ag_zivilgericht · ZSU.2024.205 · 2025-02-12 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — ZSU.2024.205


Obergericht
Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2024.205
(SF.2024.17)
Art. 10
Entscheid vom 12. Februar 2025
Besetzung Oberrichter Holliger, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichterin Merkofer
Gerichtsschreiber Hess
Kläger A._____,
[…]
unentgeltlich vertreten durch lic. iur. Sarah Niederer, Rechtsanwältin,
[…]
Beklagte B._____,
[…]
unentgeltlich vertreten durch MLaw Rahel Ritz, Rechtsanwältin,
[…]
Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des
Ehescheidungsverfahrens

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Am 18. September 2020 machte die Beklagte beim Bezirksgericht Q._____
das Scheidungsverfahren anhängig (OF.2020.72). Am 21. März 2024 fällte
das Präsidium des Familiengerichts Q._____ das Scheidungsurteil. Soweit
vorliegend von Relevanz, wurden (mit Wirkung ab dem 8. Juli 2024) die
Kinder C._____ (geb. am tt.mm. 2011), D._____ und E._____ (beide ge-
boren am tt.mm. 2013) unter die Obhut des Klägers gestellt und der Be-
klagten wurde im Gegenzug ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt.
1.2.
Nach Zustellung des Scheidungsurteils im Dispositiv am 24. April 2024 und
nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 3. Mai 2024 die Zustellung des
vollständig begründeten Entscheids verlangt hatte, reichte der Kläger mit
Eingabe vom 11. Juni 2024 beim Gerichtspräsidium Q._____ ein Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen ein und beantragte, die Kinder seien (super-
provisorisch) unter seine Obhut zu stellen. Am 18. Juni 2024 beantragte er,
es sei (wie im Scheidungsverfahren) Rechtsanwalt F._____, R._____, als
Kindsvertreter einzusetzen.
1.3.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2024 wurde der Antrag auf superprovisorische
Zuweisung der Obhut an den Kläger mangels Dringlichkeit einstweilen ab-
gewiesen und es wurde die Beklagte aufgefordert, innert 10 Tagen zum
Antrag des Klägers Stellung zu nehmen.
1.4.
Mit Stellungnahme vom 1. Juli 2024 beantragte die Beklagte u.a., das Ge-
such des Klägers vom 11. Juni 2024 sei abzuweisen.
1.5.
Mit Verfügung vom 2. Juli 2024 wurden C._____, D._____ und E._____ ab
dem 8. Juli 2024 "superprovisorisch" unter die Obhut des Klägers gestellt.
1.6.
In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2024 beantragte die Beklagte die Ab-
weisung des Gesuchs des Klägers vom 11. Juni 2024.
1.7.
Mit Entscheid vom 22. August 2024 erkannte das Bezirksgericht Q._____,
Präsidium des Familiengerichts:

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"1.
Die Kinder C._____, […] D._____ […] und E._____ […] werden ab 8. Juli
2024 unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt.
2.
Das Gesuch, es sei für die Kinder der bisherige Kindervertreter einzuset-
zen, wird abgewiesen.
3. [Gutheissung der URP-Gesuche]
4.
Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit
Fr. 500.00 auferlegt. Sie geht infolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für beide Parteien einstweilen zu Lasten des Kantons. Die
Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage
sind (Art. 123 ZPO).
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
2.
2.1.
Gegen den ihr am 28. August 2024 zugestellten Entscheid erhob die Be-
klagte am 9. September 2024 fristgerecht Berufung mit den Begehren:
"1.
Ziffer 1 des [angefochtenen Entscheids] sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
[C._____, D._____ und E._____] seien für die Dauer des Verfahrens unter
der Obhut der Mutter zu belassen.
3. [Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege]
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 25. September 2024 beantragte der Kläger die
kostenfällige Abweisung der Berufung sowie von der Beklagten einen Pro-
zesskostenvorschusses (Fr. 5'000.00), eventuell die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
2.3.
Am 26. September 2024 erhob die Beklagte beim Obergericht Berufung (im
Folgenden: Berufung Scheidung) gegen das Scheidungsurteil
(ZOR.2024.54). Sie beantragt u.a. die Obhut über die drei Kinder und ein
"gerichtsübliches" Besuchs- und Ferienrecht für den Kläger. Mit Berufungs-
antwort vom 13. November 2024 (im Folgenden: Berufungsantwort Schei-
dung) beantragt der Kläger die Abweisung der Berufung. Das Verfahren
wurde bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Berufungsver-
fahrens sistiert.

- 4 -
2.4.
Mit Eingaben vom 23. resp. 29. Oktober 2024 reichten die Parteien orien-
tierungshalber je ein Schreiben ihrer Anwältinnen an die Gegenanwältin-
nen ein.
2.5.
Mit Instruktionsrichterverfügung vom 19. Dezember 2024 wurden die erst-
und zweitinstanzlichen Scheidungsakten (OF.2020.72, ZOR.2024.54) bei-
gezogen.
2.6.
Mit Eingabe vom 3. Januar 2025 beantragte die Beklagte, es sei für die drei
Kinder der Parteien eine Kindesvertretung anzuordnen.
2.7.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2025 beantragte der Kläger die Abweisung
des Gesuchs der Beklagten um Einsetzung eines Kindesvertreters.
2.8.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 verzichtete die Beklagte auf eine Stel-
lungnahme und ersuchte um Erlass eines "baldigen Entscheids".
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung gegeben (Art. 308
Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die
unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachver-
halts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbe-
gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Be-
gründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen
auseinander zu setzen (REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO-Komm.], 4. Aufl. 2025, N. 36 zu Art. 311 ZPO;
BGE 147 III 179 E. 4.2.1). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren
das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbe-
langen nicht (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Der Sachverhalt ist im summari-
schen Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs-
verfahren glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts 5A_786/2021
vom 18. März 2022 E. 4.1), was mehr als Behaupten bedeutet
(BGE 120 II 398). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vor-
handensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrschein-
lichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (Urteil des Bundesgerichts
5A_14/2023 vom 3. Juli 2023 E. 4.1; BGE 142 II 49 E. 6.2). Bei der Ermitt-

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lung des Sachverhalts würdigt der Richter die vorhandenen Beweismittel
nach freier Überzeugung (Art. 157 i.V.m. Art. 219 ZPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat weder die drei Kinder angehört, noch (weil der Sachver-
halt klar sei; angefochtener Entscheid, E. 2, S. 4) eine Verhandlung durch-
geführt. Die Beklagte beharrt auf der Durchführung einer Kinderanhörung
und einer Parteiverhandlung durch das Obergericht; die Vorinstanz habe
zu Unrecht darauf verzichtet (Berufung, S. 4). Der Kläger wendet ein, der
Sachverhalt sei ausführlich abgeklärt worden. Eine Anhörung der Kinder
sei – gerichtlich (im Verfahren SF.2021.9) und über den Kindsvertreter (im
Scheidungsverfahren) – erfolgt (Berufungsantwort, S. 4).
2.2.
Die Rechtsmittelinstanz kann Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO).
Die Ergänzung des erstinstanzlichen Beweisverfahrens kommt namentlich
dann infrage, wenn die erste Instanz ungenügend Beweis abgenommen
oder Beweise nicht überzeugend gewürdigt hat (HILBER/REETZ, in: ZPO-
Komm., a.a.O., N. 48 zu Art. 316 ZPO). Sind in familienrechtlichen Angele-
genheiten Kinderbelange zu beurteilen, erforscht das Gericht den Sachver-
halt von Amtes wegen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Dennoch kann es das Be-
weisverfahren schliessen, wenn es aufgrund der bereits abgenommenen
Beweismittel seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg-
genommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung
werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_514/2023 vom 12. Januar 2024 E. 3.2.1.3). Es besteht kein
Anspruch darauf, dass unnötige Beweismittel abgenommen werden oder
unnötige Abklärungen erfolgen (SCHWEIGHAUSER, in: ZPO-Komm., a.a.O.,
N. 17 zu Art. 296 ZPO). Ob weitere Beweismassnahmen notwendig sind,
entscheidet das Gericht in Ausübung seines pflichtgemässen Ermessens
(Urteil des Bundesgerichts 5A_905/2011 vom 28. März 2012 E. 2.5).
2.3.
Das Kind wird durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in
geeigneter Weise persönlich angehört, sofern nicht sein Alter oder andere
wichtige Gründe dagegen sprechen (Art. 298 Abs. 1 ZPO). Der Richter
muss sich von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persön-
liches Bild machen (Urteil des Bundesgerichts 5A_735/2007 vom 28. Ja-
nuar 2008 E. 2.1). Die Anhörung des Kindes ist Ausfluss seiner Persönlich-
keit und dient zudem der Sachverhaltsfeststellung. Auf eine Kindesanhö-
rung darf das Gericht nicht gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung
verzichten. Kommt es allerdings zum Schluss, dass eine Anhörung des Kin-
des bei der gegebenen Ausgangslage überhaupt keinen Erkenntniswert
hätte, allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Fest-
stellung der konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein ob-

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jektiv untauglich bzw. irrelevant sind (sog. unechte antizipierte Beweiswür-
digung), so kann es auf die Kindesanhörung verzichten. Es ist keine Anhö-
rung durchzuführen, die angesichts eines fehlenden Erkenntniswerts einer
reinen Formsache gleichkäme (BGE 146 III 203 E. 3.3.2; Urteil des Bun-
desgerichts 5A_960/2023 vom 3. Juli 2024 E. 2.3.1). Generell ist eine An-
hörung um der Anhörung willen zu vermeiden. So ist auch von wiederholten
Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind eine unzumutbare Belastung
bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskonflikten der Fall
sein kann, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären oder
der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch die er-
neute Befragung verursachten Belastung stünde (Urteil des Bundesge-
richts 5A_397/2011 vom 14. Juli 2012 E. 2.4). Diesfalls hat der Richter bei
seinem Entscheid auf die Ergebnisse einer erfolgten Anhörung durch eine
Drittperson abzustellen. Dabei kann es sich auch um ein (sogar in einem
anderen Verfahren in Auftrag gegebenes) Gutachten handeln. Ausschlag-
gebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und
qualifizierte Fachperson handelt, dass das Kind zu den entscheidrelevan-
ten Punkten befragt worden ist und dass die Anhörung bzw. deren Ergebnis
aktuell ist (vgl. BGE 133 III 553 E. 3 bis 5).
Das Eheschutzgericht hörte die drei Kinder C._____, D._____ und E._____
im Eheschutzverfahren SF.2021.9 am 16. März 2021 persönlich an. Diese
Anhörung liegt zwar über 3.5 Jahre zurück und ist damit nicht mehr als
aktuell zu bezeichnen. Allerdings fanden im Rahmen der Erstellung des
Kinder- und Jugendpsychiatrischen Gutachtens vom 10. Mai 2023 durch
G._____ (FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie) vom
H._____, S._____ (Scheidungsakten OF.2020.72, act. 205 ff.) am 8. und
26. März 2023 sowie am 27. April 2023 Gespräche zwischen G._____ und
den drei Kindern statt. Vorliegend kann auf diese Anhörungsergebnisse,
welche nach wie vor ausreichend aktuell erscheinen, abgestellt werden.
Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit den
durch G._____ als ausgewiesene Fachperson im Frühjahr 2023 durchge-
führten Gespräche wesentlich verändert hätten, so dass eine erneute An-
hörung durch das Obergericht angezeigt wäre (Urteil des Bundesgerichts
5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 5.2.2 [wiederholte Begutachtung]),
sind nicht ersichtlich. Wiederholte Anhörungen sind zu vermeiden (MI-
CHEL/BRUTTIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung
[BSK-ZPO], 4. Aufl. 2025, N. 31 zu Art. 298 ZPO; SPYCHER, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [BK-ZPO], 2012, N. 13
zu Art. 298 ZPO). Entgegen der Beklagten ist somit nicht zu beanstanden,
dass die drei Kinder der Parteien von der Vorinstanz nicht erneut angehört
wurden. Sie sind auch nicht im obergerichtlichen Verfahren anzuhören; ab-
gesehen davon, dass eine erneute Befragung für die offensichtlich und un-
strittig von einem Loyalitätskonflikt geplagten Kinder mit Sicherheit eine
massive Belastung darstellen würde, wären – wovon vor dem Hintergrund
der auf den aktuellen Gesprächen vom 6. Februar 2024 und 2. März 2024

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mit den drei Kindern beruhenden Ausführungen des Kindsvertreters in sei-
ner Eingabe vom 5. März 2024 (Scheidungsakten OF.2020.72, act. 253 ff.)
auszugehen ist – von einer wiederholten Anhörung auch keine neuen Er-
kenntnisse zu erwarten. Anzufügen ist, dass in den eherechtlichen Sum-
marverfahren, in denen im Gegensatz zur Scheidung keine definitive und
dauerhafte Lösung der Kinderbelange steht, das Gericht primär rasch eine
optimale für das Kind schaffen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_262/2019 vom 30. September 2019 E. 5.2), wobei der Sachverhalt
bloss glaubhaft zu sein braucht (vgl. E. 1 oben und E. 4.3.2 unten).
2.4.
Das Gericht hat im summarischen Verfahren betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen im Scheidungsverfahren grundsätzlich eine mündliche Verhand-
lung durchzuführen (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 273
Abs. 1 ZPO), in deren Rahmen regelmässig die mündliche Stellungnahme
(Art. 253 ZPO) erfolgt, die Parteien der Befragung unterstellt werden und
diese allenfalls replizieren und duplizieren können (LÖTSCHER/SCHENK, in:
ZPO-Komm, a.a.O., N. 7 zu Art. 273 ZPO; BGE 142 III 48 E. 4.1.1). Die
Verhandlung hat einerseits den Zweck, eine Einigung herbeizuführen
(Art. 273 Abs. 3 ZPO, womit die Verhandlung gewissermassen die fehlende
Schlichtungsverhandlung ersetzt; Art. 198 lit. a ZPO), sowie andererseits,
im Rahmen der eingeschränkten (sozialen) Untersuchungsmaxime den
Sachverhalt – insbesondere durch Parteibefragung – zu ermitteln (ZOGG,
«Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018,
47 ff., S. 52). Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zwar auf die
Durchführung einer Verhandlung verzichten, wenn der Sachverhalt auf-
grund der Eingaben der Parteien klar oder unbestritten ist
(LÖTSCHER/SCHENK, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 273 ZPO; BÄHLER, in: BSK-
ZPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 273 ZPO). Wenn Kinderbelange Regelungsge-
genstand des Begehrens bilden, ist aber selbst bei klarem und unbestritte-
nem Sachverhalt eine persönliche Anhörung der Eltern vorzunehmen
(Art. 297 Abs. 1 ZPO), welche üblicherweise an der Verhandlung erfolgt
(Art. 273 Abs. 1 ZPO; SPYCHER, a.a.O., N. 9 zu Art. 297 ZPO). Erforderlich
ist ein Gespräch, in dem die Eltern Gelegenheit erhalten, sich frei zu äus-
sern (MICHEL/BRUTTIN, a.a.O., N. 7 zu Art. 297 ZPO). Die Anhörung dient
einerseits der Sachverhaltsermittlung, stellt aber auch ein persönlichkeits-
bezogenes Mitwirkungsrecht der Eltern dar (VAN DE GRAAF, in: Kurzkom-
mentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 297 ZPO). Unterbleiben darf die
Anhörung grundsätzlich nur bei Unmöglichkeit (z.B. unbekannter Aufent-
halt, Urteilsunfähigkeit, Krankheit; vgl. SPYCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 297
ZPO).
Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass – da vorliegend mit der stritti-
gen Obhut Kinderbelange betroffen sind – grundsätzlich eine Anhörung
der Parteien durchzuführen war. Die Ausnahmesituation des vorliegenden
Falls kann indessen nicht ausser Acht gelassen werden. So wurde das vor-

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liegend zu beurteilende vorsorgliche Massnahmeverfahren zwischen der
Eröffnung des Scheidungsentscheids im Dispositiv sowie der Zustellung
des vollständig begründeten Scheidungsurteils eingeleitet (vgl. Prozessge-
schichte Ziff. 1.2 oben). Die Einleitung des vorsorglichen Massnahmever-
fahrens erfolgte somit in einem Zeitpunkt, in welchem gemäss kantonaler
Praxis zur bis 31. Dezember 2024 geltenden ZPO weder das erst- noch
das zweitinstanzliche Scheidungsgericht für einen Antrag um vorzeitige
Vollstreckung des Scheidungsentscheids im Sinne von Art. 315 Abs. 2
aZPO zuständig war (vgl. im Gegensatz dazu Art. 315 Abs. 5 der ab 1. Ja-
nuar 2025 geltenden ZPO, wonach die Rechtsmittelinstanz bereits vor Ein-
reichung der Berufung über die aufschiebende Wirkung der Berufung ent-
scheiden kann). Um gegen die der Berufung von Gesetzes wegen anhaf-
tenden aufschiebenden Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) vorzugehen, hatte
der Kläger somit während der Dauer der Ausfertigung des vollständig be-
gründeten Scheidungsurteils durch das erstinstanzliche Scheidungsgericht
keine andere Möglichkeit, als das nunmehr zu beurteilende vorsorgliche
Massnahmeverfahren einzuleiten. Mit diesem Massnahmeverfahren will
der Kläger den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen
das Scheidungsurteil erwirken (vgl. act. 6). Dem angefochtene Entscheid
kommt dann auch dieselbe Wirkung wie einem Entscheid über den Entzug
der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Scheidungsverfahren zu (vgl.
dazu auch E. 4.3.2 unten). Beim Entscheid über einen Antrag um aufschie-
bende Wirkung ist gesetzlich keine Anhörung der Parteien notwendig. Viel-
mehr erscheint es hier zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen als
opportun, auf eine Anhörung der Parteien zu verzichten, sofern diese zu
den im Streit stehenden Punkten bereits gerichtlich angehört wurden. In
diesem Sinne verweist der Kläger zu Recht auf die durchgeführte Haupt-
verhandlung im Scheidungsverfahren. Aus dem Verhandlungsprotokoll
(OF.2020.72; act. 270 ff.) ergibt sich, dass sich die Parteien in der Haupt-
verhandlung im Scheidungsverfahren vom 21. März 2024 im Detail zur
Frage der Obhut als "Hauptpunkt" äussern konnten. Vor diesem Hinter-
grund ist daher nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz auf eine erneute
Anhörung der Parteien im nur wenige Monate später eingeleiteten vorsorg-
lichen Massnahmeverfahren ausnahmsweise verzichtete, zumal ohnehin
nicht ersichtlich ist und von der Beklagten mit Berufung auch nicht geltend
gemacht wird, was die Parteien in Bezug auf den Hauptpunkt der strittigen
Obhutszuteilung anlässlich einer weiteren Anhörung hätten Neues vorbrin-
gen können.
3.
3.1.
Die Beklagte beantragte in ihrer Eingabe vom 3. Januar 2025, es sei für die
drei Kinder eine Kindesvertretung anzuordnen. Sie "beobachte", dass die
Kinder beim Vater traurig seien, dass sie keine Tagesstruktur hätten, bis
spät in die Nacht wach seien und entsprechend durch den Tag viel schlafen
würden. Sie hätten ihr an den Besuchswochenenden erzählt, dass sie mit

- 9 -
der aktuellen Situation beim Vater nicht glücklich seien. Sie seien sich dort
weitgehend selbst überlassen. Aufgrund des massiven Loyalitätskonflikts
seien die Kinder nicht in der Lage, mit ihren Anliegen ans Gericht zu gelan-
gen. Auf den ehemaligen Kinderanwalt F._____ aus den erstinstanzlichen
Verfahren könne nicht zurückgegriffen werden, weil dieser die Beklagte
angezeigt habe und deshalb sein Amt nicht mehr neutral ausüben könne.
Der Kläger beantragte mit Eingabe vom 22. Januar 2025 die Abweisung
des Begehrens um Einsetzung einer Kindesvertretung; die Ausführungen
der Beklagten bestreitet er. Die Kinder seien bei ihm glücklich und
zufrieden. Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 verzichtete die Beklagte auf
eine diesbezügliche Stellungnahme und ersuchte um Erlass eines
"baldigen Entscheids".
3.2.
In eherechtlichen Verfahren hat das Gericht gemäss Art. 299 ZPO zu prü-
fen, ob dem Kind als Vertretung in Form eines Beistandes eine in fürsorge-
rischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person zur Seite zu stellen ist,
wobei Abs. 2 eine nicht abschliessende Enumeration ("insbesondere") der-
jenigen Fälle enthält, in denen das Gericht verpflichtet ist, die Anordnung
einer Kindesvertretung besonders zu prüfen. Auch bei Vorliegen einer der
aufgezählten Konstellationen muss aber nicht zwingend eine Kindesvertre-
tung angeordnet werden. Das Gericht entscheidet nach pflichtgemässem
Ermessen (MICHEL/BERGER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 30 zu Art. 299 ZPO).
Eine Pflicht zur Anordnung der Kindesvertretung besteht dann, wenn das
urteilsfähige Kind selbst einen Antrag auf eine Vertretung stellt (Abs. 3). Die
Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kin-
des und Situation des Einzelfalles unterschiedliches Gewicht zukommt. Ein
Teilgehalt besteht darin, dass die Vertretung den Willen des (urteilsfähigen)
Kindes gegenüber dem Gericht zum Ausdruck bringt. Ein weiterer Aspekt
der Kindesvertretung kann darin bestehen, dass sie sich ein umfassendes,
elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich,
häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwis-
tern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen muss. Zum
Bestand an kindeswohlorientierten Erkenntnissen gehört auch die Doku-
mentation des subjektiven Kindeswillens. Bei einem Kind, das in der Regel
altersbedingt noch nicht gerichtlich angehört wird, kann die Kindsvertretung
die Funktion eines "Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern
wahrnehmen, als je nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Ge-
spräch in einem ungezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Ver-
tretung so ein Bild über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese
dem Gericht mitteilen kann. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kindes-
vertretung dem Gericht zusätzliche Entscheidungshilfe bieten kann bei der
Frage, welche Obhuts- und Betreuungsregelung dem Kindeswohl im kon-
kreten Einzelfall am besten entspricht (Urteil des Bundesgerichts
5A_400/2015 vom 25. Februar 2016 E. 2.3, nicht publ. in BGE 142 III 197;
BGE 142 III 153 ff.; MICHEL/BERGER, a.a.O., N. 19 zu Art. 299 ZPO).

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3.3.
Die Erhebung des Kinderwillens hat grundsätzlich im Rahmen von dessen
Anhörung stattzufinden und vermag für sich allein keine Kindesvertretung
zu rechtfertigen. Die entsprechenden Vorgaben bezüglich der Kinderanhö-
rung wurden vorliegend eingehalten (E. 2.3 oben). Zudem ist der Wille des
Kindes (den die Beklagte implizit mit ins Feld führt [vgl. E. 3.1 oben]) nur
eines von mehreren Kriterien für die Beurteilung von Kinderbelangen und
daher nicht allein ausschlaggebend. Die Beklagte behauptet sodann nicht,
dass die Kinder selber einen Kinderanwalt wünschen würden. Weiter ist
nicht ersichtlich und wurde auch von der Beklagten nicht substantiiert dar-
getan, inwiefern vorliegend eine Kindesvertretung dem Obergericht bezüg-
lich der strittigen Obhutsfrage noch eine zusätzliche, geradezu unentbehr-
liche Entscheidhilfe bieten können sollte. Ihre Behauptung, dass die Kinder
beim Kläger leiden würden, gefährdet sein sollen und lieber bei der Beklag-
ten leben möchten, erscheinen nicht glaubhaft (vgl. E. 4.4.3 unten).
Schliesslich kommt dazu, dass auch die Beklagte in ihrer letzten Eingabe
vom 30. Juni 2025 um den Erlass eines "baldigen Entscheids" ersucht, was
bei Anordnung einer Kindesvertretung und der daraus resultierenden Wei-
terungen des Verfahrens (insb. durch die Erstattung weiterer Eingaben,
insb. im Rahmen des Replikrechts) erfahrungsgemäss nicht möglich wäre.
Das Begehren der Beklagten, es sei im Berufungsverfahren für die Kinder
eine Rechtsvertretung zu bestellen, ist deshalb abzuweisen.
4.
4.1.
4.1.1.
Die Vorinstanz erwog, die Kinder seien schon im Scheidungsurteil vom
21. März 2024 und am 2. Juli 2024 superprovisorisch ab 8. Juli 2024 unter
die Obhut des Klägers gestellt worden. Die Kinder hätten den klaren
Wunsch geäussert, definitiv beim Vater leben zu wollen. Sie hätten dem
Kindervertreter erzählt, dass sie seit ca. August 2023 wieder von der Mutter
geschlagen würden, wenn diese nicht gut gelaunt oder gestresst sei. Der
Wunsch der Kinder sei unmissverständlich deutlich geäussert worden und
ihr Wille sei mit zunehmendem Alter immer gewichtiger. Auch der Kinder-
vertreter komme zum Schluss, dass ein Wechsel der Obhut dem Kindes-
wohl entspreche. Die Kinder seien durch die von der Mutter ausgeübte Ge-
walt gefährdet. Es treffe nicht zu, dass die Mutter erzieherische Empfehlun-
gen und Ratschläge der Fachpersonen umgesetzt habe. Im Übrigen könne
auf die Ausführungen im begründeten Scheidungsurteil OF.2020.72 ver-
wiesen werden, welches den Parteien in etwa zeitgleich mit dem vorliegen-
den Entscheid zukommen werde.
4.1.2.
Das Scheidungsgericht erwog nach eingehender Würdigung des Gutach-
tens vom 10. Mai 2023 und der weiteren Akten (Urteil vom 21. März 2024,
E. 3.2.4.2), die Empfehlung des Gutachters, die Kinder unter der Obhut der

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Beklagten zu belassen, trage primär dem Kontinuitätsprinzip Rechnung,
nachdem die Erziehungsfähigkeit mit jeweiligen Stärken und Schwächen
bei beiden Elternteilen bejaht worden sei. Allerdings falle der von der Be-
klagten mit physischer und psychischer Gewalt geprägte Erziehungsstil,
der immer wieder thematisiert worden sei und sich nach Vorliegen des Gut-
achtens weiter manifestiert habe, derart negativ ins Gewicht, dass zum
Wohle der Kinder diese unter die Obhut des Klägers, dessen Erziehungsstil
sich eher durch Empathie und Feinfühligkeit auszeichne, zu stellen seien.
Dies umso mehr, weil sich das Verhalten der Beklagten gegenüber den
Kindern seit Vorliegen des Gutachtens wieder verschlechtert habe und die
Kinder von ihr wieder geschlagen würden. In seiner Eingabe vom 10. Juli
2023 habe der Kindervertreter noch darauf verzichtet, einen konkreten An-
trag betreffend die Frage der Obhut zu stellen. Dies in erster Linie deshalb,
weil sich die Kinder aus Loyalitätsgründen nicht konkret dazu äussern woll-
ten. Nachdem der Kindervertreter mit den Kindern am 6. Februar 2024 und
am 2. März 2024 nochmals zwei Gespräche geführt habe, habe er am
5. März 2024 eine Stellungnahme eingereicht. Darin habe er ausgeführt,
dass die Kinder den klaren Wunsch geäussert hätten, nun definitiv beim
Vater leben zu wollen. Seit ca. August 2023 würden sie wieder von der
Mutter geschlagen, wenn diese nicht gut gelaunt oder gestresst sei. Der
Wunsch der Kinder, zum Vater ziehen zu wollen, sei gemäss dem Kinder-
vertreter von diesen unmissverständlich deutlich geäussert worden. Der
Wille der Kinder sei, je älter sie seien, desto gewichtiger. Vorliegend
komme auch der Kindervertreter zum Schluss, dass ein Obhutswechsel
zum Vater nicht nur den Kinderwünschen, sondern auch dem Kindeswohl
entspreche. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kindsmutter
ihren Erziehungsstil trotz umfassender Unterstützung und Beratung nicht
nachhaltig habe verändern können, und den nunmehr klar geäusserten Wil-
len der Kinder, beim Vater leben zu wollen, sei die Obhut entgegen der
Empfehlung im Gutachten dem Vater zuzuweisen.
4.2.
Die Beklagte beharrt in ihrer Berufung unter Hinweis auf das Gutachten
vom 10. Mai 2023 auf der Obhut während der Dauer des Scheidungsver-
fahrens. Die Kinder wollten nicht beim Kläger wohnen und sie schlage die
Kinder nicht. Die Kinder seien beim Kläger gefährdet. Sie wisse von den
Kindern, dass sie bei ihm leiden würden. Abgesehen von weiteren ungüns-
tigen Umständen bei ihm (ungenügende Betreuungssituation, fehlende
Hausaufgabenhilfe und ungesunde Ernährung) verwehre der Kläger den
Kindern die Beziehung zu ihr. Die Kinder dürften kaum resp. nur überwacht
mit ihr telefonieren und sie nicht besuchen (Berufung, S. 3 ff.). Der Kläger
bestreitet die Ausführungen der Beklagten (Berufungsantwort, S. 4 ff.).

- 12 -
4.3.
4.3.1.
Im Scheidungspunkt (Disp.-Ziff. 1) ist das Scheidungsurteil des Präsidiums
des Familiengerichts Q._____ vom 21. März 2024 unangefochten in
Rechtskraft erwachsen. Im Streit liegt (u.a.) die Regelung der Obhut (Pro-
zessgeschichte Ziff. 2.3 oben). Gemäss Art. 276 Abs. 3 ZPO kann das Ge-
richt vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn – wie vorlie-
gend – die Ehe aufgelöst ist, das Verfahren über die Scheidungsfolgen
aber andauert. Die Kriterien von Art. 261 ZPO finden für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen im Rahmen von Art. 276 ZPO zwar keine An-
wendung, d.h. das Kriterium der Dringlichkeit ist für den Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen im Scheidungsverfahren ebenso wenig vorausgesetzt
wie der Nachweis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im
engeren Sinn von Art. 261 ZPO, und eine Hauptsachenprognose ist ledig-
lich für vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsprozess vorzunehmen
(LEUENBERGER/SUTER, in: Kommentar zum Familienrecht [FamKomm.],
Scheidung, 4. Aufl. 2022, N. 5 zu Anh. ZPO Art. 276). Wie bei allen
vorsorglichen Massnahmen gilt es aber zu beachten, dass Massnahmen
während des Hauptverfahrens lediglich eine vorläufige Friedensordnung
schaffen sollen, also nur vorläufig gelten, weshalb bezüglich deren
Anordnung Zurückhaltung geboten ist. Vorsorgliche Massnahmen sollen
die endgültige Regelung der Scheidungsfolgen nicht präjudizieren (BÄH-
LER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 276 ZPO).
4.3.2.
Nachdem die Kinder mit dem Scheidungsurteil vom 21. März 2024 neu un-
ter die Obhut des Klägers gestellt worden sind, die Beklagte gegen das
Scheidungsurteil zwischenzeitlich Berufung erhoben hat und der angefoch-
tene Entscheid bzw. bereits die superprovisorische Verfügung vom 2. Juli
2024 den Obhutswechsel vorgenommen haben, wirkt der angefochtene
Entscheid wie der Entzug der aufschiebenden Wirkung im Scheidungsver-
fahren. In Anbetracht dessen kann für die hier notwendige Interessenab-
wägung von den Grundsätzen ausgegangen werden, welche das Bundes-
gericht bezüglich (vorzeitige) Vollstreckung eines die Obhut regelnden
Massnahmeentscheids aufgestellt hat. Nach diesen Grundsätzen kommt
dem Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid in der Regel keine
aufschiebende Wirkung zu, wenn das Kind gemäss diesem Entscheid bei
jenem Elternteil bleibt, welcher sich hauptsächlich um das Kind gekümmert
hat. Grund dafür ist, dass bei Fragen der Obhut kurzfristige oder häufige
Veränderungen das Kindswohl zu beeinträchtigen vermögen. Vorbehalten
bleiben wichtige Gründe, namentlich eine unmittelbare Gefährdung des
Kindeswohls oder wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar erscheint.
Wird mit dem erstinstanzlichen Entscheid hingegen ein Obhutswechsel an-
geordnet, ist dem Rechtsmittel der bisherigen Hauptbezugsperson des Kin-
des grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zu erteilen, es sei denn das
Rechtsmittel erscheine von Vorneherein unzulässig oder unbegründet

- 13 -
(vgl. BGE 138 III 565 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_201/2023 vom
28. April 2023 E. 3.3).
Vorliegend wurde mit dem angefochtenen Entscheid zwar ein Wechsel der
Obhut und damit einhergehend der Hauptbezugsperson angeordnet. Je-
doch befinden sich die Kinder, nachdem der Obhutswechsel zunächst su-
perprovisorisch verfügt wurde und die Beklagte im Berufungsverfahren
keine vorsorglichen Massnahmen beantragte, bereits seit rund einem hal-
ben Jahr unter der Obhut des Klägers und besuchen an dessen Wohnort
auch die Schule. Auch angesichts des kindlichen Zeitempfindens ist dies
eine relativ lange Zeitspanne, weshalb der Kläger bereits die Rolle als
Hauptbezugsperson übernommen haben dürfte. Das Kontinuitätsprinzip
und das Bestreben, ein für die Kinder belastendes Hin und Her zu vermei-
den, sprechen unter diesen Umständen dafür, dass die Kinder bis zur
rechtskräftigen Regelung der Obhutsfrage im Scheidungsverfahren unter
der Obhut des Klägers verbleiben, es sei denn, das Scheidungsurteil vom
21. März 2024 erwiese sich als offensichtlich falsch, was nachfolgend zu
prüfen ist.
4.4.
4.4.1.
Im Scheidungsurteil vom 21. März 2024 wurden die Kriterien für die Zuwei-
sung der Obhut zutreffend dargelegt (E. 3.2.2 [allgemein], E. 3.2.4.1 [Erzie-
hungsfähigkeit], E. 3.2.4.2.4 [Bindungstoleranz]); es kann darauf verwiesen
werden. Anzufügen ist, dass je nach Alter auch den Äusserungen der Kin-
der bzw. ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen ist
(vgl. BGE 142 III 481 E. 2.7; Urteile des Bundesgerichts 5A_407/2023 vom
18. August 2023 E. 3.1 und 5A_822/2023 vom 22. April 2024 E. 5.2 [zehn-
jähriges Kind]). Leitender Gedanke beim Entscheid über die Obhut ist, wie
bei allen Kinderbelangen, das Kindeswohl (vgl. BGE 150 III 97 E. 4.3.2).
4.4.2.
Die Beklagte bringt sowohl in der Berufung gegen den angefochtenen Ent-
scheid (S. 4 f.) als auch in der Berufung gegen das Scheidungsurteil (S. 5)
sinngemäss vor, die Zuweisung der Obhut an den Kläger widerspreche der
Empfehlung im Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 10. Mai 2023 und da-
mit dem Kindeswohl. Die Beklagte übersieht dabei zum Vornherein, dass
auch das gerichtliche Gutachten der freien Beweiswürdigung (Art. 157
ZPO) unterliegt. Zwar muss das Sachgericht triftige Gründe nennen, wenn
es vom Gutachten bzw. von den gutachterlichen Schlussfolgerungen ab-
weicht, und es wäre ungenügend, bloss den Inhalt des Gutachtens wieder-
zugeben, dieses aber gewissermassen im Raum stehenzulassen (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_1013/2018 vom 1. Februar 2019 E. 5). Vorlie-
gend hat sich das Scheidungsgericht allerdings auf über 8 Seiten mit dem
Gutachten vom 10. Mai 2023 auseinandergesetzt und detailliert und nach-
vollziehbar begründet, weshalb dem Gutachten – welches seine Empfeh-

- 14 -
lung letztlich einzig auf das Kriterium der Kontinuität stützte – nicht Folge
geleistet werde. So sei es zum einen nach Vorliegen des Gutachtens resp.
seit ca. August 2023 wieder zu Gewaltanwendung der Beklagten gegen-
über den Kindern gekommen (sie habe ihren Erziehungsstil trotz umfas-
sender Unterstützung und Beratung nicht nachhaltig verändern können),
und zum anderen hätten die Kinder gegenüber ihrem Kindsvertreter aus-
drücklich und unmissverständlich deutlich den klaren Wunsch geäussert,
definitiv bei ihrem Vater wohnen zu wollen (E. 4.1.1 oben). Nachfolgend ist
daher summarisch zu prüfen, ob diese Beweiswürdigung des Scheidungs-
gerichts rechtsfehlerhaft ist.
4.4.3.
Die Beklagte bestreitet, nicht einsichtig zu sein und ihren Erziehungsstil
nicht zu hinterfragen. Sie wisse, dass sie die Kinder nicht schlagen dürfe,
was sie auch nicht tun werde (Berufung Scheidung, S. 4 f.). Bei diesen Aus-
führungen handelt es sich indes um reine Behauptungen, Beteuerungen
und Absichtsbekundungen; dass sie die Kinder in der Vergangenheit ge-
schlagen hat und dass ihr Erziehungsstil auch körperliche Strafen umfasst,
ist aktenkundig (Scheidungsurteil, E. 3.2.4.2.3). Soweit die Beklagte die Er-
ziehungsfähigkeit des Klägers in Frage stellt (sie wisse im Gegensatz zu
ihm, was für die Kinder gut sei; er beeinflusse die Kinder negativ, sage
ihnen, was sie dem Kinderanwalt sagen sollen und er kooperiere nicht mit
der Beiständin), ist ihr entgegenzuhalten, dass sich das Scheidungsgericht
mit der Erziehungsfähigkeit des Beklagten resp. den diesbezüglichen Aus-
führungen im Gutachten vom 10. Mai 2023 detailliert und schlüssig ausei-
nandergesetzt hat. Es hat alle Defizite auf Seiten des Klägers in die Beur-
teilung einbezogen und diese dann mit den bei der Beklagten georteten
Defiziten abgewogen (Scheidungsurteil, E. 3.2.4.2). Dass er "systematisch
jeglichen Kontakt der Kinder zur Mutter" verhindern würde (Berufung, S. 4;
Berufung Scheidung, S. 5), bestreitet der Kläger (Berufungsant-
wort, S. 7 f.). Im Schreiben vom 23. Oktober 2024 an die Gegenanwältin
merkt er diesbezüglich im Übrigen zurecht an, dass der angefochtene Ent-
scheid der Beklagten kein Besuchsrecht einräumt (E. 5 unten). Die Be-
hauptung der Beklagten, er betreue die Kinder nicht persönlich resp. diese
würden "sehr viel Zeit" bei seiner neben ihm wohnenden Mutter verbringen
(Berufung Scheidung, S. 6), bestreitet der Kläger plausibel unter Hinweis
auf seine (unstrittige) aktuelle Arbeitslosigkeit und die damit einhergehende
zeitliche Verfügbarkeit (Berufungsantwort Scheidung, S. 9). Dass die Kin-
der nicht beim Kläger wohnen möchten und der Beklagten gesagt haben
sollen, sie würden beim Kläger leiden (Berufung Scheidungsurteil, S. 4), ist
nicht glaubhaft; der Kindsvertreter hat in seiner Stellungnahme vom 5. März
2024 (act. 253 ff.) ausgeführt, die Kinder hätten den klaren Wunsch geäus-
sert, definitiv beim Vater leben zu wollen, u.a. weil sie seit ca. August 2023
wieder von der Mutter geschlagen würden. Zusammenfassend vermag die
Beklagte nach dem Gesagten nicht zu plausibilieren, dass der im Schei-
dungsverfahren gefällte Entscheid über die Obhut offensichtlich falsch und

- 15 -
unweigerlich mit seiner Korrektur im Scheidungsverfahren zu rechnen ist,
was unter Berücksichtigung des bereits erfolgten Einlebens der Kinder
beim Kläger zur Abweisung der vorliegenden Berufung führt.
5.
5.1.
Im Scheidungsurteil vom 21. März 2024 (E. 3.3.2; Disp.-Ziff. 3),
aber weder in der superprovisorischen Verfügung vom 2. Juli 2024
(act. 21) noch im angefochtenen Entscheid vom 22. August 2024 (Prozess-
geschichte Ziff. 1.5 oben) wurde das Besuchsrecht der Beklagten geregelt.
Es handelt sich dabei offensichtlich um ein Versehen, das zu korrigieren ist
(Art. 296 Abs. 3 ZPO).
5.2.
Eltern, denen – wie vorliegend der Beklagten (E. 4 oben) – die Obhut nicht
zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf an-
gemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 2 ZGB). Dabei handelt
es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse
des Kindes dient. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönli-
chen Verkehrs ist das Kindeswohl (BGE 146 III 321 f. E. 6.2.3 f.), das an-
hand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist (Urteile des
Bundesgerichts 5A_670/2023 vom 11. Juni 2024 E. 5.2.1 und
5A_895/2023 vom 11. September 2024 E. 4.1). Die Gerichte gehen im all-
gemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon aus, ein Be-
suchsrecht an jedem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht von zwei
bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter im Lichte
des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle Fälle
(z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht obhuts-
berechtigten Ehegatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den Aus-
gangspunkt (SCHWENZER/COTTIER, in: FamKomm., a.a.O., N. 15 zu
Art. 273 ZGB mit Hinw.). Das Gericht hat sich in erster Linie an den Bedürf-
nissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter
dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten
(BGE 130 III 585 E. 2.1). Entsprechend setzt sich das Gericht dem Vorwurf
der Willkür aus, wenn es einfach auf das "Gerichtsübliche" oder auf eine
Praxis verweist, obwohl die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge
springen (BGE 144 III 10 E. 7.2).
5.3.
Vorliegend hat das Scheidungsgericht die Beklagte, unter Vorbehalt abwei-
chender Absprachen unter den Eltern, "im Sinne einer Mindestregelung"
berechtigt, C._____, E._____ und D._____ jedes zweite Wochenende
(Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr) zu sich auf
Besuch zu nehmen und 3 Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen
(Scheidungsurteil, E. 3.3.2). Dass dieses Besuchsrecht – wie sie es auch
dem Kläger einräumen möchte (vgl. Berufung Scheidung) – dem

- 16 -
wohlverstandenen Kindeswohl zuwiderlaufen würde, machte die Beklagte
in ihrer gegen das Scheidungsurteil erhobenen Berufung (S. 6) nicht gel-
tend und ist auch nicht ersichtlich, weshalb für die Beklagte ein ent-
sprechendes Besuchsrecht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Schei-
dungsverfahrens im Rahmen des vorliegenden vorsorglichen Massnahme-
verfahrens anzuordnen ist.
6.
6.1.
Das Gericht kann im materiellen Entscheid auf Antrag der obsiegenden
Partei direkt Vollstreckungsmassnahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO).
Bei vorsorglichen Massnahmen ist ein besonderer Antrag auf Anordnung
der Vollstreckung nicht notwendig (vgl. Art. 267 ZPO). Eheschutzmassnah-
men und auch vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren
(Art. 276 ZPO) sind als vorsorgliche Massnahmen in diesem Sinne zu ver-
stehen (GEISER, Vollstreckung im Familienrecht, in: FamPra.ch 2/2018
S. 355 ff., S. 357). Als konkrete Vollstreckungsmassnahmen kommen die
in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen infrage. Hinsichtlich der (ab-
schliessend) aufgezählten Zwangsmassnahmen besteht zwar keine Hie-
rarchie, d.h. der Richter ist frei zu entscheiden, von welchem resp. welchen
der zur Verfügung stehenden Zwangsmittel er Gebrauch machen will (KEL-
LERHALS, in: BK-ZPO, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 343 ZPO). Bei der Voll-
streckung von Urteilen betreffend Obhuts-, Sorge-, Besuchs- und Ferien-
rechten gegenüber Kindern ist beim Einsatz und der Wahl der Zwangsmittel
aber auf das Wohl des Kindes Rücksicht zu nehmen. Behördlicher Zwang
ist vorerst nur indirekt einzusetzen (KELLERHALS, a.a.O., N. 101 f. zu
Art. 343 ZPO). Gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO kann in Form von indi-
rektem Zwang Strafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Nichterfüllung
angeordnet werden. Indirekter Zwang mittels Strafandrohung nach Art. 292
StGB an den die Obhut innehabenden Elternteil ist nur dort sinnvoll, wo
feststeht, dass es an diesem Elternteil liegt, wenn das Besuchsrecht nicht
ausgeübt werden kann (STAEHELIN, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 31 zu
Art. 343 ZPO; KELLERHALS, a.a.O., N. 102 zu Art. 343 ZPO).
6.2.
Vorliegend bestreitet der Kläger grundsätzlich nicht, dass die Ausübung
des Besuchsrechts problembehaftet ist; zugestandenermassen (jedenfalls)
zweimal ist es gemäss ihm zu Vorfällen eines früheren "Abbru-
ches/respektive Nichtantritt" gekommen, und er hat der Beklagten erneut
einen "frühzeitigen Abbruch" ihres Besuchsrecht angedroht (Berufungsan-
twort, S. 7 f.). Laut seinen Ausführungen "motiviert" der Kläger die Kinder
bloss, mit der Beklagten zu telefonieren und sie zu besuchen (Berufungs-
antwort Scheidung, S. 8). Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die An-
nahme, dass der Kläger der Kindsmutter ihr Besuchsrecht ohne den Druck
einer Ungehorsamsstrafe nicht zuverlässig gewähren würde. Die Andro-
hung der Ungehorsamsstrafe erscheint unter diesem Gesichtspunkt damit

- 17 -
als verhältnismässig. Nach Art. 292 StGB wird mit Busse bestraft, wer der
von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafandrohung die-
ses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. Es muss dabei
ausdrücklich angeordnet werden, dass im Falle des Ungehorsams resp.
der Nichterfüllung Busse gestützt auf Art. 292 StGB droht. Eine wörtliche
Wiedergabe von Art. 292 StGB genügt, wenn sich die Androhung offen-
sichtlich erkennbar auf die Nichterfüllung bezieht (STAEHELIN, a.a.O., N. 16
zu Art. 343 ZPO). Dass der Maximalbetrag der Busse von Fr. 10'000.00
(Art. 106 Abs. 1 StGB) ausdrücklich genannt wird, ist nicht erforderlich
(BGE 124 IV 312 E. II.4.d). Der für Zivilsachen zuständige Richter oder der
Vollstreckungsrichter können die Strafe nämlich nur androhen. Allein der
Strafrichter kann über die Bestrafung der Betroffenen wegen Ungehorsams
entscheiden (KELLERHALS, a.a.O., N. 26 zu Art. 343 ZPO).
7.
7.1.
Gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB kann das Gericht als Kindesschutzmass-
nahme (u.a.) die Eltern ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich
die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind
nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus an-
deren Gründen geboten ist (vgl. Art. 315a Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 2
ZGB; vgl. auch BGE 150 III 49 sowie Entscheid der 5. Zivilkammer des
Obergerichts ZSU.2024.33 vom 3. Juni 2024 E. 2.2 und E. 2.3.1). Die Wei-
sung kommt als niederschwellige Intervention vor allem in nicht besonders
schwerwiegenden Fällen oder in Kombination mit anderen Massnahmen in
Frage. Sie zeichnet sich im Vergleich zur Ermahnung durch eine verbindli-
chere Formulierung aus und wird entweder ausgesprochen, nachdem die
Kindesschutzbehörde ohne Erfolg versucht hat, die Situation mit einer Er-
mahnung zu verbessern, oder wenn von vornherein klar ist, dass eine sol-
che zur Behebung der Gefährdung nicht genügen wird (vgl. KOKES-Pra-
xisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rzn. 2.26 f.; vgl. auch Handbuch
Kindes- und Erwachsenenschutz, 3. Aufl. 2022, Rzn. 1032 f.). Damit kann
das Gericht im ganzen Spektrum elterlichen Handelns einen einzelnen auf-
fälligen Mangel beanstanden und zu dessen Behebung ein konkretes Tun
oder Unterlassen verlangen (MAIER/VETTERLI, in: FamKomm., a.a.O., N. 16
zu Art. 176 ZGB; vgl. auch AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Berner Kommentar,
2022, N. 34 ff. zu Art. 307 ZGB; BREITSCHMID, in: Basler Kommen-
tar, Zivilgesetzbuch I [BSK-ZGB], 7. Aufl. 2022, N. 22 zu Art. 307 ZGB).
Solche Anordnungen können auch von Amtes wegen getroffen werden,
d.h. ohne dass ein Elternteil dies beantragt (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO;
Art. 446 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB; BIDERBOST, in: Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, Art. 1 bis 456 ZGB, 4. Aufl. 2023, N. 115 zu
Art. 307 ZGB).

- 18 -
7.2.
Vorliegend macht die Beklagte geltend, die Kinder dürften beim Kläger
kaum resp. nur überwacht mit ihr telefonieren (Berufung, S. 4), was unbe-
stritten geblieben ist (vgl. Berufungsantwort, S. 7 f.) und worin zumindest
eine gewisse Gefährdung des wohlverstandenen Kindeswohls, welche für
die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen notwendig ist (vgl. Art. 307
Abs. 1 ZGB), zu erblicken ist, zumal das Recht auf persönlichen Verkehr,
das die positive Entwicklung des Kindes gewährleisten und fördern soll (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_359/2022 vom 18. Oktober 2022 E. 5.1.2),
auch das Recht umfasst, telefonisch zu kommunizieren (BÜCHLER, in:
FamKomm., a.a.O., N. 6 zu Art. 273 ZGB). Dem Kläger ist deshalb gestützt
auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB die Weisung zu erteilen, die telefonische
Kommunikation zwischen der Beklagten und den drei Kindern ungestört
zuzulassen. Diese Weisung erscheint unter den gegebenen Umständen als
Kindesschutzmassnahme verhältnismässig.
8.
Zwar hat das Rechtsmittel der Beklagten (von Amtes wegen) zur Folge,
dass bezüglich Besuchsrecht gegen den Kläger eine Vollstreckungsmass-
nahme angeordnet (E. 5 oben) und ihm eine kindesschutzrechtliche Wei-
sung erteilt (E. 6 oben) wurde. Im Hauptpunkt (Umteilung der Obhut) unter-
liegt die Beklagte aber (E. 4 oben). Ausgangsgemäss ist deshalb die auf
Fr. 1'500.00 festzulegende obergerichtliche Spruchgebühr (Art. 95 Abs. 1
lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 8 und 10 Abs. 1 GebührD) der
Beklagten zu 3/4 mit Fr. 1'150.00 und dem Kläger zu 1/4 mit Fr. 350.00
aufzuerlegen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger die Hälfte seiner zweit-
instanzlichen Anwaltskosten, welche gerichtlich auf (gerundet) Fr. 1'800.00
festgelegt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) werden (Grundentschädigung analog der-
jenigen für ein Verfahren betreffend Kindes- und Erwachsenenschutz
Fr. 2'700.00 [vgl. Entscheid der Kammer für Kindes- und Erwachsenen-
schutz des Obergerichts XBE.2024.4 / XBE.2024.5 vom 13. August 2024
E. 9.2; § 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT], da einzig Fragen der Obhut und
des Besuchsrechts Gegenstand bildeten; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6
Abs. 1 und 2 AnwT]; Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagenpau-
schale 3 % [§ 13 AnwT]; 8.1 % Mehrwertsteuern), d.h. Fr. 900.00, zu be-
zahlen. Die Beklagte ist zu verpflichten, diese Entschädigung an die unent-
geltliche Rechtsvertreterin des Klägers (E. 9 unten) zu bezahlen (Urteile
des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5 und
5A_288/2021 vom 21. Juni 2022 E. 1; AGVE 2013 Nr. 77).
9.
Sowohl die Beklagte (Berufung, S. 5 f.) als auch der Kläger (Berufungsan-
twort, S. 9 f.) ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Art. 119 Abs. 5 ZPO). Die prozessuale Bedürftigkeit (Art. 117 lit. a ZPO)
beider Parteien erscheint als glaubhaft (Scheidungsurteil, Disp.-Ziff. 10),
und das Rechtsmittelverfahren erschien aus beidseitiger Sicht nicht als

- 19 -
aussichtslos (Art. 117 lit. b ZPO). Den Parteien ist deshalb in Gutheissung
ihrer diesbezüglichen Gesuche die (in Bezug auf die Prozesskostenvor-
schusspflicht subsidiäre; BGE 142 III 39 E. 2.3) unentgeltliche Rechts-
pflege (inkl. unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch ihre Rechtsvertre-
terinnen) zu gewähren.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids vom 22. August 2024 des Bezirksge-
richts Q._____, Präsidium des Familiengerichts, wird aufgehoben und statt-
dessen von Amtes wegen durch folgende Bestimmung ersetzt:
1.
1.1.
Die Kinder C._____, D._____ und E._____ werden ab 8. Juli 2024 unter
die Obhut des Gesuchstellers gestellt (unverändert).
1.2.
Die Gesuchsgegnerin wird berechtigt und verpflichtet, die Kinder jedes
zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend,
18:00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und mit den Kindern drei Wo-
chen Ferien pro Jahr zu verbringen.
1.3.
Dem Gesuchsteller wird gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafge-
setzbuches (StGB) im Falle der Widerhandlung gegen die Anordnung in
Disp.-Ziff. 1.2 hievor Busse bis Fr. 10'000.00 angedroht.
Art. 292 StGB lautet:
'Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfü-
gung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.'
3.
Dem Kläger wird gestützt auf Art. 307 Abs. 1 und 3 ZGB die Weisung erteilt,
die telefonische Kommunikation zwischen der Beklagten und den drei Kin-
dern C._____, D._____ und E._____ ungestört zuzulassen.
4.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 wird dem Kläger zu 1/4
mit Fr. 350.00 und der Beklagten zu 3/4 mit Fr. 1'150.00 auferlegt. Die je-
weiligen Anteile werden den Parteien jedoch zufolge Gewährung der un-

- 20 -
entgeltlichen Rechtspflege einstweilen gemäss Art. 123 ZPO bei der Ober-
gerichtskasse vorgemerkt.
5.
Die Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des
Klägers die Hälfte der gerichtlich auf Fr. 1'800.00 (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuern) festgelegten Anwaltskosten, d.h. Fr. 900.00, zu bezah-
len.
6.
Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Als unentgelt-
liche Rechtsvertreterinnen werden dem Kläger lic. iur. Sarah Niederer,
Rechtsanwältin, Baden, und der Beklagten MLaw Rahel Ritz, Rechtsanwäl-
tin, Olten, bestellt.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 12. Februar 2025
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 5. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Holliger Hess