ag_zivilgericht · ZOR.2023.51 · 2023-11-20 · de
Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZOR.2023.51


Obergericht
Zivilgericht, 3. Kammer
ZOR.2023.51
(OF.2023.6)
Art. 76
Entscheid vom 20. November 2023
Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin
Oberrichter Brunner
Oberrichter Holliger
Gerichtsschreiber Tognella
Klägerin A._____,
[…]
vertreten durch Peter Conrad, Rechtsanwalt,
[…]
Beklagter/ B._____,
Gesuchsteller […]
vertreten durch Markus Härdi, Rechtsanwalt,
[…]
Gesuchs- C._____, Gerichtspräsidentin Lenzburg
gegnerin Metzgplatz 18, 5600 Lenzburg
Gegenstand Ausstandsgesuch

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Klage vom 16. Dezember 2022 machte die Klägerin gegen den
Beklagten beim Gerichtspräsidium Lenzburg die Scheidungsklage
rechtshängig (Verfahren OF.2023.6).
2.
2.1.
Mit Klageantwort vom 9. Oktober 2023 verlangte der
Beklagte/Gesuchsteller (im Folgenden Gesuchsteller) den Ausstand von
Gerichtspräsidentin C._____.
2.2.
Gerichtspräsidentin C._____ überwies das Ausstandsgesuch mit
Stellungnahme vom 12. Oktober 2023, worin sie die Abweisung des
Ausstandsgesuchs beantragte, an das Obergericht.
2.3.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine
Stellungnahme zum Ausstandsgesuch verzichte.
2.4.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2023 äusserte sich der Gesuchsteller
unaufgefordert zur Stellungnahme der Gerichtspräsidentin (im Folgenden
Gesuchsgegnerin).
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Zuständig zur Beurteilung eines in einer Angelegenheit des ZGB gegen
eine Gerichtspräsidentin oder einen Gerichtspräsidenten als Einzelrichterin
oder Einzelrichter gerichteten Ausstandsgesuchs ist das Obergericht,
3. Zivilkammer (§ 19 Abs. 1 lit. c EG ZPO; Geschäftsordnung des
Obergerichts, Anhang 1 Ziff. 5 Abs. 3 lit. g). Die Beurteilung eines
Ausstandsgesuchs erfolgt im summarischen Verfahren (BGE 145 III 469
Regesten, BGE 4A_573/2001 E. 4).
2.
Nach Art. 49 Abs. 1 ZPO hat die Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen
will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Ablehnung bei
verspäteter Geltendmachung verwirkt (BGE 132 II 485 E. 4.3; BGE

- 3 -
5A_101/2017 E. 3.2). Die reine Ankündigung eines Ausstandsgesuchs
innert Frist genügt dabei nicht (BGE 4A_147/2008 E. 4.3).
Dem Protokoll zur Einigungsverhandlung im Scheidungsverfahren =
Hauptverhandlung im Massnahmeverfahren SF.2023.5 (im Folgenden
Einigungsverhandlung) vom 15. Juni 2023 ist zu entnehmen, dass der
Rechtsvertreter des Gesuchstellers bereits in deren Rahmen die Frage
nach der Befangenheit der Gesuchsgegnerin aufwarf, worauf diese
entgegnete, er könne einen Antrag stellen. Wenn der Gesuchsteller dann
fast vier Monate zuwartete, bis er im Rahmen der am 19. Oktober 2023
erstatteten Klageantwort ein Ausstandgesuch stellte, kann dies nicht mehr
als unverzüglich taxiert werden. Damit ist sein Anspruch auf Ablehnung
bzw. Ausstand der Gesuchsgegnerin verwirkt. Dies zumal nicht ersichtlich
ist, dass die Gesuchsgegnerin in der Zwischenzeit – abgesehen von
dreimaliger Fristerstreckung zugunsten des Gesuchstellers – im
Scheidungsverfahren weiter tätig wurde, weshalb in dieser Zeit auch keine
den Anschein der Befangenheit begründenden Verhaltensweisen
stattgefunden haben können.
Weiter sei auf folgenden Umstand hingewiesen: Der Gesuchsteller weist in
seiner Eingabe vom 28. Oktober 2023 (S. 2) ausdrücklich darauf hin, dass
schon der ebenfalls von der Gesuchsgegnerin am 29. April 2021 gefällte
Eheschutzentscheid, zwar nicht als solcher, aber in der Art und Weise
seiner Begründung und in der Nichtberücksichtigung der objektiv
erbrachten Beweise beim Gesuchsteller "erste Befangenheitsempfinden"
habe aufkommen lassen. In der damaligen Berufung fanden sich denn
auch Formulierungen wie die folgenden: "von der Vorinstanz aufgestellte
These …. ist einseitig, parteiisch und nur zu Lasten des Beklagten
ausgelegt" (S. 12), "parteiischer geht's nimmer" (S. 12) sowie "[di]e Haltung
der Vorinstanz hinterlässt ein ungutes Gefühl" (S. 19). Trotz dieser
"Befangenheitsempfinden" wurde damals kein Ausstandsgesuch gestellt.
Selbst wenn man mit dem Gesuchsteller für die vorliegend geltend
gemachte Konstellation, wonach sich der Verdacht auf Befangenheit erst
nach und nach aus der "Summe von Verhaltens- und Ausdrucksweisen"
der Gerichtsperson ergeben hat, als zu streng erachten wollte, zu
verlangen, dass bereits beim ersten Indiz unverzüglich ein
Ausstandsgesuch gestellt werden muss (vgl. seine Eingabe vom
28. Oktober 2023 S. 2), so gibt dies der Partei keinen Freipass, den
Ausstand quasi zu einem beliebigen Zeitpunkt zu beantragen. Nicht zu
schützen ist denn auch die Erklärung des Gesuchstellers, "diese
Verhaltens- und Ausdrucksweisen der Gesuchsgegnerin lösten einen
inneren Prozess aus, der erst im Zusammenhang mit der Klageantwort
(weil bis zu diesem Zeitpunkt kein Strafverfahren gegen [die Klägerin]
eingeleitet wurde), zur Überzeugung und Klarheit erwuchs" (Eingabe des
Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 1 f.). Gerade in Anbetracht der

- 4 -
langen Vorgeschichte ("Verschiedene Verfahren seit 2020 als Gesamtes",
Eingabe des Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 1) hätte der
Gesuchsteller das Gesuch um Ausstand jedenfalls unverzüglich nach der
Einigungsverhandlung stellen müssen. Damit ist auf das Ausstandsgesuch
wegen Verspätung nicht einzutreten.
3.
Für den Fall, dass man das Ausstandsgesuch mit dem Gesuchsteller als
(gerade noch) rechtzeitig erachten wollte, wäre es als unbegründet
abzuweisen:
3.1.
Die Ausstandsgründe bezwecken die Sicherstellung, dass ein Urteil durch
einen unparteiischen Richter bzw. ein unparteiisches Gericht gefällt wird,
d.h. nicht durch einen Richter bzw. ein Gericht, der/das den Parteien nicht
neutral gegenübersteht, sondern einer Partei zugeneigt und/oder der
Gegenpartei gegenüber voreingenommen sein könnte. Der Anspruch auf
einen unabhängigen und unparteiischen Richter umfasst dagegen nicht
auch die Garantie eines jederzeit fehlerfrei arbeitenden Richters.
Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig
Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid
in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Solche Fehler
können nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in
Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme
bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert,
die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um
besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine
schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen (WEBER, Basler
Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 47 ZPO, m.H. auf die
Rechtsprechung).
3.2.
Mit Bezug auf die angebliche Befangenheit der Gesuchsgegnerin
gegenüber dem Gesuchsteller ist diesem zunächst entgegenzuhalten,
dass es nicht Sache des Gerichts ist, jedenfalls bei derart umfangreichen
Akten wie den vorliegenden (inkl. Akten aus mehreren anderen Verfahren)
den "anspruchsbegründenden", d.h. den Anschein der Befangenheit
erweckenden Sachverhalt zusammenzusuchen. Vielmehr ist es (auch hier)
Sache der den Ausstand verlangenden Partei, den diesen Anschein
begründenden Sachverhalt substanziiert zu behaupten und durch genauen
Hinweis auf die Aktenstellen, die die Behauptungen stützen, zu belegen.
Inwieweit der Gesuchsteller dieser Obliegenheit nachgekommen ist, kann
offen bleiben, weil auf jeden Fall die vorgebrachten Gründe bei einer
summarischen Prüfung der Akten in keiner Weise den Anschein einer
Befangenheit der Gesuchsgegnerin zu belegen vermögen.

- 5 -
3.3.
Zur Begründung seines Ausstandsgesuchs bringt der Gesuchsteller im
Wesentlichen zwei Gründe vor. In erster Linie wirft er der Gesuchsgegnerin
als "Gipfel" ihrer Befangenheit begründenden Verhaltensweisen vor, "trotz
formeller Parteibefragung [der Klägerin] und wahrheitswidriger Aussage"
kein Strafverfahren eingeleitet zu haben (Eingabe des Gesuchstellers vom
28. Oktober 2023 S. 1; dazu nachfolgende E. 3.3.1). Daneben wird geltend
gemacht, dass die Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit den vom
Gesuchsteller im März 2022 erstatteten Gefährdungsmeldungen keinerlei
Anstalten gemacht habe, die [von der Klägerin] gegen den Gesuchsteller
zu Unrecht erhobenen Vorwürfe abzuklären, "obwohl vom Beklagten
ausdrücklich beantragt und trotz laufendem Kindsschutzverfahren, in
denen die Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt" (Klageantwort S. 6;
dazu nachfolgende E. 3.3.2).
3.3.1.
Beim Vorwurf des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin habe "aus nicht
nachvollziehbaren Gründen […] auf die Einleitung eines Strafverfahrens"
verzichtet, obwohl der Gesuchsteller erneut den Beweis habe erbringen
können, dass die Klägerin entgegen ihrer Aussage unter Strafandrohung
Rechnungen für ihre Nebenerwerbstätigkeit ausgefertigt habe und
entsprechend einer Nebenerwerbstätigkeit nachgegangen sei, handelt es
sich im Lichte der im Recht liegenden Akten um eine suggestive und auf
jeden Fall arg verkürzte Wiedergabe des Sachverhalts:
Der von der Gesuchsgegnerin am 29. April 2021 erlassene
Eheschutzentscheid wurde zwar mit Urteil des Obergerichts vom
18. Januar 2022 (E. 3.3.4.2) im Verfahren ZSU.2021.213 hinsichtlich des
Einkommens der Klägerin aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit
korrigiert. Jedoch kann allein aus dem Umstand, dass ein Urteil in einem
Rechtsmittelverfahren abgeändert wird, nicht auf Befangenheit des
Erstrichters geschlossen werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich bzw.
wird vom Gesuchsteller nicht angegeben, dass bzw. wo die Klägerin im
erstinstanzlichen Eheschutzverfahren einer Beweisaussage im Sinne von
Art. 192 ZPO unterstellt worden wäre, in deren Rahmen sie sich überhaupt
erst durch eine Falschaussage nach Art. 306 StGB hätte strafbar machen
können.
Im vorliegenden Scheidungsverfahren (inkl. des Massnahmeverfahrens
SF.2023.5) ist das Nebenerwerbseinkommen der Klägerin weiterhin
Thema. Im Massnahmeverfahren (betreffend Herabsetzung
Kinderunterhaltsbeiträge und Prozesskostenvorschuss) hat der
Gesuchsteller diesbezüglich die Anordnung der Beweisaussage der
Klägerin verlangt (Gesuchsantwort S. 4 im Verfahren SF.2023.5). Diesem
Antrag folgend, hat die Gesuchsgegnerin an der Einigungsverhandlung
vom 15. Juni 2023 die Klägerin zur Frage ihrer Nebenerwerbstätigkeit der

- 6 -
Beweisaussage nach Art. 192 ZPO unterstellt, nachdem die Klägerin bei
der Parteibefragung angegeben hatte, ihre Firma und das dazugehörige
Konto aufgelöst zu haben. Die Klägerin gab in der Beweisaussage an,
wegen der Zeit mit den Kindern bzw. weil sie 70 % arbeite und die Kinder
bei sich habe, keinen Nebenerwerb mehr auszuüben; sie habe "letztes Jahr
nichts gearbeitet", weil sie dazu psychisch nicht fähig gewesen sei
(Protokoll der Einigungsverhandlung vom 15. Juni 2023 S. 5 ff.). Es ist nicht
ersichtlich, inwieweit die Klägerin sich dadurch einer falschen
Beweisaussage im Sinne von Art. 306 StGB schuldig gemacht hätte, zumal
diese Aussage auf das "letzte Jahr" vor der Befragung beschränkt war.
Ausweislich ihres Geschäftskontos (Klagebeilage 15) hatte die Klägerin
nämlich seit April 2022 – und damit seit bereits über einem Jahr – keine
Zahlungseingänge von Kunden mehr zu verzeichnen. Zwar reichte der
Gesuchsteller (anscheinend erst nach den Stellungnahmen der
Parteivertreter zum Beweisergebnis, vgl. Protokoll der
Einigungsverhandlung S. 16) eine weitere, von der Klägerin erst im 2023
ausgestellte Rechnung sowie eine ebenfalls 2023 unterbreitete Offerte ein.
Die Gesuchsgegnerin nahm indes deshalb sogleich die Parteibefragung
wieder auf, wobei die Klägerin durchaus nicht von vornherein
unglaubwürdig ausführte, es habe sich bei der Rechnung um eine
"Abschlussrechnung" für einen Kunden gehandelt, dem sie 2021 für das
Texten einer Webseite eine (aktenkundige; vgl. Klagebeilage 22)
Rechnung gestellt habe und der als Legastheniker angefragte habe, ob sie
nach dem Wechsel der Webseite "drüberschauen" könne; hinsichtlich der
Offerte gab sie ebenfalls nicht von vornherein unglaubwürdig an, dass
diese eine Gestaltungsarbeit einer Grafikerin betroffen habe (Protokoll der
Einigungsverhandlung S. 16 f.). Unter diesen Umständen hatte die
Gesuchsgegnerin keine Veranlassung, bereits im Nachgang zur
Einigungsverhandlung gegen die Klägerin Strafanzeige einzureichen.
Vielmehr hat sie hinsichtlich des angeblichen Nebenerwerbseinkommens
der Klägerin zunächst das Beweisverfahren durchzuführen. Sofern der
Gesuchsteller der Ansicht ist, es bestünden ausreichend Indizien für eine
falsche Beweisaussage der Klägerin, bleibt es ihm zudem unbenommen,
selbständig Strafanzeige einzureichen.
Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Gesuchsgegnerin im
Zusammenhang mit der Ermittlung des Nebenerwerbseinkommens der
Klägerin den Anschein der Befangenheit gegenüber dem Gesuchsteller
erweckt haben soll. Dies gilt umso mehr, als sie im Rahmen der
Beweisaussage ausdrücklich die Auffassung äusserte, dass der Klägerin
das vom Obergericht im Eheschutzentscheid angerechnete Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 400.00 wegen der Bindung an
den obergerichtlichen Entscheid weiterhin angerechnet werden müsste, es
sei denn, es bestünden veränderte Verhältnisse (Protokoll der
Einigungsverhandlung S. 6). Noch weniger kann dem Gesuchsteller nach
dem Gesagten in seiner Meinung gefolgt werden, das Befangenheit der

- 7 -
Gesuchsgegnerin indizierende Verhalten habe darin "gegipfelt", dass diese
keine Strafanzeige gegen die Klägerin eingereicht habe (Eingabe des
Gesuchstellers vom 28. Oktober 2023 S. 21).
3.3.2.
Was das angeblich Befangenheit manifestierende Verhalten der
Gesuchsgegnerin im Rahmen der vom Gesuchsteller am 18. März 2022
erstatteten Gefährdungsmeldungen anbelangt, ist diesem Folgendes
entgegenzuhalten:
Gestützt auf diese Meldungen wurden für beide Töchter der Parteien innert
zwei Monaten Beistandschaften gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB
errichtet (Entscheide vom 16. Mai 2022 in den Verfahren KEMN.2022.200
und KEMN.2022.201), nachdem ausweislich der Protokolle zu der von der
Fachrichterin (und nicht der Gesuchsgegnerin) durchgeführten
Verhandlung (S. 8) sich die Parteien "nach einer langen Diskussion" auf die
Errichtung einer Beistandschaft hatten einigen können, ohne dass der
Gesuchsteller noch weitere Massnahmen oder Abklärungen gefordert
hätte. Nachdem dieser zudem auf die Ergreifung eines Rechtsmittels
verzichtet hat, ist unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 52
ZPO) nicht zu hören, wenn er nun im vorliegenden Ausstandsgesuch –
ohne weitere Begründung – die Anordnung "einzig" einer Beistandschaft
als ungenügend rügt und moniert, dass die KESB unter dem Vorsitz der
Gesuchsgegnerin trotz Offerte aller möglicher Beweise nichts
unternommen habe (vgl. Eingabe des Gesuchstellers vom 28. Oktober
2023 S. 5). In einem gerichtlichen Verfahren werden Abklärungen nicht ins
Blaue hinein getätigt, sondern im Hinblick auf die konkret gestellten
Rechtsbegehren bzw. verlangten Massnahmen.
4.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 500.00 festzusetzen (§ 8
VKD) und dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie wird
mit dem von ihm in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Mangels Antrags ist der Klägerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

- 8 -
Das Obergericht erkennt:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchsteller (Beklagten)
auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Entscheid kann innert einer Frist von 10 Tagen seit seiner Zustellung beim Justiz-
gericht des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 2, 5001 Aarau, mit Beschwerde angefoch-
ten werden (Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 38 Abs. 1 lit. e GOG; Art. 321 Abs. 2 ZPO). Es gilt
kein Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Die
Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind – gesetzlich vorgesehene Ausnah-
men vorbehalten – ausgeschlossen (Art. 326 ZPO).
Aarau, 20. November 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Massari Tognella