ag_zivilgericht · ZSU.2023.48 · 2023-05-01 · de
Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZSU.2023.48


Obergericht
Zivilgericht, 3. Kammer
ZSU.2023.48
(SZ.2022.74)
Art. 19
Entscheid vom 1. Mai 2023
Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin
Oberrichter Brunner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Sulser
Klägerin A._____ AG,
[...]
vertreten durch Oliver Kunz und/oder Martin Greuter, Rechtsanwälte,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
Beklagte B._____,
[...]
vertreten durch Rolf Herter und/oder Fanny Sutter, Rechtsanwälte,
Stockerstrasse 38, 8002 Zürich
Gegenstand Vorsorgliche Massnahme (Realvollstreckung eines Konkurrenzverbots)

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Beklagte war ab dem 1. Dezember 2019 als Produktemanagerin Endo-
skopie Zubehör bei der Klägerin angestellt. Die Beklagte kündigte ihr Ar-
beitsverhältnis bei der Klägerin ordentlich auf den 30. September 2022. In
der Folge wechselte die Beklagte zur C. AG als Clinical Applications Spe-
cialist. Streitgegenstand ist die vorsorgliche Realvollstreckung eines nach-
vertraglichen Konkurrenzverbots.
2.
2.1.
Mit Gesuch vom 31. Oktober 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht
Zurzach folgende Anträge:
" 1.
Der Gesuchsgegnerin sei vorsorglich bis zum 30. September 2024, even-
tualiter für eine angemessene kürzere Dauer, zu verbieten, für die C. AG
tätig zu sein.
2.
Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die beantragte Massnahme sei
der Gesuchsgegnerin die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine
amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen.
3.
Der Gesuchsgegnerin sei eine Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c
ZPO in der Höhe von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung des
beantragten Verbotes anzudrohen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der
Gesuchsgegnerin."
2.2.
Mit Stellungnahme vom 29. November 2022 stellte die Beklagte folgende
Anträge:
" 1.
Auf das Massnahmengesuch sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei das Massnahmengesuch abzuweisen.
3.
Subeventualiter sei die Anordnung der superprovisorischen Massnahme
von der Hinterlegung einer angemessenen, vom Gericht zu beziffernden,
jedoch CHF 140'000 nicht unterschreitenden Sicherheitsleistung durch die
Gesuchstellerin abhängig zu machen.

- 3 -
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstel-
lerin."
2.3.
Die Parteien reichten mit Eingaben vom 9. Januar 2023 und 13. Februar
2023 (Klägerin) bzw. mit Eingaben vom 31. Januar 2023 und 21. Februar
2023 (Beklagte) weitere Stellungnahmen ein.
2.4.
Das Bezirksgericht Zurzach, Präsidium des Arbeitsgerichts, erkannte mit
Entscheid vom 24. Februar 2023:
" 1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der
Gesuchstellerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die C.
AG tätig zu sein.
2.
Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Tätigkeitsverbot gemäss Zif-
fer 1 hiervor wird der Gesuchsgegnerin die Ungehorsamsstrafe (Busse)
gemäss Art. 292 StGB angedroht.
Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lau-
tet dabei wie folgt:
‘Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständi-
gen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Ar-
tikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit
Busse bestraft.’
3.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Präsidium des Arbeitsgerichts
Zurzach innert 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids
eine Sicherheitsleistung im Betrag von Fr. 100'000.- in Form einer unwi-
derruflichen, unbedingten und unbefristeten Bankgarantie vorzulegen.
Bei Säumnis fallen die mit dem vorliegenden Entscheid angeordneten vor-
sorglichen Massnahmen ohne Weiteres dahin.
4.
Die Gesuchstellerin hat innert zwei Monaten seit Zustellung dieses Ent-
scheids die Klage in der Hauptsache einzureichen. Andernfalls fallen die
mit dem vorliegenden Entscheid angeordneten vorsorglichen Massnah-
men ohne Weiteres dahin.
5.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr, werden auf
Fr. 1'500.- festgesetzt und zu 80 % mit Fr. 1'200.- der Gesuchsgegnerin
und zu 20 % mit Fr. 300.- der Gesuchstellerin auferlegt. Der Anteil der Ge-
suchstellerin wird mit ihrem Vorschuss in Höhe von Fr. 1'000.- verrechnet,
so dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Fr. 700.- direkt zu erset-
zen hat. Die Gesuchsgegnerin hat Fr. 500.- bei der Gerichtskasse Zurzach
einzubezahlen.

- 4 -
6.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung in Höhe von Fr. 4'582.45 (inkl. Auslagen, exkl. MwSt.) zu be-
zahlen."
2.5.
2.5.1.
Mit Eingabe vom 2. März 2023 stellte die Beklagte beim Bezirksgericht
Zurzach ein Gesuch um Berichtigung und Erläuterung des ergangenen Ent-
scheids und beantragte:
" 1.
Dispositiv Ziff. 1 des Entscheids vom 24.02.2023 sei wie folgt neu zu for-
mulieren:
‘In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der
Gesuchsgegnerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die
C. AG in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tes-
sin tätig zu sein, das heisst, in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-
Stadt, Solothurn und Tessin keine Kunden der C. AG zu besuchen
und/oder diese zu kontaktieren oder anderweitig zu betreuen.’
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
[…]
3.
Die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 24.02.2023 sei bis zur erfolgten
Erläuterung und Berichtigung vorläufig aufzuschieben.
4.
Die aufschiebende Wirkung gemäss Antrag 3 sei superprovisorisch ohne
Anhörung der Gesuchstellerin zu erteilen."
2.5.2.
Das Bezirksgericht Zurzach, Präsidium des Arbeitsgerichts, erkannte mit
Entscheid vom 3. März 2023:
" 1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 2. März 2023 wird der Ent-
scheid des Arbeitsgerichtspräsidiums Zurzach vom 24. Februar 2023, Dis-
positiv-Ziffer 1, wie folgt berichtigt (Änderung kursiv hervorgehoben):
‘1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der
Gesuchsgegnerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die
C. AG tätig zu sein.
[…]’
2.
Die übrigen Anträge werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind.

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3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Gesuchsgegnerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 200.-
(inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Staatskasse entrichtet."
3.
3.1.
Gegen den der Beklagten am 28. Februar 2023 zugestellten Entscheid vom
24. Februar 2023 erhob die Beklagte beim Obergerichts des Kantons Aar-
gau am 8. März 2023 Berufung mit folgenden Anträgen:
" 1.
Der Entscheid vom 24.2.2023 des Bezirksgerichts Zurzach, Geschäft
Nr. SZ.2022.74 sei aufzuheben.
2.
Auf das vorsorgliche Massnahmengesuch vom 31.10.2022 sei nicht ein-
zutreten.
3.
Eventualiter sei das vorsorgliche Massnahmengesuch vom 31.10.2022
vollumfänglich abzuweisen.
4.
Subeventualiter sei das Konkurrenzverbot örtlich einzuschränken indem
der Berufungsklägerin verboten wird, für die C. AG in den Kantonen Aar-
gau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin tätig zu sein, das heisst, in
den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin keine Kun-
den der C. AG zu besuchen und/oder diese zu kontaktieren oder ander-
weitig zu betreuen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MWST) zu Lasten
der Berufungsbeklagten.
[…]
6.
Die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 24.2.2023 des Bezirksgerichts
Zurzach, Geschäft Nr. SZ.2022.74 sei bis zum rechtskräftigen Abschluss
des vorliegenden Berufungsverfahrens vorläufig aufzuschieben.
7.
Die aufschiebende Wirkung gemäss Antrag 6 sei superprovisorisch ohne
Anhörung der Berufungsbeklagten zu erteilen."
3.2.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts vom 10. März
2023 wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen.

- 6 -
3.3.
Mit Eingabe vom 23. März 2023 erstattete die Beklagte die Berufungsant-
wort und stellte folgende Anträge:
" 1.
Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin."
3.4.
Mit Eingabe vom 3. April 2023 erstattete die Klägerin eine freiwillige Replik.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Die Klägerin bezifferte den
Streitwert vor Vorinstanz auf Fr. 66'871.65, was von der Beklagten nicht
bestritten wurde (angefochtener Entscheid E. 8.1.3; vgl. Berufung Rz. 4).
Damit ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Die Berufung wurde im
Übrigen rechtzeitig und formgerecht erhoben, weshalb darauf einzutreten
ist.
1.2.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungs-
verfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die
solche Noven geltend macht, die Substanziierungs- und Behauptungslast
trifft (Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2).
2.
2.1.
Die Beklagte bringt zunächst vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das
Gesuch der Klägerin eingetreten. Die Klägerin habe ihr Gesuch an das Be-
zirksgericht Zurzach adressiert und in keinem einzigen Satz erläutert, dass
es das Arbeitsgericht für zuständig halte. Die Beklagte macht geltend, dass
das Gesuch beim sachlich unzuständigen Gericht eingereicht worden sei
und daher nicht darauf einzutreten sei. Gemäss § 5 und § 8 EG ZPO seien

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Zivil- und Arbeitsgericht unterschiedliche sachliche Zuständigkeiten bzw.
Gerichte und nicht einfach unterschiedliche Abteilungen. Es gehe nicht an,
zugunsten der Klägerin festzustellen, das Arbeitsgericht sei zwingend zu-
ständig und daher sei die falsche Adressierung nicht der Klägerin anzulas-
ten. Die Klägerin sei anwaltlich vertreten gewesen und es sei nicht über-
spitzt formalistisch zu verlangen, dass ein Gesuch ans richtige Gericht zu
übermitteln sei. Eine automatische Überweisung bei sachlicher Unzustän-
digkeit gebe es nicht und wie die Vorinstanz selbst feststelle, sei die sach-
liche Zuständigkeit eine Prozessvoraussetzung (Berufung Rz. 6 ff.).
2.2.
2.2.1.
Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Hierzu gehört auch die
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Abs. 2 lit. b). Das Ge-
richt prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 60 ZPO). Unbestritten ist, dass die Vorinstanz, d.h. das Präsidium des
Arbeitsgerichts des Bezirksgerichts Zurzach, zur Beurteilung des Gesuchs
sachlich und funktionell zuständig war (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 8 lit. a
und § 9 EG ZPO). Strittig ist, ob die Klägerin das Gesuch an die sachlich
zuständige Instanz gerichtet hat bzw. hätte richten müssen.
2.2.2.
Das Gesetz geht vom Grundsatz aus, dass es der klagenden Partei obliegt,
ihre Klage beim zuständigen Gericht und in der richtigen Verfahrensart an-
hängig zu machen, und dass entsprechende Mängel das Nichteintreten auf
die Klage zur Folge haben. Demgegenüber ist die Überweisung von Amtes
wegen in der Zivilprozessordnung bewusst nicht vorgesehen, weil der Ge-
setzgeber die damit einhergehende Zusatzbelastung des Gerichts vermei-
den wollte (Urteil des Bundesgerichts 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016
E. 4.2). Wie das Gericht vorzugehen hat, wenn unklar ist, von welchem
Spruchkörper und in welchem Verfahren die klagende Partei ihre Eingabe
beurteilt haben möchte, etwa, weil sie sich hierzu nicht äussert, oder wenn
gar anzunehmen ist, sie habe die Eingabe versehentlich an den falschen
Spruchkörper adressiert und/oder die falsche Verfahrensart angegeben,
wurde vom Bundesgericht im zitierten Entscheid offengelassen (E. 4.4.2).
In der Literatur und Rechtsprechung wird die Meinung vertreten, dass bei
Einreichung einer Eingabe an einen sachlich unzuständigen Spruchkörper
des gleichen Gerichts die Eingabe intern an die zuständige Instanz weiter-
geleitet werden müsse, da das Gericht von Amtes wegen festlege, welcher
Spruchkörper zuständig sei und da die Parteien keine Pflicht hätten, den
zuständigen Spruchkörper zu bezeichnen oder sich zur Verfahrensart zu
äussern (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 2. Aufl. 2016, N. 7.19; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro-
zessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 169; LEUENBERGER, Rechtshängigkeit bei feh-
lender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart [Art. 63 ZPO], in: SZZP

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2013, S. 169, 176; BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 22
zu Art. 63 ZPO; BOHNET, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire Romand,
Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 29 zu Art. 63 ZPO; a.A. MÜLLER-
CHEN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 19 zu Art. 63 ZPO [im Vergleich zur
Vorauflage und mit Hinweis darauf, dass das kantonale Recht eine Weiter-
leitungspflicht bei sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit vorsehen
könne]; vgl. BGE 118 Ia 241; ZR 115/2016 Nr. 23). Eine Zuweisung an den
nach kantonalem Recht sachlich zuständigen Spruchkörper und/oder in
das richtige Verfahren ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
demgegenüber dann nicht angebracht, wenn feststeht, dass die klagende
Partei ihre Klage gerade durch den angerufenen Spruchkörper und in der
von ihr gewählten Verfahrensart beurteilt haben möchte (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.4.2).
2.2.3.
Die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden ist Sache der
Kantone, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 3 ZPO). Anders
als etwa im Kanton Luzern (§§ 3 Abs. 2 lit. c, 23 Abs. 1 lit. b und 32 des
Justizgesetzes des Kantons Luzern) besteht im Kanton Aargau kein eigen-
ständiges kantonales Arbeitsgericht. Vielmehr sind die Bezirksgerichte je-
weils in die Abteilungen Zivilgericht, Strafgericht, Arbeitsgericht, Jugendge-
richt und Familiengericht gegliedert (§ 50 Abs. 1 GOG). Wie bereits die Vor-
instanz erwog, handelt es sich bei den Arbeitsgerichten damit um in die
Organisation der Bezirksgerichte eingegliederte Abteilungen (angefochte-
ner Entscheid E. 1.2.4). Entgegen der Darstellung der Beklagten wandte
sich die Klägerin auch nicht ausdrücklich an das Zivilgericht, noch äusserte
sie sich überhaupt zur sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit. Viel-
mehr wandte sich die Klägerin undifferenziert an das Bezirksgericht Zur-
zach, wobei im Betreff des Gesuchs immerhin von "Arbeitsrecht (Verlet-
zung arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot)" die Rede war und im Gesuch
auch klarerweise Arbeitsrecht angerufen wurde, was die Zuständigkeit der
Abteilung Arbeitsgericht nahelegt. Es gab keinen Grund davon auszuge-
hen, dass die Klägerin ihr Gesuch bewusst von einer sachlich unzuständi-
gen Abteilung bzw. einem funktionell unzuständigen Spruchkörper behan-
delt haben wollte. Das Bezirksgericht Zurzach war folglich gehalten, das
Gesuch intern dem Präsidium des Arbeitsgerichts zuzuweisen. Die Vor-
instanz ist deshalb zu Recht auf das Gesuch eingetreten.
3.
Die Klägerin beantragte vor Vorinstanz die vorsorgliche Realvollstreckung
eines Konkurrenzverbots. Zu den allgemeinen Voraussetzungen zur An-
ordnung von vorsorglichen Massnahmen kann grundsätzlich auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Ent-
scheid E. 4.1 ff.). Zusammenfassend setzt die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen voraus, dass die Ansprecherin glaubhaft macht, dass ein ihr

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zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist
(sog. Verfügungsanspruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wie-
der gutzumachender Nachteil droht (sog. Verfügungsgrund; Art. 261
Abs. ZPO). Weiter müssen die anbegehrten Massnahmen dringlich und
notwendig sein. Demgegenüber ist nach neuerer Rechtsprechung grund-
sätzlich keine Interessenabwägung vorzunehmen. Ist glaubhaft gemacht,
dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht und dass ein
Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO zu befürchten ist, sind
Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der zu befürchtende
Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher
der Gesuchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnah-
men droht. Den Interessen der Gesuchsgegnerin ist allenfalls mit einer Si-
cherheitsleistung im Sinne von Art. 264 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.1).
Wohl sind die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO ledig-
lich mit dem (reduzierten) Beweismass des Glaubhaftmachens nachzuwei-
sen. Es genügt mithin im Allgemeinen, wenn für das Vorhandensein der
behaupteten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge-
richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben
könnten; die Rechtslage ist grundsätzlich nur summarisch zu prüfen und
vorläufig zu beurteilen, ohne die sich stellenden rechtlichen Fragen endgül-
tig zu klären. Stehen aber vorsorgliche Massnahmen zur Diskussion, die
einer Vollstreckung des Hauptsacheanspruchs gleichkommen und endgül-
tige Wirkung haben – der Streit mithin keine über die Anordnung der vor-
sorglichen Massnahmen hinausgehende Bedeutung hat –, ist nach kon-
stanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass derartige Massnahmen besonders schwer in die Rechtsstel-
lung der Gegenpartei eingreifen. Entsprechend werden sie nur restriktiv be-
willigt und unterstehen sie erhöhten Anforderungen. Diese Anforderungen
beziehen sich sowohl auf das Vorhandensein der rechtserheblichen Tatsa-
chen wie auch auf sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vor-
sorglichen Massnahme. Insbesondere ist (vorsorglicher) Rechtsschutz in
diesen Fällen nur zu gewähren, wenn der Anspruch relativ klar begründet
erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2021 vom 20. Dezember
2021 E. 5.2, m.w.H.).
4.
Voraussetzung für die Erlangung vorsorglichen Rechtsschutzes ist somit
zunächst die Glaubhaftmachung einer bestehenden oder befürchteten Ver-
letzung eines zivilrechtlichen Anspruchs (Verfügungsanspruch). Die Kläge-
rin verlangt die Realvollstreckung eines Konkurrenzverbots. Sie hat dem-
nach glaubhaft zu machen, dass ein wirksames Konkurrenzverbot verein-
bart wurde (Art. 340 OR), dieses weiterhin besteht (Art. 340c OR) und durch
den Arbeitnehmer verletzt wird bzw. eine Verletzung droht (vgl. Art. 340b

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OR) und zusätzlich die besonderen Voraussetzungen der Realvollstre-
ckung gegeben sind (Art. 340b Abs. 3 OR). Dass das Konkurrenzverbot
gültig vereinbart wurde und nach wie vor Bestand hat, wird im Berufungs-
verfahren nicht mehr bestritten. Demgegenüber rügt die Beklagte eine Ver-
letzung von Art. 340a Abs. 2 OR (hierzu sogleich). Weiter seien die beson-
deren Voraussetzungen zur Realvollstreckung nach Art. 340b Abs. 3 OR
nicht erfüllt (nachfolgend E. 6 ff.).
5.
5.1.
5.1.1.
Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu
begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort-
kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter beson-
deren Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Der
Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würdigung aller
Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat dabei eine allfällige
Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen (Abs. 2).
5.1.2.
Das mit Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2019 vereinbarte Konkurrenzverbot lau-
tet wie folgt (Gesuchsbeilage [GB] 3):
"Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dürfen Sie für 2 Jahre in kei-
nem Betrieb in der Schweiz arbeiten, welcher Endoskope, endoskopische
Instrumente und Apparate für die Gastroenteroogie [recte: Gastroentero-
logie] herstellt, repariert, verkauft oder im engen Sinne mit der gastroente-
rologischen Endoskopie verwandt ist. Dies gilt insbesondere für Firmen
wie [...]."
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein (eingeschränktes) unterneh-
mensbezogenes Konkurrenzverbot vorliege, was grundsätzlich zulässig
sei. Demgegenüber erachtete sie das Konkurrenzverbot in zeitlicher und
örtlicher Hinsicht als übermässig. Sie schränkte es örtlich auf die Kantone
Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin, in denen die Beklagte für
die Klägerin tätig war und zeitlich auf 12 Monate ein (angefochtener Ent-
scheid E. 4.2.6.3). Anschliessend prüfte die Vorinstanz, ob die Beklagte
eine vom vereinbarten, richterlich eingeschränkten Konkurrenzverbot er-
fasste Tätigkeit ausübt. Sie kam nach ausführlicher Begründung zum Er-
gebnis, dass dies der Fall sei. Zudem wies sie darauf hin, dass zwar der
örtliche Geltungsbereich des Konkurrenzverbots eingeschränkt sei. Nach-
dem aber die C. AG in der gesamten Schweiz tätig sei, werde der (einge-
schränkte) sachliche Geltungsbereich trotz des ausserhalb, im Kanton Q.
liegenden Sitzes tangiert (angefochtener Entscheid E. 4.2.7). Im Ergebnis
verbot die Vorinstanz der Beklagten vorsorglich bis 30. September 2023 für
die C. AG tätig zu sein.

- 11 -
5.2.
Die Beklagte bringt mit Berufung vor, dass unbestritten sei, dass sie tat-
sächlich und nur in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und
Tessin tätig gewesen sei. Die Vorinstanz vermische auf unzulässige Art
und Weise den örtlichen und den sachlichen Anwendungsbereich des Kon-
kurrenzverbots. Insbesondere vorliegend, wo das Konkurrenzverbot vor-
wiegend dem Kundenschutz diene, erfülle es bereits seinen Zweck, wenn
die Arbeitnehmerin die ehemaligen Kunden nicht mehr besuchen könne
und somit der Kundenkontakt abgeschnitten werde. In den übrigen Kanto-
nen, in denen die Beklagte nie tätig gewesen sei, habe sie keine Kunden-
kontakte, die geschützt werden müssten. Das Konkurrenzverbot müsse
folglich bedingungslos auf die Kantone Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solo-
thurn und Tessin eingeschränkt werden (Berufung Rz. 15 ff.).
5.3.
Die Vorinstanz prüfte in einem ersten Schritt, ob das vertraglich vereinbarte
Konkurrenzverbot übermässig sei. Dies bejahte sie hinsichtlich des örtli-
chen und zeitlichen Geltungsbereichs und schränkte das vertraglich verein-
barte Konkurrenzverbot entsprechend ein (örtlich auf die Kantone, in denen
die Beklagte für die Klägerin tätig war, zeitlich auf 12 Monate). Die von der
Vorinstanz vorgenommene Einschränkung des vertraglichen Konkurrenz-
verbots wird nicht gerügt, sodass darauf nicht zurückzukommen ist. In ei-
nem zweiten Schritt prüfte die Vorinstanz, ob die Beklagte mit ihrer Anstel-
lung bei der C. AG das (eingeschränkte) Konkurrenzverbot verletzt hat. Die
vorinstanzliche Erwägung, wonach der sachliche Geltungsbereich trotz des
ausserhalb im Kanton Q. liegenden Sitzes der C. AG tangiert sei, erscheint
zwar missverständlich. Die Vorinstanz kam im Ergebnis aber – zu Recht –
zum Schluss, dass eine Verletzung des Konkurrenzverbots vorliegt, da die
C. AG in der gesamten Schweiz tätig ist, mithin auch in Kantonen, in denen
die Beklagte für die Klägerin tätig war und die unter das (eingeschränkte)
Konkurrenzverbot fallen. Zur Bejahung einer Verletzung des Konkurrenz-
verbots in örtlicher Hinsicht kommt es nicht auf den Sitz der neuen Arbeit-
geberin (Q.) an, sondern deren Wirkungskreis. Dass die Beklagte das Kon-
kurrenzverbot verletzt hat, wird grundsätzlich auch nicht bestritten. Die Be-
gründung der Beklagten zielt im Kern vielmehr auf die Frage ab, ob die von
der Vorinstanz angeordnete Massnahme – d.h. ein undifferenziertes Tätig-
keitsverbot für die C. AG – verhältnismässig ist. Darauf wird an anderer
Stelle einzugehen sein (nachstehend E. 9).
6.
6.1.
Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er den dem Ar-
beitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen (Art. 340b Abs. 1 OR). Ist
es besonders schriftlich verabredet, so kann der Arbeitgeber neben der
Konventionalstrafe und dem Ersatz weiteren Schadens die Beseitigung des

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vertragswidrigen Zustandes verlangen, sofern die verletzten oder bedroh-
ten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers dies
rechtfertigen (Art. 340b Abs. 3 OR). Die Realexekution ist damit nur in Aus-
nahmefällen zu gewähren; die verbotene Konkurrenzierung reicht für sich
genommen nicht. Materiell wird vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber glaub-
haft macht, dass der ihm entstandene (oder drohende) Schaden erheblich
und schwer wiedergutzumachen ist, und die Verletzung der vertraglichen
Verpflichtung durch den Arbeitnehmer besonders schwer gegen Treu und
Glauben verstösst (BGE 131 III 473 E. 3.2; RÄBER, Das nachvertragliche
Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag, de lege lata und de lege ferenda, Diss.
2020, Rz. 830). Ein besonders treuwidriges Verhalten im Sinne von
Art. 340b Abs. 3 OR kann in der Art der Vertragsauflösung, in der Konkur-
renztätigkeit oder in den besonderen Umständen liegen, so beispielsweise
darin, dass der Arbeitnehmer die Konventionalstrafe durch den neuen Ar-
beitgeber bezahlen lässt, Mittel des früheren Arbeitgebers benutzt, diesem
die Kunden mit falschen Behauptungen abspenstig macht oder sonst rück-
sichtslos vorgeht bzw. jegliche Bereitschafft missen lässt, sich an das ver-
einbarte Konkurrenzverbot zu halten (BGE 103 II 120 E. 3a; Urteil des Bun-
desgerichts vom 27. Oktober 1995, in: JAR 1997, S. 226). In Literatur und
Rechtsprechung herausgebildete Fallgruppen betreffen u.a. Absprachen
mit und Mobilisierung von ehemaligen Mitarbeitern, die systematische
und/oder aggressive Abwerbung von Kunden oder wenn der Arbeitnehmer
in anderer Weise aus seinem Einblick in den früheren Arbeitgeberbetrieb
grosses Kapital zu schlagen versucht (NEERACHER, Das arbeitsrechtliche
Konkurrenzverbot, Diss. 2001, S. 120 f.; RÄBER, a.a.O., 832 ff.; RUDOLPH,
Die Realexekution von arbeitsrechtlichen Forderungen, ARV 2003 S. 1 ff.,
S. 4; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar,
7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 340b OR). So wurde namentlich das Vorbereiten
eines Konkurrenzunternehmens, das Vorgehen zusammen mit einem an-
deren ehemaligen Arbeitnehmer und das Abwerben von Kunden in Verbin-
dung mit einer konkurrierenden Tätigkeit am früheren Arbeitsort gesamthaft
als besonders treuwidriges Verhalten qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts
vom 27. Oktober 1995, in: JAR 1997, S. 226 f.).
6.2.
6.2.1.
Die Vorinstanz erwog, dass nicht bestritten worden sei, dass die Beklagte
bei der Klägerin für einen Umsatz von knapp fünf Millionen Franken verant-
wortlich gewesen sei. Ohne Frage könne ein solcher Betrag als substanti-
eller Umsatzanteil betrachtet werden. Dies allein genüge aber regelmässig
noch nicht, um das besonders hohe Schadenspotenzial bejahen zu kön-
nen. Immerhin könne nicht davon ausgegangen werden, dass der entspre-
chende Betrag vollständig und quasi automatisch vom Arbeitgeber hin zum
scheidenden Arbeitnehmer bzw. zum Konkurrenzbetrieb abfliesse. Vorlie-
gend sei allerdings nebst diesem substanziellen Umsatzanteil erschwerend
zu berücksichtigen, dass die Beklagte unverzüglich nach dem Ende des

- 13 -
Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zur C. AG, mithin zu einem direkten
Konkurrenzbetrieb, gewechselt sei (angefochtener Entscheid E. 4.2.8.2).
An anderer Stelle führt die Vorinstanz aus, die Beklagte habe selber aner-
kannt, rund 350 Kontakte angeschrieben zu haben, wobei es sich nicht um
einen Einzelfall gehandelt haben dürfte. Die Ausführungen der Beklagten,
sie habe die Adressen in mühevoller Recherchearbeit im Internet selbst
herausgesucht sowie aus ihrem eigenen Gedächtnis zusammengestellt,
und es habe sich einerseits um persönliche, langjährige Bekanntschaften
aus ihrer 18-jährigen Tätigkeit als Endoskopieschwester und um weitere,
zufällige und persönlich nicht bekannte Kontakte gehandelt, wertete die Vo-
rinstanz als reine Schutzbehauptung. Die Klägerin habe denn auch eine E-
Mail der Beklagten vom 3. Oktober 2022 ins Recht gelegt (GB 14), worin
die Beklagte ganz offenbar einen bisherigen Kunden darüber informiert
habe, dass sie nun zur C. AG gewechselt sei und diese nun fortan Vertrei-
ber von D. Produkten sei. Der E-Mail seien sodann diverse Dokumente an-
gehängt, so unter anderem ein Kundenstammblatt und ein Bestellformular.
Der E-Mail sei zwar nicht zu entnehmen, an welche Unternehmung es
adressiert werden sollte. Dennoch sei glaubhaft, dass der Empfänger tat-
sächlich ein Kunde der Klägerin gewesen sei, da nicht erkennbar sei, wie
die Klägerin sonst in den Besitz dieser E-Mail gekommen sein solle (ange-
fochtener Entscheid E. 4.2.4.3). Die Beklagte habe somit noch an ihrem
ersten Arbeitstag konkrete Abwerbungshandlungen getätigt, was das
Schadenspotenzial weiter erhöhe. Damit sei bei der aktuellen Aktenlage
glaubhaft, dass das Schadenspotenzial vorliegend besonders hoch aus-
falle. Angesichts des Schadenspotenzials biete insbesondere die verein-
barte, rund Fr. 60'000.00 betragende Konventionalstrafe nicht genügend
Schutz; diese betrage bloss rund 1.5 % des von der Beklagten zu verant-
wortenden Umsatzanteils, womit der potenzielle Schaden die Konventio-
nalstrafe selbst dann deutlich übersteigen dürfte, wenn letztlich bloss we-
nige Abwerbeversuche erfolgreich sein sollten (angefochtener Entscheid E.
4.2.8.2, S. 27 f.). An der erheblichen Schädigungsmöglichkeit ändere auch
nichts, dass die C. AG scheinbar einzig Produkte der D. vertreibe, welche
die Klägerin nach erfolgter Kündigung des Vertriebsvertrags (mit Aus-
nahme allfälliger Parallelimporte) offensichtlich nicht mehr anbieten könne.
Sowohl die Klägerin wie auch die C. AG würden sich konkurrenzierende
Produkte vertreiben. Ein Teil der Kundschaft der Klägerin dürfte schlicht
aufgrund einer Präferenz von D. Produkten (und nicht durch Zutun der Be-
klagten) zur C. AG wechseln oder bereits gewechselt haben. In anderen
Fällen jedoch dürften genau die Kenntnisse der Beklagten über die spezi-
fischen Bedürfnisse dieser Kunden zum Tragen kommen, um diese von
den durch die C. AG vertriebenen Produkten zu überzeugen und so der
Klägerin abspenstig zu machen (angefochtener Entscheid E. 4.2.4.3).
Die Tatsache, dass die Beklagte gleich an ihrem ersten Arbeitstag im Kon-
kurrenzbetrieb einen Kunden der Gesuchstellerin anschrieb, mit dem Ziel,
eine Geschäftsbeziehung einzugehen bzw. diese (nunmehr beim neuen

- 14 -
Arbeitgeber) fortzusetzen, ist nach Auffassung der Vorinstanz als beson-
ders treuwidrig einzustufen, zumal es sich angesichts der Tatsache, dass
die Beklagte anerkannt habe, rund 350 Kontakte angeschrieben zu haben,
nicht um einen Einzelfall gehandelt haben dürfte. Der nahtlose Wechsel der
Beklagten von der Klägerin zur C. AG sowie ihr sofortiger Abwerbeversuch
an ihrem ersten Arbeitstag deuteten sodann darauf hin, dass die Beklagte
ihren Wechsel zu einem direkten Konkurrenten der Klägerin wohl schon
länger geplant haben dürfte und sich damit – im Wissen um das vereinbarte
Konkurrenzverbot – bewusst zu diesem Wechsel entschieden habe. Die
Beklagte habe denn auch nicht behauptet, sich zu diesem Schritt gezwun-
gen gesehen zu haben, nachdem sie etwa keine nicht-konkurrierende An-
stellung gefunden hätte. Dass die Beklagte ihre Absicht vorgängig gegen-
über der Klägerin kommuniziert habe, vermöge die Beklagte nicht glaubhaft
zu machen. Erhöht glaubhaft erscheine demgegenüber, dass sich die Be-
klagte und E. vorgängig abgesprochen hätten. So hätten beide ihr Arbeits-
verhältnis mit der Klägerin je per 30. September 2022 (GB 6 und 7) gekün-
digt und E. habe sodann nahtlos die Geschäftsführung bei der C. AG über-
nommen (GB 15). Dass die zeitgleiche Kündigung und der Wechsel in die-
selbe Konkurrenzunternehmung quasi blossem Zufall geschuldet sein soll,
scheine unwahrscheinlich. Die von der Klägerin behauptete Kollusion der
Beklagten mit D. könne jedoch im vorliegenden Verfahren nicht als erhöht
glaubhaft erachtet werden, wenn auch nicht zu verkennen sei, dass der
zeitliche Ablauf (Kündigung der Beklagten und E. je per 30. September
2022; Vorschlag der D. GmbH, den Distributionsvertrag [mit der Klägerin]
ebenfalls per 30. September 2022 vorzeitig aufzuheben) zumindest ver-
dächtig erscheine (angefochtener Entscheid E. 4.2.8.2 S. 27 f.).
6.2.2.
Die Beklagte rügt mit Berufung, die Klägerin habe es gänzlich unterlassen,
einen (potenziellen oder eingetretenen) Schaden substantiiert zu begrün-
den und zu beziffern, geschweige denn glaubhaft darzulegen, dass ein sol-
cher kausal zu den Handlungen der Beklagten sei. Wenn die Klägerin Um-
satz und/oder Kunden verliere, weil sie die D. Produkte nicht mehr bzw.
nicht zuverlässig genug liefern könne, so sei dieses erhöhte Schädigungs-
potenzial nicht auf die konkurrenzierende Tätigkeit der Beklagten zurück-
zuführen, sondern eben gerade auf die Kündigung des Vertriebsvertrags.
Zudem würde die Klägerin nur noch mit Alternativprodukten mit der neuen
Arbeitgeberin der Beklagten effektiv in Konkurrenz stehen, was wiederum
das Schädigungspotenzial relativiere. Da unbekannt sei, welcher Anteil des
behaupteten Umsatzes der Beklagten im Bereich Gastroenterologie auf
den Verkauf der D. Produkte zurückzuführen gewesen sei, könne letztlich
über das Schädigungspotenzial nur spekuliert werden. Ein erhöhtes Schä-
digungspotenzial sei damit nicht rechtsgenügend glaubhaft gemacht (Be-
rufung Rz. 11). Weiter sei das Anschreiben von einem Kunden der Klägerin
noch lange kein systematisches und besonders stossendes Vorgehen.
Ausserdem gehe die Vorinstanz ohne Weiteres davon aus, dass es sich

- 15 -
bei den von der Berufungsklägerin kontaktierten Adressen um Kunden der
Klägerin gehandelt habe. Dass die Vorinstanz die Tatsache würdigte, dass
die Beklagte nicht habe geltend machen können, zu einem Stellenwechsel
gezwungen gewesen zu sein, stelle eine unzulässige Beweislastumkehr
dar. Wie auch die Vorinstanz ausführe, sei eine Kollusion der Beklagten mit
D. nicht glaubhaft. Die Tätigkeit der Beklagten für die C. AG als neue Ver-
treiberin der D. Produkte stelle nicht per se ein in erhöhtem Masse treuwid-
riges Verhalten dar (Berufung Rz. 12).
6.2.3.
Die Klägerin bringt gegen die Darstellung der Beklagten in ihrer Berufungs-
antwort vor, ein Beweis, dass es sich bei den 350 angeschriebenen Kon-
takten um Kunden der Klägerin gehandelt habe, sei im Massnahmenver-
fahren nicht erforderlich. Weiter indiziere die von der Beklagten verwendete
Formulierung, wonach sie die Kontakte über ihren "Wechsel zur C. AG"
informiert habe, dass es sich um Kontakte gehandelt habe, welche die Be-
klagte aus ihrer Tätigkeit für die Klägerin gekannt habe. Dasselbe gelte für
die Formulierung, sie habe die Kontakte "aus ihrem eigenen Gedächtnis"
zusammengestellt. Die von der Vorinstanz erwähnte E-Mail der Beklagten
enthalte die Formulierung: "Es liegt mir sehr daran, die Zusammenarbeit
fortzusetzen." (Originalwortlaut: "Sono molto ansioso di proseguire la
nostra collaborazione."). Dies lasse nur den Schluss zu, dass diese E-Mail
an bestehende Kunden der Klägerin adressiert gewesen sei. Auch gebe
die Beklagte selbst an, dass es sich beim von der C. AG und der Klägerin
bewirtschafteten Markt (Vertrieb von endoskopischen Instrumenten für die
Gastroenterologie und Pneumologie) um einen sehr kleinen Markt handle,
der aus vielleicht 600 potenziellen Abnehmern bestehe. Bei einem solchen
Markt sei es ausgeschlossen, dass man für einen direkten Konkurrenten
350 potenzielle Kunden anschreiben könne, ohne dabei bestehende Kun-
den der Klägerin abzuwerben (Berufungsantwort Rz. 22 ff.). Dass die C.
AG eine direkte Konkurrentin der Klägerin sei, werde im Berufungsverfah-
ren zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Gegen die vorinstanzliche Fest-
stellung, dass der potenzielle Schaden die vereinbarte Konventionalstrafe
um ein Vielfaches übersteige, bringe die Beklagte bloss die appellatori-
schen Ausführungen aus dem vorinstanzlichen Verfahren vor (Berufungs-
antwort Rz. 27 ff.). Auf ein hohes Schadenspotenzial lasse schliessen, dass
die Beklagte bei der Klägerin einen Umsatz von fünf Millionen erzielt habe,
der Markt gastroenterologischer Produkte sehr klein sei, die Beklagte am
ersten Werktag nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Kläge-
rin bestehende Kunden der Klägerin angeschrieben habe, um diese abzu-
werben, und dies für eine Vielzahl von Kunden. Im Übrigen läge auch ein
ideelles Interesse der Klägerin vor. Sie habe den Kundenstamm seit ihrer
Gründung im Jahr jjjj. durch den Vater des heutigen Verwaltungsratsmit-
glieds F. aufgebaut. Sie habe ein (auch ideelles) Interesse daran, dass die
aufgebauten Kundenbeziehungen nicht durch zwei ehemalige Mitarbeiter
gekapert werden (Berufungsantwort Rz. 35 ff.). Durch die Absprache mit

- 16 -
ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin und das Abwerben von deren Kunden
habe sich die Beklagte besonders treuwidrig verhalten (Berufungsantwort
Rz. 39 f.).
6.3.
6.3.1.
Dass die Beklagte zumindest eine Kundin der Klägerin angeschrieben hat,
ist nicht bestritten. Weiter ist auch die Erwägung der Vorinstanz, wonach
es (erhöht) glaubhaft sei, dass die Beklagte auch weitere Kunden der Klä-
gerin angeschrieben haben dürfte, nicht zu beanstanden. Wie die Beklagte
selbst vorbrachte, hat sie 350 Kontakte angeschrieben. Angesichts der Tat-
sache, dass es sich gemäss den Angaben der Parteien um einen sehr kon-
zentrierten Absatzmarkt von vielleicht 600 Abnehmern handelt, erscheint
nicht glaubhaft, dass die Beklagte lediglich mit der Klägerin nicht geschäf-
tende Dritte kontaktiert hat. Umso unwahrscheinlicher schiene in diesem
Fall, dass die Klägerin Kenntnis von gerade diesem angeblichen Einzelfall
erhalten haben soll. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist von einer
reinen Schutzbehauptung auszugehen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen,
dass aufgrund des Umsatzes von fünf Millionen, für den die Beklagte bei
der Klägerin unbestrittenermassen verantwortlich war, und den zeitnahen
bzw. geradezu unmittelbaren Abwerbeversuchen der Beklagten nach ih-
rem Stellenantritt bei der C. AG, von einem hohen Schadenspotenzial aus-
gegangen werden muss, der durch die Konventionalstrafe von
Fr. 60'000.00 nicht ansatzweise gedeckt ist. Was die Klägerin weiter hätte
behaupten bzw. substantiieren müssen, um eine erhebliche potenzielle
Schädigung glaubhaft zu machen, ist nicht ersichtlich. Namentlich erscheint
nicht wesentlich, in welchem Verhältnis die fünf Millionen Umsatz, für die
die Beklagte verantwortlich war, zum Gesamtumsatz der Klägerin stand.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist ein besonderes Inte-
resse nicht erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber sich in einer Not-
situation wiederfindet oder sich gar in seiner Existenz bedroht sieht. An-
dernfalls wäre die Realvollstreckung für grössere Unternehmen ausge-
schlossen. Aus demselben Grund kann das besondere Interesse auch
nicht zuverlässig am Umsatz des Arbeitgebers gemessen werden (RÄBER,
a.a.O., N. 826, m.w.H.).
Unbehilflich ist auch der Einwand der Beklagten, dass der Vertriebsvertrag
zwischen der Klägerin und der D. GmbH gekündigt wurde und eine allfällige
Schädigung lediglich aus dem Umstand dieser Kündigung resultieren
würde. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, vertreiben die Klägerin und
die C. AG sich konkurrenzierende Produkte. Entgegen der Darstellung der
Beklagten ist aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin die D. Produkte
nicht mehr vertreiben kann, nicht von einem "relativierten" Schadenspoten-
zial auszugehen, sondern vielmehr von einem akzentuierten. So läuft die
Klägerin nicht nur Gefahr, ihre D. Abnehmer an die C. AG zu verlieren,

- 17 -
sondern es besteht zudem das Risiko, dass Abnehmer alternativer Pro-
dukte durch die Beklagte vom D. Angebot der C. AG überzeugt und zu ei-
nem Anbieterwechsel animiert werden, da die C. AG nunmehr Alleinvertrei-
berin von D. in der Schweiz ist. Der Einwand der Beklagten, es sei unbe-
kannt, welcher Anteil des Umsatzes der Klägerin auf den Verkauf von D.
Produkten zurückzuführen ist (Berufung Rz. 11), ist vor diesem Hintergrund
irrelevant. Hinzu kommt, wie die Klägerin zu Recht vorbrachte, dass die
Beschaffenheit der Branche, die sehr konzentriert und stark spezialisiert ist,
das Schadenspotenzial zusätzlich erhöht.
Insgesamt ist ein erhebliches Interesse der Klägerin im Sinne von Art. 340b
Abs. 3 OR somit zu bejahen.
6.3.2.
Das Vorgehen der Beklagten erweist sich zudem als besonders treuwidrig.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass die Beklagte und ein weiterer Mit-
arbeiter der Klägerin, E., ihren Arbeitsvertrag fast zeitgleich per 30. Sep-
tember 2022 gekündigt haben und E. die Geschäftsführung bei der C. AG
übernommen hat. Die Feststellung der Vorinstanz, es sei (erhöht) glaub-
haft, dass sich diese abgesprochen haben, da es unwahrscheinlich sei,
dass die zeitgleiche Kündigung und der Wechsel in dieselbe Konkurren-
zunternehmung blossem Zufall geschuldet seien, ist nicht zu beanstanden
und wurde im Berufungsverfahren auch nicht gerügt. Demgegenüber ver-
neinte die Vorinstanz die (erhöhte) Glaubhaftigkeit einer Kollusion der Be-
klagten mit D. Zu erwähnen ist immerhin, dass die Beklagte offenbar ge-
wusst hat, dass die C. AG in Zukunft Vertreiberin der D. Produkte in der
Schweiz sein wird. Wie die Beklagte selbst vorbrachte, ging sie auch davon
aus, dass die Klägerin die D. Produkte nicht mehr werde vertreiben können
(vgl. Gesuchsantwort Rz. 15 und 21), die Klägerin mithin ihr Vertriebsrecht
verlieren würde. Auch die zeitliche Nähe der Kündigung der Arbeitsverträge
durch die Beklagte und E. einerseits (Kündigungen vom 27. und 29. Juni
2022; GB 6 und 7) und die geplante frühzeitige Beendigung des Distributi-
onsvertrags durch die D. GmbH andererseits (E-Mail vom 21. Juni 2022;
GB 8), jeweils auf den 30. September 2022, sprechen dafür, dass die Be-
klagte ihr neues Arbeitsverhältnis im Wissen um die Geschehnisse mit D.
aufgenommen hat. Sie ist mithin nicht zu irgendeiner beliebigen Konkur-
rentin der Klägerin gewechselt, sondern wissentlich zu einer Gesellschaft,
die aus der gescheiterten Distributionsbeziehung zwischen der Klägerin
und der D. Profit zu schlagen versucht, was als besonders treuwidrig zu
werten ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist auch nicht glaubhaft,
dass die Beklagte massgeblich auf den Verkauf von D. Produkten ange-
wiesen war (angefochtener Entscheid E. 4.2.5.3.4). Hinzu kommt, dass,
wie erwähnt, glaubhaft ist, dass die Beklagte innert kurzer Zeit nach ihrem
Stellenwechsel eine Vielzahl von Kunden der Klägerin über ihren Wechsel
zur C. AG informiert hat, in der Absicht, diese abzuwerben. Mithin ist glaub-

- 18 -
haft, dass die Beklagte die C. AG aktiv dabei unterstützen sollte, die ge-
scheiterte Vertriebsbeziehung der Klägerin mit D. auszunützen, bzw. ge-
rade zu diesem Zweck zur neu gegründeten Konkurrenz gewechselt oder
von dieser zumindest im Wissen über die Umstände abgeworben worden
ist. Vor diesem Hintergrund erschiene es unbillig, der Klägerin die vertrag-
lich vereinbarte Realerfüllung zu versagen.
7.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Hauptsachenprog-
nose positiv ausfällt, d.h. das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs
(Realvollstreckung des Konkurrenzverbots) glaubhaft im Sinne der Recht-
sprechung ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. vorstehend E. 3).
8.
Weiter muss der Ansprecherin zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen
aus der Verletzung des zivilrechtlichen Anspruchs ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil drohen (Verfügungsgrund; Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO). Dies ist mit Verweis auf das vorstehend Gesagte zu bejahen
(E. 6.3.1). Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss die Anordnung
von vorsorglichen Massnahmen zudem dringlich sein. Dass dies entgegen
den Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 4.3.3) nicht
der Fall wäre, wird weder gerügt noch ist dies ersichtlich. Damit ist die An-
ordnung einer vorsorglichen Massnahme durch die Vorinstanz grundsätz-
lich nicht zu beanstanden.
9.
9.1.
Die Beklagte beantragt subeventualiter, dass das von der Vorinstanz aus-
gesprochene Tätigkeitsverbot für die Beklagte bei der C. AG auf ihren
früheren Wirkungskreis bei der Klägerin (Kantone Aargau, Bern, Basel-
Stadt, Solothurn und Tessin) zu begrenzen sei, ihr mithin lediglich zu ver-
bieten sei, in diesen Kantonen Kunden der C. AG zu besuchen und/oder
diese zu kontaktieren oder anderweitig zu betreuen (Antrag Ziff. 4). Die Be-
klagte führt hierzu aus, dass unbestritten sei, dass sie tatsächlich und nur
in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin tätig ge-
wesen sei. Die Vorinstanz vermische auf unzulässige Art und Weise den
örtlichen und den sachlichen Anwendungsbereich des Konkurrenzverbots.
Im von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid 4C.298/2001 sei
es um den sachlichen Anwendungsbereich eines Konkurrenzverbots ge-
gangen. Die Argumentation könne nicht analog auf die Frage des örtlichen
Anwendungsbereichs angewendet werden. Insbesondere in einer Konstel-
lation wie vorliegend, wo das Konkurrenzverbot vorwiegend dem Kunden-
schutz diene, erfülle es bereits seinen Zweck, wenn die Arbeitnehmerin die
ehemaligen Kunden nicht mehr besuchen könne und somit der Kunden-
kontakt abgeschnitten werde. In den übrigen Kantonen, in denen die Be-
klagte nie tätig gewesen sei, habe sie keine Kundenkontakte, die geschützt

- 19 -
werden müssten. Das Konkurrenzverbot müsse folglich bedingungslos auf
die Kantone Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin einge-
schränkt werden (Berufung Rz. 15 ff.).
9.2.
Inhalt einer vorsorglichen Massnahme kann gemäss Art. 262 ZPO jede ge-
richtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzu-
wenden. Implizit darin enthalten ist auch das Kriterium der Verhältnismäs-
sigkeit der Massnahme. Diese muss also nicht nur in zeitlicher und sachli-
cher Hinsicht geeignet, sondern auch notwendig sein. Kann der befürchtete
Nachteil mit verschiedenen Massnahmen sichergestellt werden, so ist die-
jenige zu wählen, die weniger in die Rechtsstellung des Gesuchsgegners
eingreift (HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu
Art. 262 ZPO, N. 23 zu Art. 261 ZPO).
9.3.
Im Urteil des Bundesgerichts 4C.298/2001 erwog dieses, dass die Arbeits-
organisation im Betrieb der neuen Arbeitgeberin eine Rolle spiele, soweit
es um die Frage gehe, ob die Verwendung der an der früheren Stelle er-
worbenen Kenntnisse des Beklagten den Kläger erheblich schädigen
könnte. Dass eine solche Schädigungsmöglichkeit bestehe, liege auf der
Hand, habe der Beklagte doch bezüglich der von der Klägerin vertriebenen
Produkte Einblick in Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse sowie den
Kundenkreis. Er verfüge damit über Informationen, die von der neuen Ar-
beitgeberin konkurrenzierend ausgenutzt werden könnten. An der Möglich-
keit einer Schädigung ändere es nichts, wenn die Beklagte sich im neuen
Betrieb nicht um die vom Konkurrenzverbot erfassten Produkte kümmere.
Diese organisatorische Massnahme reiche in keiner Weise aus, um zu ver-
hindern, dass Informationen vom Beklagten zum hierfür Verantwortlichen
fliessen und von diesem verwendet werden können (Urteil des Bundesge-
richts 4C.298/2001 vom 12. Februar 2012 E. 2d; so etwa auch NEERACHER,
a.a.O., S. 46; BOPP/BRUNNER, Arbeitsvertrag, 2021, N. 6 zu Art. 340a OR).
Die vorliegende Konstellation ist mit derjenigen, die dem vorstehend zitier-
ten Bundesgerichtsentscheid 4C.298/2001 zugrunde lag, vergleichbar.
Wenn es auch nicht um den sachlichen Geltungsbereich eines Konkurrenz-
verbots geht, sondern den örtlichen Umfang eines ausgesprochenen Tätig-
keitsverbots, sind die Überlegungen dieselben. Entgegen der Darstellung
der Beklagten ist dem Schutz der Klägerin mit einem auf bestimmte Kan-
tone beschränkten Tätigkeitsverbot bei der C. AG nämlich auch hier nicht
Genüge getan. Die C. AG ist als direkte Konkurrentin der Klägerin auch in
Kantonen tätig, in denen die Beklagte früher für die Klägerin tätig war. Ir-
gendwelche Schutzvorkehren, die verhindern sollten, dass die Beklagte ihr
Wissen nicht auch im verbotenen Geltungsbereich einbringt, sei dies durch

- 20 -
eigene Abwerbeversuche oder über andere Mitarbeiter der C. AG, wurden
weder vorgebracht noch sind solche ersichtlich.
Die Begründung der Beklagten kommt im Ergebnis denn auch einem ein-
fachen Abwerbeverbot nahe. Es fragt sich, ob im Bereich des Kunden-
schutzes, der vorliegend im Vordergrund steht (vgl. angefochtener Ent-
scheid E. 4.2.4.1 und 4.2.4.3 betreffend den Einblick der Beklagten in Ge-
schäftsgeheimnisse der Klägerin), ein vorsorgliches Konkurrenzverbot
nicht grundsätzlich unverhältnismässig ist und ein milderes Abwerbeverbot
genügend Schutz böte (RÄBER, a.a.O., Rz. 985, m. H. auf die Lehre; vgl.
auch Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 12. Mai 2015
[400 15 48] E. 6, in dem es jedoch um die Abwerbung von zu vermittelndem
Personal einer Personaldienstleisterin ging und festgestellt wurde, dass
nach Verfügung des Abwerbeverbots keine Kündigungen mehr bei dieser
eingegangen seien, weshalb das Konkurrenzverbot nicht als notwendig er-
achtet wurde). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass an die Realvollstre-
ckung eines Konkurrenzverbots an sich bereits hohe Anforderungen ge-
stellt werden. Der Arbeitnehmer muss sich namentlich besonders treuwid-
rig verhalten haben. Trifft dies zu, muss die Durchsetzung des Konkurrenz-
verbots möglich sein. Der treuwidrige Arbeitnehmer soll nicht mit einem mil-
deren Abwerbeverbot belohnt werden – einer Massnahme, welche dem Ar-
beitgeber bedeutend weniger Schutz bietet, zumal es dem treuwidrigen und
auf Tarnung bedachten Arbeitnehmer vielfach möglich sein wird, sogar ak-
tiv Kunden abzuwerben, ohne dass der Arbeitgeber ihm dies nachweisen
könnte (RÄBER, a.a.O., Rz. 987 ff.).
9.4.
Die von der Vorinstanz ausgesprochene Massnahme ist geeignet und er-
forderlich, um die gefährdeten, erheblichen Interessen der Klägerin zu
schützen. Besondere Gründe, die eine Realvollstreckung als unverhältnis-
mässig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Damit ist die Berufung der
Beklagten abzuweisen.
10.
10.1.
Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art.
106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren sind auf Fr. 1'500.00 festzusetzen (§ 8 VKD) und mit
dem von der Beklagten geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe zu verrech-
nen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
10.2.
Überdies hat die Beklagte der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezah-
len. Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 7'061.90
(Fr. 4070.00 + 9 % des Streitwerts von Fr. 66'871.65, davon 70 % [§ 3

- 21 -
Abs. 1 lit. a AnwT i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 2 AnwT]) und unter Berücksichti-
gung eines Abzugs von 20 % für die fehlende Verhandlung (§ 6 Abs. 2
AnwT), eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT) und pauschalen
Auslagen von Fr. 100.00, ist die Parteientschädigung auf gerundet
Fr. 4'337.00 festzusetzen.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 wird der Beklagten
auferlegt.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'337.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 66'871.65.

- 22 -
Aarau, 1. Mai 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Massari Sulser