss deklaratorische Bedeutung; die öffentlich-recht-
liche Eigentumsbeschränkung gilt gestützt auf die Baubewilligung auch ohne Grundbuchein-
trag (Art. 680 ZGB; BGE 144 III 88 E. 5.3). Der gutgläubige Erwerber eines Grundstücks
kann aus dem Fehlen einer Anmerkung, auch wenn die Anmerkung einer öffentlich-rechtli-
chen Eigentumsbeschränkung im konkreten Fall zwingend vorgeschrieben ist, nicht ableiten,
die Beschränkung bestehe nicht. Das Grundbuch vermag der fehlenden Anmerkung keinen
öffentlichen Glauben (Art. 973 ZGB) zu vermitteln (vgl. dazu SCHMID/ARNET, in: Basler
Kommentar, ZGB II, 7. Aufl. 2023, N. 13 zu Art. 962 ZGB). Die Kantone können zudem nicht
bestimmen, dass der Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung nach
kantonalem Recht rechtsbegründende Wirkung zukommt (dieselben, a.a.O., N. 16 zu Art.
962 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 1C_151/2010 vom 2. Juni 2010 E. 2.3).
4.3 Daraus ergibt sich, dass die fehlende explizite schriftliche Zustimmung des damaligen Grund-
eigentümers und die fehlende Anmerkung im Grundbuch der Verbindlichkeit der vorgenom-
menen Ausnützungstransfers nicht entgegenstehen, womit diesbezüglich keine nachträg-
liche Korrektur erforderlich ist. Die Ausnützungstransfers erlangten vielmehr in dem Umfang
baurechtliche Relevanz, als sie von den begünstigten Parzellen Nrn. xxyy und yyy für die
Realisierung der bestehenden Wohnhäuser benötigt wurden. Damit sind keine
Widerrufsgründe für die Baubewilligungen vom 28. Juni 2011 erkennbar, zumal diese nach
dem Ablauf von 10 Jahren ohnehin nicht mehr widerrufen werden könnten (Art. 26 Abs. 2
VRPG), weshalb auf die Prüfung von Wiederherstellungsmassnahmen verzichtet werden
kann. Wie aufgezeigt, können sich die Beschwerdegegner in Bezug auf die vorgenommenen
Ausnützungstransfers nicht auf den fehlenden Grundbucheintrag berufen. Im Übrigen ist ihre
Gutgläubigkeit im vorliegenden Verfahren ohnehin zu verneinen, da den
Beschwerdegegnern die vorgenommenen Ausnützungstransfers bereits im vorherigen
Verfahren bekannt waren und sie das Baugesuch vom 19. Mai 2015 zurückzogen, ohne
diesbezüglich einen Endentscheid abzuwarten, welcher zusammen mit dem
Zwischenentscheid vom 28. September 2017 anfechtbar gewesen wäre (Urteil des
Bundesgerichts 1C_8/2018 vom 4. Juli 2018 E. 1.5). Zudem haben sie selbst in der
Stellungnahme vom 19. Februar 2021 (act. 7.7.3.12) festgehalten, dass von der
anrechenbaren Landfläche 37.5 m2 für den Ausnützungstransfer abzuziehen seien. Demzu-
folge kommt das Obergericht zum Schluss, dass der Ausnützungstransfer beim strittigen
Baugesuch zu berücksichtigen ist. Damit gilt es im Folgenden die anrechenbare Landfläche
auf der Parzelle Nr. xxx festzulegen.
5.
5.1 Gemäss dem kantonalen Geoportal liegen 514 m2 der Parzelle Nr. xxx in der ausnützungs-
fähigen Wohnzone 1. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die Fläche für
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den vorgenommenen Ausnützungstransfer von 37.5 m2 nicht bei der beanspruchten Brutto-
geschossfläche (BGF) hinzuzurechnen, sondern bei der anrechenbaren Landfläche (LF)
abzuziehen (vgl. Art. 1 Abs. 4 BauV), woraus sich eine anrechenbare Landfläche von
476.5 m2 (514 m2 - 37.5 m2) ergibt. Die Vorinstanzen haben zudem die Fläche von 2 m2,
welcher vom Grenzüberbau des Gebäudes Assek. Nr. xczz beansprucht wird, von der
anrechenbaren Landfläche abgezogen. Bei diesem Gebäudeteil handelt es sich jedoch
gemäss den Baugesuchsunterlagen des Wohnhauses Assek. Nr. xczz (act. 7.7.2.1) um
einen Raum für Gartengeräte, welcher auf der Parzelle Nr. yyy nicht zur anrechenbaren
Bruttogeschossfläche gezählt wurde, womit der Abzug des Überbaus auch bei der
anrechenbaren Landfläche der Parzelle Nr. xxx nicht gerechtfertigt ist (vgl. dazu Art. 1 Abs. 3
und 4 BauV). Daher ist die anrechenbare Landfläche der Parzelle Nr. xxx auf 476.5 m2
festzulegen.
5.2 Damit stellt sich die Frage, ob die nach Art. 16 des Baureglements E. in der Zone XZ
zulässige Ausnützungsziffer von 0.5 durch das Bauvorhaben überschritten wird. Gemäss
unbestrittener Feststellung im angefochtenen Rekursentscheid beträgt die anrechenbare
Bruttogeschossfläche des geplanten Wohnhauses 240.6 m2. Die Ausnützungsziffer wird er-
mittelt, indem die Bruttogeschossfläche durch die anrechenbare Landfläche geteilt wird
(Art. 1 Abs. 1 BauV). Beim Bauvorhaben ergibt sich damit eine Ausnützungsziffer von
(240.6/476.5 =) 0.505. Die zulässige Bruttogeschossfläche beträgt somit (0.5 x 476.5 =)
238.25 m2. Daraus ergibt sich, dass das Bauvorhaben die zulässige anrechenbare Bruttoge-
schossfläche um (240.6 – 238.25 =) 2.35 m2 überschreitet. Dabei handelt es sich nach An-
sicht des Obergerichts um einen geringfügigen Verstoss gegen das materielle Bauordnungs-
recht. Die Behebung dieses Mangels erfordert keine wesentliche Projektänderung bzw. ein
neues Baugesuch (Art. 41 Abs. 2 BauV) und dürfte auf das äussere Erscheinungsbild und
die Position des geplanten Wohnhauses keinen Einfluss haben, welche durch den
Quartierplan Berg II ohnehin vorgegeben ist. Demzufolge ist nicht davon auszugehen, dass
durch die Reduktion der Bruttogeschossfläche von 2.35 m2 die Rechte der
Beschwerdeführerinnen (und von allfälligen anderen Einspracheberechtigten) geschmälert
werden, zumal die Beschwerdeführerinnen die von den Vorinstanzen festgelegte
Bruttogeschossfläche von 240.6 m2 nicht bestreiten. Somit lässt sich dieser Mangel ohne
grösseren planerischen Aufwand korrigieren, was dafür spricht, die Baubewilligung mit einer
Nebenbestimmung zu verknüpfen (Art. 106 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Raumplanung
und das Baurecht, BauG; bGS 721.1; AR GVP 23/2011 Nr. 3566, S. 47). Dies ist angesichts
des jahrelangen Rechtsstreits und der Tatsache, dass zumindest die Beschwerdeführerin 1
als ehemalige Eigentümerin der Parzelle Nr. xxyy und neue Eigentümerin der Parzelle
Nr. yyy vom Ausnützungstransfer erheblich profitiert hat, auch aus Gründen der
Verhältnismässigkeit angezeigt (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und
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Baurecht, 2019, S. 437; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2020,
Rz. 907). Die Beschwerdegegner sind daher zu verpflichten, vor und als Voraussetzung der
Baufreigabe die anrechenbare Bruttogeschossfläche des geplanten Wohnhauses von
240.6 m2 auf mindestens 238.25 m2 zu reduzieren. Die Genehmigung der Planänderung ist
den Beschwerdeführerinnen zu eröffnen (Urteile des Bundesgerichts 2C_302/2017 vom
6. Februar 2018 E. 1.9; 1C_407/2008 vom 25. Mai 2009 E. 1.3.1).
6. Die Beschwerdeführerinnen rügen in Ziff. 3.7 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche
sich auf die Eventualanträge 5 und 6 und die geforderte Nachkorrektur des Aus-
nützungstransfers bezieht. Wie oben in Erwägung 4.3 aufgezeigt, ist eine solche
Nachkorrektur sowie die Anmerkung des Ausnützungstransfers im Grundbuch für dessen
rechtsbegründende Wirkung nicht erforderlich, weshalb es sich erübrigt, auf diese Rüge
näher einzugehen. Soweit in Ziff. 3.8 der Beschwerde eine Rechtsverweigerung der
Vorinstanz gerügt wird, ist darauf hinzuweisen, dass mit einer Rechtsverweigerungs-
beschwerde nur das unrechtmässige Verweigern oder Verzögerung einer anfechtbaren
Verfügung gerügt werden kann (59 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 lit. c VRPG), was vorliegend nicht
der Fall ist, da der Rekurs von der Vorinstanz innert 6 Monaten erledigt wurde (Art. 63 Abs. 1
BauV).
7. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerde im Sinne der Erwägungen
teilweise gutzuheissen ist, insofern die Beschwerdegegner verpflichtet werden, die
anrechenbare Bruttogeschossfläche auf mindestens 238.25 m2 zu reduzieren. Im Übrigen ist
die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8. Aus Gründen der Rechtssicherheit erscheint es angezeigt, dass die bisher unterbliebene
deklaratorische Anmerkung des Ausnützungstransfers auf der Parzelle Nr. xxx im
Grundbuch nachzuholen ist. Demzufolge ist das Grundbuchamt E. von Amtes wegen
anzuweisen, eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen.
9. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Begehren nicht eingetreten wird. Vorliegend unterliegen die Beschwerdeführerinnen in
Anbetracht ihrer Rechtsbegehren fast vollständig. Damit sind ihnen die vollen Gerichtskosten
aufzuerlegen (WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, Rz.
3640). Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von Fr. 3‘000.-- erhoben (Art. 4a
Abs. 1 des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen, bGS 233.2), welche den
unterliegenden Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt wird. Der
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- wird angerechnet.
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10.
10.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Ent-
schädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich zusam-
men aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in
Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfah-
ren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art.
13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des
für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Um-
ständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die
Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17
AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfra-
gen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein
Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen
erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in denen
überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfangreiche
Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis Fr. 10‘000.--, bzw.
in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
10.2 Vorliegend ist die Entschädigung innerhalb des für die erste Fallgruppe – mit einfachen
Rechtsfragen und unterdurchschnittlichem Aufwand – geltenden Rahmens von bis zu
Fr. 4‘000.-- festzulegen. Den nahezu vollständig obsiegenden Beschwerdegegnern – deren
Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat – steht unter Zugrundelegung eines Hono-
rars von Fr. 2‘000.--, zuzüglich Barauslagen von 4 % und der Mehrwertsteuer von 7.7 %, eine
Parteientschädigung von total Fr. 2‘240.15 zu, welche zulasten der Beschwerdeführerinnen
geht. Aufgrund des nahezu vollständigen Unterliegens besteht kein Anspruch der Beschwer-
deführerinnen auf Parteientschädigung (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3720).
11. Da für die Beschwerdegegner bei der Umsetzung der Reduktion der Bruttogeschossfläche ein
Spielraum besteht, ist das vorliegende Urteil gemäss einem neuen Leitentscheid des
Bundesgerichts als Zwischenentscheid zu qualifizieren (BGE 149 II 170), weshalb sich seine
Anfechtung nach Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) richtet.
Sollten die Beschwerdeführerinnen keine Einwände gegen die modifizierte
Bruttogeschossfläche erheben, könnten sie direkt im Anschluss an deren Genehmigung beim
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Bundesgericht Beschwerde gegen dieses Urteil erheben, ohne nochmals den kantonalen
Rechtsweg beschreiten zu müssen (Art. 93 Abs. 3 BGG; Urteile des Bundesgerichts
1C_34/2023 vom 29. September 2023 E. 1.6; 1C_479/2022 vom 17. April 2023 E. 1.4.1;
1C_513/2020 vom 3. Mai 2021 E. 1.2.1).
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Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde von A. und B. wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen,
insofern die Beschwerdegegner verpflichtet werden, die anrechenbare Bruttogeschossfläche auf maximal 238.25 m2 festzusetzen. Die Genehmigung der Planänderung ist den Beschwerdeführerinnen zu eröffnen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Grundbuchamt E. wird angewiesen, im Grundbuch für die Liegenschaft Nr. xxx als
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung anzumerken, dass die Grundeigentümerschaft im Sinne von Art. 1 Abs. 5 BauV zugunsten der Parzellen Nrn. xxyy und yyy auf die Ausnützung von 37.5 m2 der in der Wohnzone XZ gelegenen Fläche verzichtet hat.
3. Den Beschwerdeführerinnen wird eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- auferlegt, für welche
sie solidarisch haften. Der Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- wird angerechnet. 4. Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Beschwer-
degegnern eine Parteientschädigung von Fr. 2'240.15 (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen
5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weit-läufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 82 ff. und 93 BGG). Andernfalls ist die subsi-diäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). In beiden Fällen ist die Beschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefoch-tene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
6. Mitteilung an:
- RA AB., mit Gerichtsurkunde
- RA CD., mit Gerichtsurkunde
- Departement Bau und Volkswirtschaft, mit Gerichtsurkunde
- Baubewilligungskommission E., mit Gerichtsurkunde
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an:
- Grundbuchamt E., eingeschrieben
Im Namen der 4. Abteilung des Obergerichts
Der Obergerichtspräsident: Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Walter Kobler
lic. iur. Daniel Hofmann
versandt am: 31. Mai 2024
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