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Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2021.267


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2021.267
(SG.2021.253)
Art. 6
Entscheid vom 7. Januar 2022
Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident
Oberrichter Lienhard
Oberrichter Richli
Gerichtsschreiber Bastian
Klägerin A._____,
[...]
Beklagte B._____ GmbH,
[...]
vertreten durch Rechtsanwalt Luca Barmettler,
Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi
Gegenstand Konkurs

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betrei-
bungsamts R. vom 13. April 2021 für eine Forderung von Fr. 20'000.00
nebst 5 % Zins seit 8. Februar 2019.
1.2.
Die Beklagte erhob gegen den ihr am 20. Mai 2021 zugestellten Zahlungs-
befehl keinen Rechtsvorschlag.
2.
2.1.
Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 15. November 2021 (Postaufgabe:
16. November 2021) das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandro-
hung der Beklagten am 7. September 2021 zugestellt worden war und
diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte.
2.2.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 7. Dezember 2021:
" 1.
Über die Firma "B. GmbH", [...] wird mit Wirkung ab 7. Dezember 2021,
10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts-
stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei-
sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht,
die Konkurseröffnung zu publizieren.
3.
Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169
SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit
der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf
entstehen.
4.
Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt
und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs-
masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht."

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3.
3.1.
Die Beklagte erhob dagegen mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 Be-
schwerde und beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht stellte sie den An-
trag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.2.
Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 21. Dezember 2021 ab.
3.3.
Auf die Zustellung der Rechtsmitteleingabe der Beklagten an die Klägerin
zur Erstattung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-
ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326
Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe-
ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der
Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit-
telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf
die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese
bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon-
kursreife Schuldner zu vermeiden (AMONN/WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58).
1.2.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick
auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä-
higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-
fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-
stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit
des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt

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beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-
hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen,
die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las-
sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun-
fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen
anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen).
2.
Die Beklagte hat die Betreibungsforderung von Fr. 23'180.55 (inkl. Zinsen
und Kosten; vgl. vorinstanzliche Akten act. 7 Rückseite) nur im Teilbetrag
von Fr. 3'180.55 (nach Abzug des Kostenvorschusses von Fr. 500.00) bei
der Obergerichtskasse hinterlegt. In Bezug auf den Restbetrag von
Fr. 20'000.00 wendet sie dessen Tilgung bereits vor der Konkurseröffnung
ein, allerdings ohne hierzu den gesetzlich verlangten Urkundenbeweis zu
erbringen. Die schriftliche Bestätigung eines früheren Vertragspartners der
Klägerin, der ihr die treuhänderisch verwalteten Fr. 20'000.00 – unter Ab-
zug unbezifferter Kosten – ausgehändigt haben soll (Beschwerdebeilage
12), reicht hierzu nicht aus, zumal darin ausdrücklich darauf hingewiesen
wird, dass keine Unterlagen mehr zur Verfügung stünden.
Ebensowenig ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren von Relevanz,
dass sich zwar die Betreibung der Klägerin ausdrücklich gegen die Be-
klagte richtet, diese aber offenbar nicht Schuldnerin der Betreibungsforde-
rung ist (Beschwerde S. 7 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist
eine Betreibung ohne Titel nicht nichtig, sondern im Gegenteil ausdrücklich
zulässig. Es wäre an der Beklagten gewesen, sich rechtzeitig gegen die
(allenfalls) ungerechtfertigte Betreibung mit den dafür zur Verfügung ste-
henden betreibungsrechtlichen Mitteln (Rechtsvorschlag, Klage nach
Art. 85/85a SchKG, etc.) zur Wehr zu setzen.
Somit fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2
SchKG (Hinterlegung/Tilgung der Forderung), weshalb die Beschwerde ab-
zuweisen ist.

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3.
Selbst für den Fall, dass der hinterlegten Summe Tilgungswirkung zukäme,
wäre die Beschwerde mangels glaubhaft gemachter Zahlungsfähigkeit ab-
zuweisen gewesen.
Die Beklagte macht diesbezüglich mit Hinweis auf den von ihr eingereich-
ten Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 17) und die provisori-
schen Geschäftszahlen für die Periode 1.1.2020 bis Juni 2021 geltend, ihre
Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur und es seien
genügend liquide Mittel vorhanden, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihre For-
derungen zu befriedigen (Beschwerde S. 10). Wie sie dies indessen bei
einem aktuellen Verlust von knapp unter Fr. 200'000.00 (trotz Sozialversi-
cherungsleistungen, wohl in Form von Kurzarbeitsentschädigungen, von
Fr. 118'826.95 und einem COVID-Kredit von Fr. 29'346.00) bewerkstelli-
gen will, ist unklar. Die Betriebsstruktur der Beklagten offenbart ein derarti-
ges Missverhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben, dass ein erfolgrei-
ches Wirtschaften nicht möglich erscheint. Zwar mag es zutreffen, dass ihr
– wie in der Gastronomie üblich – regelmässig liquide Mittel zufliessen, die
sie zur Bezahlung fälliger Forderungen einsetzen kann. So weist denn auch
die Zwischenbilanz per Juni 2021 flüssige Mittel von Fr. 19'543.27 aus, was
aber als Momentaufnahme nichts über die Liquidität im Zeitpunkt der Be-
schwerde im Dezember 2021 aussagt. Alsdann behauptet die Beklagte
zwar, ihre sich aus dem Betreibungsregister ergebende Schuld in Höhe von
gesamthaft Fr. 98'958.37 regelmässig abzuzahlen, einen Nachweis dafür
reicht sie jedoch nicht ein. Aus der eingereichten Schuldner-Information
des Betreibungsamts R. ergibt sich einzig, dass in der Betreibung Nr. [...]
der C. AG ein Ergebnis von Fr. 5'522.60 erzielt werden konnte. In welchem
Zeitraum und in welchen Raten diese Zahlungen erfolgten, geht daraus
nicht hervor und ebensowenig liegt ein Nachweis dafür vor, dass für die
Forderung von D. über Fr. 56'863.00, welche offenbar eine Mietzinsforde-
rung für die Zeit der behördlich angeordneten Betriebsschliessung im Früh-
jahr 2020 ("Lockdown") betrifft, wie in der Beschwerde (S. 9) behauptet
eine Abzahlungsvereinbarung getroffen worden ist. Unter diesen Umstän-
den muss der Beklagten auf Dauer die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit
abgesprochen und kann auch kurzfristig nicht von ihrer Zahlungsfähigkeit
ausgegangen werden.
4.
Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr
zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und
ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Die Klägerin hatte keine Be-
schwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr auch
keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

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5.
Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche
Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehmen, da er über die
Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf
(Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er
jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse
bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den
Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Be-
schwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überwei-
sen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner,
der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter
Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung
in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht (GIROUD/THEUS SIMONI, in:
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
3. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher
die bei ihr von der Beklagten hinterlegten Fr. 3'680.55 unter Abzug der
obergerichtlichen Gebühr von Fr. 500.00 an das Konkursamt Aargau,
Amtsstelle Baden, zu überweisen.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten
auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 3'680.55 geleiste-
ten Konkurshinterlage verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen-
den Entscheids die Restanz der von der Beklagten geleisteten Konkurshin-
terlage im Betrag von Fr. 3'180.55 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle
Baden, zu überweisen.
Zustellung an:
[...]
Mitteilung an:
[...]

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Mitteilung nach Rechtskraft an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 7. Januar 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Marbet Bastian