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Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz — XBE.2024.14


Obergericht
Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2024.14
(KEMN.2024.75)
Art. 25
Entscheid vom 21. Mai 2024
Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin
Oberrichter Lindner
Oberrichter Giese
Gerichtsschreiber Hüsler
Gesuchstellerin A._____,
[…]
vertreten durch MLaw Patricia Périllard, Rechtsanwältin,
[…]
Anfechtungs- Entscheid des Familiengerichts Aarau vom 21. Februar 2024
gegenstand
Betreff unentgeltliche Rechtspflege

- 2 -
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den
Akten:
1.
1.1.
A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und B._____ (nachfolgend:
Vater) sind die verheirateten und getrennt lebenden Eltern von C._____
(nachfolgend: Betroffener), geb. am tt.mm. 2022, sowie drei weiteren ge-
meinsamen Kindern. Den Eltern wurde das Aufenthaltsbestimmungsrecht
über sämtliche Kinder entzogen.
1.2.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2024 wandte sich E._____, Beiständin des
Betroffenen, an das Familiengericht Aarau und begehrte die Umplatzierung
des Betroffenen von der Institution F._____, […], ins Kinderheim S._____
(act. 9 ff. in KEMN.2024.75; die nachfolgenden Aktorenstellen beziehen
sich jeweils auf KEMN.2024.75).
1.3.
Mit superprovisorischer Verfügung des Familiengerichts Aarau vom 29. Ja-
nuar 2024 wurde der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern
bestätigt und die Unterbringung des Betroffenen per 3. Februar 2024 bis
auf Weiteres im Kinderheim S._____ verfügt (vgl. act. 14 ff.).
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2024 stellte die Beschwerdeführerin beim Fa-
miliengericht Aarau den Antrag der unentgeltlichen Rechtspflege für das
Verfahren KEMN.2024.75 und Patricia Périllard sei zu ihrer unentgeltlichen
Rechtsvertreterin zu ernennen.
2.2.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2024 bewilligte das Präsidium des Famili-
engerichts Aarau das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche
Rechtspflege für allfällige Gerichtskosten und wies gleichzeitig ihr Gesuch
um Einsetzung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ab (vgl. act. 36 ff.).
3.
3.1.
Gegen die ihr am 23. Februar 2024 zugestellte Verfügung vom 21. Februar
2024 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Februar 2024 Be-
schwerde bei der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Ober-
gerichts des Kantons Aargau und beantragte:

- 3 -
" 1.
Ziff. 2 der Verfügung des Präsidenten des Familiengerichts Aarau vom
21. Februar 2024 sei aufzuheben und es sei die Unterzeichnende als un-
entgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin und Gesuchstelle-
rin im Verfahren KEMN.2024.75 einzusetzen.
2.
Eventualiter sei Ziff. 2. der Verfügung des Präsidenten des Familienge-
richts Aarau vom 21. Februar 2024 aufzuheben und zum Neuentscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Der Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin sei auch für das vorliegende
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und
die Unterzeichnende als unentgeltliche Vertreterin zu bestellen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der
Staatskasse. "
3.2.
Mit Schreiben vom 14. März 2024 verzichtete die Vorinstanz auf eine Ver-
nehmlassung unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfü-
gung.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-
gung:
1.
1.1.
Das Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren sowohl vor der KESB als
auch der Beschwerdeinstanz wird im ZGB nur punktuell geregelt, weshalb
eine kantonale Kompetenz zur Ergänzung des Verfahrensrechts besteht.
Ohne abschliessende kantonale Regelung gelangen gestützt auf Art. 450f
ZGB die Vorschriften der ZPO als ergänzendes kantonales Recht zur An-
wendung (MARANTA, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl., Ba-
sel 2022, N. 2 f. zu Art. 450f ZGB). Das ZGB kennt keine Regelungen be-
treffend die Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung sowie unent-
geltliche Rechtspflege im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren, wes-
halb zunächst auf das kantonale Recht abzustellen ist (AUER/MARTI, in:
Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N. 6 zu Art. 450f
ZGB). Der Kanton Aargau hat diesbezüglich von seiner Gesetzgebungs-
kompetenz Gebrauch gemacht und in § 38 Abs. 3 EG ZGB die Bestimmun-
gen der ZPO, insbesondere für die unentgeltliche Rechtspflege, für an-
wendbar erklärt. Das Bewilligungsverfahren richtet sich folglich nach
Art. 117 ff. ZPO sowie dem EG ZGB.

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1.2.
Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung
sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt
werden (Art. 320 ZPO).
1.3.
Zuständig für das Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde wie das vorliegende ist die Kammer für Kin-
des- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau als
einzige Beschwerdeinstanz (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 1 ZGB
und § 41 EG ZGB, § 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO sowie § 10 Abs. 1 der Ge-
schäftsordnung des Obergerichts des Kantons Aargau [GKA
155.200.3.101] und deren Anhang 1 Ziff. 5 Abs. 7 lit. b).
1.4.
Die Beschwerdeführerin ist nach Massgabe von Art. 314 Abs. 1 i.V.m.
Art. 450 ZGB beschwerdelegitimiert. Auf die im Übrigen form- und fristge-
recht erfolgte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Februar
2024 die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten gewährt (Dis-
positiv-Ziff. 1). Unbestritten ist somit die Bedürftigkeit der Beschwerdefüh-
rerin sowie der Umstand, dass ihr Begehren nicht aussichtlos erscheint
(vgl. angefochtene Verfügung, E. 4.1). Zu prüfen bleibt die sachliche Not-
wendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
2.2.
2.2.1.
Die Vorinstanz führt zur Abweisung des Gesuchs um Bestellung einer un-
entgeltlichen Rechtsvertretung aus, dass es im betreffenden Verfahren le-
diglich um die Änderung einer Massnahme respektive die Umplatzierung
des Betroffenen gehen würde. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei der
Beschwerdeführerin demgegenüber bereits mit Entscheid vom 13. Dezem-
ber 2023 entzogen worden. Es seien daher die tatsächlichen Gegebenhei-
ten abzuklären und keine komplexen juristischen Fragen zu prüfen. Dar-
über hinaus würde die Kindesschutzbehörde den Sachverhalt erforschen
und das Recht von Amtes wegen anwenden. Zudem sei nicht ersichtlich,
inwiefern damit besonders stark in die Rechte bzw. die Rechtstellung der
Beschwerdeführerin eingegriffen würde. Auch sei die Herstellung der Waf-
fengleichheit weder notwendig noch angebracht (vgl. angefochtene Verfü-
gung, E. 5).

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2.2.2.
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz ver-
kenne, dass es sich bei der Umplatzierung des knapp zweijährigen Be-
troffenen von einem Mutter-Kind-Haus in ein Kinderheim ohne Mutter um
keine Banalität handle. In Verbindung mit dem superprovisorisch angeord-
neten Annäherungsverbot vom 26. Januar 2024 im Eheschutzverfahren
(SF.2024.10) sei es der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich, ihr Kind
zu sehen, was ausserordentlich einschneidend sei. Dieser grundlegende
Eingriff in ihre Rechtspersönlichkeit bestehe unabhängig des bereits entzo-
genen Aufenthaltsbestimmungsrechts und sei durch Art. 14 BV geschützt.
Zudem sei die Beschwerdeführerin als juristischer Laie nicht in der Lage,
im vorliegenden Verfahren ihre Rechte selbstständig wahrzunehmen. Sie
habe Mühe mit administrativen Belangen, was sich insbesondere vor dem
Hintergrund ihrer Herkunft – T._____ – manifestieren würde. Mit den hiesi-
gen Verhältnissen sei sie nicht vertraut und es fehle ihr das detaillierte Wis-
sen betreffend Kindesschutz, insbesondere in Bezug auf das vorliegende
kindesschutzrechtliche Verfahren. Des Weiteren verweist die Beschwerde-
führerin auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie des Oberge-
richts des Kantons Aargau, wonach für die sachliche Notwendigkeit eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes die Rechtsnatur eines Verfahrens ohne
Belang sei (vgl. Beschwerde, S. 5 f.).
2.3.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Sie umfasst neben der Befreiung von
Vorschuss und Gerichtskosten ebenfalls die gerichtliche Bestellung einer
Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung
der Rechte notwendig ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 ZPO). Letzteres ist der Fall,
wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind
und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkei-
ten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung erforderlich ma-
chen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die
Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung ei-
ner unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten. Ansonsten nur dann,
wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder recht-
liche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Person
auf sich allein gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität der
Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch in
der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit,
sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer an-
waltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass
das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Unter-
suchungsgrundsatz beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrensgrund-
sätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine
rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen

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Massstab anzulegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_511/2016 vom 9. Mai
2017 E. 4.2 m.w.H.; Entscheide des Obergerichts des Kantons Aargau
XBE.2023.62 vom 9. Oktober 2023 E. 3; XBE.2022.64 vom 19. Oktober
2022 E. 5.1; XBE.2022.41 vom 19. Oktober 2022 E. 2.2).
2.4.
2.4.1.
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Änderung einer
Massnahme bzw. die Umplatzierung des Betroffenen. Dieser Verfahrens-
gegenstand stellt nicht ohne Weiteres einen besonders starken Eingriff in
die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin dar und erfordert bei Anwen-
dung der Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 314 Abs. 1 i.V.m.
Art. 446 ZGB) als solcher noch nicht die gerichtliche Bestellung eines
Rechtsbeistandes. Jedoch ist als Alternative zu einer Umplatzierung häufig
auch die Wiederherstellung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu prüfen,
so dass auch diesen Verfahren eine grosse persönliche Bedeutung für die
Verfahrensbeteiligten zukommen kann.
2.4.2.
Wie sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin korrekt wie-
dergeben, führt das Gebot der Waffengleichheit (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO) nicht zu einem Automatismus, gemäss welchem die Einsetzung einer
Rechtsvertretung davon abhängig gemacht wird, ob die Gegenpartei an-
waltlich vertreten ist oder nicht. Da es sich bei einem Kindesschutzverfah-
ren – wie auch vorliegend – zudem oftmals um kein Zweiparteienverfahren
im klassischen Sinne handelt und ohnehin einzig das Wohl des Kindes im
Vordergrund steht, kann auf die Vertretung des anderen Elternteils ohnehin
nur bedingt abgestellt werden.
Im vorliegenden Fall treten jedoch im Gegenstand des Verfahrens liegende
Gründe hinzu, welche den Beizug eines Rechtsbeistandes aufdrängen, da-
mit die Beschwerdeführerin den damit einhergehenden rechtlichen sowie
tatsächlichen Gegebenheiten gewachsen ist. So entspricht bereits die Aus-
gangslage des vorliegenden Verfahrens nicht mehr derjenigen einer übli-
chen Massnahmeänderung bzw. Umplatzierung: Obwohl der mit Entscheid
vom 2. November 2023 verfügte Entzug des Aufenthaltsbestimmungs-
rechts der Beschwerdeführerin über den Betroffenen zuletzt mit Verfügung
vom 29. Januar 2024 (act. 14 f.) bestätigt wurde, lebte diese gemäss Zwi-
schenbericht der Beiständin vom 19. Januar 2024 bis anhin mit dem Be-
troffenen zusammen in einem betreuten Mutter-Kind-Wohnen, um diesen
zu stillen (act. 6). Somit hat die (bereits superprovisorisch verfügte) Um-
platzierung in ein Kinderheim zur Folge, dass der bisherige Kontakt erheb-
lich eingeschränkt wird, was einem besonders starken Eingriff in die ver-
fassungsmässig geschützte Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ent-
spricht. Hinzukommt, dass zugleich ein Eheschutzverfahren hängig ist, im
Rahmen dessen der Beschwerdeführerin mit superprovisorischer

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Verfügung des Präsidiums des Familiengerichts Aarau vom 26. Januar
2024 (SF.2024.10) untersagt wurde, sich "den Kindern" und somit grund-
sätzlich auch dem Betroffenen auf weniger als 100 Meter anzunähern
(vgl. Beschwerdebeilage 4). Dies verkompliziert sowohl die rechtlichen als
auch die tatsächlichen Verhältnisse.
2.4.3.
Des Weiteren ist zu beachten, dass die Geltung des Untersuchungsgrund-
satzes nicht dazu führt, dass das Gericht ohne Mitwirkung der Parteien
sämtliche rechtserhebliche Tatsachen abzuklären hat (WUFFLI/FUHRER,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019,
N. 502). Die Beiständin sah als Nachfolgelösung nach anfänglichen Erfol-
gen in der Institution F._____ zunächst vor, die mütterlichen Kompetenzen
der Beschwerdeführerin in der Einrichtung zu entwickeln, damit diese in der
Lage ist, den Betroffenen perspektivisch angemessen zu betreuen (vgl.
act. 10). Es war somit nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Be-
troffene weiterhin mit der Beschwerdeführerin zusammenleben können
würde. Der Anhörung der Beschwerdeführerin durch das Familiengericht
(act. 18 f.) sowie ihrer weiteren aktiven Einbringung in das Verfahren
kommt unter diesen Umständen eine hohe Bedeutung für dessen Ausgang
zu.
2.4.4.
Die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung ergibt sich insbesondere
auch aus dem Umstand, dass es sich bei der Beschwerdeführerin nicht nur
um einen juristischen Laien handelt, sondern sie sich zudem in einer
schlechten psychischen Verfassung befindet, so dass seitens der Institu-
tion F._____ in Frage gestellt wird, "ob sie bemerke, was um sie herum
geschehe" (act. 10 f.). Hinzu kommen die Schwierigkeiten für die aus dem
Ausland stammende Beschwerdeführerin, einem Verfahren in einer für sie
fremden Kultur zu folgen. Es ist daher offensichtlich, dass die Beschwerde-
führerin nicht in der Lage ist, selbstständig den rechtlichen sowie tatsächli-
chen Schwierigkeiten eines eher komplexen Verfahrens mit potenziell stark
einschneidenden Konsequenzen allein zu begegnen. Die Vorinstanz hat
deshalb zu Unrecht die sachliche Notwendigkeit für die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes verneint.
2.5.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Be-
schwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben
(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch der Ge-
suchstellerin die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Entschä-
digung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter

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Rechtsprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b
i.V.m. § 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihr durch
die Bezirksgerichtskasse Aarau als Kasse der unterliegenden Vorinstanz
auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird damit ge-
genstandslos.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz beschliesst:
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Familiengerichts
Aarau vom 21. Februar 2024 (KEMN.2024.75) aufgehoben und es wird er-
kannt:
1.
Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
2.
Als unentgeltliche Rechtsvertreterin wird Patricia Périllard, Rechtsanwäl-
tin, […], eingesetzt.
3.
Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der
wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
4.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
2.
Es wird keine Entscheidgebühr erhoben.
3.
Die Bezirksgerichtskasse Aarau wird angewiesen, der Gesuchstellerin für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl.
Auslagen und MwSt.) auszurichten.