ag_zivilgericht · ZSU.2023.177 · 2023-09-11 · de
Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2023.177


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2023.177
(SF.2022.42)
Art. 121
Entscheid vom 11. September 2023
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichter Egloff
Oberrichterin Plüss
Gerichtsschreiber Huber
Gesuchsteller A._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Hollinger,
Stapferstrasse 28, Postfach, 5200 Brugg AG
Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
A. reichte mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 beim Präsidium des Bezirks-
gerichts Brugg gegen seine Ehefrau B. ein Begehren um Abänderung des
Eheschutzentscheids SF.2015.40 vom 22. März 2016 ein und ersuchte
gleichzeitig um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in diesem
Verfahren.
2.
Am 10. Juli 2023 fällte der Präsident des Bezirksgerichts Brugg den Ent-
scheid in der Sache und wies das Gesuch des Gesuchstellers um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung gleichen Datums ab.
3.
Gegen diese ihm am 3. August 2023 zugestellte Verfügung erhob der Ge-
suchsteller mit Eingabe vom 14. August 2023 beim Obergericht des Kan-
tons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen:
" 1.
Die angefochtene Verfügung vom 10. Juli 2023 sei aufzuheben.
2.
Dem Beschwerdeführer sei im Verfahren SF.2022.42 die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und der unterzeichnende Anwalt sei als unent-
geltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 121 ZPO).
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO). Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (Urteil
des Bundesgerichts 4A_149/2017 vom 28. September 2017 E. 2.2). Neue
Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind aus-
geschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für
unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betref-
fend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Un-
tersuchungsmaxime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung

- 3 -
des erstinstanzlichen Prozesses, sondern grundsätzlich nur der Rechts-
kontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts
5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; DIETER FREIBURGHAUS/
SUSANNE AFHELDT, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖHLER/CHRIS-
TOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz wies das vom Gesuchsteller eingereicht Gesuch um Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren SF.2022.42 ab, weil
der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung subsidiär zur familien-
rechtlichen Beistands- und Unterstützungspflicht sei. Dies gelte insbeson-
dere im Verhältnis zur Prozesskostenvorschusspflicht der Ehegatten ge-
mäss Art. 163 Abs. 1 ZGB. Nach der Rechtsprechung dürfe von der an-
waltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie im Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlege, weshalb
ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten sei.
2.2.
Der Gesuchsteller macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend,
er habe mit Begehren vom 12. Oktober 2023 (recte: 2022) die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts zu sei-
nem unentgeltlichen Rechtsvertreter beantragt. Über dieses Gesuch sei
erst mit der angefochtenen Verfügung vom 10. Juli 2023 entschieden wor-
den. Im Hinblick auf das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Fairnessgebot
folge aus dem verfassungsrechtlichen Rechtspflegeanspruch nach Art. 29
Abs. 3 BV, dass über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung in der
Regel zu entscheiden sei, bevor der Gesuchsteller weitere, in erheblichem
Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte unternehme. Falls die-
ser Grundsatz nicht befolgt werde, müsse das Gesuch bewilligt werden,
ohne dass zu prüfen sei, ob im massgebenden Zeitpunkt der Gesuchsein-
reichung eine sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbei-
ständung bestanden habe. Im vorliegenden Fall sei der Einreichung um-
fangreicher Unterlagen – was für sich allein noch nicht unbedingt den vor-
gängigen Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung
erfordert hätte – als wesentliche Verfahrenshandlung die Hauptverhand-
lung mit mündlicher Erstattung von Replik und Duplik, Parteibefragung, Er-
gänzungsfragen und Stellungnahme zum Beweisergebnis gefolgt. Dabei
habe es sich um einen prozessualen Schritt mit erheblichen Kosten gehan-
delt; dieser Aufwand habe im Rahmen des gesamten Verfahrens mindes-
tens 50 % betragen. In Anbetracht dieser Umstände hätte vor der Haupt-
verhandlung über das Gesuch der unentgeltlichen Verbeiständung ent-
schieden werden müssen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vorinstanz daher
gegen das prozessuale Fairnessgebot verstossen und gleichzeitig die Tat-
sache missachtet, dass die Gegenpartei anwaltlich vertreten gewesen sei.

- 4 -
Rein eventualiter sei darauf hinzuweisen, dass dem Bezirksgericht Brugg
seit dem Verfahren SF.2015.40 mit dem Entscheid vom 22. März 2016 die
(finanziellen) Verhältnisse der Gegenpartei umfassend bekannt seien. Be-
kannt sei daher auch, dass sie nicht in der Lage sei, ihm einen Prozess-
kostenvorschuss zu bezahlen. Nachdem er sich im Begehren vom 12. Ok-
tober 2022 darüber ausgewiesen habe, dass er kein Vermögen besitze und
auch bei weitem über kein genügendes Einkommen verfüge und seine
Partnerin nicht verpflichtet sei, ihn zu unterstützen, hätte das Gesuch um
unentgeltliche Verbeiständung auf jeden Fall bewilligt werden müssen.
3.
3.1.
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die unentgeltliche
Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleis-
tungen, die Befreiung von den Gerichtskosten und die gerichtliche Bestel-
lung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur
Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei
anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Sie befreit hingegen nicht von
der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118
Abs. 3 ZPO).
Eine Person, welche nicht über genügend Mittel verfügt, um die Kosten für
einen Prozess zu übernehmen, deren Ehegatte aber in der Lage wäre, für
diese Kosten aufzukommen, kann indessen vom Staat nicht die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen. Nach konstanter Recht-
sprechung ist die Verpflichtung des Staates, einer mittellosen Partei in einer
nicht von vornherein aussichtslosen Angelegenheit die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren, subsidiär zur Pflicht des Ehegatten zur Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses, die sich aus der familienrechtlichen
Unterstützungspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 bzw. Art. 163 ZGB ergibt
(BGE 138 III 672 E. 4.2.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_508/2007 vom
3. Juni 2008 E. 5 und 5A_590/2019 vom 13. Februar 2020 E. 3.3). Die An-
spruchsberechtigung beginnt mit der Eheschliessung und endet mit der
Auflösung der Ehe. Wird die Ehe durch Scheidung aufgelöst, entfällt sie
grundsätzlich mit der rechtskräftigen Scheidung (DANIEL WUFFLI/DAVID
FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019,
Rz. 174; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_97/2017 vom 23. August
2017 E. 12.1 m.w.H.).
Die gesuchstellende Partei hat daher entweder einen Antrag auf Ausrich-
tung eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege darzulegen, weshalb auf ein Verfahren auf
Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann. Das

- 5 -
Gericht soll in die Lage versetzt werden, vorfrageweise die Leistungsfähig-
keit des Ehegatten zu prüfen, ohne dass dies der (antizipierten) Beurteilung
der Partei überlassen wird. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der
Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die ent-
sprechende Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ohne weiteres abgewiesen werden (Urteil des Bundesgerichts
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1).
3.2.
3.2.1.
Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (insbesondere Urteil
des Bundesgerichts 1P.345/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4 und 5) rügt der
Gesuchsteller primär, die Vorinstanz hätte nicht erst mit dem Endentscheid
in der Sache über sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege befinden dürfen, sondern bereits vor der Hauptverhandlung vom
19. Juni 2023 mit mündlicher Erstattung von Replik und Duplik, Parteibe-
fragung, Ergänzungsfragen und Stellungnahme zum Beweisergebnis.
Der Gesuchsteller hat allerdings während des ganzen vorinstanzlichen Ver-
fahrens weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvor-
schusses durch seine Ehefrau gestellt noch im Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege begründet, weshalb auf ein Verfahren auf
Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden könne. Daher
kann offenbleiben, ob die Vorinstanz sein Gesuch um Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege nicht erst mit dem Endentscheid hätte beurtei-
len dürfen, sondern darüber bereits vor der Hauptverhandlung vom 19. Juni
2023 hätte befinden müssen, denn wie sich aus dem Folgenden (E. 3.2.2
hienach) ergeben wird, hätte die Vorinstanz das Gesuch so oder so abwei-
sen müssen. Der anwaltlich vertretene Gesuchsteller könnte sich auch
nicht darauf berufen, die in E. 3.1 zitierte Lehre und Rechtsprechung nicht
gekannt zu haben.
3.2.2.
Der Gesuchsteller reichte mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 beim Präsi-
dium des Bezirksgerichts Brugg gegen seine Ehefrau B. ein Begehren um
Abänderung des Eheschutzentscheids SF.2015.40 vom 22. März 2016 ein.
Die Ehe ist bis heute nicht rechtskräftig geschieden, weshalb die Ehefrau
trotz Getrenntlebens bei gegebenen Voraussetzungen nach wie vor ver-
pflichtet werden kann, dem Gesuchsteller einen Prozesskostenvorschuss
für das Abänderungsverfahren SF.2022.42 zu leisten. Wie erwähnt, entfällt
die Anspruchsberechtigung grundsätzlich erst mit der Auflösung der Ehe,
d.h. mit der rechtskräftigen Scheidung. Der Gesuchsteller äusserte sich im
vorinstanzlichen Verfahren SF.2022.42 jedoch nicht zur Frage, ob seine
Ehefrau zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses verpflichtet werden
kann (vgl. Akten SF.2022.42, act. 2 ff., 45 ff.). Weder stellte er einen Antrag
auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses gegen seine Ehefrau

- 6 -
noch legte er dar, weshalb er auf einen solchen Antrag verzichte. Bei den
diesbezüglichen Ausführungen in Ziff. 5 der Beschwerde handelt es sich
um neue Tatsachenbehauptungen, welche gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig und deshalb nicht zu hören sind.
Es braucht an dieser Stelle nicht allgemein entschieden zu werden, unter
welchen Voraussetzungen eine bedürftige Person allenfalls darauf verzich-
ten kann, einen Antrag auf Prozesskostenvorschuss zu stellen und statt-
dessen direkt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen darf. Da-
bei wäre jedenfalls die Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege zu
beachten, die durch ein solches Vorgehen nicht unterlaufen werden darf.
Die Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zu sprechen ist, darf mit
anderen Worten nicht faktisch einer antizipierenden Beurteilung durch die
gesuchstellende Partei überlassen werden. Falls ausnahmsweise dennoch
aus prozessökonomischen Gründen auf ein Verfahren auf Zahlung eines
Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so darf von einer an-
waltlich vertretenen Partei jedenfalls verlangt werden, dass sie im Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausdrücklich darlegt,
weshalb darauf nach ihrer Ansicht zu verzichten ist, so dass das Gericht
diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Fehlt diese Begründung,
kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres abgewie-
sen werden (Urteile des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015
E. 3.2 und 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Es liegt sodann bei Feh-
len entsprechender Ausführungen nicht am ersuchten Gericht, in den
Rechtsschriften der ersuchenden Partei oder in den Akten nach impliziten
Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen
könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht.
Insbesondere können solche Hinweise nicht ohne weiteres den Ausführun-
gen zur Unterhaltsberechnung entnommen werden, da in den beiden Be-
reichen nicht zwingend von denselben Grundsätzen auszugehen ist. Es
liegt kein überspitzter Formalismus vor, wenn eine ausdrückliche Äusse-
rung zu diesem Thema verlangt wird. Ausserdem hat die Vorinstanz die
richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) nicht verletzt. Der Gesuchsteller war
vor der Vorinstanz anwaltlich vertreten und die Fragepflicht dient nicht
dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (vgl. zum Ganzen Ur-
teile des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2 und
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.1). Es war daher Sache des Gesuch-
stellers, nicht nur nachzuweisen, dass er über keine eigenen Mittel ver-
fügte, sondern auch, dass seine Ehefrau ihrer Unterstützungspflicht nicht
nachkommen kann, indem sie ihm die für seine Teilnahme am Verfahren
SF.2022.42 erforderlichen Mittel verschafft. Wie in E. 3.1 hievor ausgeführt,
ändert daran nichts, dass er von seiner Ehefrau getrennt lebt. Der Gesuch-
steller machte indessen vor Vorinstanz keine Ausführungen zur finanziellen
Leistungsfähigkeit seiner Ehefrau im Hinblick auf einen Prozesskostenvor-
schuss und reichte weder Beweismittel dazu ein noch stellte er entspre-

- 7 -
chende Beweisanträge. Damit ist die Voraussetzung, dass die gesuchstel-
lende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Art. 117 lit. a ZPO),
nicht erfüllt. Dies genügt, um das Gesuch des Gesuchstellers um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege abzulehnen (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 5A_508/2007 vom 3. Juni 2008 E. 5). Da die unentgeltliche
Rechtspflege weder instanzübergreifende Wirkungen zeitigt (vgl. Art. 119
Abs. 5 ZPO) noch Wirkungen in konnexen Verfahren entfalten kann, hat
jede Instanz insbesondere eine vollständige Prüfung der Bedürftigkeit nach
den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bzw. der Einle-
gung des Rechtsmittels vorzunehmen (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 764,
792). Auf die Verhältnisse, die im Jahr 2016 dazu geführt haben, dass der
Ehefrau des Gesuchstellers im Verfahren SF.2015.40 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, könnte daher nicht abgestellt werden.
3.3.
Aufgrund der obigen Ausführungen hat es bei der vorinstanzlichen Verfü-
gung sein Bewenden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4.
4.1.
Der Gesuchsteller ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
4.2.
4.2.1.
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b).
Als aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO sind nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Par-
tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht füh-
ren würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie - zumindest vor-
läufig - nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten beste-
hen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung
der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einrei-
chung des Gesuchs massgebend sind (statt vieler BGE 142 III 138 E. 5.1
m.w.H.).

- 8 -
4.2.2.
Aus den Ausführungen in E. 3 hievor ergibt sich, dass im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren die Gewinnaussichten von Anfang an beträchtlich ge-
ringer waren als die Verlustgefahren, weshalb sie kaum als ernsthaft be-
zeichnet werden konnten. Daher war die Beschwerde gegen die Verfügung
des Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg vom 10. Juli 2023 von vornhe-
rein aussichtslos. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege für das Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat der Gesuchsteller die
obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO;
BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 11 Abs. 2 VKD), und seine Parteikosten selber zu tragen.
Das Obergericht beschliesst:
Das Gesuch des Gesuchstellers um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchstel-
ler auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Zustellung an:
[…]
Mitteilung im Dispositiv an:
[…]

- 9 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00.
Aarau, 11. September 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Richli Huber