ag_zivilgericht · ZSU.2023.33 · 2023-05-01 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — ZSU.2023.33


Obergericht
Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2023.33
ZSU.2023.86
(SF.2022.35)
Art. 32
Entscheid vom 1. Mai 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Hess
Klägerin A._____,
[...]
unentgeltlich vertreten durch MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt,
Rue Saint-Pierre 8, Postfach, 1701 Fribourg
Beklagter B._____,
[...]
vertreten durch lic. iur. Barbara Lind, Rechtsanwältin,
Untere Grubenstrasse 3, Postfach, 5070 Frick
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Prozesskostenvorschuss / unentgelt-
liche Rechtspflege

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Das Bezirksgericht Q. fällte am 10. August 2022 zwischen den Parteien das
Scheidungsurteil (OF.2018.54). Der Klägerin wurde die unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt. Beide Parteien erhoben gegen das Scheidungsur-
teil Berufung beim Obergericht (ZOR.2022.47).
2.
2.1.
Mit Gesuch vom 15. September 2022, mithin gleichzeitig mit ihrer Beru-
fungserhebung gegen das Scheidungsurteil, beantragte die Klägerin beim
Gerichtspräsidium Q., unter Kosten- und Entschädigungsfolgen:
"1. […]
2.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Pro-
zesskostenvorschuss in Höhe von CHF 50'000.00 für das Berufungsver-
fahren vor Obergericht zu bezahlen.
3.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Pro-
zesskostenbeitrag in Höhe von CHF 5'000.00 für das vorliegende Verfah-
ren zu bezahlen.
4.
Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege für das vorlie-
gende Verfahren zu gewähren, unter Verbeiständung durch den Unter-
zeichneten."
2.2.
Nachdem die Klägerin Kenntnis über die Berufungserhebung des Beklag-
ten gegen das Scheidungsurteil erlangte, reichte sie am 7. November 2022
beim Gerichtspräsidium Q. ein zusätzliches Gesuch ein und beantragte un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge:
"1. […]
2.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Pro-
zesskostenvorschuss in Höhe von CHF 30'000.00 für das Berufungsver-
fahren ZOR.2022.47 vor Obergericht zu bezahlen.
3.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Pro-
zesskostenbeitrag in Höhe von CHF 5'000.00 für das vorliegende Verfah-
ren zu bezahlen.

- 3 -
4.
Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege für das vorlie-
gende Verfahren zu gewähren, unter Verbeiständung durch den Unter-
zeichneten."
2.3.
Mit Stellungnahme vom 21. November 2022 beantragte der Beklagte, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen, auf die Gesuche vom 15. September
und 7. November 2022 sei nicht einzutreten, eventuell seien sie abzuwei-
sen.
2.4.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2023 teilte der Gerichtspräsident dem
Rechtsvertreter der Klägerin mit, er erwäge, ihm die Verfahrenskosten ge-
stützt auf Art. 108 ZPO aufzuerlegen, wogegen sich der Rechtsvertreter der
Klägerin mit Eingabe vom 23. Januar 2023 verwahrte.
2.5.
Mit Entscheid vom 14. Februar 2023 erkannte das Bezirksgericht Q., Prä-
sidium des Familiengerichts:
"1.
Auf die Gesuche vom 15. September 2022 und vom 7. November 2022
wird nicht eingetreten.
2.
Die Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt.
3.
Die Gesuchstellerin hat die richterlich genehmigten Parteikosten des Ge-
suchsgegners von Fr. 7'467.70 (inkl. Fr. 533.90 MwSt) zu ersetzen. Dieser
Parteikostenersatz wird direkt lic. iur. Barbara Lind, Rechtsanwältin in
Frick, zugesprochen.
4.
4.1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin betreffend Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das vorliegende Summarverfahren SF.2022.35 wird
abgewiesen.
4.2.
Die Gesuchstellerin hat ihre eigenen Parteikosten selber zu tragen."
3.
3.1.
Gegen den ihr am 16. Februar 2023 zugestellten Entscheid erhob die Klä-
gerin am 27. Februar 2023 fristgerecht Berufung (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO)
mit den Begehren:

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"Vorfragen
1.
Es sei der (Berufungs-)Beklagte zu verpflichten, der (Berufungs-)Klägerin
für das vorliegende Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von
CHF 5'000.00, zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer, zu leisten […];
2.
Es sei der Klägerin für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren, unter Verbeiständung durch den Schreiben-
den.
Hauptbegehren
3.
Es sei der [angefochtene] Entscheid […] vollumfänglich aufzuheben und
die Sache sei zwecks Eintretens und zwecks neuer Entscheidung und Be-
gründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiterbegehren
4.
Es seien die Dispositivziffern 2-4 des [angefochtenen] Entscheids […] auf-
zuheben und es sei
- die Entscheidgebühr auf die Gerichtskasse zu nehmen, eventualiter
dem Beklagten aufzuerlegen (Ziff. 2);
- die Parteikosten auf die Staatskasse zu nehmen (Ziff. 3) eventualter:
Der Beklagte habe seine Parteikosten selber zu tragen.
- das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Klägerin für das Ver-
fahren SF.2022.35 gutzuheissen (Ziff. 4.1).
- die Gerichtskasse des BG Q. anzuweisen, der Klägerin die Parteikos-
ten von Fr. 7'467.70 (inkl. Fr. 533.90 MwSt) zu bezahlen. Dieser Par-
teikostenersatz wird direkt RA Burkhalter, Fribourg, zugesprochen
(Ziff. 4.2).
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über alle Instanzen (zzgl.
MwSt)."
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 10. März 2023 beantragte der Beklagte:
"1.
Die Berufung vom 27.02.2023 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses
für das vorliegende Verfahren sei abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Kläge-
rin; eventualiter zulasten des Kantons Aargau."
4.
Mit Entscheid vom 28. März 2023 beschloss das Obergericht, 1. Zivilkam-
mer, im Scheidungsverfahren (ZOR.2022.47) das Verfahren bezüglich des

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Gesuchs der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs-
verfahren bis zur Rechtskraft des Entscheids des Obergerichts des Kan-
tons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, bzw. bis zum Vorliegen eines mate-
riellen Entscheids über das Gesuch um Prozesskostenvorschuss vom
15. September 2022 bzw. 7. November 2022 zu sistieren. Darüber hinaus
erkannte das Obergericht, 1. Zivilkammer, mit seinem Entscheid im Schei-
dungsverfahren was folgt:
"1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin werden die Dispositiv-
Ziffern 8.1 bis 8.3 des Entscheids des Bezirksgerichts Q., Familiengericht,
vom 10. August 2022 ersatzlos aufgehoben.
2.
2.1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten werden die Dispo-
sitiv-Ziffern 2 bis 4 des Entscheids des Bezirksgerichts Q., Familiengericht,
vom 10. August 2022, aufgehoben und durch die nachfolgenden Ziffern
ersetzt:
2. Es wird festgestellt, dass die Parteien güterrechtlich auseinan-
dergesetzt sind. Vorbehalten bleibt die Forderung des Beklag-
ten gegenüber der Klägerin von Fr. 6'688.00 (Parteientschädi-
gung aus dem Verfahren ZOR.2020.70, Entscheid des Ober-
gerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezember 2020).
3. Es wird festgestellt, dass die Parteien über keine Mittel der be-
ruflichen Vorsorge verfügen. Es erfolgt somit kein Vorsorge-
ausgleich.
4. Es sind keine persönlichen Unterhaltsbeiträge geschuldet.
2.2.
Im Übrigen werden die Berufungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
3.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 9'316.00 wird der Klägerin
auferlegt.
4.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten die für das Berufungsverfah-
ren gerichtlich festgesetzten zweitinstanzlichen Anwaltskosten von
Fr. 7'570.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen."

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Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
1.1.1.
Der Streit um den Prozesskostenvorschuss des einen Ehegatten an den
anderen ist vermögensrechtlicher Natur (vgl. BGE 5D_169/2009 Erw. 1). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.00 (vgl. Art. 94 ZPO; REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 39 f.
zu Art. 308 ZPO) beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend offen-
sichtlich der Fall. Ob der von der Klägerin auf Fr. 90'000.00 bezifferte Streit-
wert (Berufung, S. 1 f.) allenfalls auf einer rechtsmissbräuchlichen Berech-
nung beruht (vgl. Berufungsantwort, S. 3, 15 und 22), ist für die Frage des
für das Rechtsmittel erforderlichen Streitwerts nicht von Relevanz.
1.1.2.
Der Beklagte bestreitet ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerin
für die Beurteilung ihres Prozesskostenvorschussbegehrens. Das Rechts-
schutzinteresse entfalle mit der Fällung des Entscheids im Verfahren, für
welches der Prozesskostenvorschuss verlangt worden sei; auf die Beru-
fung der Klägerin könne deshalb nicht eingetreten werden (Berufungsant-
wort, S. 3). Mit diesem Einwand ist der Beklagte nicht zu hören. Allein der
Umstand, dass im Verfahren, für den ein Prozesskostenvorschuss verlangt
wurde, der Endentscheid gefällt wurde, lässt die Frage des Prozesskosten-
vorschusses nicht gegenstandslos werden (vgl. BGE 5A_590/2019
Erw. 3.5).
1.1.3.
Der Beklagte bringt weiter vor, auf die Berufung sei nicht einzutreten, weil
die Klägerin keine reformatorischen Anträge bezüglich ihrer erstinstanzli-
chen "Forderungen" stelle, und es ergebe sich auch aus der Begründung
des Rechtsmittels nicht, "was und wie viel" sie im Berufungsverfahren ver-
lange. Es sei nicht mal klar, "ob sie noch" einen Prozesskostenvorschuss
für das Verfahren ZOR.2022.47 und für das erstinstanzliche Verfahren for-
dere, oder ob sie einfach einen materiellen Entscheid der Vorinstanz "er-
zwingen" wolle, auch wenn dieser negativ ausfallen sollte, damit sie die
unentgeltliche Rechtspflege geltend machen könne. Selbst wenn die Klä-
gerin noch einen Prozesskostenvorschuss verlangen würde, sei nicht klar,
wie viel sie fordere. Sie beantrage bloss die Kassation des vorinstanzlichen
Entscheids und die Rückweisung des Verfahrens. Die Klägerin hätte sich
aber nicht mit einem rein kassatorischen Rechtsbegehren begnügen dür-
fen, da sich im angefochtenen Entscheid auch materielle Ausführungen im

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Sinne einer Eventualbegründung (welche zu einer Abweisung des Gesuchs
geführt hätten) fänden (Berufungsantwort, S. 4 f.).
Dieser Einwand des Beklagten verfängt nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Berufungseingabe
Rechtsbegehren zu enthalten. Mit Blick auf die reformatorische Natur der
Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) hat der Berufungskläger grundsätzlich
einen Antrag in der Sache zu stellen. Sein Rechtsbegehren muss so be-
stimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum
Urteil erhoben werden kann. Namentlich sind die auf eine Geldzahlung ge-
richteten Berufungsanträge zu beziffern (BGE 137 III 617 Erw. 4.3 und 6.1
mit Hinweisen). Wegen des Verbots des überspitzten Formalismus, einer
besonderen Erscheinungsweise der Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1
BV), ist aber auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren
ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in
Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungs-
kläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegeh-
ren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte
der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 Erw. 6.2 mit Hinweisen;
BGE 5A_380/2012 Erw. 3.2.3). Aus diesen Grundsätzen folgt demnach,
dass der Rechtsmittelkläger für die Durchsetzung einer Forderung grund-
sätzlich ein (reformatorisches) Begehren in der Sache stellen müsste.
Ohne einen solchen Antrag ist auf die Berufung grundsätzlich nicht einzu-
treten (vgl. REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO).
Vorliegend enthält die Berufung der anwaltlich vertretenen Klägerin zwar
keinen Antrag in der Sache; in Rechtsbegehren 3 wird lediglich beantragt,
"[e]s sei der [angefochtene] Entscheid […] vollumfänglich aufzuheben und
die Sache sei zwecks Eintretens und zwecks neuer Entscheidung und Be-
gründung an die Vorinstanz zurückzuweisen". Aus der Berufungsbegrün-
dung ergibt sich allerdings nach Treu und Glauben, dass die Klägerin an
der Gutheissung ihrer Prozesskostenvorschussbegehren (für das erstin-
stanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren ZOR.2022.47), auf
welche die Vorinstanz nicht eingetreten ist, und am Gesuch um Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren, wel-
ches abgewiesen wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las-
ten des Beklagten, festhält. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass
die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ausführt, hinsichtlich des Streit-
werterfordernisses nach Art. 308 Abs. 2 ZPO sei massgeblich, was vor der
Rechtsmittelinstanz (noch) im Streit liegt und demnach auf einen Streitwert
von insgesamt Fr. 90'000.00 abzustellen sei (vgl. Berufung, S. 1 f.), was
wiederum dem Streitwert ihrer im vorinstanzlichen Verfahren gestellten
Rechtsbegehren entspricht. Dazu kommt, dass ein Aufhebungs- und Rück-
weisungsantrag ohnehin genügt, wo - wie vorliegend (vgl. Erw. 2.4 unten)
- eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (u.a.) in seinem Teilgehalt des

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Anhörungsrechts gerügt wird (vgl. BGE 5A_775/2018 Erw. 3.4). Im kanto-
nalen Rechtsmittelverfahren ist sodann eine Rückweisung an die erste In-
stanz regelmässig geboten, wenn diese zu Unrecht wegen einer (angeb-
lich) fehlenden Prozessvoraussetzung nicht auf die Klage eingetreten ist,
die Klage somit materiell überhaupt nicht beurteilt hat (vgl.
BGE 4A_207/2019 Erw. 3.2, nicht publ. in: BGE 146 III 413; ferner
BGE 5A_424/2018 Erw. 4.2). Nach dem Gesagtem und vor dem Hinter-
grund der sich aus der Berufungsbegründung ergebenden Begehren der
Klägerin verfängt auch der Hinweis des Beklagten auf BGE 4D_71/2020
Erw. 4.3 nicht. In jenem Entscheid hatte es das Bundesgericht lediglich als
nicht überspitzt formalistisch und damit als nicht willkürlich erachtet, dass
das Rechtsmittelgericht (Obergericht des Kantons Zürich) reformatorische
Anträge verlangt hatte, weil dessen Vorinstanz das Verfahren nicht auf die
Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkte (und deshalb auf die Klage
nicht eingetreten ist), sondern zusätzlich in einer materiellen Eventualbe-
gründung zur Sache Stellung bezogen hatte.
1.1.4.
Der Beklagte bringt schliesslich noch vor, auf die Berufung der Klägerin sei
nicht einzutreten, weil sie mit keinem Wort auf die vorinstanzliche Begrün-
dung der Unzuständigkeit eingehe (Berufungsantwort, S. 22). Die Klägerin
hält mit Berufung der rechtlichen Auffassung der Vorinstanz indessen unter
anderem entgegen, dass bei Ablehnung derer Zuständigkeit für die Be-
handlung der klägerischen Prozesskostenvorschussbegehren für das
Rechtsmittelverfahren das Erfordernis des doppelten Instanzenzugs ver-
letzt wird (Berufung, S. 7). Folglich kann nicht davon die Rede sein, dass
sich die Klägerin nicht mit der vorinstanzlichen Begründung der Unzustän-
digkeit auseinandergesetzt hat. Eine diesbezügliche Auseinandersetzung
mit der vorinstanzlichen Rechtsauffassung wäre zudem ohnehin nicht er-
forderlich, nachdem sich die Vorinstanz bezüglich der Zuständigkeitsfrage
über eine jahrelange und ständige Praxis des Obergerichts, auf welche sich
die Klägerin schon in erster Instanz berufen hatte (vgl. act. 59 f.), hinweg-
gesetzt hat.
1.1.5.
Zusammenfassend ist damit auf die Berufung der Klägerin einzutreten.
1.2.
Ein Entscheid, der einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege verweigert,
kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit. b Ziff. 2 i.V.m.
Art. 121 ZPO). Die Klägerin verlangt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 4,
mit welcher ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanz-
liche Verfahren abgewiesen wurde. Erfüllt eine Rechtsmitteleingabe - wie
vorliegend - die Zulässigkeitsvoraussetzungen (auch) eines anderen
Rechtsmittels, so ist sie - zufolge Konversion des Rechtsmittels - als dieses
(andere) Rechtsmittel entgegenzunehmen und zu beurteilen (KUNZ, in:

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ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar, Basel 2013,
N. 45 zu Vorbem. zu Art. 308 ff. ZPO). Vorliegend sind die Rechtsmittelvo-
raussetzungen der Beschwerde ebenfalls erfüllt (betreffend Frist: Art. 321
Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Mit Beschwerde kann beim Ober-
gericht (§ 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und
die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz trat unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Klägerin "auf die Gesuche vom 15. September 2022 und vom 7. November
2022" (mit welchen sie vom Beklagten Prozesskostenvorschüsse für das
Scheidungsverfahren und für das vorinstanzliche Verfahren beantragt
hatte) nicht ein. Sie "folgte" der "überzeugenden Begründung" des Beklag-
ten. Die Gesuche der Klägerin um Bezahlung eines Prozesskostenvor-
schusses seien als vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 276 ZPO zu behan-
deln, wobei infolge Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens vor Ober-
gericht auch das Obergericht für die Beurteilung "sachlich" zuständig sei.
"Ergänzend" wurde hinzugefügt: Soweit die Klägerin eventualiter die unent-
geltliche Rechtspflege (für das Berufungsverfahren) beantrage (vgl. Ziff. 4
der Begehren vom 15. September 2022), sei darauf "von vornherein nicht
einzutreten". Dieses Gesuch sei bei jener Instanz einzureichen, die sach-
lich bzw. funktional zuständig sei. Konkret wäre dies beim Berufungsgericht
(im Verfahren ZOR.2022.47) gewesen. Weil die unentgeltliche Rechts-
pflege zur Prozesskostenvorschusspflicht ohnehin subsidiär sei, könne es
"nicht angehen", dass das Bezirksgericht die Frage des Prozesskostenvor-
schusses abschliessend entscheiden soll (angefochtener Entscheid,
Erw. 1.2 f.). Im Kostenpunkt wurde festgehalten, dass "[a]ufgrund der Ein-
gabe des Rechtsvertreters vom 23. Januar 2023 […] auf die Kostenauflage
an diesen persönlich zu verzichten [sei], weil die Praxis des Obergerichts
des Kantons Aargau offenbar immer eine erstinstanzliche Behandlung ei-
nes Prozesskostenvorschusses verlangt, was möglicherweise in casu neu
zu überprüfen ist" (angefochtener Entscheid, Erw. 2.2.2). Bei diesem Ver-
fahrensausgang (Nichteintritt auf die Gesuche um Prozesskostenvor-
schuss) sei das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das vorliegende Verfahren als aussichtslos abzuweisen
(angefochtener Entscheid, Erw. 2.2.4).
2.2.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz formelle Rechtsverweigerung vor, da sie
als zuständige Behörde auf ihre Prozesskostenvorschussbegehren nicht
eingetreten sei. Sie sei ohne eigene Begründung von der Rechtsprechung
im Kanton Aargau abgewichen (Berufung, S. 7 f.). Der Beklagte hält unter
Hinweis auf seine Ausführungen vor Vorinstanz und einen Entscheid des

- 10 -
Obergerichts des Kantons Bern daran fest, die Vorinstanz sei zu Recht von
ihrer Unzuständigkeit ausgegangen (Berufungsantwort, S. 9).
2.3.
2.3.1.
Es besteht keine Veranlassung, von der langjährigen, in Gesetz und aar-
gauischer Gerichtspraxis verankerten Rechtsprechung abzuweichen, wo-
nach das Obergericht als Rechtsmittelinstanz für die Beurteilung von in
Rechtsmittelverfahren erstmals gestellten Prozesskostenvorschussbegeh-
ren nicht zuständig ist bzw. diese in die Zuständigkeit des erstinstanzlichen
Eheschutz- resp. Massnahmegerichts fallen (vgl. statt vieler: Entscheid des
Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 18. Januar 2023 [ZSU.2022.240],
Erw. 6).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Prozesskostenvor-
schuss für ein eherechtliches Verfahren bei dem "für Massnahmen zum
Schutz der ehelichen Gemeinschaft zuständigen Gericht" einzufordern
(BGE 5A_239/2017 Erw. 3.2 m.H.; für das Verfahren vor Bundesgericht:
BGE 5A_147/2020 Erw. 3, 5A_242/2020 Erw. 1.5, je unter Hinweis auf
BGE 5A_239/2017 Erw. 3.2). Für den Kostenvorschuss der Eltern für das
Kind im Kindesunterhaltsprozess findet sich die verfahrensrechtliche
Grundlage in Art. 303 ZPO (vorsorgliche Massnahme; BGE 5A_217/2018
Erw. 1.1). Ein Gesuch um Prozesskostenvorschuss für das ordentliche
Ehescheidungsverfahren ist entsprechend in einem summarischen Verfah-
ren betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 276 ZPO) geltend zu ma-
chen.
Das in einem ordentlichen Scheidungsverfahren als Rechtsmittelinstanz
angerufene Obergericht ist für ein Verfahren, das nicht Gegenstand dieses
Scheidungsverfahrens ist, mit Blick auf die unterschiedlichen Verfahrens-
arten sowie auf das grundsätzliche Erfordernis des doppelten Instanzenzu-
ges (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG) funktionell nicht zuständig. Der Kanton Aar-
gau hat im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Regelung der Organisation
der Gerichte (Art. 3 ZPO) in § 11 lit. a EG ZPO festgehalten, dass ein haupt-
amtliches Mitglied des Zivilgerichts als Einzelrichter über die im summari-
schen Verfahren zu entscheidenden Angelegenheiten entscheidet, für die
in der Hauptsache das Zivilgericht (des Obergerichts) gemäss § 10 lit. a
ZPO zuständig ist. Bei letzteren handelt es sich um Streitigkeiten, in denen
ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorschreibt und das kan-
tonale Recht keine andere Zuständigkeit bestimmt. Darunter fallen somit
jedenfalls nicht Fälle, in denen das Zivilgericht als Rechtsmittelinstanz
(Art. 308 ff. und Art. 319 ff. ZPO) entscheidet (§ 10 lit. c ZPO). Der Grosse
Rat des Kantons Aargau hat in der Sitzung vom 23. März 2010 eine im
damaligen Gesetzesentwurf zum EG ZPO in § 11 lit. a enthaltene Verwei-
sung auf § 10 lit. c EG ZPO ausdrücklich gestrichen (vgl. Protokoll des
Grossen Rates, Sitzung vom 23. März 2010, Art. 2010-0527). Damit wurde

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klar festgehalten, dass das Obergericht insbesondere für den Erlass vor-
sorglicher Massnahmen, worunter auch solche nach Art. 276 ZPO gehören,
auch in Fällen nicht zuständig ist, in denen ein entsprechendes Schei-
dungsverfahren wegen Ergreifung eines Rechtsmittels am Obergericht
hängig ist.
Demgegenüber besteht eine entsprechende Zuständigkeit der Bezirksge-
richtspräsidien gemäss § 6 Abs. 1 lit. b EG ZPO. Gegenteiliges Bundes-
recht ist entgegen der Behauptung des Beklagten (Berufungsantwort,
S. 17 f.) weder Art. 276 ZPO noch BGE 5A_725/2016 (Erw. 1.2) zu entneh-
men. Das Bundesgericht hielt in diesem Entscheid lediglich fest, dass Aus-
nahmen vom Erfordernis des doppelten Instanzenzuges zulässig sein kön-
nen. Demgegenüber wird darin in keiner Weise ausgeführt, dass im kanto-
nalen Recht zwingend eine Zuständigkeit des oberen kantonalen Gerichts
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen statuiert werden müsste.
Entsprechend schützte das Bundesgericht in BGE 5A_239/2017
(Erw. 3.2 f.) denn auch einen Entscheid der 5. Zivilkammer des Oberge-
richts vom 16. Februar 2017 (ZSU.2016.333), worin auf das Prozesskos-
tenvorschussbegehren der berufungsbeklagten Partei für das Berufungs-
verfahren betreffend ein summarisches Eheschutzverfahren mit der Be-
gründung nicht eingetreten wurde, die Frist für eine eigene Berufung sei bei
Einreichung des Begehrens bereits abgelaufen gewesen und eine An-
schlussberufung sei im Summarium ausgeschlossen (Art. 314 ZPO) – da-
mit hätte die entsprechende Partei im Sinne einer Änderung der Klage
(Art. 317 Abs. 2 ZPO), mit der bereits vor erster Instanz ein Prozesskosten-
vorschuss verlangt wurde, allenfalls im Rechtsmittelverfahren einen Pro-
zesskostenvorschuss verlangen können. Das Bundesgericht kam zum
Schluss, dass das Obergericht im Ergebnis zu Recht auf das Prozesskos-
tenvorschussbegehren nicht eingetreten ist, das im Rechtsmittelverfahren
im Sinne eines neuen Begehrens gestellt worden war. Damit hat das Bun-
desgericht die ständige auf § 11 lit. a EG ZPO sich stützende Praxis der
5. Zivilkammer des Obergerichts, nach welcher Prozesskostenvorschuss-
begehren für das Berufungsverfahren beim für summarische Verfahren zu-
ständigen erstinstanzlichen Gericht zu beantragen sind, bestätigt.
An der sich auf eine klare gesetzliche Regelung stützenden Praxis des
Obergerichts vermag auch der Hinweis des Beklagten auf
BGE 5A_786/2021 (Erw. 3.3.2) nichts zu ändern. Das Bundesgericht hat
sich in diesem Entscheid gerade nicht abschliessend zur rechtlichen Zu-
ständigkeitssituation im kantonalen Verfahren geäussert, schon gar nicht
zur ausdrücklichen Regelung im Kanton Aargau. Irrelevant für das Verfah-
ren im Kanton Aargau sind dementsprechend auch die Praxen anderer
Kantone, welche der Beklagte bemüht (vgl. Entscheid des Obergerichts,
5. Zivilkammer, vom 18. Januar 2023 [ZSU.2022.240], Erw. 6).

- 12 -
2.3.2.
Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zu Lasten der Klägerin (Urteil, Erw. 2.2.1; Disp.-Ziff. 2 und 3) auf deren
Prozesskostenvorschussbegehren vom 15. September 2022 und 7. No-
vember 2022, mit welchen die Klägerin für das vorinstanzliche Verfahren
(Begehren Ziff. 3 vom 15. September 2022) und für das Berufungsverfah-
ren ZOR.2022.47 (je Ziff. 2 der Begehren vom 15. September 2022 und
vom 7. November 2022) vom Beklagten Prozesskostenvorschüsse bean-
tragt hat, nicht eingetreten (Disp.-Ziff. 1).
2.4.
2.4.1.
Im Falle eines schwerwiegenden Verfahrensmangels sind die Vorausset-
zungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO erfüllt. Gemäss dieser Bestimmung
kann die Rechtsmittelinstanz einen angefochtenen Entscheid u.a. dann
kassieren und die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein we-
sentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde. Die Rückweisung an die
erste Instanz ist u.a. dann geboten, wenn diese (zu Unrecht) wegen einer
angeblich fehlenden Prozessvoraussetzung auf die Klage nicht eingetreten
ist. Im Falle eines schwerwiegenden Verfahrensmangels, wie er vorliegend
(zufolge Verneinung der funktionellen Beurteilungszuständigkeit für die
Prozesskostenvorschussbegehren der Klägerin) gegeben ist, liegt eine
Nichtbeurteilung der Klage in gehöriger Form und eine Nichtermittlung des
Sachverhalts in gehöriger Form vor (REETZ/HILBER, in: ZPO-Komm., a.a.O.,
N. 34 und 37 zu Art. 318 ZPO). Die Aufhebung eines Entscheids und die
Zurückweisung an die Vorinstanz ist unumgänglich, wenn - wie hier - ganze
Sachverhaltskomplexe unaufgeklärt geblieben sind resp. der Prozess völlig
falsch gelaufen ist (HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [BK-ZPO], Bern 2012, N. 48 zu Art. 56 ZPO). Die ratio legis
der Rückweisung besteht darin, dass den Parteien nicht Nachteile entste-
hen sollen, weil nur die Berufungsinstanz (und nicht auch die erste Instanz)
über wichtige Tat- und Rechtsfragen entschieden hat (vgl. REETZ/HILBER,
a.a.O., N. 29 zu Art. 318 ZPO).
2.4.2.
Die Vorinstanz ist nach Gesagtem zu Unrecht nicht auf die klägerischen
Prozesskostenvorschussbegehren eingetreten. In der Folge hat sie weder
eine Beurteilung der geltend gemachten Mittellosigkeit der Klägerin noch
eine Prüfung der Aussichtslosigkeit derer Begehren in der Sache vorge-
nommen. Entsprechend ist der Nichteintretensentscheid auf die von der
Klägerin gestellten Prozesskostenvorschussbegehren aufzuheben und zur
allfälligen Vornahme weiterer Beweiserhebungen und zur anschliessenden
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Anzumerken bleibt, dass
die vorinstanzliche Erwägung, wonach sich die angebliche Mittellosigkeit
des Beklagten aus dem Umstand ergeben soll, dass dieser gemäss erstin-

- 13 -
stanzlichem Scheidungsurteil nicht in der Lage sei, nacheheliche Unter-
haltsbeiträge zu bezahlen (angefochtener Entscheid, Erw. 1.3.3), nicht
nachvollziehbar ist. Dies vor dem Hintergrund, dass der Anspruch auf nach-
eheliche Unterhaltsbeiträge auch bei Vorhandensein von (liquidem) Ver-
mögen und somit auch bei einer nicht vorhandenen Mittellosigkeit verneint
werden kann. Eine nähere Überprüfung der vom Beklagten geltend ge-
machten Mittellosigkeit wird sich daher bei der (erneuten) Beurteilung der
Sache aufdrängen.
Die Vorinstanz hat das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren mit der Begründung
abgewiesen, dieses sei aussichtslos gewesen, weil auf deren Prozesskos-
tenvorschussgesuche mangels Zuständigkeit nicht habe eingetreten wer-
den können (angefochtener Entscheid, Erw. 2.2.4). Nachdem die Vor-
instanz aber zu Unrecht ihre funktionelle Zuständigkeit für die Beurteilung
der Gesuche der Klägerin um Prozesskostenvorschuss verneinte, kann
nicht von Vorhinein von der Aussichtslosigkeit der Gesuche der Klägerin
um unentgeltliche Rechtspflege ausgegangen werden. Vielmehr war es
seitens der Klägerin ein Gebot der Vorsicht, infolge der Subsidiarität der
unentgeltlichen Rechtspflege ein entsprechendes Prozesskostenvor-
schussgesuch zu stellen. Sollte die Prüfung der klägerischen Prozesskos-
tenvorschussbegehren durch die Vorinstanz für das erstinstanzliche Ver-
fahren ergeben, dass beide Parteien prozessbedürftig sind (Art. 117 lit. a
ZPO), hat das auch für die Beurteilung des Begehrens um unentgeltliche
Rechtspflege zuständige Gerichtspräsidium (vgl. § 22 Abs. 2 ZPO) viel-
mehr die derzeit nicht spruchreife Frage (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. a und lit. b
e contrario) zu prüfen, ob der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren
die subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Erw. 4.2.3 unten) zu ge-
währen ist. Dies führt auch zur Gutheissung der (sinngemässen) Be-
schwerde der Klägerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege.
2.5.
Da der angefochtene Entscheid somit ohnehin aufzuheben und die Streit-
sache gesamthaft an die Vorinstanz zur Beurteilung a) der Prozesskosten-
vorschussbegehren vom 15. September 2022 und vom 7. November 2022
(vgl. Prozessgeschichte Ziff. 2.1 und 2.2 oben) und b) des Gesuchs der
Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstin-
stanzliche Verfahren zurückzuweisen ist, erübrigen sich Ausführungen zu
ihrer Rüge, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
mehrfach verletzt (vgl. Berufung, S. 5 ff.). Mit dem Rückweisungsentscheid
wird derjenige Zustand wieder hergestellt, welcher vor dem Entscheid der
Vorinstanz bestand (SEILER, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013,
N. 1519). Seither eingetretene Neuerungen sind deshalb zu berücksichti-
gen, weil a) mit dem Rückweisungsentscheid das erstinstanzliche Verfah-
ren in den Stand des Beweisverfahrens zurückversetzt wird und b) im Gel-

- 14 -
tungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes Neuerungen bis zur Urteils-
beratung vorgebracht und berücksichtigt werden können (vgl. REETZ/HIL-
BER, a.a.O., N. 41 zu Art. 318 ZPO; SEILER, a.a.O., N. 1542; Art. 272 i.V.m.
Art. 229 Abs. 3 ZPO).
3.
In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der
Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen
(Art. 104 Abs. 4 ZPO). Da es sich bei Art. 104 Abs. 4 ZPO um eine Kann-
Vorschrift handelt, ist die Rechtsmittelinstanz indessen befugt, die Prozess-
kosten des Rechtsmittelverfahrens auch selbst zu verteilen, wenn beson-
dere Gründe vorliegen (BGE 4A_364/2013 Erw. 15.4). Solche besonderen
Gründe stellen insbesondere die endgültige Entscheidung über gesonderte
Fragen wie etwa die Zuständigkeit oder Verjährung dar (JENNY, in: ZPO-
Komm., a.a.O., N 11 zu Art. 104 ZPO). So gilt die rechtsmittelführende Par-
tei grundsätzlich als obsiegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wenn ein Rückwei-
sungsentscheid erfolgt, weil die Rechtsmittelinstanz zum Schluss kommt,
dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die Klage eingetreten ist. Hat die
beklagte Partei in der Vorinstanz die Abweisung der Klage beantragt und
somit das Eintreten befürwortet, drängt sich aber eine Überwälzung der
Kosten an den Kanton auf (Art. 107 Abs. 2 ZPO), da die Kosten des Rechts-
mittelverfahrens von keiner Partei veranlasst worden sind (SUTTER-
SOMM/SEILER, in: Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Zürich 2021, N 12 zu Art. 104 ZPO).
Der Beklagte hat bei der Vorinstanz das Nichteintreten auf die Prozesskos-
tenvorschussgesuche der Klägerin beantragt und diesen Antrag einlässlich
begründet. So hat die Vorinstanz das zu Unrecht erfolgte Nichteintreten auf
die Prozesskostenvorschussgesuche im angefochtenen Entscheid auch
mehrheitlich mit dem Verweis auf die gemäss ihrer Ansicht "überzeugende"
Begründung des Beklagten motiviert (angefochtener Entscheid, Erw. 1.3
und 1.2). Im Verfahren vor Obergericht beantragt der Beklagte die Abwei-
sung der von der Klägerin erhobenen Berufung und hält an seiner Begrün-
dung fest, wonach die Vorinstanz für die Beurteilung der Prozesskosten-
vorschussgesuche nicht zuständig ist (Berufungsantwort, S. 10 f.). Infolge
Gutheissung der von der Klägerin erhobenen Rechtsmittel (vgl. Erw. 2.3 f.
hiervor) erweist sich der Beklagte im Rechtsmittelverfahren somit als unter-
liegend i.S.v. Art. 106 Abs. 1 ZPO. Folglich ist ihm die obergerichtliche
Spruchgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 1'500.00 (§ 11 Abs. 1
i.V.m. § 8 VKD) aufzuerlegen. Er ist zudem zu verpflichten, dem unentgelt-
lichen Rechtsvertreter der Klägerin (vgl. AGVE 2013 Nr. 77 S. 400 f.;
BGE 5A_754/2013 Erw. 5; Erw. 4.2 unten) die zweitinstanzlichen Anwalts-
kosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend von einer praxisgemässen
Grundentschädigung von Fr. 1'500.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT), einem Ab-
zug von 20 % gemäss § 6 Abs. 2 AnwT (keine Verhandlung), sowie einem

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Abzug von 25 % gemäss § 8 AnwT (Rechtsmittelverfahren), einer Ausla-
genpauschale von Fr. 75.00 (§ 13 AnwT) und der Mehrwertsteuer auf
Fr. 1'050.00 festgesetzt.
4.
4.1.
Nachdem der Klägerin im vorliegenden Berufungsverfahren keine Ge-
richtskosten anfallen und ihr der Beklagte ihre Anwaltskosten zu entschä-
digen hat (vgl. Erw. 3 hiervor), ist ihr Gesuch um Prozesskostenvorschuss
für das vorliegende Berufungsverfahren als gegenstandslos abzuschrei-
ben.
4.2.
Die Klägerin beantragt für das vorliegende Berufungsverfahren die Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Der
Klägerin fallen im vorliegenden Berufungsverfahren keine Gerichtskosten
an (vgl. Erw. 3 oben); in Bezug auf die Gerichtskosten ist ihr Gesuch des-
halb als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. BGE 109 Ia 5 Erw. 5;
BGE 5A_849/2008 Erw. 2.2.1 f.). Nachdem der Beklagte eine Mittellosig-
keit seinerseits behauptet, kann indessen nicht ausgeschlossen werden,
dass die der Klägerin zugesprochene Parteientschädigung uneinbringlich
ist. Dementsprechend entbindet hier die Zusprechung einer Parteientschä-
digung nicht davon, über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu
entscheiden (vgl. BGE 5A_849/2008 Erw. 2.2.1 f.).
Die Klägerin macht glaubhaft, dass sie nebst den von ihr bezogenen Sozi-
alhilfeleistungen über kein Einkommen und über kein nennenswertes Ver-
mögen verfügt (vgl. Berufungsbeilagen). Sie ist somit offensichtlich bedürf-
tig und ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Ver-
beiständung ist gutzuheissen, soweit es (bezüglich der Verfahrenskosten)
nicht gegenstandslos geworden ist.
Das Obergericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Berufung und der Beschwerde der Klägerin wird der
Entscheid des Bezirksgerichts Q., Präsidium des Familiengerichts, vom
14. Februar 2023, aufgehoben, und es wird die Streitsache im Sinne der
Erwägungen zur allfälligen Vornahme weiterer Beweiserhebungen und zur
anschliessenden Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Prozesskostenvorschussbegehren der Klägerin für das Berufungsver-
fahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

- 16 -
3.
Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren wird gutgeheissen, soweit es nicht gegen-
standslos geworden ist (Gerichtskosten), und MLaw Julian Burkhalter,
Rechtsanwalt, Fribourg, zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt.
4.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'500.00 wird dem Beklagten
auferlegt.
5.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klä-
gerin die zweitinstanzlichen Anwaltskosten in gerichtlich festgesetzter
Höhe von Fr. 1'050.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) zu bezah-
len.
Zustellung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt über Fr. 30'000.00.

- 17 -
Aarau, 1. Mai 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 5. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess