ar_gerichte · OG ARGVP 2007 2274 · 2007-03-28 · de

B. Gerichtsentscheide 2274 Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und dieses in der Folge abgewiesen wurde (oder in Fällen nach Art. 62 Abs. 1 Satz 2 BGG). Im Übrigen aber stellt das Nichteintreten auf eine Beschwe

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Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und 
dieses in der Folge abgewiesen wurde (oder in Fällen nach Art. 62 
Abs. 1 Satz 2 BGG). Im Übrigen aber stellt das Nichteintreten auf eine 
Beschwerde mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses 
regelmässig keinen überspitzten Formalismus dar, sofern die 
Säumnisfolge – wie hier – rechtsgenüglich angedroht wurde (Urteil 
des Bundesgerichts 9C_715/2007). 
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Bewilligung einer Mobilfunkantenne auf dem Flachdach eines 
bestehenden Gebäudes in einer dreigeschossigen Wohn- und 
Gewerbezone. 
Baubewilligung 
verweigert, 
weil 
das 
Vorhaben 
(Technikschrank und Mobilfunkantenne) nicht mit den Vorschriften 
über Dachaufbauten im Baureglement der Gemeinde Herisau (BauR) 
zu vereinbaren ist. 
 
Aus den Erwägungen: 
 
2.3 Hinsichtlich der Mobilfunkantenne wird geltend gemacht, diese 
falle nicht unter die Vorschriften der Gebäudehöhe, da diese nicht als 
Baute, sondern nur als Anlage zu qualifizieren sei. Dies dürfte nach 
den einleitend zum Begriff der Baute gemachten Erwägungen 
zutreffen, wenn es sich um eine Antenne ohne oder nur mit einer 
bescheidenen Verkleidung handelt. Wie die vorliegend mit einer 
Verkleidung geplante Antenne zu qualifizieren wäre, kann indessen 
offen bleiben, wenn sich im Folgenden ergibt, dass die auf einem 
bestehenden Flachdach geplante Antenne auch als Anlage den 
Gestaltungsvorschriften für Dachaufbauten unterliegt und dass weder 
die Antenne noch der Technikschrank diesen Vorschriften zu genügen 
vermag. 
 
2.4 Bei 
den 
Vorinstanzen 
war 
noch 
umstritten, 
ob 
die 
Mobilfunkantenne als Antennenanlage im Sinne von Art. 64 BauR zu 
qualifizieren sei. Zu dieser kommunalen Vorschrift liess die 
Baubewilligungskommission 
zutreffend 
geltend 
machen, 
diese 
Vorschrift beziehe sich explizit nur auf Radio- und Fernsehantennen, 
da im BauR in einer Fussnote ausdrücklich auf Art. 53 des (alten) 
Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG vom 21. Juni 
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1991) verwiesen werde (dass dieser Art. 53 inzwischen durch Art. 67 
des neuen RTVG vom 24. März 2006 ersetzt wurde, ändert nichts, da 
diese Bestimmung unverändert kantonale Antennenverbote erlaubt). 
Dieser Verweis auf Art. 53 RTVG lässt aber erkennen, dass 
Art. 64 BauR nur Radio- und TV-Empfangsantennen für den 
"Hausgebrauch" erlauben wollte, keinesfalls aber Sendeanlagen mit 
einem 
über 
das 
Standortgebäude 
hinaus 
reichenden 
Versorgungsauftrag. Für die nachfolgend in Frage stehende 
Auslegung des Art. 63 BauR ist zumindest bemerkenswert, dass auch 
den Antennenanlagen nach Art. 64 ein funktioneller Bezug zum als 
Standort gewählten Gebäude eigen ist. 
 
3. Art. 63 BauR beschränkt unter dem Randtitel "Dachaufbauten 
und –einschnitte" die Erstellung solcher Bauten zunächst in 
flächenmässiger Hinsicht (Abs. 1) und lässt bei Kulturobjekten auch 
weitergehende Beschränkungen zu (Abs. 2). Art. 63 Abs. 4 BauR 
bestimmt 
sodann, 
dass 
Dachaufbauten 
wie 
Treppenhäuser, 
Liftaufbauten, Kamine, Ventilationszüge usw. mit dem technisch 
notwendigen Mass über die Dachfläche ragen dürfen. Solche 
Dachaufbauten 
müssen 
indessen 
den 
erhöhten 
Gestaltungsanforderungen gemäss Art. 61 BauR genügen (Abs. 2: ... 
sind "so in die landschaftliche und bauliche Umgebung einzugliedern, 
dass eine besonders gute Einpassung in das Orts-, Strassen- und 
Landschaftsbild erreicht wird."). 
 
3.1 Soweit umstritten ist, ob der Technikschrank und die 
Mobilfunkantenne als Dachaufbauten im Sinne von Art. 63 BauR zu 
qualifizieren sind, ist nach dem einleitend Gesagten offenkundig, dass 
der Technikschrank als Baute über Dach in Erscheinung tritt und 
deshalb auch als Dachaufbaute zu qualifizieren ist. Obwohl im Titel 
ausdrücklich nur von Dachaufbauten die Rede ist, ergibt sich aus der 
nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 63 Abs. 4 BauR indessen 
auch, dass dieser Absatz sich ausdrücklich auch auf Anlagen ohne 
Bautencharakter 
bezieht, 
wenn 
dort 
von 
Kaminen 
und 
Ventilationszügen und in Abs. 5 auch von Sonnenkollektoren die 
Rede ist. Daraus erhellt, dass nebst dem Technikschrank auch die 
Mobilfunkantenne grundsätzlich in den Anwendungsbereich des 
Art. 63 Abs. 4 BauR fällt. 
 
3.2 Umstritten ist sodann, ob die in Art. 63 Abs. 4 BauR nicht 
abschliessend aufgezählten Dachaufbauten und -anlagen nur zu 
bewilligen sind, wenn sie dem betreffenden Gebäude dienen, das 
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heisst, wenn sie dazu auch in einem funktionellen Bezug stehen. Dies 
ist mit den Vorinstanzen zu bejahen. Dies ergibt sich implizit daraus, 
dass die in Abs. 4 beispielhaft aufgezählten Dachaufbauten und -
anlagen, 
nämlich 
Treppenhäuser, 
Liftaufbauten, 
Kamine 
und 
Ventilationszüge, 
alle 
offenkundig 
nur 
der 
hausinternen 
Erschliessung, Versorgung oder Entsorgung dienen. Es handelt sich 
wie bei den Antennen in Art. 64 BauR um Infrastrukturbauten und 
-anlagen, welche bloss dem Hausgebrauch und damit einer 
eingeschränkten Zweckbestimmung dienen. Gestützt auf Art. 63 
Abs. 4 
BauR 
können 
somit 
nur 
Vorhaben 
für 
hausinterne 
Erschliessungs-, Versorgungs- oder Entsorgungszwecke bewilligt 
werden. 
Aber 
selbst 
Dachaufbauten 
und 
-anlagen 
dieser 
eingeschränkten Zweckbestimmung dürfen nur mit dem technisch 
dafür notwendigen Mass über die Dachfläche ragend bewilligt werden. 
Dachaufbauten und –anlagen, welche für andere, nicht hausinterne 
Zwecke die Dachfläche überragen, sind demnach über Dach nicht 
gestattet. 
 
Dass es sich in Art. 63 Abs. 4 BauR nicht um eine abschliessende 
Aufzählung handelt, lässt zwar, wie die Beschwerdeführerin geltend 
macht, 
auf 
eine 
offene 
Normierung 
schliessen. 
Bei 
dieser 
Gestaltungsvorschrift kann dies aber nicht bedeuten, dass der 
Gemeindegesetzgeber damit technischen Entwicklungen jeglicher Art 
nicht 
habe 
prohibitiv 
vorgreifen 
wollen. 
Vielmehr 
weist 
die 
beispielhafte Aufzählung den Weg dahin, dass technisch neue 
Aufbauten und -anlagen auf einem Dach nur soweit in Kauf zu 
nehmen sind, als diese ebenfalls der hausinternen Erschliessung, 
Versorgung 
oder 
Entsorgung 
dienen. 
Bei 
der 
geplanten 
Mobilfunkantenne handelt es sich um eine weite Teile der Bauzone 
versorgende Sendeanlage, welche offenkundig nicht allein der 
Versorgung des als Standort gewählten Gebäudes dient. Weil auch 
der 
Technikschrank 
diesem 
nicht 
bloss 
hausinternen 
Versorgungszweck dient, steht fest, dass sich das Vorhaben nach 
Art. 63 Abs. 4 BauR auf dem Dach des betreffenden Gebäudes auch 
nicht ordentlich bewilligen lässt. Für die hausinterne Erschliessung 
oder Versorgung dieses Wohn- und Geschäftshauses besteht weder 
funktionell noch technisch eine Notwendigkeit, eine solche Sende- 
bzw. Mobilfunkantenne mit Technikschrank über deren Dachfläche zu 
errichten. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der 
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Technikschrank 
und 
die 
Mobilfunkantenne 
den 
erhöhten 
Gestaltungsanforderungen in Art. 61 BauR zu genügen vermag. 
 
4. Zu 
prüfen 
bleibt, 
ob 
die 
Beschwerdeführerin 
ihren 
konzessionsrechtlich 
auferlegten 
Versorgungsauftrag 
auch 
in 
Anbetracht dieser Auslegung der kommunalen Gestaltungsvorschrift 
in Art. 63 Abs. 4 BauR noch erfüllen kann. Nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichts dürfen Bau- und Planungsvorschriften die in der 
Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen nicht 
verletzen, das heisst, sie müssen den Interessen an einer qualitativ 
guten 
Mobilfunkversorgung 
und 
an 
einem 
funktionierenden 
Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (BGE 
133 II 321, 328 f., auch zum folgenden). Werden diese Zielsetzungen 
der 
Fernmeldegesetzgebung 
eingehalten, 
so 
sind 
namentlich 
ortsplanerische 
Bestimmungen, 
die 
anderen 
als 
umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie z.B. der Wahrung des 
Charakters eines Quartiers, grundsätzlich möglich. Der auf dem 
Flachdach eines bestehenden Gebäudes geplanten Mobilfunkantenne 
und dem Technikschrank steht vorliegend eine Gestaltungsvorschrift 
entgegen, welche primär durch Motive der Ortsbildgestaltung und im 
weiteren auch des Ortsbildschutzes begründet erscheint (während die 
nördliche Hälfte des bestehenden Gebäudes in der kommunalen 
Ortsbildschutzzone liegt, sollen die Antenne und der Technikschrank 
auf dem südlichen Gebäudeteil ausserhalb dieser Schutzzone, aber in 
deren Umgebung, errichtet werden; vgl. dazu auch Art. 44 Abs. 7 
BauR). Weil Art. 63 BauR lange vor dem neu entstandenen Bedürfnis 
nach Erstellung von Mobilfunkantennen erlassen wurde, kann dieser 
Gestaltungsvorschrift sicher nicht entgegengehalten werden, es 
handle sich dabei eigentlich um eine bundesrechtlich nicht erlaubte 
Immissionsschutzmassnahme. 
Dass 
ein 
Technikschrank 
und 
Mobilfunkantennen als Folge der vorstehend bestätigten Auslegung 
des Art. 63 Abs. 4 BauR nicht mehr auf Dächern erstellt werden 
können, kommt selbst innerhalb der Bauzonen von Herisau nicht 
einem 
weitgehenden 
Verbot 
solcher 
Anlagen 
gleich. 
Die 
Beschwerdeführerin anerkennt selber, dass Mobilfunkantennen als 
freistehende Antennen innerhalb der Bauzonen nach wie vor zulässig 
sind und dort auch faktisch überall im Bereich bestehender Baulücken 
oder nur schlecht ausgenutzter Grundstücke möglich bleiben. In 
Herisau und im Versorgungsbereich der umstrittenen Antenne im 
Besonderen kommt hinzu, dass das Versorgungsgebiet an teils locker 
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überbaute 
Hanglagen 
angrenzt, 
so 
dass 
eine 
Versorgung 
insbesondere auch von diesen Hanglagen aus möglich bleibt. Von 
diesen Hanglangen aus dürfte die Versorgung über freistehende 
Antennen sogar mit ähnlich geringen Antennenhöhen möglich sein, 
wie sie vorliegend auf dem bestehenden Flachdach vorgesehen 
wurde. Weil die auf Mobilfunkantennen als anwendbar erkannte 
Bestimmung in Art. 63 Abs. 4 BauR somit keineswegs einem 
weitgehenden Verbot solcher Anlagen gleichkommt, ist diese mit der 
Fernmeldegesetzgebung des Bundes zu vereinbaren. 
 
Daran ändert nichts, dass freistehende Antennen gestalterisch 
nicht überall unproblematisch sein dürften. Denn das allgemein 
innerhalb der Bauzonen geltende Eingliederungsgebot (Art. 112 
Abs. 1 BauG) hat in aller Regel kein Bauverbot zur Folge, sondern 
bedingt lediglich gestalterische Massnahmen bzw. Auflagen, wie sie 
die Beschwerdeführerin zur besseren farblichen Einpassung des 
Vorhabens auch vorliegend vorgesehen hat (farblich an die 
Umgebung angepasste Antennenverkleidung). 
 
5. Zusammenfassend steht damit fest, dass die Vorinstanzen den 
Technikschrank und die Mobilfunkantenne zu Recht als mit Art. 63 
Abs. 4 BauR nicht vereinbar beurteilt haben. Da das Vorhaben auch 
nicht gestützt auf die Bestandes- und Erweiterungsgarantie oder die 
Ausnahmeklausel bewilligt werden kann, wurde dem Vorhaben zu 
Recht 
und 
im 
Ergebnis 
auch 
ohne 
Verletzung 
der 
Fernmeldegesetzgebung 
die 
Baubewilligung 
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