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Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — AGVE_2009_1

Art. 137 ZGB; Unterhalt im Präliminarverfahren
Nur bei der erstmaligen Festsetzung von vorsorglichem Unterhalt nach Rechtskraft der Scheidung bedarf es einer positiven Prognose im Unterhaltspunkt im Hauptverfahren. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Scheidungsverfahrens vor rechtskräftiger Scheidung werden hingegen keine ehebedingten Nachteile vorausgesetzt. Die Höhe des vorsorglichen Unterhalts richtet sich in beiden Fällen nach den Art. 163 bis 165 ZGB, wobei dem mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes verfolgten Zweck der Aufhebung der Lebensgemeinschaft insofern Rechnung zu tragen ist, als der wirtschaftlichen Selbständigkeit (Eigenversorgungskapazität) grösseres Gewicht zugemessen wird.

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Zivilrecht 
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I. Zivilrecht 
A. Familienrecht 
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Art. 137 ZGB; Unterhalt im Präliminarverfahren 
Nur bei der erstmaligen Festsetzung von vorsorglichem Unterhalt nach 
Rechtskraft der Scheidung bedarf es einer positiven Prognose im Unter-
haltspunkt im Hauptverfahren. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträ-
gen für die Dauer des Scheidungsverfahrens vor rechtskräftiger Schei-
dung werden hingegen keine ehebedingten Nachteile vorausgesetzt. Die 
Höhe des vorsorglichen Unterhalts richtet sich in beiden Fällen nach den 
Art. 163 bis 165 ZGB, wobei dem mit der Auflösung des gemeinsamen 
Haushaltes verfolgten Zweck der Aufhebung der Lebensgemeinschaft in-
sofern Rechnung zu tragen ist, als der wirtschaftlichen Selbständigkeit 
(Eigenversorgungskapazität) grösseres Gewicht zugemessen wird. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 21. September 
2009 i.S. M.F. gegen M.K.F. 
Aus den Erwägungen 
3.1. 
Der Kläger macht in der Beschwerde unter Berufung auf Six 
(Eheschutz, Bern 2008, N 2.67), der auf das Urteil des Obergerichts 
des Kantons Aargau vom 12. März 2007 (ZSU.2005.421) verweist, 
und Gloor (Basler Kommentar, N 10 zu Art. 137 ZGB) geltend, der 
Eheschutz- resp. Präliminarrichter habe insbesondere von der Zu-
sprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen abzusehen, wenn mit 
einer Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr zu 
rechnen ist und mit grosser Wahrscheinlichkeit auch im Scheidungs-
verfahren kein nachehelicher Unterhalt nach Art. 125 ZGB zu erwar-
ten ist. Das Scheidungsurteil vom 30. April 2009 verpflichte den Klä-
ger zu keinen nachehelichen Unterhaltszahlungen, zumindest sofern 
und so lange sich seine finanzielle Lage nicht wesentlich verbessere. 


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Damit habe die Unterhaltspflicht des Klägers bereits ab dem Zeit-
punkt zu entfallen, an dem mit einer Wiederaufnahme des gemeinsa-
men Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen gewesen sei. Dies 
sei mindestens ab Einreichung der Abänderungsklage vom 25. Januar 
2008 anzunehmen. Zudem hätten die Parteien bereits seit dem 
November 2003 getrennt gelebt, bei Klageeinreichung also bereits 
seit über vier Jahren. 
3.2. 
Dem zitierten Urteil der 5. Zivilkammer des Obergerichts vom 
12. März 2007 (ZSU.2005.421) lag die Situation zu Grunde, dass die 
Ehe der Parteien zur Zeit des Beschwerdeentscheides des Oberge-
richts im Präliminarverfahren bereits rechtskräftig geschieden, im 
Hauptverfahren im Unterhaltspunkt aber noch eine Appellation hän-
gig war. Das Obergericht führte in diesem Zusammenhang aus, 
Art. 137 Abs. 2 Satz 2 ZGB sehe vor, dass vorsorgliche Massnahmen 
auch dann angeordnet werden können, wenn die Ehe aufgelöst ist, 
aber das Verfahren über die Scheidungsfolgen fortdauert. Entspre-
chend der allgemeinen Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher 
Massnahmen sei erforderlich, dass der Ansprecher auf vorsorglichen 
Unterhalt angewiesen ist, wobei sich nach ausdrücklicher gesetzli-
cher Bestimmung (Art. 137 Abs. 2 Satz 3 ZGB) die Höhe des 
vorsorglichen Unterhalts grundsätzlich am ehelichen (Art. 163 ZGB) 
und nicht am nachehelichen (Art. 125 ZGB) Unterhalt orientiere. Für 
die Zusprechung von vorsorglichem Unterhalt über die rechtskräftige 
Scheidung hinaus bedürfe es zusätzlich einer gewissen Prognose im 
Unterhaltspunkt im Hauptverfahren; dem Massnahmegericht müsse 
die Möglichkeit zugestanden werden, vorsorgliche Unterhaltsbei-
träge zu verweigern, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit auch im 
Scheidungsverfahren kein nachehelicher Unterhalt nach Art. 125 
ZGB zu erwarten sei (Erw. 3.3.2). Im vorliegenden Fall geht es dem-
gegenüber um die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen bis zur 
Rechtskraft der Scheidung. Diese Ansprüche wurden auch im Ober-
gerichtsurteil vom 12. März 2007 unabhängig von einer Prognose 
hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts im Hauptverfahren beur-
teilt. Der Kläger kann daher aus diesem Urteil nichts für seinen 
Standpunkt herleiten. Gleich verhält es sich mit der vom Kläger zi-


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tierten Lehrmeinung. Gloor (Basler Kommentar, Basel/Genf/Mün-
chen 2006, 3. Aufl., N 10 zu Art. 137 ZGB) differenziert zwar nicht 
zwischen vorsorglichen Massnahmen vor und nach Rechtskraft der 
Scheidung, verweist für seine Auffassung, die Zusprechung vor-
sorglicher Unterhaltsbeiträge könne verweigert werden, wenn mit 
grosser Wahrscheinlichkeit auch im Endurteil kein Unterhaltsbeitrag 
nach Art. 125 ZGB zu erwarten ist, aber auf ZR 100 Nr. 4 und Sut-
ter/Freiburghaus (Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 
1999, N 41 und 45 f.). Beide Zitatstellen befassen sich ebenfalls mit 
der Zusprechung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge nach rechtskräfti-
ger Scheidung. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass das Schei-
dungsgericht eine lebensprägende Ehe und einen auf zwei Jahre be-
fristeten Unterhaltsanspruch der Beklagten bejaht (vgl. Schei-
dungsurteil, Erw. 5.6.2), zur Zeit aber mangels Leistungsfähigkeit 
des Klägers von der Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages abgese-
hen (Scheidungsurteil, Erw. 5.5.5) und einen Vorbehalt gemäss 
Art. 129 Abs. 3 ZGB ins Urteil aufgenommen hat. 
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des 
Scheidungsverfahrens vor rechtskräftiger Scheidung können insbe-
sondere bei der Frage der Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Er-
werbstätigkeit die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Krite-
rien (Art. 125 ZGB) mit einbezogen werden (BGE 128 III 65 ff.). 
Diese Mitberücksichtigung der Kriterien für den Scheidungsunterhalt 
bedeutet nun jedoch nicht, dass der eheliche Unterhalt bereits nach 
den Regeln über den nachehelichen Unterhalt bemessen wird. 
Art. 125 ZGB kommt nicht direkt zur Anwendung; Grundlage des 
Unterhaltsanspruchs eines Ehegatten während der ganzen Dauer der 
Ehe bleibt ausschliesslich Art. 163 bis 165 ZGB und bemisst sich 
dieser nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes nach wie 
vor nach diesen Bestimmungen. Während der Ehe haben beide Ehe-
gatten Anspruch auf grundsätzlich gleiche Teilhabe an der vereinbar-
ten Lebenshaltung (BGE 119 II 314 Erw. 4b/aa) und auch während 
des Scheidungsverfahrens nicht nur auf Ausgleich ehebedingter 
Nachteile. Dem mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes ver-
folgten Zweck der Aufhebung der Lebensgemeinschaft wird aber 


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insofern Rechnung getragen, als der wirtschaftlichen Selbständigkeit 
(Eigenversorgungskapazität) grösseres Gewicht zugemessen wird. 
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Art. 176 ZGB 
Prozesserledigung im Eheschutzverfahren aufgrund einer von den Partei-
en getroffenen Vereinbarung. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 24. August 2009 
i.S. A.S.-Z. gegen G.S. 
Aus den Erwägungen 
Die von der Vorinstanz gewählte Verfahrenserledigung in den 
von den Parteien durch Vergleich erledigten Punkten (darunter Un-
terhalt) ist problematisch. Anders als im Scheidungsrecht bedürfen in 
einem Eheschutzverfahren geschlossene Vereinbarungen keiner rich-
terlichen Genehmigung. Folglich hat der Eheschutzrichter dem kan-
tonalen Prozessrecht entsprechend das Verfahren insoweit, als es um 
der Parteidisposition unterliegende Ansprüche geht (so der Anspruch 
auf persönlichen Unterhalt eines Ehegatten), als durch Vergleich erle-
digt von der Kontrolle abzuschreiben, was in einem ein Urteilssurro-
gat darstellenden Abschreibungsentscheid geschieht (während die 
Genehmigung einer Konvention in Urteilsform erfolgt). Hinsichtlich 
der der Offizialmaxime unterliegenden Ansprüche (so der Anspruch 
auf Kinderunterhalt und andere Kinderbelange) hat der Eheschutz-
richter dagegen - nicht anders als der Scheidungsrichter - eine autori-
tative Anordnung in Urteilsform zu treffen (die materiell dem von 
den Eltern in der Vereinbarung gestellten gemeinsamen Antrag ent-
sprechen kann). 
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Art. 279 und 287 Abs. 3 ZGB 
Das mit der Unmündigenunterhaltsklage befasste Gericht, das sich mit 
der Genehmigung einer zwischen dem Kinderbeistand und dem Vater ge-
schlossenen Unterhaltsvereinbarung begnügt, ohne die Kindesmutter 
angehört zu haben, begeht dieser gegenüber eine Gehörsverletzung.