ag_zivilgericht · ZSU.2021.199 · 2022-02-14 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — ZSU.2021.199


Obergericht
Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2021.199
(SF.2021.14)
Art. 9
Entscheid vom 14. Februar 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Ersatzrichter Schneuwly
Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____,
[…]
vertreten durch lic. iur. Jean-Luc Rioult, Rechtsanwalt,
Universitätsstrasse 69, 8006 Zürich
substituiert durch MLaw Sereina Oetiker, c/o Rioult & Partner,
Universitätsstrasse 69, 8006 Zürich
Beklagter B._____,
[…]
vertreten durch lic. iur. Christine Nowack, Rechtsanwältin,
Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Am 21. Januar 2021 ersuchte die Klägerin das Gerichtspräsidium Baden
um die Regelung des Getrenntlebens. Sie beantragte u.a., der Beklagte sei
zu verpflichten, für sie persönlich rückwirkend per 1. Oktober 2020 einen
angemessenen ehelichen Unterhalt von mindestens Fr. 1.00 pro Monat zu
bezahlen, und die Klägerin sei zu berechtigen, den Personenwagen L. für
die Dauer des Getrenntlebens allein zu benützen. Zudem sei der Beklagte
zu verpflichten, ihr für die Gerichts- und Anwaltskosten des vorliegenden
Eheschutzverfahrens einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 10'000.00 zu
bezahlen.
1.2.
Mit Klageantwort vom 15. Februar 2021 beantragte der Beklagte u.a., er
sei zu verpflichten, der Klägerin ab dem 1. Februar 2021 einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 225.00 zu bezahlen. Die bereits geleisteten Zah-
lungen im Betrag von Fr. 17'046.00 seien an diese Unterhaltsbeiträge an-
zurechnen. Der Beklagte sei für die Dauer des Getrenntlebens zu berech-
tigen, den Personenwagen L. zu benützen, und die Klägerin den
Personenwagen M.. Der Antrag auf Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses sei abzuweisen.
1.3.
Es erfolgten weitere Eingaben der Klägerin am 3. und 25. März 2021 sowie
der Beklagten am 29. März 2021.
1.4.
Am 1. Juli 2021 fand vor dem Gerichtspräsidium Baden die Verhandlung
statt. Die Klägerin bezifferte ihren Unterhaltsanspruch auf Fr. 2'850.00
rückwirkend per 19. Dezember 2020 und hielt im Übrigen an ihren Anträgen
fest. Der Beklagte hielt an seinen Anträgen fest. Die Parteien wurden be-
fragt.
1.5.
Am 9. August 2021 erkannte das Gerichtspräsidium Baden insbesondere
(unter Berücksichtigung der am 25. August 2021 erfolgten Berichtigung):
"1.
1.1.
Es wird richterlich festgestellt, dass die Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB
zum Getrenntleben auf unbestimmte Zeit berechtigt sind.
1.2.
Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit 19. Dezember
2020 getrennt leben.

- 3 -
[…]
4.
4.1.
Der Personenwagen L.) wird für die Dauer der Aufhebung des ge-
meinsamen Haushaltes dem Gesuchgegner zur alleinigen Benützung zu-
gewiesen. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchgegner nach
vorgängiger Absprache sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Autoschlüs-
sel für dieses Fahrzeug innert einer Frist von 30 Tagen zu übergeben.
4.2.
Der Personenwagen M.) wird für die Dauer der Aufhebung des gemeinsa-
men Haushaltes der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zugewie-
sen. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin nach vorgän-
giger Absprache sämtliche in seinem Besitz befindlichen Autoschlüssel für
dieses Fahrzeug innert einer Frist von 30 Tagen zu übergeben.
5.
5.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persön-
lichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge rück-
wirkend per 19. Dezember 2020 zu bezahlen:
Fr. 1'083.00 bis und mit 31. Januar 2021
Fr. 2'270.00 ab 1. Februar 2021 bis und mit 31. Juli 2022
Fr. 225.00 ab 1. August 2022
5.2.
Die Unterhaltsberechnung stützt sich auf folgende Grundlagen:
ab 19. Dezember 2020 bis und mit 31. Januar 2021:
- monatliches Nettoeinkommen Gesuchstellerin
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 730.00
- monatliches Nettoeinkommen Gesuchgegner
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 8'965.00
ab 1. Februar 2021 bis 31. Juli 2022:
- monatliches Nettoeinkommen Gesuchstellerin
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 1'623.00
- monatliches Nettoeinkommen Gesuchgegner
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 8'965.00
ab 1. August 2022:
- monatliches hypothetisches Nettoeinkommen
Gesuchstellerin (inkl. Anteil 13. Monatslohn): Fr. 3'888.00
- monatliches Nettoeinkommen Gesuchgegner
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen): Fr. 8'965.00
5.3.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin an ihren
persönlichen Unterhalt bisher einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 13'700.80
bezahlt hat. Der Gesuchsgegner wird berechtigt erklärt, diesen Betrag von
den rückwirkend zu leistenden Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
[…]

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8.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozess-
kostenvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.00 zu bezahlen."
2.
2.1.
Gegen den ihr am 23. August 2021 zugestellten Entscheid erhob die Klä-
gerin am 2. September 2021 fristgerecht Berufung mit folgenden Anträgen:
"1.
In Abänderung von Disp. Ziff. 4.1. des Entscheids der Vorinstanz (S. 41)
sei der Personenwagen L., für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
2.
In Abänderung von Disp. Ziff. 4.2 des Entscheids der Vorinstanz (S. 41)
sei der Personenwagen M., für die Dauer der Aufhebung des
gemeinsamen Haushaltes dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung
zuzuweisen.
3.
Gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO sei der vorliegenden Berufung mit Bezug
auf die Vollstreckung von Disp. Ziff. 4.1 und 4.2 der Vorinstanz (Entscheid
S. 41) die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollstreckung bis zur
Rechtskraft des Entscheids aufzuschieben.
4.
In Abänderung von Disp. Ziff. 5.1. des Entscheids der Vorinstanz sei der
Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen
Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge rückwirkend
per 19. Dezember 2020 zu bezahlen.
CHF 2'092.00 bis und mit 31. Januar 2021;
CHF 2'954.00 ab 1. Februar 2021 für die Dauer des Getrenntlebens.
5.
Die Grundlagen der Unterhaltsberechnung laut Disp. Ziff. 5.2. (Entscheid
S. 41 bis 42) seien im Sinne des Antrags Ziff. 4 hiervor und dessen nach-
folgenden Begründung abzuändern.
6.
In Abänderung von Disp. Ziff. 5.3 des Entscheids der Vorinstanz (Ent-
scheid S. 42) sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstel-
lerin an ihren persönlichen Unterhalt bisher einen Unterhaltsbeitrag von
CHF 8'833.15 bezahlt hat; der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären,
diesen Betrag von den rückwirkend zu leistenden Unterhaltsbeiträgen in
Abzug zu bringen.
7.
In Abänderung von Disp. Ziff. 8 des Entscheids der Vorinstanz (Entscheid
S. 42) sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen
Prozesskostenvorschuss in Höhe von CHF 7'200.00 zu bezahlen.
8.

- 5 -
Die Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfahren seien dem
Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und dieser sei zur Bezah-
lung einer angemessenen Parteientschädigung (zuzügl. 7,7% MWSt.) an
die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu verpflichten."
Zudem stellte die Klägerin folgende prozessualen Anträge:
"1.
Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin und Berufungsklägerin einen Beitrag an ihre Gerichts- und
Anwaltskosten für das vorliegende Verfahren von einstweilen
CHF 5'000.00 zu bezahlen, zahlbar mit Vollstreckbarkeit der gerichtlichen
Verfügung über das vorliegende Rechtsbegehren.
2.
Für den Fall einer Abweisung ihres Antrags sei der Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin für das hängige Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen.
3.
Von der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin sei kein Prozesskosten-
vorschuss zu beziehen."
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 20. September 2021 beantragte der Beklagte
die Abweisung der Berufung sowie der klägerischen Prozessbegehren un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.3.
Mit Eingaben vom 22. September 2021 (Beklagter) und 24. September
2021 (Klägerin) reichten die Parteien je eine weitere Beilage ein.
2.4.
Mit Verfügung vom 28. September 2021 wies der Instruktionsrichter den
Antrag auf aufschiebende Wirkung ab.
2.5.
Am 28. Oktober 2021 (Klägerin) und 12. November 2021 (Beklagter) reich-
ten die Parteien je eine weitere Eingabe ein.

- 6 -
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung das zulässige
Rechtsmittel (Art. 308 ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gel-
tend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann ohne Ver-
handlung aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
1.2.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen Aus-
führungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanz-
lichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzusetzen
(REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es
ist anzugeben, inwiefern der angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Der Berufungsbeklagte kann in der Beru-
fungsantwort zur Berufung Stellung nehmen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist
zudem, auch wenn keine Anschlussberufung erhoben wird (oder eine sol-
che wie im summarischen Verfahren unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO),
erlaubt, Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz zu üben. Entsprechend
kann der vor der ersten Instanz obsiegende Berufungsbeklagte sämtliche
Berufungsgründe tatsächlicher und rechtlicher Natur in der Berufungsant-
wort geltend machen, um allfällige Fehler des erstinstanzlichen Entscheids
zu rügen, welche ihm im Falle einer abweichenden Beurteilung der Sache
durch die Berufungsinstanz nachteilig sein könnten (REETZ/THEILER,
a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen
Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsant-
wortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel o-
der die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik
zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen. Die Rechtsmittelinstanz ist
sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer In-
stanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der
Berufung bzw. Anschlussberufung und der Antwort auf diese gegen das
erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413
E. 2.2.4).
1.3.
Im vorliegenden Verfahren, in welchem keine Kinderbelange im Streit lie-
gen, gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (BGE 5A_645/2016
E. 3.2.3). Sie befreit die Parteien weder von ihrer Behauptungs- und Sub-

- 7 -
stantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in die-
sem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die gel-
tend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrach-
ten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411 E. 3.2.1;
BGE 5A_485/2012 E. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich
dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen
beweislos, ist nach den allgemeinen Regeln der Beweislast zu entschei-
den, d.h. es unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt
(vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar,
3. Aufl., Basel 2017 [BSK ZPO], N. 17 zu Art. 55 ZPO).
1.4.
Unter der Geltung der eingeschränkten Untersuchungsmaxime dürfen
neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berück-
sichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 625 E. 2.2). Das Berufungsverfahren
dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern
der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte
konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 415
E. 2.2.2). Es ist unzulässig, durch ein "neues Beweismittel" eine Tatsache
ins Verfahren einzubringen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt schon
vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl.
REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 39 zu Art. 317 ZPO). Wer Neuerun-
gen geltend macht, hat die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tat-
sache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnte (BGE 143 III 43 E. 4.1). Echte Noven, die im Rechtsmit-
telverfahren insbesondere dadurch charakterisiert sind, dass sie nach dem
erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind und so in erster Instanz be-
griffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten, können innerhalb der
Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht werden,
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind sie "ohne Verzug" vorzubringen
(BGE 5A_568/2012 E. 4). Zulässige Noven (Sachvorbringen, Bestreitun-
gen, Beweismittel) dürfen neu bestritten und mit neuen Beweismitteln pa-
riert werden (REETZ/HILBER, ZPO-Komm., a.a.O., N. 31 [ii] und [iv] zu
Art. 317 ZPO). Werden (zulässige) Neuerungen von der Gegenpartei nicht
bestritten, kann das Gericht darauf abstellen (BGE 4A_747/2012 E. 3.3).
2.
2.1.
Die Klägerin beantragt die umgekehrte Zuteilung der Autos der Ehegatten,
als sie die Vorinstanz vorgenommen hat; der L. sei ihr und der M. dem
Beklagten zuzuteilen (Berufungsanträge Ziff. 1. und 2.).

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2.2.
Die Vorinstanz hat zur Zuweisung des L. an den Beklagten und des M. an
die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, beide benötigten das grössere
(und neuere) Auto, den L., für private Transporte. Für den Beklagten habe
das Auto hinsichtlich der Arbeitswegkosten Kompetenzcharakter, während
die Klägerin auch den ÖV benutzen könne. Deswegen und weil bei einer
Zuweisung des L. an den Beklagten auch die beiden Söhne davon
profitieren könnten, sei dieser dem Beklagten zur alleinigen Benützung
zuzuweisen (E. 6.3.3. des angefochtenen Entscheids).
2.3.
Die Klägerin macht dazu mit der Berufung im Wesentlichen geltend, allfäl-
lige Transporte der mündigen Söhne könnten ebenso mit dem M. vor-
genommen werden und deren Nutzungsbedürfnisse hätten hinter die Be-
dürfnisse der Eltern zurückzutreten. Der Kompetenzcharakter des Autos
sei nur für die Berücksichtigung der Arbeitswegkosten im Existenzmini-
mum, aber nicht für die Zuteilung der Autos massgeblich. Der M. sei
mindestens 14-jährig, könne im Winter kaum genutzt werden und könnte
gemäss der Darstellung beider Parteien jederzeit unbenutzbar werden. Im
Gegensatz zum Beklagten könne die Klägerin kein Ersatzfahrzeug für den
M. finanzieren, weshalb die vorinstanzliche Zuteilung der Fahrzeuge die
Leistungsfähigkeit der Parteien verletze. Der L. sei auf den Namen der
Klägerin als Halterin eingelöst, während der M. auf den Namen des
Beklagten als Halter laute. Sachenrechtlich bedeute dies, dass die Klägerin
am L. zumindest Besitz und allenfalls auch Eigentum erworben habe,
während der M. im Besitz des Klägers stehe. Im Hinblick auf die
anstehende güterrechtliche Auseinandersetzung der Parteien sei bei
dieser Ausgangslage von der (widerlegbaren) Annahme auszugehen, dass
der L. zur Errungenschaft der Klägerin und der M. zur Errungenschaft des
Beklagten zu zählen sei. Mit ihrem Entscheid auf Umteilung der Fahrzeuge
greife die Vorinstanz in unzulässiger Weise der güterrechtlichen
Auseinandersetzung vor (Berufung N. 13 ff.).
2.4.
Der Beklagte entgegnet dem, es sei nicht entscheidend, wem das Eigen-
tum an den Autos zukomme und welcher Gütermasse diese im Schei-
dungsverfahren dereinst zuzurechnen seien. Die beiden Söhne seien noch
in Erstausbildung und benutzten den L. regelmässig, was die Vorinstanz zu
Recht berücksichtigt habe. Die Klägerin sei nötigenfalls ohne Weiteres in
der Lage, sich als Ersatzfahrzeug für den M. ein Occasionsfahrzeug
anzuschaffen. Aus dem Kompetenzcharakter des Fahrzeugs für den
Beklagten folge, dass dieser auf ein in jeder Hinsicht und bei sämtlichen
Witterungsverhältnissen fahrtüchtiges Fahrzeug angewiesen sei
(Berufungsantwort N. 12).

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2.5.
Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB regelt das Eheschutzgericht auf Be-
gehren eines Ehegatten die Benützung des Hausrates. Dazu zählen auch
Autos im Besitz der Ehegatten. Bei der Zuteilung spielen in erster Linie Er-
wägungen der Zweckmässigkeit eine Rolle und kommt es nicht darauf an,
welcher Ehegatte Eigentümer des konkreten Gegenstandes ist oder sonst
daran ein Recht besitzt (BGE 114 II 18 E. 4).
2.6.
Im Berufungsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der Beklagte für seinen
Arbeitsweg auf ein Auto angewiesen ist, die Klägerin hingegen für ihren
Arbeitsweg auch die öffentlichen Verkehrsmittel nutzen kann. Wenn die
Klägerin ausführt, der M. sei im Winter kaum benutzbar und könne jederzeit
ganz ausfallen (vgl. dazu auch die Parteiaussage, Protokoll S. 20, act. 105,
Rückseite), spricht dies deshalb für eine Zuweisung des Fahrzeuges an
den Beklagten. Da die Klägerin für ihren Arbeitsweg nicht auf ein Auto
angewiesen ist, ist es auch unerheblich, ob sie sich bei einem Ausfall des
M. ein Ersatzfahrzeug leisten könnte, denn sie könnte stattdessen den
öffentlichen Verkehr nutzen. Nicht massgeblich sind nach der
Rechtsprechung wie ausgeführt die Eigentumsverhältnisse an den Fahr-
zeugen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die vorläufige Zuweisung der
Fahrzeuge für die Dauer des Getrenntlebens die güterrechtliche Auseinan-
dersetzung vorwegnähme. Die Zuweisung des L. an den Beklagten ist
damit nicht zu beanstanden und die Berufung ist in diesem Punkt
abzuweisen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den ehelichen Unterhaltsbeitrag in drei Phasen be-
stimmt, wobei die erste Phase vom 19. Dezember 2020 (Trennung der Par-
teien) bis Ende Januar 2021 (Bezug eigene Wohnung durch die Klägerin)
definiert wurde, die zweite Phase daran anschliessend bis Ende Juli 2022
dauern soll und die dritte Phase entsprechend ab 1. August 2022 (Anrech-
nung eines Einkommens der Klägerin basierend auf einer Vollzeitanstel-
lung) vorgesehen ist. Nicht mehr umstritten im Berufungsverfahren ist der
Beginn der Unterhaltsverpflichtung ab dem Trennungszeitpunkt. Mit der
Berufung rügt die Klägerin zum Ersten die Feststellung der Vorinstanz, sie
habe auf eine Beteiligung am Überschuss des Beklagten mit Rücksicht auf
den von ihm geleisteten Volljährigenunterhalt für die beiden Söhne verzich-
tet, zum Zweiten den ihr im Bedarf angerechneten Grundbetrag in Phase 1
und zum Dritten die ihr auferlegte Erzielung eines gesteigerten (sog. hypo-
thetischen) Einkommens in Phase 3. Nicht gerügt sind die anderen Para-
meter der Unterhaltsberechnung, insbesondere das von der Vorinstanz
festgestellte Einkommen des Beklagten in allen drei Phasen.

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3.2.
3.2.1.
Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, die Klägerin habe als Unterhalts-
beitrag lediglich ihr Existenzminimum geltend gemacht und auf eine Über-
schussverteilung verzichtet (angefochtenes Urteil E. 7.3.2. S. 22, E. 7.3.3.
S. 26; E. 7.3.4. S. 31).
3.2.2.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im gesamten
Unterhaltsrecht, insbesondere auch für die Bestimmung des ehelichen Un-
terhalts, grundsätzlich nur noch die zweistufige Methode mit Überschuss-
verteilung zulässig (BGE 147 III 301 E. 4.3.).
Bei dieser Methode ist vorab dem oder den Unterhaltsverpflichteten stets
das eigene betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen. Aus den
weiteren Mitteln ist - jeweils berechnet auf der Basis des betreibungsrecht-
lichen Existenzminimums - der Barunterhalt der minderjährigen Kinder, im
Anschluss daran der Betreuungsunterhalt und sodann allfälliger (nach-
)ehelicher Unterhalt zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum aller Berechtigten gedeckt ist, kann es darum gehen, verblei-
bende Ressourcen in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen und
auf das - entsprechend dem dynamischen Begriff des gebührenden Unter-
halts je nach finanziellen Verhältnissen enger oder weiter bemessene - fa-
milienrechtliche Existenzminimum aufzustocken, wobei die verschiedenen
Unterhaltskategorien in der genannten Reihenfolge (Barunterhalt, Betreu-
ungsunterhalt, ehelicher oder nachehelicher Unterhalt) aufzufüllen sind und
etappenweise vorzugehen ist, indem z.B. in einem ersten Schritt allseits die
Steuern berücksichtigt werden und dann auf beiden Seiten eine Kommuni-
kations- und Versicherungspauschale eingesetzt wird etc. Soweit das den
Umständen angemessene familienrechtliche Existenzminimum der Eltern-
teile und der minderjährigen Kinder gedeckt ist, haben die Eltern aus ver-
bleibenden Mitteln den Volljährigenunterhalt zu bestreiten. Ein danach re-
sultierender Überschuss ist ermessensweise auf die daran Berechtigten zu
verteilen. Dabei gilt die Grundregel, dass den Ehegatten ein gleich hoher
Anteil am Überschuss zukommt. Ein auf die übrigen Familienmitglieder auf-
zuteilender Überschuss kann erst entstehen, wenn die Verpflichtung zur
Leistung von Volljährigenunterhalt erfüllt ist (BGE 147 III 265 E. 7.3.). Die-
ser ist jedoch maximal auf das familienrechtliche Existenzminimum (ein-
schliesslich der Ausbildungskosten) begrenzt (BGE 147 III 265 E. 7.2.).
3.2.3.
Vorliegend sind keine unmündigen Kinder vorhanden und es ist unumstrit-
ten, dass sich aus den Einkommen der Parteien deren familienrechtlichen
Existenzminimum decken lässt und danach noch weitere Mittel verbleiben.

- 11 -
Die Vorinstanz geht mit dem angefochtenen Urteil davon aus, dass die Klä-
gerin pauschal auf einen allfälligen ihr zustehenden Überschussanteil ver-
zichtet hat, was von dieser mit ihrer Berufung bestritten wird (Berufung
N. 21). Die Vorinstanz verweist für ihren diesbezüglichen Schluss auf S. 11
der Klage (act. 11) und auf S. 30 des Verhandlungsprotokolls (act. 110
Rückseite). An jener Stelle der Klageschrift (act. 11) stellt die Klägerin je-
doch einzig Behauptungen zu ihrem Notbedarf auf, ohne in Bezug auf die
Unterhaltsberechnung einen Verzicht auf ihren Überschussanteil zu erklä-
ren. Zum Einkommen und dem Existenzminimum des Beklagten vermochte
sie zu jenem Zeitpunkt gar keine Stellung zu nehmen, da ihr die erforderli-
chen Unterlagen dazu fehlten (vgl. Klage N. 20 und 36, sowie den noch un-
bzw. mit einem symbolischen Franken bezifferten Klageantrag Ziff. 3). Zur
Verteilung eines allfälligen Überschusses bzw. eines allfälligen Verzichts
darauf lassen sich der Klageschrift weder allgemeine noch konkrete Aus-
führungen entnehmen. Sodann bezifferte die Klägerin im Schlussvortrag
der vorinstanzlichen Verhandlung sowohl den beantragten Unterhaltsbei-
trag als auch ihren ungedeckten (d.h. nicht durch eigenes Einkommen ge-
deckten) Bedarf auf Fr. 2'850.00. Im Übrigen berechnete sie einen Über-
schuss des Beklagten von Fr. 2'745.00 und führte aus, diesen Überschuss
könne der Beklagte zur Unterstützung eines oder beider Söhne verwenden
(act. 110 Rückseite).
Ein Verzicht der Klägerin auf ihren Überschussanteil liegt nicht in ihrem ob-
jektiven Interesse und ist daher nicht leichtfertig anzunehmen. Eine expli-
zite Erklärung eines solchen Verzichts liegt nicht vor. Die Ausführungen der
Klägerin in ihrem Schlussvortrag vor Vorinstanz können zwar so verstan-
den werden, dass sie für den Fall, dass ihr ungedeckter Bedarf wie von ihr
dargelegt 2'850.00 beträgt, auf darüberhinausgehende Unterhaltszahlun-
gen verzichtet und den Überschuss dem Beklagten zur Deckung des Un-
terhalts von ihm und den volljährigen Söhnen überlässt. Daraus lässt sich
aber nicht schliessen, dass sie, auch wenn ihr kein ungedeckter Bedarf von
Fr. 2'850.00 attestiert wird, auf ihren Überschussanteil verzichtet. Ohne ex-
plizite Verzichtserklärung ist davon auszugehen, dass sie einen ehelichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'850.00 vom Beklagten verlangt und zwar unab-
hängig davon, aus welchen rechnerischen Komponenten sich dieser zu-
sammensetzt.
3.2.4.
Anders als im vorinstanzlichen Entscheid ist daher zu ermitteln, ob und ge-
gebenenfalls in welcher Höhe ein Überschuss vorliegt. Zu diesem Zweck
ist auch zu beantworten, ob und in welcher Höhe die beiden volljährigen
Söhne gegenüber dem Beklagten unterhaltsberechtigt sind und er auch tat-
sächlich für deren Unterhalt aufkommt.
Der Beklagte hat vor Vorinstanz das (familienrechtliche) Existenzminimum
von C. auf Fr. 2'138.00 und dasjenige von D. auf Fr. 2'127.00 beziffert

- 12 -
(Klageantwort N. 20, act. 41). Die Klägerin hat dazu an der vorinstanzlichen
Verhandlung ausgeführt, C. lebe bei seiner Freundin und finanziere sich
selbst (Protokoll S. 5, act. 98, und S. 30, act. 110, Rückseite). Mit der
Berufung (N. 27) anerkennt die Klägerin allerdings Unterhaltszahlungen
des Beklagten an die beiden Kinder von je Fr. 1'500.00, abzüglich
Ausbildungszulagen von je Fr. 250.00. Der Beklagte hat anlässlich der
Parteibefragung vor Vorinstanz eingestanden, dass der ältere Sohn C.
"mehrheitlich" bei dessen Freundin sei und dort seinen Lebensmittelpunkt
habe. Er zahle für ihn die Krankenkasse und die ganzen Studiengebühren
inkl. Lehrmittel (Protokoll S. 14, act. 102 Rückseite). Die Kran-
kenkassenkosten betragen für C. gemäss den Angaben des Beklagten
(Klageantwort S. 7, act. 41) monatlich Fr. 388.00 (Fr. 294.00 KVG und
Fr. 94.00 VVG) und die Ausbildungskosten Fr. 127.00, insgesamt ausma-
chend Fr. 515.00. Da die Klägerin jedoch Kosten von Fr. 1'500.00 für C.
anerkennt, sind sie dem Beklagten in dieser Höhe anzurechnen. Was den
jüngeren Sohn D. anbelangt, hat der Beklagte ausgesagt, sämtliche Kosten
zu tragen (Protokoll S. 14, act. 102 Rückseite), was von der Klägerin
ebenso wenig bestritten wird, wie die vom Beklagten geltend gemachten
Kostenposten für den Unterhalt von D. im Gesamtumfang von Fr. 2'127.00
(Klageantwort S. 7, act. 41). In diesem Betrag sind indes auch Fr. 100.00
für "Hobbies/Freizeit" enthalten. Diese Kosten zählen gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 147 III 265 E. 7.2.) nicht zum
familienrechtlichen Existenzminimum und werden demzufolge nicht vom
Anspruch auf Volljährigenunterhalt erfasst (vgl. dazu oben E. 3.2.2). Ent-
sprechende Zahlungen des Beklagten an D. erfolgen auf freiwilliger Basis
und sind bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht zu be-
rücksichtigen.
Im Ergebnis sind bei der Berechnung des Überschusses Zahlungen des
Beklagten an den Volljährigenunterhalt der gemeinsamen Söhne von
Fr. 1'250.00 für C. (Fr. 1'500.00 ./. Fr. 250.00 Ausbildungszulagen) und von
Fr. 1'777.00 für D. (Fr. 2'127.00 ./. Fr. 100.00 "Hobbies/Freizeit" ./. Fr.
250.00 Ausbildungszulagen) zu berücksichtigen.
3.3.
3.3.1.
Für die erste Phase vom 19. Dezember 2020 bis 31. Januar 2021 ging die
Vorinstanz von einem klägerischen Existenzminimum (inkl. Steuern) von
Fr. 1'813.00 aus, wobei sie als Grundbetrag Fr. 850.00 einsetzte. Zur Be-
gründung führte sie aus, die Klägerin habe in dieser Phase bei ihrem da-
maligen Freund gelebt, weshalb der hälftige Grundbetrag für zwei Perso-
nen in dauernder Hausgemeinschaft einzusetzen sei (angefochtener Ent-
scheid E. 7.3.2, S. 15 und 17).

- 13 -
3.3.2.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung diesbezüglich, die erste Phase, in der
sie bei ihrem damaligen Freund gewohnt habe, habe lediglich 6 Wochen
gedauert. Praktisch zeitgleich mit dem Bezug ihrer eigenen Wohnung per
1. Februar 2021 habe auch die Beziehung zu ihrem Freund geendet. Unter
diesen Umständen könne nicht von einer dauernden Hausgemeinschaft die
Rede sein. Ihr sei in dieser Phase ein Grundbetrag von Fr. 1'100.00 (für
eine erwachsene, in einer Hausgemeinschaft lebende Person) zuzubilligen
(Berufung N. 26 f.).
3.3.3.
Der Beklagte bringt dazu vor, die Klägerin habe während der ersten Phase
mit ihrem damaligen Freund in einer Liebesbeziehung gelebt. Die gegen-
seitige Unterstützung in einer solchen Beziehung umfasse weit mehr als
dies in einer Wohngemeinschaft (Haushaltsgemeinschaft mit einer erwach-
senen Person) der Fall sei. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin
von den Synergien, die sich aus einer eheähnlichen Beziehung ergäben,
profitiert habe und so ihre Kosten für die aus dem Grundbetrag zu decken-
den Güter des täglichen Bedarfs habe senken können. Weiter sei davon
auszugehen, dass ihr Freund für die gesamten Kommunikations-/Internet-
/Serafekosten, welche im Grundbetrag enthalten seien, aufgekommen sei,
da er dies sowohl vor als auch nach dem Zusammenleben mit der Klägerin
getan gehabt habe. Entsprechend sei es gerechtfertigt, den hälftigen Ehe-
gattengrundbetrag zu berücksichtigen (Berufungsantwort N. 28).
3.3.4.
Gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums (für den Kanton Aargau von der betreibungsrechtlichen
Aufsichtsbehörde verabschiedete Version; KKS.2005.7) umfasst der
Grundbetrag Auslagen für Nahrung, Kleidung, Wäsche, einschliesslich de-
ren Instandhaltung, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Woh-
nungseinrichtung, Privatversicherungen, Kulturelles sowie Beleuchtung,
Kochstrom und/oder Gas etc. und beträgt für einen alleinstehenden Schuld-
ner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen Fr. 1'100.00 und
für ein Ehepaar oder eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwach-
sene Personen Fr. 1'700.00.
In wirtschaftlicher Hinsicht entstehen für zwei erwachsene Personen, die in
einer Hausgemeinschaft von Dauer leben, für die im Grundbetrag enthalte-
nen Positionen Kosten, die mit denjenigen eines Ehepaares in Hausge-
meinschaft vergleichbar sind. Insoweit erscheint es angebracht, für ein
Konkubinatspaar, das eine dauernde Hausgemeinschaft bildet, den glei-
chen Grundbetrag wie für ein Ehepaar zu nehmen und für den im Konkubi-
nat lebenden Schuldner grundsätzlich den halben Ehegatten-Grundbetrag
einzusetzen (BGE 130 III 765 E. 2.4.). Massgebend erscheint dabei entge-

- 14 -
gen der Annahme der Klägerin nicht, wie lange die Hausgemeinschaft rück-
wirkend tatsächlich gedauert hat, sondern ob sie im betreffenden Zeitraum
im Sinne eines Konkubinats aus Dauer angelegt war (vgl. BGE 130 III 765
E. 2.4.). Nach den Angaben der Klägerin endete ihre Beziehung zum da-
maligen Lebenspartner erst kurz nach ihrem Auszug aus dessen Wohnung,
weshalb davon ausgegangen werden kann, dass das Konkubinat vorher,
wenn es auch nur kurz dauerte, auf Dauer angelegt gewesen war. Die Klä-
gerin macht nicht konkret geltend, inwiefern sich die damaligen Lebenskos-
ten von ihr (und ihrem Freund) von jenen eines in Hausgemeinschaft le-
benden Ehepaars unterschieden. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass
ihr die Vorinstanz mit Fr. 850.00 nur den hälftigen Ehegatten- (bzw. Konku-
binatspartner-)Grundbetrag angerechnet hat.
3.4.
3.4.1.
Für die dritte Phase ab 1. August 2022 hat die Vorinstanz der Klägerin ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 3'888.00 angerechnet. Es sei ihr zu-
mutbar, ein Vollzeitpensum als Nachhilfelehrerin, Lehrerin an einer privaten
oder öffentlichen Schule, eine kaufmännische Tätigkeit oder eine Tätigkeit
im Detailhandel, namentlich als Kassiererin, aufzunehmen (angefochtener
Entscheid E. 7.3.4. S. 26 ff.).
3.4.2.
Die Klägerin wehrt sich mit der Berufung gegen die Anrechnung eines hy-
pothetischen Einkommens, die Erzielung eines höheren Einkommens sei
ihr nicht zumutbar. Sie sei lediglich zu Beginn der Ehe, bis 2002, erwerbs-
tätig gewesen. Sodann habe sie sich während rund 17 Jahren ausschliess-
lich um die Betreuung und Erziehung der drei gemeinsamen Kinder der
Parteien gekümmert. Von 2010 bis 2012 habe sie beim N. gearbeitet. Erst
ab 2019 habe sie eine zeitlich auf maximal ca. 10 Wochenstunden (also
knapp 25%) begrenzte Erwerbstätigkeit als Nachhilfelehrerin für
Französisch bei Schülern am ehelichen Wohnort S. begonnen. Sie
verstehe und spreche Hochdeutsch nicht fehlerfrei, aber nicht
Schweizerdeutsch. Es sei ihr unter diesen Umständen nicht zumutbar,
innerhalb von lediglich rund 1 ½ Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens
ihre Erwerbstätigkeit von 25 % als Nachhilfelehrerin auf 100 %
auszudehnen und dabei ihr Einkommen um rund das 6,5-Fache zu
erhöhen. Sie leide an einer Depression und sei deshalb in therapeutischer
Dauerbehandlung bei einer Psychiaterin und Psychotherapeutin in T..
Zudem sei sie vor zwei Jahren an einem Nierentumor erkrankt und brauche
dafür regelmässige Kontrollen. Gemäss den bis zur Verhandlung vom
1. Juli 2021 vorliegenden Arztzeugnissen habe bei der Klägerin lediglich
eine Arbeitsfähigkeit von ca. 40 % bestanden. Der auf den ersten Blick
bestehende Widerspruch zwischen der gesundheitlich beschränkten
Arbeitsfähigkeit der Klägerin und ihren Suchbemühungen teilweise auch
um eine Vollzeitstelle erkläre sich mit ihren Existenzängsten. Mittlerweile

- 15 -
habe sich ihr Gesundheitszustand noch verschlechtert und es liege eine
Arbeitsunfähigkeit von 70 % vor. Die Klägerin erlebe ihre aktuelle
Einkommenssituation und die von der Vorinstanz auf knapp ein Jahr
angesetzte Übergangsfrist für den Aufbau einer 100-prozentigen
Erwerbstätigkeit als unerhörten Druck, der sie zur Verzweiflung bringe.
Dadurch werde ihre Depression verstärkt. Die Mutmassung der Vorinstanz,
es sollte der Klägerin bei ernsthaften Anstrengungen möglich sein, eine ihr
zumutbare Tätigkeit als Nachhilfelehrerin oder Lehrerin, im
kaufmännischen Bereich oder im Detailhandel zu finden, werde durch die
bis heute aktenkundig fruchtlosen Suchbemühungen der Gesuchstellerin in
genau diesen Tätigkeitsfeldern widerlegt (Berufung N. 30 ff.).
3.4.3.
Der Beklagte bringt dazu im Wesentlichen vor, der Klägerin sei mit dem
Entscheid der Vorinstanz bereits eine unüblich lange Übergangsfrist von
18 Monaten ab Trennung zugebilligt worden. Vor dem Hintergrund, dass
der jüngste Sohn bereits knapp drei Jahre vor der Trennung volljährig
gewesen sei, die Klägerin somit seit knapp fünf Jahren keine
Betreuungsaufgaben mehr wahrzunehmen gehabt habe, sie bereits vor der
Trennung einer Teilerwerbstätigkeit als Französischlehrerin nachgegangen
und somit im Arbeitsprozess integriert gewesen sei, erscheine die von der
Vorinstanz angesetzte Übergangsfrist unangemessen lang. Die Klägerin
mache nicht geltend, dass sie eine Ausbildung absolviere und deshalb auf
eine längere Übergangsfrist angewiesen sei. Die Klägerin habe nach
eigenen Angaben bis anhin keine ausreichenden Suchbemühungen
unternommen. Auf Nachfrage der Richterin habe sie erklärt, sie bewerbe
sich lediglich ab und zu und beschränke sich darauf, Sprachschulen und
normale Schulen anzuschreiben. Von der anlässlich der Hauptverhandlung
zugesicherten Nachreichung von angeblichen Stellenbemühungen habe
die Klägerin abgesehen. Sie habe nicht rechtsgenügend dargelegt, unter
gesundheitlichen Beschwerden zu leiden, die einem Vollzeitpensum
entgegenstehen würden, zumal sie selber ausgeführt habe, sich auf
Vollzeitstellen zu bewerben. Das im Rahmen dieses Verfahrens neu
eingereichte Arbeitsunfähigkeitszeugnis datiere denn auch von rund einem
Monat nach der Hauptverhandlung des vorinstanzlichen Verfahrens. Es sei
davon auszugehen, dass dabei prozesstaktische Gründe eine Rolle
spielten (Beschwerdeantwort N. 32 ff.).
3.4.4.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGE 137 III 121 E. 2.3; BGE
5A_476/2013 E. 5.1). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung - gemäss Recht-
sprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aus-
sicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht - gilt das Primat

- 16 -
der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wie-
der-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Eigenversorgungskapa-
zität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Er-
werbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich ange-
sichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effek-
tiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu be-
merken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Aus-
schöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzie-
rung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm
ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflich-
tungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges der Eigenver-
sorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit
des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach
ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist nur abzuweichen, soweit der betref-
fende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumut-
barkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells
(dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 E. 4.7.6 - 4.7.8). Bei den tatsächlichen
Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die sprachlichen
Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die für den Wie-
dereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persönliche Flexibi-
lität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf die konkre-
ten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher nicht zwin-
gend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht generalisierende
Vermutungen, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalles. Es dürfen
vor dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle zumutbaren An-
strengungen für eine berufliche (Wieder-) Eingliederung verlangt werden
und es hat sich ein hypothetisches Einkommen anzurechnen lassen, wer
sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 E. 3.4.4). Zur Beurteilung, ob ins-
besondere gesundheitliche Einschränkungen einer Erwerbstätigkeit entge-
genstehen, ist das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und
gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu be-
urteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich
welcher Tätigkeiten die betroffene Person arbeitsunfähig ist (BGE 132 V 99
E. 4, 125 V 261 E. 4). Die bundesgerichtliche Praxis schreibt für die Be-
rücksichtigung eines hypothetischen Einkommens sodann die Einräumung
einer Übergangsfrist vor (BGE 129 III 417 E. 2.2), welche nach ständiger
Praxis der 5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstmaligen autoritati-
ven (richterlichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen beginnt.
3.4.5.
Die Klägerin war im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils 49-jährig, sie hat
keine Betreuungspflichten gegenüber ihren (erwachsenen) Kindern mehr

- 17 -
und sie ist französischer Muttersprache und versteht und spricht hoch-
deutsch. Im Übrigen hat sie (in einem kleinen, nicht fixen) Teilpensum seit
2019 Nachhilfeunterricht in französischer Sprache gegeben.
Zu den angeblichen gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin finden
sich in den erstinstanzlichen Akten keine Belege, insbesondere auch keine
einschlägigen Arztberichte. Mit der Berufung hat die Klägerin ein von E.
ausgestelltes Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 30. Juli 2021 eingereicht, mit
dem ihr eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % für die Zeit vom 25. Juli bis am
30. August 2021 attestiert wird. Das Zeugnis enthält weder eine Diagnose
noch eine Begründung der Beschränkung der Arbeitsfähigkeit und bezieht
sich auf einen nur kurzen Zeitraum, der zudem fast ein Jahr vor der Phase
liegt, in welcher der Klägerin gemäss dem angefochtenen Urteil eine
Vollerwerbstätigkeit möglich und zumutbar ist. Damit hat die Klägerin keine
relevante Einschränkung ihrer Arbeitsfähigkeit glaubhaft gemacht. Es kann
unter diesen Umständen offenbleiben, ob es sich bei diesem
Arbeitsfähigkeitszeugnis um ein zulässiges Novum handelt, nachdem
daraus hervorgeht, dass die Klägerin bereits seit September 2020 bei
dieser Ärztin in Behandlung ist und demnach auch vor Vorinstanz bereits
ein Arztbericht hätte eingereicht werden können. Am 24. September 2021
hat die Klägerin eine weitere Bestätigung derselben Ärztin vom
18. September 2021 eingereicht. Diese ist als unzulässiges Novum nicht
mehr zu berücksichtigen; zwar datiert sie nach der Berufung, es wird darin
jedoch ausgeführt, die Klägerin sei seit September 2020 in psychiatrisch-
/psychotherapeutischer Behandlung und ihr Gesundheitszustand habe sich
nur wenig verbessert. Ein entsprechender Arztbericht hätte somit ohne wei-
teres auch vor Einreichung der Berufung eingeholt werden können. Im Üb-
rigen wird in diesem Bericht zwar eine volle Arbeitsunfähigkeit bis Ende
2021 prognostiziert, was aber weder substanziert begründet wird, noch den
Zeitraum betrifft, ab welchem der Klägerin ein hypothetisches Einkommen
angerechnet wird. Schliesslich hat die Klägerin selber angegeben, dass ihr
eine Arbeitstätigkeit Mut und Kraft geben würde und sie sich auch auf Voll-
zeitstellen bewerbe (Protokoll S. 9, act. 100).
Was die Stellensuchbemühungen der Klägerin anbelangt, hat die Klägerin
vor Vorinstanz 20 (vornehmlich per E-Mail erfolgte) Blindbewerbungen an
Schulen belegt, die alle zwischen September und November 2020 datieren.
Die einzige Bewerbung, welche eine Administrativtätigkeit betrifft, erfolgte
am 9. März 2021 an das N., für welches die Klägerin bereits zwischen 2010
und 2012 tätig war (Eingabe vom 25. März 2021 N. 5, act. 78, und Beilage
7 zu dieser Eingabe). Weitere Bewerbungen wurden weder im
erstinstanzlichen, noch im Berufungsverfahren konkret behauptet und
belegt. Gemäss der Aussage der Klägerin an der vorinstanzlichen
Verhandlung vom 1. Juli 2021 habe sie seit März 2021 noch drei Schulen
angefragt (Protokoll S. 29, act. 110). Als administrative Mitarbeiterin habe
sie sich (ausser der Bewerbung ans N.) nicht beworben. Im Gastgewerbe

- 18 -
oder als Verkäuferin habe sie sich nicht beworben, weil sie wisse, dass ihr
dies nicht gefallen werde (Protokoll S. 10, act. 100 Rückseite). Mit diesen
wenigen Bewerbungen, die sich zudem fast ausschliesslich auf Stellen als
Lehrerin bezogen, hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr
nicht möglich wäre, in den von der Vorinstanz genannten Bereichen eine
Vollzeitstelle zu finden.
Insgesamt ist es nicht zu beanstanden und steht in Übereinstimmung mit
der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Vorinstanz
der Klägerin ein hypothetisches Einkommen angerechnet hat. Auch die
Übergangsfrist von knapp einem Jahr ab Eröffnung des angefochtenen Ur-
teils erscheint angesichts dessen, dass die Klägerin in den letzten Jahren
nur in einem kleinen, nicht stabilen Teilzeitpensum arbeitstätig gewesen ist,
angemessen.
Die Höhe des ab 1. August 2022 zumutbaren hypothetischen Einkommens
der Klägerin hat die Vorinstanz mit Fr. 3'888.00 netto bestimmt (angefoch-
tener Entscheid E. 7.3.4., S. 29). Dies ist im Berufungsverfahren von keiner
Partei gerügt worden, und es kann darauf abgestellt werden.
3.5.
Für die erste Phase vom 19. Dezember 2020 bis 31. Januar 2021 ergibt
sich daraus das Folgende (zu den Beträgen vgl. den angefochtenen Ent-
scheid E. 7.3.2.): Das Einkommen des Beklagten beträgt Fr. 8'965.00, je-
nes der Klägerin Fr. 730.00 und das eheliche Gesamteinkommen somit
Fr. 9'695.00. Demgegenüber beträgt das Existenzminimum des Beklagten
inkl. Steuern Fr. 3'614.00, jenes der Klägerin Fr. 1'813.00 und der Gesamt-
bedarf somit Fr. 5'427.00. Nach Berücksichtigung des vom Beklagten an
die beiden Söhne geleisteten Volljährigenunterhalts von insgesamt
Fr. 3'027.00 (vgl. oben E. 3.2.4) verbleibt ein Überschuss von Fr. 1'241.00
(Fr. 9'695.00 ./. Fr. 5'427.00 ./. Fr. 3'027.00). Dieser Überschuss ist hälftig
auf die Ehegatten aufzuteilen, so dass der Klägerin daran ein Anteil von
(gerundet) Fr. 620.00 zusteht. Dazu kommt der ungedeckte Teil des Exis-
tenzminimums der Beklagten von Fr. 1'083.00 (Fr. 1'813.00 ./. Fr. 750.00;
vgl. auch angefochtenes Urteil E. 7.3.2. i.f., S. 22). Der vom Beklagten an
die Klägerin in dieser Phase zu bezahlende Unterhaltsbeitrag beträgt folg-
lich Fr. 1'703.00 (Fr. 1'083.00 + Fr. 620.00).
3.6.
In der zweiten Phase vom 1. Februar 2021 bis 31. Juli 2022 (zu den Beträ-
gen vgl. den angefochtenen Entscheid E. 7.3.2.) beträgt das Einkommen
des Beklagten Fr. 8'965.00, jenes der Klägerin Fr. 1'623.00 und das eheli-
che Gesamteinkommen somit Fr. 10'588.00. Demgegenüber beträgt das
Existenzminimum des Beklagten inkl. Steuern Fr. 3'764.00, jenes der Klä-
gerin Fr. 3'893.00 und der Gesamtbedarf somit Fr. 7'657.00. Nach Abzug
des Gesamtbedarfs vom Gesamteinkommen verbleibt ein Betrag von

- 19 -
Fr. 2'931.00, der nicht ausreicht, um den ganzen Volljährigenunterhalt der
beiden Söhne der Parteien zu decken. Somit ist zwar das gesamte familien-
rechtliche Existenzminimum der Klägerin, welches dem Volljährigenunter-
halt vorgeht (vgl. oben E. 3.2.2), zu decken. Die verbleibenden Restmittel
sind jedoch zur Beteiligung am Volljährigenunterhalt zu verwenden, und es
verbleibt kein Überschuss, an welchem die Klägerin zu beteiligen wäre. Es
bleibt damit beim von der Vorinstanz festgelegten Unterhaltsbeitrag von
Fr. 2'270.00 (Fr. 3'893.00 ./. Fr. 1'623.00; vgl. auch angefochtenes Urteil
E. 7.3.3. i.f., S. 26).
3.7.
In der dritten Phase ab dem 1. August 2022 (zu den Beträgen vgl. den an-
gefochtenen Entscheid E. 7.3.4.) beträgt das Einkommen des Beklagten
Fr. 8'965.00, jenes (hypothetische) der Klägerin Fr. 3'888.00 und das ehe-
liche Gesamteinkommen somit Fr. 12'853.00. Demgegenüber beträgt das
Existenzminimum des Beklagten inkl. Steuern Fr. 4'244.00, jenes der Klä-
gerin Fr. 4'103.00 und der Gesamtbedarf somit Fr. 8'347.00. Nach Berück-
sichtigung des vom Beklagten an die beiden Söhne geleisteten Volljäh-
rigenunterhalts von insgesamt Fr. 3'027.00 (vgl. oben E. 3.2.4) verbleibt
somit ein Überschuss von Fr. 1'479.00 (Fr. 12'853.00 ./. Fr. 8'347.00 ./.
Fr. 3'027.00). Dieser Überschuss ist hälftig auf die Ehegatten aufzuteilen,
so dass der Klägerin daran ein Anteil von (gerundet) Fr. 740.00 zusteht.
Dazu kommt der ungedeckte Teil des Existenzminimums der Beklagten
von Fr. 215.00 (Fr. 4'244.00 ./. Fr. 3'888.00; vgl. auch angefochtenes Urteil
E. 7.3.4., S. 31). Der vom Beklagten an die Klägerin in dieser Phase zu
bezahlende Unterhaltsbeitrag beträgt folglich Fr. 955.00 (Fr. 215.00 +
Fr. 740.00).
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat unter anderem eine von der Klägerin erhaltene (hälftige)
Steuerrückvergütung der provisorischen Steuern, welche der Beklagte am
12. Februar 2021 bezahlt hatte, im Betrag von Fr. 4'867.65 an ihren Unter-
haltsanspruch angerechnet (angefochtenes Urteil E. 8.3.; vgl. die Eingabe
des Beklagten vom 29. März 2021 N. 5 und Beilage 51).
4.2.
Dagegen wehrt sich die Klägerin mit ihrer Berufung mit der Begründung,
die Bezahlung der Steuerschulden stelle eine Verpflichtung dar, zu welcher
die Ehegatten mit solidarischer Haftung verpflichtet seien. Die Steuerschul-
den belasteten das gemeinsame eheliche Vermögen. Da die Parteien bis
zum Stichtag der Anordnung der Gütertrennung per 21. Januar 2021 dem
ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung unterstanden hät-
ten, sei die Klägerin ebenso wie der Beklagte berechtigt, die Hälfte der
Rückzahlung einer offenbar nicht bestehenden Steuerschuld vom Steuer-
amt ausbezahlt zu erhalten. Die Steuerrückzahlung sei somit nicht an die

- 20 -
Unterhaltspflicht des Beklagten anzurechnen, sondern stelle mit ihrem Ein-
gang bei der Klägerin ein Guthaben ihrer Errungenschaft dar, was in der
nachfolgenden güterrechtlichen Auseinandersetzung per 21. Januar 2021
anzurechnen sein werde (Berufung N. 46).
4.3.
Der Beklagte bringt dazu mit der Berufungsantwort vor, Steuerschulden
würden nach ständiger Praxis im Bedarf berücksichtigt. Weshalb es sich
vorliegend nicht um eine Unterhaltsleistung, sondern eine unterhaltsunab-
hängige Vermögensleistung handeln solle, werde von der Klägerin nicht
dargelegt. Es sei nicht ersichtlich, unter welchem Titel der Klägerin eine
solche Leistung des Beklagten zustehen sollte (Berufungsantwort N. 43)
4.4.
Im Umfang der bereits erbrachten Unterhaltsleistungen ist die Verpflichtung
untergegangen. Weil im Rechtsöffnungsverfahren nur Tilgung nach Erlass
des Urteils eingewendet werden kann (Art. 81 Abs. 1 SchKG) und der
Rechtsöffnungsrichter den Rechtsöffnungstitel nicht materiell überprüfen
darf, ist dem Unterhaltspflichtigen die Tilgungseinrede im Rechtsöffnungs-
verfahren für vor Erlass des Urteils geleistete Zahlungen verwehrt. Vor Er-
lass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichti-
gen (BGE 135 III 315 E. 2.5).
4.5.
Sowohl die ursprüngliche Zahlung des in der Folge rückerstatteten Betrags
an die Steuerbehörden durch den Kläger am 21. Februar 2021 als auch
dessen (je hälftige) Rückerstattung von der Steuerbehörde an die Parteien
nach dem 31. März 2021 (vgl. dazu Beilage 51 zur Eingabe des Klägers
vom 29. März 2021) fallen in die Zeit, für welche im vorliegenden Urteil
Unterhaltsansprüche der Klägerin festgelegt werden (2. Phase). Ihren An-
teil an der Rückzahlung konnte die Klägerin für ihren Unterhalt verwenden
(sei es zur Bezahlung ihrer eigenen Steuerschulden sei es zu einem ande-
ren Zweck) und die Mittel stammen vom Beklagten (wenn auch indirekt
über die Zahlung an die Steuerbehörde, welche alsdann hälftig zur Klägerin
floss). Die Anrechnung dieser Steuerrückerstattung an den Unterhaltsan-
spruch der Klägerin gemäss dem angefochtenen Entscheid ist daher nicht
zu beanstanden.
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beklagten mit dem angefochtenen Entscheid (Dis-
positiv-Ziffer 8) dazu verpflichtet, der Klägerin einen Prozesskostenvor-
schuss von Fr. 6'000.00 zu bezahlen. Zu dessen Höhe führte sie aus, die
hälftigen Gerichtskosten lägen bei Fr. 1'200.00. Betreffend die Anwaltskos-
ten sei praxisgemäss von einer Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 aus-
zugehen. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 20 % für eine zweite

- 21 -
Rechtsschrift sowie den Auslagen und der Mehrwertsteuer resultierten An-
waltskosten von schätzungsweise Fr. 3'500.00, wobei die tatsächlichen An-
waltskosten höher sein könnten, sofern nach Stunden abgerechnet werde.
Zusammenfassend sei der Prozesskostenvorschuss daher ermessens-
weise auf Fr. 6'000.00 festzulegen.
5.2.
Die Klägerin beantragt mit Berufung einen Prozesskostenvorschuss für das
erstinstanzliche Verfahren von Fr. 7'200.00 (Berufungsantrag Ziff. 7). Zur
Begründung bringt sie vor, die Vorinstanz habe ihr die Hälfte der Gerichts-
kosten im Betrag von Fr. 1'200.00 auferlegt und festgestellt, dass die An-
waltskosten ermessensweise auf Fr. 6'000.00 festzulegen seien, weshalb
der Prozesskostenvorschuss Fr. 7'200.00 betragen müsse (Berufung N. 50
f.).
5.3.
Entgegen dem Verständnis der Klägerin hat die Vorinstanz die Anwaltskos-
ten nicht auf Fr. 6'000.00, sondern auf Fr. 3'500.00 geschätzt. Diese Schät-
zung ist nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des von der Kläge-
rin zu tragenden Anteils an den Gerichtskosten von Fr. 1'200.00 hätte der
Prozesskostenvorschuss demnach Fr. 4'700.00 betragen müssen, zumal
sich die Anwaltskosten im Zivilverfahren nicht nach dem Stundenaufwand
bemessen (vgl. § 3 Abs. 1 AnwT). Mangels Berufung des Beklagten bleibt
es beim Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.00 gemäss dem angefoch-
tenen Entscheid.
6.
6.1.
Die Klägerin beantragt, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr für das Be-
rufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.00 zu be-
zahlen (Prozessualer Antrag Ziff. 1). Nach der Praxis der 5. Zivilkammer
des Obergerichts ist ein solcher Antrag im zweitinstanzlichen Eheschutz-
verfahren zulässig, wenn die antragstellende Partei wie hier schon im erst-
instanzlichen Verfahren einen Antrag auf Prozesskostenvorschuss gestellt
hat und den Antrag im Rahmen einer eigenen Berufung stellt.
6.2.
Die Voraussetzungen der fehlenden Aussichtslosigkeit der Berufung sowie
der Bedürftigkeit der Klägerin (Art. 117 ZPO analog) sind gegeben. Für
Letzteres kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(E. 11.2.2. des angefochtenen Entscheids).
6.3.
Der Beklagte macht geltend, er verfüge nicht über die erforderliche Leis-
tungsfähigkeit, um neben den eigenen Gerichts- und Anwaltskosten für

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jene der Klägerin aufzukommen. Sein liquides Vermögen belaufe sich ak-
tuell auf rund Fr. 30'000.00. Noch offen seien diverse grössere Zahlungen
wie Steuerrechnung, Prozesskostenvorschuss Bezirksgericht sowie An-
waltshonorar für seit März 2021 erbrachte anwaltliche Dienstleistungen
(Berufungsantwort N. 45 ff.).
6.4.
Entgegen seiner eigenen Ansicht ist es dem Beklagten ohne weiteres mög-
lich, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, sei es aus sei-
nem liquiden Vermögen von (gemäss eigenen Angaben) Fr. 30'000.00, sei
es aus seinem Einkommen, selbst wenn man die von ihm erwähnten – aber
nicht bezifferten und substantiierten - weiteren finanziellen Verpflichtungen
berücksichtigt. Vor Bezahlung des Volljährigenunterhalts verbleibt dem Be-
klagten aus seinem monatlichen Einkommen in der aktuellen, noch bis
Ende Juli 2022 laufenden Phase ein Betrag von fast Fr. 3'000.00 (vgl. oben
E. 3.6). Der Anspruch auf Kostenvorschuss stützt sich auf die eheliche Un-
terhaltspflicht gemäss Art. 163 ZGB (BGE 142 III 36 E. 2.3) und geht dem
Anspruch auf Volljährigenunterhalt damit vor (vgl. oben E. 3.2.2.). Folglich
kann dieser Betrag zur Leistung des Prozesskostenvorschusses verwendet
werden, soweit dafür nicht das Vermögen des Beklagten beansprucht wird.
Der Antrag der Klägerin auf einen Prozesskostenvorschuss für das Beru-
fungsverfahren ist damit im Grundsatz gutzuheissen (zur Höhe vgl. unten
E. 7.2).
7.
7.1.
Im Ergebnis ist die Berufung der Klägerin teilweise gutzuheissen bezüglich
ihres Unterhaltsanspruchs, wobei sie auch in diesem Punkt zu einem weit
grösseren Teil unterliegt. Die Klägerin unterliegt auch bezüglich der Fragen
der Zuteilung der Fahrzeuge der Ehegatten, der Höhe des Betrags der an
ihren Anspruch anzurechnenden, bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge so-
wie der Höhe des Kostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren.
Sie obsiegt im Grundsatz auch bezüglich des Kostenvorschusses für das
Berufungsverfahren.
7.2.
Die obergerichtlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m.
§§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) werden der Klägerin entsprechend die-
sem Ausgang (Art. 106 Abs. 2 ZPO) zu vier Fünfteln mit Fr. 1'600.00 und
dem Beklagten zu einem Fünftel mit Fr. 400.00 auferlegt. Zudem ist die
Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten drei Fünftel seiner zweitinstanzli-
chen Parteikosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend von einer
Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 (AGVE 2002 S. 78), einem Zuschlag
von 10 % (§ 6 Abs. 1 und 3 AnwT, Eingabe vom 12. November 2021), Ab-
zügen von 20 % (§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT, keine Verhandlung) und von 25 %
(§ 8 AnwT, Rechtsmittelverfahren), Barauslagen von pauschal Fr. 50.00

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und der Mehrwertsteuer (7.7 %) auf (gerundet) Fr. 1'870.00 festgesetzt.
Der vom Beklagten an die Klägerin zu leistende Prozesskostenvorschuss
ist dementsprechend auf Fr. 3'470.00 festzusetzen (Anteil an den Gerichts-
kosten Fr. 1'600.00 + eigene Parteikosten Fr. 1'870.00).
Das Obergericht erkennt:
1.
1.1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin wird der Entscheid des
Gerichtspräsidiums Baden vom 9. August 2021 (mit Berichtigung vom
25. August 2021) in Dispositiv-Ziffer 5.1. aufgehoben und durch folgende
Bestimmung ersetzt:
5.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persön-
lichen Unterhalt monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge rück-
wirkend per 19. Dezember 2020 zu bezahlen:
Fr. 1'703.00 bis und mit 31. Januar 2021
Fr. 2'270.00 ab 1. Februar 2021 bis und mit 31. Juli 2022
Fr. 955.00 ab 1. August 2022
1.2.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren ei-
nen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'470.00 zu bezahlen.
1.3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird dem Beklagten zu
einem Fünftel mit Fr. 400.00 und der Klägerin zu vier Fünfteln mit
Fr. 1'600.00 auferlegt.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten drei Fünftel seiner richterlich
auf Fr. 1'870.00 festgesetzten Parteikosten (inkl. Barauslagen und der
Mehrwertsteuer), somit Fr. 1'122.00, zu bezahlen.
Zustellung an:
die Klägerin (Vertreter)
den Beklagten (Vertreterin)
die Vorinstanz

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Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 14. Februar 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 5. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess