ar_gerichte · OG ARGVP 2004 2247 · 2004-07-13 · de

B. Gerichtsentscheide 2247 schaftlich günstigste Angebot war somit allein aufgrund des Preises zu bestimmen. In der Praxis wird den Vergabebehörden bei gleichwertigen Ange- boten, bei denen der Preis ausschlaggebend ist, ein Ermessenssp

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schaftlich günstigste Angebot war somit allein aufgrund des Preises 
zu bestimmen. 
 
In der Praxis wird den Vergabebehörden bei gleichwertigen Ange-
boten, bei denen der Preis ausschlaggebend ist, ein Ermessensspiel-
raum von cirka 3% eingeräumt (Entscheid VGP AR 00/17 vom 
11.09.2000; BVR 1998 S. 64). Im vorliegenden Falle wurde die 3%-
Grenze weit überschritten, so dass der Zuschlag, wie von der Bau-
kommission ursprünglich beantragt, der Beschwerdeführerin hätte 
erteilt werden müssen. Unter diesen Umständen erweist sich die Be-
schwerde der H. AG als begründet und der Zuschlag an die W. GmbH 
wird aufgehoben. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist 
nicht notwendig, weil der Sachverhalt in dem Sinne vollständig abge-
klärt ist, als drei qualitativ gleichwertige Angebote vorliegen und das 
Angebot der Beschwerdeführerin 10% günstiger ist als dasjenige des 
berücksichtigten Offerenten ist. In Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB 
wird der Zuschlag daher direkt von der Beschwerdeinstanz der H. AG 
erteilt. 
 
VGP 27.09.2004 
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Submission. Der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger darf erst 
abgeschlossen werden, wenn die Beschwerdefrist unbenützt abgelau-
fen ist oder wenn feststeht, dass einer allfälligen Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung verweigert worden ist; Art. 14 IVöB, Art. 37 Abs. 
1 VöB 
 
Aus den Erwägungen: 
 
Nach Art. 4 Abs. 4 des Gesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (GöB, bGS 712.1) richtet sich der Rechtsschutz nach der 
interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-
sen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.5; 
Beitritt des Kantons Appenzell A.Rh. zur neuen IVöB am 02.12.2003, 
AS 2003/4119). Ist ein Vertrag mit dem Anbieter noch nicht abge-
schlossen, kann die Beschwerdeinstanz nach Art. 18 Abs. 1 IVöB die 
Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst ent-
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scheiden, oder sie an die Auftraggeberin mit oder ohne verbindliche 
Anordnungen zurückweisen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen 
und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt die Beschwer-
deinstanz gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB fest, dass die Verfügung 
rechtswidrig ist. 
 
a) Im vorliegenden Falle wurde der Beschwerde der R. AG am 10. 
März 2004 die aufschiebende Wirkung gewährt. Am 12. März 2004 
hat die Vorinstanz den Werkvertrag mit der M. AG abgeschlossen. Die 
Beschwerdeführerin erachtet diesen Vertragsabschluss als rechtswid-
rig und führt dazu aus, dass sich die Vorinstanz vorsätzlich über Art. 
37 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen 
(VöB, bGS 712.11) hinweggesetzt und trotz hängigem Beschwerde-
verfahren, um welches sie gewusst habe, den Vertrag mit der 
Zuschlagsempfängerin abgeschlossen habe. Die Vorinstanz hält da-
für, sie sei zum Abschluss des Vertrages ermächtigt gewesen, weil 
die Beschwerdefrist am 4. März 2004 abgelaufen gewesen sei und die 
Beschwerdeinstanz der Beschwerde noch keine aufschiebende Wir-
kung erteilt gehabt habe. Der Vertragsschluss sei ihr von keiner Seite 
superprovisorisch verboten worden. 
 
b) Der Vertrag mit dem Anbieter darf nach Art. 14 Abs. 1 IVöB, 
dem Art. 37 Abs. 1 der kantonalen VöB entspricht, nach dem Zu-
schlag und nach Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden, 
es sei denn, die Beschwerdeinstanz habe der Beschwerde aufschie-
bende Wirkung erteilt. Obwohl der Zuschlag und der Vertragsab-
schluss auseinanderfallen, sind sie rechtlich doch miteinander ver-
knüpft. Denn der Zuschlag bildet eine vergaberechtliche Vorausset-
zung dafür, dass der Beschaffungsvertrag mit einem bestimmten An-
bieter abgeschlossen werden darf. Der Abschluss des Vertrags ist der 
Auftraggeberin nach den Grundsätzen des anwendbaren Vergabe-
rechts verboten, bevor nicht der Zuschlag erfolgt ist. Der Zuschlag 
beseitigt das Verbot des Vertragsabschlusses im Verhältnis zum Zu-
schlagsempfänger. Er macht den Abschluss des Vertrags mit dem 
Zuschlagsempfänger zu den im Zuschlag festgelegten Vertragsbedin-
gungen erlaubt. Diese Erlaubniswirkung ist zwar eine Rechtswirkung 
des Zuschlags, was aber noch nicht besagt, dass sie sofort mit dem 
Zuschlag eintritt. Vorbehalten sind viel mehr die Fälle, in denen der 
Zuschlag durch Beschwerde anfechtbar ist. Art. 14 Abs. 1 IVöB sowie 
Art. 37 Abs. 1 VöB verlangen zwar (nur), dass der Ablauf der Be-
schwerdefrist abgewartet wird, bei wörtlicher Auslegung aber nicht, 
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dass der Auftraggeber mit dem Vertragsabschluss zuwartet, bis auch 
feststeht, dass allfälligen Beschwerden keine aufschiebende Wirkung 
erteilt wird. Da jedoch die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde 
nach der gleichen Bestimmung den Vertragsabschluss verbietet, ist 
diese Bestimmung bei sinnvoller Auslegung so zu verstehen, dass der 
Vertrag nicht abgeschlossen werden darf, bevor feststeht, dass frist-
gerecht eingereichten Beschwerden die aufschiebende Wirkung ver-
sagt bleibt. So ausdrücklich z. B. in Art. 33 des Neuenburger Beschaf-
fungsgesetzes. Soweit sich aus dem jeweils anwendbaren Vergabe-
recht nicht etwas anderes ergibt, erscheint es richtig, dass die um-
schriebene Erlaubniswirkung des Zuschlages zeitlich erst dann eintritt, 
wenn die Beschwerdefrist ohne Einreichung einer Beschwerde abge-
laufen ist oder wenn feststeht, dass einer allfälligen Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung verweigert wurde (vgl. Peter Gauch, Der ver-
früht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, Baurecht I/2003, S. 5). 
Dieser von Gauch entwickelten Auslegung der im Zusammenhang mit 
dem Vertragsschluss anwendbaren Beschaffungsregeln kann vorbe-
haltlos zugestimmt werden. 
 
c) Gegen die Zuschlagsverfügung vom 13. Februar 2004 hat die 
R. AG rechtzeitig Beschwerde eingereicht. Der Vorinstanz wurde da-
von am 27. Februar 2004, dem Tag des Eingangs der Beschwerde 
beim Gericht, Kenntnis gegeben und sie wurde eingeladen, innert fünf 
Tagen zur beantragten Gewährung der aufschiebenden Wirkung Stel-
lung zu nehmen. Am 5. März 2004 hat sie die Verweigerung der auf-
schiebenden Wirkung beantragt. Am 10. März 2004 ist die aufschie-
bende Wirkung gewährt worden. Trotzdem hat die Vorinstanz am 12. 
März 2004 den Vertrag abgeschlossen. Das war rechtswidrig, gar ein 
Verstoss gegen eine wesentliche Bestimmung des Vergaberechts, 
was im Wiederholungsfalle aufsichtsrechtliche Konsequenzen zeitigen 
könnte (Art. 3/44 Gemeindegesetz, bGS 151.11; vgl. auch Entscheid 
des Regierungsrats SG vom 12.08.2003 Nr. 469 zit. in Juristische 
Mitteilungen des Baudepartements SG 2003/IV). 
 
VGP 13.07.2004