ag_zivilgericht · ZSU.2023.227 · 2023-11-28 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — ZSU.2023.227


Obergericht
Zivilgericht, 5. Kammer
ZSU.2023.227
(SF.2023.7)
Art. 87
Entscheid vom 28. November 2023
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Hess
Kläger A._____,
[…]
vertreten durch lic. iur. Nadia Flury, Rechtsanwältin,
Unterer Haldenweg 1, Postfach, 5600 Lenzburg
Beklagte B._____,
[…]
vertreten durch MLaw Janine Sommer, Rechtsanwältin,
Badenerstrasse 9, 5201 Brugg
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eheschutz

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 6. Februar 2023 ersuchte der Kläger das Gerichtspräsidium
Q._____ um die Regelung des Getrenntlebens u.a. mit folgenden
Begehren:
"3.
Die Tochter C._____, geb. tt.mm.2010, sei unter die […] Obhut des Klä-
gers zu stellen […].
4. [Besuchs- und Ferienrecht zugunsten der Beklagten]
5.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger an [C._____ Unterhalt] ab
[ihrem] Auszug aus der ehelichen Liegenschaft bis zum ordentlichen Ab-
schluss einer angemessenen Erstausbildung von C._____ monatlich [...]
mindestens [...] CHF 850.00 zu bezahlen. [...]
6.
Es sei festzustellen, dass [...] [kein Ehegattenunterhalt] geschuldet [ist]."
1.2.
Mit Klageantwort vom 3. April 2023 beantragte die Beklagte u.a.:
"3.
[...] C._____ [...] sei unter die […] Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen
[…].
4. [Besuchs- und Ferienrecht zugunsten des Klägers]
5.
5.1.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an [C._____ Unterhalt] monatlich
[...] folgende Beiträge zu leisten:
1. Phase von 6. Februar 2023 bis 25. April 2026:
[Barunterhalt CHF 2’018.65, Betreuungsunterhalt CHF 2’160.85]
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder - und Ausbildungszulagen.
2. Phase ab 26. April 2026:
[Barunterhalt CHF 1’999.10, Betreuungsunterhalt CHF 2’248.70]
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
[...]
5.2. [Ausserordentliche Kosten]
6.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an den persönlichen Unterhalt der
Gesuchstellerin monatlich [...] mindestens [...] zu bezahlen:
1. Phase von 6. Februar 2023 bis 25. April 2026: [...] CHF 2’150.30.

- 3 -
2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 2’111.15.
[...]"
Zudem beantragte die Beklagte vom Kläger einen Prozesskostenvor-
schuss von einstweilen Fr. 6'000.00 (zzgl. MwSt.), eventuell die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
1.3.
Am 7. Juni 2023 wurde C._____ von der Gerichtspräsidentin angehört.
1.4.
Am 21. Juni 2023 fand vor dem Gerichtspräsidium Q._____ die
Verhandlung statt. Die Parteien hielten in Replik und Duplik an ihren
Anträgen fest. Der Kläger beantragte zusätzlich die Abweisung des
Prozesskostenvorschussbegehrens, die Beklagte zusätzlich bzw.
ergänzend:
"Zu Ziffer 5:
In Ergänzung zu Ziffer 5.1. [...]:
- Bei Umzug der Gesuchsgegnerin mit C._____ in die Westschweiz:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an [C._____ Unterhalt] monatlich
[...] zu leisten:
1. Ab Wegzug in die Westschweiz bis 25. April 2026:
[Barunterhalt CHF 1'362.55, Betreuungsunterhalt CHF 1'923.85].
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
2. Phase ab 26. April 2026:
[Barunterhalt CHF 1'362.90, Betreuungsunterhalt CHF 1'932.85].
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
- Bei einem Verbleib der Gesuchsgegnerin in der Deutschschweiz:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten [C._____ Unterhalt] monatlich [...]
leisten:
1. Verbleib der Deutschschweiz bis 25. April 2026:
[Barunterhalt CHF 1'795.00, Betreuungsunterhalt CHF 3'287.75]
Jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
2. Phase ab 26. April 2026:
[Barunterhalt CHF 1'581.50, Betreuungsunterhalt CHF 3'272.75]
Zu Ziffer 6
In Ergänzung zu Ziffer 6. [...]:
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an den persönlichen Unterhalt der
Gesuchstellerin monatlich [...] mindestens [...] zu bezahlen:
Bei Umzug der Gesuchsgegnerin mit C._____ in die Westschweiz:
1. Ab Umzug in die Westschweiz bis 25. April 2026: [...] CHF 1’928.35.
2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 2’395.25

- 4 -
Bei Verbleib der Gesuchsgegnerin in der Deutschschweiz:
1. Verbleib in der Deutschschweiz bis 25. April 2026: [...] CHF 1’703.15
2. Phase ab 26. April 2026: [...] CHF 1’914.25
Zu Ziffer 7
Neu 7.1.
Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einstweilen
einen Prozesskostenvorschuss [...] von CHF 7’000.00 (zzgl. MwSt) [...] u
bezahlen."
Anschliessend wurden die Parteien befragt.
1.5.
Mit Eingaben vom 6. (Kläger) resp. 10. Juli 2023 (Beklagte) hielten die Par-
teien an ihren Begehren fest.
1.6.
Mit Entscheid vom 9. August 2023 erkannte das Bezirksgericht Q._____,
Präsidium des Familiengerichts, u.a.:
"3.
[...] C._____ [...] wird für die Dauer der Trennung unter die [...] Obhut des
Gesuchstellers gestellt.
4.
4.1.
Die Gesuchsgegnerin wird berechtigt erklärt, [...] C._____ jedes zweite
Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr,
mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich während den
Schulferien drei Wochen Ferien mit ihr zu verbringen.
4.2. [Vorbehalt abweichender Vereinbarungen der Parteien]
5.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller für [C._____ Unterhalt] auf-
kommt.
6.
6.1.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den persön-
lichen Unterhalt monatlich [...] zu bezahlen:
Fr. 1'904.00 ab Auszug bis und mit November 2023
Fr. 1'202.00 ab Dezember 2023 bis zum Eintritt des Gesuchstellers
ins ordentliche Pensionsalter resp. bei Weiterführung
der Erwerbstätigkeit bis zu deren Beendigung"
2.
2.1.
Gegen den ihr am 3. Oktober 2023 zugestellten Entscheid erhob die Be-
klagte am 12. Oktober 2023 fristgerecht Berufung mit folgenden Begehren,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen:

- 5 -
"1.
Es sei für [C._____] eine Kindesvertretung einzusetzen.
2.
Es sei [C._____] anzuhören.
3.
Es seien die Ziffern [3., 4.1, 4.2, 5 und 6.1] aufzuheben und stattdessen
sei wie folgt zu entscheiden:
3.
[C._____] sei [...] unter die [...] Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen.
4.
4.1.
Der Gesuchsteller sei berechtigt zu erklären, [C._____] jedes zweite
Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00
Uhr, mit oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich während den
Schulferien drei Wochen Ferien mit ihr zu verbringen.
4.2. [Vorbehalt abweichender Vereinbarungen der Parteien]
5.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an [C._____
Unterhalt] monatlich [...], je [zzgl. Kinderzulagen], zu bezahlen:
Ab Auszug bis 25. April 2026 ([Phasen 1 und 2]) CHF 2'916.80 (davon
CHF 1'563.00 Betreuungsunterhalt)
Ab 26. April 2026 CHF 1'353.20 (davon CHF 0 Betreuungsunterhalt)
6.
6.1.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an ihren per-
sönlichen Unterhalt monatlich [...] zu bezahlen:
Ab Auszug bis Ende [...] November 2023: CHF 3'138.75
Ab 1. Dezember 2023 bis zum Eintritt des Gesuchstellers ins ordentli-
che Pensionierungsalter resp. Weiterführung der Erwerbstätigkeit bis
zu deren Beendigung CHF 4'188.75"
Zudem beantragte die Beklagte einen Prozesskostenvorschuss von
Fr. 4'000.00 (exkl. MwSt.), eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 6. November 2023 beantragte der Kläger:
"1.
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter [bei Zuweisung der Obhut an die Beklagte] sei der Kläger zu
verpflichten, der Beklagten an [C._____ Unterhalt] [monatlich] maximal
585.00 [Phase 1] und [...] maximal CHF 872.00 [Phase 2] zu bezahlen.

- 6 -
Zudem sei festzustellen, dass weder Betreuungsunterhalt noch persönli-
cher Unterhalt zu bezahlen sind.
Eventualiter [bei Zuweisung der Obhut an die Beklagte] sei dem Kläger ein
ausgedehntes Besuchsrecht jede Woche von [Donnerstag- bis Samstag-
abend] und jedes zweite Wochenende zusätzlich von [Samstag- bis Sonn-
tagabend] sowie die Hälfte der Schulferien einzuräumen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläge-
rin.
Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege
zu [gewähren]."
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der vorliegend zulässigen Berufung (Art. 308 ZPO) können beim Ober-
gericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechts-
anwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter
Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016,
N. 34 f. zu Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung hat sich der Beru-
fungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzel-
nen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, a.a.O.,
3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO; BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1).
Die Berufungsbeklagte kann in der Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO)
Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz üben (vgl. REETZ/THEILER, a.a.O.,
N. 12 zu Art. 312 ZPO). Das Obergericht beschränkt sich grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das
erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (vgl. BGE 142 III 413
Erw. 2.2.4). Auch wenn hinsichtlich der (vorliegend strittigen) Kinderbe-
lange der Erforschungs- und der Offizialgrundsatz gelten (Art. 296 Abs. 1
und 3 ZPO), haben die Parteien die erforderlichen tatsächlichen Grundla-
gen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die
vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 128 III 411
Erw. 3.2.1, 133 III 507 Erw. 5.4). Im Berufungsverfahren ist das Vorbringen
neuer Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nur im Rahmen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III 625 Erw. 2.2). Diese Noven-
schranke gilt indes bei (wie vorliegend strittigen) Kinderbelangen nicht
(BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1), was der Kläger verkennt (vgl. Berufungsant-
wort, S. 3). In diesem Fall sind Noven bis zur Urteilsberatung zu berück-
sichtigen (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO; BGE 142 III 413 Erw. 2.3.6). Der Sach-
verhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_928/2016 Erw. 3.2), was mehr
als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).

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2.
2.1.
Nach Art. 299 ZPO hat das Gericht ex officio zu prüfen, ob dem Kind als
Vertretung in Form eines Beistandes eine in fürsorgerischen und rechtli-
chen Fragen erfahrene Person zur Seite zu stellen ist. Dies ist insbeson-
dere dann der Fall, wenn die Eltern in Bezug auf die Obhut bzw. die Auftei-
lung der Betreuung, wie vorliegend (vgl. Erw. 3 unten), unterschiedliche
Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO). Selbst in diesem Fall besteht
aber nur eine Prüfungspflicht des Gerichtes und ist die Anordnung einer
Kindesvertretung nicht imperativ; die Bezeichnung einer Vertretung steht
vielmehr im Ermessen des Gerichts. Die Kindesvertretung hat verschie-
dene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzel-
falles unterschiedliches Gewicht zukommt. Ein Teilgehalt besteht darin,
dass die Vertretung den Willen des (urteilsfähigen) Kindes gegenüber dem
Gericht zum Ausdruck bringt. Ein weiterer Aspekt der Kindesvertretung
kann darin bestehen, dass sie sich ein umfassendes, elternunabhängiges
und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch,
Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und
dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen muss. Zum Bestand an kindes-
wohlorientierten Erkenntnissen gehört auch die Dokumentation des subjek-
tiven Kindeswillens. Bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch
nicht gerichtlich angehört wird, kann die Kindsvertretung die Funktion eines
"Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern wahrnehmen, als je
nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Gespräch in einem un-
gezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Vertretung so ein Bild
über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mit-
teilen kann. Voraussetzung ist allerdings, dass die Kindesvertretung dem
entscheidbefassten Gericht zusätzliche Entscheidungshilfe bieten kann bei
der Frage, welche Obhuts- und Betreuungsregelung dem Kindeswohl im
konkreten Einzelfall am besten entspricht (BGE 5A_400/2015 Erw. 2.3;
BGE 142 III 153 ff.; MICHEL/STECK, in: Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 19 zu
Art. 299 ZPO). Die Vorinstanz hat C._____ gerichtlich angehört (vgl.
Erw. 2.2 unten). Die Beklagte behauptet sodann nicht, dass C._____ selber
einen Kinderanwalt wünschen würde (vgl. Berufung, S. 10). Im Weiteren ist
nicht ersichtlich und es wurde auch von der Beklagten nicht substantiiert
dargetan, inwiefern vorliegend eine Kindesvertretung dem Obergericht in
Bezug auf die anzuordnende Obhutsregelung noch eine zusätzliche, gera-
dezu unentbehrliche Entscheidhilfe bieten können sollte. Das Begehren der
Beklagten, für C._____ sei eine Rechtsvertretung zu bestellen, ist deshalb
abzuweisen.
2.2.
Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch
eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, so-
fern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen. Es ist

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zentrale Aufgabe des Gerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten
eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher
muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich
ein persönliches Bild machen (BGE 5A_735/2007 Erw. 2.1). So oder an-
ders ist eine Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden. Insbeson-
dere ist von wiederholten Anhörungen abzusehen, wo dies für das Kind
eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten
Loyalitätskonflikten der Fall sein kann, und überdies keine neuen Erkennt-
nisse zu erwarten wären oder der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen
Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung
stünde (BGE 5A_397/2011 Erw. 2.4). Ausschlaggebend muss sein, dass
das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden ist und dass
die Anhörung bzw. deren Ergebnis aktuell ist (vgl. BGE 146 III 209
Erw. 3.3.2). Die vorinstanzliche Gerichtspräsidentin hörte C._____ am
7. Juni 2023 persönlich an (act. 77 ff.). Damit hat die Vorinstanz erst vor
rund sechs Monaten versucht, C._____ "Willen zu eruieren"; C._____
"Partizipationsrechte" (so die Beklagte) wurden also bereits gewahrt. Vor-
liegend kann auf dieses umfassende Anhörungsergebnis, welches nach
wie vor aktuell erscheint, abgestellt werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich
die tatsächlichen Verhältnisse zwischenzeitlich wesentlich verändert hät-
ten, so dass eine erneute Anhörung durch das Obergericht angezeigt wäre
(vgl. STECK, in: BSK-ZPO, a.a.O., N. 26 zu Art. 298 ZPO; BGE 134 III 90
Erw. 4; BGE 5A_505/2013 Erw. 5.2.2 [wiederholte Begutachtung]), sind
nicht ersichtlich (vgl. Erw. 3.3 Abs. 1 unten). Wiederholte Anhörungen sind
zu vermeiden (STECK, a.a.O., N. 22 zu Art. 298 ZPO; SPYCHER, in: Berner
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [BK-ZPO], Bern
2012, N. 13 zu Art. 298 ZPO).
3.
3.1.
In erster Instanz hatten beide Parteien die alleinige Obhut über C._____
verlangt. Die Vorinstanz wies sie dem Kläger zu: Keine der erziehungsfähig
erscheinenden Parteien beantragte die alternierende Obhut. Selbst wenn
die Beklagte in der bisherigen Umgebung bleibe, scheine der Kläger (trotz
100 %-Pensum) eher bzw. mehr in der Lage zu sein, C._____ persönlich
zu betreuen. C._____ habe ihr soziales Umfeld in R._____. Sie gehe dort
in die Schule und übe dort auch ihre Hobbies aus. Da die Berufswahl /
Lehrstellensuche bzw. der Übertritt in die Berufswelt anstehe, erscheine
Stabilität und Unterstützung (z.B. beim Bewerbungen schreiben oder im
Kontakt mit der Schule und potenziellen Lehrbetrieben) wichtig. Aufgrund
der fehlenden Deutschkenntnisse scheine die Beklagte weniger in der Lage
zu sein, C._____ da ausreichend unterstützen zu können. Zu berücksichti-
gen sei auch die Überlegung der Beklagten, in die Nähe ihres Arbeitsortes
(S._____) zu ziehen. Bei einer Zuteilung der Obhut an die Beklagte sei
davon auszugehen, dass sie mit C._____ in die Romandie ziehe. Dies wäre
- obwohl C._____ auch Französisch spreche - der Stabilität abträglich. Sie

- 9 -
müsste sich an einem neuen Ort und in einer neuen Schule einleben und
sich ein neues soziales Netz aufbauen. Auch würde sie von ihren beiden
erwachsenen Brüdern, zu denen sie ein gutes Verhältnis pflege, getrennt
werden. Eine solche Doppelbelastung erscheine nicht als dem Kindswohl
förderlich. Ferner habe C._____ an der Anhörung ausgeführt, dass es ihr
wichtig sei, in R._____ zu wohnen. Aufgrund der Kinderanhörung sei er-
stellt, dass keine eindeutige primäre Bezugsperson vorhanden sei. Ebenso
wenig deutlich sei ihr Wunsch, bei wem sie leben möchte resp. C._____
habe sich ambivalent gezeigt. Es könne von keinem eindeutigen
Zuteilungswunsch ausgegangen werden, wobei ein solcher ohnehin nur ein
Aspekt der Obhutszuteilung wäre. Insgesamt erscheine es als dem Kindes-
wohl eher entsprechend, die Obhut dem Kläger zuzuweisen (angefochte-
ner Entscheid, Erw. 5.1.4).
Die Beklagte beharrt auf der alleinigen Obhut über C._____. Sie arbeite
nun seit August 2023 in T._____ (die neue Stelle erlaube ihr "bestmögliche
Flexibilität"), sei auf Wohnungssuche "im Umkreis von C._____ Lebensmit-
telpunkt" und es liege von C._____ ein schriftlicher Zuteilungswunsch vor.
C._____ habe nicht nur ihr "ziemlich klar" gesagt, dass sie nicht beim Klä-
ger wohnen möchte, sondern habe sogar ohne ihr "Zutun" einen Brief an
die Vorinstanz verfasst und ihre Gründe mitgeteilt, weshalb sie bei ihrer
Mutter bleiben möchte. Sie könne C._____ die notwendige Stabilität bieten.
C._____ könne sich in schulischen Belangen auch an den Kläger wenden,
wenn sie unter ihre Obhut gestellt werde. Dazu komme, dass der Bruder
D._____ vorhabe, bei ihr einzuziehen. Das Kindeswohl von C._____ sei bei
ihr "klarerweise besser gewährleistet". Sie sei C._____ hauptbetreuender
Elternteil (Berufung, S. 3 ff.).
Der Kläger bestreitet die Ausführungen der Beklagten. Mit der neuen Stelle
sei keine Verbesserung der Betreuungssituation eingetreten. Es sei davon
auszugehen, dass C._____ Brief auf Geheiss der Beklagten verfasst wor-
den sei. Mittlerweile habe die Beklagte offenbar per 1. November 2023 eine
Wohnung in U._____ gefunden, d.h. die Zuteilung der Obhut an sie wäre
mit einem Schulwechsel für C._____ verbunden; gemäss Vorinstanz sei es
aber wichtig, dass C._____ in der gewohnten Umgebung bleiben könne.
Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte doch noch
in die Westschweiz ziehe. Ihre sprachlichen Probleme seien ein gewichti-
ges Argument beim Entscheid über die Obhut; es gehe nicht nur um schu-
lische Belange. D._____ habe sich ihm gegenüber nicht klar geäussert, wo
er wohnen werde. Er gehe davon aus, dass D._____ von der Beklagten in
erster Linie aufgrund seines Einkommens bei der Wohnungssuche einge-
setzt werde, um bessere Chancen zu haben (Berufungsantwort, S. 3 ff.).
3.2.
Die Anordnung einer alternierenden Obhut steht vorliegend nicht zur De-
batte. Beide Parteien beanspruchen die Alleinobhut für sich. Leitprinzip für

- 10 -
deren Zuweisung ist das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in
den Hintergrund zu treten haben. Einbezogen werden müssen die Bindun-
gen des Kindes zu den beiden Elternteilen, deren jeweilige Erziehungsfä-
higkeit, ihre Eignung und Bereitschaft, sich persönlich um das Kind zu küm-
mern und sich mit ihm zu beschäftigen sowie die Beziehung zum anderen
Elternteil zuzulassen. Es ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berück-
sichtigung der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der
Beziehung gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfal-
tung in körperlicher und geistiger Hinsicht benötigt (BGE 5A_46/2015
Erw. 4.4.2). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben,
sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen El-
ternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich
zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile die genannten Anforderungen unge-
fähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Ver-
hältnisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren
Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit
dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forde-
rung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und
echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Zuweisung der Obhut ist
auch dem Wunsch des Kindes Beachtung zu schenken, selbst wenn es
bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist
(BGE 142 III 612 Erw. 4.3).
3.3.
C._____ hat an ihrer Anhörung vom 7. Juni 2023 durch die vorinstanzliche
Gerichtspräsidentin u.a. erzählt (act. 77 f.), dass es ihr "schon wichtig" sei,
in R._____, wo sie auch zur Schule gehe, zu wohnen, dass es aber auch
nicht schlimm wäre, wenn sie zügeln müsste. Sie habe viele Freunde und
Kollegen in R._____. Es sei unterschiedlich, wer von den Eltern im Moment
mehr zuhause sei. Wenn sie in schulischen Dingen Fragen habe, rede sie
eher mit dem Vater. Grund sei die Sprache. Mit wem sie rede, wenn sie
Sorgen oder Probleme habe, habe sie keine Ahnung. Es komme drauf an,
mit allen. Es komme aufs Thema an. Wie es für sie aussehen soll, wenn
ihre Eltern nicht mehr zusammenleben, sei schwierig. Von der Schule her
wäre es besser beim Vater zu bleiben, aber allgemein besser bei der Mut-
ter. Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Äusserungen zurecht und nach-
vollziehbar festgehalten, dass bei C._____ weder eindeutig eine primäre
Bezugsperson noch ein Zuteilungswunsch vorhanden sei (Erw. 3.1 Abs. 1
oben). In ihrem Brief an die vorinstanzliche Gerichtspräsidentin (Eingang
am 6. Oktober 2023) erklärt C._____ zwar neuerdings, dass es ihr "sehr
wichtig" sei, dass ihre Mutter "100 % Sorgerecht trägt" (act. 201; Beru-
fungsbeilage 7). Mit Blick auf ihre ambivalenten Aussagen (noch) an der
Kinderanhörung vom 7. Juni 2023 kann aber von keinem stabilen, gefes-
tigten Zuteilungswunsch gesprochen werden, dem massgebliches Gewicht
beigemessen werden müsste. Aus dessen Begründung ergibt sich denn
auch nicht, dass der Wunsch (was für dessen Berücksichtigung erforderlich

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wäre) auf einer starken inneren Verbundenheit von C._____ zu ihrer Mutter
beruhen würde (vgl. zum Ganzen: BÜCHLER/CLAUSEN sowie MAIER/VET-
TERLI, in: FamKomm. Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 12 zu Art. 133
ZGB resp. N. 3 zu Art. 176 ZGB). So ist in C._____ Brief zur Begründung
ihrer Zuteilungspräferenz nur gerade ausgeführt, die Beklagte könne sie
besser erziehen, und sie bringe ihr Sachen bei, die ihr der Vater nicht bei-
bringen könne, "z.B. Kochen, meine Haare machen und Frauensachen".
Da dem Zuteilungswunsch keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt,
kann letztlich offenbleiben, ob C._____ wovon der Kläger ausgeht - ihren
Brief unter dem Einfluss ihrer Mutter verfasst hat oder nicht.
Die Erziehungsfähigkeit des Klägers ist unbestritten. Die Beklagte mag
(was diese nicht in Abrede gestellt hat) zwischenzeitlich zwar (per 1. No-
vember 2023) nach U._____ gezogen sein. Aber selbst für den Fall, dass
die Beklagte "in der bisherigen Umgebung" bleibt, hat die Vorinstanz beim
Kläger die Kapazitäten, C._____ persönlich betreuen zu können, als vor-
teilhafter erachtet. Gegenteiliges vermochte die Beklagte, die bei der
E._____ GmbH auf Stundenlohnbasis im […]bereich arbeitet (Berufung,
S. 7; Berufungsbeilage 4 [Arbeitsvertrag vom 5. September 2023]), nicht
glaubhaft zu machen. Es erschöpft sich in einer (wenig glaubhaften)
Behauptung der Beklagten, dass ihr dieser neue Job "bestmögliche Fle-
xibilität" erlauben soll (Erw. 1 oben). Die Beklagte räumte vielmehr ein,
dass auch an ihrer neuen Stelle (jedenfalls) an "vereinzelten Tagen" Ar-
beitseinsätze bis zum Abend vorkommen, und dass sie (lediglich) "bemüht"
ist, ihre Einsätze an Orten zu planen, wo sie "spätestens um 20.00 Uhr"
von der Arbeit zurück sein könne, wobei sich aus dem eingereichten Ar-
beitsplan (Berufungsbeilage 8) allerdings ergibt, dass die Beklagte weiter-
hin fast ausnahmslos in der Romandie zum Einsatz kommt, was nicht von
einem massgeblichen Mitspracherecht bei der Einsatzplanung zeugt. Wei-
ter ist unbestritten, dass C._____ ihr soziales Umfeld in R._____ hat, sich
dort auch sonst ihr Lebensmittelpunkt befindet und sie insbesondere dort
die Schule besucht. Die Beklagte stellte zurecht nicht in Abrede, dass mit
Blick auf die bevorstehende Berufswahl und Lehrstellensuche für C._____
stabile Verhältnisse besonders bedeutsam sind und sie dabei (wegen der
sprachlichen Defizite der Beklagten in der deutschen Sprache) vom Kläger
unterstützt werden muss. Bei einer Zuweisung der Obhut an die Beklagte
müsste sich C._____ was die Vorinstanz zurecht als dem Kindeswohl we-
nig förderlich erachtet hat - an einem neuen Ort und (unstrittig auch) in ei-
ner neuen Schule einleben und sich ein neues soziales Netz aufbauen; da-
ran änderte sich auch nichts, wenn D._____ tatsächlich zur Beklagten nach
U._____ ziehen würde. Dass C._____ Zuteilungswunsch in ihrem an die
Vorinstanz gerichteten Schreiben für die Frage der Obhutszuweisung keine
ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann, wurde bereits
ausgeführt (vgl. oben).

- 12 -
3.4.
Zusammenfassend ist weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch
eine fehlerhafte Ermessensausübung (vgl. Erw. 1 oben) darin zu erblicken,
dass die Vorinstanz C._____ unter die Obhut des Klägers (und nicht der
Beklagten) gestellt hat. Dies führt zur Abweisung der Berufung der Beklag-
ten, soweit sie für die weitere Dauer des Getrenntlebens der Parteien die
Zuweisung der alleinigen Obhut an sich (und damit einhergehend die Fest-
legung eines Besuchs-/Ferienrechts für den Kläger) verlangt.
4.
Die Beklagte ficht die Unterhaltsberechnung nur für den Fall an, dass ihr
die Obhut über C._____ zugeteilt würde (vgl. Berufung, S. 11, Ziff. 4.1).
Auch der Kläger macht nur für diesen nicht eingetretenen Fall (vgl. Erw. 3.4
oben) Ausführungen zum Kinderunterhalt. Damit erübrigt es sich, auf ihre
diesbezüglichen Vorbringen (Beklagte: Berufung, S. 11 ff.; Kläger: Beru-
fungsantwort, S. 13 ff.) einzugehen.
5.
5.1.
Die Beklagte verlangt vom Kläger für das Berufungsverfahren einen Pro-
zesskostenvorschuss (Fr. 4'000.00 zzgl. MwSt.), eventuell die Gewährung
der unentgeltliche Rechtspflege. Die Vorinstanz habe ihr die unentgeltliche
Rechtspflege auch bewilligt und seither hätten sich ihre Einkommens- und
Ausgabenverhältnisse nur unwesentlich verändert (Berufung, S. 18).
Die Vorinstanz hat der Beklagten mit Verfügung vom 9. August 2023
(act. 152 f.) die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Zudem wurde in Er-
wägung 7.3 des angefochtenen Entscheids die zivilprozessuale Bedürftig-
keit der Beklagten unter Hinweis auf die Unterhaltsberechnung bejaht. Da
aber die Verfügung vom 9. August 2023 keine Begründung enthält und sich
der angefochtene Entscheid (Erw. 7.3) nur zur ehelichen Liegenschaft äus-
sert, ist vorliegend nicht von einer "natürlichen Vermutung weiterbestehen-
der Mittellosigkeit" auszugehen und deshalb nicht von einer vertieften Prü-
fung des neuen Gesuchs der Beklagten abzusehen (vgl. BÜHLER, in: BK-
ZPO, a.a.O., N. 137 zu Art. 119 ZPO).
Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der
Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Bei-
stand des anderen angewiesen ist und dass der angesprochene Ehegatte
zur Leistung des Vorschusses in der Lage ist. Zur Beurteilung dieser Frage
werden die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117
ZPO) geltenden Grundsätze herangezogen (vgl. Entscheid des Oberge-
richts, 5. Zivilkammer, vom 18. Oktober 2022 [ZSU.2022.38], Erw. 6.2.2
Abs. 2). Bedürftig ist somit, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikos-
ten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur
Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie braucht (BGE 135 I

- 13 -
223 Erw. 5.1). Die prozessuale Bedürftigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO beur-
teilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Es ist seine Einkommens- und
Vermögenssituation in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden
Prozesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu
erwartenden Prozesskosten aus seinem den zivilprozessualen Zwangsbe-
darf übersteigenden Einkommensüberschuss (innert absehbarer Zeit, bei
weniger aufwendigen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert
zweier Jahre) oder aus seinem Vermögen zu tilgen (BGE 141 III 372
Erw. 4.1). Die Bedürftigkeit ist glaubhaft zu machen (BÜHLER, a.a.O., N. 38
zu Art. 119 ZPO). Was die Vermögensverhältnisse betrifft, darf von einem
Grundeigentümer verlangt werden, zur Bestreitung des Prozessaufwands
einen Kredit auf das Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet
werden kann. Ist keine höhere Belastung möglich, stellt sich die Frage der
Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Veräusserung (BGE 119 Ia 11 Erw. 5
S. 12 f.; BGE 4D_41/2009 Erw. 3). Das gilt grundsätzlich auch bei im Aus-
land gelegenen Grundstücken (LGVE 1998 I Nr. 30, S. 59). Es ist nicht Auf-
gabe des Staates, die Prozesskosten für Bürger zu tragen, die über "res-
sources suffisantes" (Wortlaut von Art. 117 lit. a ZPO in der französisch-
sprachigen Fassung) verfügen (WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2015, S. 87 f.).
Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege trifft einen Gesuchsteller eine
umfassende Mitwirkungsobliegenheit, welche zur Darstellung und soweit
möglich zum Nachweis der gesamten finanziellen Situation verpflichtet
(BGE 5A_6/2017 Erw. 2).
Ihr Gesuch begründet die Beklagte damit, dass ihr schon die Vorinstanz die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt habe. Sie verliert aber kein Wort dazu,
inwiefern es ihr nicht möglich sein sollte, sich im Zusammenhang mit der
(in der Steuererklärung der Parteien nicht deklarierten) Liegenschaft in der
Elfenbeinküste, die sie als ihr Eigentum beansprucht (act. 85, 94, 105 f.),
flüssige Mittel für die Bestreitung der Verfahrenskosten zu beschaffen. Die
Ausführungen des Klägers in der Eingabe vom 6. Juli 2023, wonach sie das
Grundstück belehnen könnte (act. 125), blieben bis dato unwidersprochen
resp. wurde Gegenteiliges nicht belegt. Eine Nachfrist ist der anwaltlich ver-
tretenen Beklagten nicht einzuräumen (BGE 5A_311/2023 Erw. 3.2). Die
unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozesskos-
tenvorschuss (BGE 142 III 39 Erw. 2.3); dem Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege kann nur entsprochen werden, wenn erstellt
ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvor-
schuss verlangen kann (BGE 4A_412/2008 Erw. 4.1; BÜHLER, a.a.O.,
N. 38 zu Art. 117 ZPO). Nach dem Gesagten vermochte die Beklagte nicht
glaubhaft zu machen, dass sie für die Finanzierung des Prozesses auf den
Beistand des Klägers angewiesen ist. Damit sind sowohl ihr Gesuch um
Leistung eines Prozesskostenbeitrags als auch ihr (eventuelles) Gesuch

- 14 -
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfah-
ren abzuweisen.
5.2.
Der Kläger verlangt für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege, sofern er im Berufungsverfahren kostenpflichtig
würde. Dies ist nicht der Fall (vgl. Erw. 6 unten), weshalb sich die Prüfung
seiner zivilprozessualen Bedürftigkeit erübrigt und sein eventuelles Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist.
6.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a
ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangs-
gemäss der Beklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem hat sie dem
Kläger seine zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen, welche ge-
richtlich auf (gerundet) Fr. 2'220.00 festgesetzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) wer-
den (durchschnittliches Eheschutzverfahren Fr. 3'350.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b
und Abs. 2 AnwT]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT];
Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen pauschal Fr. 50.00 [§ 13
AnwT]; 7.7 % MwSt.).
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 wird der Beklagten
auferlegt.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung in gerichtlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'220.00
(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuern) zu bezahlen.
4.
Das Prozesskostenvorschussbegehren der Beklagten wird abgewiesen.
5.
Die eventuellen Gesuche der Parteien um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren werden
abgewiesen.

- 15 -
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 28. November 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 5. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Hess