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Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2022.107


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2022.107
(SG.2022.15)
Art. 83
Entscheid vom 8. August 2022
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichter Egloff
Oberrichterin Massari
Gerichtsschreiber Huber
Klägerin A._____,
[…]
Beklagte B._____ GmbH,
[…]
Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Das Betreibungsamt Q. stellte der Klägerin in der Betreibung Nr. xxx gegen
die Beklagte für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 2'839.15 am
11. Oktober 2021 den Verlustschein nach Art. 115 SchKG aus.
2.
2.1.
Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 24. Januar 2022 beim Bezirksgericht
Baden gegen die Beklagte gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG das
Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung für eine Forderung von
Fr. 27'457.62 (exkl. weiterer Zinsen und Kosten).
2.2.
Die Beklagte liess die ihr mit Verfügung des Präsidenten des Bezirksge-
richts Baden vom 14. Februar 2022 angesetzte Frist von zehn Tagen zur
Erstattung einer Stellungnahme unbenutzt verstreichen.
2.3.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden entschied am 2. Mai 2022:
" 1.
Das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wird
abgewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchstellerin auferlegt und
mit ihrem Vorschuss verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet."
3.
3.1.
Gegen diesen ihr am 4. Mai 2022 zugestellten Entscheid erhob die Klägerin
mit Eingabe vom 11. Mai 2022 beim Obergericht des Kantons Aargau Be-
schwerde mit folgenden Anträgen:
" 1.
Der Entscheid vom 2. Mai 2022 sei aufzuheben.
2.
Der Konkurs über die Firma B. sei auf Grund der Zahlungseinstellung zu
eröffnen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

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3.2.
Die Beklagte reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des Konkursgerichts über ein Konkursbegehren ohne vor-
gängige Betreibung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefochten werden (Art. 194
Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können
dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli-
chen Entscheid eingetreten sind (Art. 326 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 194
Abs. 1 Satz 1 und Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG).
2.
2.1.
Die Vorinstanz verzichtete auf die Durchführung einer Konkursverhand-
lung. Im angefochtenen Entscheid (E. 2) führte sie zur Begründung unter
Verweis auf Art. 256 ZPO aus, praxisgemäss werde ohne Verhandlung ge-
stützt auf die Akten entschieden.
Die Klägerin rügte in der Beschwerde eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV). Zur Begründung
führte sie aus, im der vorinstanzlichen Kostenvorschussverfügung vom
25. Januar 2022 beigelegten Dokument "Bestätigung des Klageeingangs
und Informationen zum Verfahren" werde darauf verwiesen, dass nach Ein-
gang des Kostenvorschusses die Parteien zur Verhandlung vorgeladen
würden. Weiter könnten Beweisurkunden an der Verhandlung vorgelegt
werden. Dessen ungeachtet habe die Vorinstanz den angefochtenen Ent-
scheid aufgrund der Akten gefällt.
2.2.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der
Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezoge-
nes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines ihn belastenden Entscheids
zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzu-
wirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn
dieses geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen
(BGE 135 I 187 E. 2.2).

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Grundsätzlich ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur. Dies
bedeutet, dass seine Verletzung in der Regel ungeachtet der Erfolgsaus-
sichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids führt (BGE 135 I 187 E. 2.2 m.w.H.). Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwie-
gende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be-
schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber
hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffe-
nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-
baren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.).
2.3.
2.3.1.
Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der
Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen einge-
stellt hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung
verlangen. Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der
Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht
geladen und einvernommen (Art. 190 Abs. 2 SchKG). Aufgrund dieser Be-
stimmung ist in Fällen von Art. 190 Abs. 1 SchKG - abgesehen von offen-
sichtlich unzulässigen oder unbegründeten Begehren (Art. 253 ZPO) -
zwingend eine mündliche Konkursverhandlung durchzuführen. Deshalb
kann eine Partei, die nicht (bzw. nicht rechtzeitig) vorgeladen wurde, die
Aufhebung des Konkursentscheids auf dem Rechtsmittelweg bei der obe-
ren Instanz verlangen, ausser im Fall vorbehaltloser Einlassung zu einem
schriftlichen Verfahren (vgl. dazu im Einzelnen Entscheid des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 15. August 2018, in: AGVE 2018 Nr. 47; ALEXAN-
DER BRUNNER/FELIX H. BOLLER/EUGEN FRITSCHI, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 27
zu Art. 190 SchKG; PHILIP TALBOT, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 168 und N. 20 zu
Art. 190 SchKG).
2.3.2.
Entgegen der Vorschrift von Art. 190 Abs. 2 SchKG und ihrer Ankündigung
im Dokument "Bestätigung des Klageeingangs und Informationen zum Ver-
fahren" (vorinstanzliche Akten [VA] act. 8) hat die Vorinstanz die Parteien
nach Eingang des Kostenvorschusses nicht zu einer Konkursverhandlung

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vorgeladen, sondern nach unbenütztem Ablauf der der Beklagten mit Ver-
fügung vom 14. Februar 2022 (VA act. 10 ff.) angesetzten Frist zur Erstat-
tung einer Stellungnahme am 2. Mai 2022 allein aufgrund der Akten den
angefochtenen Entscheid gefällt. Damit hat die Vorinstanz den Anspruch
der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, denn diese konnte sich entspre-
chend vor Erlass des Entscheids nicht im Rahmen einer Konkursverhand-
lung mündlich zur Sache äussern.
Da sich die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen auch über ihre (mit Art. 190
Abs. 2 SchKG im Einklang stehende) Ankündigung im Dokument "Bestäti-
gung des Klageeingangs und Informationen zum Verfahren", die Parteien
nach Eingang des Kostenvorschusses zu einer Verhandlung vorzuladen,
hinweggesetzt hat, handelte sie ausserdem gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben (Art. 9 BV).
2.3.3.
Die Berufung der Klägerin vor der Beschwerdeinstanz auf die fehlende
Durchführung einer Konkursverhandlung bzw. auf eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich ihrerseits nicht als rechts-
missbräuchlich oder treuwidrig i.S.v. Art. 52 ZPO. Aufgrund der Erläuterun-
gen der Vorinstanz im Dokument "Bestätigung des Klageeingangs und
Informationen zum Verfahren" und des Wortlauts ihrer Verfügung vom
14. Februar 2022, mit welcher sie der Beklagten das Konkursbegehren zur
Erstattung einer Stellungnahme innert zehn Tagen zustellte mit dem Hin-
weis, dass nach Eingang der Stellungnahme bzw. nach unbenutztem Ab-
lauf der Frist der Endentscheid aus den Akten getroffen werde, musste die
Klägerin nämlich nicht damit rechnen, dass alsdann sogleich der Endent-
scheid getroffen werde. Vielmehr durfte sie aufgrund der Belehrung im
Dokument "Bestätigung des Klageeingangs und Informationen zum Ver-
fahren" darauf vertrauen, dass sie vor der Entscheidfällung zu einer Kon-
kursverhandlung vorgeladen werden würde. Dies gilt umso mehr, als diese
Belehrung vorbehaltlos formuliert ist und keine Ausnahmen nennt, sondern
weiter festhält, dass den Parteien das Erscheinen freigestellt sei und auch
in ihrer Abwesenheit entschieden werde (Art. 168 und Art. 171 SchKG).
Unter diesen Vorzeichen kann aufgrund der konkreten Umstände für das
vorinstanzliche Verfahren weder ein impliziter oder stillschweigender Ver-
zicht der Klägerin auf die Durchführung einer Konkursverhandlung noch
eine Einlassung auf das schriftliche Verfahren angenommen werden.
2.4.
Die von der Vorinstanz mit der unterlassenen Konkursverhandlung began-
gene Gehörsverletzung kann aufgrund der eingeschränkten Kognition der
Beschwerdeinstanz (Art. 320 ZPO) und des teilweisen Novenverbots
(Art. 326 ZPO i.V.m. Art. 194 Abs. 1 Satz 1 sowie Art. 174 Abs. 1 und 2
SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden (vgl. dazu PHILIPPE
NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung

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und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 15 zu Art. 168 SchKG; TALBOT, a.a.O.,
N. 9 zu Art. 168 SchKG; vgl. auch BGE 138 III 225 E. 3.3). In Gutheissung
der Beschwerde ist demnach der Entscheid des Präsidenten des Bezirks-
gerichts Baden vom 2. Mai 2022 aufzuheben und die Sache in Anwendung
von Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist aufgrund des formellen
Mangels des angefochtenen Entscheids die obergerichtliche Entscheidge-
bühr auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Beiden Par-
teien sind in der zweiten Instanz keine zu entschädigenden Umtriebe ent-
standen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO), so dass ihnen für das Verfahren zweiter
Instanz keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Somit erübrigt sich
eine Aussetzung der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren
und eine Verlegung derselben durch die Vorinstanz in ihrem neuen Endent-
scheid nach dem Ausgang des Verfahrens (vgl. Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Das Obergericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Präsidenten des
Bezirksgerichts Baden vom 2. Mai 2022 aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr wird auf die Staatskasse genommen.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 400.00 an diese zurückzuerstatten.
3.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
ausgerichtet.
Zustellung an:
die Klägerin
die Beklagte
die Vorinstanz
Mitteilung an:
die Obergerichtskasse

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Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 8. August 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Richli Huber