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Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz — XBE.2022.66


Obergericht
Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2022.66
(KE.2022.542; KEMN.2022.912)
Art. 75
Entscheid vom 5. Dezember 2022
Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiberin B. Gloor
Beschwerde- A._____,
führer […]
vertreten durch lic. iur. Jean-Christophe Schai, Rechtsanwalt, […]
Anfechtungs Entscheid des Familiengerichts Baden vom 6. September 2022
gegenstand
Betreff Prüfung einer Massnahme / Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

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Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den
Akten:
1.
1.1.
A. und C. sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern der ge-
meinsamen Tochter D. (nachfolgend: die Betroffene), geboren am
tt.mm.2021, welche unter der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut der
Mutter steht.
1.2.
Nach Erstattung einer Gefährdungsmeldung der Kinderschutzgruppe des
Kantonsspitals E. am 30. Mai 2022 (Posteingang) eröffnete das Familien-
gericht Baden ein kindsschutzrechtliches Verfahren (vgl. act. 1 ff. in
KEMN.2022.912). Mit Eingabe vom 18. August 2022 stellte der Rechtsver-
treter des Vaters ein Gesuch um Anordnung der gemeinsamen elterlichen
Sorge sowie Zuweisung der elterlichen Obhut. Gleichzeitig beantragte er
die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und -verbeiständung
(vgl. act. 23 ff. in KEMN.2022.912).
1.3.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 23. August 2022 errichtete die Ge-
richtspräsidentin des Familiengerichts Baden für die Betroffene eine Bei-
standschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und setzte die Berufsbeistän-
din F. als Mandatsträgerin ein. Die Beiständin wurde damit beauftragt, die
Mutter in ihrer Sorge um die Betroffene mit Rat und Tat zu unterstützen und
die geeignete Betreuung der Betroffenen sicherzustellen und die Eltern in
derselben zu unterstützen (vgl. act. 36 ff. in KEMN.2022.912).
1.4.
Mit Verfügung vom 6. September 2022 bewilligte die Gerichtspräsidentin
des Familiengerichts Baden das Gesuch des Vaters um unentgeltliche
Rechtspflege für allfällige Gerichtskosten und wies gleichzeitig sein Gesuch
um Einsetzung eines unentgeltlichen Vertreters ab (vgl. act. 60 ff. in
KEMN.2022.912).
1.5.
Das Gesuch der Mutter um Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsvertre-
ters vom 31. August 2022 wurde ebenfalls mit separater Verfügung vom
6. September 2022 abgewiesen (vgl. act. 55 ff. in KEMN.2022.912), wo-
raufhin ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 16. September 2022 das
Mandat niederlegte (vgl. act. 84 in KEMN.2022.912). Mit Eingabe vom
29. September zeigte ein neuer Rechtsvertreter die Interessensvertretung
der Mutter an (vgl. act. 85 in KEMN.2022.912).

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2.
2.1.
Gegen die ihm am 14. September 2022 zugestellte Verfügung erhob der
Vater (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 26. September
2022 (Abgabe der Eingabe per IncaMail) Beschwerde bei der Kammer für
Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau
und beantragte:
" 1. Ziff. 2 der Verfügung des Familiengerichts Baden vom 6. September
2022 im Verfahren KEMN.2022.912 sei aufzuheben und es sei dem
Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsvertreter in der Person
des Unterzeichnenden zu bestellen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des
Staates, eventualiter der Gesuchsgegnerin.
Prozessualer Antrag:
Es sei dem Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person des Unterzeichnen-
den ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
2.2.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 29. September 2022 auf eine
Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen
Verfügung, und die Möglichkeit, die Verfügung in Wiedererwägung zu zie-
hen.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-
gung:
1.
1.1.
Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts-
pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs
(ZGB) zum Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
nicht geregelt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz,
2012, N. 6 zu Art. 450f). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozess-
ordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes
bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs-
kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor-
schriften der ZPO Gebrauch machen (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 450f). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5
und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgelt-
liche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligungsverfahren rich-
tet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO.

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1.2.
Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-
tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe-
hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326
Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und
auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime
unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli-
chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des
erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts
5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT
in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326).
1.3.
Der Beschwerdeführer ist als Vater gemäss Art. 450 ZGB beschwerdelegi-
timiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde kann einge-
treten werden.
2.
Die unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren vor dem Familiengericht als
Kindesschutzbehörde richtet sich gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB nach der
ZPO. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts-
pflege umfasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbei-
ständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist
(Art. 118 Abs. 1 ZPO).
3.
Das Familiengericht Baden hat dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
6. September 2022 (KEMN.2022.912) die unentgeltliche Rechtspflege für
die Gerichtskosten bewilligt (vgl. Dispositivziffer 1). Unbestritten ist somit
die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers sowie der Umstand, dass sein
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zu prüfen bleibt die sachliche
Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hielt zur Abweisung des Gesuchs um Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes fest, dass es vorliegend mit einer allfälligen

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Umteilung der Obhut und der beantragten gemeinsamen elterlichen Sorge
um Fragen des Kindeswohls gehe. Es gehe darum, die Interessen des Kin-
des zu wahren, weshalb das Verfahren nicht besonders schwer in die
Rechtsposition des Vaters einzugreifen drohe. Das Verfahren biete zudem
keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten, denen er allein nicht
gewachsen wäre. Darüber hinaus wende das Familiengericht als Kindes-
schutzbehörde das Recht ohnehin von Amtes wegen an und entscheide im
Rahmen der geltenden Offizialmaxime ohne Bindung an die Parteianträge.
Eine rechtliche Vertretung des Vaters sei deshalb unter all diesen Aspekten
nicht notwendig. Aufgrund der vorliegend im Vordergrund stehenden Inte-
ressenwahrung des Kindes und der vor der Kindesschutzbehörde gelten-
den Prozessmaximen erfahre auch der Grundsatz der Waffengleichheit
eine Ausnahme (vgl. E. 5.2 der angefochtenen Verfügung).
4.2.
Der Beschwerdeführer macht hingegen im Wesentlichen geltend, die elter-
liche Obhut umfasse die Befugnis, mit dem Kind in häuslicher Gemein-
schaft zu leben, die tägliche Betreuung des Kindes und die Rechte und
Pflichten betreffend die alltägliche Pflege und Erziehung. An die elterliche
Obhut geknüpft seien sodann zahlreiche Rechtsfolgen, insbesondere be-
züglich Wohnsitz des Kindes und der Unterhaltspflicht. Die Beurteilung der
elterlichen Obhut betreffe in keiner Weise lediglich oder auch nur in priori-
tärer Weise das Kind, sondern gleichermassen auch deren Eltern. Die Zu-
weisung oder den Entzug der elterlichen Obhut stelle vielmehr sogar einen
der weitreichendsten und einschneidensten Entscheide im ganzen Fami-
lienrecht dar und beschlage nicht nur den Kontakt des Kindes zu einem
oder beiden Elternteilen, sondern auch umgekehrt deren Kontakt zum Kind.
Es werde daher besonders schwer in die Rechtsposition des Vaters einge-
griffen, weshalb der Beschwerdeführer ein immenses Interesse habe, im
Verfahren rechtlich beraten und vertreten zu werden. Der Beschwerdefüh-
rer habe keine Kenntnis von der zahlreichen in Lehre und Rechtsprechung
entwickelten Praxis zur Frage der alleinigen oder alternierenden Obhutszu-
weisung bzw. Zuweisung an Drittpersonen, Besuchsrechtsregelungen bis
hin zu Unterhaltsfragen sowie zu verfahrensrechtlichen Anträgen und
Massnahmebegehren. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schliesse
auch weder die Geltung der Untersuchungs- noch der Offizialmaxime die
unentgeltliche Rechtspflege von vornherein aus. Auch der Ansicht, dass
der Grundsatz der Waffengleichheit aufgrund dieser Maximen eine Aus-
nahme erfahre, könne nicht gefolgt werden.
5.
5.1.
Nach Art. 29 Abs. 3 BV, welcher bei den Voraussetzungen und Wirkungen
von Art. 117 ff. ZPO zu berücksichtigen ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch un-
entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, § 2 Rz. 15), hat eine Per-

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son, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Verbei-
ständung, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Letzteres ist
der Fall, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betrof-
fen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung er-
forderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark
in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestel-
lung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur
dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Per-
son auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität
der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch
in der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähig-
keit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer
anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen,
dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem
Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrens-
grundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen
eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen stren-
gen Massstab anzulegen (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen).
Von Bedeutung für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Rechtsbeistan-
des ist, ob die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist. Es muss si-
chergestellt sein, dass die mittellose Partei im Sinne der "Waffengleichheit"
prozessual über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der
Weise verfügt, dass die von einem Anwalt vertretene Gegenpartei sich
nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet. Damit die mittellose Partei
in Fällen, wo die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist und nicht über Baga-
tellen gestritten wird, über gleich lange Spiesse verfügen kann, ist unent-
geltliche Rechtsverbeiständung entgegen der bisherigen zurückhaltenden
Praxis auch bei Geltung der Offizialmaxime mit richterlicher "Fürsorge-
pflicht" regelmässig zu bewilligen (RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 12 zu Art. 118
ZPO).
5.2.
Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Regelung der elter-
lichen Sorge sowie der elterlichen Obhut über die Betroffene. Wie aus den
aktenkundigen Unterlagen hervorgeht, leidet die Mutter, welcher derzeit die
alleinige elterliche Sorge und Obhut zusteht, unter einem erheblichen Alko-
holproblem, was bei ihr zu einer ernsthaften Leberzirrhose geführt hat. Die
Betroffene kam als Frühgeburt zur Welt, was einen Neonatologieaufenthalt
über mehrere Wochen zur Folge hatte. Schon damals bestand ein Verdacht
auf eine fetale Alkoholspektrumsstörung. Der Beschwerdeführer befand

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sich nach der Geburt der Betroffenen bis zum tt.mm.2022 im Strafvollzug.
In der Vergangenheit wurden vereinbarte Unterstützungsmassnahmen be-
züglich der Betroffenen (Mütterberatung, Kinderarzt- und Physiothera-
pietermine) von der Mutter abgebrochen und diese ist trotz Termin am
tt.mm.2022 nicht in die Entzugsklinik eingetreten (vgl. act. 1 f. und act. 24
in KEMN.2022.912). Gemäss dem Beschwerdeführer begebe sich die Mut-
ter in Kürze dennoch in eine längere Entzugskur und könne sich dann nicht
um das Kind kümmern (vgl. act. 26 in KEMN.2022.912). Aus dem Sozial-
bericht der Mütter- und Väterberatung geht hervor, dass die Betroffene in
vielen Bereichen eine Entwicklungsverzögerung zeige und latent gefährdet
sei. Sowohl die gesundheitliche Situation der Mutter als auch die fehlenden
materiellen Ressourcen der Familie seien eine grosse Belastung für das
ganze Familiensystem (vgl. act. 50a ff. in KEMN.2022.912).
Die vorliegenden Verhältnisse zeigen eine schwierige persönliche, gesund-
heitliche und emotionale Lebenssituation der Eltern. Insbesondere die
Frage, ob eine Umteilung der Obhut von der Mutter auf den Vater zu erfol-
gen hat – oder aufgrund der gesundheitlichen Problemen der Mutter sogar
schwerwiegendere Kindesschutzmassnahmen wie eine Fremdplatzierung
der Betroffenen zum Thema werden –, ist vor diesem Hintergrund heikel
und vielschichtig. Ihre Beantwortung ist für den Beschwerdeführer selbst –
wie auch für das Kind – von erheblicher Bedeutung. Der unter Berücksich-
tigung des Wohls des Kindes zu fällende Entscheid über die elterliche
Sorge und die Obhut wird daher stark in die persönliche Situation des Be-
schwerdeführers eingreifen und ist als schwerwiegender Eingriff in seine
Elternrechte zu werten. Es ist für ihn daher von grosser Wichtigkeit, dass
im Verfahren die nach der Rechtsprechung entscheidwesentlichen Tatsa-
chen vorgebracht werden. Daran vermag auch die Geltung des Untersu-
chungs- bzw. Offizialgrundsatzes nichts zu ändern, zumal den Parteien
selbst unter Geltung dieser Verfahrensgrundsätze bei der Aufarbeitung des
Sachverhalts Mitwirkungspflichten obliegen. Auch der Fachrichter des Fa-
miliengerichts Baden wies den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des
Beizugs eines Anwalts hin (Aktennotiz vom 15. August 2022, act. 20 in
KEMN.2022.912). Angesichts dessen, dass es sich vorliegend keineswegs
um eine Bagatellstreitigkeit handelt, rechtfertigt sich der Beizug eines
Rechtsanwalts für den Beschwerdeführer, damit sich die von einem
Rechtsanwalt vertretene Mutter nicht vorweg in einer günstigeren Lage be-
findet (vgl. E. 5.1. und Sachverhalt Ziff. 1.5. hiervor). Die Vorinstanz hat
deshalb zu Unrecht die Notwendigkeit für die Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes verneint.
6.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen.

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7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben
(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch dem
Beschwerdeführer die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Ent-
schädigung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter
Rechtsprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b
i.V.m. § 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihm durch
die Bezirksgerichtskasse Baden als Kasse der unterliegenden Vorinstanz
auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerde-
verfahren wird damit gegenstandslos.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositivziffer 2 der Verfügung
des Familiengerichts Baden vom 6. September 2022 (KEMN.2022.912)
aufgehoben und wie folgt ersetzt:
2.
Als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Vaters wird Rechtsanwalt lic. iur.
Jean-Christophe Schai, […], eingesetzt.
Der Vater wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der wirt-
schaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO).
2.
Es wird keine Entscheidgebühr erhoben.
3.
Die Bezirksgerichtskasse Baden wird angewiesen, dem Vater für das Be-
schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Ausla-
gen und MwSt.) auszurichten.