ag_zivilgericht · ZVE.2023.15 · 2023-09-23 · de
Obergericht / Zivilgericht / 1. Zivilkammer — ZVE.2023.15


Obergericht
Zivilgericht, 1. Kammer
ZVE.2023.15 / TR
(VZ.2021.4)
Art. 35
Entscheid vom 23. September 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Tognella
Kläger 1 A._____,
[...]
Klägerin 2 B._____,
[...]
beide vertreten durch lic. iur. Patrick Stutz, Rechtsanwalt,
[...]
Beklagte C._____,
[...]
vertreten durch lic. iur. Peter Krebs, Fürsprecher,
[...]
Gegenstand Vereinfachtes Verfahren betreffend Eigentumsklage, Dienstbarkeitsklage,
Immissionsklage, Verletzung Dienstbarkeitsvertrag mit Antrag auf
Beseitigung grüne Stahlblechwand

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 20. Januar 2021 stellten die Kläger beim Gerichtspräsidium
Baden folgende Rechtsbegehren:
"1.
Es sei die Beklagte richterlich zu verpflichten, die widerrechtlich errichtete
und störende "grüne Stahlblechwand" auf bzw. an der Brüstung / Aufmaue-
rung der Terrasse LIG Q._____/aaa der Kläger innert 30 Tagen ab
Rechtskraft des Urteils auf eigene Kosten zu entfernen und zu beseitigen,
unter vollständiger Schadloshaltung der Kläger.
2.
Die richterlichen Anordnungen an die Beklagte gemäss Ziff. 1 hievor sei
mit einer Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungs- / Ungehor-
samsfalle zu verbinden.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt. und zzgl.
Rückerstattung der Verfahrenskosten des Friedensrichteramtes Kreis III
im Betrag von CHF 300.00 zu Lasten der Beklagten."
1.2.
Mit Klageantwort vom 26. April 2021 beantragte die Beklagte die kostenfäl-
lige Abweisung der Klage.
1.3.
Mit Replik vom 12. Mai 2021 hielten die Kläger an ihren Rechtsbegehren
und mit Duplik vom 19. August 2021 die Beklagte an ihrem Antrag auf Kla-
geabweisung (soweit darauf einzutreten sei) fest.
1.4.
Anlässlich des am 14. Dezember 2022 vorgenommenen Augenscheins
beider Grundstücke wurde die Parteibefragung und die Befragung des Zeu-
gen D._____, des Rechtsvorgängers der Kläger als Eigentümer der von
diesen aktuell bewohnten Grundstücks, durchgeführt. Die Parteivertreter
erstatteten alsdann ihre Schlussvorträge.
1.5.
Am 14. Dezember 2022 erging folgender Entscheid des Gerichtspräsidi-
ums Baden:
"1.
In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, die grüne Stahl-
blechwand auf bzw. an der Brüstung / Aufmauerung der Terrasse LIG
Q._____/aaa der Kläger innert drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils auf

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eigene Kosten zu entfernen und zu beseitigen, unter vollständiger
Schadloshaltung der Kläger.
2.
Im Säumnisfall wird der Beklagten die Ausfällung einer Ordnungsbusse bis
Fr. 5'000.00 angedroht.
3.
3.1
Die Gerichtskosten bestehen aus:
a) der Pauschale für das Schlichtungsverfahren Fr. 300.00
[von der Klägerin bereits bezogen]
b) der Entscheidgebühr von Fr. 3'735.00
c) den Kosten der Beweisführung von Fr. 54.00
d) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 108.10
Total Fr. 4'197.10
und werden der Beklagten auferlegt.
3.2.
Die Gerichtskosten werden mit dem Vorschuss der Kläger von Fr. 2'700.00
und dem Vorschuss der Beklagten von Fr. 300.00 verrechnet. so dass die
Beklagte den Klägern solidarisch Fr. 3'000.00 (inkl. der von den Klägern
bereits bezogenen Pauschale für das Schlichtungsverfahren) direkt zu er-
setzen hat. Die Beklagte hat dem Gericht sodann den Betrag von Fr.
897.10 nachzuzahlen.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine richterlich festgesetzte
Parteientschädigung von Fr. 8'164.20 (inkl. Auslagen und MwSt. von
Fr. 583.70) zu bezahlen."
2.
2.1.
Gegen diesen ihr am 18. April 2023 in motivierter Fassung zugestellten
Entscheid erhob die Beklagte am 19. Mai 2023 – unter Berücksichtigung
von Art. 142 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit § 21 EG ZPO (18. Mai 2023 war
Auffahrt) – rechtzeitig Berufung mit folgenden Anträgen:
"1.
Der Entscheid des Gerichtspräsidiums Baden VZ.2021.4 vom 14. Dezem-
ber 2022 sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten/Kläger voll-
umfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten/Kläger."
Prozessualer Antrag:
Das Berufungsverfahren sei nach Eingang der Berufungsantwort bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens gegen den
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten/Kläger bei der Notariatskommis-
sion des Kantons Aargau zu sistieren."

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2.2.
Mit Berufungsantwort vom 26. Juni 2023 beantragten die Kläger die kos-
tenfällige Abweisung der Berufung.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Entscheid
der Vorinstanz ist mit dem zuletzt vor Vorinstanz gegebenen Streitwert von
Fr. 20'000.00 berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Die Beklagte ist durch den
Entscheid, mit dem die von den Klägern erhobenen Rechtsbegehren gut-
geheissen wurden, beschwert. Nachdem sie die in Art. 311 Abs. 1 ZPO für
eine Berufung statuierten Frist- und Formvorschriften eingehalten und den
ihr mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Mai 2023 auferlegten
Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) fristgerecht geleistet hat, ist auf ihre
Berufung einzutreten.
1.2.
Die Beklagte beantragt mit der Berufung (S. 2 f.), das Berufungsverfahren
sei nach Eingang der Berufungsantwort bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens bei der Notariatskommission des
Kantons Aargau gegen den Rechtsvertreter der Berufungsbeklag-
ten/Kläger zu sistieren. Zur Begründung wird ausgeführt, der Ausgang des
Aufsichtsanzeigeverfahrens gegen den Rechtsvertreter der Kläger (allfäl-
lige Verletzung von Art. 25 Abs. 1 lit. b BeurG) dürfte für den vorliegenden
Prozess relevant sein.
Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies
verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Ent-
scheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126
Abs. 1 ZPO). Aus den Ausführungen der Beklagten und der Bestätigung
des Eingangs einer Aufsichtsanzeige durch das DVI vom 18. April 2023
(Berufungsbeilage 3) wird nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beklagten
beantragte Sistierung angezeigt sein könnte. Von einer Sistierung des Ver-
fahrens ist somit abzusehen.
2.
2.1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).

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Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen
Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-
stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-
zen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu
Art. 311 ZPO). Es ist anzugeben, inwiefern der angefochtene Entscheid
unzutreffend sein soll. Hierfür muss die Berufung hinreichend klar abge-
fasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeichnung der beanstandeten
Passagen sowie der Aktenstücke, auf welche sich die Kritik stützt, bedingt
(BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1). Die Rechtsmittelinstanz ist
nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz
nicht mehr vortragen. Sie kann sich grundsätzlich auf die Beurteilung der
in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen Beanstandungen beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, 142
III 413 E. 2.2.4). Sie ist aber inhaltlich weder an die Argumente, welche die
Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die
Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Am-
tes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sie kann deshalb die Berufung auch mit einer
anderen Begründung gutheissen oder diese mit einer von der Argumenta-
tion der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen (BGE
4A_397/2016 E. 3.1).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend
macht, die Substantiierungs- und Beweislast trifft (BGE 5A_266/2015
E. 3.2.2).
2.2.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1.
Die an einem Hang gelegenen Grundstücke GB Q._____. Nr. ccc, Parzelle
aaa, und Nr. ddd, Parzelle bbb, sind mit einem Terrassenhaus überbaut.
Das oberliegende, vor Dezember 2017 im Eigentum von D._____ und
seither im Eigentum der Kläger (Grundbuchauszug; Klagebeilage 1)
stehende Grundstück Nr. aaa verfügt zulasten des seit Juni 2006 der
Beklagten zu Alleineigentum (vgl. Grundbuchauszug Klagebeilage 2;
Dupliksammelbeilage 7) gehörenden Grundstücks Nr. bbb über ein Über-
baurecht (vgl. Dienstbarkeitsvertrag vom 30. August 1978, Klagebeilage

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12). Gemäss besagtem Dienstbarkeitsvertrag (Ziff. VIII) ist im Überbau-
recht ein Recht zur Benützung des Daches des unterliegenden Wohnhau-
ses als Terrasse des oberliegenden Wohnhauses eingeschlossen. Diese
wird durch eine halbhohe Mauer eingefasst, die baulich als Verlängerung
der Aussenfassade des unterliegenden Wohnhauses über die Dachkante
bzw. den Terrassenboden hinaus erscheint (act. 314, 320 – 322; im Fol-
genden als Aufmauerung bezeichnet). Gemäss Dienstbarkeitsvertrag
(Ziff. VIII) ist der Eigentümer des Grundstücks Nr. aaa verpflichtet, "[a]uf
der Terrasse der Parzelle (...) unverrückbare Pflanzentröge aufzustellen,
so dass der Einblick auf den unteren Sitzplatz verwehrt ist". D._____ er-
setzte die ursprünglich auf der Terrasse befindlichen bepflanzten Pflanzen-
tröge durch rund 40 cm hohe, unbepflanzte oder nur locker bepflanzte
Tröge. Damit verfügte die Beklagte über keinen Sichtschutz mehr und ent-
stand zudem insofern eine Gefahr, als kein wesentliches Hindernis die Be-
nützer der oberliegenden Terrasse vor einem Sturz auf die unterliegende
Terrasse mehr schützte. In der Absicht, selber ein Geländer und einen
Sichtschutz zu erstellen, liess die Beklagte in der ersten Hälfte 2014 an der
Aussenwand ihres Wohngeschosses grüne Pfosten montieren, die ca. 100
cm über den Boden der oberliegenden Terrasse hinausragen, worauf
D._____ mit Klage vom 4. November 2015 beim Gerichtspräsidium Baden
besitzesschutzrechtlich ein an die Beklagte gerichtetes Verbot verlangte,
die begonnen Bauarbeiten fortzusetzen, und die Anordnung, die bereits
montierten Pfosten zu entfernen. Die Klage wurde vom Gerichtspräsidium
Baden mit Entscheid vom 16. November 2017 (Verfahren VZ.2015.93)
zwar gutgeheissen, jedoch mit vom Bundesgericht mit Urteil vom 18. De-
zember 2019 (Verfahren 5D_46/2019) geschütztem Entscheid des Ober-
gerichts, 1. Zivilkammer, vom 11. Dezember 2018 (Verfahren
ZVE.2018.44) abgewiesen, wobei die Rechtsmittelentscheide neu zwi-
schen der Beklagten und den Klägern ergingen, die zwischen der Ausfäl-
lung des erstinstanzlichen Entscheids und dessen Begründung das Grund-
stück Nr. aaa käuflich erworben hatten.
Mit vom 20. Januar 2021 datierter Klage verlangten die Kläger wiederum
beim Gerichtspräsidium Baden die Entfernung/Beseitigung des mittlerweile
vollendeten Metallgeländers mit Sichtschutz (gemäss Klägern "grüne
Stahlblechwand") durch die Beklagte auf deren Kosten und unter vollstän-
diger Schadloshaltung der Kläger, dies unter Androhung der Ungehor-
samsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Unterlassungsfall. Zur Begrün-
dung der Klage wurde geltend gemacht, die Beklagte habe mit der wider-
rechtlichen und rechtsmissbräuchlichen Errichtung der störenden grünen
Stahlblechwand gegen folgende Rechtsgrundlagen bzw. rechtlichen Prin-
zipien verstossen: Verletzung / Behinderung / Beeinträchtigung der Eigen-
tumsrechte der Kläger als Allein- oder zumindest Miteigentümer sowie des
den Klägern gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 30. August 1978
zustehenden Überbaurechts, wogegen sie sich mit der actio negatoria in
Verbindung mit der actio confessoria zur Wehr setzten; ferner überschreite

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die Beklagte durch "Verhinderung / Behinderung / Beeinträchtigung der
Nutzungs- und Wohnqualitäten in Bezug auf die Terrasse und EG der
Eigentumswohnung" ihre Eigentumsrechte, wogegen den Klägern die
Immissionsklage gemäss Art. 679 und 684 ZGB zur Verfügung stehe;
schliesslich habe die Beklagte mit ihrem Verhalten ihr Einfriedungsrecht
gemäss Art. 697 ZGB und die obligationenrechtliche Verpflichtung gemäss
Ziff. IX des Dienstbarkeitsvertrags (Klagebeilage 12), keine baulichen
Veränderungen ohne Zustimmung der Kläger vorzunehmen, verletzt
(Klage, act. 37, Replik, act. 144). Die Absturzsicherung sei nach der
Erstellung einer Plexiglaswand durch den Rechtsvorgänger der Kläger
gewährleistet; der Eingriff der Beklagten in die Rechtssphäre der Kläger auf
der Terrasse und insbesondere in Bezug auf die Terrassenaufmauerung
mittels Erstellen der "grässlichen" und störenden grünen Stahlblechwand
müsse "als rechtswidrige Eigenmacht / Selbsthilfe und Autonomie im Sinne
der Selbstjustiz ohne valable Rechtsgrundlage und Legitimation" qualifiziert
werden (Replik, act. 154).
3.2.
Die Vorinstanz hiess die Klage im Wesentlichen mit folgender Begründung
gut: Zunächst verneinte sie das Vorliegen einer abgeurteilten Sache (vgl.
Klageantwort, act. 51 f., wonach durch Abweisung aller im Besitzesschutz-
verfahren gestellter Begehren der Weiterbau des Geländers durch die
Beklagte rechtskräftig genehmigt worden sei) als negative Prozess-
voraussetzung, weil im Besitzesschutz ergangene Urteile durch ein
späteres, über das Recht an der Sache ergehendes Urteil umgestossen
werden könnten (angefochtener Entscheid E. 1.4). Von zentraler
Bedeutung sei der Umfang des Überbaurechts, namentlich die Frage, ob
sich dieses auf die Aufmauerung erstrecke. Nur wenn das Überbaurecht
als Grunddienstbarkeit die Aufmauerung erfasse, stehe den Klägern die
actio confessoria und, weil das Überbaurecht das Sondereigentum der
Kläger an der Aufmauerung beinhalte, auch die actio negatoria offen.
Nachdem die Metallwand an der Aufmauerung befestigt sei, läge bei einem
Sondereigentum der Kläger ein direkter Substanzeingriff vor, weshalb die
actio negatoria gegenüber der Immissionsklage Vorrang hätte
(angefochtener Entscheid E. 4.7). Die Aufmauerung erfülle die Definition
der überragenden Baute oder Vorrichtung nach Art. 674 ZGB
(angefochtener Entscheid E. 5.1). Sie sei vorliegend auch Gegenstand
eines Überbaurechts geworden. Schon nach dem gemäss Art. 738 ZGB für
die Bestimmung des Inhalts von Dienstbarkeiten (angefochtener Entscheid
E. 4.2 und 5.2) primär massgeblichen Grundbucheintrag sei ein
unbeschränktes Überbaurecht zugunsten der klägerischen Liegenschaft
und zulasten der beklagtischen Liegenschaft gegeben (angefochtener
Entscheid E. 5.3). Auch dem Dienstbarkeitsvertrag vom 30. August 1978
(Klagebeilage 12) sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen: Nicht zu hören
sei die Beklagte mit ihrem Argument, es läge ein vom Überbaurecht

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separates Nutzungsrecht auf dem Terrassenareal vor. Die Vertrags-
parteien hätten vereinbart, dass im Überbaurecht ein Recht zur Benützung
des Daches als Terrasse eingeschlossen sei. Titel von Ziff. VIII des
Dienstbarkeitsvertrags laute denn auch: Begründung eines Über-
baurechtes mit Benützung der Terrasse. Sodann sei auch kein anderes
Nutzungsrecht als das Überbaurecht für das Terrassenareal im Grundbuch
eingetragen worden. Vielmehr ergebe sich aus dem Wortlaut der
Vertragsbestimmung der übereinstimmende wirkliche Parteiwille, dass sich
das Überbaurecht auch auf das Terrassenareal beziehen solle. Im
Unterschied zum sonstigen Überbaurecht bestehe hier jedoch eine für
Terrassenhäuser nicht ungewöhnliche Zweckgebundenheit zur Nutzung
als Terrasse (angefochtener Entscheid E. 5.4.2). Das Nutzungsbedürfnis
des herrschenden Grundstücks beinhalte bei einer Terrasse – gerade bei
Gebäuden in Hanglage – vorbehalten anderslautende Abmachungen im
Dienstbarkeitsvertrag auch eine "gewisse" Aussicht. Vorliegend hätten die
Begründungsparteien im obligatorischen Teil des Dienstbarkeitsvertrages
festgelegt, Pflanzungen so vorzunehmen, dass sie dem Nachbarn weder
Licht noch Aussicht wegnähmen. Die Sicherstellung einer Aussicht sei
damit durchaus ein Anliegen der Parteien gewesen. Ohne dieses
obligatorische Recht richtete sich die Aussicht nach dem freien Wuchs der
jeweiligen Pflanzungen (angefochtener Entscheid E. 5.4.3). Hinsichtlich
des Überbaurechts im dinglichen Teil des Dienstbarkeitsvertrages seien
"unverrückbare Pflanzentröge aufzustellen, sodass der Einblick auf den
unteren Sitzplatz verwehrt ist". Hieraus ergebe sich ebenfalls, dass die
Begründungsparteien grundsätzlich eine Aussicht von der Terrasse
beabsichtigt hätten, die immerhin hinsichtlich der Einsicht auf den Sitzplatz
auf der Westseite habe eingeschränkt werden sollen. Nur insoweit sei den
Bedürfnissen des dienenden Grundstücks nachgekommen worden. Der
Beklagten sei zwar insofern zu folgen, als die Bezeichnung "Pflanzentröge"
anstelle nur "Tröge" tatsächlich indiziere, dass nicht nur leere, sondern
bepflanzte Tröge aufzustellen seien. Doch schweige sich der
Dienstbarkeitsvertrag zu allen weiteren Details (Pflanzenart, Pflanzenhöhe)
aus. Damit sei die Auswahl geeigneter Pflanzentröge, deren Platzierung
sowie die Wahl und Ausgestaltung der Bepflanzung faktisch dem
herrschenden Grundstück überlassen worden, dem die Nutzung der
Terrasse eingeräumt werde. Im Übrigen werde die Terrasse als Terrasse
der Parzelle aaa (= klägerischen Liegenschaft) bezeichnet. Diese
Formulierung spreche für die qua Überbaurecht begründete Zugehörigkeit
des Terrassenareals zum Klägergrundstück und mithin ein klägerisches
Eigentum daran. Selbst bei restriktiver Auslegung der Dienstbarkeit
spreche somit nichts für den Verbleib des Alleineigentums an der
Aufmauerung auf Seiten des dienenden beklagtischen Grundstücks
(angefochtener Entscheid E. 5.4.4). Hinsichtlich der Aufmauerung hielt die
Vorinstanz die im Dienstbarkeitsvertrag im Grundsatz getroffene
Unterhaltsregelung (hälftige Teilung) für anwendbar, was für Miteigentum
beider Parteien an der Aufmauerung spreche (angefochtener Entscheid

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E. 5.4.5). Nachdem somit schon der Grundbucheintrag eindeutig sei und
auch die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags ein eindeutiges Ergebnis
produziert habe, bleibe für das dritte Dienstbarkeitsauslegungskriterium
nach Art. 738 ZGB (gutgläubigen Ausübung der Servitut während länger
Zeit) kein Platz. Angesichts der vielen Rechtsstreitigkeiten um die
Dienstbarkeit zwischen der Beklagten und dem Rechtsvorgänger der
Kläger sowie von Beginn weg auch den Klägern selbst liege ohnehin keine
langjährige unangefochtene Ausübung der Dienstbarkeit durch irgend-
jemanden vor (angefochtener Entscheid E. 5.5). Zusammenfassend
erfasse das unbeschränkte Überbaurecht die Aufmauerung, was zu Eigen-
tum (zumindest hälftigem Miteigentum) der Kläger daran führe. Demgegen-
über bestünden keinerlei Anhaltspunkte für ein Alleineigentum oder ein
mehrheitliches Miteigentum der Beklagten. Damit seien die Kläger zur actio
negatoria berechtigt. Nachdem auch Miteigentümer zur actio negatoria be-
rechtigt seien, erübrigten sich weitere Spezifizierungen des Eigentums an
der Aufmauerung. Da die Metallwand unbestrittenermassen an der Auf-
mauerung befestigt sei, was einen direkten Substanzeingriff darstelle, gehe
die actio negatoria der Immissionsklage vor (angefochtener Entscheid
E. 5.6 und E. 4.6). Alsdann erachtete die Vorinstanz die mit der Befestigung
der Metallwand in der Aufmauerung verbundene Einwirkung in das (min-
destens Mit-) Eigentum der Kläger als ungerechtfertigt, nachdem die von
der Beklagten vorgebrachten Rechtfertigungsgründe nicht zu hören seien,
sie habe das Geländer als Absturzsicherung vornehmen müssen bzw. als
Sichtschutz zur Wiederherstellung eines dienstbarkeitsmässigen Zustands
(nach Entfernung der ursprünglich ca. 2.5 m hohen blickdichten, immergrü-
nen, durchgehenden Büschen aus den Pflanzentrögen durch den Rechts-
vorgänger der Kläger) vornehmen dürfen. Nachdem die Absturzsiche-
rungsfunktion durch die von den Klägern montierte gläserne Wand über-
nommen werde, liefere das Vorbringen der Absturzsicherung keine beklag-
tische Rechtfertigung für den Fortbestand der Metallwand (angefochtener
Entscheid E. 6.2.2.2). Auf den von der Beklagten geltend gemachten Vor-
zustand, für den ohnehin diese die Beweispflicht träfe, sei nicht weiter ein-
zugehen. Nachdem keinerlei Gegenbeweise eingereicht worden seien, sei
nicht erstellt, dass sich in den Pflanzentrögen vor dem Jahr 2006 2.50 m
hohe, blickdichte, immergrüne, durchgehende Büsche befunden hätten.
Aber selbst wenn der Vorzustand erstellt wäre, so habe die Beklagte den-
noch keinen Anspruch auf dessen Fortbestand. Massgebend sei der
Grundbucheintrag und subsidiär der Dienstbarkeitsvertrag, wobei im vorlie-
genden Fall der Dienstbarkeitsvertrag zwar eben vermuten lasse, dass die
Pflanzentröge auch bepflanzt werden sollten, er sich aber nicht zu Art und
Höhe der Bepflanzung äussere. Zudem habe der vom Gericht vorgenom-
mene Augenschein ergeben, dass der Sichtschutz unter den vorherrschen-
den Bedingungen gewährleistet sei: Es bestehe für einen vor der gläsernen
Wand (klägerische Absturzsicherung) oder auf der oberen Terrasse ste-
henden Betrachter keine Sichtlinie auf den Sitzplatz des beklagtischen

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Grundstücks. Zu vergegenwärtigen sei, dass sich der Sitzplatz nur an ei-
nem Teilabschnitt der Westfassade befinde, sich die Metallwand jedoch
über weite Teile der West- und Südseite erstrecke. Die Metallwand gehe
über den dienstvertraglich vorgesehenen Sichtschutz (nur für den Sitzplatz)
daher hinaus und schränke die weitere Aussicht der Kläger übermässig ein.
Selbst wenn ein vertragswidriger Zustand durch die Kläger hergestellt wor-
den wäre, stellte die Metallwand somit selbst eine vertragswidrige Hand-
lung seitens der Beklagten dar, die unverhältnismässig und damit unge-
rechtfertigt sei. Daraus erhelle, dass die Metallwand auch bei Miteigentum
mit den Rechten der Kläger unvereinbar sei (angefochtener Entscheid
E. 6.2.2.3). Da schliesslich mit der fortbestehenden Metallwand eine
gegenwärtige Beeinträchtigung des (Mit-) Eigentums vorliege, sei die von
den Klägern erhobene actio negatoria gutzuheissen (angefochtener
Entscheid E. 6.3 und 6.4). Im Übrigen ergäbe sich der eingeklagte
Beseitigungsanspruch auch aus der actio confessoria, nachdem die von
der Beklagten errichtete Metallwand die Aussichtsverhältnisse auf der
Terrasse in jedem Fall über den (auch ohne Metallwand sichergestellten)
Sichtschutz für den Sitzplatz hinaus beeinträchtige (angefochtener
Entscheid E. 7).
4.
4.1.
In ihrer Berufung (Rz. 15-19) wirft die Beklagte der Vorinstanz vorab eine
"Missachtung der präjudizierenden Wirkung rechtskräftig festgestellter Tat-
sachen / Vorfragen" vor. Die als negative Prozessvoraussetzung von Am-
tes wegen zu berücksichtigende materielle Rechtskraft beziehe sich nicht
nur auf die Beständigkeit eines Entscheids im Hinblick auf ein neues Ver-
fahren betreffend den identischen Streitgegenstand, sondern auch auf eine
sich in einem anderen Verfahren betreffend einen anderen Anspruch stel-
lende Vorfrage, die materiell rechtskräftig beurteilt worden sei. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 4A_571/2015 [= BGE 142 III
210] E. 2.1) beurteile sich die Identität von Streitgegenständen im Hinblick
auf die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft nach den prozessua-
len Ansprüchen in den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssach-
verhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren
stützten. In BGE 138 III 49 (E. 4.4.4) habe das Bundesgericht ausdrücklich
festgehalten, dass der Zivilrichter an die Verwaltungsentscheide der zu-
ständigen Behörden gebunden sei, es sei denn die Entscheidung sei abso-
lut nichtig. An die Rechtskraft eines Entscheids seien nicht nur die Prozess-
parteien, sondern auch deren Rechtsnachfolger gebunden.
4.2.
So zutreffend diese Ausführungen der Beklagten zur bundesgerichtlichen
Umschreibung der Klageidentität, der Bindung des Zivilrichters an rechts-
kräftige Entscheide von Verwaltungsbehörden sowie der Verbindlichkeit
von Entscheiden auch für Rechtsnachfolger sind, so verkennt die Beklagte

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deren Gehalt. Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich – mit der vorliegend
nicht interessierenden Ausnahme der Verrechnung – immer nur auf das
Entscheiddispositiv, nicht aber auf die in den Urteilserwägungen getroffe-
nen tatsächlichen Feststellungen und vorfragweise behandelten Rechtsfra-
gen. Daran ändert der Umstand nichts, dass in einem späteren Prozess zur
Beantwortung der Frage, ob – insbesondere im Falle einer Klageabweisung
– eine identische Klage vorliegt, die Urteilserwägungen herangezogen wer-
den dürfen bzw. müssen (vgl. zum Ganzen vgl. ZÜRCHER, ZPO-Kommen-
tar, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 59 ZPO; MEIER, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 2010, S. 241 und 243; vgl. nun immerhin auch BGE 147 III 345 E. 6,
wonach das eine Teilklage ganz oder teilweise abweisende Urteil Rechts-
kraftwirkung für weitere Teilklagen entfaltet, sofern die eingeklagte Teilfor-
derung bloss betragsmässig beschränkt bzw. individualisiert worden ist).
Hinsichtlich einer Vorfrage kann eine Bindung an einen früheren (zivil- oder
verwaltungsrechtlichen) Entscheid einzig dann bestehen, wenn und soweit
die Vorfrage selber dort dispositivmässig entschieden worden ist (vgl. im-
merhin BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 10. Aufl., 2018, 6. Kapitel Rz. 21, wonach Entscheide über
[abstrakte] Rechtsfragen sowie über Tatsachen nicht zum Gegenstand ei-
ner [Feststellungs-] Klage gemacht werden können und deshalb auch nicht
zum Gegenstand eines Urteils [schon gar nicht eines Leistungs- oder Ge-
staltungsurteils] gemacht werden können/sollten).
Für den vorliegenden Fall ist ein Verstoss der Vorinstanz gegen die Rechts-
kraftwirkung früher zwischen den Parteien (inkl. Rechtsvorgängern) ergan-
gener Entscheide (im Sinne der Entscheiddispositive) insbesondere des
Verwaltungsgerichts grundsätzlich nicht ersichtlich. Zu Unrecht machte die
Beklagte etwa in der Duplik (act. 169 f.) eine Rechtskraftbindung an eine
vom Verwaltungsgericht in Erwägung 4.2.2. seines Entscheids vom 7. April
2017 (Verfahren WBE.2016.209; Klagebeilage 10) getroffene tatsächliche
Feststellung geltend, dass die früher vorhandenen Pflanzentröge mit dich-
tem und hohem Bewuchs gleichzeitig die Funktion eines Sichtschutzes und
einer Absturzsicherung erfüllt hätten. Dasselbe gilt für die von der Beklag-
ten in ihrer Berufung (Rz. 52 ff.) postulierte Bindung an die vom Verwal-
tungs- bzw. Obergericht in früheren Verfahren (WBE.2016.209 bzw.
VZE.2018.44) erfolgte Bejahung einer baurechtlichen Pflicht der Kläger zur
Anbringung einer Absturzsicherung bzw. an die tatsächliche Feststellung
betreffend die Art und den Umfang der früheren Bepflanzug der Tröge als
langjähriger und unangefochtener "Ausübung i.S.v. Art. 738 Abs. 2 ZGB"
(vgl. dazu auch nachfolgende E. 5.6.2, wonach es sich bei der behaupteten
langjährigen Erfüllung der Bepflanzungspflicht nicht um die Ausübung der
Dienstbarkeit durch den Berechtigten geht, sondern um die Erfüllung einer
von diesem mit der Dienstbarkeit realobligatorisch übernommenen Neben-
pflicht im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB).

- 12 -
Was sodann das von den Klägern im Jahre 2015 vor dem Präsidium des
Bezirksgerichts Baden eingeleitete Verfahren und die in jenem Verfahren
ergangenen Entscheide des Gerichtspräsidiums vom 16. November 2017,
des Obergerichts vom 11. Dezember 2018 und des Bundesgerichts vom
18. Dezember 2019 (Klagebeilagen 6-8) anbelangt, ergingen diese in ei-
nem Verfahren betreffend (definitiven) Besitzesschutz. Die in den besagten
Entscheiden unter dem Aspekt des Besitzesrechts gemachen Feststellun-
gen tatsächlicher oder rechtlicher Natur vermögen schon deshalb für den
vorliegenden Prozess keine Rechtskraftwirkung zu entfalten, weil der Sach-
verhalt nun im vorliegenden Verfahren unter eigentums- und dienstbar-
keitsrechtlichem Gesichtspunkt zu beurteilen ist (vgl. E. 1.2 des zwischen
den Parteien ergangenen BGE 5D_46/2019 betreffend Besitzesschutz). Al-
lenfalls fragt sich, ob aufgrund des früheren Prozesses betreffend Besitzes-
schutz die Frage der Unzulässigkeit einer Immission rechtskräftig beurteilt
ist (vgl. E. 6.3.2 des obergerichtlichen Urteils vom 11. Dezember 2018, wo-
nach die Beseitigung einer übermässigen Immission sowohl nach Art. 679
ZGB als auch nach Art. 928 Abs. 2 ZGB verlangt werden kann und in letz-
terem Fall – trotz der begrifflich reinen Trennung zwischen Possessorium
und Petitorium – bei der Beurteilung der Klage nach Art. 928 ZGB die ma-
terielle Rechtslage zu berücksichtigen ist). Wie es sich damit verhält, kann
offenbleiben, weil an der dort vorgenommenen Beurteilung ohnehin festzu-
halten wäre (vgl. nachstehende E. 5.4).
5.
5.1.
In der Sache rügt die Beklagte in erster Linie die vorinstanzliche Feststel-
lung eines (mindestens Mit-) Eigentums der Kläger an der Aufmauerung als
"offensichtlich falsch" (Berufung Rz. 20). Entgegen der von den Klägern
und der Vorinstanz vertretenen Auffassung sei die Aufmauerung nicht
"baulich" bzw. "faktisch und technisch" mit dem klägerischen Grundstück
verbunden; vielmehr bilde die Aufmauerung den natürlichen Abschluss der
Aussenfassade der beklagtischen Liegenschaft (Berufung Rz. 20, 30 ff.;
vgl. schon Klageantwort act. 63 unten). Sodann sei – wiederum entgegen
der Vorinstanz – sehr wohl zwischen einem Überbaurecht (auf dem Situa-
tionsplan zum Dienstbarkeitsvertrag [Klagebeilage 12] mit durchgezogener
roter Linie markiert) und einem davon verschiedenen Benützungsrecht am
Dach (auf dem Situationsplan mit gestrichelter roter Linie markiert) zu un-
terscheiden; während das Benützungsrecht lediglich der Nutzung des Da-
ches als Terrasse diene, räume das Überbaurecht dem Dienstbarkeitsbe-
rechtigten eine viel weiter gehende Rechtsstellung (Sondereigentum an der
überragenden Baute in Durchbrechung des Akzessionsprinzips) ein (Beru-
fung Rz. 26 ff., so schon Klageantwort, act. 60). Die Aufmauerung stehe
deshalb im ausschliesslichen Eigentum der Beklagten, weshalb den Klä-
gern die actio negatoria nicht zur Verfügung stehe (Berufung Rz. 36, 60
und 69: vgl. schon Klageantwort, act. 60, 62 und 65). Die Vorinstanz habe
zu Unrecht eine Pflicht der Kläger zur Bepflanzung der auf der Terrasse

- 13 -
befindlichen Pflanzentröge verneint, zumal diesen von Anfang an nicht nur
die Funktion eines Sichtschutzes, sondern auch einer Absturzsicherung zu-
gekommen sei und die Kläger sich nicht durch das nachträgliche Anbringen
eines Geländers aus Plexiglas dieser Pflicht hätten entledigen können (Be-
rufung Rz. 40-51, so schon Klageantwort, act. 55 f. mit der Behauptung,
dass der Rechtsvorgänger der Kläger nach bzw. trotz der Entfernung der
Pflanzen aus den Töpfen über Jahre hinweg keine Absturzsicherung ange-
bracht habe, bis er schliesslich vom Verwaltungsgericht mit einem Terras-
senbenützungsverbot belegt worden sei). Unzutreffend und zudem in Wi-
derspruch zu von ihr im Verfahren VZ.2015.93 getroffenen Feststellungen
sei die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid getroffene Feststel-
lung, dass vom Standpunkt eines Betrachters beim gläsernen Geländer auf
der Westseite keine Sichtlinie auf den Sitzplatz der Beklagten bestehe; dies
sei einzig wegen des von der Beklagten angebrachten Metallgeländers
nicht der Fall (Berufung Rz. 56-58). Soweit die Vorinstanz in E. 5.4.3 des
angefochtenen Entscheids auf die Bestimmung des Dienstbarkeitsvertrags
(Klagebeilage 12 S. 8 Ziff. IX.4.2) verwiesen habe, wonach die ursprüngli-
chen Parteien betreffend Pflanzungen zur Wahrung von Licht und Aussicht
eine Kapp- und Beseitigungspflicht vereinbart hätten, verkenne sie, dass
diese rein obligatorische Bestimmung absolut sinnlos wäre, wenn keine Be-
pflanzung vorhanden sei und diesbezüglich keine Verpflichtung bestehen
würde; weiter handle es sich beim Kapprecht um eine rein obligatorische
Bestimmung, die vorliegend mangels vertraglicher Überbindung ohne jeg-
liche Relevanz bleibe (Berufung Rz. 37). Zusammenfassend sei die von
den Klägern erhobene actio negatoria wegen fehlenden (auch Mit-) Eigen-
tums der Kläger an der Aufmauerung und damit insoweit fehlender Aktivle-
gitimation abzuweisen (Berufung Rz. 60). Aber auch wenn das Obergericht
wider Erwarten betreffend die Aktivlegitimation der Kläger zu einem ande-
ren Schluss kommen sollte, sei eine actio negatoria ausgeschlossen: So
wäre bei gemeinsamem Eigentum der Parteien an der Aufmauerung die
Befestigung des Metallgeländers durch die Beklagte mit einem Terrassen-
benützungsrecht ohne Weiteres verträglich, zumal die Kläger entgegen
vorinstanzlicher Auffassung keinen Anspruch auf unbeschränkte Aussicht
hätten (Berufung Rz. 61-64). Sodann habe die Vorinstanz die von der Be-
klagten angeführten Rechtfertigungsgründe zu Unrecht verneint (Selbst-
schutz vor dem von den Klägern geschaffenen rechtswidrigen Zustand ei-
ner Absturzgefahr) (Berufung Rz. 65-69). Schliesslich werde auch ein Be-
seitigungsanspruch gestützt auf eine actio confessoria weiterhin bestritten:
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Aussicht, weil sie aufgrund des
Dienstbarkeitsvertrags verpflichtet seien, einen Sichtschutz anzubringen;
ferner dürfe sich ein belasteter Grundeigentümer gegen den dienstbarkeits-
berechtigten Grundeigentümer zur Wehr setzen, wenn dieser seine Befug-
nis überschreite; dieser sei nach Art. 737 Abs. 3 ZGB verpflichtet, in der
Ausübung der Dienstbarkeit alle unnötigen Belästigungen und Schädigun-
gen zu vermeiden; der Belastete habe Anspruch auf Erfüllung dieser Pflicht

- 14 -
durch den Berechtigten; indem er sie erzwinge, erschwere er dem Berech-
tigten die Ausübung der Dienstbarkeit zwar möglicherweise ganz erheblich,
aber eben befugtermassen; im vorliegenden Fall könne aber ohnehin keine
Rede von einer erheblichen Erschwerung ein, weil das Dach von den Klä-
gern uneingeschränkt als Terrasse genützt werden könne und auch werde
(Berufung Rz. 70-74).
5.2.
5.2.1.
Die Kläger gehen davon aus, dass ihnen wegen des ihrem Grundstück als
herrschendem Grundstück eingeräumten Überbaurechts Allein-, mindes-
tens aber Miteigentum an der Aufmauerung (als funktionellem Abschluss
ihrer Terrasse) zustehe (Klage, act. 11 ff. bzw. 15 ff.), an der die Beklagte
ohne klägerische Zustimmung "offensichtlich rechtsmissbräuchlich, schika-
nös, bösartig, niederträchtig und querulatorisch" (Klage, act. 9) eine grüne
Stahlblechwand hochgezogen habe. Demgemäss seien sie berechtigt, von
der Beklagten die Entfernung dieser Blechwand gestützt auf Art. 641 Abs. 2
ZGB wegen Verletzung ihres Eigentums zu verlangen (actio negatoria).
5.2.2.
Unbestrittenermassen besteht zugunsten des klägerischen Grundstücks
und zulasten des beklagtischen Eigentums ein Überbaurecht (Grund-
bauchauszüge der beiden Grundstücke sowie Ziff. VIII des Dienstbarkeits-
vertrags vom 30. August 1978; Klagebeilagen 1, 2 und 12). Ein im Grund-
buch eingetragenes Überbaurecht bewirkt grundsätzlich – von Gesetzes
wegen –, dass die "Bauten und Vorrichtungen, die von einem Grundstück
auf ein anderes überragen", Bestandteile (vgl. Art. 642 ZGB) des Grund-
stücks werden, von dem sie ausgehen (Art. 674 Abs. 1 ZGB). Daraus kann
nicht per se gefolgert werden, dass bei einer verschachtelten Bauweise
(Terrassenhäuser) der Eigentümer des Grundstücks mit der oben gelege-
nen Wohnung an der Terrasse, die auf der Wohnung des Eigentümers des
belasteten Grundstücks liegt, Eigentum (auch Miteigentum) erwirbt bzw.
erwerben kann.
5.2.3.
Der Inhalt einer Dienstbarkeit ergibt sich aus der in Art. 738 ZGB vorgese-
henen Kaskade: In erster Linie ist der Grundbucheintrag massgebend
(Art. 738 Abs. 1 ZGB). Ist dieser – wie häufig und auch im vorliegenden Fall
(vgl. Grundbuchauszüge, Klagebeilagen 1 und 2) – nur stichwortartiger
Natur, muss für die Bestimmung des Inhalts der Servitut in einem zweiten
Schritt auf den Erwerbsgrund (in aller Regel Dienstbarkeitsvertrag gemäss
Art. 732 ZGB, hier Klagebeilage 12) abgestellt werden. Wenn auch der Er-
werbsgrund keinen Aufschluss bietet, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit
aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit und in gutem Glauben
ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB).

- 15 -
Es versteht sich aus dieser gesetzlichen Ordnung von selbst, dass es kei-
nen guten Glauben hinsichtlich einer (auch langjährigen) Ausübung einer
Dienstbarkeit geben kann, die den Grundbucheintrag oder den Erwerbs-
grund (vgl. Art. 942 Abs. 2 ZGB, wonach das Grundbuch den Erwerbsgrund
mitumfasst; dazu BGE 137 III 145 E. 3.3.1) überschreitet. Denn dadurch
würde – jedenfalls im Verhältnis zwischen Parteien, die das Grundstück im
Nachhinein erworben haben – die Publizitätswirkung des Grundbuchs
(Art. 971 ZGB) beeinträchtigt.
Mit Bezug auf ein Überbaurecht kann es – anders als bei Benützungsrech-
ten – naturgemäss keine langjährige Ausübung der Dienstbarkeit geben.
Denkbar erscheint einzig, dass bei der (auf der Grundlage eines Überbau-
rechts erfolgten) Erstellung eines Baus über eine Grundstücksgrenze hin-
weg, Pläne nicht eingehalten wurden. Dann ist indes der Fall der natürli-
chen Publizität erfüllt, die dem Erwerber des belasteten Grundstücks
grundsätzlich die Berufung auf einen mit diesen offensichtlichen tatsächli-
chen Verhältnissen in Widerspruch stehenden Grundbucheintrag bzw.
Dienstbarkeitsvertrag (inkl. Pläne), der Teil des Grundbuchs bildet (Art. 942
Abs. 2 ZGB), verwehrt (zur natürlichen Publizität vgl. den – ein Wegrecht
betreffenden – BGE 137 III 145 E. 3.3.3, wonach dort, wo für die Ausübung
der Dienstbarkeit bauliche Anlagen erforderlich sind, diese in der Regel
auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen, und zwar
mit voller Wirkung gegenüber dem Dritterwerber, der sich grundsätzlich al-
les entgegenhalten lassen muss, was sich aus der Lage und der nach aus-
sen in Erscheinung tretenden Beschaffenheit der Grundstücke ergibt; dies
weil nach allgemeiner Lebenserfahrung niemand ein wegrechtsberechtig-
tes Grundstück kaufe, ohne es vorher zu besichtigen, und dass – Ausnah-
mefälle vorbehalten – kein Dritterwerber in gutem Glauben geltend machen
könne, er habe die im Grundbucheintrag nicht erwähnten Besonderheiten
des Wegrechts nicht gekannt, die für ihn bei einer Besichtigung erkennbar
gewesen wären. Es versteht sich von selbst, dass das, was für ein mit ei-
nem Wegrecht belastetes Grundstück gilt, erst recht für ein Grundstück gel-
ten muss, das mit einem Überbaurecht belastet ist).
5.2.4.
5.2.4.1.
Wegen der im Sachenrecht geltenden Typengebundenheit (numerus clau-
sus der im Sachenrecht vorgesehenen Institute) und Typenfixierung (In-
haltsbestimmung dieser Institute durch das Gesetz) (vgl. dazu GRAHAM-
SIEGENTHALER, Berner Kommentar, 2022, Systematischer Teil N. 152 ff.)
können Parteien nicht nach Gutdünken rechtsgeschäftlich Sondereigentum
an Bauten bzw. Gebäudeteilen begründen (vgl. Art. 675 Abs. 2 ZGB, der
explizit die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines
Gebäudes verbietet). Gegen die Typengebundenheit und Typenfixierung
verstossende Vereinbarungen weisen einen rechtlich unmöglichen Inhalt
auf und sind daher nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR). Auch wenn Parteien den

- 16 -
Inhalt einer Dienstbarkeit in Abweichung vom Grundsatz der Typenfixie-
rung grundsätzlich autonom bestimmen können (GRAHAM-SIEGENTHALER,
a.a.O., Systematischer Teil N. 161), muss die entsprechende Inhaltsfreiheit
dort ihre Grenze finden, wo mit dem Sachenrecht und seinen Prinzipien
nicht mehr vereinbare Institute geschaffen werden (sollen). Mit der Zulas-
sung von Sondereigentum an Bauten auf fremden Grund über die vom Ge-
setz selber zugelassenen Ausnahmen (vgl. dazu nachfolgende
E. 5.2.4.2.1) hinaus würde aber gegen den Art. 667 Abs. 2 ZGB verstossen,
wonach das Grundeigentum unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken
alle darauf befindlichen Bauten, Pflanzen und Quellen umfasst. Das Bun-
desgericht hat denn auch in BGE 111 II 134 E. 4b eine Baurechtsdienst-
barkeit, wonach Sondereigentum des Bauberechtigten an einer von zwei
baulich und funktionell untrennbar verbundener Hälften einer Doppelga-
rage entstehen solle, als unzulässig erachtet.
5.2.4.2.
5.2.4.2.1.
Eine Grunddienstbarkeit verschafft dem Berechtigten nicht per se Eigen-
tumsrechte am belasteten Grundstück bzw. (Bestand-) Teilen davon. Ge-
mäss der Parömie "superficies solo cedit" gilt zunächst einmal, dass Bau-
ten Bestandteile (Art. 642 ZGB) des Grundstücks sind, auf dem sie stehen
(Art. 667 Abs. 2 ZGB; zur hier nicht interessierenden Ausnahme einer Fahr-
nisbaute, vgl. Art. 677 ZGB). In Übereinstimmung damit statuiert Art. 671
Abs. 1 ZGB für den Fall, dass jemand zu einem Bau auf seinem Boden
fremdes Material oder eigenes Material auf fremden Boden verwendet, es
(Material) zum Bestandteil des jeweiligen Grundstücks wird. Ausnahms-
weise, d.h. unter den Voraussetzungen von Art. 674 ZGB betreffend über-
ragende Bauten sowie Art. 675 ZGB betreffend Baurecht und Art. 676 ZGB
betreffend Leitungen zur Versorgung und Entsorgung, kann jemand Eigen-
tum an einer auf dem Grundstück eines Dritten errichteten Baute (oder Lei-
tung) erlangen, und zwar ausschliesslich aufgrund einer Dienstbarkeit (wo-
bei aus Nachbarrecht [Art. 691 ZGB betreffend Leitungen] bzw. nach
Art. 674 Abs. 3 ZGB [betreffend einen unberechtigt, d.h. ohne Dienstbarkeit
errichteten Überbau] ein Anspruch auf Einräumung einer solchen Servitut
bestehen kann). Zum Sondereigentum eines Dienstbarkeitsberechtigten an
einer zur Ausübung der Dienstbarkeit notwendigen Vorrichtung kommt es
nach Art. 675 ZGB, wenn diese gestützt auf die Dienstbarkeit von ihm sel-
ber erstellt worden ist und nicht schon vor Begründung der Dienstbarkeit
bestanden hat (so ausdrücklich LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 21 f.
zu Art. 741 ZGB; PETITPIERRE, Basler Kommentar, 7. Aufl., 2023, N. 6 zu
Art. 741 ZGB).
Das Bundesgericht hat sodann zum Überbaurecht (Art. 674 ZGB) festge-
halten, dass – im Gegensatz zum Baurecht – stets eine bautechnisch-funk-
tionelle Abhängigkeit des Eigentumsobjekts auf dem fremden Grundstück

- 17 -
von einer Baute oder einer anderen baulichen Vorrichtung auf dem berech-
tigten Nachbargrundstück vorliegen muss. Voraussetzung für die Begrün-
dung eines typenkonformen Überbaurechts bei Einliegerräumen in der
Nachbarliegenschaft ist somit, dass sich das Eigentumsobjekt auf dem
fremden Grundstück in einem Gebäude befindet, das mit dem berechtigten
Grundstück durch eine Trennwand oder zwei externe, aneinanderstos-
sende Mauern verbunden ist; sodann muss das Dienstbarkeitsobjekt vom
berechtigten Grundstück aus durch eine Wand- oder Maueröffnung direkt
zugänglich sein und mit diesem eine funktionelle Einheit bilden (BGE 127
III 10 E. 2c/cc).
Vor diesem Hintergrund fragt sich, inwieweit zur Ermöglichung einer ding-
lich (dienstbarkeitsrechtlich) geschützten Benützung einer Terrasse durch
den Eigentümer eines Nachbargrundstücks die Begründung eines Über-
baurechts im Sinne von Art. 674 ZGB notwendig oder auch nur möglich ist.
5.2.4.2.2.
Eine Notwendigkeit ist grundsätzlich nicht ersichtlich, weil ein dingliches
Recht auf Benützung einer auf ein Drittgrundstück ragenden Terrasse
grundsätzlich als gewöhnliche Benützungsdienstbarkeit begründet werden
kann.
Sodann fehlt es bei einer solchen Terrasse grundsätzlich an einer bautech-
nischen Abhängigkeit von der Wohneinheit, der sie dienen soll. Eine solche
wäre einzig dann zu bejahen, wenn die Terrasse eine von der Dachkon-
struktion getrennte und sich über diese legende, separate Konstruktion dar-
stellt, die bautechnisch ihren Ausgang in der dem Dienstbarkeitsberechtig-
ten – unter Umständen gestützt auf ein Überbaurecht – gehörenden Ge-
bäudeeinheit hat (vgl. Art. 674 Abs. 1 ZGB).
Das Zivilgesetzbuch sieht nirgends vor, dass an einer einzelnen, der Raum-
teilung von Gebäuden dienenden vertikalen oder horizontalen Konstruktio-
nen (Mauer und Decke/Fussboden) nach Schichten Alleineigentum beste-
hen kann (so aber offenbar die Kläger, vgl. z.B. Replik, act. 130). So stehen
insbesondere auch bei Stockwerkeigentum alle Mauern/Wände und De-
cken/Fussböden im Miteigentum aller Stockwerkeigentümer. Der einzelne
Stockwerkeigentümer ist lediglich im Sinne eines Sonderrechts in der Ver-
waltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung der ihm zugeteilten Ein-
heit (die in sich abgeschlossen sein muss, Art. 712b Abs. 1 ZGB) frei
(Art. 712a Abs. 2 ZGB). Auch für den Fall von Vorrichtungen, die wie
Mauern, Hecken, Zäune zur Abgrenzung auf der Grenze zweier
Grundstücke stehen, ist vom Gesetz nicht vorgesehen, dass die (eine
gewisse Fläche benötigende) Mauer nach Schichten im Alleineigentum des
einen und des andern Nachbarn steht, je nachdem ob sie sich auf der einen
oder anderen Seite der geometrisch gesehen eine blosse Linie bildenden
Grundstücksgrenze befindet. Vielmehr wird dann gesetzlich Miteigentum

- 18 -
der beiden Nachbarn vermutet (Art. 670 ZGB). Zwar handelt es sich um
eine widerlegbare Vermutung; doch kann sie nur in dem Sinne
umgestossen werden, dass nachgewiesen wird, dass die Grenzvorrichtung
ganz dem einen oder anderen Nachbarn bzw. zu dessen Grundstück
gehört. Die Miteigentumsvermutung kann beispielsweise entkräftet werden
durch den Beweis, dass ein Rechtsgeschäft zwischen den benachbarten
Grundeigentümern abgeschlossen wurde, welches z.B. die Errichtung
eines Überbaurechts an der grenzüberragenden Vorrichtung oder Anlage
zugunsten des einen bzw. zulasten des andern Nachbarn zum Inhalt hat
(REY/STREBEL, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2023, N. 7 zu Art. 670 ZGB).
Soweit ersichtlich wird nirgends postuliert, dass die Nachbarn
Alleineigentum an Mauerschichten bzw. Teilen der Mauer vereinbaren
können.
Nach dem Gesagten muss – vorbehaltlich der in Absatz 2 dieser Erwägung
erwähnten Ausnahme – die Einräumung eines Überbaurechts an einer auf
einem unterliegenden Wohnung des Nachbargrundstücks gelegenen Ter-
rasse, weil gegen im Sachenrecht geltenden Grundsätze der Typengebun-
denheit und Typenfixierung verstossend, als widerrechtlich im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR qualifiziert werden. Durch die Einräumung des Überbau-
rechts an einer Terrasse, die eigentumsrechtlich kein von der Decke unter-
schiedliches Schicksal haben kann, würde mit dem dem Eigentümer des
berechtigten Grundstücks eingeräumten Sondereigentum (Art. 674 Abs. 1
ZGB) dem Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Terrasse liegt, das
Eigentum an der Decke (die eigentumsrechtlich kein von der Terrasse ver-
schiedenes Schicksal haben kann) seiner eigenen Wohnung entzogen.
Dies kann die Rechtsordnung selbst für den Fall, dass – was wohl praktisch
ausgeschlossen ist – der die Dienstbarkeit einräumende Eigentümer des
belasteten Grundstücks zum Verzicht auf Eigentum am eigenen Dach be-
reit wäre, nicht zulasten des Rechtsverkehrs mit Grundstücken zulassen.
Dies deckt sich im Wesentlichen mit der vom Appellationshof des Kantons
Bern in einem Fall von Terrassenhäusern (bei denen für die überragenden
Bauteile Grunddienstbarkeiten in Form von Überbaurechten bestanden)
getroffenen Feststellung, dass mit Ausnahme der auf der Terrasse befind-
lichen Verbundsteine, die einzig der Terrasse dienten, der ganze Dachauf-
bau ("namentlich die Betondecke die Dämmungsschicht, die PVC-Folie
und die Kiesschicht") im (Allein-) Eigentum des (dienstbarkeitsbelasteten)
Wohnungseigentümers stünden; die gleiche horizontale Konstruktion diene
der unteren Wohnung als Dach und der oberen als Terrasse; dabei über-
wiege ganz offensichtlich die Funktion als Dach, weil die untere Wohnung
ohne Dach nicht bewohnbar wäre, während die obere Wohnung auch ohne
Terrasse ihren Zweck erfüllen könne, Das Bundesgericht hat diese Auffas-
sung in BGE 5C.20/2003 (E. 1.3.2) geschützt. Ohne dass es explizit ge-
macht worden wäre, scheint die Auffassung gewesen zu sein, dass die Ter-
rassenplatten (die mutmasslich wegen der festen Verbindung mit dem

- 19 -
Dach Bestandteilcharakter im Sinne von Art. 642/667 ZGB aufgewiesen
haben dürften) als dem Terrassenbenützungsberechtigten dienenden Vor-
richtung in dessen Eigentum stehen (vgl. die in vorstehender E. 5.2.4.2.1
[erster Absatz in fine] gemachten Ausführungen, wonach für die Bejahung
eines Sondereigentums an einer der Ausübung der Dienstbarkeit dienen-
den, fest mit dem belasteten Grundstück verbundenen Vorrichtung verlangt
wird, dass die Vorrichtung vom Dienstbarkeitsberechtigten [und wohl auch
seines Rechtsvorgängers] erstellt worden ist).
5.2.4.3.
5.2.4.3.1.
Eine bautechnische Abhängigkeit der Terrasse von der im Eigentum der
Kläger stehenden Wohnbaute wurde von diesen im vorliegenden Verfahren
nie substanziiert, wenn sie denn je behauptet wurde. Soweit im zweiten
Absatz auf S. 12 der Klage (act. 12 unter Hinweis auf eine farbige Skizze,
die ediert werde) eine solche auf dem klägerischen Grundstück bautech-
nisch ihren Ursprung nehmende, von der Dachkonstruktion klar getrennte
Terrassenkonstruktion sinngemäss, aber völlig unsubstanziiert behauptet
sein sollte, ist die Behauptung zumindest unbewiesen geblieben. Die Be-
klagte hat in der Klageantwort (act. 62) die Kläger ausdrücklich darauf hin-
gewiesen, dass sie es unterlassen hätten, die in ihren Ausführungen er-
wähnte farbige Skizze zur Plausibilisierung der Verhältnisse auf der Ter-
rasse auch beizulegen, weshalb die Skizze als Klageantwortbeilage 13 von
der Beklagten eingereicht werde. Dieser Skizze lässt sich keine eigenstän-
dige Terrassenkonstruktion entnehmen, die ihren bautechnischen Ur-
sprung auf dem klägerischen Grundstück bzw. der im Überbaurecht erstell-
ten Wohnung hat, gehen daraus doch einzig (blau markierte) "Platten =
mech. Schutz" hervor (vgl. BGE 5C.20/2003 E. 1.3). Dem mechanischen
Schutz dienende Platten vermögen, weil lediglich aneinandergereiht, von
vornherein keine durchgehende Terrassenkonstruktion, geschweige denn
eine bautechnisch vom berechtigten Grundstück ausgehende, zu begrün-
den, an der ein Überbaurecht entstehen könnte.
Bezeichnenderweise wird denn auch in den klägerischen Rechtsschriften
das Alleineigentum an der Terrasse und insbesondere der Aufmauerung
ausschliesslich funktionell (und "baulich", was nicht mit bautechnisch
gleichgesetzt werden kann) begründet (vgl. z.B. Klage, act. 11: "…bildet die
Aufmauerung den funktionellen Abschluss der Terrasse"; act. 13: "Damit
bildet diese Aufmauerung den funktionellen [und baulichen] Abschluss der
Terrasse" sowie "Daraus muss der logische Schluss gezogen werden, dass
die Aufmauerung einzig und alleine für und wegen der Terrasse und deren
Nutzung erstellt wurde"; Replik, act. 122: "Mit anderen Worten wurde diese
Brüstung / Terrassenaufmauerung alleinig zu dem Zweck gebaut, die Ter-
rasse und somit das Überbaurecht gewissermassen einzufrieden bzw. zu
begrenzen und funktional [Hervorhebung durch Kursivschrift hinzugefügt]
abzuschliessen", was den Abschluss nicht zu einem bautechnischen

- 20 -
macht; vgl. nun auch Berufungsantwort S. 20, wonach die "Brüstung / Auf-
mauerung bautechnisch den funktionalen Abschluss der Terrasse im Rah-
men des gewährten Überbaurechts bildet", wobei eine Begründung fehlt,
wieso die Aufmauerung nicht nur tatsächlich den Abschluss der Terrasse
bildet, sondern bautechnisch als überragender Teil einer auf dem klägeri-
schen Grundstück stehenden Baute zu betrachten ist). Eine bloss funktio-
nelle Zusammengehörigkeit zwischen der Terrasse und der (auf dem klä-
gerischen und beklagtischen Grundstück) stehenden Wohnung der Kläger
vermag für sich allein genommen kein Überbaurecht am Dach oder Teilen
(Schichten) zu rechtfertigen, mit dem nach der gesetzlichen Konzeption
des Überbaurechts dem dienstbarkeitsbelasteten Eigentümer der Woh-
nung das Eigentum am eigenen Dach entzogen würde (Art. 674 Abs. 1
ZGB, wonach die auf ein anderes Grundstück überragenden Bauten oder
Vorrichtungen Bestandteil des Grundstücks, von dem sie ausgehen, bleibt).
Dies liesse sich mit den Prinzipien des schweizerischen Immobiliarsachen-
rechts nicht vereinbaren.
5.2.4.3.2.
Zu ergänzen ist Folgendes:
Selbst wenn man abweichend von den vorstehenden Ausführungen Grund-
eigentümern die Freiheit zugestehen wollte, hinsichtlich einer Terrasse wie
der vorliegenden ein Überbaurecht des Terrassenbenützers am Dach ein-
zuräumen (oder in analoger Anwendung von Art. 670 ZGB Miteigentum zu
vereinbaren), ergibt eine objektivierte Auslegung des im Recht liegenden
Dienstbarkeitsvertrags aus dem Jahre 1978 (Klagebeilage 12) keinen Hin-
weis darauf, dass nach Auffassung der am seinerzeitigen Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrags beteiligten Personen (Vertragsparteien und Notar)
der jeweilige Eigentümer des klägerischen Grundstücks (Allein- oder auch
nur Mit-) Eigentümer der Terrasse oder gar des Dachs der auf dem belas-
teten Grundstück erstellten Wohnung werden sollte. Vielmehr ist im Vertrag
von einem "Überbaurecht" die Rede, in dem "ein Recht zur Benützung des
Daches als Terrasse eingeschlossen" sei. Diese Rechte wurden im beige-
fügten Situationsplan klar räumlich auseinandergehalten. Die mit "Über-
baurecht" bezeichnete Fläche wurde mit durchgezogener roter Linie und
die Flächen "Terrasse 2. Stock" sowie "Terrasse 1. Stock" wurden mit ge-
strichelter roter Linie markiert. Damit wurde eine eigentlich aus zwei Dienst-
barkeiten (Überbaurecht und Terrassenbenützungsrecht) bestehende
Mischdienstbarkeit geschaffen. Denn das – vorliegend einzig ins Grund-
buch eingetragene – Überbaurecht verschafft von Gesetzes wegen kein
Recht auf Benützung von Teilen eines Nachbargrundstücks die sich aus-
serhalb des Bereichs befinden, das vom Überbaurecht (im Situationsplan
zum Dienstbarkeitsvertrag [Klagebeilage 12] mit durchgezogener roter Li-
nie markiert) erfasst ist (vgl. vorstehende E. 5.2.3 Absatz 2).

- 21 -
Sodann wurde in Ziff. VIII des Dienstbarkeitsvertrags vom 30. August 1978
(Klagebeilage 12) hinsichtlich der Unterhaltskosten folgende Vereinbarung
getroffen:
"Die Unterhaltskosten der gemeinsamen Mauer, Decken und Fussböden
fallen zu je ½ zulasten der beiden Parzelleneigentümer. Der Unterhalt der
Platten (mech. Schutz) geht zulasten des Eigentümers von Parzelle aaa [=
klägerisches Grundstück], während der Unterhalt der restlichen Decke des
Hauses Kern (unter Terrasse) zulasten des Eigentümers von Parzelle bbb
[= beklagtisches Grundstück] fällt [Hervorhebungen durch Kursivschrift
und Unterstreichung hinzugefügt]."
Die im kursiv markierten Passus für die Terrasse getroffene Unterhaltsre-
gelung entspricht derjenigen, die zu erwarten ist, wenn man den Eigentü-
mer der Wohnung (deren Dach dem Nachbargrundstück als Terrasse
dient) als Alleineigentümer des Dachs inkl. Terrasse und den Nachbarn als
Dienstbarkeitsberechtigten, der allenfalls an den auf der Terrasse liegen-
den Platten als Dienstbarkeitsvorrichtung Eigentum erlangt, auffasst (vgl.
Art. 741 ZGB und BGE 5C.20/2003 E. 1.3).
5.2.5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Klägern bzw. ihren Rechts-
vorgängern hinsichtlich der auf dem beklagtischen Grundstück liegenden
Terrasse lediglich ein Benützungsrecht eingeräumt werden konnte (und of-
fensichtlich auch nur ein solches eingeräumt werden sollte). Die Beklagte
blieb somit vollumfänglich Alleineigentümerin am eigenen Dach; sie hat so-
mit – entgegen klägerischer (vgl. etwa Replik 121 f.) und vorinstanzlicher
Auffassung (angefochtener Entscheid E. 5.6) – mit der Montage des Me-
tallgeländers an der Mauer ihres Gebäudes ausschliesslich in ihr eigenes
Eigentum "eingegriffen". Die Kläger erhielten, wenn überhaupt, höchstens
Eigentum an den (dem mechanischen Schutz des Daches dienenden) Plat-
ten auf der Terrasse und – entgegen ihrer Ansicht – nicht auch an der auch
die Terrasse begrenzenden "Aufmauerung", an welche die Beklagte das
Metallgeländer montieren liess. Entsprechend ist den Klägern mangels
(Mit-) Eigentümerstellung nach einhelliger Auffassung des Gerichts die Be-
rufung auf die actio negatoria (Art. 641 Abs. 2 ZGB) versagt.
5.3.
Zu prüfen, ist, ob sich die Kläger wegen einer Dienstbarkeitsverletzung
(Verletzung der Terrassenbenützungsdienstbarkeit) auf die actio confesso-
ria berufen können. Nach Auffassung der Mehrheit des Gerichts ist dies
aus folgenden Gründen zu verneinen (zur Minderheitsmeinung vgl. nach-
folgende E. 6):

- 22 -
5.3.1.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte den Klägern die Terrassenbe-
nützung als solche bisher nie (und insbesondere auch nicht im vorliegen-
den Verfahren) streitig gemacht hat (obwohl es an einem eigenen Eintrag
für eine Terrassenbenützungsdienstbarkeit im Grundbuch fehlt). Das Be-
harren der Beklagten auf Einhaltung der im Dienstbarkeitsvertrag vorgese-
henen realobligatorischen Verpflichtung zum Sichtschutz durch die Kläger
(vgl. dazu nachstehende E. 5.3.2 zweiter Absatz) bedeutete für diese keine
unzulässige Einschränkung ihres Rechts, das Dach des beklagtischen
Grundstücks zu benützen. Allerdings stellt sich die Frage, ob und inwieweit
ein "Recht der Kläger auf Aussicht" besteht, das die Beklagte mit der Mon-
tage der grünen Stahlblechwand verletzt hätte.
Es gibt kein absolutes, d.h. gegen jedermann durchsetzbares Recht auf
Aussicht: Von Gesetzes wegen kann einzig in einem konkreten Fall unter
den in Art. 684 ZGB statuierten Voraussetzungen der Entzug von Aussicht
durch einen Nachbarn widerrechtlich sein (vgl. dazu nachstehende
E. 5.4.2). Darüber hinaus kann sich jemand Aussicht zivilrechtlich nur
dadurch sichern, dass er sich bzw. zugunsten seines Grundstücks von
Nachbarn zulasten deren Grundstücke (einzeln) negative Dienstbarkeiten
einräumen lässt. Durch eine negative Dienstbarkeit ist der jeweilige
Eigentümer des belasteten Grundstücks zur Unterlassung verpflichtet, von
seinen Eigentümerrechten (z.B. Bauen oder Bepflanzen) in eine bestimmte
Richtung nicht Gebrauch zu machen (PETITPIERRE, Basler Kommentar,
7. Aufl. 2023, N. 18 zu Art. 730 ZGB).
Ein Terrassenbenützungsrecht stellt demgegenüber eine positive Grund-
dienstbarkeit dar, die den Eigentümer des belasteten Grundstücks (hier die
Beklagte) dazu verpflichtet, gewisse Eingriffe des Nachbarn (hier die Be-
nützung ihres Dachs als Terrasse) zu dulden (vgl. dazu PETITPIERRE,
a.a.O., N. 17 zu Art. 730 ZGB). Im vorliegenden Fall haben sich die Rechts-
vorgänger der Kläger im Rahmen des 1978 abgeschlossenen Dienstbar-
keitsvertrags (Klagebeilage 12) allerdings keine negativen (Aussichts-)
Dienstbarkeit zulasten des beklagtischen Grundstücks einräumen lassen
(vgl. vielmehr Ziff. IX.4.2 des Dienstbarkeitsvertrags [Klagebeilage 12], wo
die damaligen Vertragsparteien eine obligatorische Verpflichtung
eingingen, Pflanzungen auf beiden Grundstücken so vorzunehmen, dass
sie dem jeweiligen Nachbarn weder Licht noch Aussicht wegnehmen; vgl.
nachstehende E. 5.4.1). Es ist auch nicht ersichtlich, wieso mit dieser
positiven Dienstbarkeit automatisch eine negative verbunden sein soll (in
städtischen Verhältnissen ist beispielsweise mit einer [Dach-] Terrasse, an
der eine Dienstbarkeit eingeräumt werden kann, keinesfalls zwingend eine
Aussicht in die Weite verbunden). Dies gilt umso mehr, als unter einem Titel
(Terrassenbenützungsservitut) eine eigentlich aus zwei Dienstbarkeiten
(einer positiven und einer negativen) zusammengesetzte Misch-
dienstbarkeit geschaffen würde.

- 23 -
5.3.2.
Selbst wenn man die Auffassung verträte, dass ein Terrassenbenützungs-
recht grundsätzlich über Art. 737 Abs. 3 ZGB ein Recht auf eine nicht über-
mässig eingeschränkte Aussicht verschafft und nicht durch bauliche Mass-
nahme an der Terrasse selber eingeschränkt werden darf (vgl. dazu nach-
folgende E. 6), so entspricht es der Auffassung einer Mehrheit des Ge-
richts, dass dieses Recht (auf eine nicht übermässig eingeschränkte Aus-
sicht) im Interesse des Eigentümers des dienenden Grundstücks jedenfalls
im Rahmen der Servitutsbegründung von vornherein beschränkt oder aus-
geschlossen werden kann. Denn wenn in restriktiver Auslegung von Dienst-
barkeiten die Rechte des Eigentümers des dienenden Grundstücks nur so-
weit eingeschränkt werden dürfen, als es für die Ausübung der Dienstbar-
keit notwendig ist (vgl. PETITPIERRE, a.a.O., N. 11 zu Art. 738 ZGB), so
muss dem Eigentümer des dienenden Grundstücks umso mehr unbenom-
men sein, eigene schützenswerte Interessen bereits bei Einräumung der
Dienstbarkeit dadurch zu wahren, dass er auf eine Einschränkung des In-
halts der Dienstbarkeit hinwirkt.
In diesem Sinn wurde nach Auffassung der Gerichtsmehrheit in Ziff. VIII
des vorliegend interessierenden Dienstbarkeitsvertrags vom 30. Oktober
1978 (Klagebeilage 12) ausdrücklich eine realobligatorische Verpflichtung
des jeweiligen Eigentümers des klägerischen Grundstücks aufgenommen,
auf der Terrasse "unverrückbare Pflanzentröge aufzustellen, sodass der
Einblick auf den unteren Sitzplatz verwehrt ist". Das Interesse eines Unter-
liegers auf Verhinderung von Einsicht auf sein Grundstück durch Terras-
senbenützer verdient zweifelsohne Schutz (die Kläger stellen sich einzig
auf den Standpunkt, dass dieser Schutz auf andere als im Dienstbarkeits-
vertrag vorgesehene Weise gewährleistet sei, vgl. dazu nachstehende
E. 5.3.3). Zwar war unter der bis Ende 2011 geltenden Fassung von
Art. 730 Abs. 2 ZGB (in der Lehre) umstritten, ob durch einen
Dienstbarkeitsvertrag nicht nur der Eigentümer des herrschenden
Grundstücks, sondern auch der Dienstbarkeitsberechtigte –
realobligatorisch – zu einer Leistung verpflichtet werden kann. Jedoch hatte
das Bundesgericht die Zulässigkeit einer solche Verpflichtung bejaht (BGE
82 I 36 E. 1 in fine sowie 124 III 289 E. 1 a). Seit 1. Januar 2012 ergibt sich
die Zulässigkeit einer solchen Verpflichtung nun positivrechtlich aus
Art. 730 Abs. 2 ZGB. Anzufügen bleibt in diesem Zusammenhang
immerhin, dass nach Art. 730 Abs. 2 (zweiter Satz) ZGB in Anlehnung an
BGE 124 III 289 für den Erwerber des berechtigten oder belasteten
Grundstücks eine solche Verpflichtung nur verbindlich ist, wenn sie sich
aus dem Grundbucheintrag selber (und nicht bloss dem
Dienstbarkeitsvertrag als einem an sich ebenfalls zum Grundbuch gehö-
renden Beleg) ergibt. Daraus vermögen indes die Kläger nicht zu ihren
Gunsten abzuleiten, dass für sie als Erwerber des berechtigten Grund-
stücks die in Ziff. VIII des Dienstbarkeitsvertrags festgehaltene realobliga-
torische Verpflichtung keine Wirkung entfalte. Denn übergangsrechtlich

- 24 -
sieht Art. 21 Abs. 1 SchlT ZGB vor, dass die mit Dienstbarkeiten neben-
sächlich verbundenen Verpflichtungen, die vor Inkrafttreten der Änderung
von Art. 730 Abs. 2 ZGB am 1. Januar 2012 begründet wurden und sich
(wie hier) nur aus den Grundbuchbelegen ergeben, auch Dritten, die sich
in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, weiterhin entgegengehal-
ten werden können.
Es versteht sich von selbst, dass es im Umfang, in dem eine Bepflanzung
gemäss Dienstbarkeitsvertrag die Aussicht von der Terrasse aus versper-
ren muss, für die Terrassenbenützer von vornherein keine Aussicht gibt
bzw. geben kann. Demgemäss scheidet es aus, eine Dienstbarkeitsverlet-
zung mit dem Entzug einer Aussicht zu begründen, die es gemäss dem
geschlossenen Vertrag sachlogisch nicht geben kann. Unbehelflich ist in
diesem Zusammenhang der Hinweis der Kläger darauf, dass sich die Pflan-
zentröge ja nach wie vor "unverrückbar" auf der Terrasse befänden, womit
"seitens der Kläger der Verpflichtung gemäss Dienstbarkeitsvertrag vollum-
fänglich und erschöpfend Genüge getan" worden sei; die Begrü-
nung/Bepflanzung stehe im Ermessen der Kläger (Replik, act. 116 f.). Nach
dem Vertrauensprinzip kann die Verpflichtung nur so verstanden werden,
dass die Pflanzentröge auch mit Pflanzen, die den gewünschten Sicht-
schutz herstellen, gefüllt werden (zum Vertrauensprinzip vgl. SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2020, Rz. 27.40 ff., wonach eine Willenserklärung so gilt, wie sie eine ver-
nünftige und redliche Person als Empfängerin der Erklärung nach Treu und
Glauben verstehen durfte und musste). Ferner ist zu beachten, dass die im
Dienstbarkeitsvertrag vorgesehene Lösung (Aufstellen von bepflanzten
Pflanzentrögen) nicht nur die Funktion eines Sichtschutzes, sondern im Er-
gebnis auch den Zweck einer Absturzsicherung zu erfüllen hatte (die Sturz-
höhe ab der Terrasse beträgt bis zu sieben Meter, vgl. Klageantwort,
act. 78 unten).
Vor diesem Hintergrund kann kein ernsthafter Zweifel bestehen, dass eine
gemäss Dienstbarkeitsvertrag von den Klägern realobligatorisch geschul-
dete Bepflanzung die Aussicht der Kläger von "ihrer" Terrasse in mindes-
tens gleichem Umfang beeinträchtigen würde wie die nun von ihnen im vor-
liegenden Prozess beanstandete grüne Stahlblechwand. Auf jeden Fall
sind die Kläger, die nach Art. 8 ZGB die Beweislast für die Dienstbarkeits-
verletzung durch die Beklagte und damit auch für den Umfang der Servitut
trifft, Behauptungen und damit den Beweis schuldig geblieben, dass sie für
den Fall, dass sie ihrer realobligatorischen Verpflichtung nachkämen, über
mehr Aussicht verfügen würden als heute mit der grünen Stahlblechwand
(ihre Behauptung ging stets dahin, dass der Schutz des beklagtischen
Grundstücks vor Einsicht auf den unteren Sitzplatz auf andere Weise ge-
währleistet sei, dazu nachfolgende E. 5.3.3). Nur in einem solchen, von den
Klägern zu beweisenden Mehrumfang könnte ein zur Erhebung einer actio
negatoria berechtigendes dingliches Recht auf Aussicht gegenüber dem

- 25 -
dienenden Grundstück überhaupt bejaht werden (genauer ein Recht, dass
dessen jeweiliger Eigentümer von seinen Eigentümerbefugnissen keinen
Gebrauch mache, soweit damit dem herrschenden Grundstück die Aus-
sicht genommen werde, vgl. vorstehende E. 5.3.1 zweiter Absatz in fine
zum Inhalt einer negativen, d.h. auf Unterlassung bestimmter Handlungen
durch den Eigentümer des dienenden Grundstücks gerichteten Dienstbar-
keit).
5.3.3.
Die Kläger argumentieren weiter, dass in der aktuellen Situation (nach Er-
richtung einer als abgenommene [vgl. Klagebeilage 11] Absturzsicherung
fungierenden Plexiglaswand vor den leeren Pflanzentöpfen) sowie auf-
grund "der bestehenden Bepflanzung [im Ermessen der Kläger]" Schutz vor
Einsicht und Absturz gewährleistet sei (vgl. Replik, act. 140 f.). Dieser Ein-
wand ist allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt der (nach dem oben Dar-
gelegten unbewiesen gebliebenen) Dienstbarkeitsverletzung zu prüfen,
sondern unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB (vgl. den entsprechenden Vorwurf in der Berufungsantwort,
S. 35; so schon Klage, act. 37).
Als klassisches Beispiel von Rechtsmissbrauch gilt es, wenn ein Grundei-
gentümer sein Eigentumsrecht zum Zweck der Schikane ausübt, z.B. einzig
und allein, um den Nachbarn zu ärgern, eine (Schikane-) Mauer errichtet
(vgl. LEHMANN/HONSELL, Basler Kommentar, 7. Aufl., 2022, N. 38 ff. zu
Art. 2 ZGB). Ein Rechtsmissbrauch ist vorliegend aus folgenden Gründen
zu verneinen:
Den Klägern bzw. deren Rechtsvorgänger stand kein Recht zu, ohne Zu-
stimmung der Beklagten (bzw. des jeweiligen Eigentümers des beklagti-
schen Grundstücks) eine von der im Dienstbarkeitsvertrag vereinbarten ab-
weichende Alternativlösung zu schaffen. Insbesondere muss der Entscheid
über die Absturzsicherung in die Zuständigkeit des Werkeigentümers (hier
der Beklagten als Eigentümerin des Dachs) fallen, der bzw. weil nur er nach
Art. 58 OR haftpflichtig werden kann (vgl. dazu OFTINGER/STARK, Schwei-
zerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 1987, S. 178 f.). Er
muss sich nicht gefallen lassen, dass der dienstbarkeitsberechtigte Dritte
für ihn diesbezüglich eigenmächtig eine Alternativlösung schafft (hier die
schon vom Rechtsvorgänger der Kläger vor den Pflanzentrögen errichtete
und von der Baubehörde abgenommene Plexiglaswand [vgl. Protokoll der
Gemeinde Q._____ vom 3. Juli 2017, Klagebeilage 11]). Insbesondere
müsste dem dienstbarkeitsbelasteten Werkeigentümer selbst dann
zugestanden werden, eine Absturzsicherung anzubringen, wenn er (dienst-
barkeits-) vertraglich verpflichtet wäre, die Terrasse in einem unter bau-
rechtlichen Sicherheitsaspekten unzulässigen Zustand zu dulden (eine ent-
sprechende dienstbarkeitsrechtliche Verpflichtung wäre im Sinne von
Art. 20 OR widerrechtlich). Exakt ein solcher (von den Klägern als im

- 26 -
Einklang mit dem Dienstbarkeitsvertrag erachteter) Zustand war auf der
hier interessierenden Terrasse nach der Entfernung der Pflanzen aus den
Pflanzentrögen durch den Rechtsvorgänger der Kläger jedenfalls solange
gegeben, bis die Plexiglaswand erstellt wurde (vgl. Klagebeilage 11).
Nachdem die Kläger und schon deren Rechtsvorgänger dem Ersuchen der
Beklagten, ihrer realobligatorischen Verpflichtung zur Errichtung eines
Sichtschutzes und Absturzsicherung durch Bepflanzung nicht nachgekom-
men waren (und die Herstellung eines mit dem Dienstbarkeitsvertrag im
Einklang stehenden Zustands auch im Rahmen des vorliegenden Prozes-
ses nach wie vor verweigern), musste es der Beklagten unbenommen sein,
den Sichtschutz (und die Absturzsicherung) durch bauliche Massnahmen
an ihrem Grundstück herzustellen. Darin ist entgegen klägerischer Auffas-
sung (Replik, act. 143) keine verbotene widerrechtliche Eigenmacht der Be-
klagten zu erblicken, zumal – nach den vorstehenden Ausführungen – da-
mit nicht in dingliche Rechte (Eigentum oder Dienstbarkeit) der Kläger ein-
gegriffen wurde. Ausserdem war die Beklagte nicht gehalten, vorgängig der
baulichen Massnahme auf Erfüllung der Realobligation durch die Kläger
bzw. deren Rechtsvorgänger zu klagen. Der Bestand einer obligatorischen
Verpflichtung verschafft dem deren Erfüllung beharrlich verweigernden
Schuldner kein Recht, dem Gläubiger entgegenzuhalten, er müsse zuerst
auf Erfüllung der verweigerten Leistung klagen, ehe er eine ihm als
Eigentümer zustehende Massnahme trifft. Da er auch ohne Klage jederzeit
von sich aus erfüllen kann, käme dies einem Schutz widersprüchlichen Ver-
haltens gleich (vgl. LEHMANN/HONSELL, a.a.O., N. 43 f. zu Art. 2 ZGB).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von den Klägern beanstan-
dete bauliche Vorkehr (Montage des grünen Geländers am eigenen Ge-
bäude, womit eine Absturzsicherung geschaffen wurde, die gleichzeitig ei-
nen dienstbarkeitsvertraglich geschuldeten Sichtschutz gewährleistet)
nicht schikanös ist. Die Beklagte musste es sich nicht gefallen lassen, als
Alleineigentümerin der Terrasse von den Klägern bzw. von deren Rechts-
vorgängern vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden, womit sich die
Kläger einerseits um die Erfüllung ihrer realobligatorischen Verpflichtung
scherten, einen Sichtschutz durch Aufstellen bepflanzter Töpfe herzustel-
len, und anderseits betreffend Absturzsicherung einen der Beklagten als
(Werk-) Eigentümerin vorbehaltenen Entscheid trafen. Soweit die Kläger
die von der Beklagten getroffene Lösung (grüne Stahlblechwand) als
"grässlich" (vgl. etwa Replik, act. 139) bezeichnen, ist ihnen entgegenzu-
halten, dass sie die sie störende optische Immission jederzeit von sich aus
der Welt schaffen können, indem sie – wie eigentlich realobligatorisch ge-
schuldet – die Terrasse bepflanzen (womit die Aussicht von der Terrasse
mutmasslich in gleichem Umfang beschränkt würde). Unter diesen Um-
ständen braucht nicht geprüft zu werden, ob die in der Berufung (S. 25
Rz. 58) beanstandete Feststellung der Vorinstanz zutrifft, dass "unter den

- 27 -
vorherrschenden Bedingungen" der Sichtschutz gewährleistet sei
(angefochtener Entscheid E. 6.2.2.3).
5.4.
Nach dem Gesagten scheidet eine Gutheissung des von den Klägern ge-
stellten Beseitigungsbegehrens gestützt auf die actio negatoria (Art. 641
Abs. 2 ZGB) und – nach Auffassung der Gerichtsmehrheit – auch gestützt
auf die actio confessoria aus. Ebenso wenig taugen die von den Klägern
sonst angerufenen Anspruchsgrundlagen (obligatorische Ansprüche [dazu
nachfolgende E. 5.4.1]; Nachbarrecht im Sinne von Art. 679/684 ZGB [dazu
nachfolgende E. 5.4.2]; Verletzung und Missbrauch des Einfriedungsrechts
[dazu nachfolgende E. 5.4.3]):
5.4.1.
5.4.1.1.
Die Kläger hatten in ihrer Klage (act. 34 ff.) geltend gemacht, die Rechts-
vorgänger der Parteien hätten in Ziff. IX.4.1 des Dienstbarkeitsvertrags vom
30. August 1978 (Klagebeilage 12) vereinbart, dass bauliche Veränderun-
gen an den auf den Parz. bbb und aaa befindliche Gebäuden und Anlagen
nur mit Einwilligung des anderen Parzelleneigentümers vorgenommen
werden dürften und diese Verpflichtung auf Rechtsnachfolger übertragen
werden müsse. Es sei "unstreitbar", dass diese Klausel bis hin zu den hier
im Streit liegenden Parteien auf den jeweiligen Rechtsnachfolger übertra-
gen worden sei, zumal beide Parteien den Dienstbarkeitsvertrag kennten
und in den bisherigen diversen Rechtsstreitigkeiten je auf diesen verwiesen
hätten. Kenntnis des Dienstbarkeitsvertrags als Ganzes impliziere eo ipso
auch Kenntnis besagter obligatorischer Klausel und damit auch Kenntnis
der rechtlichen Verpflichtung, diese Klausel einzuhalten. Nachdem die Be-
klagte entgegen dieser Verpflichtung die störende grüne Stahlblechwand
ohne Einwilligung der Kläger und damit widerrechtlich erstellt habe, könn-
ten diese auch gestützt auf Art. 98 Abs. 3 OR die Beseitigung des rechts-
widrigen Zustandes verlangen.
Sodann hat die Vorinstanz auf Ziff. IX.4.2 des Dienstbarkeitsvertrags (Kla-
gebeilage 12) hingewiesen, wonach Pflanzungen auf den beiden Parzellen
so vorzunehmen seien, dass sie dem Nachbarn weder Licht noch Aussicht
wegnähmen; sollten durch das Wachstum der Pflanzungen für den Nach-
barn unbefriedigende Verhältnisse bezüglich Licht und Aussicht entstehen,
so habe der Pflanzeneigentümer für Beseitigung dieses Zustands besorgt
zu sein. Dabei handle es sich – so die Vorinstanz – um eine Kapp- und
Beseitigungspflicht in obligatorischem Rahmen. Die Sicherstellung einer
Aussicht sei damit durchaus ein Anliegen der Parteien des Dienstbarkeits-
vertrags gewesen. Ohne dieses obligatorische Recht richte sich Aussicht
nach dem freien Wuchs der jeweiligen Pflanzungen (angefochtener Ent-
scheid E. 5.4.3).

- 28 -
5.4.1.2.
Abgesehen davon, dass die Vorinstanz Ziff. IX.4.2 des Dienstbarkeitsver-
trags (Klagebeilage 12) ohne entsprechende Parteibehauptung und damit
unter Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) ins
Spiel gebracht hat, können die Kläger aus beiden Ziffern des Dienstbar-
keitsvertrags (Klagebeilage 12) nichts zu ihren Gunsten ableiten. In der Kla-
geantwort (act. 85 f.) hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass
es für die Verbindlichkeit dieser rein obligatorischen Verpflichtung zulasten
der Beklagten einer Übertragung auf diese bedurft hätte; eine solche habe
nicht stattgefunden. Der Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Übertragung
blieb im weiteren Verfahren unbewiesen (vgl. den von der Beklagten auf
entsprechenden Antrag in der Replik [act.152] edierten Kaufvertrag vom
7. April 2004 [Dupliksammelbeilage 7], insbesondere Ziff. V.8 des
Kaufvertrags, wonach die Verkäufer keine weiteren als die aus dem Grund-
buch ersichtlichen oder in diesem Vertrag erwähnten Rechte und/oder
Pflichten auf den Käufer zu übertragen hätten). Entgegen der von den Klä-
gern in der Klage vertretenen Auffassung kann blosse (nachträgliche, aber
selbst anfängliche) Kenntnis vom Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrags nicht
dazu führen, dass darin enthaltene obligatorische Verpflichtungen ohne
vertragliche Überbindung (auf die auch im Dienstbarkeitsvertrag aus dem
Jahre 1978 [Klagebeilage 12] ausdrücklich hingewiesen wird) auf nachfol-
gende Grundeigentümer übergehen. Vorbehalten sind realobligatorische
Verpflichtungen, die im Grundbuch eingetragen sind (vgl. Art. 959 ZGB).
Entgegen beklagtischer Auffassung handelt es sich indes bei den Ziff IX.4.1
und IX.4.2 festgehaltenen Verpflichtungen nicht um realobligatorische, son-
dern gewöhnliche obligatorische Verpflichtungen, die von vornherein nicht
im Grundbuch vorgemerkt werden können, sondern in jedem Fall auf nach-
folgende Grundeigentümer überbunden werden müssen, damit sie auch
diesen treffen.
5.4.2.
Die Kläger rufen als weitere Rechtsgrundlage für das von ihnen gestellte
Klagebegehren Art. 679/684 ZGB an (Klage, act. 26 ff.). Gemäss Art. 684
ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie
namentlich dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller
übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten
(Abs. 1); verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und
Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfer-
tigten Einwirkungen durch Luftverunreinigung, üblen Geruch, Lärm Schall,
Erschütterung, Strahlung oder durch Entzug von Besonnung oder Tages-
licht (Abs. 2). Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer – etwa im
Sinne von Art. 684 ZGB – sein Eigentumsrecht überschreitet, geschädigt
oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung der Schädigung oder
auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen
(Art. 679 Abs. 1 ZGB). Entzieht eine Baute oder eine Einrichtung einem
Nachbargrundstück bestimmte Eigenschaften, so bestehen diese

- 29 -
Ansprüche nur, wenn bei der Erstellung der Baute oder Einrichtungen die
damals geltenden Vorschriften nicht eingehalten wurden (Art. 679 Abs. 2
ZGB).
Auch aus diesen Bestimmungen vermögen die Kläger nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten. Zwar kann ein Grundeigentümer auf Beseitigung von
von einem Nachbargrundstück ausgehenden übermässigen positiven Im-
missionen (auch immaterielle, die – wie etwa das Aufstellen einer skurrilen
Eisenplastik – beim Nachbarn unangenehme psychische Eindrücke auslöst
bzw. dessen psychisches Empfinden verletzt; vgl. REY/STREBEL, a.a.O.,
N. 28 f. zu Art. 684 ZGB) oder negative Immissionen (darunter Entzug von
Aussicht und Besonnung; Art. 684 Abs. 2 ZGB und REY/STREBEL, a.a.O.,
N. 36 zu Art. 679 ZGB sowie N. 31 ff. zu Art. 684 ZGB) klagen. Vorliegend
geht es allerdings in erster Linie um die Auslegung einer (Terrassenbenüt-
zungs-) Dienstbarkeit. In dem Umfang, wie sich der Eigentümer eines herr-
schenden Grundstücks im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB und damit recht-
mässig realobligatorischen Sichtschutz durch Pflanzen ausbedingt, kann
von vornherein keine negative Immission im Sinne eines übermässigen
Entzugs von Aussicht bejaht werden. Art. 679 und Art. 684 ZGB verschaf-
fen einem Dienstbarkeitsberechtigten keine Rechtsgrundlage, sich einsei-
tig von einer ihn treffenden rechtmässigen realobligatorischen Verpflich-
tung zu lösen. Sodann mag die "grässliche" grüne Stahlblechwand die Klä-
ger stören. Aber abgesehen davon, dass nicht jede bauliche Vorkehr schon
dadurch zur übermässigen (positiven) Immission wird, dass sie einem
Nachbarn nicht gefällt, hatten und haben es die Kläger in der Hand, durch
eine Bepflanzung, zu der sie realobligatorisch verpflichtet sind, den Stör-
faktor selber zu beseitigen (vgl. dazu vorstehende E. 5.3.3 in fine).
5.4.3.
Nicht weiter einzugehen ist auf die nur schwer verständlichen und von der
Vorinstanz nicht behandelten Ausführungen der Kläger zu Verletzung und
Missbrauch des Einfriedungsrechts nach Art. 697 ZGB (Klage, act. 31-34),
nachdem sich die Kläger gleich zweimal selber festhalten, es könne sich
bei der grünen Stahlblechwand gar nicht um eine Einfriedung im Sinne von
Art. 697 OR handeln, weil eine solche definitionsgemäss ein gewachsenes
Terrain voraussetze, auf das sie gesetzt werde (act. 32 [Ziff. 8.3, die beiden
ersten Sätze]) bzw. weil mit der grünen Stahlblechwand nicht zwei Parzel-
len/Grundstücke voneinander getrennt würden (act. 33 [Ziff. 8.4 erster
Satz]).
5.5.
Zusammenfassend ist nach Auffassung der Obergerichtsmehrheit in Gut-
heissung der Berufung die Klage unter Kostenfolge zulasten der Kläger in
beiden Instanzen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) abzuweisen.

- 30 -
6.
Eine Minderheit des Obergerichts hätte die actio negatoria gutgeheissen
und die Berufung der Beklagten deshalb abgewiesen. Gemäss der Auffas-
sung der Minderheit leuchtet es nicht ein, dass der an einer Terrassen-
dienstbarkeit Berechtigte nur Anspruch auf eine Aussicht von seiner Ter-
rasse hat, wenn er sich zusätzlich eine negative Aussichtsdienstbarkeit ein-
räumen lässt. Grundsätzlich beinhaltet ein Terrassenbenutzungsrecht auch
das Recht auf eine nicht übermässig eingeschränkte Aussicht und diese
darf nicht durch neue bauliche Massnahmen an der Terrasse selber einge-
schränkt werden (vgl. Art. 737 Abs. 3 ZGB), es sei denn, eine solche Ein-
schränkung sei vereinbart (so auch der angefochtene Entscheid Erw. 5.4.3.
a.A.). Genau eine solche Vereinbarung der Einschränkung der Aussicht im
Dienstbarkeitsvertrag liegt zwar hier vor, allerdings durch eine Bepflanzung
und nicht durch eine Metallwand. Die von der Beklagten aufgestellte Wand
entspricht somit nicht der Vereinbarung gemäss Dienstbarkeitsvertrag.
Rechtliche Verpflichtungen einer Person erlauben der daraus berechtigten
Person keine eigenmächtigen Vollstreckungshandlungen. Vielmehr sind
solche Verpflichtungen mittels Leistungsklage durchzusetzen. Nur wenn
das Sach- oder Vollstreckungsgericht nach Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO dem
Berechtigten die Befugnis zur Ersatzvornahme einräumt, ist eine solche zu-
lässig. Selbst wenn die Beklagte gestützt auf ihr Eigentum an der Terrasse
berechtigt gewesen wäre, die Verpflichtung der Kläger eigenmächtig durch-
zusetzen, hätte diese in einem Sichtschutz durch Bepflanzung und nicht
durch eine Metallwand bestanden. Offenbleiben kann, ob der Beklagten ein
direktes Eingreifen mit Blick auf die Werkeigentümerhaftung gestattet wäre,
wenn die Sicherheit nicht mehr gewährleistet wäre. Die von den Klägern
aufgestellte Plexiglaswand wurde von der Gemeinde abgenommen, womit
nicht von einem haftungsrelevanten Sicherheitsrisiko auszugehen ist. Dass
trotz dieser Abnahme ein solches Sicherheitsrisiko besteht, hat die Be-
klagte nicht belegt.
7.
Ausgangsgemäss werden die Kläger für beide Instanzen in solidarischer
Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Bei einem zweitin-
stanzlich nicht mehr streitigen Streitwert von Fr. 20'000.00 (vgl. angefoch-
tene Entscheid E. 1.3) ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr gemäss
§ 7 und § 11 Abs. 1 VKD auf Fr. 2'490.00 festzusetzen und die anwaltliche
Grundentschädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a AnwT auf Fr. 4'850.00 zu
veranschlagen. Ausgehend davon ist die von den Klägern der Beklagten
ausgangsgemäss zu bezahlende Parteientschädigung unter Berücksichti-
gung eines Abzugs von 20 % wegen entfallener Verhandlung sowie eines
Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 6 Abs. 2 bzw. § 8 AnwT) einerseits sowie
einer Auslagenpauschale von Fr. 75.00 sowie der Mehrwertsteuer ander-
seits auf Fr. 3'214.85 (= [Fr. 4'850.00 x 0.8 x 0.75 + Fr. 75.00] x 1.077)
festzusetzen. Die für das erstinstanzliche Verfahren geschuldete Parteient-

- 31 -
schädigung ist entsprechend der vom beklagtischen Rechtsvertreter an-
lässlich der Hauptverhandlung unterbreiteten tarifgemässen Kostennote
(act. 346) auf Fr. 6'994.20 festzusetzen (= [Fr. 4'850.00 x 1.3 {30 %-Zu-
schlag für umfangreiche Duplik gemäss § 6 Abs. 3 AnwT} + Fr. 189.15
{Auslagen}] x 1.077 [Mehrwertsteuer]).
Das Obergericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Berufung der Beklagten wird der Entscheid des Ge-
richtspräsidiums Baden vom 14. Dezember 2022 vollständig aufgehoben
und es wird wie folgt neu erkannt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
2.1
Die Gerichtskosten bestehen aus:
a) der Pauschale für das Schlichtungsverfahren Fr. 300.00
[von der Klägerin bereits bezogen]
b) der Entscheidgebühr von Fr. 3'735.00
c) den Kosten der Beweisführung von Fr. 54.00
d) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 108.10
Total Fr. 4'197.10
und werden den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2.2.
Die Gerichtskosten werden mit den von den Parteien in der Höhe von Fr.
2'700.00 (Kläger) und Fr. 300.00 (Beklagte) verrechnet, sodass die Kläger
unter solidarischer Haftbarkeit zum einen dem Gericht den Betrag von Fr.
897.10 nachzuzahlen sowie zum andern der Beklagten Fr. 300.00 zu er-
setzen haben.
3.
Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, der Beklagten eine Parteient-
schädigung von Fr. 6'994.20 (inkl. Auslagen und MwSt. von Fr. 189.15) zu
bezahlen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 2'490.00 wird den Klägern
auferlegt und mit dem von der Beklagten in dieser Höhe geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet, sodass sie der Beklagten in solidarischer Haft-
barkeit Fr. 2'490.00 zu ersetzen haben.
3.
Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Beklag-
ten die zweitinstanzlichen Parteikosten in der Höhe von Fr. 3'214.85 (inkl.
MWSt) zu ersetzen.

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Zustellung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 20'000.00.
Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die sub-
sidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden,
soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art.
90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt.
Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die
Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42
BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs-
beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art.
119 Abs. 1 BGG).

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Aarau, 27. September 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Tognella