ag_zivilgericht · ZSU.2022.73 · 2022-07-13 · de
Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2022.73


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2022.73
(SG.2022.39)
Art. 69
Entscheid vom 13. Juli 2022
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichter Lienhard
Oberrichter Egloff
Gerichtsschreiberin Ackermann
Klägerin A._____ AG,
[...]
Beklagte B. AG._____,
[...]
Gegenstand Konkurs

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. aaa des Regiona-
len Betreibungsamts Q. vom 6. Mai 2021 für eine Forderung von Fr. 705.10
nebst 5 % Zins seit 31. März 2021 sowie Mahnkosten von Fr. 7.00.
1.2.
Die Beklagte erhob gegen den ihr am 2. Juni 2021 zugestellten Zahlungs-
befehl keinen Rechtsvorschlag.
2.
2.1.
Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 17. Februar 2022 beim Bezirksgericht
Baden das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Be-
klagten am 7. Juli 2021 zugestellt worden war.
2.2.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 15. März 2022:
" 1.
Über B. AG., X-Strasse, R. wird mit Wirkung ab 15. März 2022 10:00 Uhr,
der Konkurs eröffnet.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts-
stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei-
sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht,
die Konkurseröffnung zu publizieren.
3.
Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigern gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169
SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit
der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf
entstehen.
4.
Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt
und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs-
masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht."
3.
3.1.
Die Beklagte erhob gegen diesen Entscheid mit Eingabe vom
24. März 2022 Beschwerde mit folgenden Anträgen:

- 3 -
" 1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 15.03.2022 sei aufzuheben.
2.
Es sei die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin festzustellen und die
aufschiebende Wirkung gegen die Konkurseröffnung wiederherzustellen.
3.
Die Konkurseröffnung sei aufzuheben und die Betreibung Nr. aaa zu lö-
schen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
3.2.
Der Instruktionsrichter des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfü-
gung vom 30. März 2022 die aufschiebende Wirkung.
3.3.
Die Klägerin erstattete keine Beschwerdeantwort.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-
ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326
Abs. 2 ZPO).
Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen
das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach
dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be-
weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer-
deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen
sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht
werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können
nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI-
ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG).
1.2.
Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden

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beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos-
ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan-
den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung
des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche
Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner
zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe-
treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick
auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä-
higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-
fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-
stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit
des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-
hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen,
die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las-
sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun-
fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen
anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen).
2.
Die Beklagte macht mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend, dass
sie sich infolge Krankheit und Wohngemeinschaft mit einer positiv auf
Corona getesteten Person des Einzelzeichnungsberechtigten am
14. März 2022 telefonisch bei der Kanzlei der Vorinstanz für die Verhand-
lung abgemeldet habe. Mit E-Mail vom 15. März 2022 habe die Beklagte
der Vorinstanz den Zahlungsbeleg über die Konkursforderung zukommen
lassen. Die Geschäftsbank der Beklagten habe den Auftrag nicht ausge-
führt. Auf Nachfragen der Vorinstanz vom 16. März 2022 habe der Bruder
des Einzelzeichnungsberechtigten die Forderung am 17. März 2022 mittels
Postschalterzahlung ausgeführt und die Zahlungsquittung der Vorinstanz
zukommen lassen. Es erstaune, dass die Vorinstanz, nachdem die Be-
klagte ihre Säumnis an der Verhandlung mit Telefonat vom 14. März 2022

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mitgeteilt habe, nicht einen neuen Verhandlungstermin gestützt auf Art. 135
ZPO angesetzt habe. Der angefochtene Entscheid sei unter Verletzung des
rechtlichen Gehörs erfolgt und daher aufzuheben. Zudem habe die Be-
klagte durch Einreichung der Zahlungsbestätigung am 17. März 2022
rechtmässig nachgewiesen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung
durch Tilgung untergegangen sei. Beim Betreibungsamt Q. seien noch Be-
treibungen in Höhe von insgesamt Fr. 8'759.05 offen und beim Betrei-
bungsamt R. solche in Höhe von insgesamt Fr. 3'671.35. Die Beklagte
könne monatliche Umsätze in Höhe von bis zu Fr. 21'205.95 erwirtschaf-
ten. Der durchschnittliche Monatsumsatz in den letzten 7 Monaten habe
Fr. 11'512.70 mit steigender Tendenz betragen. Aktuell bestünden Debito-
ren in Höhe von Fr. 48'896.40. Die Beklagte sei deshalb ohne weiteres in
der Lage, die offenen Betreibungen in Höhe von Fr. 12'430.40 bis zum
1. April 2022 zu begleichen. Zudem habe sie zwei Offerten offen, bei C. AG
in Höhe von Fr. 140'986.00 und bei D. von Fr. 420'044.60. Damit könne
auch die künftige Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden.
3.
3.1.
Das Gericht entscheidet ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien
(Art. 171 SchKG). Wurde dem Schuldner die Vorladung zur Konkursver-
handlung rechtmässig zugestellt, ist die Konkurseröffnung in Abwesenheit
des Schuldners nicht zu beanstanden (ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SI-
MONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 3f. zu Art. 171 SchKG). Die Beklagte bestreitet
den Erhalt der Vorladung nicht. Sie bringt sodann nicht vor, dass sie um
einen Verschiebungstermin (gemäss Art. 135 ZPO) ersucht hätte, und ein
solches Ersuchen ist auch nicht ersichtlich. Der Entscheid der Vorinstanz
in Abwesenheit der Beklagten erfolgte daher rechtmässig. Die Rüge einer
Gehörsverletzung ist unbegründet.
3.2.
Die Beklagte hat die Schuld inkl. Zinsen und Kosten von Fr. 1'247.50 (vgl.
Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 1. März 2022) vollständig getilgt.
Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten mit Beschwerde ins Recht ge-
legten Zahlungsbeleg vom 17. März 2022 (Beilage 6). Damit ist die erste
Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung der Schuld einschliess-
lich Zinsen und Kosten) ohne Weiteres erfüllt. Es ist jedoch festzustellen,
dass die Tilgung, entgegen der Behauptung der Beklagten, erst nach Er-
öffnung des Konkurses am 15. März 2022 erfolgte.
3.3.
Die Beklagte ist seit 30. April 2020 im Handelsregister des Kantons Aargau
und seit 29. Oktober 2021 im Handelsregister des Kantons Zürich mit fol-
gendem Zweck eingetragen: Erbringen aller Dienstleistungen im Bereich

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Facility-Services, Hauswartungen und Reinigungen, insbesondere Bau-,
Fenster-, Gebäude- und Fassadenreinigungen.
Die Beklagte reicht zwei Auszüge über offene Betreibungen, einmal des
Betreibungsamts Q. und einmal des Betreibungsamts R., zu den Akten
(Beilagen 10 + 11). In den Betreibungsauszügen sind Betreibungen von
insgesamt Fr. 34'418.36 verzeichnet. Aus den dazu eingereichten Belas-
tungsanzeigen/Zahlungsbelegen geht hervor, dass die Beklagte Rechnun-
gen im Umfang von Fr. 5'114.90 an verzeichnete Schuldner bezahlt hat. Es
bleibt ein offener Betrag von Fr. 29'303.46. Die Beklagte macht durch hand-
schriftliche Notiz auf den Auszügen geltend, dass die Einträge der Steuer-
verwaltung über insgesamt Fr. 13'767.85 in den nächsten Tagen gelöscht
würden, legt jedoch dafür keinerlei Belege ins Recht. Selbst wenn dem so
wäre, stimmt der danach offene Betrag nicht mit der in der Beschwerde
gemachten Auflistung von Fr. 12'430.40 überein. Einige Betreibungen hat
die Beklagte bei ihrer Auflistung im Übrigen übersehen (E. AG, F., G. AG).
Es ist davon auszugehen, dass der in Betreibung gesetzte Gesamtbetrag
höher ist, als von der Beklagten geltend gemacht. Des Weiteren reicht die
Beklagte Bankkontoauszüge der Bank H. (Beilage 12), Auftragsbestätigun-
gen (Beilage 13) sowie zwei Offerten (Beilage 14) zu den Akten. Was fehlt,
ist eine Aufstellung der Verbindlichkeiten der Beklagten. Aus den Auftrags-
bestätigungen lässt sich nicht herleiten, ob die Beklagte damit fähig ist, ihre
Kosten zu decken. Auch die Offerten, welche im Übrigen noch nicht bestä-
tigt sind, geben darüber keinen Aufschluss. Aktuelle oder gar vergangene
Geschäftszahlen in Form einer Bilanz oder Erfolgsrechnung fehlen voll-
ständig. Die Beklagte behauptet zwar eine gute Geschäftslage, angesichts
der lückenhaft eingereichten Unterlagen gelingt es ihr jedoch nicht, ihre
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Es ergibt sich mithin, dass die Zah-
lungsunfähigkeit der Beklagten weit wahrscheinlicher ist als die Zahlungs-
fähigkeit, weshalb die gegen das Konkurserkenntnis des Präsidenten des
Bezirksgerichts Baden vom 15. März 2022 gerichtete Beschwerde abzu-
weisen ist.
4.
Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr
zu bezahlen (Art. 68 SchkG; Art. 61 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre
eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Der Klägerin ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen, da ihr kein Aufwand entstanden ist.

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Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Von Amtes wegen wird Ziffer 1 des Entscheids des Präsidenten des Be-
zirksgerichts Baden vom 15. März 2022 aufgehoben und es wird erkannt:
1.
Über B. AG., X-Strasse, R. wird mit Wirkung ab 13. Juli 2022, 10:00 Uhr,
der Konkurs eröffnet.
3.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten
auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Zustellung an:
die Beklagte
die Klägerin
die Vorinstanz
Mitteilung an:
das Betreibungsamt Q.
das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden
das Handelsregisteramt des Kantons Aargau
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich
das Grundbuchamt Baden
die Leiterin des Konkursamtes Aargau
Mitteilung nach Rechtskraft an:
die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens

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Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 13. Juli 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Richli Ackermann