ar_gerichte · OG ARGVP 2014 3626 · 2014-05-28 · de

B. Gerichtsentscheide 3626 die Angabe von Dr. E. betreffend Arbeitsunfähigkeit zu wenig genau, da nicht zwischen der bisherigen und einer leidensadaptierten Tätigkeit differenziert wird. In Anbetracht dessen ist auch eine Leistungspflich

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die Angabe von Dr. E. betreffend Arbeitsunfähigkeit zu wenig genau, da nicht 
zwischen der bisherigen und einer leidensadaptierten Tätigkeit differenziert 
wird. In Anbetracht dessen ist auch eine Leistungspflicht der Beklagten 2 
und 3 zu verneinen und die Klage deshalb insgesamt abzuweisen. 
OGer, 20.08.2014 
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Bekämpfung der Schwarzarbeit. Grundlage und Bemessung der vom kan-
tonalen Arbeitsinspektorat für seine Kontrolltätigkeit dem fehlbaren Arbeitge-
ber auferlegten Gebühren. 
Sachverhalt: 
A. Mit Strafbefehl war X. wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Be-
willigung und Widerhandlungen gegen das AHVG, begangen in den Jahren 
2000 
bis 
2008, 
rechtskräftig 
zu 
einer 
bedingten 
Geldstrafe 
von 
150 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 10'000.00 verurteilt worden. Da-
bei ergab sich, dass von den festgestellten rund 13'000 Arbeitsstunden rund 
6'630 Stunden als nicht vom Zweck des Visums gedeckt und als Schwarzar-
beit anzurechnen seien. Die Ausgleichskasse A. erliess daraufhin zwei Verfü-
gungen, mit denen X. zu Schadenersatz für entgangene Beiträge sowie zur 
Nachzahlung von Beiträgen auf den 2005 bis 2008 ausgerichteten Löhnen 
verpflichtet wurde; diese wurden zuletzt durch das Bundesgericht bestätigt. 
Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 stellte das kantonale Arbeitsinspektorat (fort-
an KAI) X. für den Kontrollaufwand, den dieser in Zusammenhang mit der 
Aufdeckung der Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz und das 
AHVG verursacht habe, einen Betrag von rund Fr. 20'000.00 in Rechnung. 
 
Aus den Erwägungen: 
2. Mit der von der Vorinstanz bestätigten Verfügung vom 3. Mai 2013 wer-
den dem Beschwerdeführer X. in Zusammenhang mit dem rechtskräftig erle-
digten Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz 
und das AHVG beim KAI aufgelaufene Aufwände in der Höhe von rund 
Fr. 20'000.00 in Rechnung gestellt. Bevor auf Einzelheiten der Gebührenbe-
messung eingetreten werden kann, stellt sich vorab die Frage, ob die strittige 
Gebühr für kompetenzgemässes Verwaltungshandeln erhoben wurde. Die 
Vorinstanz macht nämlich geltend, der Kanton Appenzell Ausserrhoden sei 
einer der wenigen Kantone, welcher im Bereich Schwarzarbeit ein Vollzugs-
modell anwende, bei dem fast die gesamten Aufwendungen beim Arbeitsin-
spektorat anfielen, wogegen bei den Spezialbehörden nur noch ein geringer 
Aufwand anfalle, weshalb diese jeweils nur niedrige Gebühren erheben wür-


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den. Dadurch erklärte sich die von der Staatsanwaltschaft erhobene tiefe Ge-
bühr von Fr. 800.00. 
2.1 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der 
Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) sieht vor, dass die Kantone in ihrer Ge-
setzgebung das zuständige Kontrollorgan bezeichnen und dessen Pflichten-
heft erstellen. Die Kompetenz dieser Kontrollorgane bestimmt allerdings das 
Bundesrecht in Art. 7 BGSA. Demnach dürfen die mit der Kontrolle betrauten 
Personen Betriebe oder Arbeitsplätze während der Arbeitszeit der dort tätigen 
Personen betreten (lit. a); ferner von den Arbeitgebern sowie Arbeitnehmerin-
nen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte verlangen (lit. b); alle er-
forderlichen Unterlagen konsultieren und kopieren (lit. c); die Identität der Ar-
beitnehmerinnen und Arbeitnehmer überprüfen (lit. d) sowie sich die Aufent-
halts- und Arbeitsbewilligungen vorweisen lassen (lit. e). Die abschliessende 
Ermittlung und der Entscheid bezüglich der bei der Kontrolle festgestellten 
Verstösse sowie deren Sanktionierung obliegen indes nach Art. 9 Abs. 2 lit. a 
und Art. 10 BGSA nicht dem kantonalen Kontrollorgan, sondern den im betref-
fenden Gebiet zuständigen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden (Sozialversi-
cherungs-, Ausländer- und Steuerbehörden; vgl. Andreas Vögeli, Bundesge-
setz gegen die Schwarzarbeit – erste Erfahrungen in der Praxis, in: AJP 2011, 
S. 1184). In Art. 11 und 12 BGSA sind zwar eine enge Zusammenarbeit und 
ein Informationsaustausch mit den Spezialbehörden statuiert, aber der Kom-
petenzrahmen des kantonalen Kontrollorgans wird durch Art. 7 BGSA be-
stimmt. Daher ist fraglich, ob dieser bundesrechtliche Kompetenzrahmen 
überhaupt Raum für ein besonderes Vollzugsmodell lässt. Dabei ist insbeson-
dere zu beachten, dass sich die mit der Kontrolle betrauten Personen nach 
Art. 7 Abs. 2 BGSA dabei auszuweisen haben. Dies hat zur Folge, dass das 
kantonale Kontrollorgan selber keine Observationen durchführen darf, son-
dern es hat dieses effektive Kontrollmittel den dazu ermächtigten Strafverfol-
gungs- und Sozialversicherungsbehörden zu überlassen (so jedenfalls Andre-
as Vögeli, a.a.O., S. 1186 ff.). Immerhin werden vom gleichen Autor schriftli-
che Kontrollen an Stelle der Vorort-Kontrollen als durch Art. 8 BGSA gedeckt 
und mithin erlaubt beurteilt. An diese bundesrechtlichen Vorgaben hat sich 
der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich gehalten, als er in Art. 2 Abs. 2 der 
kantonsrätlichen Verordnung über die Massnahmen gegen die Schwarzarbeit 
(bGS 822.61; fortan kVO zum BGSA) folgendes bestimmt hat: Das KAI prüft 
nach Massgabe des Bundesrechts die Einhaltung der Melde- und Bewilli-
gungspflichten gemäss Sozialversicherungs-, Ausländer-, Quellensteuer- und 
Mehrwertsteuerrecht und leitet seine Feststellungen an die in der Sache zu-
ständigen Behörden oder Organisationen weiter. Mit anderen Worten: Eine 
Kompetenzattraktion beim KAI, wie sie der Vorinstanz offenbar vorschwebt, 
kann daraus nicht abgeleitet werden, und auch in den Materialien finden sich 
keinerlei Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber beabsichtigt hätte, die 
Kompetenzen des KAI über den in Art. 6 und 7 BGSA abgesteckten Rahmen 


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auszuweiten (vgl. Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat 
vom 23. Oktober 2007, S. 3 ff.). Damit steht fest, dass das KAI von vornherein 
nur Gebühren erheben kann, die bei ihm für kompetenzgemässes Verwal-
tungshandeln angefallen sind. Soweit in der von der Vorinstanz bestätigten 
Verfügung des KAI die strittige Gebühr ausdrücklich mit einer vom KAI im Ap-
ril 2008 durchgeführten Observierungsphase begründet wird, welche teils vor 
und teils nach der angekündigten Baustellenkontrolle durchgeführt worden ist, 
ergibt sich aus dem oben Gesagten, dass jedenfalls für diese Observierungs-
phase das KAI keinen Aufwand in Rechnung stellen darf. In diesem Punkt er-
weist sich die Beschwerde als begründet und insofern ist der angefochtene 
Entscheid aufzuheben. Sollten sich die kraft eigener gesetzlicher Grundlagen 
zur Observierung befugten Polizei- oder Sozialversicherungsbehörden an die-
ser Observation beteiligt haben, so wäre es gegebenenfalls deren Sache, für 
ihren Aufwand allfällige Gebühren nach dem für sie massgebenden Gebüh-
rentarif zu erheben. Selbst wenn dies unterlassen wurde, so ändert das aber 
nichts daran, dass das KAI für die nicht in seine Kompetenz fallende Observa-
tionsphase keine Kosten erheben darf, auch wenn man bedauern mag, dass 
hinsichtlich der Observation eine Lücke im Kontrollkonzept des BGSA besteht 
(so jedenfalls Andreas Vögeli, a.a.O, S. 1186). Dies zu ändern, ist und bleibt 
dem Gesetzgeber vorbehalten. 
3. Die strittigen Verfahrenskosten werden den sogenannten Kausalabga-
ben zugerechnet. Dass dafür mit Art. 16 Abs. 1 BGSA eine gesetzliche 
Grundlage besteht, ist unbestritten. Demnach werden für die Kosten der Kon-
trollen bei den kontrollierten Personen Gebühren erhoben, wenn Verstösse 
nach Art. 6 BGSA aufgedeckt worden sind (Verletzung von Melde- oder Bewil-
ligungspflichten gemäss Sozialversicherungs-, Ausländer-, Quellensteuer- 
und Mehrwertsteuerrecht). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und legt den 
Gebührentarif fest. Nach Art. 16 Abs. 2 BGSA sind die Kontrollkosten, die 
durch die Gebühren nach Abs. 1 und durch Bussen nicht gedeckt sind, je zur 
Hälfte durch den Bund und die Kantone zu tragen. Daraus erhellt, dass schon 
der Gesetzgeber davon ausging, dass die Erhebung dieser Kausalabgabe 
von vornherein nur einen Teil der Kontrollkosten decken wird. Nach Art. 7 der 
bundesrätlichen Verordnung gegen die Schwarzarbeit (VOSA; SR 822.411) 
betragen die den kontrollierten Personen aufzuerlegenden Gebühren höchs-
tens Fr. 150.00 pro Stunde Tätigkeit der mit den Kontrollen betrauten Perso-
nen, zuzüglich der dem Kontrollorgan entstandenen Auslagen. Ferner ist Vo-
raussetzung, dass die Höhe der Gebühr in einem angemessenen Verhältnis 
zu dem für die Ermittlung des festgestellten Verstosses erbrachten Kon-
trollaufwand steht. Daraus darf analog zu ähnlichen Kontrollgebühren des 
Bundes geschlossen werden, dass die Gebührenpflicht entfällt, wenn eine 
Kontrolle keine Anhaltspunkte für eine Verletzung von Melde- oder Bewilli-
gungspflichten ergibt (vgl. BGE 128 II 247 E. 2.2 zu Kosten einer Untersu-
chung durch die Wettbewerbskommission). Dies schliesst sinngemäss ein, 


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dass bei umfangreichen Kontrollen nur der Aufwand für die dem Kontrollierten 
nachgewiesenen Verletzungen der Melde- oder Bewilligungspflichten aufer-
legt werden darf; soweit der Aufwand für die Kontrolle von im Ergebnis einge-
haltenen Melde- oder Bewilligungspflichten entsteht, darf für diesen Teil der 
Kontrolle keine Gebühr erhoben werden. Für die Bemessung einer allfälligen 
Gebühr ist von Bundesrechts wegen der Zeitaufwand für die Kontrolltätigkeit 
massgebend. Somit besteht für die kantonale Kontrollbehörde kein Raum für 
eine pauschale Gebührenbemessung, zumal dies vorausgesetzt hätte, dass 
für die Bemessung der Pauschale wenigstens eine Obergrenze festgelegt 
worden wäre. Das formelle Gesetz muss nämlich nebst dem Kreis der Abga-
bepflichtigen den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe 
festlegen. Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabebe-
messung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen na-
mentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüf-
bare Prinzipien wie das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip begrenzt 
wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der 
Umfang des Legalitätsprinzips ist nach dieser Rechtsprechung (BGE 130 I 
113 E. 2.2) je nach Art der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder 
seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit 
der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlös-
baren Widerspruch gerät. Insbesondere kann bei Kausalabgaben – auch bei 
kostenunabhängigen – bereits genügen, dass das Gesetz die maximale Höhe 
der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt. Einer solchen Lockerung zu-
gänglich sind grundsätzlich auch Vorschriften über Kontrollkosten. Das Bun-
desgericht hat für eine vergleichbare, ebenfalls durch die Festlegung lediglich 
eines maximalen Stundentarifs begrenzte Gebühr (Untersuchung vor der 
Wettbewerbskommission) festgehalten, dass eine solche Gebühr namentlich 
in erstinstanzlichen Verfahren nicht nur mit Rücksicht darauf erhoben werden 
darf, ob der Betroffene daran ein besonderes privates Interesse hat. Die Ab-
sicht des Gesetzgebers bestand vielmehr hier wie dort darin, dass Kontrollver-
fahren der Verwaltung oft erhebliche Kosten verursachen, so dass die Erhe-
bung von Gebühren für die erstinstanzliche Tätigkeit nicht auf Fälle be-
schränkt sein kann, in denen eine Verfügung ergeht, an welcher der 
Verfügungsadressat persönlich interessiert ist. Unter dem Gesichtswinkel des 
Kostendeckungsprinzips ist demnach einerlei, ob eine Verfügung für den Ad-
ressaten vorteilhaft ist oder nicht. Einzig aus der Sicht des Äquivalenzprinzips 
mag wohl in vielen Fällen zutreffen, dass die Angemessenheit der Gebühr ge-
stützt auf den finanziellen Wert des verfügungsmässig Festgelegten für den 
Adressaten besser überprüft werden kann, als wenn der Verfügungsgegen-
stand für ihn keinen Wert hat oder gar Nachteile zeitigt (vgl. BGE 128 II 247 
E. 4.1 ff.). Keine Schwierigkeit ergibt sich vorliegend aber daraus, dass die 
Vorinstanz die Kostenauflage nach dem Verursacherprinzip vorgenommen 
hat, denn Art. 7 Abs. 1 VOSA bezeichnet als Verursacher bzw. Kostenträger 


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nämlich klar diejenigen kontrollierten Personen, welche Melde- oder Bewilli-
gungspflichten verletzt haben. Daraus folgt ergänzend zum oben Gesagten 
ohne weiteres, dass kontrollierten Personen, denen keine Verletzung von 
Melde- oder Bewilligungspflichten nachgewiesen werden kann, auch keine 
Kosten auferlegt werden dürfen, und zwar eben auch dann, wenn für deren 
Kontrolle dem KAI ein namhafter Aufwand entstanden ist. Daher ist, entgegen 
der diesbezüglich von der Vorinstanz abweichenden Auffassung des KAI, kei-
neswegs zu beanstanden, dass dem Beschwerdeführer die Gebühr nur im 
Umfang 
der 
von 
der 
Strafbehörde 
als 
nachgewiesen 
beurteilten 
6‘630 Stunden Schwarzarbeit erhoben wurde, und dass im Umfang der nach 
Auffassung der Strafbehörde nicht als Schwarzarbeit zu qualifizierenden rest-
lichen Arbeitsstunden auf eine Gebührenerhebung verzichtet wurde. Dieser 
ungedeckte Teil des Aufwandes geht somit i.S.v. Art. 16 Abs. 2 BGSA je hälf-
tig zu Lasten des Bundes und des Kantons, sofern dieser Teil nicht durch die 
Busse gedeckt ist. Damit bleibt es dabei, dass der Kontrollaufwand für die 
vom KAI ursprünglich auf insgesamt 11'300 bezifferten Schwarzarbeitsstun-
den 
lediglich 
im 
Umfang 
der 
im 
Strafverfahren 
anerkannten 
6‘630 Schwarzarbeitsstunden dem Beschwerdeführer angelastet werden darf. 
Sollten von den Sozialversicherungsbehörden oder von der Steuerverwaltung 
mehr (oder andere) als die von der Strafbehörde auf 6‘630 bezifferten 
Schwarzarbeitsstunden anerkannt werden, so steht es dem KAI frei, für eine 
positive Differenz seinen Aufwand nach dem rechtskräftigen Abschluss der 
Sozialversicherungs- und Steuerverfahren noch separat durch anfechtbare 
Verfügung beim Kontrollierten Rechnung zu stellen. Dabei wird aber zu be-
achten sein, dass bereits durch die infolge des Strafverfahrens erhobene Ge-
bühr gedeckten Kontrollkosten nicht ein weiteres Mal in die Rechnung ein-
fliessen dürfen, denn dies wäre offenkundig weder mit dem Kostendeckungs- 
noch dem Äquivalenzprinzip zu vereinbaren. Um der Gefahr einer Doppelbe-
lastung zu entgegnen, ist der Beschwerdeführer berechtigt, im vorliegend vor-
erst ausdrücklich nur durch das abgeschlossene Strafverfahren gerechtfertig-
ten Verfahren darauf zu bestehen, dass ihm nur Kontrollaufwand zugerechnet 
wird, der durch vom Strafrichter anerkannte Verletzungen der Melde- oder 
Bewilligungspflichten entstanden ist. Dies bedingt eine Erfassung und Ab-
grenzung der dem Strafverfahren einerseits und den anderen Spezialverfah-
ren anderseits zurechenbaren Kontrollaufwände. Dazu ist eine zeitnahe Er-
fassung nicht nur des Stundenaufwandes, sondern auch der jeweils pro Zeit-
einheit erbrachten Art der Kontrollbemühungen erforderlich. Denn nur mit 
einer, auf die verschiedenen mit den Ergebnissen der Kontrollen zu bedie-
nenden Spezialbehörden (Strafbehörden, Asyl- und Ausländerbehörden, So-
zialversicherer, Steuerbehörden) ausgerichteten Erfassung des Aufwandes ist 
es im Nachhinein zuverlässig möglich, die Kosten zu verlegen, soweit einer 
kontrollierten Person in einem der genannten Zweige tatsächlich eine Verlet-
zung von Melde- oder Bewilligungspflichten rechtskräftig nachgewiesen wird. 


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Dass das KAI bei der kontrollierten Person jeweils für verschiedene Spezial-
behörden Kontrolltätigkeiten ausübt, bedingt nun in der Tat eine, einem An-
walt vergleichbare Erfassung des Aufwandes, da beide im Tages- oder Wo-
chenverlauf jeweils für verschiedene "Mandanten" tätig sind. Diese Aufwan-
derfassung mag kompliziert erscheinen, ist nun aber die Kehrseite der vom 
BGSA angestrebten Vereinfachung, dass den kontrollierten Personen jeweils 
nur eine Behörde (das KAI) stellvertretend für die verschiedenen Spezialbe-
hörden entgegentritt. Nicht zuletzt sieht auch der Bundesgesetzgeber die Be-
messung der Kontrollgebühr nach Zeitaufwand vor (Art. 7 Abs. 2 VOSA), wo-
mit eine Pauschalierung, wie sie den Vorinstanzen vorzuschweben scheint, 
ausser Betracht fällt. 
[…] 
3.4 […] Zu beachten ist ferner, dass im Strafverfahren einerseits eine rela-
tiv geringe Gebühr erhoben wurde, welche den Aufwand des KAI offenkundig 
nicht mitumfasst. Anderseits war eine allfällige Einziehung von Gewinnen im 
Strafverfahren kein Thema. Die Gebührenbemessung muss sich deshalb an 
der im Strafverfahren auferlegten Bussenhöhe und nicht an der dort nicht nä-
her bezifferten Deliktsumme orientieren. Da eine allfällige Einziehung der 
durch Schwarzarbeit erzielten Vermögensvorteile (worunter nach der Recht-
sprechung auch Kosteneinsparungen fallen können, vgl. BGE 119 IV 10 
E. 4.c/bb) in die Zuständigkeit des Strafrichters fällt, wäre ein diesbezügliches 
Begehren im Strafverfahren zu beurteilen gewesen. Nachdem das Strafver-
fahren rechtskräftig abgeschlossen ist, können in Richtung Einziehung zielen-
de Motive, wie sie das KAI sinngemäss geltend macht, für die vorliegend strit-
tige Gebührenbemessung nicht herangezogen werden. 
OGer, 28.05.2014 
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Haftung für spitalärztliche Fehlbehandlung. Voraussetzungen und Gren-
zen der Staatshaftung. 
Sachverhalt: 
Die Klägerin wurde ab dem 23. Februar 2000 stationär im kantonalen Spi-
tal A. behandelt. Am Sonntag, 5. März 2000, wurde sie notfallmässig ins aus-
serkantonale Spital B. überführt, wo sie operiert wurde. Nach dieser Notope-
ration konnte sie zwar alle Extremitäten spontan bewegen, konnte aber länge-
re Zeit noch nicht sprechen. In der Folge verbesserte sich ihr Zustand; sie 
leidet aber noch an einem Frontalhirn-Syndrom mit Antriebs- und Aufmerk-
samkeitsstörung. Sie erhob Klage gegen den Kanton Appenzell Ausserrhoden