ag_zivilgericht · ZOR.2022.34 · 2023-04-18 · de
Obergericht / Zivilgericht / 2. Zivilkammer — ZOR.2022.34


Obergericht
Zivilgericht, 2. Kammer
ZOR.2022.34
(OF.2020.12)
Urteil vom 18. April 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident
Oberrichterin Vasvary
Oberrichter Giese
Gerichtsschreiberin M. Stierli
Klägerin A._____,
geboren am tt.mm.1982, von Indien,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Wilhelm Boner,
[…]
Beklagter B._____,
geboren am tt.mm.1967, von Möriken-Wildegg,
[…]
Zustellungsdomizil: c/o Rechtsanwältin Therese Hintermann,
[…]
Gegenstand Ehescheidung

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Parteien haben am tt.mm.2008 in Indien […] geheiratet. Aus der Ehe
ist die Tochter C., geboren am tt.mm.2010, hervorgegangen.
2.
Mit Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Lenzburg vom 3. No-
vember 2014 (SF.2014.70) wurde das Getrenntleben der Parteien geregelt.
Insbesondere wurde C. unter die Obhut der Klägerin gestellt, dem Beklag-
ten ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt, der Beklagte zur Leistung
eines Kindesunterhaltsbeitrags verpflichtet und eine Erziehungs- und Be-
suchsrechtsbeistandschaft für C. angeordnet.
3.
Die Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft sowie die mit Entscheid
des Bezirksgerichts Lenzburg vom 6. Juli 2016 erteilten Weisungen wurden
mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 14. Februar 2019
(KEMN.2019.7) per 31. März 2019 aufgehoben.
4.
Im Juni 2019 reisten die Parteien mit C. nach Tunesien. Die Klägerin reiste
im August 2019 alleine in die Schweiz zurück.
5.
Mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 5. September 2019
(KEMN.2019.514) wurde den Parteien die Weisung erteilt, alles zu unter-
lassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträch-
tigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert und an einer Me-
diation beim Internationalen Sozialdienst Schweiz teilzunehmen. Als Ziele
der Mediation wurden die Einigung der Parteien bezüglich der Modalitäten
der Rückkehr von C., eine Einigung der Parteien bezüglich der Kontakt-
möglichkeiten zwischen C. und der Klägerin sowie die Wiederherstellung
des gegenseitigen Vertrauens in den anderen Elternteil festgesetzt. Dem
Internationalen Sozialdienst Schweiz wurden verschiedene Aufträge in Be-
zug auf die Durchführung der Mediation erteilt.
6.
Mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 20. November 2019
(KEMN.2019.883) wurde für C. eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB errichtet mit der Aufgabe, die Klägerin bei der Wiederherstellung
der rechtlich festgelegten Obhut über C. zu unterstützen, die dazu notwen-
digen Massnahmen in die Wege zu leiten und die Finanzierung zu klären,
wobei ihr bezüglich dieser Aufgaben die Substitutionsbefugnis sowie die

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Befugnis erteilt wurde, mit allen involvierten Fachstellen zusammenzuar-
beiten. Die mit Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom 5. September
2019 erteilten Weisungen wurden aufrechterhalten und unter Strafandro-
hung gemäss Art. 292 StGB gestellt. Zudem wurden dem Internationalen
Sozialdienst verschiedene Aufträge in Bezug auf die Durchführung der Me-
diation erteilt.
7.
7.1.
Am 27. Januar 2020 reichte die Klägerin eine Scheidungsklage beim Be-
zirksgericht Lenzburg ein.
7.2.
Am 25. März 2021 fand eine Einigungsverhandlung statt, welcher der Be-
klagte unentschuldigt fern blieb.
7.3.
Am 4. Mai 2021 reichte die Klägerin eine ergänzte Scheidungsklage ein.
7.4.
Der Beklagte reichte innert Frist keine Klageantwort ein.
7.5.
Am 13. Januar 2022 fand die Hauptverhandlung vor dem Präsidenten des
Bezirksgerichts Lenzburg statt, zu welcher der Beklagte nicht erschien.
7.6.
Mit Urteil vom 13. Januar 2022 erkannte der Präsident des Bezirksgerichts
Lenzburg:
1.
Die am tt.mm 2008 in Indien […] geschlossene Ehe der Parteien wird in Gutheissung der
Scheidungsklage der Klägerin/Mutter geschieden.
2.
2.1.
Dem Beklagten/Vater wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C., geboren am
tt.mm.2010, entzogen.
2.2.
Das Aufenthaltsbestimmungsrecht liegt damit alleine bei der Klägerin/ Mutter.
2.3.
Im Übrigen wird die elterliche Sorge über C. beiden Eltern belassen.
3.
3.1.
Die faktische Obhut über das gemeinsame Kind C. wird bis zur Rückkehr des Beklag-
ten/Vaters mit dem Kind der Klägerin/Mutter alleine zugeteilt.

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3.2.
Nach Rückkehr des Beklagten/Vaters und des Kindes C. in die Schweiz wird die alternie-
rende Obhut mit hälftiger Betreuung der Eltern angeordnet.
Die Modalitäten der hälftigen Betreuung sowie die Ferien- und Feiertagsplanung werden
der direkten Absprache der Eltern überlassen.
4.
Die für C. bestehende Beistandschaft mit ihrem Aufgabenkatalog sowie die Weisungen
gemäss Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Lenzburg
vom 20. November 2019 werden unverändert aufrechterhalten.
5.
Der Beklagte/Vater wird nach Rückkehr von C. in die Schweiz verpflichtet, der Kläge-
rin/Mutter an den Kinderunterhalt von C. monatlich im Voraus CHF 663.00 zzgl. allfällig von
ihm bezogene Familienzulagen zu bezahlen.
6.
Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV-/IV-Renten werden den Par-
teien je hälftig angerechnet.
7.
Der Antrag der Klägerin/Mutter auf Leistung eines nachehelichen Unterhaltsbeitrages im
Sinne von Art. 125 ZGB wird abgewiesen.
8.
8.1.
In güterrechtlicher Hinsicht wird festgestellt, dass die Parteien die beiden Grundstücke in
Indien mit Vereinbarung vom 25. Juni 2019 der Klägerin/Mutter zugewiesen haben.
8.2.
Im Übrigen wird festgestellt, dass die Parteien beim heutigen Besitzstand güterrechtlich
auseinandergesetzt sind.
9.
Die Aargauische Pensionskasse, Hintere Bahnhofstrasse 8, 5001 Aarau, wird angewiesen,
vom Konto des Beklagten (SV-Nr. […]) den Betrag von CHF 34'020.00 per Rechtskraft des
Scheidungsurteils auf das Konto der Klägerin bei der Aargauischen Pensionskasse (SV-
Nr. […]) zu überweisen [Stichtag der Teilung und Verzinsung: 27. Januar 2020].
10.
10.1.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 5'000.00 und den Aus-
lagen von CHF 350.80, insgesamt CHF 5'350.80, werden vollumfänglich dem Beklagten
auferlegt.
10.2.
Jede Partei hat ihre Parteikosten selbst zu tragen.
10.3.
Die auf die Klägerin entfallenden Kostenanteile (eigene Parteikosten) sind ihr im Hinblick
auf die gewährte unentgeltliche Rechtspflege einstweilen vorzumerken. Sie können im
Falle von günstigen Verhältnissen gestützt auf Art. 123 ZPO zurückgefordert werden.

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8.
8.1.
Der Beklagte erhob am 23. August 2022 Berufung gegen das am
tt.mm.2022 im Amtsblatt des Kantons Aargau publizierte Urteil und stellte
folgende Anträge:
1.
Ziffern 2, 3, 4, 5, 6, 8, und 10.1 des Entscheids des Bezirksgerichts Lenzburg sei vollum-
fänglich aufzuheben.
2.
Die elterliche Sorge über C., geb. tt.mm.2010 sei mit Ausnahme des Aufenthaltsbestim-
mungsrechts beiden Parteien zu belassen.
3.
Der Mutter sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C. zu entziehen.
4.
Das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters über C. sei zu bestätigen.
5.
Die alleinige faktisch[e] Obhut des Vaters über das gemeinsame Kind C. sei zu bestätigen.
6.
Das Besuchsrecht der Mutter sei der freien Vereinbarung der Parteien zu überlassen, wo-
bei auf die Bedürfnisse der Tochter Rücksicht zu nehmen ist.
7.
Die Beistandschaft sei aufzuheben.
8.
Die Mutter sei zu verpflichten, die Kinderzulagen für C. bis zu deren Mündigkeit an den
Vater weiterzuleiten. Wohnt das Kind nach der Mündigkeit weiterhin beim Vater, sind die
Kinderzulagen weiterhin an ihn zahlbar.
Im übrigen sei festzustellen, dass mangels Leistungsfähigkeit der Mutter keine Unterhalts-
beiträge für C. festgelegt werden können.
9.
Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der künftigen AHV-/IV-Renten seien dem
Kindsvater anzurechnen.
10.
Die Ehefrau sei zu verpflichten, dem Ehemann den von ihm bezahlten Parteikostenvor-
schuss von CHF 3’5000.00 innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zurückzuzahlen.
In güterrechtlicher Hinsicht sei im übrigen festzuhalten, dass die Parteien bei ihrem heuti-
gen Besitzstand per Saldo aller Ansprüche güterrechtlich auseinandergesetzt sind.
11.
Die Gerichtskosten der Vorinstanz seien hälftig zu teilen.

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12.
Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege un-
ter Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin
zu bewilligen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
In prozessualer Hinsicht beantragte er zudem, C. sei vom Obergericht per
WhatsApp/Skype anzuhören.
8.2.
Mit Verfügung vom 29. August 2022 wies der Instruktionsrichter das Ge-
such des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
8.3.
Mit Eingabe vom 14. November 2022 ersuchte die Klägerin um Leistung
einer Sicherheit für ihre Parteikosten durch den Beklagten, eventualiter um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, sowie um Abnahme der Frist
zur Erstattung der Berufungsantwort.
Mit Verfügung vom 21. November 2022 wies der Instruktionsrichter die Ge-
suche der Klägerin ab.
8.4.
Mit Berufungsantwort vom 30. November 2022 stellte die Klägerin folgende
Anträge:
1.
Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
In Abänderung von Dispositiv Ziff. 2.3 und 3 des vorinstanzlichen Urteils sei die elterliche
Sorge sowie die Obhut über C. der Klägerin zuzuteilen.
3.
Der Prozessantrag betr. Anhörung des Kindes via Skype etc. sei abzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
5.
5.1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Parteikostenvorschuss von
CHF 3'500.00 zzgl. Pauschalspesen von 4% (CHF 140.00) sowie MwSt. 7.7%
(CHF 2'870.30), total CHF 3'920.30 zu bezahlen.
5.2
Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr
Anwalt zum unentgeltlichen Rechtsvertreter für das Rechtsmittelverfahren zu bestellen.
8.5.
Am 16. Dezember 2022 reichte der Beklagte eine Stellungnahme ein.

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8.6.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 2022 teilte die Rechtsvertreterin des Be-
klagten die Niederlegung des Mandats mit.
8.7.
Am 3. Januar 2023 reichte die Klägerin eine Stellungnahme ein.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln be-
schränkt sich die Berufungsinstanz darauf, die Beanstandungen zu beur-
teilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das
erstinstanzliche Urteil erheben. Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei
weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Bean-
standungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz ge-
bunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und
verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit
einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der
Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen
kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfprogramm
vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen
diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
2.
2.1.
Die Vorinstanz erwog im Hinblick auf die Zuständigkeit, der Beklagte sowie
die gemeinsame Tochter C. hätten nach Angaben der Klägerin seit Som-
mer 2019 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Tunesien, weshalb ein interna-
tionaler Sachverhalt vorliege. Sie bejahte eine internationale Zuständigkeit
der schweizerischen Gerichte in Bezug auf die Scheidungsklage gestützt
auf Art. 59 lit. b IPRG, weil die Klägerin seit Jahren ihren Wohnsitz in der
Schweiz habe (vorinstanzliches Urteil E. 1.1 f.).
2.2.
Die Vorinstanz hat allerdings nicht nur die Ehe der Parteien geschieden,
sondern auch die Nebenfolgen der Scheidung und insbesondere die Kin-
derbelange geregelt. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IPRG sind die für Klagen auf
Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte auch für
die Regelung der Nebenfolgen zuständig, wobei die Bestimmungen über
den Minderjährigenschutz gemäss Art. 85 IPRG vorbehalten sind. Für den
Schutz von Kindern gilt gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG namentlich in Bezug

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auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte das Haager Kindes-
schutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0.211. 231.011).
Aufgrund des Verweises in Art. 85 Abs. 1 IPRG ist das HKsÜ in Angele-
genheiten, die einen Bezug zu Nichtvertragsstaaten – wie vorliegend Tu-
nesien (vgl. Statustabelle der Haager Konferenz für Internationales Privat-
recht) – aufweisen, als nationales Recht anzuwenden (BGE 142 III 56
E. 2.1.1 ff.). Der Anwendungsbereich des HKsÜ umfasst Massnahmen zum
Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes (Art. 1 HKsÜ), insbe-
sondere die Zuweisung der elterlichen Sorge, die Regelung der Obhut und
des persönlichen Verkehrs sowie die Beistandschaft (Art. 3 lit. a, b und
c HKsÜ). Nicht anzuwenden ist es hingegen unter anderem auf die Rege-
lung der Unterhaltspflichten (Art. 4 lit. e HKsÜ). Damit ist die internationale
Zuständigkeit in Bezug auf sämtliche von der Vorinstanz geregelten Kin-
derbelange mit Ausnahme der Festsetzung der Kindesunterhaltsbeiträge
nach dem HKsÜ zu bestimmen. Dabei handelt es sich um eine zwingende
Zuständigkeit, die von Amtes wegen zu prüfen und zu beachten ist (Urteil
des Bundesgerichts 5A_591/2021 vom 12. Dezember 2022 E. 2.3).
2.3.
Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind grundsätzlich die Behörden des Staates zu-
ständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Unter dem
gewöhnlichen Aufenthalt wird der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensfüh-
rung des Kindes verstanden, welcher sich aufgrund der nach aussen er-
kennbaren tatsächlichen Umstände wie der Dauer des Aufenthaltes und
den dadurch begründeten Beziehungen oder der voraussichtlichen Dauer
des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt. In der Re-
gel fällt der gewöhnliche Aufenthalt mit dem Lebensmittelpunkt mindestens
eines Elternteils zusammen. Im Normalfall eines Umzugs – d.h. unter Vor-
behalt einer Entführung – mit dem sorgeberechtigten Elternteil begründet
ein Kind sofort einen gewöhnlichen Aufenthalt am neuen Ort (Urteil des
Bundesgerichts 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1 mit Hinweisen).
Die Parteien sind Mitte Juni 2019 gemeinsam mit C. nach Tunesien gereist,
weil sie befürchtet hatten, die Kindesschutzbehörde würde C. fremdplatzie-
ren (Scheidungsbegehren [act. 1 ff.] Ziff. 2.2; Berufungsbegründung Ziff. 6
f.; Berufungsantwort zu Ziff. 3-7 lit. g und h). Die Klägerin sagte aus, als
Herr D. eine Kopie des Passes verlangt habe, habe ihr Ehemann gesagt,
sie müssten nun gehen, weil ihre Tochter sonst ins Kinderheim müsse. Sie
seien dann direkt nach Tunesien gereist und hätten dort in Q. gelebt
(KEMN.2019.514 act. 80 f.). Dass der Beklagte die Klägerin dazu überredet
haben soll, indem er behauptet habe, C. werde sonst in ein Heim gebracht
(Berufungsantwort zu Ziff. 3-7 lit. g), vermag nichts daran zu ändern, dass
es sich um einen einvernehmlichen Wechsel des Aufenthaltsorts von C.
gehandelt hat. Als gemeinsame Inhaber der elterlichen Sorge waren die
Parteien dazu ohne Weiteres berechtigt (Art. 301a ZGB).

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Gemäss Angabe des Schulleiters war C. seit dem 20. Juni 2019 nicht mehr
in der Schule erschienen. Die Parteien ersuchten ihn am 24. Juni 2019 per
E-Mail zunächst um einen Sonderurlaub bis zu den Sommerferien und teil-
ten ihm am 1. Juli 2019 wiederum per E-Mail mit, sie hätten Hinweise, dass
C. ihnen bald entzogen würde, weshalb sie beschlossen hätten, zumindest
bis zu einem akzeptablen Entscheid der KESB ohne Kindesentzug nicht
mehr in die Schweiz zurückzukehren und vielleicht auch danach dort [in
Tunesien] zu bleiben, was sie später entscheiden würden. Sie hätten sich
abgemeldet und würden C. aus der Schule nehmen. Bis sie dort eine gute
Schule fänden, würden sie täglich «Homeschooling» mit C. machen
(KEMN.2019.514 act. 24 ff.). Zudem wandte sich der Beklagte am 24. Juni
2019 an die Einwohnerkontrolle R., um die Familie abzumelden
(KEMN.2019.514 act. 46). Anlässlich der Anhörung vor der Fachrichterin
des Bezirksgerichts Lenzburg vom 2. September 2019 sagte die Klägerin
ausserdem aus, sie hätte wegen ihrer Abreise ihre Stelle gekündigt
(KEMN.2019.514 act. 82). Aufgrund dieser äusseren Umstände ist davon
auszugehen, dass sowohl die Klägerin als auch der Beklagte sich zum Zeit-
punkt ihrer Abreise mit C. auf unbestimmte Zeit in Tunesien niederlassen
wollten und es sich nicht – wie von der Klägerin behauptet – um «eine Art
verlängerte Ferien in Tunesien bis zum Beginn des neuen Schuljahrs»
(Scheidungsbegehren Ziff. 2.2) handelte. Damit hat C. mit dem Umzug so-
fort einen gewöhnlichen Aufenthalt in Tunesien begründet.
Es ist davon auszugehen, dass es zu einem späteren Zeitpunkt zu einer
Auseinandersetzung zwischen den Parteien gekommen ist, weil die Kläge-
rin in die Schweiz zurückreisen wollte (KEMN.2019.514 act. 81; Berufungs-
antwort zu Ziff. 3-7 lit. i und k). Gemäss Angabe der Klägerin sei der Be-
klagte am 15. August 2019 mit C. untergetaucht (Berufungsantwort zu
Ziff. 3-7 lit. k). Der Beklagte behauptet hingegen, die Klägerin sei, ohne
eine Nachricht zu hinterlassen, in die Schweiz zurückgereist (Berufung
Ziff. 17). Fest steht, dass die Klägerin am 24. August 2019 wieder in die
Schweiz zurückgereist und der Beklagte mit C. in Tunesien geblieben ist
(Berufungsantwort zu Ziff. 3-7 lit. k; KEMN.2019.514 act. 75). Die Klägerin
teilte nach ihrer Rückreise der Fachrichterin des Bezirksgerichts Lenzburg
mit, sie hätte nun realisiert, dass sie die Zukunft mit ihrer Tochter nur in der
Schweiz sehe. Ihre Tochter habe nicht mit ihr in die Schweiz reisen wollen,
weil der Beklagte ihr gesagt habe, sie komme dann in ein Kinderheim und
dürfe die Eltern zehn Jahre nicht mehr sehen. Sie sei nun ohne ihre Tochter
in die Schweiz gereist, könne aber nicht ohne ihre Tochter leben
(KEMN.2019.514 act. 75). Aus den Aussagen ist ebenfalls ersichtlich, dass
die Klägerin sich dazu entschlossen hatte, sich für eine längere Zeit zusam-
men mit C. und dem Beklagten in Tunesien niederzulassen, und dass sie
von diesem Entschluss dann erst im Laufe des Aufenthalts abgekommen
ist. Ob die Klägerin freiwillig ohne C. in die Schweiz zurückreiste oder nicht,
kann damit letztlich offenbleiben, da C. zu diesem Zeitpunkt bereits einen

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gewöhnlichen Aufenthalt in Tunesien begründet hatte. Unter diesen Um-
ständen kann es sich beim anhaltenden Aufenthalt von C. in Tunesien auch
nicht um ein widerrechtliches Zurückhalten i.S.v. Art. 7 HKsÜ handeln.
Mit der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in Tunesien ist die inter-
nationale Zuständigkeit zur Regelung der Kinderbelange gemäss Art. 5
Abs. 1 HKsÜ auf die tunesischen Behörden übergegangen. Eine Aus-
nahme bestand einzig im Hinblick auf das zu diesem Zeitpunkt hängige und
später mit der Auferlegung von Weisungen an die Parteien rechtskräftig
abgeschlossene Verfahren des Bezirksgerichts Lenzburg KEMN.2019.514,
weil im Falle eines Wegzugs während eines hängigen Verfahrens in einen
Nichtvertragsstaat die einmal in der Schweiz begründete Zuständigkeit für
Kindesschutzmassnahmen bestehen bleibt (BGE 142 III 1 E. 2.1). Im über
ein halbes Jahr nach dem Wegzug nach Tunesien eröffneten Scheidungs-
verfahren bestand hingegen gemäss Art. 5 HKsÜ keine schweizerische Zu-
ständigkeit zur Regelung der Kinderbelange.
2.4.
Es besteht weiter auch keine Annexzuständigkeit i.S.v. Art. 10 Abs. 1
HKsÜ. Nach dieser Bestimmung können die Behörden eines Vertragsstaa-
tes in Ausübung ihrer Zuständigkeit für die Entscheidung über einen Antrag
auf Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe der
Eltern eines Kindes, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen
Vertragsstaat hat, sofern das Recht ihres Staates dies zulässt, Massnah-
men zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes treffen, wenn
(lit. a) einer der Eltern zu Beginn des Verfahrens seinen gewöhnlichen Auf-
enthalt in diesem Staat und ein Elternteil die elterliche Verantwortung für
das Kind hat, und (lit. b) die Eltern und jede andere Person, welche die
elterliche Verantwortung für das Kind hat, die Zuständigkeit dieser Behör-
den für das Ergreifen solcher Massnahmen anerkannt haben und diese Zu-
ständigkeit dem Wohl des Kindes entspricht.
Der Beklagte hat sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen las-
sen, weshalb im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils keine Anerkennung
der Zuständigkeit des schweizerischen Scheidungsgerichts zur Regelung
der Kinderbelange vorgelegen hat. Selbst wenn die Anträge des Beklagten
im Rahmen des Berufungsverfahrens als konkludente Anerkennung der
Zuständigkeit aufgefasst würden, ist nicht ersichtlich, dass eine schweize-
rische Zuständigkeit aufgrund des Kindeswohls geboten wäre. C. lebt zu-
sammen mit dem Beklagten seit nunmehr über 3 ½ Jahren in Tunesien und
es ist davon auszugehen, dass sie sich in Tunesien eingelebt hat. Aus ei-
nem Schreiben der tunesischen Zentralbehörde ist ersichtlich, dass C.
durch einen Psychologen angehört worden ist und anlässlich dieses Ge-
sprächs unter anderem angegeben hat, sie sei sehr glücklich mit ihrem Va-
ter, wolle nicht bei ihrer Mutter leben und habe Angst, dass die Schweizer
Behörden an ihre Schule kommen würden, um sie zur Rückkehr in die

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Schweiz zu zwingen (act. 112 f.). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung sagte die Beiständin E. betreffend das Rückführungsverfahren
aus, sie hätten mehrmals über das Bundesamt für Justiz nachgefragt und
die tunesischen Behörden hätten klargemacht, dass sie eine Rückführung
nicht umsetzen würden, wenn es dem Kind gut gehe und es nicht zurück-
wolle. Das Kindeswohl würde von den tunesischen Behörden nicht als ge-
fährdet eingeschätzt (act. 147). Im Gegensatz zu den tunesischen Behör-
den ist es einem schweizerischen Gericht nicht möglich, sich ein persönli-
ches Bild von C.s Lebensverhältnissen zu machen, weshalb eine schwei-
zerische Zuständigkeit zur Regelung der Kinderbelange vorliegend nicht
sachgerecht erscheinen und dem Kindeswohl entsprechen würde. Zudem
ist insbesondere anhand der Informationen der tunesischen Zentralbe-
hörde auch nicht ersichtlich, dass eine schweizerische Zuständigkeit zum
Schutz von C. unerlässlich ist, weshalb auch eine Notzuständigkeit gemäss
Art. 85 Abs. 3 IPRG ausser Betracht fällt.
2.5.
Insgesamt war die Vorinstanz damit nicht zur Regelung der Kinderbelange
im Sinne des HKsÜ zuständig. Aufgrund der Unzuständigkeit sind die Dis-
positivziffern betreffend die elterliche Sorge und das Aufenthaltsbestim-
mungsrecht (Ziff. 2), die Obhut (Ziff. 3) sowie die Beistandschaft (Ziff. 4)
von Amtes wegen aufzuheben. Wird nicht über die Obhut befunden, kann
auch kein Entscheid über die Kindesunterhaltsbeiträge sowie die Anrech-
nung der Erziehungsgutschriften (vgl. Art. 52fbis Abs. 1 AHVV) erfolgen,
weshalb Dispositivziffern 5 und 6 ebenfalls von Amtes wegen aufzuheben
sind. Mangels Zuständigkeit ist auf die reformatorischen Anträge des Be-
klagten betreffend die Kinderbelange (Ziff. 2 bis 9) folglich nicht einzutreten.
Insofern die Klägerin mit Berufungsantwort Anträge gestellt hat, die in Be-
zug auf die elterliche Sorge und Obhut über das vorinstanzliche Urteil hin-
ausgehen, ohne jedoch formell Anschlussberufung zu erheben, kann offen-
bleiben, ob diese als Anschlussberufung oder Anträge unter der Geltung
der Offizialmaxime entgegenzunehmen sind, weil ohnehin nicht darauf ein-
zutreten ist.
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat in güterrechtlicher Hinsicht festgestellt, dass die Par-
teien «die beiden Grundstücke in Indien» mit Vereinbarung vom 25. Juni
2019 der Klägerin zugewiesen hätten und im Übrigen in güterrechtlicher
Hinsicht auseinandergesetzt seien. In Bezug auf die Grundstücke führte sie
aus, die Klägerin habe sinngemäss Antrag auf Feststellung, dass die zwei
Landstücke in Indien gemäss separater Parteivereinbarung ihr zugewiesen
worden seien, gestellt und anlässlich der Hauptverhandlung eine von bei-
den Ehegatten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Juni 2019 einge-
reicht, wonach beide Landtitel in Indien im Rahmen der Scheidungsverein-
barung an die Klägerin übergehen würden. Da der Beklagte sich dazu nicht

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habe vernehmen lassen, sei das Rechtsbegehren der Klägerin gutzuheis-
sen (vorinstanzliches Urteil E. 9.2).
3.2.
Die güterrechtliche Auseinandersetzung unterliegt dem Dispositions- und
Verhandlungsgrundsatz: Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und
nichts anderes zusprechen, als sie verlangt und nicht weniger, als die Ge-
genpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und die Parteien haben dem
Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und
die Beweismittel anzugeben (Art. 277 Abs. 1 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ZPO).
Eine Klageänderung ist in der Hauptverhandlung nur noch zulässig, wenn
die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf
neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (Art. 230 Abs. 1 ZPO). Hat we-
der ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung statt-
gefunden, können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Haupt-
verhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 2 ZPO), wo-
bei «zu Beginn der Hauptverhandlung» bedeutet, dass diese vor den ersten
Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO einzubringen sind (BGE 147 III 475).
Danach werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 1
ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und erst nach dem Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten
Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder bereits
vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsver-
handlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vor-
gebracht werden konnten (unechte Noven; lit. b).
3.3.
Die Klägerin hat mit ihrer Scheidungsklage vom 27. Januar 2020 sowie er-
gänzter Scheidungsklage vom 4. Mai 2021 beantragt, es sei festzustellen,
dass die Parteien güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinanderge-
setzt seien. Sie hat erst im Rahmen ihres Plädoyers nach Abschluss der
Beweisabnahme ein Landstück in Indien erwähnt, die Vereinbarung vom
25. Juni 2019 eingereicht und ausgeführt, das Landstück solle an sie fallen
(act. 152 f.). Zu diesem Zeitpunkt konnte sie neue Tatsachen und Beweis-
mittel nicht mehr unbeschränkt i.S.v. Art. 229 Abs. 2 ZPO, sondern nur
noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorbringen. Da
das Landstück in Indien nach Angaben der Klägerin am Anfang der Ehe
gekauft worden sei (act. 152) und die Vereinbarung vom 25. Juni 2019 da-
tiert und somit vor Einleitung des Scheidungsverfahrens entstanden ist,
handelt es sich nicht um echte Noven (lit. a), und es ist weder ersichtlich
noch hat die Klägerin geltend gemacht, dass es ihr trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht möglich gewesen wäre, diese Tatsachen und Beweismittel bereits
zu Beginn der Hauptverhandlung vorzubringen, weshalb sie im Verfahren
nicht zu berücksichtigen sind. Mangels neuer Tatsachen und Beweismittel

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war auch eine Klageänderung in der Hauptverhandlung nicht mehr zuläs-
sig, womit es beim Antrag der Klägerin um Feststellung, dass die Parteien
güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien, geblie-
ben ist. Nach dem Verhandlungsgrundsatz durfte die Vorinstanz nicht über
diesen Antrag hinausgehen, weshalb die Feststellung, dass die Parteien
die beiden Grundstücke in Indien mit Vereinbarung vom 25. Juni 2019 der
Klägerin zugewiesen haben (Dispositivziffer 8.1), aufzuheben ist. Die Be-
rufung des Beklagten erweist sich in diesem Punkt als begründet.
3.4.
Der Beklagte beantragt in güterrechtlicher Hinsicht zudem, die Klägerin sei
zu verpflichten, ihm den von ihm bezahlten Parteikostenvorschuss von
Fr. 3'500.00 innert zehn Tagen nach Rechtskraft des Urteils zurückzuzah-
len. Dabei handelt es sich um einen neuen Antrag, der im Berufungsver-
fahren nur noch berücksichtigt werden kann, wenn die Voraussetzungen
nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und er auf neuen Tatsachen oder
Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Beklagte bezieht sich
zur Begründung seines Anspruchs auf Ziff. 13 des Eheschutzurteils vom
3. November 2022 [recte: Ziff. 12 des Eheschutzurteils vom 3. November
2014 (SF.2014.70)], mit dem er verpflichtet wurde, der Klägerin einen Par-
teikostenvorschuss von Fr. 3'500.00 zu bezahlen sowie auf das Protokoll
der Eheschutzverhandlung, in welchem festgehalten worden sei, der Pro-
zesskostenvorschuss werde im Scheidungsfall bei der Regelung des Gü-
terrechts berücksichtigt (Berufungsbegründung Ziff. 24). Sein Antrag be-
ruht somit nicht auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln, die trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden
können, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
4.
4.1.
Der Beklagte wendet sich mit Berufung sodann gegen die vorinstanzliche
Kostenverlegung und beantragt, die Gerichtskosten der Vorinstanz seien
den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
4.2.
Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten vollumfänglich dem Beklagten auf-
erlegt, weil die Klägerin mit ihren Anträgen zu weiten Teilen durchgedrun-
gen und der überdurchschnittliche Aufwand im Verfahren durch die Passi-
vität des Beklagten trotz Verfahrenskenntnis verursacht worden sei (vo-
rinstanzliches Urteil E. 11).
4.3.
Die Prozesskosten sind grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens
zu verteilen (Art. 106 ZPO). Davon kann allerdings in familienrechtlichen
Verfahren abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Nach ständiger

- 14 -
Aargauischer Gerichtspraxis werden bei einem erstinstanzlichen familien-
rechtlichen Verfahren die Gerichtskosten grundsätzlich halbiert und die
Parteikosten wettgeschlagen. Das teilweise Obsiegen der Klägerin sowie
die Passivität des Beklagten stellen keinen Grund dar, um von diesem
Grundsatz abzuweichen, weshalb die Berufung des Beklagten in diesem
Punkt gutzuheissen und den Parteien die vorinstanzlichen Gerichtskosten
von insgesamt Fr. 5'350.80, bestehend aus einer Entscheidgebühr von
Fr. 5'000.00 und Auslagen von Fr. 350.80, je zur Hälfte mit Fr. 2'675.40
aufzuerlegen sind. Hinsichtlich der Verlegung der Parteikosten bleibt es mit
der Vorinstanz dabei, dass diese wettzuschlagen sind.
Die auf die Klägerin entfallenden Kostenanteile (eigene Parteikosten sowie
hälftige Gerichtskosten) sind ihr im Hinblick auf die im vorinstanzlichen Ver-
fahren gewährte unentgeltliche Rechtspflege einstweilen vorzumerken. Die
Klägerin ist zur Nachzahlung an den Kanton Aargau verpflichtet, sobald sie
dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
5.
Zusammenfassend ist die Berufung des Beklagten in Bezug auf die güter-
rechtliche Feststellung der Zuweisung der Grundstücke in Indien an die
Klägerin sowie die Verlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten gutzu-
heissen. Im Hinblick auf die Kinderbelange ist die Berufung insofern gutzu-
heissen, als die Dispositivziffern 2, 3, 4, 5 und 6 aufgehoben werden, wäh-
rend auf die diesbezüglichen reformatorischen Anträge des Beklagten nicht
einzutreten ist. In Bezug auf seinen Antrag auf Rückzahlung des Prozess-
kostenvorschusses ist auf die Berufung des Beklagten ebenfalls nicht ein-
zutreten.
6.
6.1.
Auf das mit Berufungsantwort gestellte Begehren der Klägerin, der Be-
klagte habe ihr für das Berufungsverfahren einen Parteikostenvorschuss
zu bezahlen, ist nicht einzutreten. Ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss
für das ordentliche Ehescheidungsverfahren ist in einem summarischen
Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 276 ZPO) geltend zu
machen. Das in einem Scheidungsverfahren als Rechtsmittelinstanz ange-
rufene Obergericht ist für ein Verfahren, das nicht Gegenstand des ordentli-
chen Scheidungsverfahrens ist, mit Blick auf die unterschiedlichen Verfah-
rensarten sowie auf das grundsätzliche Erfordernis des doppelten Instan-
zenzuges (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG), funktionell nicht zuständig (statt vieler:
Urteil des Obergerichts ZSU.2022.240 vom 18. Januar 2023 E. 6). Dem-
entsprechend fehlt es im kantonalen Recht für eine Zuständigkeit des Ober-
gerichts zur Beurteilung eines erstmals gestellten Prozesskostenvor-
schussbegehrens, welches im summarischen Verfahren zu behandeln ist,
auch an einer Rechtsgrundlage (vgl. § 11 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 10 Abs. 1 lit.

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a EG ZGB e contrario). Vielmehr ist diese Zuständigkeit den Bezirksge-
richtspräsidien zugewiesen (§ 6 Abs. 1 lit. b EG ZPO). Sodann ist auch auf
das eventualiter gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege nicht einzutreten, zumal die Klägerin bereits mit Eingabe vom
14. November 2022 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege er-
sucht hat und ihr Gesuch mit Verfügung vom 21. November 2022 u.a. man-
gels Antrags auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses abgewie-
sen wurde.
6.2.
Für das Berufungsverfahren ist in vermögensrechtlicher Hinsicht ausge-
hend vom unbestrittenen Kaufpreis der Landstücke in Indien von ca.
Fr. 40'000.00 (Berufung Ziff. 23; Berufungsantwort zu Ziff. 23 und 24), der
beantragten Rückzahlung des Prozesskostenvorschusses von Fr. 3'500.00
sowie hälftigen Gerichtskosten von Fr. 2'675.40 von einem Obsiegen des
Beklagten im Umfang von rund 90 % auszugehen. In Bezug auf die Anträge
betreffend die Kinderbelange obsiegt der Beklagte einzig hinsichtlich der
Aufhebung der betreffenden Dispositivziffern (Rechtsbegehren 1), hinge-
gen ist auf die Rechtsbegehren 2 bis 9 nicht einzutreten, was als Unterlie-
gen gilt (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Auf die Anträge der Klägerin in Bezug
auf die elterliche Sorge und die Obhut ist ebenfalls nicht einzutreten, womit
die Klägerin in diesen Punkten ebenfalls unterliegt. Gesamthaft rechtfertigt
es sich, den Parteien die Kosten für das Berufungsverfahren, die auf
Fr. 4'500.00 festzusetzen sind (§ 7 Abs. 4 und 5 VKD i.V.m. § 11 Abs. 1
VKD), je zur Hälfte im Umfang von Fr. 2'250.00 aufzuerlegen. Die oberge-
richtlichen Gerichtskosten sind mit dem vom Beklagten geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 4'500.00 zu verrechnen, sodass die Klägerin dem Be-
klagten Fr. 2'250.00 direkt zu ersetzen hat (Art. 111 ZPO). Die Parteikosten
sind wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).
7.
Dem Beklagten wurde mit Verfügung vom 9. Januar 2023 mitgeteilt, dass
die Adresse der von ihm für die Berufung mandatierten Rechtsanwältin bis
zur Bezeichnung eines neuen Zustellungsdomizils als Zustellungsdomizil
in der Schweiz gelte (zur Begründung siehe Verfügung vom 9. Januar
2023). Nachdem der Beklagte nach Niederlegung des Mandats seiner bis-
herigen Rechtsanwältin weder einen neuen Rechtsvertreter beauftragt,
noch ein neues Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat, hat die
Zustellung des Urteils ungeachtet des Umstands, dass er nicht mehr an-
waltlich vertreten ist, an sein bisheriges Zustellungsdomizil zu erfolgen.

- 16 -
Das Obergericht erkennt:
1.
1.1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten sowie von Amtes
wegen werden die Dispositivziffern 2, 3, 4, 5, 6 des Urteils des Präsidenten
des Bezirksgerichts Lenzburg vom 13. Januar 2022 aufgehoben und die
Dispositivziffern 8 und 10 des Urteils des Präsidenten des Bezirksgerichts
Lenzburg vom 13. Januar 2022 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1.
[unverändert]
2.
[aufgehoben]
3.
[aufgehoben]
4.
[aufgehoben]
5.
[aufgehoben]
6.
[aufgehoben]
7.
[unverändert]
8.
Es wird festgestellt, dass die Parteien beim heutigen Besitzstand güterrechtlich auseinan-
dergesetzt sind.
9.
[unverändert]
10.
10.1
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von Fr. 5'000.00 und den Aus-
lagen von Fr. 350.80, insgesamt Fr. 5'350.80, werden den Parteien je zur Hälfte mit
Fr. 2'675.40 auferlegt.
10.2
[unverändert]
10.3
Die auf die Klägerin entfallenden Kostenanteile (eigene Parteikosten sowie hälftige Ge-
richtskosten) sind ihr im Hinblick auf die gewährte unentgeltliche Rechtspflege einstweilen
vorzumerken. Die Klägerin ist zur Nachzahlung an den Kanton Aargau verpflichtet, sobald
sie dazu in der Lage ist.

- 17 -
1.2.
Im Übrigen wird auf Berufung des Beklagten nicht eingetreten.
2.
2.1.
Auf das Gesuch der Klägerin um Leistung eines Parteikostenvorschusses
durch den Beklagten wird nicht eingetreten.
2.2.
Auf das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege wird nicht eingetreten.
2.3.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'500.00 werden den
Parteien je zur Hälfte, d.h. mit Fr. 2'250.00, auferlegt und mit dem vom Be-
klagten geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.00 verrechnet, sodass
die Klägerin dem Beklagten Fr. 2'250.00 direkt zu ersetzen hat.
2.4.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 18 -
Aarau, 18. April 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 2. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six M. Stierli