ag_zivilgericht · ZOR.2022.49 · 2023-06-28 · de
Obergericht / Zivilgericht / 2. Zivilkammer — ZOR.2022.49


Obergericht
Zivilgericht, 2. Kammer
ZOR.2022.49
(OZ.2020.18)
Urteil vom 28. Juni 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident
Oberrichterin Vasvary
Oberrichter Giese
Gerichtsschreiberin M. Stierli
Kläger A._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Serge Flury,
[…]
Beklagte B._____AG,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Lörtscher,
[…]
Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Kläger war ab 1. März 2008 bei der Beklagten als Chauffeur angestellt.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2019 auf
den 29. Februar 2020, wobei sich das Arbeitsverhältnis des Klägers zufolge
Arbeitsunfähigkeit bis zum 30. Juni 2020 verlängerte. Zwischen den
Parteien ist umstritten, ob der Kläger gegenüber der Beklagten einen
Anspruch auf Entschädigung von Überstunden sowie einen Anspruch auf
Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung hat.
1.2.
Mit Klage vom 14. Dezember 2020 beantragte der Kläger:
1.
Es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dem
Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) untersteht.
2.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 36'050.00 abzgl. der
üblichen Sozialleistungen sowie Fr. 37'179.90, beides zzgl. Zins zu 5 % seit
Klageeinreichung zu bezahlen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten
der Beklagten.
1.3.
Mit Klageantwort vom 27. Januar 2021 beantragte die Beklagte die
vollumfängliche Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten des Klägers.
1.4.
Mit Replik vom 19. April 2021 und mit Duplik vom 7. Juni 2021 hielten die
Parteien je an ihren Rechtsbegehren fest.
1.5.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 16. März 2022
wurden die Parteien (C. und D. für die Beklagte) sowie die Zeugen E., F.,
G., H., I., J., K. und L. befragt.
1.6.
Mit Urteil vom 16. März 2022 erkannte das Bezirksgericht Brugg, Arbeits-
gericht:
1.

- 3 -
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag
von Fr. 26'035.00 (netto) zzgl. Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 sowie Fr. 24'786.60
(Entschädigung) zzgl. Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zu bezahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von Fr. 5'900.00 sowie die
Auslagen von Fr. 321.45, insgesamt somit Fr. 6'221.45, werden der Beklagten auferlegt.
Sie werden mit dem Vorschuss des Klägers von Fr. 5'900.00 verrechnet, so dass die
Beklagte dem Kläger Fr. 5'900.00 direkt zu ersetzen hat.
Die Beklagte hat dem Gericht Fr. 321.45 nachzuzahlen.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 14'782.60
(inkl. MwSt. von Fr. 1'056.90) zu bezahlen.
2.
2.1.
Die Beklagte erhob am 22. September 2022 Berufung gegen den
begründeten Entscheid und beantragte dessen Aufhebung, die
vollumfängliche Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung zur
Neubeurteilung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Klägers.
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 10. November 2022 beantragte der Kläger die
Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beklagten.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Im Berufungsverfahren ist – wie bereits vor Vorinstanz – umstritten, ob der
Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Entschädigung von
Überstunden sowie einen Anspruch auf Entschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung hat.
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat dem Kläger eine Entschädigung von 824 Überstunden
für seine Chauffeurtätigkeit in den Jahren 2015 bis 2019 (2015: 151.75
Stunden; 2016: 80.75 Stunden; 2017: 59.25 Stunden; 2018: 151.5
Stunden; 2019: 380.75 Stunden) im Betrag von insgesamt Fr. 26'035.00
netto zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zugesprochen. Zur
Berechnung der Überstunden stellte sie auf die jährliche Arbeitszeit von

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2112 Stunden (Jahrestotalstunden) gemäss allgemeinverbindlich erklärtem
Art. 24 Abs. 2 des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bau-
hauptgewerbe (LMV) ab (vorinstanzlicher Entscheid E. 3.2.3).
2.2.
Die Beklagte bestreitet in Bezug auf ihren Betriebsteil «Transporte», in dem
der Kläger angestellt gewesen sei, eine Unterstellung unter den LMV und
damit einhergehend ein Überstundenguthaben des Klägers (Berufung S. 4
- 25).
2.3.
2.3.1.
Es wurde nicht behauptet, der Kläger und die Beklagte seien während des
relevanten Zeitraums von 2015 bis 2019 Mitglieder der Vertragsparteien
des LMV gewesen. In Frage steht damit einzig, ob die Beklagte bzw. ihr
Betriebsteil «Transporte» während dieses Zeitraums unter den Geltungs-
bereich der Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrags für
das Bauhauptgewerbe (AVE LMV; Bundesratsbeschlüsse über die Allge-
meinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrags für das Bauhaupt-
gewerbe vom 15. Januar 2013 [BBl 2016 5031], vom 14. Juni 2016 [BBl
2016 5031] sowie vom 6. Februar 2019 [BBl 2019 1445]) gefallen sind.
Der betriebliche Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung lautete
gemäss Art. 2 Abs. 3 AVE LMV ab dem 1. Februar 2013 wie folgt (Bundes-
ratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantel-
vertrages für das Bauhauptgewerbe vom 15. Januar 2013):
Die allgemeinverbindlich erklärten […] Bestimmungen des […] Landesmantelvertrages
(LMV) gelten für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten),
deren Haupttätigkeit, d.h. ihr Gepräge, im Bereich des Bauhauptgewerbes liegt.
Das Gepräge Bauhauptgewerbe liegt vor, wenn eine oder mehrere der nachstehenden
Tätigkeiten durch den Betrieb oder den Betriebsteil hauptsächlich, d. h. überwiegend
ausgeführt werden:
a. Hochbau, Tiefbau (einschliesslich Spezialtiefbau), Untertagbau und Strassenbau (inkl.
Belagseinbau);
b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe; ausgenommen sind stationäre
Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle und das in ihnen beschäftigte Personal;
c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe
d. Fassadenbau- und Fassaden-Isolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der
Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff Gebäudehülle schliesst ein: geneigte Dächer,
Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidungen (mit dazugehörenden Unterbau
und Wärmedämmung);
e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn
und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbau;
f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe, Betonbohr- und Betonschneid-
unternehmen;
g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;

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Mit Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des
Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 2. Mai 2017 (BBl
2017 3575) wurde Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV auf den 1. Juni 2017 wie
folgt geändert:
b. Aushub, Abbruch, Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht
industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recycling-
anlagen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Artikel 35
Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal;
Mit Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des
Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 2. April 2019 (BBl
2019 2989) wurde Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV auf den 1. Mai 2019 sodann
wie folgt geändert:
b. Aushub, Abbruch (inklusive Rückbau und Sanierung von asbestbelasteten
Bauwerken), Lagerung und Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht
industriell hergestellten Baumaterialien; ausgenommen sind stationäre Recycling-
anlangen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien gemäss Artikel 35
Abfallverordnung (VVEA) sowie das in ihnen beschäftigte Personal;
2.3.2.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es sich bei der Beklagten um
einen Mischbetrieb handelt, die Beklagte also Tätigkeiten im Bereich des
Bauhauptgewerbes als auch solche ausserhalb des Bauhauptgewerbes
ausführt (Berufung S. 6; Berufungsantwort S. 8). Die Vorinstanz hat
festgestellt, der Zweck der Beklagten sei gemäss ihrem Handelsregister-
eintrag die Ausführung von Trax-, Bagger- und Aushubarbeiten, Transpor-
ten, Kieslieferungen, Kehrichtabfuhr und Welaki (Wechselladungskipper)
sowie der Betrieb mit Grosscontainern und Möbeltransportkasten. Die
Beklagte sei gemäss ihrem Internetauftritt in den Bereichen Rückbau,
Umgebungsgestaltung, Wandkies, Recyclingmaterial, Aushubmaterial,
Erdarbeiten, Mulden und Containerservice sowie Transporte tätig (vor-
instanzliches Urteil E. 3.2.2.1). Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, die
Beklagte betreibe unter anderem ein Kieswerk (Kieslieferungen), eine
Deponie und eine Recyclinganlage (vorinstanzliches Urteil E. 3.2.2.3.2).
Diese Feststellungen sind im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
2.3.3.
Bei den Aushub- und Rückbau- bzw. Abbruchtätigkeiten der Beklagten
handelt es sich zweifellos um Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes im Sinne
von Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV. Die Beklagte bestreitet sodann nicht, dass
ihr Betriebsteil «Bau» bzw. «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» dem LMV
unterstellt ist (Berufung S. 13, Klageantwort S. 8). Die Vorinstanz hat
jedoch zudem ausgeführt, der Betrieb eines Kieswerks (Kieslieferungen),
einer Deponie und einer Recyclinganlage würden ebenfalls unter den
betrieblichen Geltungsbereich des LMV bzw. der AVE LMV fallen

- 6 -
(vorinstanzliches Urteil E. 3.2.2.2.1 und 3.2.2.3.3), was die Beklagte mit
Berufung bestreitet (S. 11 f.).
Diese Rüge erweist sich teilweise als begründet. Die Betriebe der Sand-
und Kiesgewinnung sind im Gegensatz zum früheren Wortlaut von Art. 2
Abs. 3 lit. b AVE LMV (vgl. Bundesratsbeschluss über die Allgemein-
verbindlicherklärung des Landesmantelvertrages für das Bauhaupt-
gewerbe vom 10. November 1998, BBl 1998 I 727) nicht mehr vom
betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV umfasst. Zudem sind auch
nicht mehr sämtliche Deponie- und Recyclingbetriebe unterstellt. Gemäss
Art. 2 Abs. 3 lit. b AVE LMV in der Fassung vom 1. Februar 2013 sind
stationäre Recyclinganlagen ausserhalb der Baustelle vom Geltungs-
bereich ausgenommen und in der Fassung vom 1. Juni 2017 und vom
1. Mai 2019 sind nur noch diejenigen Betriebe umfasst, die sich der
Lagerung und dem Recycling von Aushub-, Abbruch- und anderen nicht
industriell hergestellten Baumaterialien widmen, wobei stationäre
Recyclinganlangen ausserhalb der Baustelle und bewilligte Deponien
gemäss Artikel 35 VVEA ausgenommen sind. Im vorinstanzlichen
Verfahren wurde nicht behauptet, die Beklagte betreibe eine mobile
Recyclinganlage auf Baustellen oder lagere und rezykliere Aushub-,
Abbruch- oder andere nicht industriell hergestellte Baumaterialien, weshalb
ihre Recyclingtätigkeit während des relevanten Zeitraums von 2015 bis
2019 nicht und ihre Deponietätigkeit nur bis zum 31. Mai 2017 unter den
betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gefallen sind. Somit hat die
Beklagte mit ihrem Betriebsteil «Bau» bzw. «Tiefbau, Erdarbeiten,
Rückbau» sowie bis zum 31. Mai 2017 mit ihrer Deponietätigkeit
bauhauptgewerbliche Tätigkeiten im Sinne der AVE LMV ausgeführt.
2.4.
2.4.1.
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den
ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei
regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhält-
nisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere
Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder
es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen,
welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine
genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen
(sog. echter Mischbetrieb). In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile
des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwen-
dung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der
Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil – und nicht
dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe
– das Gepräge gibt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1 mit Hinweis).

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Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil
innerhalb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn
dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass
die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die
entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unter-
nehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Erforderlich ist zudem, dass
der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen
insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den
Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner
eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als
solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 mit Hinweisen).
Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedin-
gungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und
damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeits-
bedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt.
Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in
einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder
Dienstleistungen gleicher Art anbieten. Der Zweck der Allgemeinverbind-
licherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur
erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden Gesamtarbeits-
vertrags (GAV) grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem
bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht
offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein
allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grund-
sätze für die Unterstellung zur Anwendung (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 mit
Hinweisen).
2.4.2.
Die Vorinstanz erwog, bei der Unternehmung der Beklagten handle es sich
um einen unechten Mischbetrieb, wie dies bereits mit Urteil des Bundes-
gerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 festgehalten worden sei.
Die Transportleistungen seien als integrierender Bestandteil der Grundleis-
tung (Aushub, Abbruch etc.) zu betrachten, die dem LMV unterstehen und
von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst würden. Es bestehe daher
keine ausreichende Selbständigkeit des Bereichs «Transport» (vorinstanz-
liches Urteil E. 3.2.2.3.1 f. und 3.2.2.4).
2.4.3.
Die Beklagte bringt vor, es handle sich bei ihr um einen echten Mischbetrieb
mit selbständigem Betriebsteil «Transporte», der nicht dem LMV (und dem
GAV für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe [FAR]) unterstellt
sei. Die für Betriebskontrollen und Unterstellungsentscheide zuständigen
spezialisierten Vollzugsorgane, die Geschäftsstelle der Stiftung FAR sowie
die paritätische Kommission Bau Aargau, hätten dies rechtskräftig festge-
stellt. Die Chauffeure könnten dem Betriebsteil «Transporte» genau

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zugeordnet werden, dieser bilde innerhalb der Beklagten eine eigene
organisatorische Einheit, die Arbeiten im Betriebsteil «Transporte» würden
im Verhältnis zu den übrigen Tätigkeiten des Unternehmens – Entsorgung
/ Recycling, Deponien sowie Tiefbau / Erdarbeiten / Rückbau – nicht bloss
hilfsweise erbracht, der Betriebsteil trete als eigenständiger Anbieter auf
dem Absatzmarkt auf und die einzelnen Betriebsteile seien von aussen als
solche erkennbar. Der Betriebsteil Transporte sei überwiegend direkt für
Dritte tätig und die Chauffeure seien als solche angestellt und hätten
ausschliesslich klassische Chauffeurtätigkeiten ausgeführt (Berufung S. 4
ff.).
2.4.4.
Soweit sich die Beklagte im Hinblick auf die Qualifikation des Betriebsteils
«Transporte» als selbständigen Betriebsteil sowie dessen Nichtunterstel-
lung unter den LMV auf die Entscheide der Geschäftsstelle der Stiftung
FAR sowie der paritätischen Kommission Bau Aargau stützt und diese als
bindend erachtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob ein Betrieb unter einen
allgemeinverbindlichen GAV fällt, entscheidet allein der Richter, nicht die
paritätische Kommission (Urteile des Bundesgerichts 4A_597/2017 vom
23. April 2017 E. 2.2 f., 4A_351/2014 vom 9. September 2014 E. 5.2).
2.4.5.
Das Bundesgericht hat im Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009,
welches die Beklagte betraf (Klagebeilage [KB] 14), festgehalten, dass der
Zu- und Abtransport des gewonnenen oder zu entsorgenden Materials
notwendigerweise und als integrierender Bestandteil zu der damals durch
die Beklagte auf dem Markt angebotenen Leistung in den Tätigkeits-
bereichen Aushub, Abbruch, Kieslieferung, Deponie/Recycling gehöre. Es
sei notorisch, dass die Grundleistungen und die Transportleistungen in den
fraglichen Bereichen (Aushub und Wegtransport des Aushubmaterials,
Kiesabbau und Kieslieferung, Entsorgung und Abtransport des Entsor-
gungsguts) den Abnehmern von Bauleistungen als einheitliche Leistungen
angeboten würden, wenn auch die Transportleistungen von Fall zu Fall an
selbständige Unterakkordanten weitervergeben würden. Die Transport-
leistungen würden damit Bestandteil des Angebots auf den entsprechen-
den Märkten bilden (E. 5.2). Die Frage nach einer Durchbrechung des
Grundsatzes der Tarifeinheit und damit nach einer Ausnahme von
selbständigen Betriebsteilen von der Unterstellung unter einen GAV stelle
sich von vornherein nur für solche Betriebsteile, die mit Leistungen am
Markt auftreten würden, die anderen Branchen zuzuordnen seien bzw.
nicht konkurrierend auf demselben Markt angeboten würden (E. 6.1). Weil
die Transportleistungen in den Bereichen Aushub, Kieslieferung, Abbruch,
und Deponie/Recycling als integraler Bestandteil zu den entsprechenden
auf dem Baumarkt angebotenen Gesamtleistungen gehören und damit den
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen
würden, falle es von vornherein ausser Betracht, den Transportbereich der

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Beklagten als selbständigen Betriebsteil von der Unterstellung unter den
LMV auszunehmen. Es könne sich einzig fragen, ob die Transport-
leistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche erbracht
würden, wie Überlandtransporte, Kehricht-, Grüngut- oder Altglasabfuhr im
Rahmen von selbständigen Betriebsteilen erbracht würden (E. 6.2).
An dieser Rechtsprechung hielt das Bundesgericht mit BGE 142 III 758
fest. Dabei erläuterte es zusammengefasst seine Erwägungen im Urteil
4A_377/2009 vom 25. November 2009 und stellte in der Folge einzig fest,
dem Urteil lasse sich nicht (klar) entnehmen, ob auch ein reines Transport-
unternehmen, das selber keine «Misch-Leistung» bestehend aus Grund-
resp. Bauleistung und entsprechender Transportleistung anbiete, sondern
ausschliesslich Transporte von Baumaterialien wie Aushub- oder Abbruch-
material, Kies, Deponie- und Recyclinggut ausführe, dem allgemein-
verbindlichen Geltungsbereich des LMV unterstehe (E. 4.2) und verneinte
in der Folge die Unterstellung eines reinen Transportunternehmens unter
den betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen des GAV FAR (E. 4.4).
Dass bei Mischbetrieben die Transportleistungen nach wie vor als
integrierender Bestandteil der entsprechenden Grundleistungen gelten, ist
auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 9C_570/2020 vom 8. März 2021
ersichtlich, in dem ausgeführt wurde, der Bereich «Kies- und Betonwerk»
eines Betriebs samt den Transporten in diesem Zusammenhang, falle nicht
unter den betrieblichen Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung
des GAV FAR. Umstritten sei einzig, ob der Bereich «Aushub und
Transporte» resp. synonym «Erd- und Rückbau» als selbständiger
Betriebsteil zu qualifizieren sei (E. 2.2). Dieser Betriebsteil habe Aushub-
arbeiten (inklusive Abfuhr und Deponie) und Hinterfüllen der fertiggestellten
Objekte angeboten (E. 3.4). Die Qualifikation als selbständiger Betriebsteil,
der dem GAV FAR unterstellt ist, wurde darauf vom Bundesgericht bestätigt
(E. 3.6 f.).
2.4.6.
Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, er und seine
Arbeitskollegen hätten über seine gesamte Anstellungszeit hinweg unter
anderem Material abtransportiert, das durch Mitarbeiter der Beklagten auf
Baustellen ausgehoben worden sei. Zudem habe er Material abgeführt, das
mit den Abbruch- und Rückbautätigkeiten der Beklagten zusammenhing
(Klage S. 5). Dies wurde durch die Beklagte nicht bestritten. Der Betriebs-
teil «Transporte», in dem der Kläger angestellt war, hat demnach während
des relevanten Zeitraums von 2015 bis 2019 Aushub- und Abbruchmaterial
abtransportiert, das aus den Aushub- und Abbruchtätigkeiten der Beklag-
ten stammte und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung integrieren-
der Bestandteil der auf dem Markt angebotenen Aushub- und Abbruch-
tätigkeiten der Beklagten, die unter den Geltungsbereich der AVE LMV

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fallen, bildete. Da der Betriebsteil «Transporte» somit Leistungen
ausgeführt hat, die dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind, fällt eine
Ausnahme des Betriebsteils «Transporte» als selbständiger Betriebsteil
von der Unterstellung unter den LMV ausser Betracht. Nur Transport-
leistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche erbracht
werden, könnten in einen selbständigen Betriebsteil gegliedert werden, der
nicht dem LMV unterstellt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom
25. November 2009 E. 6.2). Die Beklagte behauptet jedoch keine solche
organisatorische Einheit, sondern beruft sich einzig auf die Nichtunterstel-
lung des Betriebsteils «Transporte» als Ganzes, weshalb darauf nicht
weiter einzugehen ist. Der Betriebsteil «Transporte» stellt demnach keinen
selbständigen, branchenfremden Betriebsteil dar, der nicht dem LMV
unterstellt ist, und bei der Beklagten handelt es sich um einen unechten
Mischbetrieb.
2.5.
2.5.1.
Die Vorinstanz hat erwogen, die Abbruch-, Aushub-, und Kiesgewinnungs-
arbeiten sowie die Recycling- und Deponietätigkeiten, würden der
Unternehmung der Beklagten das Gepräge Bauhauptgewerbe geben.
Daran habe sich seit dem Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr
2009 nichts geändert (vorinstanzlicher Entscheid E. 3.2.2.3.3 und 3.2.2.4).
2.5.2.
Im Hinblick auf die Geprägebestimmung des Betriebs bringt die Beklagte
im Wesentlichen vor, einzig der Betriebsteil «Bau» liege im bauhauptge-
werblichen Bereich und die in diesem Betriebsteil geleisteten Arbeits-
stunden sowie die auf diesen Betriebsteil entfallenden Stellenprozente
würden lediglich je ca. 12 % des gesamten Betriebs ausmachen, weshalb
das Gepräge nicht im bauhauptgewerblichen Bereich liege (Berufung S. 10
ff.). Zur weiteren Verdeutlichung und Bestätigung der Geprägebestimmung
sei zudem auf die Einreihungsverfügung der SUVA des Jahres 2019
(Klageantwortbeilage [KAB] 3) abzustellen (Berufung S. 17 f.).
2.5.3.
2.5.3.1.
Es trifft zwar zu, dass die Kiesgewinnungs- und Recyclingtätigkeiten der
Beklagten keine Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes darstellen und ihre
Deponietätigkeit nur bis zum 31. Mai 2017 vom Geltungsbereich der AVE
LMV erfasst worden ist (siehe E. 2.3.2). Wie nachfolgend zu zeigen sein
wird, ist allerdings dennoch von einem bauhauptgewerblichen Gepräge der
Beklagten auszugehen:

- 11 -
2.5.3.2.
Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren die Tätigkeitsbereiche der
Beklagten bezeichnet (Klage S. 4, 6) und ausgeführt, im Urteil des Bundes-
gerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 sei festgehalten worden,
dass 40 % der Lohnsumme der Beklagten im Transportbereich auf
Transporte für Dritte anfielen und die Transporte für den Eigenbedarf
ausschliesslich als Bestandsteil des Dienstleistungsangebots anfalle, das
zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehöre, namentlich der
Aushub- und Abbrucharbeiten, des Betriebs eines Kieswerks, einer
Deponie und einer Recyclinganlage. Dies habe sich von 2015 bis Ende
2020 nicht geändert und die Beklagte sei überwiegend in typischen
Bereichen des Bauhauptgewerbes tätig (Klage S. 7).
2.5.3.3.
Die Beklagte hat diesbezüglich im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht,
ihre betriebliche Struktur und die Kennzahlen würden sich wie folgt
darstellen (Stand 2019):
Betriebsteile Arbeitsstunden Stellenprozente
Transport 46200 45.69% 21 44.68%
Entsorgung &
Recycling 6336 6.27% 3 6.38%
Verwaltung 21120 20.89% 10 21.28%
Deponien 2112 2.09% 1 2.13%
Tiefbau, Erdarbeiten,
Rückbau 12672 12.53% 6 12.77%
Werkstatt 12672 12.53% 6 12.77%
Total 101112 100.00% 47 100.00%
Nach aussen würden nur die Betriebsteile «Transport», «Entsorgung &
Recycling», «Deponien» und «Tiefbau, Erdarbeiten und Rückbau» in
Erscheinung treten. Einzig der selbständige Betriebsteil «Tiefbau,
Erdarbeiten und Rückbau» sei dabei dem LMV unterstellt. Das Gepräge
liege mit 44.68 % am stärksten im Bereich Transporte, wohingegen
Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau lediglich 12.53 % ausmachen würden. Das
stärkste Gepräge im Bereich Transport ergebe sich auch aus der
Einreihung bei der SUVA gemäss KAB 3 (Klageantwort S. 7 f.). Die
Beklagte hat zudem ausgeführt, die Betriebsteile seien überwiegend direkt
für Dritte und nicht bloss hilfsweise für das eigene Unternehmen tätig
(Klageantwort S. 13).
2.5.4.
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO müssen nur diejenigen Behauptungen bewiesen
werden, die ausdrücklich bestritten werden. Bestreitungen sind so konkret
zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen

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damit bestritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend
so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachen-
behauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 147 III 440
E. 5.3; BGE 141 III 433 E. 2.6).
Ein qualifiziertes (begründetes) Bestreiten kann verlangt werden bei
Sachverhalten, die Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmun-
gen der bestreitenden Partei bilden. Es bedarf eines Informationsgefälles
zwischen den Parteien in dem Sinne, dass die an sich behauptungs-
belastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner steht als die Gegen-
partei und dieser ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar
sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_36/2021 vom 1. November 2021
E. 5.1.3 mit Hinweisen, nicht publiziert in BGE 148 III 11; WALTER, in:
Berner Kommentar, 2012, N. 192 zu Art. 8 ZGB).
2.5.5.
Wie in E. 2.3.2 ausgeführt, sind die Aushub- und Abbruchtätigkeiten bzw.
der Betriebsteil «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» während des gesamten
relevanten Zeitraums und die Deponietätigkeit der Beklagten bis zum
31. Mai 2017 dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen. Zudem gehören auch
die Transporte, die im Zusammenhang mit den Aushub- und Abbruch-
tätigkeiten der Beklagten erbracht werden, als integrierende Bestandteile
der Aushub- und Abbruchleistungen zum Bauhauptgewerbe (E. 2.4.6).
Hinsichtlich der Frage, in welchem Verhältnis die jeweiligen Tätigkeiten im
Betrieb der Beklagten ausgeführt wurden bzw. ob die Tätigkeiten des
Bauhauptgewerbes im Betrieb der Beklagten überwogen haben, besteht
ein erhebliches Informationsgefälle zwischen dem Kläger als ehemaligem
Arbeitnehmer und der Beklagten als Arbeitgeberin. Die Beklagte kann im
Rahmen ihrer Buchhaltung auf diese Informationen zugreifen und es wäre
ihr zumutbar, die Behauptung des Klägers, sie sei überwiegend in
Bereichen des Bauhauptgewerbes tätig gewesen, begründet zu bestreiten,
indem sie Angaben dazu macht, in welchem Verhältnis in ihrem Betrieb die
Tätigkeiten des Bauhauptgewerbes in den Jahren 2015 bis 2019 zu den
übrigen Tätigkeiten standen. Dazu hätte die Beklagte darlegen müssen,
welchen Anteil der Transportleistungen sie im Zusammenhang mit ihren
Aushub- und Abbrucharbeiten und allenfalls ihrer Deponietätigkeit erbracht
hat, zumal der Beklagten die Bedeutung dieser Abgrenzung zu
Transportleistungen, die nicht im Rahmen von Leistungen der Baubranche
erbracht werden, anhand des sie betreffenden Urteils des Bundesgerichts
4A_377/2009 vom 25. November 2009 bekannt sein musste. Indem sie
lediglich den Anteil des Betriebsteils «Transporte» als Ganzes im Jahr 2019
angegeben hat, hat die Beklagte die Behauptung der überwiegenden
Tätigkeit im Bauhauptgewerbe nicht hinreichend begründet bestritten, denn
einerseits macht sie keine Angaben zu den Jahren 2015 bis 2018 und
andererseits schliessen ihre Angaben für das Jahr 2019, selbst wenn

- 13 -
davon ausgegangen wird, dass der Betriebsteil «Transporte» überwiegend
für Dritte tätig gewesen ist, nicht aus, dass die Arbeitsstunden und
Stellenprozente für Transportleistungen im Zusammenhang mit ihren
Aushub- und Abbruchtätigkeiten zusammen mit den Grundleistungen des
Betriebsteils «Tiefbau, Erdarbeiten, Rückbau» diejenigen für die im Jahr
2019 nicht unter den Geltungsbereich der AVE LMV fallenden Betriebsteile
«Entsorgung & Recycling» und «Deponien» sowie für die übrigen
Transporte zusammen überwiegen. Aus denselben Gründen kann die
Beklagte auch nichts zu ihren Gunsten aus der SUVA Einreihung des
Jahres 2019 (KAB 3) ableiten, wobei diese ohnehin ausschliesslich das
Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin betreffen
und für das Gericht nicht bindend sind (BGE 139 III 165 E. 4.3.1). Mangels
rechtsgenüglicher Bestreitung gilt deshalb als unbestritten, dass die
Beklagte in den Jahren 2015 bis 2019 überwiegend in Bereichen des
Bauhauptgewerbes tätig gewesen ist. Ihr Gepräge liegt demnach gemäss
Art. 2 Abs. 3 AVE LMV im Bauhauptgewerbe, womit die allgemeinverbind-
lich erklärten Bestimmungen des LMV auf den Betrieb der Beklagten
anwendbar sind.
2.6.
Die Vorinstanz ist somit richtigerweise von einer jährlichen Arbeitszeit des
Klägers von 2112 Stunden gemäss allgemeinverbindlich erklärtem Art. 24
Abs. 2 LMV ausgegangen. Soweit die Beklagte mit Berufung geltend
macht, der Kläger habe in den Jahren 2015 bis 2019 ununterbrochen
negative Stundensaldi aufgewiesen (Berufung S. 22 ff.), bezieht sie sich
auf die Angaben in den Jahresarbeitszeitkalendern der Jahre 2015 bis
2019 (KB 26 - 30), in denen fälschlicherweise eine höhere jährliche
Arbeitszeit angegeben war. Anhand der unbestritten gebliebenen effektiv
geleisteten Stunden des Klägers (2'263.75 im Jahr 2015; 2'192.75 im Jahr
2016; 2'171.25 im Jahr 2017; 2'263.5 im Jahr 2018 und 2'492.75 im Jahr
2019; Klage S. 11 f.) ergibt sich abzüglich der Jahrestotalstunden von
jeweils 2112 Stunden ohne Weiteres ein Überstundenguthaben von
insgesamt 824 Stunden. Die von der Vorinstanz anhand dieser
Überstundenanzahl berechnete Entschädigung von netto Fr. 26'035.00
zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 (vorinstanzliches Urteil
E. 3.2.3 f.) wird sodann nicht beanstandet. Die Berufung der Beklagten ist
somit in diesem Punkt abzuweisen und die Beklagte hat dem Kläger eine
Überstundenentschädigung von netto Fr. 26'035.00 zuzüglich Verzugszins
von 5 % ab dem 1. Juli 2020 zu bezahlen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat dem Kläger eine Entschädigung wegen missbräuch-
licher Kündigung in Höhe von Fr. 24'786.60 zuzüglich Verzugszins von 5 %
ab 1. Juli 2020 zugesprochen. Sie erwog im Wesentlichen, im Kündigungs-
schreiben vom 28. November 2019 seien als Kündigungsgründe die

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Umstrukturierungen im Betrieb der Beklagten sowie das Ergebnis des
Qualifikationsgesprächs genannt worden. Die Vornahme einer Um-
strukturierung, die gemäss den Vorbringen der Beklagten insbesondere
Entlassungen notwendig gemacht haben soll, sei aufgrund der Aussagen
der Beklagten anlässlich der Verhandlung jedoch nicht erstellt. Hinsichtlich
der geltend gemachten schlechten Leistungen des Klägers lasse sich aus
den ins Recht gelegten Unterlagen nichts Detailliertes entnehmen. Die
Kündigungsgründe der Umstrukturierung und der unzureichenden
Leistungen seien nicht substanziiert dargelegt worden und erschienen als
Vorwand. Auffallend sei auch, dass den anderen beiden Arbeitnehmern,
die ebenfalls Ansprüche aus dem LMV geltend gemacht hätten, ebenfalls
gekündigt worden sei. Die Chronologie der Ereignisse, insbesondere
hinsichtlich des Schreibens des klägerischen Rechtsvertreters vom
31. Oktober 2019 betreffend Verjährungsunterbrechung im Hinblick auf
allfällige Forderungen aus Überstundenentschädigung und die kurz darauf
am 19. November 2019 ausgesprochene Kündigung, nach einer erstmals
per 23. September 2019 ausgesprochenen schriftlichen Verwarnung
bezüglich Verlassens der Route, indiziere viel eher einen Zusammenhang
mit den vom Kläger erhobenen Beanstandungen hinsichtlich der Über-
stunden und der Anwendung des LMV. Auch das Vorbringen des Klägers,
anlässlich des Kündigungsgesprächs im November 2019 sei das
klägerische Anwaltsschreiben zur Sprache gekommen und eine weitere
Zusammenarbeit aufgrund dessen nicht gewünscht gewesen, erscheine
glaubhaft. Die Vorinstanz qualifizierte die Kündigung daher als
Vereitelungskündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR
(vorinstanzliches Urteil E. 4.3). Der Kläger habe die Einsprache- und die
Klagefrist gemäss Art. 336b Abs. 1 und 2 OR eingehalten und somit
Anspruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 336a OR. Unter
Berücksichtigung der langen Anstellungsdauer des Klägers von zwölf
Jahren, der erschwerten Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt
aufgrund seines Alters von 59 Jahren, der schwerwiegenden wirtschaftli-
chen Folgen für den zum damaligen Zeitpunkt nach wie vor arbeitslosen
Kläger, sowie der Tatsache, dass es der Beklagten ohne weiteres möglich
gewesen wäre, den vom Kläger geforderten Verjährungsverzicht zu
unterzeichnen, sie sich jedoch nicht um eine Lösung des Konflikts bemüht
habe, erweise sich eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen,
d.h. von Fr. 24'786.60, als angemessen (vorinstanzliches Urteil E. 4.5.2 f.).
3.2.
Die Beklagte bringt dagegen mit Berufung im Wesentlichen vor, das
Vorliegen einer Vereitelungskündigung sei zu verneinen, weil keine
Ansprüche des Klägers bestanden hätten, die hätten vereitelt werden
können und der Kläger auch keine Grundlage gehabt habe, solche
Ansprüche anzunehmen. Zudem hätte die Beklagte mit der Kündigung die
Entstehung von Ansprüchen des Klägers nicht verhindern können, da sich
ein Überstundenanspruch aus der Vergangenheit ableiten würde. Art. 336

- 15 -
Abs. 1 lit. c OR sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Der
Kläger sei verwarnt worden und habe sich nicht gebessert. Die
Beweggründe der Beklagten für die Kündigung seien sachlich-objektiv
nachvollziehbar, legitim und rechtmässig gewesen. Zudem sei die
Entschädigung unter den gegebenen Umständen einer ordentlichen
Kündigung viel zu hoch bemessen (Berufung S. 25 ff.).
3.3.
Eine missbräuchliche Kündigung im Sinne einer sogenannten
Vereitelungskündigung liegt gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR vor, wenn die
Kündigung ausschliesslich ausgesprochen wird, um die Entstehung von
Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Wie
die Beklagte zu Recht vorbringt, handelt es sich beim vom Kläger geltend
gemachten Entschädigungsanspruch für die von ihm geleisteten Über-
stunden nicht um einen in der Zukunft entstehenden Anspruch, den die
Beklagte hätte vereiteln können, weshalb es sich nicht um eine
Vereitelungskündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. c OR gehandelt
hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten und im Berufungsverfahren
unbestritten gebliebenen Sachverhalt, ergibt sich jedoch ohne Weiteres,
dass die Beklagte die Kündigung ausgesprochen hat, weil der Kläger nach
Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht
hatte, womit es sich um eine missbräuchliche Kündigung im Sinne einer
sogenannten Rachekündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR handelt.
Dass der Rechtsvertreter des Klägers die Beklagte mit Schreiben vom
31. Oktober 2019 um einen Verjährungseinredeverzicht im Hinblick auf
allfällige Forderungen aus Überstunden gebeten hat (KB 9), die Beklagte
kurz darauf am 19. November 2019 die Kündigung gegenüber dem Kläger
ausgesprochen hat (KB 19), wobei anlässlich des Kündigungsgesprächs
das klägerische Anwaltsschreiben zur Sprache gekommen und aufgrund
dessen eine weitere Zusammenarbeit nicht gewünscht gewesen ist, die in
der Kündigung genannten Kündigungsgründe nicht substanziiert dargelegt
worden und somit nicht erstellt sind und den anderen beiden Arbeitneh-
mern, die ebenfalls Ansprüche aus dem LMV geltend gemacht haben, auch
gekündigt worden ist, lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die
Geltendmachung von Überstunden bzw. des Anspruchs auf Entschädigung
von Überstunden durch den Kläger das ausschlaggebende Motiv für seine
Kündigung durch die Beklagte gebildet hat. Wie vorstehend ausgeführt,
besteht tatsächlich ein Anspruch des Klägers auf Entschädigung von
Überstunden (vgl. E. 2). Dies ist im Hinblick auf die Missbräuchlichkeit der
Kündigung jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, da auch ein nur
vermeintlicher Anspruch ausreicht, sofern der Arbeitnehmer in guten
Treuen daran geglaubt hat, dass sein Anspruch besteht (BGE 136 III 513
E. 2.4) und der Kläger aufgrund des Urteils des Bundesgerichts
4A_377/2009 vom 25. November 2009, in welchem festgestellt worden
war, dass der Betrieb der Beklagten den allgemeinverbindlich erklärten
Bestimmungen des LMV unterliegt, nach Treu und Glauben davon

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ausgehen durfte, dass sich seine jährliche Arbeitszeit nach Art. 24 Abs. 2
LMV berechnet und er folglich über ein Überstundenguthaben verfügt.
Selbst wenn der Anspruch des Klägers auf Entschädigung von Über-
stunden zu verneinen wäre, würde sich die Kündigung durch die Beklagte
daher als missbräuchliche Kündigung im Sinne einer Rachekündigung
gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR erweisen.
3.4.
Da die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger missbräuchlich
gekündigt hat, hat sie dem Kläger eine Entschädigung auszurichten
(Art. 336a Abs. 1 OR). Diese Entschädigung wird vom Gericht unter
Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht
übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht
(Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung wird nach Ermessen festgesetzt,
wobei insbesondere die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers, ein
allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, die Art und Weise der Kündi-
gung, die Schwere der Persönlichkeitsverletzung des gekündigten Arbeit-
nehmers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Enge der vertraglichen
Beziehungen, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung, das Alter
des Arbeitnehmers, allfällige Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung
in das Wirtschaftsleben sowie die wirtschaftliche Lage der Parteien zu
berücksichtigen sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_259/2022 vom
23. Februar 2023 E. 5.1 mit Hinweisen). Nach den unbestritten gebliebenen
Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Kläger zum Zeitpunkt der
Kündigung 59 Jahre alt und zwölf Jahre bei der Beklagten angestellt war,
sich die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt als erschwert erweist und
der Kläger bis zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils ohne Anstellung
geblieben und folglich mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen der
Kündigung konfrontiert war sowie dass es der Beklagten ohne weiteres
möglich gewesen wäre, den vom Kläger geforderten Verjährungseinrede-
verzicht zu unterzeichnen, sie sich jedoch nicht um eine Lösung des
Konflikts bemüht hat, erscheint eine Entschädigung in Höhe von vier
Monatslöhnen als angemessen. Der Umstand, dass die Beklagte die
missbräuchliche Kündigung ordentlich und nicht zusätzlich ungerechtfertigt
fristlos ausgesprochen hat, führt nicht zu einer Minderung der
Entschädigung. Vielmehr würde sich die Entschädigung im zweiten Fall
nach Art. 337c Abs. 3 OR richten (BGE 121 III 64 E. 2) und allenfalls höher
ausfallen. Die Berufung der Beklagten ist somit auch in diesem Punkt
abzuweisen und die Beklagte hat dem Kläger eine Entschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung in Höhe von Fr. 24'786.60 zuzüglich
Verzugszins von 5 % ab 1. Juli 2020 zu bezahlen.
4.
Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen.

- 17 -
5.
5.1.
Ausgangsgemäss sind ihr die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens
vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO).
Die obergerichtliche Spruchgebühr ist – ausgehend vom Streitwert von
Fr. 50'821.60 – auf Fr. 4'340.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 VKD i.V.m. § 7
Abs. 1 VKD) und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
5.2.
Die Beklagte ist zudem zu verpflichten, dem Kläger die Parteikosten für das
obergerichtliche Verfahren zu ersetzen. Diese werden, ausgehend von
einer Grundentschädigung von Fr. 8'643.95 (Fr. 4'070.00 + 9 % des
Streitwerts; § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT), einem Abzug
von 20 % für die entfallene Verhandlung (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2
AnwT), einem Abzug von 25 % im Rechtsmittelverfahren (§ 8 Abs. 1
AnwT), einer Auslagenpauschale von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) sowie der
Mehrwertsteuer von 7.7 % auf gerundet Fr. 5'755.00 festgesetzt.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 4'340.00 wird der Beklagten
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet.
3.
Die Beklagte hat dem Kläger für das obergerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 5'755.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der
schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die

- 18 -
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrecht-
lichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und
mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters
(Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen
Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf
die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den
Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 50'821.60.
Aarau, 28. Juni 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 2. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six M. Stierli