ag_zivilgericht · ZVE.2022.13 · 2022-08-09 · de
Obergericht / Zivilgericht / 1. Zivilkammer — ZVE.2022.13


Obergericht
Zivilgericht, 1. Kammer
ZVE.2022.13 / rb
(VZ.2019.9)
Art. 22
Entscheid vom 9. August 2022
Besetzung Oberrichter Brunner, Präsident
Oberrichterin Massari
Oberrichter Lindner
Gerichtsschreiber Tognella
Kläger und Wi- A._____,
derbeklagter [...]
vertreten durch MLaw Hannes Streif, Rechtsanwalt,
[...]
Beklagte und Wi- B._____,
derklägerin [...]
vertreten durch Dr. iur. Ernst Kistler, Rechtsanwalt,
[...]
Gegenstand Vereinfachtes Verfahren betreffend Forderung

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 9. April 2019 stellte der Kläger beim Gerichtspräsidium
Brugg folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Kosten der Ersatzvor-
nahme zur Behebung der gerügten Mängel betreffend die Restaurations-
arbeiten am Ford Mustang Mach 1, [...], zu bezahlen und hierfür einen Vor-
schuss in der Höhe der durch ein Gutachten festzustellenden mutmassli-
chen Kosten zu leisten, mindestens CHF 5'867.40.
2.
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den durch ein
Gutachten festzustellenden Minderwert des Ford Mustang Mach 1 zufolge
der gerügten Werkmängel zu vergüten, mindestens CHF 5'867.40, zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 4. April 2018.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (zuzüg-
lich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
1.2.
Mit Klageantwort und Widerklage vom 19. Juni 2019 stellte die Beklagte
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Der Kläger sei Widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten
Fr. 15'246.85 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5% seit heute.
Unter Kostenfolge."
1.3.
Mit Replik und Widerklageantwort vom 15. August 2019 stellte der Kläger
folgende (materielle) Anträge:
" 1.
An den Anträgen der Klage wird vollumfänglich festgehalten.
2.
Die Anträge des Beklagten seien abzuweisen.
3.
Auf die Widerklage sei nicht einzutreten. Eventualiter seien die Anträge der
Widerklage vollumfänglich abzuweisen.

- 3 -
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (zuzüg-
lich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
1.4.
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 6. November 2019 hielt die Beklagte
an ihren Rechtsbegehren fest.
1.5.
Mit Widerklageduplik vom 24. Januar 2020 hielt der Kläger an seinen An-
trägen fest.
1.6.
1.6.1.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2020 gab die Gerichtspräsidentin ein Gutachten
in Auftrag.
1.6.2.
Mit Eingabe vom 11. Juni 2020 machte die Beklagte die Befangenheit des
bestellten Experten geltend und forderte dessen Ersetzung. Diesen Antrag
wies die Gerichtspräsidentin mit Verfügung vom 7. Juli 2020 ab.
1.6.3.
Am 23. Oktober 2020 ging das vom 19. Oktober 2020 datierte Gutachten
beim Bezirksgerichtspräsidium Brugg ein.
1.6.4.
Mit Stellungnahme vom 9. November 2020 beantragte der Kläger Ergän-
zungsfragen, welche die Gerichtspräsidentin dem Experten mit Verfügung
vom 30. November 2020 zur Beantwortung vorlegte und dieser mit ergän-
zendem Gutachten vom 21. Januar 2021 (Eingang bei Gericht 22. Januar
2021) beantwortete.
1.7.
Mit Eingabe vom 3. März 2021 bezifferte der Kläger den Streitwert auf
Fr. 20'386.00.
1.8.
Am 12. August 2021 fand die Hauptverhandlung vor dem Gerichtspräsi-
dium Brugg statt, anlässlich welcher die Zeugen C., D. und E. sowie die
Parteien befragt wurden. Abschliessend erhielten die Parteianwälte Gele-
genheit zu zweimaligen Schlussvorträgen, in denen sie an ihren Begehren
festhielten.
1.9.
Am 21. September 2021 erging folgender Entscheid des Gerichtspräsidi-
ums Brugg:

- 4 -
" 1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten im Betrag von total Fr. 7'378.00, bestehend aus der
Entscheidgebühr im Betrag von Fr. 3'500.00, den Kosten für das Gutach-
ten im Betrag von Fr. 3'791.05 und den Zeugenentschädigungen im Be-
trag von total Fr. 86.95, werden den Parteien je zur Hälfte im Betrag von
Fr. 3'689.00 auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Parteien (Kläger
Fr. 2'600.00; Beklagte Fr. 1'000.00) verrechnet, sodass der Kläger dem
Gericht Fr. 1'089.00 und die Beklagte Fr. 2'689.00 nachzuzahlen haben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
2.
2.1.
Gegen dieses ihm am 22. Dezember 2021 in begründeter Ausfertigung zu-
gestellten Entscheid erhob der Beklagte unter Berücksichtigung des Frist-
stillstands gemäss Art.145 Abs. 1 lit. c ZPO am 31. Januar 2022 fristgerecht
Berufung mit den Anträgen:
" 1.
In Gutheissung der Berufung seien die Dispositivziffern 1, 3 und 4 des Ent-
scheids des Gerichtspräsidiums Brugg vom 21. September 2021
(VZ.2019.9) aufzuheben und folgende Rechtsbegehren gutzuheissen:
1.1.
Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger die
Kosten der Ersatzvornahme zur Behebung der gerügten Mängel betref-
fend die Restaurationsarbeiten am Ford Mustang Mach 1 zu bezahlen
und hierfür dem Berufungskläger einen Vorschuss von CHF 20'386.00
zu leisten.
1.2.
Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungs-
kläger den Minderwert des Ford Mustang Mach 1 zufolge gerügten
Werkmängel im Betrag von Fr. 20'386.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
4. April 2018 zu vergüten.
1.3.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollständig der Be-
rufungsbeklagten aufzuerlegen.
2.
Eventualiter sei der Entscheid des Gerichtspräsidiums Brugg vom 21. Sep-
tember 2021 (VZ.2019.9) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
3.

- 5 -
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
Im Weiteren stellte der Kläger folgende Prozessanträge:
" 1.
Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Gerichtspräsidium
Brugg (VZ.2019.9) seien beizuziehen.
2.
F., [...], Q., sei als Zeuge zu befragen.
3.
Experte G. sei in Ergänzung des Gutachtens vom 19. Oktober 2020 zum
Minderwert des Mustang Mach 1 zu befragen."
2.2.
Mit Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 16. März 2022 bean-
tragte die Beklagte:
" 1.
Die Berufung sei abzuweisen, evt. sei die Beklagte zu verpflichten, einen
Betrag von höchstens Fr. 5'000.00 für Ersatzvornahmen zu leisten.
2.
In Gutheissung der Anschlussberufung sei der Kläger zu verpflichten,
Fr. 9'017.25 nebst Verzugszins zu 5 % sei 19.6.2019 zu zahlen.
Unter Kostenfolge."
2.3.
Mit Anschlussberufungsantwort vom 25. April 2022 beantragte der Kläger
sinngemäss die Abweisung der Anschlussberufung.
2.4.
Mit weiteren Eingaben vom 18. Mai 2022 (Beklagte), 27. Mai 2022 (Kläger),
7. Juni 2022 (Beklagte) und 15. Juni 2022 (Kläger) hielten die Parteien an
ihren Anträgen fest.

- 6 -
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid betrifft eine vermögensrechtliche Streitigkeit
mit einem Fr. 10'000.00 übersteigenden Streitwert. Damit ist als Rechtsmit-
tel die Berufung gegeben (Art. 308 ZPO). Auf die frist- und formgerecht
eingereichte (Art. 311 Abs. 1 ZPO) Berufung ist einzutreten, ebenso auf die
ebenfalls frist- und formgerecht eingereichte (Art. 312 Abs. 2 und Art. 313
Abs. 1 ZPO) Anschlussberufung.
2.
2.1.
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In sei-
nen Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im
erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander-
zusetzen (REETZ/THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO-Kommentar], 3. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Es ist anzugeben, inwiefern der
angefochtene Entscheid unzutreffend sein soll. Hierfür muss die Berufung
hinreichend klar abgefasst sein, was insbesondere eine genaue Bezeich-
nung der beanstandeten Passagen sowie der Aktenstücke, auf welche sich
die Kritik stützt, bedingt (BGE 138 Ill 374 E. 4.3.1; 4A_68/2016 E. 4.2). Das
Obergericht ist als Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, von sich aus alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die
Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Es kann sich grund-
sätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschrän-
ken (BGE 144 Ill 394 E. 4.1.4; 142 Ill 413 E. 2.2.4). Es ist aber inhaltlich
weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Bean-
standungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz ge-
bunden. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und ver-
fügt über freie Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4), weshalb
es die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder
diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichen-
den Begründung abweisen kann (BGE 4A_397/2016 E. 3.1).
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend
macht, die Substanziierungs- und Beweislast trifft (BGE 5A_266/2015
E. 3.2.2).

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2.2.
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1.
Mit der Klage macht der Kläger werkvertragliche Ansprüche auf Sachge-
währleistung (Ersatzvornahme, eventualiter Minderung) geltend aufgrund
einer angeblich mangelhaften Restaurierung seines Oldtimer-Fahrzeugs
(Ford Mustang, Mach 1) durch die Beklagte. Die Vorinstanz hat die Klage
mangels Beweises einer substanziierten Mängelrüge abgewiesen. In Be-
zug auf die behaupteten Mängel betreffend Auspuffrohr, Türscharnier, Ver-
lauf der Seitenlinie, Rost sowie Seitenleuchten sei keine substanziierte
Mängelrüge erfolgt, denn in den vom Kläger in seinen Rechtsschriften als
Beweismittel angerufenen Urkunden, namentlich dem Whatsappverlauf
und den Schreiben vom 9. und 24. April 2018 sowie vom 19. Juni 2018 sei
eine Mängelrüge direkt nur hinsichtlich der "Lackierung" bzw. der "Lack-
oberfläche" erfolgt. In Bezug auf die "Lackierung" bzw. "Lackoberfläche"
seien die Mängel nicht ausreichend substanziiert gerügt worden. Der Be-
griff "Lackierung" sei allgemein und ungenau. Darunter könne etwa die
Farbe, deren Verlauf, der Glanz oder die Oberflächenstruktur verstanden
werden. Zudem werde dem Unternehmer dadurch nicht mitgeteilt, wo sich
die Mängel befänden. Der Kläger habe auch die die "Lackoberfläche" be-
mängelt. Dies schränke den Oberbegriff "Lackierung" etwas ein und lasse
Mängel in der physischen Struktur (Oberfläche) vermuten. Aber auch hier
werde zu wenig präzise bemängelt, wo sich etwa diese Mängel befänden
und es sei nicht ohne Weiteres klar, was mit der Lackoberfläche gemeint
sei. Beide Begriffe seien allgemeine Erklärungen, dass das Fahrzeug man-
gelhaft sei, was nicht genüge. Auch der blosse Verweis im Rahmen der
Parteibehauptung auf das Privatgutachten genüge nicht, denn den Rechts-
schriften könne in keiner Art und Weise entnommen werden, inwiefern die
Mängel in diesem Zusammenhang konkret beanstandet worden seien.
Dies gelte umso mehr, als dieses als Beweismittel in Bezug auf die Be-
hauptung der ausreichend substanziierten Mängelrüge in Rechtsschriften
gar nicht aufgeführt worden sei (angefochtener Entscheid E. 3.2.2.3.).
3.2.
Mit seinen Ausführungen in der Berufung akzeptiert der Kläger sinnge-
mäss, dass er die Mängel, welche nicht die Lackoberfläche betreffen, nicht
rechtzeitig gerügt hat (dies könnte ihm tatsächlich entgegengehalten wer-
den, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werde; Berufung N. 17). Hin-
gegen bestreitet er, dass die Rüge betreffend die Lackoberfläche nicht
rechtzeitig erfolgt sei. Die Mängel an der Lackierung seien erstmals am
22. März 2018, im Laufe der Restaurationsarbeiten direkt und schriftlich ge-
rügt worden, woraufhin, nach dem Besuch und Augenschein durch den
Präsidenten des H., F., am 28. März 2018, die Beklagte bis zum 6. April

- 8 -
2018 (angeblich) Nachbesserungen durchgeführt habe. Da die Beklagte
die Mängel nicht behoben habe, habe der Kläger umgehend am 9. April
2018 gerügt, nachdem er das Fahrzeug am 6. April 2018 übernommen ge-
habt habe. Der Kläger habe die Mängel gegenüber der Beklagten ein zwei-
tes Mal am 24. April 2018 und ein drittes Mal am 19. Juni 2018 gerügt,
nachdem das Privatgutachten erstellt worden sei. Der Kläger habe die
Mängel rechtzeitig gerügt und präzisiert, sobald ihm das Privatgutachten
vorgelegen sei (Berufung N. 19).
Zur Substanziierung der Mängelrüge bringt der Kläger in der Berufung vor,
er habe am 22. März 2018 erstmals die Beschaffenheit der Lackoberfläche
gerügt. Indem die Beklagte auf diese erste Mängelrüge erwidert habe, dass
die Arbeiten noch nicht fertiggestellt seien, habe sie um den Mangel beste-
hend im Strukturverlauf der Lackierung gewusst. Beim Mustang Mach 1
umschliesse die Lackoberfläche die ganze Aussenhaut des Motorfahr-
zeugs. Der Gerichtsgutachter habe Mängel an allen von der Vorinstanz er-
wähnten Teilaspekten der Lackierung, wie der Farbe, dem Farbverlauf,
dem Glanz und der Struktur erwähnt. Die Beklagte als ein auf die Lackie-
rung von Fahrzeugen und auf die Restauration von Oldtimern spezialisier-
tes und professionelles Unternehmen habe eine Rüge, welche explizit die
Lackoberfläche resp. die Lackierung als Mangel nenne, schlichtweg nicht
missverstehen können. Die fachkundige Beklagte habe erkennen müssen,
dass die ganze Aussenhaut (Lackierung) des Fahrzeugs mit all ihren Teil-
aspekten bemängelt werde. Die Mängel seien denn auch von blossem
Auge ersichtlich. Eine genauere Benennung der nicht vertragsgemäss la-
ckierten Autobestandteile hätte ein gewisses, nicht vorhandenes Fachwis-
sen beim Kläger vorausgesetzt. Der Kläger und F. seien am 28. März 2018
zur Beklagten gegangen und hätten das Fahrzeug begutachtet. F. habe
den Mangel an der Lackierung des Fahrzeugs vor Ort festgestellt. Die Män-
gelrüge sei dadurch nur sechs Tage nach der ersten, per Whatsapp erfolg-
ten Rüge am 28. März 2018 spezifiziert worden. Spätestens ab diesem
Zeitpunkt habe die Beklagte eindeutig erkennen können, was am Werk be-
mängelt werde. Mit Schreiben vom 9. April 2018, drei Tage nach der Ablie-
ferung des Werks, habe der Kläger die Qualität der Lackoberfläche erneut
gerügt und habe der Beklagten angezeigt, dass er eine Fachexpertise er-
stellen werde. Dieses Privatgutachten, das der Beklagten mit Schreiben
vom 19. Juni 2018 zugegangen und dem Gericht präsentiert worden sei,
bezeichne und lokalisiere die Mängel unmissverständlich. Die Erwägungen
der Vorinstanz erschienen realitätsfremd und formalistisch (Berufung N. 22
ff.).
In Bezug auf die Substanziierung der in den erstinstanzlichen Rechtsschrif-
ten enthaltenen Behauptungen zur Mängelrüge führt der Kläger in der Be-
rufung aus, in der Klage habe er nicht bloss schlüssig behauptet, die Män-
gelrüge sei substanziiert erfolgt. Er habe zudem Urkunden ins Recht gelegt,
über die Beweis abgenommen werden könne. Seine Behauptungen habe

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die Beklagte bloss pauschal bestritten. Die pauschale Bestreitung der Be-
klagten genüge ihrer Substanziierungsobliegenheit nicht (Berufung N. 29).
3.3.
Die Beklagte brachte mit der Berufungsantwort zur Mängelrüge insbeson-
dere vor, F. habe am 28. März 2018 die Arbeit nicht bemängelt, sondern
gelobt. Abschliessende Arbeiten seien Finish-Arbeiten gewesen. Am 6. Ap-
ril 2018 hätten sich die Parteien bezüglich Kosten geeinigt, und der Kläger
habe den Wagen übernommen. Spätestens ab dem 16. April 2018, eher
schon aber Ende März, seien die Reklamationen verspätet gewesen. Es
sei unklar gewesen, welche Mängel an der Lackoberfläche gerügt worden
seien und an welchen Stellen der Lack dem Kläger nicht gefallen habe.
Selbst nach der Inspektion durch F. am 28. März 2018 sei der Kläger nicht
in der Lage gewesen, den Mangel zu beschreiben. Der Kläger hätte ange-
ben müssen, was er wo warum beanstande, was auch für einen Laien mög-
lich sei (der Kläger sei jedoch kein Laie). Beim besten Willen und Nachfra-
gen sei die Rüge für die Beklagte unklar geblieben. Eine konkrete Rüge
habe die Beklagte erstmals am 20. Juni 2018 gesehen (Gutachten J. [Kla-
gebeilage 3], zugestellt vom K. [Klagebeilage 28]), 2 ½ Monate nach der
Übernahme (Anfang April 2018). Der Auftrag für die mit Brief vom 9. April
2018 (Klagebeilage 6) angekündigte "Fachexpertise" sei erst am 11. Mai
2018 erfolgt. Eine allgemeine Erklärung, die Lackoberfläche entspreche
nicht dem Vertrag, genüge nicht (Berufungsantwort S. 5 ff.).
4.
4.1.
Es ist unumstritten, dass die Parteien einen Werkvertrag zur (Teil-) Restau-
rierung des Oldtimer-Fahrzeugs des Klägers abgeschlossen haben, wel-
cher insbesondere die Vornahme von Lackierungsarbeiten beinhaltete.
Nach Art. 363 OR verpflichtet sich im Rahmen eines Werkvertrags der Un-
ternehmer zur Herstellung eines Werks (d.h. eines Arbeitserfolgs, vgl. dazu
GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, N. 24 ff.) und der Besteller zur
Leistung einer Vergütung.
Leidet das [vom Unternehmer dem Besteller abgelieferte] Werk an so er-
heblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es
für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise
nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Ver-
schulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR).
Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich,
so kann der Besteller einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden
Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht
übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Wer-
kes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR).

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Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschwei-
gend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, so-
weit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungs-
gemässen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absicht-
lich verschwiegen wurden (Art. 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Geneh-
migung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich [Art. 367
Abs. 1 OR] vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2
OR). Gemäss Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller, sobald es nach dem
üblichen Geschäftsgang tunlich ist, die Beschaffenheit des Werkes zu prü-
fen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen.
Treten [sogenannte verdeckte oder geheime] Mängel erst später zutage,
so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls
das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (Art. 370
Abs. 3 OR) (zur Unterscheidung von offenen [Art. 370 Abs. 1 und 2 OR]
und geheimen bzw. verdeckten [Art. 370 Abs. 3 OR] Mängeln vgl. GAUCH,
a.a.O., N. 2073 ff.).
4.2.
Zu beachten ist, dass eine rechtsgenügliche, d.h. eine ausreichend sub-
stanziierte und rechtzeitige (vgl. dazu nachfolgende E. 4.3) Mängelrüge
keine Voraussetzung für die Entstehung der Mängelrechte ist; vielmehr ent-
stehen diese von Gesetzes wegen mit der Ablieferung eines mangelhaften
Werks. Die Genehmigung durch Verspätung der Mängelrüge setzt demge-
genüber eine rechtsaufhebende Tatsache, die diese Haftpflicht beseitigt.
Die rechtsgenügliche Mängelrüge stellt sich demgemäss als eine (lediglich)
rechtserhaltende Tatsache dar, weil dadurch die Verwirkung der Mängel-
rechte durch Genehmigung verhindert wird (vgl. dazu ausführlich GAUCH,
a.a.O., N. 2164 ff., insbesondere N. 2166). Folglich trifft den Unternehmer,
der seine Haftung für einen bestimmten Werkmangel bestreitet, die Be-
hauptungslast für das Fehlen einer rechtzeitigen Mängelrüge; die Geneh-
migung braucht er dagegen nicht eigens zu behaupten, weil sie bei nicht
rechtzeitiger Mängelrüge fingiert wird (Art. 370 Abs. 2 und 3 OR); wird keine
Verspätung behauptet, muss das Gericht zum Nachteil des Unternehmers
von einer rechtzeitigen Mängelrüge ausgehen (GAUCH, a.a.O., N. 2168 mit
Hinweisen; gleich das kaufvertragliche Mängelrecht vgl. HONSELL, Basler
Kommentar, 7. Aufl., 2020, N. 11 zu Art. 201 OR).
Liegt eine entsprechende Behauptung des Unternehmers vor, trifft – nach
weit überwiegender Rechtsprechung und Lehre (vgl. die Nachweise in
GAUCH, a.a.O., Fn. 1234 zu N. 2169) – die Beweislast für die Rechtzeitig-
keit der Mängelrüge den Besteller, womit es zu einer Umkehr der Beweis-
last sowie zu einer Ausnahme vom Grundsatz, dass sich Behauptungs- und
Beweislast decken, kommt (vgl. demgegenüber die von GAUCH, a.a.O.,
N. 2169 persönlich vertretene Auffassung, wonach unter dem Gesichts-
punkt, dass jede Beweislastverteilung eine angemessene Verteilung des
Beweisrisikos anzustreben hat, eine Beweislast des Bestellers nur dafür,

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dass und wann der Mangel von ihm gerügt wurde, als angezeigt erachtet,
und den Beweis dafür, dass die insoweit nachgewiesene Rüge zu spät, d.h.
erst nach Ablauf der Rügefrist erfolgt ist, dem Unternehmer auferlegen will).
4.3.
Eine Mängelrüge muss, um – vorbehältlich eines vom Unternehmer ab-
sichtlich verschwiegenen Werkmangels – die Verwirkung der Mängelrechte
durch Genehmigung zu verhindern, substanziiert und rechtzeitig erfolgen
und an den Unternehmer oder einen von diesem bevollmächtigten Vertre-
ter gerichtet werden (vgl. dazu ausführlich GAUCH, a.a.O., N. 2126 ff. mit
dem Hinweis auf die Unvollständigkeit des Wortlauts von Art. 367 Abs. 1
OR dahingehend, dass der Besteller dem Unternehmer neben dem/n –
substanziiert geschilderten – Mangel/Mängeln auch seinen Willen bekun-
den muss, dass er gestützt auf diesen Mangel bzw. diese Mängel das Werk
nicht als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer für diese haftbar
machen will; GAUCH, a.a.O., N. 2133).
4.3.1.
Die Mängel sind nach Möglichkeit einzeln anzugeben und hinsichtlich Art,
Umfang und gegebenenfalls Ort möglichst genau zu bezeichnen, sodass
der Unternehmer abschätzen kann, in welchem Umfang der Besteller das
Werk bemängelt. Es genügt grundsätzlich nicht, allgemein zu erklären, das
abgelieferte Werk sei mangelhaft, es entspreche nicht dem Vertrag oder
man werde auf die Angelegenheit zurückkommen (ZINDEL/SCHOTT, Basler
Kommentar, 7. Aufl., 2020, N. 18 zu Art. 376 OR; GAUCH, a.a.O., N. 2130;
HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,
3. Aufl., 2019, N. 3161).
4.3.2.
Obwohl Art. 367 Abs. 1 OR es nicht ausdrücklich sagt, sind offene Mängel
(analog zu Art. 201 Abs. 1 OR) sofort nach ihrer Entdeckung (vgl. dazu den
nächsten Absatz) zu rügen (GAUCH a.a.O., N. 2141; ZINDEL/SCHOTT a.a.O.,
N. 20 zu Art. 367 OR). Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt
ist, muss auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die
Art der Mängel abgestellt werden. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu
bemessen, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr
besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann. Ist
dies nicht der Fall, hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für
angemessen (BGE 4A_82/2008 E. 7.1 mit Hinweisen; vgl. auch Berufung
N. 18, wo der Kläger mit Verweis auf ZINDEL/SCHOTT [a.a.O., N. 20 zu
Art. 367 OR] ausführt, eine Frist von sieben bis zehn Tagen dürfte in vielen
Fällen angemessen sein).
Hinsichtlich des Entdeckungszeitpunkts ist bei den offenen Mängeln zwi-
schen offensichtlichen Mängeln und den übrigen offenen Mängeln zu un-
terscheiden. Für die Rüge der ersteren darf der Besteller grundsätzlich

- 12 -
nicht bis zur Prüfung des Werks zuwarten, weil sich diesbezüglich eine Prü-
fung des Werks von vornherein erübrigt. Eine Ausnahme gilt dann, wenn
die Prüfung unmittelbar bevorsteht und nur eine ganz kurze Zeit in An-
spruch nimmt (GAUCH a.a.O., N. 2143; ZINDEL/SCHOTT a.a.O., N. 20 zu
Art. 367 OR).
4.3.3.
Zu ergänzen bleibt, dass der Besteller nicht "quasi auf Vorrat" eine unter
dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit unbedenkliche Mängelrüge erhe-
ben kann, um sie (irgendwann) später zu begründen. Vielmehr muss eine
"Mängelrüge, die den gesetzlichen Anforderungen entspricht", rechtzeitig
erhoben werden (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., N. 2168). Andernfalls könnte die
in Art. 367 Abs. 1 OR statuierte Obliegenheit des Bestellers zur Prüfung der
Beschaffenheit des Werks auf offene Mängel, sobald es nach dem üblichen
Geschäftsgang tunlich ist, und sofortige In-Kenntnis-Setzung des Unter-
nehmers über die dabei entdeckten Mängel umgangen werden. Allenfalls
erscheint es denkbar, dass ein Besteller innerhalb einer insgesamt noch
als dem Unverzüglichkeitserfordernis Rechnung tragenden Frist zuerst
eine unsubstanziierte Mängelrüge erhebt und (sogleich) die Begründung
nachfolgen lässt (so wie während noch nicht abgelaufener Rechtsmittelfrist
der einem Rechtsmittel anhaftende Mangel verbessert werden kann).
5.
5.1.
Die Beklagte hat in der Klageantwort (act. 46) ausgeführt, trotz angeblicher
Mängel habe der Kläger das Auto ohne Vorbehalt entgegengenommen;
folglich sei sein Rügerecht verwirkt. Damit stellt sie sich offensichtlich auf
den Standpunkt, es sei eine stillschweigende Genehmigung eingetreten,
die die Verwirkung der Mängelrechte bewirkt habe (vgl. ZINDEL/SCHOTT,
a.a.O., N. 11 zu Art. 370 OR dazu, dass in der vorbehaltlosen Entgegen-
nahme eines abgelieferten Werks eine stillschweigende Genehmigung
nach Art. 370 Abs. 1 ZPO liegen kann; vgl. dazu insbesondere auch vor-
stehende E. 4.3.2 zweiter Absatz zu den offensichtlichen Mängeln). Mit die-
sem beklagtischen Einwand ist nach dem Grundsatz a maiore ad minus die
Behauptung verbunden, es fehle an einer rechtzeitigen Mängelrüge nach
der Ablieferung des Werks (dazu nachfolgende E. 5.2). Damit hat der Klä-
ger den Beweis für die Rechtzeitigkeit seiner Mängelrüge zu führen (vgl.
vorstehende E. 4.2). Demgemäss ist für die verschiedenen vom Kläger be-
haupteten Rügen vom 22. und 28. März, 9. und 24. April sowie 19. Juni
2018 (vgl. Klage, act. 14 N. 31 mit Hinweis auf die Klagebeilagen 5-7 sowie
28) zu prüfen, ob sie – für sich allein oder allenfalls kombiniert – rechtzeitig
und ausreichend substanziiert erfolgt sind.
5.2.
Zunächst stellt sich mit Blick auf Art. 367 Abs. 1 OR die Frage, ob und wann
die Ablieferung des Werks erfolgt ist. Am 6. April 2018 wurde das Fahrzeug

- 13 -
von der Beklagten in Absprache mit dem Kläger zu einem Sattlereibetrieb
in R. zum Einbau eines Dachhimmels überführt; anschliessend wären
durch die Beklagte noch (offenbar geringfügige) Arbeiten (Ersatz der Heck-
scheibe samt Zierleisten) vorzunehmen gewesen (Klage, act. 7 N. 17; Pro-
tokoll, act. 309, 311; Berufung N. 36). Die Parteien sind sich einig, dass die
Ablieferung des Werkes am 6. April 2018 erfolgt ist (Berufung N. 19; Beru-
fungsantwort S. 5 [wenn demgegenüber auf S. 8 der Berufungsantwort der
4. April 2018 als Übernahmedatum genannt wird, dürfte es sich um einen
Verschrieb handeln]). Darauf ist abzustellen. Auch vom Kläger wurde nie
geltend gemacht, er habe anlässlich der Ablieferung des Werks durch die
Beklagte am 6. April 2018 den im vorliegenden Rechtsmittelverfahren allein
noch interessierenden Mangel (Lackierung) gerügt.
5.3.
5.3.1.
Hat nach dem Gesagten Ablieferung des Werks am 6. April 2018 stattge-
funden, sind die Rügen vom 22. und 28. März 2018 (für die erste Rüge vgl.
Klagebeilage 5) grundsätzlich unbeachtlich. Ein Besteller kann zwar – mit
Blick auf den in Art. 366 Abs. 2 OR vorgesehen Rechtsbehelf des Bestellers
– schon vor der Ablieferung des Werkes Mängel anzeigen (ZINDEL/SCHOTT,
a.a.O., N. 5 zu Art. 367 OR). Eine solche Anzeige kann auch dazu führen,
dass die Berufung des Unternehmers auf eine verspätete Mängelrüge
rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 4C.190/2003 E. 5.2). Führt aber eine
solche "vorzeitige Mängelrüge" dazu, dass der Unternehmer noch vor der
Werkablieferung weitere entsprechende Verbesserungsarbeiten vornimmt,
ist selbstredend das Werk nach der Ablieferung erneut zu prüfen und sind
die Mängel, wie sie nach der Überarbeitung im Ablieferungszeitpunkt be-
stehen, zu rügen. Die Beklagte hat insoweit in der Duplik (act. 91) grund-
sätzlich zu Recht eingewendet, dass "der Kläger beim Abholen des Wa-
gens [hätte] rügen müssen, nicht vorher, als die Arbeit noch nicht vollendet
war, so quasi auf Vorrat" (vgl. dazu immerhin nachfolgende E. 5.4.2).
5.3.2.
Mit Bezug auf die im Whatsapp-Verkehr vom 22. März 2018 gemäss Kla-
gebeilage 5 enthaltene Beanstandung ist zu ergänzen, dass sie sich im
Wesentlichen auf den Satz, "[l]eider entspricht die Lackoberfläche nicht der
von Ihnen bei der Auftragserteilung zugesicherten Qualität", beschränkte.
Dies stellt keine substanziierte Mängelrüge dar (vgl. dazu nachfolgende
E. 5.4.1).
5.3.3.
Zwar macht der Kläger in seiner Berufung (N. 25) weiter geltend, er und
der von ihm als Zeuge angerufene F. seien am 28. März 2018 zur Beklag-
ten gegangen, bei welcher Gelegenheit nur sechs Tage nach der ersten,
per Whatsapp erfolgten Rüge diese spezifiziert worden sei. Die Behaup-

- 14 -
tung einer an diesem Tag erfolgten Rüge im Berufungsverfahren erfolgt in-
des verspätet und kann deshalb nicht mehr berücksichtigt werden (vgl.
oben E. 2.1), nachdem eine an diesem Tag erfolgte Rüge des Klägers ge-
genüber der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht (und schon gar
nicht substanziiert) behauptet worden war. Im erstinstanzlichen Verfahren
hatte der Kläger lediglich ausgeführt, F. hätte sich mit ihm und der Beklag-
ten am 28. März 2018 zusammen das Auto angeschaut und befunden,
dass die Oberfläche des Mustangs Mach 1 nicht sachgemäss lackiert wor-
den sei (Klage, act. 6 und 14 N. 14 und 31). Es fehlte sowohl eine Behaup-
tung des Klägers (über die allenfalls Beweis erhoben werden könnte), dass
F. seine entsprechende Feststellung der Beklagten bzw. deren Vertreter
gegenüber äusserte (vgl. vielmehr Klageantwort, act. 39, wonach F. be-
merkt haben soll, der Wagen sehe gut aus), als auch eine Behauptung,
dass diese Feststellung mit einer Willensbekundung des Klägers verbun-
den wurde, dass er gestützt auf diesen Mangel bzw. diese Mängel das
Werk nicht als vertragsgemäss anerkenne und die Beklagte für diese haft-
bar machen wolle (vgl. dazu E. 4.3 in fine). Auch in der Parteibefragung vor
Vorinstanz gab der Kläger lediglich an, er habe am 28. März 2018 das Fahr-
zeug sicher mit F. angeschaut, weil er eine Zweitmeinung gewollt habe, ob
er so falsch liege mit seiner Beurteilung, und dieser habe ihm bestätigt,
dass er dies richtig sehe; er vermochte allerdings nicht einmal mit Sicher-
heit zu sagen, ob sie bei der Fahrzeugbesichtigung zu dritt gewesen seien
(act. 311). Damit ist nicht bewiesen, dass es am 28. März 2018 zu einer
Mängelrüge (des Klägers gegenüber der Beklagten) kam.
5.3.4.
Aus dem Gesagten erhellt keine ausreichend substanziierte Mängelrüge
des Klägers an die Beklagte vor der Ablieferung des Werks am 6. April
2018. Die mit der Berufung (N 31 ff.) gerügte unterbliebene Zeugenbefra-
gung von F. ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Zwar könnte
dieser aufgrund der klägerischen Behauptungen zum Zustand des Fahr-
zeugs befragt werden, doch vermöchte diese Zeugenaussage am Verfah-
rensausgang von vornherein nichts zu ändern (antizipierte Beweiswürdi-
gung, vgl. dazu BGE 4A_438/2019 E. 4.2), zumal ohne rechtzeitige, d.h. im
erstinstanzlichen Behauptungsverfahren aufgestellte klägerische Behaup-
tung, dass anlässlich der Besichtigung vom 28. März 2018 eine Mängel-
rüge gegenüber der Beklagten ausgesprochen wurde, F. dazu nicht befragt
werden darf.
5.4.
5.4.1.
Der Kläger macht sodann mit Verweis auf Klagebeilage 6 geltend, die Män-
gel am 9. April 2018 schriftlich gerügt zu haben (Klage, act. 14; N. 31 und
Berufung N. 19). Der für die Mängelrüge relevante Teil dieses Schreibens
lautet: " […] Im weiteren akzeptiere ich auch die Lackoberfläche nicht, da
diese nicht der zugesicherten Qualität entspricht. Nach der Begutachtung

- 15 -
vom Präsidenten des H. vom 28. März 2018 haben Sie dann den Lack noch
einmal überarbeitet. Ich stelle fest, dass das Qualitätsproblem der Lack-
oberfläche nach wie vor vorhanden ist. Als nächsten Schritt werde ich eine
Fachexpertise machen lassen und werde mich danach wieder bei Ihnen
melden."
Nach dieser Sachdarstellung des Klägers hat somit die Beklagte zwischen
dem 28. März 2018 und der Ablieferung des Werks am 6. April 2018 noch
Nachbesserungsarbeiten vorgenommen. Unter diesen Umständen wäre
der Kläger verpflichtet gewesen, das nunmehr am 6. April 2018 von der
Beklagten abgelieferte, nachgebesserte Arbeitsresultat erneut zu prüfen
und zu rügen (vgl. vorstehende E. 5.3.1), d.h. unbesehen darum, ob vorher,
d.h. am 22. und/oder 28. März 2018 Mängel gerügt worden waren oder
nicht. Die Beanstandung der Lackoberfläche ohne Angaben dazu, weshalb
und an welchen Stellen sie der vertraglich zugesicherten Qualität nicht ent-
spreche, stellt indes wiederum keine ausreichend substanziierte Rüge dar.
Entgegen der vom Kläger in seiner Berufung (N. 24) vertretenen Auffas-
sung konnte er es nicht bei der oben (erster Absatz der vorliegenden
E. 5.4.1) wiedergegebenen Rüge belassen mit der Begründung, weil beim
Mustang Mach 1 die Lackoberfläche die ganze Aussenhaut Motorfahr-
zeugs umschliesse, habe die Beklagte die Rüge nicht missverstehen kön-
nen, sondern hätte erkennen müssen, dass die ganze Aussenhaut mit all
ihren Teilaspekten beanstandet sei. Zum einen betreffen drei der Mängel,
die im vom Kläger eingeholten Privatgutachten (Klagebeilage 3) aufgelistet
sind (1. nicht einwandfrei verarbeitete Lackstellen am Dachrahmen seitlich
rechts, 2. unterschiedliche Farbtöne an der Seitenwand hinten rechts ei-
nerseits und am Heckdeckel und an der Seitenwand links anderseits;
3. Einriss der Farbe an der lackierten Stossstange links und rechts), nicht
die ganze Aussenhaut, sondern sind punktuell; der Kläger hätte sie dem-
gemäss einzeln rügen müssen. Zum andern ist mit Bezug auf die vom Klä-
ger im vorliegenden Verfahren bemängelte Welligkeit (Orangenhaut) ge-
mäss von der Vorinstanz eingeholtem Gutachten sowohl bei einer industri-
ellen Werkslackierung als auch bei einer handwerklichen Fahrzeug- bzw.
Reparaturlackierung eine spiegelglatte Oberfläche nicht zu erreichen; dies
ist nur mittels kostenintensiver Schleif- und Polierprozesse sowie Mehr-
fachlackierungen möglich (act. 197). Unter diesen Umständen konnte der
Kläger nicht einfach auf eine nicht näher definierte zugesicherte Qualität
verweisen, die nicht eingehalten worden sei (in der letzten, vom 19. Juni
2018 datierten klägerischen Mängelrüge [Klagebeilage 28] ist demgegen-
über davon die Rede, dass die Qualität der Lackierung nicht dem üblichen
Standard entspreche). Dies gilt umso mehr, als gemäss Beurteilung des
klägerischen Privatgutachters (Klagebeilage 3 S. 3 und 4) die Lackierung
am Heckdeckel durchaus eine Qualität aufweist, die dem zu erwartenden
Standard entspricht (Klagebeilage 3 S. 3 f.) bzw. nach der Einschätzung
des Gerichtsgutachters "wie ein Spiegel wirkt" (act. 198) und damit (inso-

- 16 -
weit) vom Kläger wohl kaum beanstandet sein dürfte. Unter diesen Um-
ständen hätte es in der Mängelrüge des Klägers vom 9. April 2018 (Klag-
beilage 6), aber auch derjenigen vom 24. April 2018 (Klagebeilage 7) einer
Klarstellung bedurft, ob die Lackierung nur stellenweise oder allenfalls mit
Rücksicht auf von der Beklagten gemachte Zusicherungen insgesamt (inkl.
Heckdeckel) als mangelhaft erachtet wurde. Mindestens hätte es aber ei-
nes Hinweises bedurft, dass die Lackierung wegen ihrer Unregelmässigkeit
nicht akzeptiert werde. Im Übrigen stellt weder die blosse Tatsache einer
sachverständigen Drittprüfung noch eine blosse Mitteilung des Bestellers
an den Unternehmer, wonach eine solche Prüfung stattfinde oder stattfin-
den werde, eine Mängelrüge dar (GAUCH a.a.O., N. 2137; vgl. auch ZIN-
DEL/SCHOTT a.a.O., N. 25 zu Art. 367 OR). Insoweit hat die Vorinstanz auch
im Schreiben vom 9. April 2018 (Klagebeilage 6) zu Recht keine ausrei-
chende Rüge erblickt.
5.4.2.
Nun kann aber nicht übersehen werden, dass unklar ist, ob nach dem
28. März 2018 überhaupt noch Nachbesserungsarbeiten der Beklagten
stattgefunden haben. In der Klageantwort (act. 46) wurde nämlich von die-
ser selber ausgeführt, dass nach dem Besuch von F. keine Nachbesserung
"fällig geworden", sondern nur noch ein "Finish" erfolgt sei (vgl. auch act.
311, wo der beklagtische Organvertreter in der Parteibefragung nicht mehr
anzugeben vermochte, welche Arbeiten nach dem 28. März 2018 noch vor-
genommen wurden). Dennoch lässt sich daraus nichts zugunsten des Klä-
gers ableiten:
Zwar kann sich die Berufung eines Bestellers auf eine verspätete Mängel-
rüge unter Umständen als rechtsmissbräuchlich erweisen, nämlich dann,
wenn der Beklagte gestützt auf vom Kläger vor der Ablieferung abgege-
bene substanziierte Beanstandungen wusste oder hätte wissen müssen,
welche Mängel gemeint waren (vgl. BGE 4C.190/2003 E. 5.2). Allerdings
ist, wie bereits ausgeführt, für die Zeit vor der Ablieferung des Werks ge-
rade keine inhaltlich genügende vorzeitige Mängelrüge des Klägers nach-
gewiesen (vgl. vorstehende E. 5.3), an der sich die Beklagte hätte orientie-
ren können und müssen. Zugleich hätte der Kläger die von ihm geltend
gemachten, "von blossem Auge ersichtlich[en]" (Berufung N. 24 in fine)
Mängel schon bei der Ablieferung ohne Weiteres erkennen müssen, nach-
dem es sich – mangels Nachbesserungsarbeiten – um die gleichen gehan-
delt haben muss, die dem Kläger – worauf er zu behaften ist – schon auf-
grund der Beurteilung von F. vom 28. März 2018 (vgl. vorstehende E. 5.3.3)
bekannt waren, von ihm aber nicht nachweislich gerügt wurden. Mit ande-
ren Worten hätte ein offensichtlicher Mangel vorgelegen, der den Kläger
ohne Prüfung zur sofortigen Rüge verpflichtet hätte (vgl. vorstehende
E. 4.3.2 zweiter Absatz). Die Beklagte beruft sich folglich insoweit zu Recht
darauf, dass der Kläger dadurch, dass er bei der Ablieferung des restau-

- 17 -
rierten Autos (Werk) am 6. April 2018 durch die vorbehaltlose Entgegen-
nahme des Werks trotz offensichtlicher Mängel das Werk genehmigte und
die Mängelrechte verwirkte (vgl. vorstehende E. 4.2).
5.5.
5.5.1.
Nach dem Gesagten ist unerheblich, dass der Kläger in der Folge zuerst
am 24. April 2018 und dann am 19. Juni 2018 durch die I. Mängelrügen
erheben liess (Klagebeilagen 7 und 28). Während die Rüge vom 7. April
2018 (Klagebeilage 7: "… die Lackoberfläche des Fahrzeugs keineswegs
der vereinbarten Qualität entspricht") wiederum als unsubstanziiert taxiert
werden muss (vgl. vorstehende E. 5.4.1), wurden in dem der Mängelrüge
vom 19. Juni 2018 beigelegten Privatgutachten (Klagebeilage 3) die Män-
gel der Lackierung (erstmals) substanziiert dargetan ("auch von blossem
Auge gut feststellbar(e)" von hinten nach vorn zunehmende Welligkeit der
Lackierung [mit Ausnahme des "absolut einwandfrei" lackierten Heckde-
ckels]; Farbunterschiede der weiss lackierten Stellen am Fahrzeugheck;
Lackstellen am Dachrahmen seitlich rechts, am Frontscheibenrahmen so-
wie an der Kante der Motorhaube nicht einwandfrei verarbeitet; Farbeinriss
der hinteren Stossstande links und rechts). Beide Rügen vermochten aber
nicht, die bereits eingetretene Verwirkung der Mängelrechte (vgl. vorste-
hende E. 5.4.2) rückgängig zu machen.
5.5.2.
An dieser Stelle bleibt auf zwei Aussagen des Klägers einzugehen, denen
nicht gefolgt werden kann:
5.5.2.1.
In der Klage (act. 14, N. 31) findet sich der folgende Satz: "Der Kläger rügte
die Mängel also rechtzeitig und präzisierte die Rügen, sobald ihm das Pri-
vatgutachten vorlag."
Ein Besteller kann Mängel dadurch rügen, dass er ein sachverständiges
Gutachten dem Unternehmer übermittelt und dabei den Willen zum Aus-
druck bringt, das Werk hinsichtlich bestimmter Defizite, die der Prüfungs-
befund benennt, nicht als vertragsgemäss gelten zu lassen, sondern den
Unternehmer hierfür haftbar zu machen (GAUCH a.a.O., N. 2139). Der frei-
willige Beizug eines privaten Sachverständigen ändert aber nichts an der
Dauer der Prüfungsfrist (GAUCH a.a.O., N. 2125). Der Besteller darf das
Ergebnis der Expertise nicht ohne vorgängige Mängelrüge abwarten, wenn
er bereits vorher über genügend Informationen zur Erhebung einer Män-
gelrüge verfügte (ZINDEL/SCHOTT a.a.O., N. 25 zu Art. 367 OR). Vorliegend
hätte der Kläger eine substanziierte Mängelrüge schon bei der Ablieferung
des Fahrzeuges erheben können und müssen (vgl. dazu vorstehende E.
5.4.2, aber auch nachfolgende E. 5.5.2.2 zum angeblich fehlenden Fach-
wissen des Klägers zur Formulierung einer ausreichenden Mängelrüge). Er

- 18 -
hat denn auch in seinem Schreiben vom 9. April 2018 die Einholung eines
Gutachtens in Aussicht gestellt und bereits (wenn auch unsubstanziiert)
Mängelrüge erhoben. Selbst wenn – entgegen vorstehender E. 5.4.2 –
keine stillschweigende Genehmigung der Mängel durch vorbehaltlose Ent-
gegennahme des Werks trotz offensichtlicher Mängel stattgefunden hätte,
müsste die am 19. Juni 2018 und damit erst nach mehr als zehn Wochen
nach der Werkablieferung erfolgte substanziierte Rüge eines offenen Werk-
mangels (Klagebeilage 28) auf jeden Fall als verspätet gelten.
5.5.2.2.
Der Kläger stellt sich in seiner Berufung (N. 24) auf den Standpunkt, dass
eine genaue Benennung der nicht vertragsgemäss lackierten Autobestand-
teile bereits ein gewisses – nicht vorhandenes – Fachwissen beim Kläger
vorausgesetzt hätte. Dem ist entgegenzuhalten, dass für eine ausrei-
chende Mängelrüge nicht erforderlich ist, dass sich der Besteller einer tech-
nischen Sprache bedient oder den Mangel fachlich richtig umschreibt; viel-
mehr genügt es, dass er den angeblichen Mangel, wie von ihm selber wahr-
genommen, in Laiensprache beschreibt (GAUCH, a.a.O., N. 2131). Mit Be-
zug auf den vorliegenden konkreten Fall ist indes ohnehin nicht ersichtlich,
dass der Kläger die im Gutachten ausgeführten Mängel der Lackierung
(insbesondere die von blossem Auge gut erkennbare grossflächige bzw.
uneinheitliche [vgl. vorstehende E. 5.4.1 in fine] Welligkeit der Lackierung,
aber auch den Farbeinriss an der hinteren Stossstange links und rechts
und der Farbunterschied der weiss lackierten Stellen am Fahrzeugheck)
mit den vom Gutachter selber verwendeten Worten (Wörtern), die keine
technischen sind, oder ähnlichen hätte umschreiben können.
5.6.
In Sinne der vorstehenden Ausführungen ist das angefochtene Urteil, so-
weit damit die Klage abgewiesen wurde, nach Auffassung der Gerichts-
mehrheit (jedenfalls im Ergebnis) zu schützen.
Demgegenüber hätte eine Minderheit die Berufung im Sinne ihres Eventu-
alantrags Ziff. 2 gutgeheissen, d.h. den angefochtenen Entscheid aufgeho-
ben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen: Der Kläger hat in
der Klage substanziiert behauptet, rechtzeitig eine Mängelrüge erhoben zu
haben (act. 14 N. 31, wonach erstmals am 22. März 2018 direkt und münd-
lich sowie via Whatsapp, am 9. April 2018 zum ersten Mal schriftlich, am
24. April 2018 zum zweiten Mal schriftlich und schliesslich am 19. Juni 2018
ein drittes Mal mit dem Privatgutachten gerügt worden sein soll). Die Be-
klagte entgegnete dem einzig, dass der Kläger das Auto trotz angeblicher
Mängel ohne Vorbehalt entgegengenommen habe, womit sein Rügerecht
verwirkt sei (Klageantwort, act. 46 "ad 4"). Abgesehen davon, dass diese
Auffassung rechtlich falsch ist, lässt sich daraus nicht erkennen, was die
Beklagte an der substanziiert erhobenen Behauptung des Klägers bestrei-
tet, d.h. welche der behaupteten Mängelrügen sie aus welchen Gründen

- 19 -
als ungenügend erachtet. Rechtsgenügliche Bestreitungen sind aber so
konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup-
tungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem
Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche
einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substan-
ziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad ei-
ner Bestreitung (BGE 4A_640/2020 E. 3.1.2 mit Hinweis auf BGE 141 III
433 E. 2.6). Die vom Kläger in der Replik auf die (ungenügende) Bestrei-
tung in der Klageantwort erfolge Erwiderung (act. 70 f. N. 71, wonach de-
taillierte Rügen postwendend und sogar noch vor Abschluss aller Arbeiten
erfolgt seien) wurden von der Beklagten einzig mit "Bestritten. Festhalten"
kommentiert (Duplik, act. 91). Mangels ausreichender Bestreitung der vom
Kläger substanziiert erhobenen Behauptungen, hat es daher als erstellt zu
gelten, dass der Kläger rechtzeitig eine ausreichende Mängelrüge erhoben
hat. Schliesslich rief der Kläger im Zusammenhang mit der erhobenen Män-
gelrüge bzw. mit den anlässlich der Besichtigung vom 28. März 2018 dis-
kutierten Mängeln (act. 14 N. 31) ausdrücklich einen Zeugen an (F.). Nach-
dem die Vorinstanz die behauptete Mängelrüge als genügend bestritten er-
achtete, hätte sie diesen Zeugen anhören müssen. Indem sie dies nicht
getan hat, hat sie den Gehörsanspruch des Klägers verletzt, was ebenfalls
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids geführt hätte.
6.
6.1.
Mit Widerklage hatte die Beklagte die Zahlung einer angeblich noch fälligen
Restwerklohnforderung von Fr. 15'246.85 verlangt (vgl. act. 49 ff.).
6.2.
Die Vorinstanz wies die Widerklage im Wesentlichen mit der Begründung
ab, strittig sei insbesondere, in welchem Umfang die erbrachten Leistungen
von der ursprünglichen Offerte umfasst sowie ob und in welchem Umfang
Zusatzaufträge vereinbart worden seien und wie sich diese allfälligen Zu-
satzaufträge in finanzieller Hinsicht auf die Höhe des Entgelts auswirkten.
Aufgrund dieser Sachlage wäre die beweisbelastete Beklagte gehalten ge-
wesen, ihre Ausführungen hinsichtlich des genauen Vertragsinhalts (Ge-
genstand der Offerte), des Bestands von Zusatzaufträgen sowie der Erfül-
lung des entstandenen Zeit- und Materialaufwands durch detaillierte, um-
fassende und plausible Tatsachenbehauptungen zu konkretisieren. Eine
solche detaillierte Tatsachenbehauptung finde sich in den Rechtsschriften
der Beklagten nicht, womit es dem Kläger nicht möglich sei, die Ausführun-
gen substanziiert zu bestreiten, und dem Gericht sodann auch nicht mög-
lich sei, darüber Beweis abzunehmen. Die seitens des Klägers bestrittene
Forderung sei weder ausreichend substanziiert noch bewiesen worden
(E. 4.2. des angefochtenen Entscheids).

- 20 -
6.3.
Mit Anschlussberufung fordert die Beklagte nunmehr noch einen Betrag
von Fr. 9'017.25. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen mit Verweis
auf das vorinstanzliche Verhandlungsprotokoll vor, die Parteien hätten sich
auf eine Schlussrechnung von Fr. 33'000.00 geeinigt, womit unter Berück-
sichtigung von bereits erfolgten Zahlungen von insgesamt Fr. 23'982.75
eine Restforderung im genannten Betrag resultiere (Anschlussberufung
S. 14 f.).
6.4.
Der Kläger führt dazu mit Anschlussberufungsantwort (S. 3) aus, eine mög-
liche Einigung auf Fr. 33'000.00 wäre an die Bedingung geknüpft gewesen,
dass die Lackierung in Bezug auf Ebenmässigkeit und Glanz sowie der
Kofferraumdeckel noch in Ordnung gestellt werde, so dass ein einheitliches
Gesamtbild bestehe. Dies sei nie geschehen, weshalb keine Einigung zwi-
schen den Parteien zustande gekommen sei.
6.5.
Die Behauptung, die Parteien hätten sich auf einen Werkpreis von
Fr. 33'000.00 geeinigt, bringt die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren
vor. Gründe dafür, dass sie diese nicht bereits im vorinstanzlichen Rechts-
schriftenwechsel hätte vorbringen können, nennt sie keine und sind auch
keine ersichtlich. Damit handelt es sich um ein unzulässiges Novum, wo-
rauf von vorneherein nicht abgestellt werden kann (vgl. oben E. 2.1). Im
Übrigen setzt sich die Beklagte mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht
auseinander, wonach sie insbesondere Zusatzvereinbarungen, mit wel-
chen sich die Parteien auf einen im Vergleich zur ursprünglichen Offerte
erhöhten Werkpreis geeinigt hätten, nicht substanziiert behauptet habe.
Das Gleiche gilt für die fehlenden substanziierten Behauptungen zu einem
allfälligen Zusatzaufwand der Beklagten. Die Anschlussberufung ist damit
abzuweisen.
7.
7.1.
Mit der Berufung rügt der Kläger auch die erstinstanzliche Kostenregelung.
Dabei weist er zu Recht darauf hin, dass die Vorinstanz (wohl versehent-
lich) von einem falschen Streitwert von Fr. 36'632.85 ausgegangen ist (vgl.
Berufung N. 53 und angefochtener Entscheid E. 5.2.). Der erstinstanzliche
Streitwert ergibt sich aus der Summe der Streitwerte von Klage und Wider-
klage (Art. 94 Abs. 2 ZPO), wobei die Beklagte die Widerklageforderung
auf Fr. 15'246.85 bezifferte und die Klägerin die Klageforderung auf
Fr. 20'386.00 (und nicht auf Fr. 21'386.00, wie die Vorinstanz fälschlicher-
weise angenommen hat; vgl. Eingabe vom 3. März 2021 [act. 261] und Pro-
tokoll [act. 273]). Dies ergibt einen korrekten Streitwert von Fr. 35'632.85.
Daraus resultiert ein Grundansatz für die Gerichtsgebühr von Fr. 3'427.95,
woraus sich unter Berücksichtigung der Gutachtenskosten von Fr. 3'791.05

- 21 -
und der Zeugenentschädigung von Fr. 86.95 erstinstanzliche Verfahrens-
kosten von insgesamt Fr. 7'305.95 ergeben, die gemäss der vorinstanzli-
chen hälftigen Kostenverteilung mit je Fr. 3'652.95 von den Parteien zu tra-
gen sind. Insofern ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Ent-
scheid zu korrigieren.
7.2.
Im Weiteren rügt der Kläger mit der Berufung, die Kostenverlegung berück-
sichtige den zuungunsten der Beklagten ergangenen "Zwischenentscheid"
vom 7. Juli 2020 nicht. Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 (act. 177 ff.) wies
die Gerichtspräsidentin ein Ausstandsbegehren der Beklagten gegen den
gerichtlich beauftragten Sachverständigen ab.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verlegt. Massgebend ist das Gesamtergebnis des
Prozesses in der Hauptsache, während es nicht darauf ankommt, wie über
einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel entschieden wurde. Entspre-
chend hat für die Frage des Unterliegens bzw. des Verfahrensausgangs
nach Art. 106 ZPO auch das Ergebnis blosser Zwischenverfahren ausser
Betracht zu bleiben (zur Publikation vorgesehener BGE 4A_442/2021
E. 3.2 mit Hinweisen). Der Kläger begründet nicht und es ist auch nicht er-
sichtlich, weshalb vorliegend nach Art. 107 ZPO von der allgemeinen Regel
der Kostenverteilung nach Verfahrensausgang abzuweichen wäre oder
dass die Gegenpartei unnötige Prozesskosten nach Art. 108 ZPO verur-
sacht hätte. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Ver-
fügung vom 7. Juli 2020 bei der Kostenverteilung nicht berücksichtigt hat.
8.
Damit ist die Berufung nur marginal gutzuheissen (bezüglich der Höhe der
erstinstanzlichen Verfahrenskosten) und die Anschlussberufung ist abzu-
weisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind (unter Berücksichtigung der
Streitwerte von Berufung [Fr. 20'386.00] und Anschlussberufung
[Fr. 9'017.25] von zusammen Fr. 29'403.25) die obergerichtlichen Verfah-
renskosten von Fr. 3'054.20 gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO zu sieben
Zehnteln dem Kläger und zu drei Zehnteln der Beklagten aufzuerlegen und
der Kläger hat der Beklagten zwei Fünftel ihrer Parteikosten zu ersetzen.
Diese sind ausgehend vom Streitwert von Fr. 29'403.25, der eine Grun-
dentschädigung von Fr. 6'118.40 ergibt (§ 3 Abs. 1 lit. a AnwT), unter Be-
rücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die fehlende Verhandlung, dem
Zuschläge von 20 % für die Eingabe vom 18. Mai 2022 sowie von 5 % für
die Eingabe vom 7. Juni 2022 gegenüberstehen (§ 6 Abs. 2 und 3 AnwT),
eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT) sowie einer Auslagenpau-
schale von Fr. 50.00 (§ 13 Abs. 1 AnwT) auf Fr. 4'868.25 (= Fr. 6'118.40 x
1.05 x 0.75 + Fr. 50.00) festzusetzen, so dass der Kläger der Beklagten
eine Parteienschädigung von Fr. 1'947.30 zu bezahlen hat.

- 22 -
Das Obergericht erkennt:
1.
1.1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird Dispositiv-Ziffer 3
des Entscheids der Präsidentin des Bezirksgerichts Brugg vom 21. Sep-
tember 2021 aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt:
3.
Die Gerichtskosten im Betrag von total Fr. 7'305.95, bestehend aus der
Entscheidgebühr im Betrag von Fr. 3'427.95, den Kosten für das Gutach-
ten im Betrag von Fr. 3'791.05 und den Zeugenentschädigungen im Betrag
von total Fr. 86.95, werden den Parteien je zur Hälfte im Betrag von
Fr. 3'652.95 auferlegt und mit dem Kostenvorschuss der Parteien (Kläger
Fr. 2'600.00; Beklagte Fr. 1'000.00) verrechnet, sodass der Kläger dem
Gericht Fr. 1'052.95 und die Beklagte Fr. 2'652.95 nachzuzahlen haben.
1.2.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung der Beklagten wird abgewiesen.
3.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 3'054.20 wird dem Kläger zu
sieben Zehnteln mit Fr. 2'137.95 und der Beklagten zu drei Zehnteln mit
Fr. 916.25 auferlegt. Der vom Kläger geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.00 wird mit der Entscheidgebühr verrechnet, so dass die Beklagte
dem Kläger den Betrag von Fr. 362.05 direkt zu ersetzen und der Oberge-
richtskasse Fr. 554.20 zu bezahlen hat.
4.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten zwei Fünftel der zweitinstanzli-
chen Parteikosten in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 4'868.25,
somit Fr. 1'947.30, zu ersetzen.
Zustellung an:
[...]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.

- 23 -
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 29'403.25.
Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi-
äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so-
weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90,
Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt.
Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die
Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42
BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs-
beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art.
119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 9. August 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Brunner Tognella