ag_zivilgericht · ZOR.2022.48 · 2023-02-14 · de
Obergericht / Zivilgericht / 1. Zivilkammer — ZOR.2022.48


Obergericht
Zivilgericht, 1. Kammer
ZOR.2022.48
(OZ.2021.8)
Art. 7
Entscheid vom 14. Februar 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Tognella
Kläger A._____,
[...]
unentgeltlich vertreten durch Dr. iur. Ernst Kistler, Rechtsanwalt,
[...]
Beklagte B._____,
[...]
vertreten durch Dr. iur. Urs Sutter, Rechtsanwalt,
[...]
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Arbeitsvertrag

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 18. November 2021 stellte der Kläger beim Bezirksgericht
(Arbeitsgericht) Zurzach folgendes Rechtsbegehren:
" Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Teil-Summe von
Fr. 38'200.00 zu bezahlen.
Unter Kostenfolge."
1.2.
Mit Klageantwort vom 7. Februar 2021 beantragte die Beklagte kostenfäl-
lige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne.
1.3.
Mit Replik vom 4. März 2022 hielt der Kläger am Klagebegehren und mit
Duplik vom 1. April 2022 die Beklagte am Antrag auf kostenfällige Abwei-
sung der Klage fest.
1.4.
Am 13. April 2022 fand vor dem Arbeitsgericht Zurzach die Hauptverhand-
lung statt, an der C., D., E. und F. als Zeugen sowie die Parteien (für die
Beklagte G.) befragt wurden. Es folgten die Schlussvorträge der Parteiver-
treter, in deren Rahmen der Kläger ausdrücklich am Antrag auf Befragung
der Zeugen H., I. und J. sowie auf Edition der Buchhaltung durch die Be-
klagte festhielt.
1.5.
Gleichentags erging folgender Entscheid des Bezirksgerichts (Arbeitsge-
richts) Bremgarten:
" 1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem
Kläger den Betrag von Fr. 4'050.– zu bezahlen.
2.
2.1
Die Gerichtskosten, bestehend aus
a) der Entscheidgebühr Fr. 3'582.00
b) der Pauschale für das Schlichtungsverfahren Fr. 300.00
c) den Kosten für die Beweisführung (Zeugen) Fr. 193.10
d) den Kosten für die Übersetzung Fr. 501.20
Total Fr. 4'576.30
werden zu 90 % mit Fr. 4'118.65 dem Kläger und zu 10 % mit Fr. 457.65
der Beklagten auferlegt.

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2.2
Der Anteil des Klägers wird zufolge gewährter unentgeltlicher Rechts-
pflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist.
Die Beklagte hat ihren Anteil bei der Gerichtskasse Zurzach einzubezah-
len.
3.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 7'724.10 (inkl. Auslagen und MwSt. von 7.7 %) zu bezahlen."
2.
2.1.
Gegen diesen ihm am 4. August 2022 in motivierter Fassung zugestellten
Entscheid erhob der Kläger am 14. September 2022 unter Berücksichti-
gung des Friststillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO fristgerecht Be-
rufung mit folgenden Anträgen:
" 1.
Das Beweisabnahmeverfahren sei zu ergänzen mittels Befragung der wei-
teren Zeugen:
- H., [...]
- K., [...]
- I., [...]
- J., [...]
2.
Gestützt auf die Befragung sei der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Klage gutzuheissen.
Unter Kostenfolge"
Gleichzeitig ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Berufungsverfahren, die ihm mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 ge-
währt wurde.
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 9. Januar 2023 beantragte die Beklagte, es sei
auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter
Kostenfolge zulasten des Klägers.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der angefochtene Entscheid ist in einer vermögensrechtlichen Angelegen-
heit mit einem Fr. 10'000.00 übersteigenden Streitwert ergangen und ist
damit berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Der Kläger ist durch diesen Entscheid

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in dem Umfang, als er mit seiner Klage nicht durchgedrungen ist, be-
schwert. Sodann hat der Kläger die in Art. 311 ZPO statuierte Rechtsmit-
telfrist eingehalten. Insoweit steht einem Eintreten auf seine Berufung
nichts entgegen.
1.2.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort (S. 4 ff.) dennoch in erster
Linie ein Nichteintreten zum einen wegen "im Lichte der Dispositionsma-
xime" ungenügender Rechtsmittelanträge (fehlende Bezifferung) und zum
andern wegen ungenügender (bloss appellatorischer) Begründung.
1.2.1.
1.2.1.1.
Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, bedarf es für das Eintreten
auf eine Berufung als Rechtsmittelvoraussetzung rechtsgenügender
Rechtsmittelanträge, d.h. einer Willensbekundung des Rechtsmittelklä-
gers, wie der angefochtene Entscheid materiell anders zu fassen ist, was
bezüglich Geldforderungen eine Bezifferung erfordert (REETZ/THEILER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Kommentar], 3. Aufl., 2016, N. 34 f.
zu Art. 311 ZPO; dazu, dass die Rechtsmittelvoraussetzung des Rechts-
mittelantrags selbst hinsichtlich der von der Offizialmaxime beherrschten
Punkte [insbesondere die Belange minderjähriger Kinder] gilt, vgl. BGE 137
III 617 E. 4.5.3). Bei fehlendem Rechtsmittelantrag ist auf die Berufung
nicht einzutreten (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). Grund-
sätzlich genügt es deshalb nicht, wenn ein Rechtsmittelkläger lediglich
einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils stellt. Nur aus-
nahmsweise kann ein (ausschliesslich) auf Aufhebung eines angefochte-
nen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz lautender
Rechtsmittelantrag genügen, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen für
eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz nach Art. 318 Abs. 1
lit. c ZPO erfüllt sind, insbesondere wenn ein Gericht zu Unrecht auf eine
Klage bzw. ein Klagebegehren nicht eingetreten ist und die Sache damit
materiell nicht behandelt hat (vgl. zum Ganzen REETZ/THEILER, a.a.O.,
N. 34 zu Art. 311 ZPO sowie REETZ/HILBER, ZPO-Kommentar, a.a.O.,
N. 34 zu Art. 318 ZPO). Das Erfordernis eines grundsätzlich materiellen
Rechtsmittelantrags steht ferner unter dem Vorbehalt des überspitzten For-
malismus. Ergibt sich – insbesondere, aber nicht nur bei einem von einem
Laien erhobenen Rechtsmittel – auch ohne rechtsgenügenden (formellen)
Rechtsmittelantrag mit der erforderlichen Eindeutigkeit, welche materi-
elle(n) Änderung(en) des angefochtenen Entscheids verlangt wird (wer-
den), muss dies genügen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Zu denken ist insbeson-
dere an den Fall, dass sich aus der Begründung der Berufung eines in ers-
ter Instanz (teilweise oder ganz) unterlegenen Klägers (zweifelsohne)
ergibt, dass er an einem oder mehreren vor Vorinstanz gestellten Begehren
vollumfänglich festhält, ebenso, wenn bei (teilweiser oder vollständiger)

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Gutheissung der Klage durch die erste Instanz die beklagte Partei in ihrer
Berufung (zweifelsohne) zu erkennen gibt, dass sie an der vollständigen
Abweisung der Klage bzw. der vollständigen Abweisung eines einzelnen
Klagebegehrens festhält.
1.2.1.2.
Der Kläger verlangt in seinen formellen Rechtsmittelanträgen nicht nur die
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, sondern auch die Gutheis-
sung der Klage, die über Fr. 38'200.00 brutto gelautet hatte und von der er
er erstinstanzlich nie, auch nicht teilweise Abstand genommen hatte. Un-
genügend wäre ein Rechtsmittelantrag wie der vorliegend vom Kläger unter
Ziffer 2 gestellte wegen fehlender Bezifferung und damit Verstosses gegen
die Dispositionsmaxime höchstens, aber immerhin dann, wenn der Rechts-
mittelbegründung zu entnehmen wäre, dass an der bzw. dem oder den vor
Vorinstanz gestellten Klage bzw. Klagebegehren nicht mehr vollumfäng-
lich, sondern lediglich in einem geringeren Umfang festgehalten werde,
ohne dass sich dieser Umfang bestimmen liesse (vgl. Art. 58 ZPO, wonach
das Gericht – vorbehaltlich der Geltung der Offizialmaxime [Abs. 2] einer
Partei nicht mehr oder nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und
nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat [Abs. 1]). Für den vorlie-
genden Fall lassen sich indes der Berufungsbegründung des Klägers (dazu
nachfolgende E. 1.2.2) keine Hinweise dafür entnehmen, dass er zweitin-
stanzlich von seinem vor Vorinstanz gestellten Klagebegehren, dessen
Gutheissung nach wie vor verlangt wird, auch nur teilweise Abstand neh-
men will. Vielmehr verweist er "betreffend die Höhe der Forderung" auf
seine in der Klage (S. 6) gemachten Ausführungen, wo eine das Klagebe-
gehren übersteigende Forderung des Klägers von Fr. 44'200.00 errechnet
wurde (Berufung S. 4). Damit ist ein genügender Rechtsmittelantrag zu be-
jahen. In einer solchen Situation von einem Kläger, dessen Klage abgewie-
sen worden ist, zu verlangen (wie es die Beklagte tut), er müsse das bezif-
ferte Klagebegehren wiederholen, wäre überspitzt formalistisch.
1.2.2.
1.2.2.1.
Art. 311 Abs. 1 ZPO statuiert die Pflicht, das Rechtsmittel, genauer die mit
diesem verlangten Änderungen des erstinstanzlichen Entscheids zu be-
gründen. Die Begründung des Rechtsmittels stellt eine Rechtsmittelvoraus-
setzung dar; fehlt sie, ist auf die Berufung nicht einzutreten (REETZ/THEI-
LER, a.a.O., N. 38 zu Art. 311 ZPO).
Die Frage, ob eine genügende, d.h. zum Eintritt auf das Rechtsmittel füh-
rende Begründung als Rechtsmittelvoraussetzung vorliegt, darf grundsätz-
lich nicht mit der Frage gleichgesetzt werden, ob jede einzelne Ausführung
eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid
darstellt. Für das Nehmen der Eintretenshürde ist zunächst erforderlich,
dass der Rechtsmittelkläger überhaupt eine Begründung für das erhobene

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Rechtsmittel, genauer die damit gestellten Rechtsmittelanträge, gibt. Dabei
ist immerhin eine minimale Auseinandersetzung mit dem angefochtenen
Entscheid erforderlich. Erschöpft sich dagegen eine Rechtsmittelbegrün-
dung in einer blossen mehr oder weniger wörtlichen Wiederholung der erst-
instanzlichen Vorbringen (obwohl sich die erste Instanz in ihrem Entscheid
damit auseinandergesetzt hat), ist auf das Rechtsmittel grundsätzlich nicht
einzutreten. Zu beachten sind immerhin spezielle Konstellationen: Zum ei-
nen die, dass eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil von
vornherein nicht erfolgen kann, weil sich die Vorinstanz mit einem von einer
Partei vorgebrachten Argument überhaupt nicht befasst hat. Diesfalls muss
es einer Partei, wenn sie dieses Argument nach wie vor als massgebend
erachtet, unbenommen sein, es mit dem Rechtsmittel erneut vorzubringen
(auch in wörtlicher Wiederholung der erstinstanzlich gemachten Ausführun-
gen). Ebenso muss mit Blick darauf, dass die Rechtsanwendung von Am-
tes wegen erfolgt (Art. 57 ZPO), eine Partei im Rechtsmittelverfahren erst-
mals und ohne Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid
eine Rechtsnorm oder Rechtsfigur anrufen können, die im erstinstanzlichen
Verfahren nicht Thema war und übersehen wurde (vgl. nachstehende
E. 2.1). Zum anderen ist es im Falle der Berufung (Art. 308 ff. ZPO) denk-
bar, dass eine Partei keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen
Entscheid vornimmt, weil sie nicht diesem anhaftende Rechtsfehler oder
falsche Sachverhaltsfeststellungen rügen will (vgl. Art. 310 ZPO), sondern
diesen einzig gestützt auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (Art. 317
Abs. 1 ZPO) abgeändert wissen will. Liegt eine in diesem Sinn ausrei-
chende Begründung vor, können die in der Rechtsmittelbegründung ange-
führten Argumente, unter Umständen aber auch – ohne entsprechende
Rüge im Rechtsmittel – allein die Rechtsanwendung von Amtes wegen
durch die Rechtsmittelinstanz (dazu nachfolgende E. 2.1) zur Gutheissung
des Rechtsmittels führen. Andernfalls ist das Rechtsmittel abzuweisen, wo-
bei die Rechtsmittelinstanz auf einzelne Begründungselemente, die eine
Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid missen lassen,
nicht (näher) eingeht bzw. eingehen muss (aber im Rahmen der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen darauf eingehen kann vgl. nachstehende
E. 2.1).
1.2.2.2.
Für den vorliegenden Fall ist eine ausreichende Begründung der Berufung
zu bejahen, bringt doch der Kläger in seiner Berufung zwei neue rechtliche
Argumentationen (Dissens und Art. 330b OR) ins Spiel, die erstinstanzlich
nicht bedacht wurden und im angefochtenen Entscheid keine Rolle spielten
(vgl. dazu nachstehende E. 4). Da in diesem Fall naturgemäss eine Ausei-
nandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil von vornherein nicht statt-
finden kann, muss es – wie in vorstehender E. 1.2.2.1 ausgeführt – einer
Partei unbenommen sein, solches rechtliches Vorbringen mit dem Rechts-
mittel geltend zu machen. Ob ein solcher Einwand materiell zu Recht er-
folgt, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels.

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Im Übrigen bringt der Kläger vor, dass der von ihm zu führende Beweis,
dass er täglich im beklagtischen Betrieb anzutreffen war, ("nur") durch Zeu-
gen zu erbringen sei, die die Vorinstanz nicht befragt habe (Berufung S. 6;
vgl. dazu nachfolgende E. 5).
1.3.
Nach dem Gesagten ist auf die Berufung des Klägers einzutreten.
2.
2.1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).
Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien
diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie kann sich grundsätzlich
auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen
das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschränken (BGE
144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4). Sie ist aber inhaltlich weder an
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen
vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie
Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sie kann deshalb die
Berufung auch mit einer anderen Begründung gutheissen oder diese auch
mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begrün-
dung abweisen (BGE 4A_397/2016 E. 3.1).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend
macht, die Substantiierungs- und Beweislast trifft (BGE 143 III 42 E. 4.1;
5A_266/2015 E. 3.2.2).
2.2.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid aufgrund einer (äusserst)
ausführlichen Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass dem Kläger der
Beweis nicht gelungen sei, bei der Beklagten in der Zeit ab 11. März 2020
in einer Vollzeitanstellung zu einem monatlichen Bruttolohn von

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Fr. 5'800.00 angestellt gewesen zu sein. Dagegen hätten die Parteien gül-
tig eine Entschädigung von Fr. 150.00 netto pro Einsatztag des Klägers
vereinbart, nachdem ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Gesamtar-
beitsvertrag nicht ersichtlich und vom Kläger auch nie behauptet worden
sei (angefochtener Entscheid E. 5.1. – 5.5, S. 11 - 30). Für 47 tageweise
Arbeitseinsätze des Klägers, die G., Gesellschafter und Vorsitzender der
beklagtischen Geschäftsleitung, bei der polizeilichen Einvernahme vom
29. September 2020 "zeitnah" zugestanden habe (und nicht nur 35 Arbeits-
tage, wie im vorliegenden Verfahren von der Beklagten "rekonstruiert" wor-
den seien, vgl. Klageantwortbeilage 4), ergebe sich ein Lohn von
Fr. 7'050.00 netto. Zwar habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass sie
den Kläger in diesem Umfang entlöhnt habe. Dieser habe allerdings in der
Replik (act. 89) anerkannt, von der Beklagten Fr. 2'400.00 bar erhalten zu
haben, in seiner Befragung vor Schranken sogar, dass es zwischen
Fr. 2'400.00 und Fr. 3'000.00 gewesen sein müssten (act. 242). Ermes-
sensweise ging die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger von der Beklag-
ten bereits Lohn im Umfang von insgesamt Fr. 3'000.00 erhalten hat, wes-
halb die Beklagte dem Kläger noch einen Lohnausstand von Fr. 4'050.00
zu bezahlen habe (angefochtener Entscheid E. 5.6. und 5.7).
3.2.
Während die Beklagte weder berufungs- noch anschlussberufungsweise
den vorinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der teilweisen Klagegutheis-
sung über Fr. 4'050.00 netto angefochten hat, hält der Kläger an der Gut-
heissung seiner Klage über Fr. 38'200.00 brutto fest. Wie bereits erwähnt,
setzt sich der Kläger in seiner Berufung mit den ausführlichen Erwägungen
des angefochtenen Entscheids nicht in dem Sinne auseinander, dass er
beanstandete Passagen sowie Aktenstücke, auf die sich die Kritik stützt,
genau bezeichnet. Stattdessen beruft er sich in rechtlicher Hinsicht – neu
– auf Dissens und Art. 330b OR (dazu nachfolgende E. 4). Ferner verlangt
er die Einvernahme von vier weiteren Zeugen (H., K., I. sowie J.); seine
ständige Anwesenheit und seine Arbeit könne er "nur" mit diesen Arbeits-
kameraden beweisen (dazu nachfolgende E. 5.).
4.
4.1.
Eingangs seiner Berufung (S. 2 ff.) bringt der Kläger vor, es habe zwischen
den Parteien offensichtlich ein Dissens vorgelegen. Während er davon aus-
gegangen sei, er sei bei der Beklagten ab 11. März 2020 (bis Ende Sep-
tember 2020) Vollzeit zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'800.00
zuzüglich 13. Monatslohn angestellt gewesen, sei die Beklagte von einem
Arbeitsverhältnis auf Abruf ab Ende Mai 2020 bei einem Tageslohn von
Fr. 150.00 ausgegangen. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass kein
Konsens bestanden habe; umgekehrt habe der Kläger gedacht, die Par-
teien seien sich einig. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte zwin-

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gend eine Klarstellung vornehmen und dem Kläger einen Entwurf zur Dis-
kussion vorlegen müssen. Stattdessen habe sie nicht einmal einen Lö-
sungsansatz versucht. Hätte sie es probiert, wäre der Dissens augenfällig
geworden, sodass der Kläger auf der Stelle mit der Arbeit aufgehört hätte
und nicht erst nach sechs Monaten. Die Beklagte habe [damit] flagrant die
Obliegenheit gemäss Art. 330b OR verletzt (vgl. dazu nachfolgende E. 4.3),
sodass der Beweismangel nun auf sie zurückfalle. Sie habe den Kläger
absichtlich im Glauben an die Richtigkeit seiner Vorstellungen zum Ver-
tragsinhalt gelassen, um ihn auszunützen. Dies sei ein krasser Mangel an
Sorgfalt, Weitsicht und Fürsorge.
4.2.
4.2.1.
Dissens stellt die Absenz von Konsens dar (der ein tatsächlicher [= natürli-
cher] oder ein normativer sein kann, zum Konsens vgl. den nächsten Ab-
satz). Der Dissens kann ein offener sein, wenn beide Vertragskontrahenten
sich bewusst sind, dass sie von verschiedenen Vorstellungen zum Ver-
tragsinhalt getragen sind; betrifft er die wesentlichen Vertragspunkte (es-
sentialia negotii), kommt selbstredend kein Vertrag zustande (vgl. Art. 1
Abs. 1 OR, der für den Vertragsschluss übereinstimmende Willenserklä-
rungen verlangt, nicht aber zwingend tatsächlich übereinstimmende Willen,
dazu nächster Absatz). Ein (seltener) versteckter Dissens liegt vor, wenn
die Parteien meinen, übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben zu
haben, aber beide Parteien ein unterschiedliches Verständnis haben, ohne
dass nach dem Vertrauensprinzip eines davon zu schützen ist (dazu der
nächste Absatz); auch bei einem die wesentlichen Vertragspunkten betref-
fenden versteckten Dissens kommt, weil die an sich übereinstimmenden
Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip unterschiedlich verstanden wer-
den können, kein Vertrag zustande (zum Dissens anstelle vieler SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
8. Aufl., 2020, Rz. 29.07 ff.).
Im Normallfall hindert aber ein unterschiedliches tatsächliches Verständnis
von Parteien zum Vertragsinhalt das Zustandekommen eines Vertrags
nicht, weil Parteien nach dem Vertrauensprinzip in ihrem Vertrauen auf das
objektiv Erklärte (und nicht das, was eine Partei allenfalls abweichend da-
von verstanden hat) zu schützen sind. Eine Willenserklärung gilt nach dem
Vertrauensprinzip so, wie sie eine vernünftige und redliche Person an der
Stelle des Erklärungsempfängers verstehen durfte und musste. Es ist dann
ein normativer (= rechtlicher) Konsens gegeben (wiederum anstelle vieler
SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 27.40 f. [zum Vertrauensprinzip]
sowie Rz. 29.02). Eine Partei, die die Erklärung nach dem Vertrauensprin-
zip gegen sich gelten lassen muss, kann den zustande gekommenen Ver-
trag unter Umständen, d.h. wenn die Voraussetzungen eines wesentlichen
Irrtums (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO) erfüllt sind, anfechten. Unproblematisch

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ist der tatsächliche (= natürliche) Konsens, bei dem beide Parteien ihre Wil-
lenserklärungen tatsächlich übereinstimmend verstanden haben (SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 29.02 und 29.06).
4.2.2.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die rechtliche Argumentation des Klä-
gers betreffend einen Dissens ohne Weiteres als verfehlt: Träfe seine Be-
hauptung zu, die Beklagte sei sich im Gegensatz zu ihm bewusst gewesen,
dass zwischen ihnen kein Konsens bestanden habe, habe dies aber nicht
auf den Tisch gelegt (sondern den Kläger absichtlich in seinem Glauben
gelassen, er sei ab März 2020 Vollzeit zu einem Lohn von Fr. 5'800.00 an-
gestellt, um ihn auszunützen), wäre nämlich ein normativer Konsens zu be-
jahen, und zwar im Sinne des vom Kläger geltend gemachten Vertragsin-
halts (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 29.02 und 29.06). Die Be-
klagte müsste sich dann den Vorwurf einer Mentalreservation entgegenhal-
ten lassen. Die Unbeachtlichkeit einer solchen stellt nach BUCHER (Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 146) den
"deutlichsten Anwendungsfall" des Vertrauensprinzips dar. Das Zustande-
kommen eines Vertrags mit diesem Inhalt hat die Vorinstanz aber verneint
(vgl. vorne E. 3.1) und der Kläger setzt sich mit der diesbezüglichen Be-
gründung nicht auseinander.
4.3.
4.3.1.
Das Gericht wendet – auch in einem wie das vorliegende der Verhand-
lungsmaxime unterliegenden Verfahren – das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO; vgl. vorstehende E. 2.1). Art. 330b OR, der weder vom Kläger
vor Vorinstanz noch im angefochtenen Entscheid thematisiert wurde, sta-
tuiert, dass der Arbeitgeber dann, wenn das Arbeitsverhältnis auf unbe-
stimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen wurde, spätestens
einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, den Arbeitnehmer
schriftlich informieren muss über a) die Namen der Vertragsparteien, b) das
Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses, c) die Funktion des Arbeit-
nehmers, d) den Lohn und allfällige Lohnzuschläge sowie e) die wöchent-
liche Arbeitszeit.
Schriftlich zu informieren, impliziert keine einfache Schriftlichkeit nach
Art. 14 OR (Unterschrift des Arbeitgebers), sondern lediglich, dass die In-
formationen in Schriftzeichen auf einem Erklärungsträger aufgezeichnet
und dauerhaft festgehalten werden. Es wird damit keine Formvorschrift für
den Arbeitsvertrag geschaffen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsver-
trag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, N. 12 zu
Art. 330b OR; BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., 2014, N. 3 zu
Art. 330b OR). Dies muss umso mehr gelten, als nach Art. 320 Abs. 2 OR
ohne übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (vgl.
Art. 1 Abs. 1 OR) im Sinne einer Fiktion ein Arbeitsvertrag auch dann als

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abgeschlossen gilt, wenn jemand Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entge-
gennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwar-
ten ist. Im Übrigen versteht sich von selbst, dass sich diese Information
erübrigt, wenn die Parteien – jedenfalls innert eines Monats nach der Auf-
nahme der Arbeitstätigkeit – einen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeich-
nen, der alle nach Art. 330b OR erforderlichen Informationen enthält (vgl.
BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 330b OR).
Obwohl er nicht nur für Arbeitsverhältnisse mit ausländischen oder ent-
sandten Arbeitnehmern gilt, verfolgt Art. 330b OR primär mit "öffentlich-
rechtlicher Ausrichtung" den Zweck, den tripartiten Kommissionen die Ar-
beit, d.h. die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping im Rahmen der
Personenfreizügigkeit zu erleichtern; doch ist als sekundärer Zweck der
Norm die Verbesserung der Information der Arbeitnehmer zu berücksichti-
gen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 330b OR).
4.3.2.
Nicht klar ist, was der Kläger aus dem Verstoss der Beklagten gegen
Art. 330b OR ableiten will, wenn er geltend macht, dass der "Beweismangel
auf die Beklagte zurückfällt" (Berufung S. 4 unten), zumal er andernorts
(Berufung S. 6) davon auszugehen scheint, dass er den Beweis zu erbrin-
gen hat, dass er nicht nur "temporär", sondern " bis auf 3-4 Absenzen im
Monat" "immer" [im beklagtischen Betrieb] präsent gewesen sei, was mit
einem Nachholen der unterbliebenen Befragung zusätzlicher Zeugen be-
wiesen werden könne (Berufung S. 6; dazu nachfolgende E. 5).
Für STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (a.a.O., N. 15 zu Art. 330b OR) stellt die
unterbliebene Information durch den Arbeitgeber den Fall einer Beweisver-
eitelung dar.
4.3.2.1.
Es ist umstritten, ob einer Beweisvereitelung (bloss) bei der (nach Art. 157
ZPO freien) Beweiswürdigung Rechnung zu tragen ist oder ob sie zu einer
Umkehr der Beweislast führt (vgl. die Übersicht bei LARDELLI/VETTER, Bas-
ler Kommentar, 7. Aufl., 2022, N. 81 zu Art. 8 ZGB).
Nach der Auffassung von WALTER (Berner Kommentar, 2012, N. 321 zu
Art. 8 ZGB) ist es offensichtlich rechtsmissbräuchlich, von der Gegenpartei
den Beweis zu verlangen, dessen Beibringung man zuvor vereitelt hat,
doch bleibe die Beweislastverteilung davon "begriffsnotwendig" unberührt
(vgl. auch JUNGO, Zürcher Kommentar, 2018, N. 302 zu Art. 8 ZGB). Im
Ergebnis laufe es aber ("meist" WALTER, a.a.O.) auf dasselbe hinaus, ob
bei Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast angenommen werde
oder es dabei sein Bewenden habe, dass das Gericht im Rahmen der Be-
weiswürdigung grundsätzlich feststelle, das vereitelte Beweismittel hätte
den Beweis für den behaupteten Sachverhalt erbracht. Allerdings habe das

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Gericht bei einer Berücksichtigung der Treuwidrigkeit im Rahmen der Be-
weiswürdigung die Möglichkeit, die (übrigen) abgenommenen Beweise frei
zu gewichten, insbesondere die Aussagen und das prozessuale Verhalten
der beweisbelasteten Partei (WALTER, a.a.O., N. 321 zu Art. 8 ZGB; JUNGO,
a.a.O., N. 302 zu Art. 8 ZGB). Zwar ist die Umkehr der Beweislast nicht mit
einer Anerkennung des von der nach Art. 8 ZGB beweisbelasteten Partei
behaupteten Sachverhalts gleichzusetzen, die jedenfalls in von der Ver-
handlungsmaxime beherrschten Verfahren wie dem vorliegenden gemäss
Art. 150 Abs. 1 ZPO ein Beweisverfahren von vornherein erübrigte (vgl.
WALTER [a.a.O.]: "Selbst in krassen Fällen [von Beweisvereitelung] reicht
es aus, dass das Gericht davon ausgeht, das vereitelte Beweismittel hätte
das behauptete Ergebnis gebracht, oder es dem Beweisgegner versagt,
die beweisvereitelte Sachbehauptung als bestritten auszugeben"). Auch
bei einer Umkehr der Beweislast müsste nämlich der Gegenpartei der nun-
mehr vom Hauptbeweis befreiten Partei offenstehen, den Beweis des Ge-
genteils zu erbringen. Dennoch ist den beiden Autoren (WALTER und
JUNGO) zu folgen, dass die Frage, ob eine Beweisvereitelung mit einer ei-
gentlichen Beweislastumkehr zu ahnden ist, wohl bloss von akademischem
Interesse ist. Im extremsten Fall verhält es sich so, dass durch die Beweis-
vereitelung der Gegner der an sich beweisbelasteten Partei, obschon sich
dessen/deren Bedeutung bewusst, das oder die einzigen nicht ersetz-
bare(n) Beweismittel vernichtet hat. Für diesen Fall – und nur für diesen –
erachtet KUMMER (Berner Kommentar, 1962, N. 191 zu Art. 8 ZGB) eine
Überwälzung der Beweislast für vertretbar. Ein solcher dürfte indessen in
Anbetracht des Umstandes, dass eben die (an sich nach Art. 8 ZGB be-
weisbelastete, nunmehr aber von der Beweislast befreite) Partei zumindest
zu befragen ist (Art. 191 ZPO), bei welcher Gelegenheit sie unter Umstän-
den ihre Glaubwürdigkeit verspielen kann, kaum je gegeben sein. In allen
übrigen Fällen muss gelten, dass das Gericht – trotz der Beweisvereitelung
– im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommen kann, der Sach-
verhalt habe sich zumindest nicht so zugetragen, wie von der nach Art. 8
ZGB an sich beweisbelasteten Partei behauptet (insbesondere eben dann,
wenn sie in der Parteibefragung ihren im Behauptungsverfahren aufgestell-
ten Vorbringen widerspricht).
4.3.2.2.
In Ergänzung zum soeben Ausgeführten erscheint es angezeigt, verschie-
dene Formen von Beweisvereitelungen zu unterscheiden, zumal Beweis-
vereitelung grundsätzlich ein schuldhaftes Verhalten auf Seiten des Be-
weisgegners voraussetzt (WALTER, a.a.O., N. 318 zu Art. 8 ZGB; LAR-
DELLI/VETTER, a.a.O., N. 81 zu Art. 8 ZGB). Am einfachsten stellt sich die
Konstellation der absichtlichen Vernichtung eines Beweismittels durch den
Beweisgegner dar, das den von der an sich beweisbelasteten Partei be-
haupteten Sachverhalt mutmasslich klar belegt hätte, sowie der Fall, wo
der Beweisgegner einem Editionsbegehren der beweisbelasteten Partei
nicht nachkommt (vgl. dazu JUNGO, a.a.O., N. 299 zu Art. 8 ZGB, wonach

- 13 -
eine Partei immerhin nicht verpflichtet ist, Dokumente zu beschaffen, die
sich nicht in ihrem Besitz befinden). Hier darf wohl grundsätzlich – im Rah-
men der Beweiswürdigung – angenommen werden, das von der nach Art. 8
ZGB beweisbelasteten Partei beantragte Beweismittel hätte den Nachweis
für die behauptete Tatsache erbracht, was im Ergebnis einer Umkehr der
Beweislast nahekommt. Vorbehalten bleibt aber eben, dass die beweisbe-
lastete Partei bzw. deren Aussagen nicht glaubwürdig bzw. glaubhaft er-
scheinen.
Weniger eindeutig, wie weit die Beweiserleichterung gehen soll, ist der Fall,
wo die Vernichtung des Beweismittels durch den Beweisgegner fahrlässig
erfolgt ist. Ebenso wenig eindeutig zu beurteilen ist die Verletzung einer
gesetzlichen oder vertraglichen Dokumentations- oder hier Informations-
pflicht, vor allem dann, wenn nicht einmal behauptet ist, der Beweisgegner
habe diese Dokumentations- bzw. Informationspflicht absichtlich verletzt.
Dies muss umso mehr gelten für eine Dokumentationspflicht, die – wie
Art. 330b OR – in erster Linie eine öffentlich-rechtliche Ausrichtung hat (vgl.
vorstehende E. 4.3.1 in fine; vgl. dazu auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
a.a.O., N. 3 zu Art. 330b OR, die festhalten, dass das Ziel der Befriedigung
des Informationsbedürfnisses der tripartiten Kommission durch die [privat-
rechtliche] Informationspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer verfehlt wird).
4.3.2.3.
Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall der Verletzung der Informati-
onspflicht lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung nicht etwa durch eine
Umkehr der Beweislast Rechnung zu tragen. Dabei verbietet sich aus ver-
schiedenen Gründen (nicht zuletzt fehlende Glaubhaftigkeit einzelner Be-
hauptungen des Klägers, aber auch dessen fehlende generelle Glaubwür-
digkeit), das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den
Parteien mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt (Beginn, Pensum, Lohn-
höhe) als erstellt zu erachten.
4.3.2.3.1.
Was den umstrittenen Beginn des Arbeitsverhältnisses anbelangt, ver-
pflichtet Art. 330b OR den Arbeitgeber zur schriftlichen Information des Ar-
beitnehmers über die aufgelisteten Daten innert eines Monats nach Beginn
des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
N. 13 zu Art. 330b OR, wonach – trotz des "spätestens" – der Verzug erst
mit der Mahnung des Arbeitnehmers eintritt und nicht schon mit dem Ablauf
der Frist). Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt überhaupt von einer Verlet-
zung von Art. 330b OR ("Beweisvereitelung") gesprochen werden könnte,
wenn zwischen den Parteien gerade streitig ist, wann (bzw. allenfalls ob
überhaupt) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Auszugehen ist
von der fundamentalen Feststellung, wonach es zwar hart erscheinen mag,
im Falle von Beweisnot eine Klage abzuweisen (weil sich der beweisbe-

- 14 -
dürftige Sachverhalt nicht nachweisen lässt), es aber noch viel weniger ver-
tretbar wäre, bei einer solchen Beweisnot die (einen Anspruch bestrei-
tende) Gegenpartei beweisen zu lassen, dass sich der behauptete Sach-
verhalt nicht verwirklicht hat (vgl. KUMMER, a.a.O., N. 184 zu Art. 8 ZGB).
Vor diesem Hintergrund kann die Antwort auf die oben aufgeworfene Frage
nur lauten, dass ein Arbeitnehmer eine Beweisvereitelung durch die Arbeit-
geberin im Sinne von Art. 330b OR erst ab dem Zeitpunkt in Anspruch neh-
men kann, ab dem ein Arbeitsverhältnis als solches bewiesen (oder zuge-
standen) ist.
Vorliegend ist von der Beklagten ein Arbeitsverhältnis erst für die Zeit ab
Ende Mai 2020 zugestanden (Klageantwort, act. 42, vgl. auch Parteibefra-
gung mit G. für die Beklagte, act. 248). Aufgrund von Klageantwortbeilage
4 kann jedenfalls ab 28. Mai 2020 eine Arbeitstätigkeit des Klägers für die
Beklagte als ausgewiesen gelten. Demgemäss ist davon auszugehen, dass
der Kläger erstmals am 28. Mai 2020 für die Beklagte Arbeit verrichtet hat
(dazu, ob in einer Vollzeitanstellung oder bloss auf Abruf vgl. nachfolgende
E. 4.3.2.3.2). Dies gilt umso mehr, als keiner der vor Vorinstanz einvernom-
menen Zeugen (darunter insbesondere der Schwager des Klägers, L.) für
die Zeit vor dem 28. Mai 2020 – abgesehen von einem Schnuppertag (vgl.
dazu die Aussage des Zeugen E., act. 217 [mit der an Vagheit kaum zu
überbietenden Antwort auf die Frage, wann der Schnuppertrag stattgefun-
den hat: "Ende März oder {überlegt} Ende April oder Ende Mai"] sowie act.
220) – eine Präsenz des Klägers im beklagtischen Betrieb von mehr als
einem Tag (zur Frage, ob es sich um den ersten Arbeitstag handelte, vgl.
den nächsten Absatz) bestätigt hat (zu den weiteren Zeugen, deren Befra-
gung in der Berufung verlangt wird, vgl. nachfolgende E. 5). Im Übrigen ist
darauf zu verweisen, dass hinsichtlich der vom Kläger bis Ende Mai 2020
erbrachen Arbeitstage dessen Sachdarstellung in der Klage (act. 5) nur
schwer mit dessen (in die Replik, act. 84-86 integrierter) eigenhändiger Zu-
sammenstellung (Klagebeilage 3) in Einklang zu bringen ist. Während in
der Klage (act. 5) ausgeführt wurde, dass der Kläger wegen der coronabe-
dingten Grenzschliessung (Ende März bis Ende Mai 2020) mangels Grenz-
gängerbewilligung nur (aber immerhin) ganz eingeschränkt habe arbeiten
können, ist der eigenhändigen Zusammenstellung des Klägers (Klagebei-
lage 3, Replik, act. 84) zu entnehmen, dass er vom 28. März 2020 bis und
mit 24. Mai 2020 keinen einzigen Tag gearbeitet hat.
Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte für die Zeit vor
Ende Mai 2020 (einzig) zugestanden hat, dass der Kläger am 4. März 2020
einen "Schnuppertag" im beklagtischen Betrieb absolviert habe (zum Da-
tum des Schnuppertags vgl. den nächsten Absatz). Die Vereinbarung über
einen Schnuppertag begründet aber kein Arbeitsverhältnis, wird doch die-
ses in aller Regel nicht entlöhnt. Daran ändert der Umstand nichts, dass
die Beklagte nach eigener Sachdarstellung dem Kläger (auch) für den
Schnuppertag Fr. 150.00 bezahlt haben will (Klageantwortbeilage 4). Denn

- 15 -
ein Schnuppertag dient grundsätzlich der Abklärung, ob allenfalls in Zukunft
ein Arbeitsverhältnis in Frage kommt. Damit vermochte der Schnuppertag
nicht die einmonatige Frist gemäss Art. 330b OR auszulösen, sondern erst
der erste Arbeitstag, sei er zugestanden, sei es, dass er im Bestreitungsfall
bewiesen ist.
In diesem Zusammenhang ist ferner auf den Umstand hinzuweisen, dass
der Kläger in seiner Klage (act. 3) geltend gemacht hatte, sein Schwager
L. habe die Parteien (erst) am 11. März 2020 (und nicht schon am 4. März)
in der beklagtischen Werkstatt zusammengeführt, wobei sogleich ein
mündlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. An der Hauptverhand-
lung wurde der Kläger zu den um ca. eine Woche differierenden Angaben
zum ersten Erscheinen des Klägers im beklagtischen Betrieb befragt. Es
entspann sich zwischen der Gerichtspräsidentin (GP) und dem Kläger fol-
gender Dialog (act. 239):
" ([GP] Gegenüber der Polizei haben Sie gesagt, dass Sie seit 4. oder
5. März 2020 bei der B[eklagten] arbeiten. RB [Replikbeilage] 41. Was
stimmt jetzt?
[Kläger] Das stimmt. Das habe ich absichtlich gemacht
([GP] Also Sie haben absichtlich der Polizei etwas Falsches gesagt?)
[Kläger] Nein, ich habe nichts Falsches gesagt. Ich habe das absichtlich
gemacht, weil ich mit dem [offensichtlich gemeint G.] vor Gericht treten
werde. Und ich wusste ganz genau, dass er die Daten nicht einhält. Er hat
genau den Tag, den ich der Polizei gegenüber erwähnt habe, den 4. März,
hat er genau auf den Plan geschrieben. Ich habe hier den Beweis, dass
ich am 11.03.das erste Mal gearbeitet habe. Ich habe die Polizei nicht be-
logen. Ich habe gedacht, dass ich mit ihm ein Problem haben werde. Des-
wegen habe ich den 4. März absichtlich erwähnt. Der 4. März steht auch
auf dem Plan, den er vor Gericht gebracht hat. Er hatte keine Ahnung, an
welchem Tag ich angefangen habe. Weil das hat ihn nie interessiert.
([GP] Also Sie sagen, Sie haben die Polizei nicht belogen, aber eigentlich
haben Sie am 11.03. angefangen?)
[Kläger] Genau, richtig.
([GP] Sie sagen, Sie hätten extra den 04.03. genommen, weil sie gewusst
haben, dass die B[eklagte] keine Ahnung hatte, wann Sie wirklich ange-
fangen haben?)
[Kläger] Der hat absolut keine Ahnung.
([GP] In dem Moment haben Sie der Polizei nicht die Wahrheit gesagt?)
[Kläger] Sie können das jetzt nennen, wie sie wollen. Wahrheit oder nicht.
Ich habe eine Begründung, warum ich den 04.03. erwähnt habe. Es ist jetzt
nicht, dass ich die Polizei belogen habe, damit ich eine Woche mehr Geld
bekomme. Ich sage Ihnen jetzt hier und heute, dass ich am 04.03. ange-
fangen habe. Der Sinn der Sache war, dass er den 04.03. angenommen
hat, wobei ich hiermit sagen kann, das ich nicht am 04.03., sondern am
11.03. angefangen habe. Davon gibt es ein Foto. Das war mein erster
Arbeitstag." [Hervorhebung durch Kursivschrift hinzugefügt]

- 16 -
Diese Ausführungen sind derart gewunden und insbesondere in der kursiv
markierten Passage derart sinnfrei, dass sie die generelle Glaubwürdigkeit
des Klägers erheblich in Zweifel ziehen.
4.3.2.3.2.
Die Informationspflicht bezüglich wöchentlicher Arbeitszeit ist im Falle einer
Vereinbarung, dass Arbeit auf Abruf zu leisten ist, von vornherein nicht er-
füllbar. Allerdings versteht sich von selbst, dass in einem solchen Fall zu-
mindest festgehalten werden kann und deshalb muss, dass Arbeit auf Abruf
vereinbart wurde (BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330b OR; STREIFF/
VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 10 zu Art. 330b OR).
Mit Bezug auf den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Behauptung
des Klägers, es sei mit der Beklagten ein Arbeitsvertrag über eine Vollzeit-
stelle zustande gekommen, trotz der (objektiven) Verletzung von Art. 330b
OR wegen fehlender Glaubhaftigkeit seiner Behauptungen nicht plausibel
zu erachten sind (zur generell zweifelhaften Glaubwürdigkeit des Klägers
vgl. vorstehende E. 4.3.2.3.1). Insbesondere ist der Kläger auf seiner in der
Parteibefragung gemachten Aussage zu behaften: Auf Konfrontation mit
der Deposition des Zeugen F., wonach er (der Kläger) nur "ab und zu" ge-
arbeitet habe, bestätigte der Kläger ausdrücklich, dass "richtig" sei, dass er
manchmal zur Arbeit gekommen sei und manchmal nicht; pro Monat habe
er an drei bis vier Tagen pro Monat gefehlt (Parteibefragung, act. 240 sowie
Berufung S. 6). Geht man von durchschnittlich 3.5 Absenztagen pro Monat
bei monatlich durchschnittlich 22.25 Arbeitstagen (89 Arbeitstage im Zeit-
raum vom 28. Mai 2020 bis 29. September 2020, vgl. Klageantwortbeilage
4) aus, hätte er zu rund 16 % gefehlt. Dies stellt ein starkes Indiz gegen
eine Einigung der Parteien über eine Vollzeitanstellung dar. Denn in einer
solchen steht einem Arbeitnehmer kein Recht zu, in diesem Ausmass quasi
nach Gutdünken auf der Arbeit zu fehlen. Zwar hat der Kläger in der Par-
teibefragung die Absenzen nicht als "die reine Wahrheit" bezeichnet und
darauf hingewiesen, dass er "zu der Zeit viele Probleme" gehabt habe (act.
240). Allerdings wurde zum einen nicht glaubhaft gemacht, dass die "Prob-
leme" durchschnittlich praktisch jede Woche eine Absenz von einem Tag
erforderten, schon gar nicht eine, die nach Art. 324a OR eine Lohnfortzah-
lungspflicht der Beklagten begründet hätte (zur generellen Glaubwürdigkeit
des Klägers vgl. vorstehende E. 4.3.2.3.1). Zum andern lassen diese Aus-
sagen auch die eigenhändige Zusammenstellung (Klagebeilage 3) der Ar-
beitszeiten als unwahr erscheinen. Dort wird für die Zeit vom 25. Mai bis
und mit 28./29. September 2020 – mit Ausnahme vom 10. bis und mit
13. September – für jeden einzelnen Werktag (ausser 30. Juni, 5. Septem-
ber sowie 9. September) eine Arbeitszeit von mindestens 07:00 bis
17:00 Uhr geltend gemacht und darüber hinaus für manchen Samstag
und/oder Sonntag Wochenendarbeit aufgelistet.

- 17 -
Damit muss ein Schluss, dass die Beklagte in einer Informierung des Klä-
gers gemäss Art. 330b OR eine Vollzeitstelle vermerkt hätte, als abwegig
erscheinen.
4.3.2.3.3.
Auch die Behauptung der Vereinbarung eines Monatslohns von
Fr. 5'800.00 (bei einem Vollzeitpensum) ist nicht (einmal) glaubhaft. Die
Beklagte hat in der Klageantwort (act. 51) bemerkt, dass sich keiner der in
ihrem Betrieb gezahlten Löhne auf einem derart hohen Betrag bemesse.
Nicht nur bestritt der Kläger dies nicht (bzw. lediglich im Rahmen einer nach
Art. 222 Abs. 2 ZPO als unzulässigen Pauschalbestreitung; vgl. Replik,
act. 89), sondern bestätigte dies in der Parteibefragung (act. 238):
" ([GP] Was haben Sie vereinbart bzgl. Lohnhöhe, Art des Lohns?)
Ich habe Fr. 6'000.00 verlangt, Verlangen kann man ja. Ich habe es ver-
langt, aber [G.] sagte mir von Anfang an, so viel zahle er nicht mal seinem
Teamchef."
Unter diesen Umständen erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass die
Beklagte (ausgerechnet) dem (in Deutschland wohnhaften) Kläger einen
höheren Lohn als den übrigen Angestellten bezahlt hätte.
5.
5.1.
Mit seiner Berufung gesteht der Kläger sinngemäss zu, den Beweis dafür,
dass er – bis auf drei bis vier Absenzen pro Monat – "immer" [gemeint wohl
ab dem 11. März 2020 immer im beklagtischen Betrieb] präsent gewesen
sei, nicht erbracht zu haben. Er ist allerdings der Auffassung, den Beweis
durch vier weitere, bisher nicht einvernommene Zeugen (H. und K., I. sowie
J.) leisten zu können.
5.2.
Nach Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die
von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel ab-
nimmt. Dieses sogenannte Recht auf Beweis schliesst eine antizipierte Be-
weiswürdigung nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dann die
Rede sein, wenn der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht
beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der be-
reits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit
oder Unwahrheit einer behaupteten und bestrittenen Tatsache nicht zu er-
schüttern. Keine vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern eine Ver-
letzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter
objektiv taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen
Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als
erstellt noch als widerlegt erachtet (BGE 143 III 297 E. 9.3.2).

- 18 -
Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) haben
die Parteien nicht nur diejenigen Tatsachen zu behaupten, auf die sie ihre
Begehren stützen, sondern auch die entsprechenden Beweismittel anzu-
geben (Art. 55 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Dazu ge-
hört auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angeru-
fenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt
nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klage-
beilagen zu verweisen (BGE 4A_195/2017 und 4A_197/2014 [= BGE 140
III 602 dort nicht publizierte] E. 7.3.3). Ein Beweismittel ist nur dann form-
gerecht angeboten, wenn es sich eindeutig der damit zu beweisenden Tat-
sachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (BGE 4A_291/2018
E. 4.4.2, 4A_262/2016 E. 4.1). Deshalb sind die einzelnen Beweismittel un-
mittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tatsachenbehauptungen
aufzuführen, die durch sie bewiesen werden sollen ("Prinzip der sog. Be-
weismittelverbindung"; BGE 4A_291/2018 E. 4.4.2; KILLIAS, Berner Kom-
mentar 2012, N. 20 zu Art. 221 ZPO).
5.3.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (E. 5.4.5) ausführlich und
nachvollziehbar begründet, wieso sie auf die Einvernahme der drei Zeugen
- J. (keine Angabe des Klägers, zu welchen Punkten dieser – ursprüng-
lich von der Beklagten angerufene – Zeuge befragt werden solle),
- I. (es sei nicht Sache des Gerichts, Adressnachforschung betreffend
einen Zeugen zu betreiben, der sich ins Ausland abgemeldet habe; Un-
zulässigkeit einer Befragung auf die Nummer eines Mobiltelefons) und
- H. (selbst wenn dieser bezeugen würde, dass der Kläger jeden Tag im
Betrieb der Beklagten am Arbeiten gewesen sei, stünde dies im Wider-
spruch zur Aussage des als glaubhaft erachteten [angefochtener Ent-
scheid E. 5.4.3.3] Zeugen F., sodass die Zweifel an einer solchen
durchgehenden Tätigkeit des Klägers bestehen blieben, zumal wegen
des weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen H. und der Be-
klagten ein Interessenkonflikt gegeben wäre, der die Glaubwürdigkeit
des Zeugen leicht verminderte)
verzichtete. Mit den – wie gesagt – nachvollziehbaren Argumenten der
Vorinstanz setzt sich der Kläger in seiner Berufung nicht auseinander, wes-
halb darauf nicht einzugehen ist. Der vierte vom Kläger in der Berufung
aufgelistete Zeuge, K., ist neu (so zu Recht die Beklage in der Berufungs-
antwort S. 7). Da der Kläger nicht einmal begründet, wieso er diesen nicht
vor Vorinstanz angerufen hat, handelt es sich um ein unzulässiges Novum
(vgl. vorstehende E. 2.1 zweiter Absatz).
6.
Die Berufung des Klägers erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

- 19 -
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für das Rechtsmittel-
verfahren vollumfänglich kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem
zweitinstanzlichen Streitwert von Fr. 33'435.00 (Fr. 38'200.00 brutto ./. ca.
Fr. 4'765.00 [Fr. 4'050.00 netto : 85 x 100]) ist die vom Kläger zu bezah-
lende Entscheidgebühr auf Fr. 3'295.00 festzusetzen (§ 7 Abs. 1 VKD; dazu
dass der Bruttolohn streitwertbegründend ist, vgl. STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, a.a.O., S. 41). Mit Blick auf die ihm mit instruktionsrichterliche
Verfügung vom 1. Dezember 2022 gewährte unentgeltliche Rechtspflege
ist sie ihm unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO einst-
weilen vorzumerken. Die vom Kläger der Beklagten für das Berufungsver-
fahren geschuldete Parteientschädigung ist ausgehend von einer bei einer
Grundentschädigung von Fr. 6'602.20 (§ 3 Abs. 1 lit. a AnwT) unter Berück-
sichtigung eines Abzugs von 20 % für die entfallene Verhandlung und eines
Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 6 Abs. 2 und § 8 AnwT) sowie einer Aus-
lagenpauschale von Fr. 50.00 auf Fr. 4'011.30 (= Fr. 6'602.20 x 0.8 x 0.75
+ Fr. 50.00) festzusetzen (ein Mehrwertsteuerzuschlag entfällt, nachdem
die Beklagte mehrwertsteuerpflichtig [https://www.uid.admin.ch/De-
tail.aspx?uid_id= CHE-289.828.154] und damit vorsteuerabzugsberechtigt
ist; AGVE 2011, S. 465 f.).
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 3'295.00 wird dem Kläger
auferlegt. Sie wird ihm zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege
einstweilen vorgemerkt.
3.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine zweitinstanzliche Parteient-
schädigung in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 4'011.30 zu be-
zahlen.
Zustellung an:
[...]

- 20 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt über Fr. 15'000.00.
Aarau, 14. Februar 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Tognella