ag_zivilgericht · ZSU.2022.263 · 2023-02-14 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — ZSU.2022.263


Obergericht
Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2022.263
(SF.2022.46)
Art. 20
Entscheid vom 14. Februar 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiberin Donauer
Klägerin A._____,
[...]
unentgeltlich vertreten durch Dr. iur. Samuel Egli, Rechtsanwalt,
Sorenbühlweg 13, 5610 Wohlen AG
Beklagter B._____,
[...]
vertreten durch Dr. iur. Ernst Kistler, Rechtsanwalt,
Bahnhofstrasse 11, Postfach, 5201 Brugg AG
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Im zwischen den Parteien vor Bezirksgericht Zofingen hängigen Verfahren
betreffend Abänderung des Scheidungsurteils beantragte die Klägerin mit
Eingabe vom 30. September 2022 unter anderem die Einholung eines Be-
richts des Schulpsychologischen Diensts zu den gemeinsamen Kindern C.
und D..
1.2.
Mit Stellungnahme vom 11. Oktober 2022 beantragte der Beklagte unter
anderem, die Klägerin sei anzuweisen, die Kinder nach den Ferien [zu ihm]
zurückzubringen.
1.3.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 ersuchte der Gerichtspräsident den
Schulpsychologischen Dienst um einen Bericht.
1.4.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 liess sich die Klägerin vernehmen.
1.5.
Am 26. Oktober 2022 wurde der schulpsychologische Fachbericht erstattet.
1.6.
Mit Eingabe vom 3. November 2022 beantragte der Beklagte unter ande-
rem die Rückführung der Kinder [zu ihm].
1.7.
Mit Eingabe vom 7. November 2022 liess sich die Klägerin vernehmen.
1.8.
Mit Entscheid vom 10. November 2022 erkannte der Präsident des Bezirks-
gerichts Zofingen:
"1.
Die Kinder C., geboren am tt.mm. 2009, und D., geboren am tt.mm. 2012,
werden in Abänderung von Ziffer 2.2. der mit Entscheid vom 7. November
2018 genehmigten Teilkonvention vom 16. Oktober 2017 für die Dauer des
Verfahrens OF.2021.58 unter die Obhut der Mutter gestellt.
2.
2.1.
Die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird bestätigt. Sie
umfasst neu zusätzlich folgende Aufgaben:

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- die Organisation des Schulübertritts von Q. nach R. zu begleiten;
- den Schulbesuch von C. und D. in R. sicherzustellen;
- eine aufsuchende Familienbegleitung zu organisieren und zu beglei-
ten sowie deren Finanzierung sicherzustellen;
- eine Familientherapie zu organisieren.
2.2.
Die Beiständin wird eingeladen, dem Familiengericht Zofingen bis am
31. Januar 2023 einen Verlaufsbericht einzureichen.
2.3.
Die Beiständin wird aufgefordert, das Familiengericht Zofingen umgehend
zu informieren, sollte der Schulbesuch in R. nicht gewährleistet oder das
Kindeswohl sonst wie gefährdet sein.
3.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
4.
Über die Verfahrenskosten, deren Verlegung und die Parteientschädigun-
gen wird im Entscheid über die Hauptsache entschieden."
2.
2.1.
Gegen diesen ihm am 15. November 2022 zugestellten Entscheid erhob
der Beklagte mit Eingabe vom 25. November 2022 Berufung mit den An-
trägen:
"1.
Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und die gemeinsa-
men Kinder C. und D. seien wieder unter die Obhut des Berufungsklägers
zu stellen.
2.
Die Rückplatzierung sei vorsorglich sofort zu veranlassen.
Unter Kostenfolge."
2.2.
Mit Verfügung vom 29. November 2022 wies der Instruktionsrichter das Ge-
such um Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab.
2.3.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2022 ersuchte der Beklagte um die unent-
geltliche Rechtspflege.
2.4.
Mit Berufungsantwort vom 15. Dezember 2022 beantragte die Klägerin die
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Üb-
rigen stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt unent-
geltlicher Rechtsverbeiständung.

- 4 -
2.5.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2022 liess sich der (an sich anwaltlich ver-
tretene) Beklagte persönlich vernehmen.
2.6.
Mit Eingabe vom 12. Januar 2023 liess sich die Klägerin nochmals verneh-
men.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Mit Beru-
fung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der
Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger
mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sach-
bezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm / Hasen-
böhler / Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Das Obergericht beschränkt
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Be-
urteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstin-
stanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 416 f. E. 2.2.4).
Hinsichtlich der Kinderbelange gelten der Untersuchungs- und der Offizial-
grundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO).
2.
2.1.
Mit dem angefochtenen Entscheid stellte die Vorinstanz die Kinder der Par-
teien vorsorglich (für die Dauer des Verfahrens) neu unter die Obhut der
Klägerin. Dagegen wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung; er verlangt,
dass die Kinder unter seiner Obhut bleiben sollen.
2.2.
Zur Begründung der Obhutsumteilung wird im angefochtenen Entscheid im
Wesentlichen ausgeführt, es sei für das Kindeswohl zentral, dass C. und
D. wieder zur Schule gingen. Es sei zwar bedauerlich, dass der schulpsy-
chologische Dienst kein Abschlussgespräch mit dem Beklagten durchge-
führt habe. Allerdings sei dies kein Grund, nicht auf den schulpsychologi-
schen Fachbericht vom 26. Oktober 2022 abzustellen. Zusammengefasst
bringe der Beklagte vor, er hätte bei einem Abschlussgespräch aufzeigen
können, dass es in Zukunft zu keinen "Überschneidungen" zwischen den
Mädchen sowie seiner neuen Partnerin kommen werde. Im Fachbericht
werde dies jedoch nicht als einziges Problem beschrieben. Vielmehr hätten
die Mädchen auch von Gewalttätigkeiten des Beklagten ihnen gegenüber
berichtet und der Loyalitätskonflikt der Mädchen sei aufgeführt worden. Es

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sei daher nicht davon auszugehen, dass ein Abschlussgespräch mit dem
Beklagten etwas an der Einschätzung des schulpsychologischen Diensts
geändert hätte, weshalb auf den Fachbericht abzustellen und davon aus-
zugehen sei, dass aktuell eine Rückkehr in die Obhut des Beklagten sowie
ein Schulbesuch in Q. nicht möglich sei. Im Übrigen schienen beide Eltern-
teile in gleichem Masse erziehungsfähig zu sein, beide Elternteile gingen
einer Erwerbstätigkeit nach, so dass die Kinder teilweise fremdbetreut wer-
den müssten, und beide Elternteile schienen den Kontakt der Mädchen
zum jeweils anderen Elternteil fördern zu wollen. Da eine Rückkehr zum
Vater aktuell nicht dem Kindeswohl entspreche, werde die Obhut über C.
und D. unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sowie des Verhält-
nismässigkeitsprinzips für die Dauer des Verfahrens an die Klägerin über-
tragen, damit die Kinder in der Schule in R. angemeldet werden und dort
zur Schule gehen könnten und wieder Struktur und Stabilität in ihren Alltag
einkehren könne. Insbesondere spreche auch das Kriterium der Stabilität
nicht gegen einen Obhutswechsel, da eine solche seit geraumer Zeit nicht
mehr gegeben gewesen sei, da die Kinder von einem Elternteil zum ande-
ren gewechselt hätten. Auch stehe der Entscheid des Familiengerichts
Brugg vom 22. April 2021 einem Obhutswechsel nicht entgegen, da sich
die Verhältnisse in der Zwischenzeit geändert hätten (Schulabsenz, verän-
derte Lebensumstände beim Beklagten).
2.3.
Mit der Berufung führt der Beklagte zusammenfassend aus, der Obhuts-
wechsel sei tiefgreifend. Der Wechsel von Wohnort und Schule stelle einen
kompletten Bruch zum bisherigen Beziehungsnetz der Mädchen dar. Der
in aller Eile unter Druck verfasste schulpsychologische Fachbericht kranke
an Einseitigkeit. Ein Abschlussgespräch mit dem Beklagten und den Mäd-
chen fehle, es habe nur eines mit der Klägerin stattgefunden. Die von den
Mädchen gegenüber den Schulpsychologinnen erwähnten Gewaltanwen-
dungen des Beklagten seien nicht spezifiziert worden. Die Aussage, Gewalt
sei in der Vergangenheit ausgeübt worden, sei dermassen vage, dass da-
rauf nicht habe abgestellt werden können. Die veränderten Lebensum-
stände des Beklagten (neue Lebenspartnerin mit Kindern), welche die Mäd-
chen gemäss ihren Aussagen gegenüber den Schulpsychologinnen verun-
sicherten, seien nicht (mehr) gegeben. Die neue Lebenspartnerin wohne
nicht beim Beklagten (und "existiere" nicht mehr). Eine Familienzusammen-
führung sei nie geplant gewesen. Es sei offen, was die Mädchen am Schul-
besuch in Q. hindern solle. Man wisse nichts über die Tagesstruktur bei der
Klägerin (und deren "Mann" und dem Kleinkind). Dagegen sei der Ablauf
beim Beklagten notorisch: Er esse über Mittag mit den Kindern zu Hause,
nachmittags seien die Mädchen bei der Nachbarin, bis der Beklagte von
der Arbeit zurückkehre. Der Beklagte habe "ein vorbildliches Pensum" ge-
zeigt: immer 100% Arbeit trotz der Kinder. Das sei deshalb möglich gewe-
sen, weil er ein tragfähiges Beziehungsnetz habe aufziehen können. Dies
beim knappen Budget eines Automechanikers, der nie Alimente (auch nicht

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vorgeschossen) erhalten habe. Die Mädchen hätten bei der Klägerin keine
Strukturen, anders sei nicht zu erklären, dass der Klägerin nicht gelungen
sei, die verlangten Auflagen für schulähnliche Strukturen aufzubauen. Der
Beklagte habe der Klägerin ein grosszügiges Besuchsrecht vorgeschlagen,
worauf die Vorinstanz nicht eingegangen sei. Die Fachstelle favorisiere zu
Recht Stabilität, Orientierung, Sicherheit und verlässliche Beziehungen,
was ohne Konsequenz in der Erziehung nicht möglich sei. Daher sei von
einem Obhutswechsel abzusehen, wobei auch der Abklärungsbericht der
PDAG vom 13. August 2022 keinen solchen empfohlen habe.
2.4.
Die Klägerin führte mit der Berufungsantwort insbesondere aus, die Mäd-
chen seien aktuell und seit Längerem bei ihr. Sie fühlten sich sehr wohl und
hätten in R. erfolgreich die Schule begonnen. Sie seien sehr gut aufgenom-
men worden und hätten bereits Freundinnen und Freunde gefunden. Dies
erstaune auch nicht, hätten sich die Mädchen ja bereits vor dem Obhuts-
wechsel regelmässig in R. aufgehalten. Die Mädchen seien bereits zuvor
mit dem schulpsychologischen Dienst in Kontakt gestanden und die kurz
gehaltene Frist habe dazu gedient, den Kindern baldmöglichst wieder den
Schulbesuch zu ermöglichen. Es treffe nicht zu, dass der Bericht "übers
Knie" habe gebrochen werden müssen. Seitdem die Mädchen in R. zur
Schule gehen könnten, laufe wieder alles in geordneten Bahnen. C. habe
gar bereits von der sechsen in die siebte Klasse wechseln können. Die
Mädchen hätten bei der Klägerin Struktur; sie lasse ihnen nicht alles durch-
gehen, wie es der Beklagte regelmässig behaupte.
2.5.
2.5.1.
Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens besuchten die beiden 13- und
10-jährigen Mädchen über längere Zeit die Schule nicht mehr. Gemäss
dem Schulpsychologischen Fachbericht vom 26. Oktober 2022 (act. 22 ff.)
wurden sie "im September 2022" aufgrund von schulabsentem Verhalten
durch die Schule und die Mutter beim Schulpsychologischen Dienst (SPD)
angemeldet (act. 22). Seit der Anmeldung hätten sie die Schule in Q. nicht
mehr besucht (act. 23). Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids ist so-
mit von einer rund zweimonatigen und anhaltenden Schulabsenz auszuge-
hen. Es lag damit damals offensichtlich eine Krisensituation vor, welche das
Kindeswohl akut gefährdete bzw. nachhaltig zu gefährden drohte.
2.5.2.
Im schulpsychologischen Fachbericht wird dazu insbesondere ausgeführt,
nach Aussagen der Mädchen sei ein Schulbesuch in Q. nicht mehr möglich.
Aufgrund der Beständigkeit ihrer Aussagen erscheine eine Wiederauf-
nahme des Schulbesuchs in Q. als nicht realistisch. Zentral sei, dass die
Mädchen möglichst rasch wieder eine Schule besuchten. Daher sei es

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wichtig, die Sorgen und Ängste sowie die Wünsche der Mädchen ernst zu
nehmen (act. 23).
2.5.3.
Soweit der Beklagte diesen Fachbericht grundsätzlich in Frage stellt, weil
mit ihm im Gegensatz zur Klägerin und den Mädchen kein Abschlussge-
spräch stattgefunden habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Zum einen fand
auch ein Gespräch zwischen ihm und den berichterstattenden Psycholo-
ginnen statt und er konnte seine Sicht entsprechend einbringen. Es lag im
Ermessen der Psychologinnen, auf ein zweites (Abschluss-)Gespräch mit
ihm zu verzichten, was den Wert dieses Berichts nicht wesentlich schmä-
lert. Zum anderen konnte sich der Beklagte sowohl vor der Vorinstanz wie
auch im Berufungsverfahren zum Bericht äussern, wobei er bezüglich der
zentralen Problematik der Schulabsenz keine anderen konkreten Lösungs-
wege als die Schulpsychologinnen aufgezeigt hat.
2.5.4.
Aufgrund dieser neuen Gefährdungssituation erscheinen, selbst wenn sie
zeitlich nicht weit zurückliegen, auch der Entscheid des Bezirksgerichts
Brugg vom 22. April 2021 (Berufungsbeilage 1) und der Abklärungsbericht
der PDAG vom 13. August 2022 (Berufungsbeilage 5) als nur mehr bedingt
aktuell, denn die langanhaltende Schulabsenz lag damals noch nicht vor
und wurde entsprechend auch nicht thematisiert. Die Vorinstanz hat die
Obhutszuteilung aufgrund dieser veränderten Verhältnisse zurecht neu
überprüft.
2.5.5.
C. und D. sind nach dem angefochtenen Entscheid am 28. November 2022
in die Schule in R. eingetreten (vgl. Berufungsantwortbeilage 2). Der Schul-
eintritt verlief gemäss den Angaben in der Berufungsantwort (S. 3 f.) erfolg-
reich, was vom Beklagte nicht bestritten wird (vgl. Eingabe vom 27. Dezem-
ber 2022). Der Schulwechsel steht im Zusammenhang mit dem hier zu be-
urteilenden Obhutswechsel bzw. wurde durch diesen ermöglicht. Die Mas-
snahme des Obhutswechsels hat sich somit in Bezug auf die Beschulung
der Kinder als erfolgreich erwiesen und die monatelange Schulabsenz
konnte beendet werden. Vor diesem Hintergrund erscheint nicht mehr ent-
scheidend, wie die Kinder ihren Wunsch auf einen Schulwechsel resp. ihre
Schulverweigerung in Q. begründet haben. Ob die gegenüber den Schul-
psychologinnen genannten Gründe (Angst vor dem Vater wegen Gewalter-
fahrungen, Verunsicherung wegen der neuen Lebenspartnerin) zutreffen
oder vor dem Hintergrund des bestehenden Loyalitätskonflikts kritisch zu
hinterfragen wären, kann letztlich nicht verifiziert werden, aber auch offen
bleiben.

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2.5.6.
Ein Obhutswechsel zur Klägerin wäre unter diesen Umständen nur dann
abzulehnen, wenn ihre Erziehungsfähigkeit wesentlich eingeschränkt wäre
und sie die Kinder nicht adäquat zu betreuen vermöchte. Dies behauptet
der Beklagte zwar sinngemäss in seiner Berufung, wobei seine Ausführun-
gen dazu aber ausgesprochen vage und abstrakt bleiben. So bringt er vor,
die Mädchen hätten bei der Klägerin keine Strukturen und sie lasse ihnen
alles durchgehen, ohne diese Behauptungen zu konkretisieren. Zwar er-
wähnt er auch eine "erweiterte Natel-Nutzung", spezifiziert aber nicht, wo-
raus diese besteht und inwiefern sie problematisch wäre, zum Beispiel hin-
sichtlich der täglichen Nutzungsdauer, der Tageszeit der Nutzung oder der
Nutzungsinhalte. Im Weiteren verweist er für die Behauptung, dass es der
Klägerin nicht gelungen sei, "die verlangten Auflagen für schulähnliche
Strukturen aufzubauen", auf den schulpsychologischen Fachbericht (Beru-
fung S. 5). An der entsprechenden Stelle des Berichts wurde ausgeführt,
zwischen der Klägerin und der Schule sei vereinbart worden, dass die Klä-
gerin ihre Töchter täglich von der Schule abmelde, Schulaufgaben gemein-
sam mit den Töchtern von der Schule abhole und einreiche, zuhause eine
schulähnliche Struktur gewährleiste und die Aufgaben korrigiere. Diese
Vereinbarungen seien insgesamt nur teilweise eingehalten worden (Fach-
bericht S. 2, act. 22 Rückseite). Aus dem Fachbericht geht indes nicht her-
vor, inwieweit diese Vereinbarungen nicht eingehalten worden sind. Vor al-
lem aber betrafen sie die Bewältigung der akuten Krise in der Zeit, in wel-
cher die Mädchen die Schule nicht besuchten. Nachdem die Kinder nun
wieder in den ordentlichen Schulalltag eingebunden sind, entfällt die Not-
wendigkeit, zu Hause schulähnliche Strukturen zu gewährleisten. Es beste-
hen insgesamt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in
ihrer Erziehungsfähigkeit wesentlich eingeschränkt wäre. Hinzu kommt,
dass die Vorinstanz die Beiständin unter anderem auch damit beauftragt
hat, eine aufsuchende Familienbegleitung zu organisieren. Durch diese
könne die Klägerin in ihrer Erziehungsarbeit sowie beim Aufbau einer ge-
eigneten Tagesstruktur unterstützt werden (E. 3.4.2. und Dispositiv-Ziffer
2.1. des angefochtenen Entscheids). Allfälligen Defiziten der Klägerin bei
der Kinderbetreuung würde diese Massnahme entgegenwirken.
2.5.7.
Unbestritten ist, dass der Beklagte für die Kinder viel geleistet hat, indem
er sie (neben der Bewältigung eines vollen Arbeitspensums) aufgezogen
hat (vgl. auch den Bericht der Beiständin vom 2. Februar 2021 [Berufungs-
antwortbeilage 1], wonach der Beklagte bis zu den zusätzlichen Belastun-
gen mit dem Lockdown und seinem Arbeitsplatzverlust 2020 sehr gut für
die Kinder gesorgt habe). Dies ändert aber nichts daran, dass derzeit ins-
besondere aufgrund des funktionierenden Schulbesuchs in R. es das Kin-
deswohl gebietet, dass die Kinder bei der Klägerin wohnen.

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Der Beklagte hat denn mit seiner Eingabe vom 27. Dezember 2022 auch
ausgeführt, er sei damit einverstanden, dass die Kinder für eine Probezeit
bei der Klägerin wohnten, "wenn sie es zumuten" [gemeint wohl: wenn das
Obergericht der Klägerin die Kinderbetreuung zutraut]. Die Kinder sollten
es versuchen, mit der Klägerin zu leben; diese könne sich hoffentlich in
vielen Dingen verbessern und ihre Pflicht als Mutter ernst nehmen. Er [der
Beklagte] wäre froh, wenn es kein definitiver Entscheid über die Obhut
wäre. Es sollte [mit der Kinderbetreuung durch die Klägerin] klappen, nicht,
dass die Kinder danach in ein Heim müssten.
Der angefochtene Entscheid regelt die Obhut im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme nur für die Dauer des Abänderungsverfahrens und ist in die-
sem Sinne nicht definitiv. Auch wurde die Beiständin aufgefordert, dem Fa-
miliengericht Zofingen einerseits einen Verlaufsbericht einzureichen und
andererseits dieses umgehend zu informieren, wenn der Schulbesuch in R.
nicht gewährleistet oder das Kindswohl sonst wie gefährdet sei (Dispositiv-
Ziffer 2.2. und 2.3. des angefochtenen Entscheids). Sollte die Klägerin der
Aufgabe der Kinderbetreuung nicht gewachsen sein oder das Kindeswohl
sonst wie gefährdet sein, ist somit gewährleistet, dass das Familiengericht
entsprechend einschreiten könnte. In diesem Sinne entspricht der vo-
rinstanzliche Entscheid den Wünschen des Klägers, dass die Obhutszutei-
lung nicht definitiv sein, sondern "auf Probe" erfolgen solle. Der schulpsy-
chologische Fachbericht schliesst mit folgender Einschätzung: Sollte es
den Mädchen trotz Schulwechsel nicht möglich sein, den Unterricht regel-
mässig zu besuchen, sei aus fachpsychologischer Sicht zwingend ein
Wechsel in eine Sonderschule mit Wochenstruktur für normalbegabte Kin-
der mit einer erheblichen sozialen Beeinträchtigung zu prüfen ([...]) (Fach-
bericht S. 3, act. 23). Der Beklagte möchte offenbar eine solche Einweisung
in ein Schulheim vermeiden und unterstützt daher vorderhand den Schul-
wechsel nach R. (und "probehalber" das damit verbundene Wohnen bei der
Klägerin). Dies ist zu begrüssen, denn gemäss dem schulpsychologischen
Fachbericht hängt das Gelingen des Schulwechsels insbesondere auch
von der Akzeptanz von beiden Eltern ab (Fachbericht S. 3, act. 23).
2.5.8.
Insgesamt wahrt der angefochtene Entscheid damit das Kindeswohl in der
derzeitigen Situation am besten. Er ist entsprechend in Abweisung der Be-
rufung zu bestätigen.
3.
Bei diesem Ausgang ist die obergerichtliche Spruchgebühr von
Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und
11 Abs. 1 VKD) dem Kläger aufzuerlegen. Er ist zudem zu verpflichten, der
Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen. Letztere sind
ausgehend von einer Grundentschädigung für ein durchschnittliches Abän-
derungsverfahren von Fr. 2'700.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und d sowie Abs. 2

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AnwT) unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die entfallene
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), eines Zuschlags von 10 % für die Eingabe
vom 12. Januar 2023 (§ 6 Abs. 2 AnwT), des Rechtsmittelabzugs von 25 %
(§ 8 AnwT), einer Auslagenpauschale von Fr. 100.00 sowie der Mehrwert-
steuer auf Fr. 2'070.00 festzusetzen.
4.
4.1.
Beide Parteien beantragten für das Berufungsverfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 119
Abs. 5 ZPO). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Bei Verfahren um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon ent-
bindet, seine finanzielle Situation vollumfänglich offenzulegen
(BGE 4A_466/2009 E. 2.3). Kommt der Gesuchsteller seiner Pflicht nicht
nach, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wer-
den (BGE 5A_6/2017 E. 2). Soweit er seiner Beweisführungspflicht hinrei-
chend nachgekommen ist, genügt Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit
(BGE 104 Ia 323 E. 2b). Ein Gesuchsteller ist in Beachtung dieser Pflichten
somit gehalten, bereits im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege die ent-
sprechenden Tatsachen und Beweismittel beizubringen
(BGE 5A_580/2014 E. 3.2). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift sel-
ber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Re-
gel nicht (BGE 4A_281/2017 E. 5). Das Gericht ist nicht verpflichtet, die
Akten zu durchforsten, um abzuklären, ob sich daraus zu Gunsten einer
der Parteien irgendetwas ergibt (BGE 4A_491/2014 E. 2.6.1). Daran ändert
auch die Untersuchungsmaxime nichts.
4.2.
Der Beklagte macht im Berufungsverfahren seine Mittellosigkeit in mehrfa-
cher Hinsicht nicht glaubhaft. Zum einen fehlen Behauptungen und Belege
zu seinem Vermögen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege schon aus diesem Grund abzuweisen ist. Aber auch mit Blick auf
seine Vorbringen zu seinem Einkommen (Eingabe vom 6. Dezember 2022)
könnte die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden. Der Grund-
betrag beträgt gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungs-
rechtlichen Existenzminimums (KKS.2005.7) Fr. 1'200.00 (nicht wie gel-
tend gemacht Fr. 1'300.00). Es fehlen Ausführungen des Beklagten dazu,
weshalb seinem Auto Kompetenzcharakter zukommt, weshalb (anstatt der
geltend gemachten Fr. 925.00) nur die Kosten für ein Abonnement des öf-
fentlichen Verkehrs von rund Fr. 100.00 zu berücksichtigen sind. Was die
geltend gemachten Beträge für die Schuldentilgung anbelangt (Embra-Kre-
dit I: Fr. 395.00, Embra-Kredit II: Fr. 85.00, Mietschulden: Fr. 200.00, Steu-
erschulden: Fr. 200.00), könnten diese nur berücksichtigt werden, wenn

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deren regelmässige Zahlung nachgewiesen wäre (vgl. WUFFLI / FUHRER,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N. 338 f.);
dies ist für keine dieser Schulden der Fall. Nicht zu berücksichtigen sind die
Grundbeträge für die beiden Mädchen, welche ja nicht mehr beim Beklag-
ten wohnen. Bei dem ausgewiesenen Einkommen von Fr. 5'775.00 und un-
ter Berücksichtigung der weiteren geltend gemachten Posten von
Fr. 1'500.00 für Mietkosten, Fr. 225.00 für Nebenkosten, Fr. 320.00 für KVG
Prämien des Beklagten, Fr. 200.00 für KVG-Prämien der Mädchen und
dem praxisgemäss zu gewährenden zivilprozessualem Zuschlag von
Fr. 300.00 verbleibt dem Beklagten ein monatlicher Überschuss von fast
Fr. 2'000.00, aus dem er innert angemessener Frist sowohl die Gerichts-
wie auch seine Parteikosten bezahlen kann.
4.3.
Die Klägerin erzielt gemäss ihren Angaben kein eigenes Einkommen (Be-
rufungsantwort S. 7), was angesichts ihres 3-jährigen Sohnes aus ihrer
neuen Partnerschaft glaubhaft ist. Im Weiteren macht sie geltend, über kein
Vermögen zu verfügen (Berufungsantwort S. 7) und macht dies mit Einrei-
chung von Kontobelegen (Berufungsantwortbeilage 6; wenn das Konto
auch auf ihren Lebenspartner lautet) glaubhaft. Das Einkommen des Le-
benspartners ist von vorneherein nicht zu berücksichtigen (vgl. WUFFLI /
FUHRER, a.a.O., N. 278 ff.). Der Klägerin ist somit die unentgeltliche Rechts-
pflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung zu gewähren, soweit ihr
Gesuch (betreffend der Verfahrenskosten) nicht gegenstandslos geworden
ist.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird gutheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und Dr. iur.
Samuel Egli, Rechtsanwalt, Wohlen, zu ihrem unentgeltlichen Rechtsver-
treter bestellt.
3.
Das Gesuch des Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wird abgewiesen.
4.
Die obergerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 werden dem Beklag-
ten auferlegt.

- 12 -
5.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klä-
gerin, Dr. iur. Samuel Egli, Rechtsanwalt, Wohlen, die für das Berufungs-
verfahren gerichtlich festgesetzten zweitinstanzlichen Anwaltskosten von
Fr. 2'070.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 14. Februar 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 5. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Brunner Donauer