ag_zivilgericht · ZVE.2022.15 · 2022-08-09 · de
Obergericht / Zivilgericht / 2. Zivilkammer — ZVE.2022.15


Obergericht
Zivilgericht, 2. Kammer
ZVE.2022.15
(VZ.2020.34)
Urteil vom 9. August 2022
Besetzung Oberrichter Six, Präsident
Oberrichterin Vasvary
Oberrichter Egloff
Gerichtsschreiberin Walker
Kläger A._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwältin Martina Widmer,
[…]
Beklagte B._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwälte Brigitte Bitterli und Marcel Lanz,
[…]
Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Der Kläger war ab 1. Januar 2014 Arbeitnehmer der Beklagten. Die
Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10. Februar
2020 fristlos.
2.
2.1.
Der Kläger verlangte mit Klage vom 9. September 2020 beim
Bezirksgericht Aarau, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm wegen
ungerechtfertigter fristloser Entlassung ein Lohnbetreffnis von
Fr. 16'192.30 brutto abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge und eine
Pönalentschädigung von Fr. 8'200.00 zu bezahlen. Zudem beantragte er
die Berichtigung des von der Beklagten ausgestellten Arbeitszeugnisses.
2.2.
Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 23. Oktober 2020 die
Abweisung der Klage. Zudem stellte sie den prozessualen Antrag, es seien
durch das Gericht vorsorglich geeignete Zeugenschutzmassnahmen zu
treffen.
2.3.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2021 wies das Gerichtspräsidium Aarau den
prozessualen Antrag der Beklagten in begründeter Form ab und räumte der
Beklagten eine Frist von 10 Tagen ein, um dem Arbeitsgericht die Per-
sonalien der durch sie beantragten Zeugen anzugeben.
2.4.
Die Beklagte unterliess eine Offenlegung der Namen der Zeugen.
2.5.
Mit Eingabe vom 25. März 2021 ersuchte die Beklagte erneut um
Zeugenschutzmassnahmen für die Zeugen. Zudem stellte sie den Antrag,
es seien durch das Gericht vorsorglich geeignete Zeugenschutz-
massnahmen für weitere Zeugen zu treffen.
2.6.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. März 2021 erstatteten die
Parteien Replik und Duplik, wobei sie an ihren Anträgen festhielten. Zudem
wurden die Zeugen C. und D. sowie die Parteien, für die Beklagte E., F.
und G. befragt.

- 3 -
2.7.
Mit Verfügung vom 1. April 2021 wies das Gerichtspräsidium Aarau den
prozessualen Antrag der Beklagten betreffend Anordnung von Schutz-
massnahmen für die Zeugen in unbegründeter Form ab und räumte der
Beklagten eine Frist von 10 Tagen ein, um dem Arbeitsgericht die
Personalien der durch sie beantragten Zeugen anzugeben.
2.8.
Die Beklagte unterliess eine Offenlegung der Namen der Zeugen innert
angesetzter Frist.
2.9.
Am 24. Juni 2021 erkannte das Bezirksgericht Aarau:
1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 16'188.20 brutto zzgl. Zins zu 5 % seit
11. Februar 2020 zu bezahlen.
2.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 8'200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Februar
2020 zu bezahlen.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis für die Zeit des
Anstellungsverhältnisses vom 1. Januar 2014 bis 30. April 2020 mit nachfolgendem
Wortlaut aus- und zuzustellen:
«Herr A., geboren am […], aus dem Q., wohnhaft in R., war vom 1. Januar 2014 bis
30. April 2020 als Elektromonteur in unserem Unternehmen mit einem 100% Pensum
angestellt.
Sein Arbeitsgebiet in unserem Unternehmen mit über 50 Mitarbeiterinnen und
Mitarbeitern umfasste insbesondere die selbständige Erledigung folgender Tätigkeiten:
- Installation im Wohn- und Gewerbebau Bereich Stark- und Schwachstrom
- Rapportieren und Ausmessen der Aufträge
Wir lernten Herr A. als einen sehr zuverlässigen, engagierten und motivierten
Mitarbeiter kennen. Seine Arbeitsweise zeichnet sich durch ein sehr hohes Mass an
Pflichtbewusstsein und grösste Sorgfalt aus.
Auch in persönlicher Hinsicht kann Herr A. ein sehr gutes Zeugnis ausgestellt werden.
Wir erlebten ihn stets als teamfähigen, loyalen und hilfsbereiten Mitarbeiter. Sein
Auftreten und Verhalten gegenüber Mitarbeitern, Kundschaft und Lieferanten ist
jederzeit vorbildlich und von Wertschätzung geprägt.
T., 30. April 2020»
4.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

- 4 -
3.
3.1.
Die Beklagte erhob gegen das ihr am 25. Januar 2022 bzw. 7. Februar
2022 in begründeter Form zugestellte Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom
24. Juni 2021 am 24. Februar 2022 Berufung und beantragte:
Rechtsbegehren
1.
Ziff. 1 bis 3 des Entscheids des Arbeitsgerichts Aarau vom 24. Juni 2021 seien aufzuheben
und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2.
Eventualiter seien Ziff. 1 bis 3 des Entscheids des Arbeitsgerichts Aarau vom 24. Juni 2021
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Anweisung zur Befragung der Zeugen
1 – 4 unter Zeugenschutzmassnahmen an das Arbeitsgericht Aarau zurückzuweisen.
Prozessualer Antrag
1.
Es seien durch das Gericht vorsorglich geeignete Zeugenschutzmassnahmen für die
Zeugen 1 – 4 zu treffen.
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 31. März 2022 beantragte der Kläger die
vollumfängliche Abweisung der Berufung samt dem prozessualen Antrag
betreffend Zeugenschutzmassnahmen.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Die Beklagte rügt mit Berufung, die Vorinstanz habe ihren Antrag betreffend
Schutzmassnahmen zugunsten der Zeugen zu Unrecht abgelehnt
(Berufung S. 5 und 14 ff.).
1.2.
Die Berufung der Beklagten ist in diesem Punkt bereits deshalb
abzuweisen, weil sich die Beklagte nur auf eigene schutzwürdige
Interessen berufen kann. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte
das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen
tauglichen Beweismittel abnimmt. Dazu gehört auch die Einvernahme von
Zeugen, die vom Gericht vorzuladen sind (Art. 168 Abs. 1 lit. a ZPO;
Art. 170 Abs. 1 ZPO). Entgegen dem Vorbringen der Beklagten (Berufung
S. 15) ist es nicht so, dass es ihr im gerichtlichen Verfahren aufgrund der
datenschutzrechtlichen Bestimmungen im Arbeitsrecht und ihrer Fürsorge-
pflichten als Arbeitgeberin verwehrt wäre, die Einvernahme von
Mitarbeitern ohne deren Zustimmung als Zeugen zu beantragen. Gemäss

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Art. 172 lit. a und b ZPO werden Zeugen über ihre Personalien und ihre
persönlichen Beziehungen zu den Parteien sowie über andere Umstände,
die für die Glaubwürdigkeit der Aussage von Bedeutung sein können,
befragt. Fürchten sich vorgeladene Zeugen im Falle ihrer Aussage vor
allfälligen Repressalien oder Retorsionsmassnahmen, liegt es allein an
ihnen, die zu ihrem Schutz notwendigen Massnahmen zu beantragen und
schlüssig zu begründen, weshalb sie dieser bedürfen. Es ist dies nicht
Sache der Partei, welche die Zeugen beantragt hat. Der Entscheid über die
Anordnung erforderlicher Massnahmen im Sinne von Art. 156 ZPO obliegt
sodann allein dem Gericht und ist der Disposition der Parteien entzogen.
Eine Massnahme zum Schutze von Zeugen kann sich schliesslich auch
immer nur gegenüber jener Person, von welcher eine Gefahr ausgeht, nicht
aber gegenüber dem Gericht auswirken. Es geht deshalb auch nicht an,
dem Gericht beim Antrag auf Einvernahme von Zeugen deren Identität
vorzuenthalten. Derart gestellte Beweise sind als nicht formgerecht gestellt
zu qualifizieren.
1.3.
1.3.1.
Überdies setzt die Anordnung von Schutzmassnahmen nach Art. 156 ZPO
die Glaubhaftmachung einer effektiv und nicht nur abstrakt bestehenden
Gefährdung schutzwürdiger Interessen voraus (BGE 148 III 84 E. 3.5.2.1
f.), was der Beklagten vorliegend nicht gelang. Sie führte im vor-
instanzlichen Verfahren aus, beim Kläger handle es sich um einen aktiven
Thaibox-Kämpfer (act. 33). Die Zeugen, bei denen es sich um Lehrlinge
handeln soll, würden befürchten, dass sie bei einer Aussage zu Ungunsten
des Klägers mit entsprechenden Retorsionsmassnahmen zu rechnen
hätten, die bis zur physischen Gewalt reichen könnten (act. 34).
Unbestritten ist, dass das Rechtsgut Leib und Leben der Zeugen ein
schutzwürdiges Interesse darstellt (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.4).
Wie die Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 2.4) allerdings zu Recht
anführt, ist aufgrund des blossen Umstands, dass der Kläger in seiner
Freizeit Kampfsport betreibt, nicht zu folgern, dass es sich bei ihm um eine
gewalttätige und aggressive Person handelt bzw. er diese Fähigkeiten
gegenüber den Zeugen anwenden würde, um sich zu rächen. Sein
sportliches Engagement belegt zwar, dass er über entsprechende
körperliche Fähigkeiten verfügt, indiziert aber nicht einen entsprechenden
Willen, diese gegenüber den Zeugen anzuwenden.
Die Beklagte führt mit der Berufung aus, die Vorinstanz habe nicht
gewürdigt, dass der Kläger am Arbeitsplatz nicht nur wiederholt mit seinen
Kampferfahrungen im Thaiboxen geprahlt habe, sondern gegenüber den
beantragten Zeugen die Aussagen gemacht habe, dass etwas geschehen
würde, wenn sie für ihn ungünstige Aussagen machen würden, und die
Lehrlinge auch geschlagen habe. Die beantragten Zeugen würden sich in
begründeter Weise vor dem Kläger fürchten (Berufung S. 14). Als Beleg

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hierfür hat sie mehrere selbst erstellte anonymisierte Abschriften
angeblicher Schreiben dieser Personen ins Recht gelegt.
Da diese Abschriften durch die Beklagte eigens für das fragliche Verfahren
erstellt wurden, sind diese in beweisrechtlicher Hinsicht letztlich einer
blossen Behauptung der Beklagten gleichgestellt. Denn es ginge nicht an,
dass einer Parteibehauptung höhere Beweiskraft zukommt, nur weil sie in
einer Beilage anstatt in einer Rechtsschrift angeführt wird. Da im Ergebnis
mit diesen Schreiben letztlich nicht mehr als anonyme Behauptungen
vorliegen, machen diese – soweit deren Inhalt das beklagtische Vorbringen
überhaupt stützen – für sich genommen weder die Aussprechung der
fraglichen Drohungen, die vorgeworfenen Gewaltakte noch die Furcht der
beantragten Zeugen, geschweige denn deren begründete Furcht,
glaubhaft, erfordert doch Glaubhaftmachen mehr als blosses Behaupten
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.64/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.3).
Zwar sagte anlässlich der Befragung ferner E. von der Beklagten aus,
«diese zwei Personen» – gemeint sind wohl die «Zeugen 1 und 2» – hätten
ihm relativ deutlich gesagt, dass sie bedroht worden seien. Es seien
Bedrohungen vorhanden, die es rechtfertigten, dass er die Namen für sich
behalte (act. 164). Die betroffenen Lehrlinge wollten nichts sagen und
hätten Angst (act. 163). Nähere Ausführungen dazu unterliess er allerdings.
Es ist unklar, ob sich die genannten «Bedrohungen» auf die Androhung
physischer Gewalt im Falle der Erstattung ungünstiger Aussagen bezieht.
Seine Aussagen sind zu vage, als dass sie zur Glaubhaftmachung der
beklagtischen Behauptungen führen würden. Überdies hat der Kläger
anlässlich der Befragung in sich stimmig ausgesagt, dass er nie jemanden
zusammenschlagen würde (act. 159) und auch nie einen Lehrling bedroht
habe (act. 160). Er sei nicht vorbestraft und auch nie im Gefängnis gewesen
(act. 160). Dies wird untermauert durch die unangefochten gebliebene
vorinstanzliche Feststellung, wonach dem Kläger fünf Monate vor Erlass
des angefochtenen Entscheids die Schweizerische Staatsbürgerschaft
erteilt wurde, deren Erteilung regelmässig die Abwesenheit von Vorstrafen
erfordert (angefochtener Entscheid 2.4).
1.3.2.
Als Novum führt die Beklagte mit der Berufung aus, C., welcher nicht mehr
bei der Beklagten tätig sei, versuche herauszufinden, um wen es sich bei
den beantragten Zeugen handle, wobei seine Erkundigungen nach
Zustellung des vorinstanzlichen Entscheids «nochmals zugenommen»
hätten. Aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses zum Kläger müsse
angenommen werden, dass C. auf Anweisung des Klägers handle. Dies
verdeutliche, dass der Kläger die beantragten Zeugen nach für ihn
ungünstigen Aussagen zu sanktionieren versuche (Berufung S. 4).

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In Bezug auf die bereits vor Erlass des vorinstanzlichen Entscheids
behaupteten Erkundigungen ist nicht weiter einzugehen, da die Beklagte
weder aufzeigt noch ersichtlich ist, weshalb dieses Vorbringen trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit der Berufungsantwort bestritt der
Kläger sodann, dass C. entsprechende Erkundigungen für ihn gemacht
habe (Berufungsantwort S. 4). Infolge der Bestreitung ist die beklagtische
Behauptung mangels Beweismittel nicht belegt und dient entsprechend
nicht zur Glaubhaftmachung der Gefährdung der «Zeugen». Die Beklagte
offeriert in der Berufung für ihre Behauptung zwar die Parteibefragung,
doch kann im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung hiervon
abgesehen werden, ist doch davon auszugehen, dass der Kläger
Entsprechendes bestreiten würde und die Vertreter der Beklagten
höchstens aussagen könnten, von deren Mitarbeitern über entsprechende
Erkundigungen von C. erfahren zu haben, im Übrigen aber – wie auch in
der Berufung vorgebracht (Berufung S. 4) – bloss «anzunehmen», dass C.
auf Anweisung des Klägers handle, ohne hierfür über stichhaltige
Anhaltspunkte zu verfügen. Das freundschaftliche Verhältnis zwischen
dem Kläger und C. genügt nicht, um glaubhaft zu machen, dass C. auf
Anweisung des Klägers handelt. Zudem wäre es auch gar nicht verboten
bzw. sogar nachvollziehbar, in Erfahrung bringen zu wollen, von wem die
«anonymen Anschuldigungen» stammen, sind doch diese sehr weitgehend
und enthalten mitunter den Vorwurf sexueller Belästigungen und
Tätlichkeiten und somit den Vorwurf strafbaren Verhaltens des Klägers.
1.3.3.
Zusammengefasst kommt den anonymisierten Abschriften in beweisrecht-
licher Hinsicht letztlich bloss der Stellenwert einer Parteibehauptung zu. Die
Aussagen von E. sind äusserst vage und basieren bloss auf Hörensagen,
zumal es, wie bereits ausgeführt, nicht angeht, dass er eigenmächtig
darüber entscheidet, ob er die Namen von Zeugen, welche die Beklagte
beim Gericht als Beweismittel beantragt, «für sich behalte».
Demgegenüber hat der Kläger in sich stimmig ausgesagt, dass er nie einen
Lehrling bedroht habe und auch nie jemanden zusammenschlagen würde.
Er sei nicht vorbestraft und auch nie im Gefängnis gewesen, was durch
seine Einbürgerung untermauert wird. Nicht erstellt ist, dass C. im Auftrag
des Klägers Erkundigungen über die Zeugen macht. Auch im Sinne einer
Gesamtbetrachtung ist daher das beklagtische Vorbringen betreffend
Gefährdung der Zeugen nicht glaubhaft. Infolgedessen erübrigt sich eine
Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Vorinstanz die Voraussetzung
der Verhältnismässigkeit zu Recht verneint hat.
1.4.
Insoweit die Beklagte mit Berufung rügt, die Vorinstanz habe ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die Verfügung vom

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1. April 2021 in unbegründeter Form erlassen habe (Berufung S. 13), ist ihr
nicht zu folgen. Wie zuvor aufgezeigt wurde, sind die Voraussetzungen
zum Erlass von Schutzmassnahmen zu verneinen. Die Wahrung des
rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar. Wenn – wie vorliegend –
nicht ersichtlich ist, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen
Einfluss auf das Verfahren haben könnte, besteht kein Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Entscheid des Bundesgerichts
4D_31/2021 vom 22. Juni 2021 E. 2.1). Infolgedessen ist hierauf nicht
weiter einzugehen.
2.
2.1.
Die Beklagte rügt mit Berufung sodann, die Vorinstanz habe bezüglich der
Frage des Vorliegens eines wichtigen Grunds für die fristlose Kündigung
zu Unrecht das Regelbeweismass angewendet. Infolge einer Beweisnot
hätte das Beweismass gesenkt werden müssen (Berufung S. 17-19).
2.2.
Es trifft zwar zu, dass anstelle des Regelbeweismasses der vollen
Überzeugung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreicht, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine «Beweisnot»
besteht (BGE 140 III 610 E. 4.1). Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht
ersichtlich.
Soweit die Beklagte anführt, ein strikter Beweis sei für sie unzumutbar, weil
zwingende gesetzliche Vorschriften sie daran hindere, die Daten der
Mitarbeitenden im Prozess zu verwenden (Berufung S. 18), ist auf die
obigen Ausführungen zu verweisen. Es wäre ihr offen gestanden, die
betroffenen Personen als Zeugen zu beantragen. Die Konsequenzen
dieses Unterlassens hat sie selber zu tragen, geben doch vom
Beweisführer selbst verschuldete Beweisschwierigkeiten keinen Anlass zur
Senkung des Beweismasses (LEU, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl. Zürich/St. Gallen 2016, N. 86 zu Art. 157 ZPO).
Soweit die Beklagte sodann anführt, die Belästigung sei über eine längere
Zeit erfolgt, die Abgrenzung zwischen «Spielereien und verbotenen
Übergriffen» sei fliessend und den «Zeugen» falle es schwer, die Übergriffe
zu melden (Berufung S. 18), und damit eine Beweisnot geltend machen
will, ist zu entgegnen, dass bei entsprechenden Aussagen mehrerer
Zeugen ein strikter Beweis für die vorliegend fraglichen Vorfälle –
namentlich etwa die Frage, ob der Kläger gegenüber Mitarbeitern, nicht
aber Lehrlingen, lediglich Gesten in Richtung der Genitalien ohne
Berührung vollendete oder aber gegenüber Lehrlingen Berührungen im
Genitalbereich vollführte – durchaus möglich wäre und gerade kein Fall

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vorliegt, bei dem ein strikter Beweis der Natur der Sache nach nicht möglich
oder nicht zumutbar wäre.
Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz entgegen dem Vorbringen in der
Berufung zu Recht von der Anwendbarkeit des Regelbeweismasses
ausgegangen.
3.
3.1.
Mit der Berufung bringt die Beklagte sodann vor, die Vorinstanz habe das
Vorliegen einer gerechtfertigten fristlosen Entlassung zu Unrecht verneint.
3.2.
Unbestrittenermassen kann der Arbeitgeber nach Art. 337 Abs. 1 OR das
Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als
wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein
dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2
OR). Die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der
Arbeitgeber (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 4A_448/2020 vom
4. November 2020 E. 4.1.1), mithin vorliegend die Beklagte.
3.3.
3.3.1.
Im vorinstanzlichen Verfahren liess die Beklagte drei Gründe für die
fristlose Kündigung ins Recht legen: Erstens tätliche Übergriffe, Drohungen
und Beschimpfungen gegen Mitarbeiter, zweitens sexuelle Übergriffe
gegen Mitarbeiter und drittens falsches Rapportieren von Arbeitszeiten.
Die Vorinstanz ging davon aus, es sei einzig bewiesen, dass der Kläger
manchmal laut geworden sei und jemandem «Idiot» oder «Choban» gesagt
habe, wobei diesbezüglich keine Verwarnung mit Hinweis auf die fristlose
Kündigung als Konsequenz nachgewiesen sei, und dass der Kläger bei
anderen Mitarbeitern, nicht aber bei Lehrlingen, manchmal Gesten in
Richtung des Schritts angedeutet habe und vice versa (angefochtener
Entscheid E. 6 ff.).
Mit der Berufung bringt die Beklagte vor, entgegen der Vorinstanz sei ihr
der Beweis hinsichtlich aller drei vorgebrachten Kündigungsgründe
vollumfänglich gelungen (Berufung S. 20 ff.).
3.3.2.
Bezüglich des ersten Kündigungsgrunds brachte die Beklagte im
vorinstanzlichen Verfahren vor, der Kläger habe andere Mitarbeiter
verschiedentlich belästigt, beschimpft, tätlich angegangen und bedroht.
Lehrlingen habe er mehrfach auf den Hinterkopf geschlagen oder

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Ohrfeigen verpasst. Statt die Lehrlinge mit ihren Vornamen anzusprechen,
habe er sie mit Schimpfworten (Idiot, Arschloch) betitelt, beschimpft und
gar bedroht (act. 37). Betreffend diese Verhaltensweisen sei der Kläger
bereits zuvor abgemahnt worden (act. 45).
Der Kläger führte demgegenüber aus, es hätten keinerlei Tätlichkeiten,
Beschimpfungen oder Drohungen stattgefunden (act. 9, 128, 129).
Verwarnungen hätten nie stattgefunden (act. 12, 128).
Als Beleg für ihr Vorbringen hat die Beklagte eigens für das fragliche
Verfahren selbst erstellte anonymisierte Abschriften angeblicher Schreiben
der «Zeugen» ins Recht gelegt. In beweisrechtlicher Hinsicht kommt diesen
letztlich aber kein höherer Stellenwert zu als derjenige einer blossen Partei-
behauptung (siehe oben). Soweit die Beklagte anführt, sie habe angeboten,
dass die Originale eingesehen werden könnten (Berufung S. 23), ist
anzumerken, dass sie diese eben gerade nicht eingereicht hat und auch
die Namen der Verfasser nicht offengelegt hat, auch nicht gegenüber dem
Gericht. Auch bei Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime soll sich das
Gericht, wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind, wie im
ordentlichen Verfahren zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Die
Vorinstanz war mithin nicht gehalten, die Originale von sich aus
anzufordern bzw. die Beklagte zur Einreichung derselben aufzufordern.
Soweit die Beklagte in der Berufung eine Verletzung von Art. 157 ZPO rügt,
da die Vorinstanz in der Kurzbegründung nicht sämtliche «anonymisierte
Zeugenaussagen» berücksichtigt habe, sondern erst in der
«nachgelieferten Begründung» (Berufung S. 24), kann ihr ebenfalls nicht
gefolgt werden. Dass die Vorinstanz in der Kurzbegründung nicht
ausdrücklich auf sämtliche Beweismittel einging, belegt keineswegs, dass
sie diese nicht berücksichtigt hat. Überdies ändert dies nichts am Umstand,
dass diesen Schreiben in beweisrechtlicher Hinsicht letztlich bloss der
Stellenwert einer Parteibehauptung zukommt.
Weiter hat die Beklagte als Beleg ihr Schreiben vom 17. Februar 2020 ins
Recht gelegt. Bei diesem Schreiben handelt es sich um eine Stellung-
nahme der Beklagten zum Schreiben des Klägers vom 11. Februar 2020,
mit welchem sich der Kläger zur fristlosen Kündigung vom 10. Februar
2020 äusserte (Klagebeilagen 9 und 10). Es handelt sich somit um ein
seitens der Beklagten verfasstes Schreiben, in welchem sie ihre Sicht der
Dinge festhält. Diesem Schreiben kommt daher ebenfalls kein wesentlich
höherer Beweiswert als derjenige einer Parteibehauptung zu. Entgegen
dem beklagtischen Vorbringen in der Berufung (Berufung S. 23-25) vermag
das Schreiben infolgedessen nicht nachzuweisen, dass es bereits früher
Vorfälle samt Verwarnungen gegeben habe.
Zu berücksichtigen sind überdies die Partei- und Zeugenaussagen.
Anlässlich der Parteibefragung sagte der Kläger aus, er würde nie

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jemanden zusammenschlagen (act. 159) und habe auch nie einen Lehrling
bedroht (act. 160). Es sei allerdings gut möglich, dass er einmal laut
geworden sei und jemandem «Idiot» oder «Choban» gesagt habe, wenn er
dieser Person etwas 100 Mal erklärt habe und diese es trotzdem falsch
gemacht habe. Er habe einmal zu G. gehen müssen, da er laut zu einem
Lehrling gewesen sei. Er habe sich dann bei dieser Person entschuldigt
und sie hätten dies mittels Handschlags klären können. Nachher habe es
kein böses Blut mehr gegeben, sondern sie hätten ganz normal weiter
zusammenarbeiten können (act. 159). Der Kläger hat damit – mit
Ausnahme der von ihm eingeräumten Äusserungen «Idiot» oder «Choban»
– die beklagtische Sachdarstellung in sich stimmig bestritten. Seine
Sachdarstellung stimmt auch überein mit derjenigen des Zeugen C.,
welcher nichts von Übergriffen oder Schlägen wusste (act. 146), sondern
bloss bestätigte, es könne passieren, dass auf der Baustelle mal
Schimpfworte fielen (act. 146).
Sodann konnte anlässlich der Befragung keiner der seitens der Beklagten
angerufenen Personen die fraglichen Vorwürfe aus eigener direkter
Wahrnehmung bestätigen. E. hatte lediglich Kenntnis über den Vorfall
betreffend «Helmklopfen» und über «verbale Geschichten», wobei damals
noch sein Vater der Vorgesetzte gewesen sei (act. 161 und 163). Zudem
hätten ihm zwei Personen gesagt, dass sie bedroht worden seien (act.
164). F. gab an, weder von tätlichen Übergriffen (act. 151) noch von
Drohungen (act. 152) konkrete Kenntnis zu haben. G. sagte aus, vor
einigen Jahren sei einmal ein Lehrling gekommen und habe erzählt, dass
der Kläger und C. ihm auf den Helm «geklopft» – und nicht wie in der
Berufung vorgebracht «geschlagen» (Berufung S. 23) – hätten (act. 154).
Ein «Auf-den-Helm-Klopfen» ist nicht gleichzusetzen mit dem seitens der
Beklagten dem Kläger vorgeworfenen Schlagen von Lehrlingen,
Verpassen von Ohrfeigen (vgl. act. 37), Einklappen von Ohren oder
Abklemmen von Nerven (vgl. act. 141). Der Umstand, dass der Kläger
früher einmal einem Lehrling auf den Helm geklopft hat, indiziert nicht in
hinreichendem Masse, dass der Kläger die seitens der Beklagten
vorgeworfenen Tätlichkeiten, welche zur fristlosen Kündigung geführt
haben sollen, begangen hat. Überdies sagte G. aus, dass später wieder
einmal ein Lehrling gekommen sei und gesagt habe, dass wüst geredet
werde auf der Baustelle (act. 154). Soweit die Beklagte mit der Berufung
vorbringt, dies hätte eine Abmahnung zur Folge gehabt (Berufung S. 23),
und damit geltend machen will, dass die Feststellung der Vorinstanz,
wonach es keine Verwarnungen gegeben habe (angefochtener Entscheid
E. 6.4.1 S. 19), falsch sei (vgl. Berufung S. 24 f.), ist darauf hinzuweisen,
dass eine Verwarnung im rechtlichen Sinn vorliegt, wenn für den Fall
erneuter Vertragsverletzungen in verständlicher Form die fristlose
Entlassung angedroht wird (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, in:
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012,
N. 13 zu Art. 337 OR). Dass eine solche Androhung stattgefunden hätte,

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ist nicht erstellt. So sagte G. anlässlich der Befragung lediglich aus, er habe
die beiden [gemeint sind der Kläger und C.] zitiert und habe von ihnen
verlangt, dass sie so auf der Baustelle redeten, wie sie dies auch zu Hause
täten. Dies sei nicht weitergegangen (act. 154). Von einer Androhung der
fristlosen Entlassung ist somit keine Rede.
Hinsichtlich des beklagtischen Vorbringens in der Berufung, die Vorinstanz
habe die Beweggründe für die jeweiligen Aussagen nicht berücksichtigt,
wolle der Kläger (und auch C.) doch einen Erfolg in seiner Klage erwirken
(Berufung S. 20 f.), ist zunächst zu entgegnen, dass dies nichts daran
ändert, dass keiner der seitens der Beklagten angerufenen Personen die
fraglichen Vorwürfe aus eigener direkter Wahrnehmung bestätigen konnte,
während die Aussage des Klägers in sich stimmig erscheint und durch die
Aussage des Zeugen C. gestützt wird. Überdies ist davon auszugehen,
dass auch die Vertreter der Beklagten dazu geneigt sind, möglichst solche
Aussagen zu tätigen, welche für den Standpunkt der Beklagten förderlich
sind, sodass sich die Aussagen diesbezüglich die Waage halten.
Zusammengefasst kommt den anonymisierten Abschriften wie auch dem
Schreiben vom 17. Februar 2020 kaum Beweiskraft zu. Der Kläger hat
anlässlich der Parteibefragung die beklagtische Sachdarstellung – mit
Ausnahme der von ihm eingestandenen Äusserungen «Idiot» oder
«Choban» – in sich stimmig bestritten. Keine der seitens der Beklagten
angerufenen Personen konnte aus eigener direkter Wahrnehmung die
fraglichen Vorwürfe bestätigen. Der blosse Umstand, dass der Kläger
früher einmal einem Lehrling auf den Helm «geklopft» hat, indiziert nicht
hinreichend, dass er die seitens der Beklagten vorgeworfenen Tätlichkeiten
begangen hat. Bezüglich der verbalen Entgleisungen ist keine Verwarnung
nachgewiesen. Auch im Sinne einer Gesamtwürdigung (vgl. Berufung
S. 24) hat es damit bei der fraglichen vorinstanzlichen Sachverhalts-
feststellung sein Bewenden.
3.3.3.
Bezüglich des zweiten Kündigungsgrunds brachte die Beklagte im
vorinstanzlichen Verfahren vor, mehrere Mitarbeiter (darunter Lehrlinge)
hätten sich unmittelbar vor der fristlosen Kündigung bei der Beklagten
darüber beklagt, dass der Kläger sie sexuell belästigt und unsittlich berührt
habe. Er habe sie gegen ihren Willen mehrfach im Intimbereich angefasst
(act. 37 f.). Der Kläger behauptete demgegenüber, es hätten keinerlei
sexuellen Belästigungen gegenüber Mitarbeitern und Lehrlingen
stattgefunden (act. 9).
Als Beleg für ihr Vorbringen brachte die Beklagte wiederum die von ihr
erstellten Abschriften der Schreiben der «Zeugen» vor. Wie vorstehend
ausgeführt, kommt diesen entgegen den beklagtischen Ausführungen in

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der Berufung (Berufung S. 27 f.) allerdings kein wesentlich höherer
Beweiswert als derjenige einer Parteibehauptung zu (siehe oben).
Weiter hat die Beklagte ein Schreiben von D. vom 21. Oktober 2020 ins
Recht gelegt, in welchem dieser Folgendes ausführt (Klageantwortbeilage
8): «Ich bestätige im Magazin der B. gesehen zu haben, dass Herr A. öfters
bei Arbeitskollegen Bewegungen mit den Armen in den Genitalbereich
tätigte». Dieses Schreiben ist sehr vage formuliert bezüglich der Frage, ob
auch Berührungen im Genitalbereich stattgefunden haben oder bloss
Gesten in Richtung des Genitalbereichs. Anlässlich der Befragung sagte D.
denn auch aus, von Anfassen habe er keine Kenntnis (act. 148 und 149).
Es seien nur Bewegungen ohne Berührungen gewesen (act. 149). Dies
habe man gegenseitig gemacht und es habe auch nie jemand reklamiert
(act. 150). Seine Aussagen widersprechen seinem Schreiben nicht direkt,
sondern präzisieren bloss, wie die Aussagen in seinem Schreiben zu
verstehen sind. Insofern geht das beklagtische Vorbringen in der Berufung
(Berufung S. 27), D. habe seine Aussage unter Einfluss des Klägers
«angepasst», fehl. Zu beachten ist überdies, dass zwar zutrifft, dass D., wie
in der Berufung vorgebracht (Berufung S. 27), getrieben von der Motivation
sein könnte, sich selbst zu schützen, hätte er, sofern die beklagtischen
Vorwürfe zutreffen, als Linienvorgesetzter doch wohl die Pflicht gehabt,
einzuschreiten. Ebenso ist aber zu berücksichtigen, dass wohl auch die
Vertreter der Beklagten dazu geneigt sind, Aussagen zugunsten der
Beklagten zu machen. Die Aussagen halten sich insofern die Waage.
Ausschlaggebend ist, dass die Aussagen von D. grundsätzlich in sich
stimmig sind und nicht ersichtlich ist, dass diese nicht der Wahrheit
entsprächen. Insofern ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen,
dass D. an der Hauptverhandlung in glaubhafter Weise dargelegt habe, wie
sein Schreiben zu verstehen sei und er damit nicht gemeint habe, dass der
Kläger andere Personen im Genitalbereich angefasst habe (angefochtener
Entscheid E. 7.4.1).
Anlässlich der Befragung bestritt sodann auch der Kläger die
vorgeworfenen Berührungen. Er sagte aus, er habe nie jemanden
angefasst; weder einen Monteur noch einen Lehrling. Sie hätten manchmal
gespielt und Zuckungen gemacht, aber nie jemanden angefasst (act. 158
f.). Dem Vorbringen in der Berufung (Berufung S. 25), der Kläger habe
zugegeben, dass man sich gegenseitig am «Arsch» berührt habe, da er auf
die Frage betreffend «Arschanfassen» bloss geantwortet habe, dass er nie
einen «Stift» angefasst hätte, kann angesichts der soeben genannten
Aussage nicht gefolgt werden, bezieht sich diese doch ausdrücklich auf
Lehrlinge und Monteure.
Überdies bestätigte der Zeuge C., dass es nach seinem Kenntnisstand zu
keinen sexuellen Belästigungen seitens des Klägers gekommen sei (act.
145).

- 14 -
Sodann konnte anlässlich der Befragung keiner der Vertreter der Beklagten
die fraglichen Vorwürfe aus eigener direkter Wahrnehmung bestätigen. E.
sagte bloss aus, von mehreren Mitarbeitern erfahren zu haben, dass sie
vom Kläger sexuell belästigt worden seien (act. 163). Selber gesehen hat
er die vermeintlichen Übergriffe aber nicht. Entgegen dem beklagtischen
Vorbringen in der Berufung (Berufung S. 25 f.) konnte auch F. die sexuellen
Übergriffe nicht aus direkter eigener Wahrnehmung bestätigen, sondern
sagte aus, darüber von E. erfahren zu haben und selber nicht zu wissen,
wer konkret betroffen sei (act. 151). G. sagte aus, E. um weitere
Abklärungen gebeten zu haben, nachdem er vernommen habe, dass man
sich auf den Baustellen manchmal an die Genitalien fasse, da er nicht
gewusst habe, ob dies stimme (act. 155). Gesehen hat er die behaupteten
Belästigungen somit ebenfalls nicht.
Soweit die Beklagte in der Berufung anführt, mehrere Befragte hätten
ausgesagt, dass der Kläger die Anschuldigungen anlässlich des Gesprächs
vom 10. Februar 2020 zugegeben habe (Berufung S. 27), kann ihr nicht
gefolgt werden. F. hat ausgesagt, dass der Kläger die «Andeutung einer
solchen Bewegung im Genitalbereich» zugegeben habe, nicht aber
konkrete Berührungen (act. 152). Auch G. sagte aus, der Kläger habe
zugegeben, dass es eine «Gestik in Richtung Genitalbereich [sei], dass sie
sich anfassen würden». Auf Nachfrage hin, ob es denn nun um «Anfassen»
oder «Andeutung» gehe, antwortete er, der Kläger habe gesagt, es sei nur
eine Gestik gewesen (act. 155). E. sagte aus, der Kläger habe am
Gespräch «ein Stück weit» zugegeben, die Gestik gemacht zu haben. Dies
habe ihm bestätigt, dass die Anschuldigungen korrekt seien. Dass er nicht
zugebe, dass er sie angefasst habe, könne er nachvollziehen (act. 164).
Demnach hat auch E. ausgesagt, dass der Kläger bloss zugegeben hat,
Bewegungen in Richtung des Genitalbereichs – ohne Berührungen –
vollendet zu haben.
Zusammengefasst kommt den anonymisierten Abschriften kaum Beweis-
kraft zu. Weder D. noch C. berichteten über sexuelle Belästigungen bzw.
Berührungen. Der Kläger bestätigte, dass er bei anderen Mitarbeitern, nicht
aber bei Lehrlingen (act. 160), manchmal Gesten in Richtung des Schritts
angedeutet habe und vice versa. Im Übrigen hat er das beklagtische
Vorbringen in sich stimmig bestritten. Weder E., F. noch G. konnten die
angeblichen Belästigungen aus eigener direkter Wahrnehmung bestätigen.
Dass E. die angeblich betroffenen Mitarbeiter bekannt sind (vgl. Berufung
S. 26), ändert hieran nichts, ebenso nicht seine Schilderung, wie er die
Vorwürfe abgeklärt hat (vgl. Berufung S. 26). Es liegt letztlich eine
Aussage-gegen-Aussage-Situation vor, wobei die Aussage von E. wie auch
der übrigen seitens der Beklagten angerufenen Personen auf Hörensagen
basiert, wohingegen der Kläger seinerseits aus erster Hand die Vorwürfe
kohärent bestreitet, sodass der Beklagten der ihr obliegende strikte Beweis

- 15 -
für ihre Sachdarstellung nicht gelingt. Infolgedessen hat es auch im Sinne
einer Gesamtwürdigung (entgegen der Berufung S. 28 f.) mit der fraglichen
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung sein Bewenden.
3.3.4.
Bezüglich des dritten Kündigungsgrunds brachte die Beklagte im
vorinstanzlichen Verfahren vor, der Kläger habe seine Arbeitszeit nicht
korrekt erfasst. Sie habe ihn abgemahnt und ihm angedroht, das
Arbeitsverhältnis im Wiederholungsfalle aufzulösen (act. 36). Der Kläger
behauptete, die Arbeitszeiten immer korrekt erfasst zu haben (act. 9) und
von der Beklagten nie auf eine angeblich falsche Rapportierung
hingewiesen worden zu sein (act. 127). Sachliche Beweismittel liegen
hierzu keine vor, sondern bloss Aussagen der Parteien und Zeugen. E.
sagte aus, ihm sei zu Ohren gekommen, dass der Kläger seine
Arbeitsstunden falsch erfasst habe, könne dies aber nicht beweisen (act.
162). Seine Aussage stützt sich bloss auf Hörensagen. Demgegenüber hat
der Kläger behauptet, die Arbeitszeiten immer korrekt erfasst zu haben
(act. 159 f.). Die anderen Personen haben kein falsches Rapportieren
bestätigen können.
Mit der Berufung bringt die Beklagte zwar vor, der Zeuge E. habe bestätigt,
dass «man» – und damit auch der Kläger – eigenmächtige Abweichungen
von den Blockarbeitszeiten gemacht habe, womit der Vorwurf des falschen
Rapportierens der Arbeitszeiten erstellt sei, gälten doch bei der Beklagten
fixe Arbeitszeiten, von denen nur abgewichen werden könne, wenn ein
entsprechendes Formular vom Mitarbeiter eingereicht werde (Berufung
S. 29). Dem Protokoll lässt sich allerdings nicht entnehmen, dass D.
bestätigt hätte, dass «man» bzw. der Kläger eigenmächtige Abweichungen
von den Blockarbeitszeiten gemacht hätte. D. antwortete auf die Frage, ob
ihm aufgefallen sei, dass der Kläger gegen Ende des Abends nicht mehr
auffindbar gewesen sei (act. 148): «Nein. Manchmal begannen wir ein
wenig früher mit der Arbeit und er konnte dann auch eine Viertelstunde oder
20 Minuten früher nach Hause gehen. Das war dann aber immer mit
meinem Wissen. Wenn wir auf der Baustelle assen und nicht in ein
Restaurant gingen, machten wir kürzer Mittag und dann konnte er dann
auch früher nach Hause gehen». Dass sie Abweichungen von den
Blockarbeitszeiten gemacht hätten, lässt sich dieser Aussage nicht –
zumindest nicht hinreichend deutlich – entnehmen, werden diese doch gar
nicht erwähnt. Überdies bestätigte D., dass der frühere Arbeitsbeginn und
entsprechend der frühere Feierabend immer mit seinem Wissen erfolgt sei,
mithin selbst bei allfälligen Abweichungen von den Blockarbeitszeiten
gerade nicht die Rede sein kann von einer derartig falschen Zeiterfassung,
welche die Vertrauensgrundlage so tiefgreifend erschüttert habe, dass die
Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten gewesen wäre.

- 16 -
3.3.5.
Zusammengefasst ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass einzig
bewiesen ist, dass der Kläger manchmal laut geworden ist und jemandem
«Idiot» oder «Choban» gesagt hat, wobei diesbezüglich keine Verwarnung
mit Hinweis auf die fristlose Kündigung als Konsequenz nachgewiesen ist,
und dass der Kläger bei anderen Mitarbeitenden, nicht aber bei Lehrlingen,
manchmal Gesten in Richtung des Schritts angedeutet hat und vice versa.
3.4.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die festgestellten verbalen
Entgleisungen und Gesten keinen wichtigen Grund i.S.v. Art. 337 OR
darstellen. Demgegenüber bringt die Beklagte in der Berufung vor, dass
auch dies bereits zur Rechtfertigung der fristlosen Entlassung genüge
(Berufung S. 31 f.). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden: Nach der
Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei
besonders schweren Verfehlungen gerechtfertigt. Diese müssen einerseits
objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Ver-
trauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu
erschüttern, dass die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist,
und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder
Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben (BGE 130 III
28 E. 4.1; BGE 129 III 380 E. 2.1 m.w.H.). Sind die Verfehlungen weniger
schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen
sein (BGE 130 III 28 E. 4.1; BGE 129 III 380 E. 2.1 m.w.H.). Ob die
vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt
von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 127 III 153 E. 1/a;
BGE 116 II 145 E. 6/a).
Die dem Kläger angelasteten Gesten stellen keine solch schwere
Verfehlung im obgenannten Sinne dar. Bei erstellten sexuellen Be-
lästigungen am Arbeitsplatz gilt das Vertrauensverhältnis zwar grund-
sätzlich als zerstört (oder tiefgreifend beeinträchtigt), wenn es sich beim
Belästiger um eine Führungskraft mit einer dominanten Stellung oder
einem gewissen Einfluss im Unternehmen handelt (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_105/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 3.1). Dies trifft vorliegend
aber nicht zu. Zu beachten ist in diesem Kontext insbesondere, dass
lediglich (sexuelle) Gesten gegenüber Mitarbeitern, nicht aber gegenüber
Lehrlingen erstellt sind. Zu berücksichtigen ist überdies jeweils das
subjektive Empfinden der Betroffenen (LEMPEN KARINE, Überblick über die
Rechtsprechung zur sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz, AJP 2006
S. 1413 ff., 1416). Vorliegend lässt sich einzig den Schreiben der
anonymen Lehrlinge und den Aussagen von E. bezüglich dessen, was er
von den Lehrlingen gehört hätte, entnehmen, dass diese die Bewegungen
als Belästigung empfunden hätten. Bei diesen anonymen Lehrlingen sind
die Gesten in Richtung des Schritts aber gerade nicht bewiesen, sondern
nur gegenüber anderen Mitarbeitern. Dass diese Mitarbeiter die Gesten als

- 17 -
sexuelle Belästigung empfunden hätten, ist nicht erstellt. So führte der
Zeuge D. anlässlich der Befragung aus, dass diese Bewegungen
gegenseitig aus Jux ausgeführt worden seien (act. 148). Es habe nie
jemand reklamiert (act. 150). Zu berücksichtigen ist überdies, dass es auf
einer Baustelle mitunter rauer und derber zu- und hergehen kann als an
einem Ort mit rundum respektvollem und gesittetem Umgang und
moralisch korrektem Verhalten, ohne dass damit bereits die Grenzen des
zivil- und strafrechtlich Erlaubten überschritten würden. Unter
Berücksichtigung all dieser Umstände liegen jedenfalls keine sexuellen
Belästigungen oder gar Übergriffe vor, welche die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zerstören oder zumindest so tiefgreifend
erschüttern, dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zuzumuten gewesen wäre, zumal keine Verwarnung erstellt ist.
Auch, dass der Kläger manchmal laut geworden ist und jemandem «Idiot»
oder «Choban» gesagt hat, stellt keinen wichtigen Kündigungsgrund i.S.v.
Art. 337 OR dar. Zwar kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
eine schwere Beschimpfung des Arbeitgebers oder des Vorgesetzten
i. d. R. eine fristlose Entlassung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen
(Urteil des Bundesgerichts 4D_79/2016 vom 23. März 2017 E. 6). Die
vorliegenden Äusserungen sind aber nicht gegenüber dem Arbeitgeber
oder dem Vorgesetzten gefallen, sondern gegenüber anderen Mitarbeitern
bzw. Lehrlingen. Überdies ist zu berücksichtigen, in welcher Situation diese
gefallen sind. Eine Beschimpfung genügt etwa dann nicht zur
Rechtfertigung einer fristlosen Entlassung, wenn sie sich in einer Situation
erhöhter Spannung ereignet und der Beschimpfte diese durch sein
vertrags- bzw. gesetzeswidriges Verhalten selbst zu verantworten hat
(Urteil des Bundesgerichts 4C.21/1998 vom 18. März 1998 E. 1b, publiziert
in JAR 1999 S. 282 f.). Vorliegend führte der Kläger bezüglich der
eingestandenen Äusserungen aus, dies [der Gebrauch der fraglichen
Ausdrücke] könne gut sein, wenn er jemandem etwas 100 Mal erklärt habe
und er es trotzdem falsch gemacht habe (act. 159). Sie sind somit jeweils
im Zustand verständlicher Erregung erfolgt. Zu beachten ist ferner, dass
auf Baustellen notorisch ein rüderer Umgangston vorkommt als etwa im
Büro und nicht jede Äusserung auf die Goldwaage zu legen ist. Auch
handelt es sich bei den benutzten Ausdrücken unter Beachtung der
konkreten Umstände ihrer Äusserung nicht um schwere Verbalinjurien mit
schlechthin beleidigendem Charakter. Zumindest der Ausdruck «Idiot» wird
regelmässig dergestalt verwendet, dass ihm nicht unabhängig von der
konkreten Situation die Intensität einer persönlichkeitsverletzenden
Beschimpfung zukommt. Dass mit dem auf einer Baustelle geäusserten
Ausdruck «Choban» eine relevante Ehrverletzung einhergehen würde,
drängt sich ebenfalls nicht auf, zumal der Begriff zumindest unter
deutschsprachigen Personen nicht geläufig ist. Zu beachten ist überdies,
dass nicht erstellt ist, dass etwa auch Kunden in der Umgebung gewesen
wären, welche die Äusserungen hätten hören können und dadurch der Ruf

- 18 -
des beklagtischen Unternehmens hätte geschädigt werden können.
Ebenso ist nicht ersichtlich, dass sich die Äusserungen direkt auf die
Arbeitsleistung ausgewirkt hätten. Die fraglichen Äusserungen erscheinen
daher selbst dann, wenn sie als Beschimpfungen zu qualifizieren wären,
unter den konkreten Umständen objektiv als ungeeignet, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder
zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Beklagten die
Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten gewesen wäre. Auch ist
es nicht so, dass der Kläger diesbezüglich verwarnt und auf die fristlose
Kündigung als Konsequenz hingewiesen worden wäre.
4.
4.1.
Mit der Berufung rügt die Beklagte zudem, die Vorinstanz habe zu Unrecht
die Anpassung des Arbeitszeugnisses verfügt.
4.2.
Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte zur Vornahme diverser
Änderungen am Arbeitszeugnis (angefochtener Entscheid E. 14.1 und
14.6).
- «wohnhaft in R.» [im Arbeitszeugnis stand dazu nichts];
- «bis 30. April 2020» [im Arbeitszeugnis stand: «bis 10. Februar 2020»];
- «mit einem 100 % Pensum» [im Arbeitszeugnis stand dazu nichts];
- «sein Arbeitsgebiet umfasste insbesondere die selbständige Erledigung von …»
[im Arbeitszeugnis stand: «sein Arbeitsgebiet umfasste insbesondere die Erledigung
von …»];
- «Wir lernten Herr A. als einen sehr zuverlässigen, engagierten und motivierten
Mitarbeiter kennen. Seine Arbeitsweise zeichnet sich durch ein sehr hohes Mass an
Pflichtbewusstsein und grösste Sorgfalt aus. Auch in persönlicher Hinsicht kann Herr
A. ein sehr gutes Zeugnis ausgestellt werden. Wir erlebten ihn stets als teamfähigen,
loyalen und hilfsbereiten Mitarbeiter. Sein Auftreten und Verhalten gegenüber
Mitarbeitern, Kundschaft und Lieferanten ist jederzeit vorbildlich und von
Wertschätzung geprägt.»
[Im Arbeitszeugnis stand: «Herr A. verfügt über Fachkenntnisse, die er zum Wohle
unseres Unternehmens einzusetzen wusste. Wir haben ihn als Mitarbeiter mit einer
raschen Auffassungsgabe schätzen gelernt. Herr A. führte die Aufgaben selbständig,
pflichtbewusst und auch unter Belastung zuverlässig und präzise aus. Bereitwillig
übernahm er auch zusätzliche Aufgaben, sofern dies die Situation erforderte. Sein
Verhalten gegenüber Vorgesetzten war korrekt.»].
Die Vorinstanz begründete die Änderungen im Wesentlichen damit, dass
sämtliche Zeugen und auch die Beklagte selbst (mit Ausnahme ihrer drei
Kündigungsgründe) dem Kläger gute bis sehr gute Arbeitsleistungen und
Verhaltensweisen attestiert hätten und die vorgebrachten Verfehlungen
nicht erstellt seien (angefochtener Entscheid E. 14.6). Soweit die Beklagte

- 19 -
mit der Berufung rügt, die Vorinstanz habe die Verfehlungen, welche zur
fristlosen Entlassung geführt haben, nicht korrekt berücksichtigt (Berufung
S. 32 f.), kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden,
wonach der Beklagten der Nachweis dieser Verfehlungen bzw. des
Vorliegens eines wichtigen Grunds, der zur fristlosen Kündigung
berechtigen würde, nicht gelungen ist. Entsprechend ist entgegen dem
beklagtischen Vorbringen die Anstellungsdauer auch nicht bis zur fristlosen
Kündigung aufzunehmen, sondern der hypothetische, ordentliche Kün-
digungstermin zu nennen. Mit der Berufung rügt die Beklagte ferner,
entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid hätten die Befragten dem Kläger
bloss durchschnittliche bis gute Arbeitsleistungen und Verhaltensweisen
attestiert (Berufung S. 32 f.). Sie zeigt aber nicht konkret auf, welche
Passagen gemäss dem vorinstanzlich angeordneten Arbeitszeugnis
infolgedessen unzutreffend wären. Bereits aus diesem Grund geht ihr
Vorbringen fehl. Bezüglich der Anpassungen hinsichtlich des Wohnorts und
des Pensums enthält die Berufung keine Begründung, sodass es auch
diesbezüglich beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden hat.
5.
Die Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet und ist somit
abzuweisen. Zu beachten ist allerdings, dass die Vorinstanz dem Kläger
einen Bruttobetrag zusprach, obwohl der Arbeitnehmer im arbeits-
gerichtlichen Verfahren nach ständiger aargauischer Praxis nur Netto-
beträge zur Leistung an sich selber einklagen kann (AGVE 1999 Nr. 5
S. 40). Der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag von brutto
Fr. 16'188.20 ist daher um die Sozialabzüge des Arbeitnehmers (ohne
Pensionskassenbeiträge und Krankentaggeldversicherungsprämien, vgl.
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 15 zu Art. 337c OR) zu kürzen.
Dem Kläger ist somit ein Anspruch von netto Fr. 14'774.15 (Fr. 16'188.20
abzüglich Sozialversicherungsbeiträge von 8.735 % [Klagebeilage 6], d.h.
Fr. 1'414.05) zuzusprechen.
6.
6.1.
Die Vorinstanz ist – was auch im Berufungsverfahren unbestritten
geblieben ist – von einem Streitwert von Fr. 27'194.80 ausgegangen.
Gemäss Art. 114 lit. c ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkeiten
aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 weder
für das Verfahren vor erster Instanz noch im Rechtsmittelverfahren
Gerichtskosten erhoben (Urteil des Bundesgerichts 4A_685/2011 vom
24. Mai 2012 E. 6.1).
6.2.
Von der Zusprechung einer Parteientschädigung ist gestützt auf Art. 116
Abs. 1 ZPO i.V.m. § 25 Abs. 1 EG ZPO für das Verfahren vor erster Instanz
wie auch im Berufungsverfahren abzusehen.

- 20 -
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Von Amtes wegen wird Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts
Aarau vom 24. Juni 2021 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 14'774.15 netto zzgl. Zins zu 5 % seit
11. Februar 2020 zu bezahlen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der
schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der
Streitwert in arbeits- und mietrechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen
übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs-
und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112
Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen
Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf
die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den
Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 27'194.80.

- 21 -
Aarau, 9. August 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 2. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Six Walker