ar_gerichte · Verwaltung ARGVP 2013 1519 · 2013-02-13 · de

A. Verwaltungsentscheide 1519 vorliegenden Fall ausgeführte Dacheindeckung mit braunen Blech-Sandwichpaneelen vermag diesen Vorgaben ohne Weiteres zu genügen. 7. Das Departement Bau und Umwelt entscheidet aufgrund vorgegange- ner Erwäg

A. Verwaltungsentscheide 
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vorliegenden 
Fall 
ausgeführte 
Dacheindeckung 
mit 
braunen 
Blech-
Sandwichpaneelen vermag diesen Vorgaben ohne Weiteres zu genügen. 
7. Das Departement Bau und Umwelt entscheidet aufgrund vorgegange-
ner 
Erwägungen, 
dass 
die 
Dacheindeckung 
mit 
braunen 
Blech-
Sandwichpaneelen auf dem Alpstall Assek. Nr. X auf der Parz. Nr. Y, G., Ur. 
den gestalterischen Vorgaben sowohl von Art. 112 Abs. 2 als auch von Art. 82 
Abs. 2 und 3 BauG genügt. Dementsprechend entfällt mit der vorgenomme-
nen Praxisänderung die materielle Rechtswidrigkeit. Der in Abweichung von 
der Baubewilligung ausgeführten Dacheindeckung kann die nachträgliche 
Bewilligung erteilt werden. Bei diesem Ergebnis kann die Frage offengelassen 
werden, ob die verfügte Wiederherstellung dem Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit Genüge getan hätte. Der Rekurs wird damit gutgeheissen und der 
Wiederherstellungsentscheid der Vorinstanz vom 11. September 2012 aufge-
hoben. 
Departement Bau und Umwelt, 22.08.2013 
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Wasserrecht. Voraussetzungen eines ehehaften Rechtes. Die Bewilligung 
der Kiesentnahme wurde im konkreten Fall zu Recht verweigert. 
Aus den Erwägungen: 
3a) Gemäss Art. 24 des Gesetzes über den Wasserbau und die Gewäs-
sernutzung 
vom 
25. September 2006 
(Wasserbaugesetz; 
WBauG; 
bGS 741.1) steht das Recht zur Entnahme von Steinen, Kies, Sand und 
Schlamm aus öffentlichen Gewässern, soweit es ohne nachteilige Folgen für 
das Gewässer ausgeübt werden kann, für den eigenen nicht gewerblichen 
Bedarf den unterhaltspflichtigen Anstösserinnen und Anstössern zu. Vorgän-
gig ist eine Bewilligung der Fachstelle einzuholen. Nach Art. 27 Abs. 1 
WBauG bleiben Nutzungsrechte, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes 
gemäss damaligem Recht begründet wurden, anerkannt. Nutzungsrechte, die 
seit unvordenklicher Zeit als solche ausgeübt und anerkannt waren, gelten als 
wohlerworben und geniessen den Schutz der Eigentumsgarantie in dem Um-
fange, in dem sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes ausgeübt wur-
den. Ein Nutzungsrecht wird seit unvordenklicher Zeit ausgeübt, wenn dieses 
bereits am 1. Januar 1912, zur Zeit des Inkrafttretens des Einführungsgeset-
zes zum ZGB, in welchem die Nutzung öffentlicher Gewässer bis zum 
1. Januar 2007 geregelt war, als solches ununterbrochen ausgeübt wurde. Im 
Kanton Appenzell Ausserrhoden werden solche Nutzungsrechte als ehehafte 
Rechte bezeichnet. Entscheidend ist somit, ob das von der Rekurrentin gel-
tend gemachte Recht auf Kiesentnahme aus öffentlichen Gewässern vor dem 
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1. Januar 1912 bereits Bestand hatte und dieses somit als ehehaftes Recht im 
Sinne eines wohlerworbenen Rechts anerkannt werden kann. 
b) Die Rekurrentin ist Eigentümerin der Parz. Nr. X. Sie beruft sich auf ei-
nen Grundbucheintrag aus dem Jahr 1925, gemäss welchem der damalige 
Besitzer der Liegenschaft Parz. Nr. Y (heute X), U. K., an J. E., W., oder des-
sen Rechtsnachfolger das Recht einräumte, aus dem Kronbachbett, soweit 
dasselbe zur Liegenschaft Parz. Nr. Y (heute X) gehört, Kies zu gewinnen. 
Die Rekurrentin macht jedoch nicht geltend, dass ihr als Eigentümerin der 
Parz. Nr. X ein ehehaftes Recht an der Kiesentnahme zusteht. Dagegen 
spricht der Umstand, dass die Parz. gemäss Grundbuchauszug erst seit dem 
4. August 1931 (und nicht vor dem 1. Januar 1912) im Eigentum der Fami-
lie M. ist. Mangels anderslautenden Belegen, welche nachweisen, dass die 
Rechtsvorgänger der Familie M. schon jahrelang aufgrund eines alten Rechts 
Kies aus dem Wissbach entnommen haben, kommt das Departement Bau 
und Umwelt zum Schluss, dass kein solches ehehaftes Recht der Rekurrentin 
besteht. Weil die beantragte Kiesentnahme von 150-200 m3 zudem nicht dem 
eigenen Bedarf dienen kann, was jedoch in Art. 24 WBauG vorausgesetzt 
wird, hat die Vorinstanz damit zu Recht die Bewilligung für die Kiesentnahme 
verweigert. 
c) Die Rekurrentin verkennt im Weiteren, dass sie auch aus der Rechts-
verschreibung aus dem Jahr 1925 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann, 
wurde doch aus dieser ein gewisser J. E. bzw. dessen Rechtsnachfolger zur 
Kiesentnahme berechtigt. Aus den Akten geht nirgends hervor, dass das 
Kiesentnahmerecht auf die Rekurrentin übertragen wurde, wogegen jedoch 
schon die Tatsache spricht, dass sie selbst Eigentümerin des ursprünglich be-
lasteten Grundstücks ist. Wie auch die Vorinstanz bereits richtig erkannt hat, 
bezieht sich die Rechtsverschreibung zudem auf die alte Parz. Nr. Y (heute X) 
und nicht auf die Bachparz. Nr. Y, womit der Rekurrentin selbst als Rechts-
nachfolgerin von J. E. kein Recht auf Kiesentnahme aus dem Wissbach zu-
stünde. Ob das Nutzungsrecht bei der Ausparzellierung auf die Bachparzelle 
hätte übertragen werden müssen, bildet im Übrigen nicht Gegenstand dieses 
Verfahrens, sondern ist auf dem Zivilrechtsweg zu entscheiden. Dasselbe gilt 
für die Frage, ob es sich dabei um eine Grunddienstbarkeit oder eine Perso-
naldienstbarkeit handelt bzw. ob diese mangels eines Berechtigten im Grund-
buch zu löschen wäre. 
Soweit die Rekurrentin einen Uferschaden an ihrer Parzelle geltend 
macht, ist sie auf das öffentlich-rechtliche Klageverfahren zu verweisen, wobei 
jedoch zu bemerken ist, dass gemäss Art. 41c Abs. 5 der Gewässerschutz-
verordnung (GSchV, SR 814.201) Massnahmen gegen die natürliche Erosion 
der Ufer des Gewässers nur zulässig sind, soweit diese für den Schutz vor 
Hochwasser oder zur Verhinderung eines unverhältnismässigen Verlustes 
landwirtschaftlicher Fläche erforderlich sind. Im Übrigen hat die Vorinstanz in 
der Stellungnahme vom 24. Oktober 2012 festgehalten, dass die Bachstrecke 
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im Bereich der Parz. Nr. Y renaturiert werden wird, was voraussichtlich dazu 
führt, dass in diesem Bereich kein Kies mehr abgelagert wird. 
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Verfahren. Parteientschädigung bei einer Rechtsverweigerungsbeschwerde. 
Ist die Beschwerdeführerin für die Verzögerung des Verfahrens mitverantwort-
lich, rechtfertigt sich eine Herabsetzung der Parteientschädigung. 
Aus den Erwägungen: 
2. Strittig zwischen den Parteien ist die Auferlegung der Parteikosten. Die 
Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Parteikosten in der Höhe von 
Fr. 2'849.00 seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dagegen weist der 
Beschwerdegegner sämtliche Forderungen für die Übernahme von Parteikos-
ten zurück. 
3. Nach Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 4 VRPG kann im Beschwerde-
verfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Antrag eine ange-
messene Entschädigung für ihre Kosten und Auslagen zugesprochen werden. 
Art. 24 Abs. 1 VRPG eröffnet keinen Rechtsanspruch auf eine Parteientschä-
digung. Die Formulierung als Kann-Vorschrift macht deutlich, dass es der Be-
schwerdeinstanz im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens und unter Be-
achtung des Willkürverbotes freisteht, nach Massgabe der Notwendigkeit der 
anwaltlichen Vertretung bestimmte Fallgruppen zu bilden, um diesen rechts-
gleich eine Parteientschädigung zuzusprechen oder zu verweigern (vgl. Urteil 
O4V 11 22 des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 28. März 2012 
bzw. 27. Juni 2012, E. 2.1). 
4a) Die Beschwerdeführerin beantragt die angemessene Entschädigung 
ihrer Umtriebe, da für sie der Beizug eines fachkundigen Rechtsvertreters un-
abdingbar gewesen sei und Beschwerdegründe zu überprüfen gewesen sei-
en, die profunde juristische Sachkenntnisse vorausgesetzt hätten. Der Sach-
verhalt habe sich im Kontext zur Gesamtsituation mit der anderen konnexen 
Rekursangelegenheit äusserst komplex gestaltet und die Sache hätte von der 
Beschwerdeführerin nicht alleine durchgefochten werden können. 
b) Bei der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist immer auf die 
Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei sind die Schwierigkeiten, die 
eine Sache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bietet, an den Fähigkeiten 
und den prozessualen Erfahrungen des Bürgers sowie an den Vorkehren der 
Behörden zu messen. Auch ist auf die Prozesslage abzustellen, wie sie sich 
dem Bürger im Zeitpunkt der Kostenaufwendung bot (AR GVP 16/2004, 
Nr. 2253, E. 3 und 5). Nach Art. 42 Abs. 1 VRPG kann die ungebührliche Ver-