ag_zivilgericht · ZSU.2019.126 · 2020-04-01 · de
Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZSU.2019.126

Art. 839 ZGB; Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
Im Massnahmeverfahren zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts werden die Verfahrenskosten im Falle der Prosequierung entsprechend dem Ausgang des Hauptverfahrens verlegt. Wird die Massnahme nicht prosequiert, sind die Kosten des Massnahmeverfahrens grundsätzlich dem Gesuchsteller aufzuerlegen; eine Ausnahme rechtfertigt sich dann, wenn der Gesuchsteller die Massnahme aus Gründen nicht prosequiert, die im Ergebnis einem Obsiegen im Hauptverfahren gleichkommen (Praxisänderung).

58 Art. 839 ZGB; Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
Im Massnahmeverfahren zur vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts werden die Verfahrenskosten im Falle der
Prosequierung entsprechend dem Ausgang des Hauptverfahrens verlegt.
Wird die Massnahme nicht prosequiert, sind die Kosten des
Massnahmeverfahrens grundsätzlich dem Gesuchsteller aufzuerlegen;
eine Ausnahme rechtfertigt sich dann, wenn der Gesuchsteller die
Massnahme aus Gründen nicht prosequiert, die im Ergebnis einem
Obsiegen im Hauptverfahren gleichkommen (Praxisänderung).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 1.April 2020
(ZSU.2019.126)
Aus den Erwägungen
2.4.3.
Bei der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich um eine vorsorgliche
Massnahme (vgl. BGE 137 III 563 E. 3.4). Wem die Prozesskosten
der vorsorglichen Massnahme im Falle der Gutheissung des Gesuchs
aufzuerlegen sind, ist umstritten. Gemäss der einen Auffassung sind
bei Anordnung der vorsorglichen Massnahme die Gerichtskosten
unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Hauptverfahren
einstweilen der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen und dem
Gesuchsgegner eine Parteientschädigung zuzusprechen für den Fall,
dass die gesuchstellende Partei die Klage in der Hauptsache nicht
einreicht. Dieser Kostenentscheid wird definitiv, wenn die
vorsorgliche Massnahme nicht rechtzeitig prosequiert wird (so etwa
Leuenberger/Uffer Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2.Aufl. 2016, N. 10.34; Entscheid des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 1. September 2016 [HE160142 O] E. 6.1; Entscheid des

Appellationsgerichts des Kantons Basel Stadt vom 23. Juni 2017
[ZB.2017.12] E. 2.4.5). Dementsprechend sind auch die
Prozesskosten der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts vorbehältlich einer anderen Verteilung
im Verfahren auf definitive Eintragung vom Gesuchsteller zu tragen
(so etwa gemäss dem Zürcher Merkblatt Bauhandwerkerpfandrecht
vom 27.November 2013 S. 4, abrufbar unter www.gerichte
zh.ch/themen/bau werk/bauhandwerkerpfandrecht; gl.M. in Bezug
auf das Bauhandwerkerpfandrecht Entscheid des Kantonsgerichts
Wallis vom 9.September 2015 [C3 15 14] E.2.1 f.; Entscheid des
Kantonsgerichts Basel Landschaft vom 6. Oktober 2015 [410 15
244] E.4; siehe auch Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden
vom 13. September 2013 [ERZ 13 131] E. 2 f.).
Nach einer anderen Ansicht – welche der Praxis des
Obergerichts des Kantons Aargau entspricht – sind die Prozesskosten
im Rahmen eines Massnahmeverfahrens in Anwendung der
allgemeinen Grundsätze gemäss Art. 106 ff. ZPO grundsätzlich nach
dem Obsiegen bzw. Unterliegen im Massnahmeverfahren zu
verlegen. Dies gilt auch in Fällen, in welchen der im
Massnahmeverfahren obsiegende Gesuchsteller von der
Prosequierung – aus welchen Gründen auch immer – absieht (vgl.
zur Praxis des Obergerichts unter der Geltung der aargauischen
Zivilprozessordnung Entscheid des Obergerichts vom 25.August
2008 [ZSU.2008.265] E. 2.3, bestätigt vom Bundesgericht in BGE
5A_702/2008 E. 3.4; unter der Geltung der Schweizerischen
Zivilprozessordnung Entscheid des Obergerichts vom 12.Februar
2013 [ZSU.2012.277] E.3.3; Entscheid des Obergerichts vom
17.Dezember 2015 [ZSU.2015.268] E.2.4.2; gl.M. Sterchi, in:
Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, Bd. I, N. 11 ff. zu Art. 104
ZPO; Pesenti, Gerichtskosten insbesondere Festsetzung und
Verteilung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
Diss. Basel 2017, Rz.755f.; Entscheid des Obergerichts des Kantons
Solothurn vom 2. Juni 2014 [ZKEIV.2014.1] E.4.5; Entscheid des
Handelsgerichts des Kantons St.Gallen vom 26.März 2012
[HG.2011.286] E. III.1). Bei Gutheissung der vorläufigen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts wären somit in Anwendung des

Grundsatzes der Verteilung der Prozesskosten nach Unterliegen bzw.
Obsiegen die entsprechenden Kosten dem Gesuchsgegner
aufzuerlegen. Gemäss dem publizierten Entscheid des Obergerichts
AGVE 1994 Nr. 24 S. 85 ff. – welcher unter der Geltung der
aargauischen Zivilprozessordnung erging – ist im Verfahren
betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker
pfandrechts für die Frage der Kostenverlegung allerdings auf andere
Kriterien abzustellen als im ordentlichen Forderungsprozess, da der
Unternehmer oder Handwerker gemäss Art. 839 Abs.1 und 2 ZGB
bis spätestens (damals) drei Monate nach Vollendung seiner Arbeiten
dem Grundeigentümer das Pfandrecht jederzeit einseitig aufzwingen
könne, ohne dass es auf dessen Verhalten ankäme. Entsprechend sei
für die Kostenverlegung bei Gutheissung der vorläufigen Eintragung
die Frage nach der Dringlichkeit der anbegehrten Eintragung zu
beantworten und zu untersuchen, inwieweit sich im Zeitpunkt der
vorsorglichen Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts eine
derartige Rechtsvorkehr aufgedrängt habe. Mithin sei grundsätzlich
der die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
begehrende Unternehmer mit den Kosten dieses Verfahrens zu
belasten und nur unter besonderen Umständen – insbesondere bei
fortgeschrittener Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB oder
Zahlungsverzug des Grundeigentümers – der Grundeigentümer kos
tenpflichtig zu erklären. Für die Kostenverteilung sei aber auch zu
prüfen, inwieweit finanzielle Gründe den Kläger zum Handeln
gezwungen hätten (AGVE1994 Nr. 24 S. 85 ff.). In zwei nicht
publizierten Entscheiden hat das Obergericht festgehalten, dass diese
Kostenverlegungsgrundsätze gemäss AGVE 1994 Nr. 24 S.85ff. bei
der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auch
nach Inkrafttreten der ZPO weitergelten (Urteil des Obergerichts
vom 30.April 2012 [ZBE.2012.2] E. 3.1; Urteil des Obergerichts
vom 1.Juli 2013 [ZSU.2013.68] E. 5.2).
Es ist in der Tat angebracht, zu berücksichtigen, dass der
Unternehmer dem Grundstückeigentümer die vorläufige Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts einseitig aufzwingen kann, ohne dass
es auf dessen Verhalten ankäme. Ausserdem ist zu berücksichtigen,
dass an das Beweismass der Glaubhaftmachung äusserst geringe

Anforderungen gestellt werden – die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn das Baupfandrecht als ausgeschlossen
erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist (Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3.Aufl.2008, Rz. 1394). Aufgrund
dieses sehr stark herabgesetzten Beweismasses kommt ein
Unternehmer auf relativ einfache Art und Weise zu einem
vorläufigen Pfandrechtseintrag auf dem Grundstück. Erst im
ordentlichen Prozess wird ersichtlich, ob die vorläufige Eintragung
berechtigt gewesen ist oder nicht. Wird ein Hauptverfahren
angestrengt, ist deshalb eine Verlegung der Kosten der vorläufigen
Eintragung nach dem Ausgang des Hauptverfahrens angezeigt. Wird
hingegen von einer Prosequierung abgesehen, ist aufgrund der
Besonderheiten der vorläufigen Eintragung des Bau
handwerkerpfandrechts in Abweichung vom Grundsatz der
Kostenverlegung nach Obsiegen bzw. Unterliegen grundsätzlich –
wie in AGVE1994 Nr. 24 S. 85 ff. festgehalten – der die vorläufige
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts begehrende Unternehmer
mit den Kosten dieses Verfahrens zu belasten. Art.107 Abs. 1 lit. f
ZPO lässt eine entsprechende Abweichung vom Grundsatz der
Verteilung der Prozesskosten nach Unterliegen bzw. Obsiegen auch
zu. Allerdings vermögen die in AGVE 1994 Nr.24 S. 85 ff.
genannten besonderen Umstände, bei denen vom Grundsatz der
Kostenauflage an den Unternehmer abgewichen wird, nicht mehr zu
überzeugen. So ist nicht einsichtig, warum ein Gesuchsteller die
Auferlegung der Kosten an den Gesuchsgegner erwirken können
soll, wenn er mit der Einreichung seines Gesuchs bis kurz vor Ablauf
der viermonatigen Frist für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 839 Abs. 2 ZGB) zuwartet. In der
Praxis werden Gesuche um Eintragung von
Bauhandwerkerpfandrechten zudem häufig erst kurz vor Ablauf der
viermonatigen Frist gestellt, sodass der Grundsatz, wonach die
Kosten dem das Gesuch stellenden Unternehmer auferlegt werden,
nach der bisherigen Praxis faktisch zur Ausnahme wird. Auch führen
die in AGVE 1994 Nr. 24 S. 85 ff. genannten Kriterien zu
Wertungsinkonsistenzen gegenüber der Rechtslage in Fällen, in
denen im Anschluss an die vorläufige Eintragung des

Bauhandwerkerpfandrechts ein Hauptverfahren angestrengt wird. In
diesen Fällen ist für die Verlegung der Kosten des
Massnahmeverfahrens nämlich einzig der Ausgang des
Hauptverfahrens massgebend. Ob die Eintragungsfrist gemäss
Art.839 Abs. 2 ZGB fortgeschritten war, ob der Grundeigentümer in
Zahlungsverzug war oder finanzielle Gründe den Kläger zum
Handeln gezwungen haben, bleibt bei Durchführung eines
Hauptverfahrens dagegen unerheblich für die Verteilung der Kosten
des Massnahmeverfahrens. Es rechtfertigt sich nicht, die Kosten des
Massnahmeverfahrens nach ganz unterschiedlichen Gesichtspunkten
zu verteilen, je nachdem, ob ein Hauptverfahren durchgeführt wird
oder nicht. Daher ist eine Praxisänderung angezeigt: Auszugehen ist
vom in AGVE 1994 Nr. 24 S.85 ff. festgehaltenen Grundsatz, dass
der die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
beantragende Gesuchsteller mit den Kosten des
Massnahmeverfahrens belastet wird. Wenn die Massnahme
prosequiert und ein Hauptverfahren durchgeführt wird, werden die
Kosten des Massnahmeverfahrens entsprechend dem Ausgang des
Hauptverfahrens verlegt. In Fällen, in denen die Massnahme nicht
prosequiert wird, sind die Verfahrenskosten nach den gleichen
Wertungsgesichtspunkten zu verlegen. Vom Grundsatz der
Kostenauflage an den Bauhandwerker abzuweichen, rechtfertigt sich
deshalb dann, wenn der Bauhandwerker das Hauptverfahren aus
Gründen nicht einleitet, die im Ergebnis einem Obsiegen im
Hauptverfahren gleichkommen. Solche Gründe sind namentlich die
Bezahlung der Forderung und die Bestellung einer anderweitigen
Sicherheit. Wird das Hauptverfahren zufolge Vergleichs nicht
eingeleitet, sind die Kosten des Massnahmeverfahrens nach
Massgabe des Vergleichs zu verteilen.
Eine Kostenverlegung analog der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158
ZPO ist hingegen nicht angebracht. Gemäss BGE 140 III 30 E. 3.1
ist der Grundsatz, dass bei der vorsorglichen Beweisführung jeweils
danach zu fragen ist, wessen Interessen ein Verfahren dient, dem
Umstand geschuldet, dass in diesem Stadium der
Auseinandersetzung nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden

Unterliegensprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und
unterliegender Partei gesprochen werden kann. So gibt es im
Verfahren der vorsorglichen Beweisführung auch keine
Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führt (BGE
140 III 30 E. 3.4.1). Bei der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts kann hingegen durchaus im Sinne des
grundsätzlich geltenden Unterliegensprinzips nach Art.106 ZPO von
obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden. Es ist
auch eine Anerkennung der vorläufigen Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts möglich (vgl. BGE 5A_327/2015). Die
vorsorgliche Beweisführung und die vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts sind somit nicht miteinander
vergleichbar. Bei den beiden Verfahren liegen unterschiedliche
Gründe für eine Abweichung von der Kostenverteilung nach dem
Unterliegensprinzip vor, aufgrund derer sich auch andere Kriterien
zur Verteilung der Kosten nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO aufdrängen.

59 Art. 315 Abs. 5 ZPO
Bei einem erst im Dispositiv eröffneten Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen ist die Rechtsmittelinstanz mangels eines (zulässigen)
Berufungsverfahrens nicht zuständig für den Entscheid über den
Vollstreckungsaufschub gemäss Art.315 Abs.5 ZPO.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 2.März 2020
(ZSU.2019.210)
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Ein Entscheid, gegen den – wie das für einen solchen über den
Erlass vorsorglicher Massnahmen gilt (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO) –
kein Rechtsmittel mit gesetzlicher Suspensivwirkung zur Verfügung
steht, wird auch dann mit seiner Eröffnung vollstreckbar, wenn er
ohne schriftliche Begründung eröffnet wurde. Die Frist zur Stellung
eines Antrags auf schriftliche Begründung resp. die Ausfertigung
derselben schiebt die Vollstreckbarkeit nicht hinaus (STAEHELIN, in:
Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016 [ZPO
Komm.], N. 35 zu Art.239 ZPO;
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3.Aufl.,
Zürich 2019, § 28 Rz. 6c; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.427/2003
vom 12. Dezember 2003 E. 2.1; anders Art. 112 Abs. 2 BGG).
2.2.
Die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen kann
ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs.