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Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz — XBE.2022.86


Obergericht
Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2022.86
(KEMN.2022.427/428)
Art. 36
Entscheid vom 28. April 2023
Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiberin B. Gloor
Beschwerde- A._____,
führer […]
vertreten durch lic. iur. B._____, Rechtsanwalt, […]
Anfechtungs- Entscheid des Familiengerichts Aarau vom 7. Dezember 2022
gegenstand
Betreff Änderung einer Massnahme / unentgeltliche Rechtspflege

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Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den
Akten:
1.
1.1.
C. und A. sind die verheirateten und getrennt lebenden Eltern der betroffe-
nen gemeinsamen Kinder D., geboren am tt.mm.2014, und E., geboren am
tt.mm.2019. Mit Eheschutzentscheid des Familiengerichts Baden vom 16.
Dezember 2020 wurden die Kinder für die Dauer des Getrenntlebens unter
die Obhut der Mutter gestellt (vgl. Beschwerdebeilage 4). Es wurde für eine
erste Phase ein begleitetes Besuchsrecht an drei Tagen pro Monat wäh-
rend drei Stunden sowie ein wöchentliches Videotelefonat während einer
Stunde angeordnet. Ein schrittweiser Ausbau des Besuchsrechts wurde
vom Abschluss des gegen den Vater hängigen Strafverfahrens abhängig
gemacht. Die für die beiden Kinder bestehende Beistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wurde entsprechend angepasst.
1.2.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2022 ersuchte die Beiständin beim Familienge-
richt Aarau um Einsetzung einer interkulturellen Familienbegleitung, um die
Telefonate zwischen dem Vater und den Kindern professionell zu begleiten
und einer Entfremdung entgegenzuwirken (vgl. act. 1 in
KEMN.2022.427/428). In der Folge wurde eine solche interkulturelle Fami-
lienbegleitung ohne Intervention des Familiengerichts aufgegleist, da sich
beide Elternteile damit einverstanden erklärten (vgl. act. 6 in
KEMN.2022.427/428). Nach ungefähr zwei Monaten wurde die interkultu-
relle Familienbegleitung aufgrund von erheblichen Problemen zwischen
der Kindsmutter und dem Familienbegleiter abgebrochen. Der vom Famili-
enbegleiter am 2. September 2022 erstattete Schlussbericht (vgl. act. 94 ff.
in KEMN.2022.427 und act. 80 in KEMN.2022.428) leitete die Beiständin
dem Familiengericht Aarau weiter. Am 28. September 2022 wurde die ge-
meinsame Tochter (vgl. act. 160 ff. in KEMN.2022.427) und am 4. Oktober
2022 die Eltern getrennt voneinander persönlich angehört (vgl. act. 168 ff.
in KEMN.2022.427 und act. 148 ff. KEMN.2022.428). Am 3. November
2022 fällte das Familiengericht Aarau folgenden Entscheid im Dispositiv
(KEMN.2022.427/428), welcher dem Vater am 10. November 2022 zuge-
stellt wurde:
1.
Das Besuchsrecht zwischen dem Vater A. und seinen Kindern D., geboren
am tt.mm.2014, sowie E., geboren am tt.mm.2019, wird in Abänderung des
Entscheids des Familiengerichts Baden vom 16. Dezember 2020 mit so-
fortiger Wirkung wie folgt geregelt:
a.) Der Vater wird berechtigt erklärt, seine Kinder D. und E. gemeinsam
einmal pro Monat für drei Stunden in begleitetem Rahmen zu besu-
chen;

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b.) die Besuchsbegleitung erfolgt durch die F., […].
2.
Die mit Entscheid des Familiengerichts Baden vom 16. Dezember 2020
gewährte wöchentliche Stunde Videotelefonie zwischen dem Vater A. und
seinen Kindern D. und E. wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
3.
Dem Vater A. werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB die folgenden Wei-
sungen erteilt:
a.) die Termine des begleiteten Besuchsrechts nach Anordnung der Bei-
ständin zuverlässig wahrzunehmen;
b.) alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder D. und E. zu ihrer
Mutter C. negativ beeinflusst, insbesondere sämtliche Beschimpfun-
gen, Verunglimpfungen und Verleumdungen.
4.
Dem Vater wird verboten, ausserhalb des gewährten Besuchsrechts in ir-
gendeiner Form Kontakt zu seinen Kindern D. und E. aufzunehmen.
5.
Die bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB sowie
die bestehende Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB
für D. wird weitergeführt und die Beiständin G. in ihrem Amt bestätigt.
6.
Der Beiständin werden die folgenden Aufgabenbereiche übertragen:
a) D. / E. in ihrer / seiner persönlichen Entwicklung zu begleiten;
b) die Eltern in ihrer Sorge um D. / E. mit Rat und Tat zu unterstützen;
c) Überwachung und Organisation des Besuchsrechts zwischen dem Va-
ter und D. / E.;
d) Beratung der Eltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts;
e) die Finanzierung der durch das begleitete Besuchsrecht anfallenden
Kosten zu regeln bzw. sicherzustellen;
f) für die Betroffene D. die kinderpsychologische Betreuung zu organisie-
ren, zu begleiten und deren Finanzierung sicherzustellen;
g) D. im Strafverfahren gegen den Kindsvater zu vertreten;
h) Überwachung der erteilten Weisungen.
7.
Die Beiständin ist zur Gewährleistung des Kindeswohls berechtigt, den El-
tern die notwendigen Weisungen zu erteilen.
8.
8.1.

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Die Beiständin hat nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen
Massnahmen an veränderte Verhältnisse zu stellen.
8.2.
Die Beiständin wird unter Aufrechterhaltung der Berichtsperiode aufgefor-
dert, den ordentlicherweise alle zwei Jahre fälligen Bericht per 31. Juli
2023 zu erstatten und diesen per 31. Oktober 2023 dem Familiengericht
Aarau unaufgefordert in doppelter Ausfertigung einzureichen.
8.3.
Die Beiständin wird aufgefordert, die bisherige Ernennungsurkunde dem
Familiengericht Aarau zurück zu geben.
9.
Die Gemeinde Q. wird eingeladen, innert 10 Tagen seit Zustellung dieser
Verfügung im Sinne von § 33 EG ZGB Stellung zu nehmen. Geht innert
Frist keine Stellungnahme ein, so wird Verzicht angenommen.
10.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet.
11.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
12.
Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
1.3.
Mit Eingabe vom 18. November 2022 teilte Rechtsanwalt B. die Vertretung
des Vaters mit und stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
-verbeiständung (KEMN.2022.427 act. 193, KEMN.2022.428 act. 172).
1.4.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2022 wies der Gerichtspräsident das Ge-
such des Vaters um unentgeltliche Rechtspflege ab (KEMN.2022.427/428).
2.
2.1.
Gegen die ihm am 13. Dezember 2022 zugestellte Verfügung vom 7. De-
zember 2022 erhob der Vater (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 15. Dezember 2022 Beschwerde bei der Kammer für Kindes-
und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau und bean-
tragte:
" 1. Es seien die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und in der Folge
sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person des Unter-
zeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
2. Es sei dem Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm sei ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu
bestellen.

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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7 % Mehrwert-
steuer zulasten des Beschwerdegegners für das erst- und zweitinstanz-
liche Verfahren."
2.2.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 21. Dezember 2022 auf eine
Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen
Verfügung.
2.3.
Am 27. Dezember 2022 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stel-
lungnahme ein.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-
gung:
1.
1.1.
Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts-
pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
(ZGB) zum Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
nicht geregelt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz,
2012, N. 6 zu Art. 450f). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozess-
ordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes
bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs-
kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor-
schriften der ZPO Gebrauch machen (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 450f). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5
und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgelt-
liche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligungsverfahren rich-
tet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO.
1.2.
Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-
tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und
auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime

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unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli-
chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des
erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts
5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT
in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326).
1.3.
Der Beschwerdeführer ist als Vater der Betroffenen gemäss Art. 450 Abs. 2
Ziff. 1 ZGB beschwerdelegitimiert. Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde kann eingetreten werden.
2.
2.1.
Die unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren vor dem Familiengericht als
Kindesschutzbehörde richtet sich gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB nach der
ZPO. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts-
pflege umfasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbei-
ständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist
(Art. 118 Abs. 1 ZPO).
2.2.
Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann vor und während der ge-
samten Dauer der Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens gestellt werden
(Art. 119 Abs. 1 ZPO). Die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege tre-
ten grundsätzlich erst ab Einreichung des Gesuchs ein (RÜEGG/RÜEGG, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, N. 4 zu Art. 119
ZPO) und dauern bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens vor
der entsprechenden Instanz, sofern der Gesuchsteller nicht vorher darauf
verzichtet oder das Gericht die erteilte Bewilligung widerruft. Im erstinstanz-
lichen Verfahren gilt die erteilte unentgeltliche Rechtspflege bis zur Erledi-
gung der Hauptsache, mithin bis das erstinstanzliche Gericht das Verfahren
(vorerst) abgeschlossen hat, sei es durch Entscheid oder Abschreibungs-
beschluss. Für das Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechts-
pflege neu zu beantragen (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche
Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 728). Auch bei einem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege bei der Rechtsmittelinstanz treten die Wirkun-
gen erst ab Einreichung des Gesuchs ein. Die Wirkungen eines bewilligten
Rechtspflegegesuchs müssen dort beginnen, wo diejenigen des vom erst-
instanzlichen Richter behandelten Gesuchs enden, d.h., das Gesuch vor
der zweiten Instanz umfasst insbesondere das eigentliche Verfassen der
Rechtsmittelschrift (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 716).

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3.
3.1.
Im vorliegenden Fall ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
-verbeiständung erst mit Eingabe vom 18. November 2022 (Posteingang
beim Familiengericht Aarau am 21. November 2022; act. 172 ff. in
KEMN.2022.428 / act. 193 ff. in KEMN.2022.427) und somit nach Erlass
des Entscheids in der Hauptsache vom 3. November 2022 gestellt worden.
Als Hinweis zum Entscheiddispositiv hielt das Familiengericht Aarau beim
Erlass des Entscheiddispositivs vom 3. November 2022 mit Verweis auf
Art. 239 Abs. 2 ZPO fest, dass die am Verfahren beteiligten Personen und
die der betroffenen Person nahestehenden Personen sowie Personen, die
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids haben, innert 10 Tagen seit Zustellung dieses
Dispositivs mit schriftlicher Eingabe eine schriftliche Begründung verlangen
können. Ein Rechtsmittel gegen den Entscheid des Familiengerichts könne
erst nach Erhalt des vollständig ausgefertigten Entscheids ergriffen wer-
den.
3.2.
In Kindesschutzverfahren werden in erster Instanz in der Regel gemäss
§ 38 Abs. 1 EG ZGB keine Gerichtskosten erhoben. So wurde im Disposi-
tiventscheid vom 3. November 2022 (Ziff. 10) auf die Erhebung von Ge-
richtskosten im vorinstanzlichen Verfahren verzichtet. Daran ändert auch
das Begründungsbegehren des Vaters vom 18. November 2022 und die
Ausfertigung der Begründung des Hauptentscheids nichts. Da der Vater
dementsprechend im vorinstanzlichen Verfahren nicht mit Gerichtskosten
belastet wird, hat die Vorinstanz in korrekter Weise festgehalten, dass be-
züglich Gerichtskosten keine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei
(E. 4 der angefochtenen Verfügung).
3.3.
Da die Wirkungen der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen
Verfahren mit einem Entscheid in der Hauptsache enden (vgl. E. 2.2 hier-
vor), hatte der Beschwerdeführer nach Erlass des Entscheids vom 3. No-
vember 2022 im Dispositiv für die Bewilligung seines Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege und -verbeiständung im betreffenden vorinstanzli-
chen Verfahren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 18. November
2022 grossmehrheitlich kein Rechtsschutzinteresse mehr, zumal nach er-
folgter Gesuchseinreichung dem Beschwerdeführer als Prozesshandlun-
gen im erstinstanzlichen Hauptverfahren nur noch das Verlangen und die
Entgegennahme des begründeten Entscheids verblieben. Für diese Hand-
lungen, welche als einfache Verfahrenshandlungen zu betrachten sind und
wofür keine rechtlichen Kenntnisse erforderlich sind, ist eine Rechtsvertre-
tung sachlich nicht geboten, weshalb das Familiengericht Aarau im Ergeb-
nis zu Recht die Notwendigkeit eines Beizugs eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters verneint hat. Der Antrag des Beschwerdeführers, ihm für

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das vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und -ver-
beiständung zu bewilligen, ist somit abzuweisen.
4.
Für eine rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (also
für den Zeitraum vor der Gesuchseinreichung am 18. November 2022) fehlt
die vom Gesetz geforderte Ausnahmesituation gemäss Art. 119 Abs. 4
ZPO. Eine rückwirkende Entfaltung der Wirkungen kann ausnahmsweise
bewilligt werden, wenn beispielsweise die zeitliche Dringlichkeit einer sach-
lich zwingend gebotenen Prozesshandlung es nicht zulässt, gleichzeitig
auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen, oder wenn
eine anwaltlich nicht vertretene Partei ihren Anspruch nicht kannte und
auch nicht hätte kennen müssen (vgl. EMMEL, in Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2. Auflage 2013, N. 4 zu Art. 119 ZPO). Von dieser Möglichkeit der
rückwirkenden Bewilligung ist jedoch äusserst restriktiv Gebrauch zu ma-
chen (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, N. 12 zu Art. 119 ZPO). Dass eine solche
Ausnahmesituation hier vorliegt, hat der Gesuchsteller weder geltend ge-
macht, noch ist sie aus den Akten ersichtlich.
5.
5.1.
Auf die Erhebung von obergerichtlichen Verfahrenskosten wird gemäss
Art. 38 Abs. 5 EG ZGB i.V.m. Art. 107 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise verzich-
tet, da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer unzureichend
beraten wurde.
5.2.
Der Beschwerdeführer hat mit Beschwerde vom 15. Dezember 2022 ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung für das Be-
schwerdeverfahren gestellt.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (§ 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 117 ZPO).
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war die Beschwerde von Vorn-
herein aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher
abzuweisen, soweit es in Bezug auf die Verfahrenskosten nicht gegen-
standslos geworden ist.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz beschliesst:

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Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und -verbeiständung für das obergerichtliche Beschwerde-
verfahren wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Auf die Erhebung von obergerichtlichen Verfahrenskosten wird verzichtet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.