ag_zivilgericht · XKL.2022.1 · 2022-08-25 · de
Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz — XKL.2022.1


Obergericht
Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XKL.2022.1
Art. 47
Entscheid vom 25. August 2022
Besetzung Oberrichter Lindner, Vizepräsident
Oberrichter Holliger
Oberrichterin Vasvary
Gerichtsschreiberin Schwarz
Gesuchsteller A._____,
[…]
unentgeltlich vertreten durch MLaw E._____, Rechtsanwalt,
[…]
Gesuchs- B._____,
gegnerin […]
vertreten durch lic. iur. Oliver Bulaty, Rechtsanwalt,
[…]
Betroffene C._____,
Person 1 […]
Betroffene D._____,
Person 2 […]
1 und 2 vertreten durch lic. iur. Fabienne Brunner, Rechtsanwältin,
[…]
Gegenstand Klageverfahren betreffend Kindsrückführung

- 2 -
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den
Akten:
1.
C., geboren am tt.mm.2017, und D., geboren am tt.mm.2021, sind die Kin-
der der verheirateten Eltern A. (Gesuchsteller) und B. (Gesuchsgegnerin).
Die Kinder sind in Polen geboren und aufgewachsen. Die Gesuchsgegne-
rin begab sich mit den Kindern am 23. März 2022 in die Schweiz, wo sie
sich seither befinden. Seit dem 4. April 2022 ist sie in Q. angemeldet.
2.
2.1.
Mit Rückführungsgesuch gemäss dem Übereinkommen über die zivilrecht-
lichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) vom 13. Juli 2022
stellte der Vater folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin die gemeinsamen Kin-
der der Parteien, C., geb. tt.mm.2017, und D., geb. tt.mm.2021, seit
dem 23. März 2022 widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ in der
Schweiz zurückhält.
2.
Es sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung des polizeilichen Voll-
zugs und der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Unterlas-
sungsfall zu verpflichten, C. und D., innert fünf Tagen nach Rechtskraft
des Urteils zum Gesuchsteller nach Polen zurückzubringen.
3.
Im Sinne einer superprovisorischen Massnahme sei
Der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ge-
mäss Art. 292 StGB unverzüglich und ohne vorgängige Anhörung zu
verbieten, C. und D. für die Dauer des Verfahrens ins Ausland zu ver-
bringen oder verbringen zu lassen, mit Ausnahme eines Zurückbrin-
gens nach Polen.
die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ge-
mäss Art. 292 StGB unverzüglich anzuweisen, sämtliche temporären
und definitiven Ausweispapiere von C. und D. für die Dauer des Ver-
fahrens beim Gericht zu hinterlegen.
4.
Dem Gesuchsteller sei ein Dolmetscher in den Sprachen Russisch und
Deutsch beizugeben.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg-
nerin (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer). Insbesondere sei die
Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller gemäss Art. 26
Abs. 4 HKÜ die ihr durch das widerrechtliche Zurückhalten von C. und

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D. in der Schweiz entstandenen Reisekosten, Kosten für die Rechts-
vertretung im vorliegenden Verfahren durch Leistung eines Prozess-
kostenvorschusses an den Gesuchsteller zu übernehmen und ihm Kos-
ten für die Rückgabe der Kinder zu ersetzen. Eventualiter sei dem Ge-
suchsteller die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der unter-
zeichnende Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter einzusetzen."
2.2.
Mit Instruktionsrichterverfügung vom 15. Juli 2022 wurde die polizeiliche
Zustellung des Gesuchs mit vorsorglicher Einziehung der Reisepässe der
Gesuchsgegnerin sowie von C. und D., das Verbot für die Gesuchsgegne-
rin zum Verlassen des Kantons zusammen mit C. und oder D. sowie eine
Kindesvertretung angeordnet. Die Polizei konnte die Reisepässe der Kin-
der in der Folge zuhanden des Obergerichts einziehen, während die Ge-
suchstellerin ihren eigenen Reisepass nicht aushändigen wollte.
2.3.
Die Gesuchsgegnerin liess sich mit Eingaben vom 20., 21. und 26. Juli
2022 zum Rückführungsgesuch vernehmen.
2.4.
Nach schriftlicher Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete der Instruk-
tionsrichter mit Verfügungen vom 22. und 28. Juli 2022 eine Mediation an,
welche gemäss telefonischer Mitteilung der Mediatorin vom 3. August 2022
gescheitert ist.
2.5.
Mit Verfügung vom 28. Juli 2022 zog der Instruktionsrichter den "Kurzbe-
richt Vorabklärung" der jfb R. an das Familiengericht R. vom 27. Juli 2022
bei.
2.6.
Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 3. August 2022 hielt der Ge-
suchsteller an seinen Anträgen fest.
2.7.
Mit Verfügung vom 4. August 2022 verpflichtete der Instruktionsrichter die
Gesuchsgegnerin zur Bestellung eines Anwalts. Dieser Verpflichtung ist sie
fristgerecht nachgekommen.
2.8.
Mit Eingaben vom 18. August 2022 berichteten die Parteien auf Aufforde-
rung des Instruktionsrichters über den Stand des Scheidungsverfahrens in
Polen.

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2.9.
An der Verhandlung vom 25. August 2022 nahmen die Gesuchsgegnerin
und die Kindsanwältin zum Rückführungsgesuch Stellung, wurde die Par-
teibefragung durchgeführt und die Parteien sowie die Kindsvertreterin
konnten abschliessend Stellung nehmen. Der Gesuchsteller hielt an seinen
Anträgen fest. Die Kindsvertreterin verzichtete auf die Stellung von Anträ-
gen.
Die Gesuchsgegnerin stellte folgende Anträge:
" 1.
Das Rückführungsgesuch sei abzuweisen.
2.
Die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Obergerichts Aargau
gemäss Verfügung vom 15. Juli 2022 (Ziff. 1, 2 und 5) seien aufzuhe-
ben, insbesondere die Eintragung im RIPOL zu löschen, die KESB Ba-
den zu informieren und es seien die Reisedokumente der Kinder an die
Gesuchsgegnerin auszuhändigen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstel-
lers."
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-
gung:
1.
1.1.
Das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kin-
desentführungen vom 25. Oktober 1980 (HKÜ, SR 0.211.230.02) und als
Folge davon das Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und
die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen
(BG-KKE, SR 211.222.32) werden auf jedes Kind angewendet, das unmit-
telbar vor einer Verletzung des Sorge- und Besuchsrechts seinen gewöhn-
lichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte, und welches das 16. Le-
bensjahr noch nicht vollendet hat (Art. 4 HKÜ).
1.2.
Die fünfjährige C. und der einjährige D. lebten vor der Einreise in die
Schweiz in Polen. Sowohl die Schweiz als auch Polen sind Vertragsstaaten
des HKÜ. Dieses sowie das BG-KKE finden somit auf das eingereichte Ge-
such um Rückführung Anwendung.

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2.
2.1.
Zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen, einschliesslich
der Massnahmen zum Schutz von Kindern, ist als einzige Instanz das
obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einrei-
chung des Gesuchs aufhält (Art. 7 Abs. 1 BG-KKE).
2.2.
C. und D. halten sich aktuell in Q. auf, weshalb das Obergericht des Kan-
tons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, zur Beurteilung
des Rückführungsgesuchs zuständig ist (§ 10 Abs. 1 lit. b EG ZPO). Auf
das Rückführungsgesuch ist einzutreten.
2.3.
Gemäss Art. 9 Abs. 2 BG-KKE hört das Gericht das Kind in geeigneter
Weise persönlich an oder beauftragt damit eine Fachperson, soweit nicht
das Alter des Kindes oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. In
seinem Leitentscheid zur Kindesanhörung ist das Bundesgericht davon
ausgegangen, dass diese im Sinn einer Richtlinie ab dem vollendeten
sechsten Altersjahr möglich ist, wobei es nicht ausgeschlossen ist, je nach
den konkreten Umständen auch ein etwas jüngeres Kind anzuhören, etwa
wenn bei Geschwistern das jüngere kurz vor dem genannten Schwellenal-
ter steht (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Vorliegend ist C. gerade 5-jährig ge-
worden; D. ist einjährig. Die Kindsvertreterin hat sich mit C. getroffen, ist
aber zum Schluss gelangt, dass eine Anhörung von C. durch das Gericht
insbesondere aufgrund ihres jungen Alters nicht sinnvoll ist (Plädoyer, S.
5). Entsprechend ist auf eine Kinderanhörung zu verzichten.
3.
3.1.
Ziel des HKÜ ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Ver-
tragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen
und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorge-
und Besuchsrecht in anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird
(Art. 1 HKÜ). Beim Rückführungsentscheid ist weder über die elterliche
Sorge noch über die Obhut zu befinden. Vielmehr bleibt die betreffende
Entscheidung dem Gericht im Herkunftsland vorbehalten (Art. 16 und 19
HKÜ). Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der
Voraussetzungen für die Rückführung; sind diese gegeben, muss die Rück-
führung ohne materielle Prüfung angeordnet werden, soweit nicht aus-
nahmsweise einer der Ausschlussgründe (Art. 12, 13 und 20 HKÜ) gege-
ben ist.

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3.2.
3.2.1.
Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes,
wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde
oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates
zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhal-
ten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HKÜ), und dieses
Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder ge-
meinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das
Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit. b HKÜ).
Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund ei-
ner gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer
nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung beste-
hen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Mit Sorgerecht ist die Sorge für die Person des
Kindes und insbesondere das Recht gemeint, den Aufenthalt des Kindes
zu bestimmen (Art. 5 lit. a HKÜ).
3.2.2.
Die Parteien heirateten noch vor Geburt des älteren Kindes (vgl. die Hei-
ratsurkunde, Gesuchsbeilage 3) und sind noch immer verheiratet. In Polen
ist die Scheidungsklage (Gesuchsbeilage 4) hängig; das Scheidungsge-
richt hat jedoch noch keine Anordnungen zur elterlichen Sorge oder zum
Aufenthaltsbestimmungsrecht getroffen (vgl. Eingaben der Parteien vom
18. August 2022). Im polnischen Recht ist die elterliche Sorge im Familien-
und Vormundschaftsgesetzbuch vom 25. Februar 1964 (Kodeks rodzinny i
opiekunczy) geregelt (für eine deutsche Übersetzung vgl. DE VRIES, in:
Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Polen, 243.
Lieferung, S. 55 ff.) Gemäss Art. 93 § 1 Familien und Vormundschaftsge-
setzbuch wird die elterliche Sorge von beiden Elternteilen ausgeübt. Steht
die elterliche Sorge beiden Elternteilen zu, so ist jeder von ihnen zu ihrer
Ausübung berechtigt und verpflichtet. Jedoch haben die Eltern in wesentli-
chen Angelegenheiten des Kindes gemeinschaftlich zu entscheiden; wird
kein Einverständnis zwischen ihnen erzielt, so entscheidet das Vormund-
schaftsgericht (Art. 97 Familien- und Vormundschaftsgesetzbuch).
3.2.3.
Demgemäss steht den Parteien nach polnischem Recht die gemeinsame
elterliche Sorge zu. Die Verlegung des Wohnsitzes der Kinder ins Ausland
ist zweifellos eine wesentliche Angelegenheit gemäss Art. 97 Familien- und
Vormundschaftsgesetzbuch, und die Gesuchsgegnerin durfte diese nur im
Einverständnis mit dem Gesuchsteller oder gestützt auf einen gerichtlichen
Entscheid vornehmen. Sofern die Gesuchsgegnerin im März 2022 die Kin-
der ohne Einverständnis des Gesuchstellers in die Schweiz verbrachte
(dazu unten E. 3.3.2.), liegt mangels gerichtlicher Genehmigung ein wider-
rechtliches Verbringen im Sinne von Art. 3 HKÜ vor.

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3.3.
3.3.1.
Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurück-
gehalten worden und ist bei Eingang des Antrags beim Gericht des Ver-
tragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als ei-
nem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückbehalten verstrichen, so ordnet
das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, ohne zu
prüfen, ob sich das Kind in seiner neuen Umgebung eingelebt hat (Art. 12
HKÜ). Vorliegend ist noch kein Jahr seit der Verbringung in die Schweiz
verstrichen, weshalb grundsätzlich vorbehältlich des Vorliegens eines Aus-
nahmetatbestandes die Rückgabe des Kindes anzuordnen ist.
3.3.2.
3.3.2.1.
Von einer Anordnung der Rückgabe des Kindes kann abgesehen werden,
wenn die sorgeberechtigte Person das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens
oder Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen zuge-
stimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ).
Unumstritten ist im vorliegenden Fall, dass der Gesuchsteller sein Sorge-
recht vor der Abreise der Kinder in die Schweiz tatsächlich ausgeübt hat;
strittig ist jedoch, ob er dem Verbringen in die Schweiz zugestimmt hat.
Für die Annahme einer Zustimmung bzw. Genehmigung im Sinn von
Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ gelten hohe Anforderungen. Der Wille des zustim-
menden bzw. genehmigenden Sorgerechtsinhabers muss sich klar mani-
festiert haben, wobei er sich aus expliziten mündlich oder schriftlichen
Äusserungen wie auch aus den Umständen ergeben kann. Art. 13 Abs. 1
HKÜ auferlegt die Beweislast für Umstände, welche der Rückführung ent-
gegenstehen, derjenigen Person, die sich der Rückgabe des Kindes wider-
setzt. Die betreffenden Umstände sind anhand substanziiert vorgetragener
Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts
5A_467/2021 vom 30. August 2021 E. 2.2.).
3.3.2.2.
Unumstritten ist vorliegend, dass der Gesuchsteller und die Gesuchsgeg-
nerin zusammen mit den betroffenen, gemeinsamen Kindern bis am
17. März 2022 zusammen in S. lebten. Ab dem 15. März 2022 kam es zu
heftigem Streit zwischen den Parteien, in dessen Verlauf der Gesuchsteller
infolge einer Anzeige der Gesuchsgegnerin wegen häuslicher Gewalt auch
für einen Tag in Haft versetzt worden ist. Die Gesuchsgegnerin reiste mit
den Kindern am 23. März 2022 in die Schweiz.
Unumstritten ist weiter, dass die Parteien vor dem Ausbruch des erwähnten
Streits und vor ihrer Trennung geplant hatten, dass sie zusammen mit den
Kindern in die Schweiz ziehen würden; die Parteien hatten bereits eine
Wohnung gemietet (vgl. Beilage 1 zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom

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21. Juli 2022), die Gesuchsgegnerin hatte einen Vertrag für eine Arbeits-
stelle in der Schweiz unterschrieben (vgl. Beilage 5 zur Eingabe der Ge-
suchsgegnerin vom 21. Juli 2022) und die Parteien suchten auch eine Ar-
beitsstelle für den Gesuchsteller in der Schweiz. Geplant war, dass die Ge-
suchsgegnerin mit den Kindern am 23. März 2022 per Flugzeug in die
Schweiz reisen würde; der Gesuchsteller hätte bereits am 21. März 2022
mit dem Auto in die Schweiz fahren sollen (vgl. Gesuch N. 30; erste Stel-
lungnahme der Gesuchsgegnerin an der Verhandlung vom 25. August
2022 S. 3 ff., Protokoll Parteibefragung, S. 8 und 15 ff.).
Umstritten ist, ob trotz des Streits und der Trennung der Parteien in der
Woche vor der Abreise zum Zeitpunkt der Abreise am 23. März 2022 noch
eine Zustimmung des Gesuchstellers zum Verbringen der Kinder in die
Schweiz vorgelegen hat. Die Pläne der Parteien eines gemeinsamen Um-
zugs mit den Kindern in die Schweiz waren durch ihre Trennung in Frage
gestellt, weshalb die Gesuchsgegnerin nicht ohne Weiteres davon ausge-
hen konnte, dass der Gesuchsteller ihrer Abreise in die Schweiz noch im-
mer zustimmen würde. Anlässlich der Parteibefragung gestand sie ein,
dass sie sich nicht sicher war, ob sie in die Schweiz reisen sollte (Parteibe-
fragung Protokoll S. 17 f.). Die Parteien hatten zwar in den Tagen vor der
Ausreise persönlichen Kontakt, jedoch haben sie gemäss den Aussagen
des Gesuchstellers mündlich die Zukunft der Familie bzw., ob die Gesuchs-
gegnerin mit den Kindern ausreisen soll, nicht effektiv besprochen (vgl. Pro-
tokoll S. 9, mit der sinngemässen Aussage, er habe darüber sprechen wol-
len, aber die Gesuchsgegnerin habe die Pläne nur mit ihrer Mutter und nicht
mit ihm besprechen wollen).
Hingegen fand zwischen den Parteien am 22. März 2022 - einen Tag vor
der Abreise der Gesuchsgegnerin mit den Kindern in die Schweiz - eine
WhatsApp-Kommunikation statt (an der Verhandlung von der Gesuchsgeg-
nerin eingereichte Beilagen 9 und 10). Die Gesuchsgegnerin fragte den
Gesuchsteller dabei ausdrücklich: "In die Schweiz? Soll ich mit den Kindern
fliegen?" (16.02 Uhr). Im Übrigen brachte sie die Sorge zum Ausdruck,
dass sie das Flugzeug werde verlassen müssen, weil er eine Anzeige er-
stattet habe, dass sie mit den Kindern ohne sein Einverständnis fliege
(16.03 Uhr). Die Frage, ob die Gesuchsgegnerin mit den Kindern in die
Schweiz fliegen solle, beantwortete der Gesuchsteller nicht direkt, hinge-
gen teilte er bezüglich ihrer Befürchtung, das Flugzeug verlassen zu müs-
sen, mit, sie solle sich keine Sorgen machen, er werde ihr schreiben, wel-
ches Dokument benötigt werde und sie werde höchstwahrscheinlich nicht
danach gefragt (16.03 und 16.04 Uhr).
Damit bekundete der Gesuchsteller seinen Willen, die Gesuchsgegnerin
bei der Ausreise in die Schweiz zu unterstützen, indem er ihr zu einem da-
für benötigten Dokument verhelfen würde, und er bestärkte sie in ihrer Ab-
sicht, Polen mit den Kindern zu verlassen und in die Schweiz einzureisen,

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dies im Wissen, dass in der Schweiz kein kurzfristiger Ferienaufenthalt oder
dergleichen geplant war, sondern eine Wohnsitznahme mit den Kindern,
und dass die Gesuchsgegnerin bereits über einen Arbeits- und Mietvertrag
verfügte (vgl. für einen ähnlichen Sachverhalt Urteil des Bundesgerichts
5P.199/2006 vom 13. Juli 2006 E. 5).
Es ist damit von einer konkludenten Zustimmung zum Verbringen der Kin-
der in die Schweiz auszugehen. Auch verneinte der Gesuchsteller die ex-
plizite Frage der Gesuchstellerin, ob sie mit den Kindern in die Schweiz
fliegen solle, nicht, woraus die Gesuchsgegnerin schliessen durfte und
musste, dass er dem Verbringen der Kinder in die Schweiz trotz der mit der
Trennung der Parteien veränderten Umständen nach wie vor zustimmte.
Die Gesuchsgegnerin teilte dem Gesuchsteller in derselben WhatsApp-
Korrespondenz auch mit, dass es besser wäre, wenn er für sich eine Woh-
nung mieten würde (16.01 Uhr), worauf er antwortete "Besser in die
Schweiz […]". Dies lässt darauf schliessen, dass er trotz des heftigen
Streits nach wie vor hoffte, gemäss dem ursprünglichen gemeinsamen Plan
mit der Gesuchsgegnerin und den Kindern in die Schweiz ziehen zu kön-
nen. Auch in der Parteibefragung sagte der Gesuchsteller sinngemäss aus,
er habe der Gesuchsgegnerin die Abreise nicht untersagt, da er nicht ge-
wusst habe, "ob sie den ersten Plan umsetzt"; den "ersten Plan" habe er
beibehalten wollen (Protokoll Parteibefragung S. 9). Mit dem "ersten Plan"
ist wie oben dargelegt die gemeinsame Wohnsitznahme in der Schweiz ge-
meint. Dass sich sein Wunsch nach einer gemeinsamen Zukunft der Fami-
lie in der Schweiz nicht verwirklicht hat, ändert an seiner Zustimmung zum
Verbringen der Kinder in der Schweiz zum damaligen Zeitpunkt nichts (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5P.380/2006 vom 17. November 2006 E. 4.6.).
3.3.3.
Damit ist der Ausnahmetatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ erfüllt und
das Rückführungsgesuch ist abzuweisen. Es kann bei diesem Ergebnis of-
fenbleiben, ob angesichts der konkludenten Zustimmung des Gesuchstel-
lers zum Verbringen der Kinder in die Schweiz überhaupt eine Sorgerechts-
verletzung nach polnischem Recht vorliegt.
Mit der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids entfallen auch die für die
Dauer des Verfahrens getroffenen Massnahmen: Der Gesuchsgegnerin
sind somit die polnischen Reisepässe der Kinder zurückzugeben und die
Ausschreibung der Kinder ist zu revozieren.
4.
4.1.
Gemäss Art. 26 Abs. 2 HKÜ (Art. 14 BG-KKE) erheben die Gerichte der
Vertragsstaaten für die nach dem HKÜ gestellten Anträge keine Gebühren.
Insbesondere dürfen sie vom Antragsteller weder die Bezahlung von

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Verfahrenskosten noch der Kosten verlangen, die gegebenenfalls durch
die Beiordnung eines Rechtsanwalts entstehen. Ein Vertragsstaat kann
jedoch einen Vorbehalt nach Art. 42 HKÜ anbringen und darin erklären,
dass er nur insoweit gebunden ist, die sich aus der Beiordnung eines
Rechtsanwalts oder aus einem Gerichtsverfahren ergebenden Kosten im
Sinn des Abs. 2 zu übernehmen, als diese Kosten durch sein System der
unentgeltlichen Rechtshilfe und Rechtsberatung gedeckt sind (Art. 26
Abs. 3 HKÜ). Art. 26 HKÜ gilt auch für die Kosten der Mediation nach Art. 8
Abs. 1 BG-KKE (Art. 14 BG-KKE).
4.2.
Polen hat einen solchen Vorbehalt angebracht. In einem solchen Fall wen-
det die Schweiz das Prinzip der Gegenseitigkeit an (Art. 21 Abs. 1 lit. b des
Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969
[SR 0.111]) und garantiert die Kostenlosigkeit nur im Rahmen der unent-
geltlichen Rechtspflege nach dem innerstaatlichen Recht (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_822/2013 vom 28. November 2013 E. 4.1 mit Hinweisen).
4.3.
Der Gesuchsteller hat beantragt, die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung ei-
nes Prozesskostenvorschusses zu verpflichten. Die Prozesskostenvor-
schusspflicht ergibt sich aus dem materiellen Recht und kann nicht Gegen-
stand eines Vollstreckungsverfahrens nach HKÜ sein. Auf diesen Antrag
ist daher nicht einzutreten. Hingegen erscheint es – trotz der grundsätzli-
chen Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege nach schweizerischem
Recht – aufgrund der Dringlichkeit des Verfahrens und der internationalen
Verhältnisse einem Gesuchsteller nicht zumutbar, zusätzlich vor einem
erstinstanzlichen Gericht ein Verfahren um einen Prozesskostenvorschuss
zu führen.
Der Gesuchsteller erfüllt die Voraussetzungen für die unentgeltliche
Rechtspflege nach Art. 117 f. ZPO (vgl. Gesuch N. 41 ff. und den Umstand,
dass er mindestens derzeit arbeitslos und ohne Erwerbseinkommen ist).
Sein Eventualantrag um unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung ist damit zu bewilligen.
4.4.
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr von
Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO; § 7 Abs. 4 VKD), den gerichtlich
genehmigten Mediationskosten von Fr. 1'350.00, den Übersetzungskosten
von Fr. 324.30 (Art. 95 Abs. 2 lit. d ZPO) und den Kosten für die Kindsver-
tretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Die Kindsvertreterin macht mit Kosten-
note vom 25. August 2022 ein Honorar (inkl. Auslagen, Übersetzungskos-
ten und Mehrwertsteuer) von Fr. 2'779.40 geltend. Dieses erscheint ange-
messen und ist zu genehmigen. Die Gerichtskosten betragen somit insge-
samt Fr. 6'453.70. Sie sind gestützt auf den Verfahrensausgang gemäss

- 11 -
Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Gesuchsteller aufzuerlegen, jedoch infolge der
ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staats-
kasse zu nehmen.
4.5.
4.5.1.
Gestützt auf Art. 106 Abs. 1 und Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO hat der unterlie-
gende Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters des
Gesuchstellers hingegen ist vorläufig unter dem Vorbehalt der Nachzah-
lung auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO).
4.5.2.
Der Gesuchsteller hat mit (korrigierter) Kostennote vom 25. August 2022
ein Anwaltshonorar von Fr. 13'275.80 zuzüglich Auslagen von Fr. 309.40
und Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 1’046.05, insgesamt ausmachend
Fr. 14'631.25 geltend gemacht, die Gesuchsgegnerin mit Kostennote vom
25. August 2022 ein Anwaltshonorar von Fr. 6'675.00 zuzüglich Auslagen
von Fr. 586.90, Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 559.15 und Übersetzungs-
kosten von Fr. 725.00, insgesamt ausmachend Fr. 8'546.05.
4.5.3.
Die pauschale Grundentschädigung beträgt, falls das Verfahren vollständig
durchgeführt wurde, Fr. 1'210.00 bis Fr. 14'740.00 (§ 8a Abs. 3 i.V.m. § 3
Abs. 1 lit. b AnwT). Um dem Ermessensmissbrauchs- oder Willkürverbot
(Art. 9 BV) standzuhalten, wird mit unterschiedlich hohen Grundpauscha-
len im Ergebnis der objektiv erforderliche Vertretungsaufwand berücksich-
tigt.
Praxisgemäss ist im durchschnittlichen Kindsrückführungsverfahren die
Grundentschädigung innerhalb des genannten Rahmens und in Anlehnung
an die obergerichtliche Praxis, welche für ein durchschnittliches Eheschutz-
bzw. Präliminarverfahren eine Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 (vgl.
AGVE 2002 24 S. 78) und für ein durchschnittliches Verfahren im Kindes-
und Erwachsenenschutz eine Grundentschädigung von Fr. 2'000.00 (vgl.
AGVE 2017 50 S. 276) veranschlagt, auf Fr. 3'000.00 festzulegen. Dabei
wird mitberücksichtigt, dass solche Verfahren nicht oft geführt werden und
man sich als Rechtsvertreter in die Thematik einarbeiten muss. Mit dieser
Pauschale sind Aktenstudium, Instruktionen, rechtliche Abklärungen, Kor-
respondenz und Telefonate sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an
einer behördlichen Verhandlung abgegolten. Der durch das fremdspra-
chige Aktenmaterial und die Anwendbarkeit fremden (polnischen) Rechts
zusätzlich verursachte Aufwand rechtfertigt einen Zuschlag auf die Grun-
dentschädigung von insgesamt 50 %.

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4.5.4.
Bei der Gesuchsgegnerin ergibt sich daraus ein Honorar von Fr. 4'500.00
(Fr. 3'000.00 Grundentschädigung und Zuschlag von Fr. 1'500.00). Beim
geltend gemachten Stundenaufwand von 22.25 Stunden entspricht dies ei-
nem Stundenansatz von Fr. 202.25, was angemessen erscheint. Hinzu
kommen die (allgemeinen) Auslagen von Fr. 586.90, der Mehrwertsteuer-
zuschlag (7.7 %) von Fr. 391.70 und die Auslagen für Übersetzungen von
Fr. 725.00. Insgesamt ergibt sich eine Parteientschädigung von
Fr. 6'203.60, welche der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin zu bezahlen
hat.
4.5.5.
Der Gesuchsteller hat neben dem Gesuch vom 13. Juli 2022 am 3. August
2022 unaufgefordert eine weitere Eingabe eingereicht und sich mit Eingabe
vom 18. August 2022 auf Aufforderung des Instruktionsrichters zum Stand
des Scheidungsverfahrens geäussert. Letztere Eingabe ist mit einem Zu-
schlag gemäss § 6 Abs. 3 AnwT von 30% zu berücksichtigen. Demgegen-
über handelte es sich bei der mit Berufung auf das Replikrecht eingereich-
ten Eingabe vom 3. August 2022 um eine überflüssige Eingabe, nachdem
den Parteien bereits mit Verfügung vom 22. Juli 2022 angekündigt worden
ist, dass im Falle des Scheiterns der Mediation eine Verhandlung durchge-
führt werden würde (vgl. auch Art. 9 Abs. 1 BG-KKE) und der Gesuchsteller
sein Replikrecht an dieser Verhandlung ausüben konnte. Die Eingabe vom
3. August 2022 ist demnach gemäss § 6 Abs. 3 Satz 2 AnwT nicht zu ent-
schädigen. Daraus ergibt sich insgesamt ein Honorar von Fr. 5'850.00
(Grundentschädigung Fr. 3'000.00, Zuschlag für zusätzliche Rechtschrift
Fr. 900.00; Zuschlag für ausserordentlichen Aufwand Fr. 1'950.00).
Mit seiner Kostennote macht der Gesuchsteller bzw. sein Anwalt einen Auf-
wand von 64.39 Stunden geltend. Das würde beim errechneten Pauschal-
honorar einem klar ungenügenden Stundenansatz von gut Fr. 90.00 ent-
sprechen. Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint jedoch seiner-
seits unangemessen hoch, was sich insbesondere aus dem Vergleich mit
dem Stundenaufwand des Anwalts der Gesuchsgegnerin ergibt. Zwar
wurde jener erst im Verlauf des Verfahrens (nach der Mediation) mandatiert
und dessen Klientin ist im Gegensatz zum Gesuchsteller der deutschen
Sprache mächtig, was die Instruktion erleichtert. Angesichts dessen, dass
der Gesuchsteller ein schriftliches Gesuch einreichte, während sich der An-
walt der Gesuchsgegnerin erst an der Verhandlung in der Sache äusserte,
dass beim Gesuchsteller auch im Hinblick auf die Mediation noch ein ge-
ringfügiger Instruktionsaufwand notwendig war, und der erschwerten In-
struktion aufgrund der fehlenden Deutschkenntnisse erscheint ein anwalt-
licher Aufwand für den Gesuchsteller von rund 10 Stunden mehr als für die
Vertretung des Gesuchsgegnerin angemessen, was bei einem anwaltli-
chen Aufwand für die Gesuchsgegnerin von 22.25 Stunden 32.25 Stunden

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bzw. einen zusätzlichen Aufwand von ca. 45 % bedeutet. Bei diesem an-
gemessenen Stundenaufwand ergibt sich bei dem nach den Regeln für die
pauschale Entschädigung berechneten Betrag von Fr. 5'850.00 ein Stun-
denansatz von etwas mehr als Fr. 180.00, was noch angemessen er-
scheint. Im Übrigen ergibt sich aus der Kostennote des Anwalts des Ge-
suchstellers, dass bürointern wiederholt Übersetzungsarbeiten geleistet
worden sind, weshalb es sich ausnahmsweise rechtfertigt, analog zu den
Auslagen für Übersetzungen bei der Gesuchsgegnerin dafür zusätzlich
Fr. 725.00 im Anwaltshonorar zu berücksichtigen. Hinzu kommen die Aus-
lagen von Fr. 309.40 und der Mehrwertsteuerzuschlag (7.7 %) von
Fr. 530.10, ausmachend Fr. 7'414.50. Dem unentgeltlichen Vertreter des
Gesuchstellers ist dieser Betrag somit aus der Staatskasse zu entrichten.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet:
1.
Das Gesuch um Rückführung wird abgewiesen.
2.
Die Kantonspolizei Aargau wird angewiesen, die mit Verfügung vom
15. Juli 2022 angeordneten Eintragungen in den Fahndungssystemen
(RIPOL und SIS) nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zu
löschen.
3.
Die sich in den Akten befindenden polnischen Reisepässe von D. und C.
sind der Gesuchgegnerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids
auszuhändigen.
4.
4.1.
Auf das Gesuch des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, wird nicht eingetreten.
4.2.
Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und
MLaw E., Rechtsanwalt, als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter einge-
setzt.
4.3.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Gesuchstellers sein richterlich genehmigtes Honorar (inkl. Aus-
lagen und Mwst.) von Fr. 7'414.50 zu bezahlen. Die Nachzahlung gemäss
Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

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5.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 6'203.60 zu bezahlen.
6.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Kindsvertreterin lic. iur. Fabi-
enne Brunner, Rechtsanwältin, ihr richterlich genehmigtes Honorar (inkl.
Auslagen und Mwst.) von Fr. 2'779.40 zu vergüten.
7.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Mediatorin Silvia Salathe, ihr
richterlich genehmigtes Honorar von Fr. 1'350.00 zu vergüten.
8.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'453.70, bestehend aus der Entscheidgebühr
von Fr. 2'000.00, den Mediationskosten von Fr. 1'350.00, den Kindsvertre-
tungskosten von Fr. 2'779.40 sowie den Übersetzungskosten von
Fr. 324.30, werden dem Gesuchsteller auferlegt und ihm zufolge unentgelt-
licher Rechtspflege unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 ZPO)
einstweilen vorgemerkt.