ar_gerichte · OG ARGVP 2005 3472 · 2005-08-25 · de

B. Gerichtsentscheide 3472 3472 Rechtsmittelfrist. Die Frist zur Anmeldung einer Appellation wird durch schriftliche Eingabe bei einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung eingehalten (Art. 5 Abs. 2 VRPG). Das g

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Rechtsmittelfrist. Die Frist zur Anmeldung einer Appellation wird 
durch schriftliche Eingabe bei einer schweizerischen diplomatischen 
oder konsularischen Vertretung eingehalten (Art. 5 Abs. 2 VRPG). 
Das gilt im Zivilprozess seit Aufhebung des Gesetzes über den Fris-
tenlauf weiterhin. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
1. Die Einreichung einer Appellation erfolgt nach appenzell-
ausserrhodischem Prozessrecht zweistufig. Zunächst wird ein Urteil 
durch Zustellung des sogenannten Dispositivs eröffnet (Art. 202 Abs. 
1 der Zivilprozessordnung, ZPO, bGS 231.1). Nach Erhalt des Dispo-
sitivs hat die appellierende Partei die Appellation innert der gesetzli-
chen Frist bei der Kantonsgerichtskanzlei schriftlich anzumelden (Art. 
264 Abs. 1 ZPO). Nach der Anmeldung stellt das Gericht den Parteien 
den begründeten Entscheid zu (Art. 203 ZPO). Nach Empfang des 
begründeten Urteils ist die Appellationserklärung innert der gesetzli-
chen Frist schriftlich beim Obergericht einzureichen (Art. 265 Abs. 1 
ZPO). Dieses zweistufige Verfahren gilt auch im summarischen Ver-
fahren vor den Einzelrichtern des Kantonsgerichts (Art. 221 Abs. 1 
ZPO) sowie im Appellationsverfahren vor dem Einzelrichter des Ober-
gerichts (Art. 273 Abs. 1 ZPO). Die Appellationsfrist im vorliegenden 
Rechtsöffnungsverfahren beträgt fünf Tage (Art. 273 Abs. 1 Ziff. 2 lit. 
b ZPO). 
 
B. hat den begründeten erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid 
am 19. August 2005 in Empfang genommen. Mit der am 23. August 
2005 der Post übergebenen Appellationserklärung hat er die Appella-
tionserklärungsfrist offensichtlich eingehalten. Ob er auch die Frist zur 
Anmeldung der Appellation gewahrt hat, wird nachfolgend in Ziffer 2 
untersucht. 
 
2.1 Wie bereits erwähnt, ist die Appellation innert fünf Tagen nach 
Zustellung des Dispositivs bei der Vorinstanz schriftlich anzumelden. 
Aus den von der Vorinstanz beigezogenen Akten ergibt sich, dass das 
Dispositiv den Parteien am 7. Juli 2005 eröffnet worden ist. Die Sen-
dung für B. wurde von der Post an die Vorinstanz zurückgesandt mit 
dem Vermerk: „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht 
ermittelt werden; abgereist ohne Adressangabe“. Nachdem der 
Rechtsöffnungsentscheid dem Schuldner auf dem ordentlichen Wege 
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nicht zugestellt werden konnte, hat die Vorinstanz den Hinweis auf 
das Dispositiv publiziert (Art. 205, 221 Abs. 2 ZPO). Im Amtsblatt des 
Kantons Appenzell A. Rh. vom 15. Juli 2005 wurde B. aufgefordert, 
innert der nächsten sieben Tage das ihn betreffende Dispositiv des 
Einzelrichters des Kantonsgerichtes beim Kantonsgerichtspräsidium 
abzuholen oder schriftlich anzufordern. B. wurde darauf aufmerksam 
gemacht, dass nach unbenutztem Ablauf der Abholfrist die Rechtsmit-
telfrist zu laufen beginne. Das Amtsblatt ist am Mittwoch, 20. Juli 
2005, erschienen. Am 15. August 2005 ist bei der Vorinstanz über den 
diplomatischen Kurier des Bundes die Appellationsanmeldung von B. 
eingegangen. Sie trägt das Datum vom 1. August 2005 sowie eine 
Bescheinigung der schweizerischen Botschaft in New Delhi, dass 
diese Appellationsanmeldung am 8. August 2005 bei der Botschaft 
eingetroffen sei. Während das Datum des Rechtsöffnungsentscheids 
und dessen erster Eröffnungsversuch ausserhalb der Betreibungsfe-
rien lagen, fiel die Wiederholung der Eröffnung des Dispositivs in den 
Friststillstand (Betreibungsferien) im Sinne von Art. 56 Ziff. 2 des 
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 
281.1). Es ist somit zu prüfen, ob der Friststillstand einen Einfluss auf 
die Appellationsanmeldefrist hatte. 
 
2.2 Die Erteilung der Rechtsöffnung ist eine Betreibungshandlung 
im Sinne von Art. 56 SchKG. Umstritten sind die Rechtsfolgen, wenn 
der Rechtsöffnungsrichter die Betreibungsferien und den Rechtsstill-
stand nicht beachtet. In der neueren Rechtsprechung wird zwischen 
dem Rechtsöffnungsverfahren, in dem ein mündlicher Rechtsöff-
nungsvorstand stattfindet, und dem rein schriftlichen Verfahren unter-
schieden. Da die Möglichkeit des Schuldners sich zu äussern auf 
Gesetzes- und Verfassungsstufe garantiert ist und er während der 
Betreibungsferien und dem Rechtsstillstand nicht gehalten ist, sich 
aktiv am Verfahren zu beteiligten, ist ein anlässlich einer Verhandlung 
während der Betreibungsferien und dem Rechtsstillstand ergangener 
Entscheid anfechtbar. Wird hingegen in einem rein schriftlichen 
Rechtsöffnungsverfahren, wie es die hiesigen Einzelrichter des Kan-
tonsgerichtes durchführen, und wie es auch im Verfahren gegen B. 
stattgefunden hat, der Rechtöffnungsentscheid während der Betrei-
bungsferien zugestellt, so entfaltet dieser Entscheid seine Wirkungen 
einfach nach Ablauf des Friststillstandes. Der Entscheid gilt diesfalls 
am Tage nach dem Ende der Betreibungsferien als zugestellt und die 
Rechtsmittelfrist beginnt am folgenden Tage zu laufen (vgl. zum Gan-
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zen Daniel Staehelin in Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Stae-
helin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs, SchKG I, Art. 84 N. 60/61). Im vorliegenden Falle ist nun 
aber am 20. Juli 2005 nicht der Rechtsöffnungsentscheid respektiv 
dessen Dispositiv publiziert worden, das den Lauf der gesetzlichen 
Rechtsmittelfrist ausgelöst hätte, sondern es ist B. eine Abholfrist 
angesetzt worden, mit deren unbenütztem Ablauf erst die Rechtsmit-
telfrist zu laufen beginnen sollte. Ob diese Art von Publikation mit Art. 
205 ZPO vereinbar ist, kann hier offen bleiben, weil sich B. auf die 
Mitteilung der Vorinstanz und die darin angesetzten Fristen nach Treu 
und Glauben verlassen durfte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilpro-
zessrechts, Bern 1988, § 13 N. 64). 
 
2.3 Betreibungsferien und Rechtsstillstand hemmen den Fristen-
lauf nach Art. 63 SchKG nicht. Fällt jedoch für den Schuldner, den 
Gläubiger oder den Dritten das Ende einer Frist in die Zeit der Betrei-
bungsferien oder des Rechtsstillstandes, so wird die Frist bis zum 
dritten Tag nach dem Ende verlängert. Diese Bestimmung über die 
Wirkungen auf den Fristenlauf ist nicht auf fristauslösende Betrei-
bungshandlungen beschränkt, sondern stellt eine materielle Ergän-
zung des Art. 31 Abs. 3 SchKG dar. Die Verlängerung gilt auch für die 
Fristen im Zusammenhang mit Gerichtsverfahren wie etwa dem 
Rechtsöffnungsverfahren (Thomas Bauer in Staehelin/Bauer/Staehe-
lin, a.a.O., Art. 63 N. 8). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet 
dies, dass die siebentägige Abholfrist am Tage nach Erscheinen des 
Amtsblattes, also am 21. Juli 2005, zu laufen begann und, nachdem 
ihr Ende (27.07.2005) noch in die Betreibungsferien fiel, bis zum Mitt-
woch, 3. August 2005, verlängert wurde. Am 4. August begann dann 
mitteilungsgemäss die Appellationsanmeldefrist von fünf Tagen zu 
laufen. Diese endigte ihrerseits am 8. August 2005. An diesem Tag ist 
die Appellationsanmeldung bei der schweizerischen Botschaft in New 
Delhi eingegangen. Es bleibt somit noch zu prüfen, ob die Frist mit der 
Einreichung der Anmeldung bei einer schweizerischen diplomatischen 
Vertretung gewahrt wurde. 
 
2.4 Im Zusammenhang mit dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft 
getretenen total revidierten Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRPG, bGS 143.3) wurden das Gesetz vom 28. April 1985 über das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, bGS 143.5) das Gesetz vom 25. April 
1993 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit (VGG, bGS 143.6) sowie 
das Gesetz vom 26. April 1970 über den Fristenlauf (FLG, bGS 143.4) 
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aufgehoben. Im erläuternden Bericht vom 16. Oktober 2001 zum neu-
en VRPG heisst es im Zusammenhang mit der Aufhebung des FLG: 
 
„Als Folge der Integration des Fristenlaufgesetzes (in das VRPG), 
das nicht nur für das Verwaltungsverfahren sondern auch für den 
Straf- und den Zivilprozess anwendbar ist, werden kleinere Änderun-
gen der StPO und der ZPO notwendig. Die Revision der ZPO ist im 
Gange; die erforderliche Änderung der StPO erfolgt im Rahmen der 
Übergangsbestimmungen des VRPG (Art. 64 Ziff. 5)“. 
 
In der Folge ist das neue VRPG programmgemäss auf den 1. Ja-
nuar 2003 in Kraft gesetzt und das FLG auf den gleichen Zeitpunkt 
aufgehoben worden. Die erwähnte Revision der ZPO ist entgegen den 
Erwartungen noch heute nicht abgeschlossen. Sie wird vielmehr am 
12. September 2005 in erster Lesung im Kantonsrat beraten. In Art. 
71 der geltenden Fassung der ZPO wird für die Berechnung der Fris-
ten unter Vorbehalt abweichender Vorschriften des Bundesrechts 
noch auf die Bestimmungen des kantonalen FLG verwiesen. Nach-
dem dieses aufgehoben ist, fehlen in der ZPO zur Zeit Bestimmungen 
über Beginn und Ende der Fristen (Art. 2, 3 FLG). Diesbezüglich ist 
daher offensichtlich eine Gesetzeslücke entstanden, die nach Art. 1 
Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, bGS 210) vom 
Richter zu schliessen ist. Der Richter soll dabei nach Gewohnheits-
recht und, wo auch ein solches fehlt, wie hier, nach der Regel ent-
scheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Das bedeutet, 
dass der Richter beim Vorliegen einer Gesetzeslücke den Fall nicht 
nach seinen besonderen Umständen oder etwa gar nach Billigkeit zu 
entscheiden hat, sondern eine Regel bilden muss, nach der alle derar-
tigen Fälle entschieden werden können (Heinrich Honsell in Basler 
Kommentar 
zum 
Schweizerischen 
Privatrecht, 
ZGB 
I, 
Ba-
sel/Genf/München 2002, Art. 1 N. 34). Im aufgehobenen Art. 3 Abs. 3 
FLG wurde bestimmt, dass eine Frist am letzten Tag um 24 Uhr ab-
laufe. Sie galt als eingehalten, wenn bis zu diesem Zeitpunkt die 
betreffende Handlung vorgenommen oder schriftliche Eingaben einer 
Schweizerischen Poststelle übergeben werden. Die analogen Be-
stimmungen über das Ende einer Frist im Gesetz über die Verwal-
tungsrechtspflege lauten gleich, sind aber dadurch ergänzt worden, 
dass Eingaben zusätzlich einer schweizerischen diplomatischen oder 
konsularischen Vertretung im Ausland übergeben werden können 
(Art. 5 Abs. 2 VRPG). Nach Art. 71 Abs. 3 des beim Kantonsrat lie-
genden Entwurfes der ZPO wird eine Frist gleich wie im VRPG ge-
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wahrt, wenn die entsprechende Eingabe bis zum Ende der Frist bei 
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung 
im Ausland eingeht. Eine analoge Bestimmung ist seit 1997 auch in 
Art. 33 Abs. 1 des revidierten SchKG enthalten. Dies entspricht mo-
derner Gesetzgebung auf dem Gebiete der Fristen. In den umfangrei-
chen Vernehmlassungsbeiträgen zur neuen ZPO ist die fristwahrende 
Eingabe an eine diplomatische oder konsularische Vertretung über-
haupt nicht kritisiert worden. Es kann ohne weiteres davon ausgegan-
gen werden, dass der kantonale Gesetzgeber, wie schon im VRPG, 
die vorgeschlagene Bestimmung so erlassen wird. Es erscheint daher 
sachgerecht, wenn der Richter während der voraussichtlich noch kur-
zen Zeit bis zum Inkrafttreten der revidierten ZPO die durch die Auf-
hebung des FLG entstandene Lücke im Sinne des VRPG und des 
gleichlautenden Entwurfs zur ZPO füllt. Das bedeutet, dass die am 8. 
August 2005 bei der Schweizer Botschaft in New Delhi eingegangene 
Appellationsanmeldung von B. rechtzeitig war, weshalb auf seine 
Appellation eingetreten werden kann. 
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Justizaufsichtskommission. Wiederherstellung der versäumten Frist 
zur Einreichung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde. In casu liegt 
ein erhebliches Verschulden vor (Art. 75 Abs. 1 ZPO). Bevollmächtig-
ter Vertreter. 
 
Sachverhalt: 
 
1. Mit Eingabe vom 8. Januar 2005 (Postaufgabe) stellte X. den 
Antrag, die versäumte 14-Tage-Frist für die Einreichung einer Rechts-
verweigerungsbeschwerde nach Art. 280 ZPO gegen den Entscheid 
des Einzelrichters vom 05. April 2004 sei wiederherzustellen und ihm 
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. 
 
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, das aus-
formulierte Urteil sei am 24. Juni 2004 an seinen Bevollmächtigten, V., 
zugestellt worden. Dieser habe es am 28. Juni 2004 entgegenge-
nommen. In dieser Zeit habe V. seinen Auftrag als Bevollmächtigter 
und als Zustelladresse hingeschmissen, was dieser nach vorheriger