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Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2022.232


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2022.232 / mg
(SF.2022.106)
Art. 31
Entscheid vom 23. Februar 2023
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichter Egloff
Oberrichterin Massari
Gerichtsschreiber Gasser
Gesuchstellerin A._____,
[…]
vertreten durch lic. iur. Alexander Kunz, Rechtsanwalt,
[…]
substituiert durch MLaw Lea Leiser, Rechtsanwältin,
[…]
Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege / Kostenvorschuss

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
A. (fortan: Gesuchstellerin) reichte mit Eingabe vom 22. September 2022
beim Bezirksgericht Aarau ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Mass-
nahmen gegen B. (fortan: Gesuchsgegner) ein und beantragte:
" 1.
Es sei der Gesuchstellerin die gemeinsame Wohnung an der Q. zuzuwei-
sen.
2.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die Wohnung an der Q., per
30. September 2022 zu verlassen und der Gesuchstellerin den Schlüssel
zu übergeben.
3.
Verlässt der Gesuchsgegner die vorgenannte Wohnung nicht bis zum an-
gesetzten Datum sei die Gesuchstellerin zu berechtigen, auf Kosten des
Gesuchsgegner das Urteil durch die Vollstreckungsbehörde auf erstes
Verlangen vollstrecken zu lassen, nötigenfalls unter polizeilicher Zuhilfen-
ahme.
4.
Ziff. 1 bis 3 seien superprovisorisch anzuordnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers."
1.2.
Mit separater Eingabe vom 22. September 2022 an das Bezirksgericht
Aarau beantragte die Gesuchstellerin:
" Es sei A. im Verfahren betreffend Kinderunterhalt die integrale unentgeltli-
che Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichnenden Anwältin zu ge-
währen."
1.3.
Mit Verfügung vom 29. September 2022 wies die Präsidentin des Bezirks-
gerichts Aarau das Begehren um Erlass von superprovisorischen Mass-
nahmen ab und stellte das Gesuch dem Gesuchsgegner zur Stellung-
nahme zu.
2.
2.1.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau wies das Gesuch um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 22. September 2022 mit Ver-
fügung vom 30. September 2022 ab.

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2.2.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 wurde die Gesuchstellerin durch die
Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau aufgefordert, einen Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 800.00 zu bezahlen.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin erhob gegen diese ihr am 5. Oktober 2022 zugestellten
Verfügungen vom 22. September 2022 und vom 4. Oktober 2022 mit Ein-
gabe vom 17. Oktober 2022 Beschwerde und beantragte:
" 1.
Die Verfügung vom 30. September 2022 des Bezirksgerichts Aarau sei
aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin im Verfahren SF.2022.106
die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichneten zu
gewähren.
2.
Die Verfügung vom 4. Oktober 2022 des Bezirksgericht Aarau sei aufzu-
heben und die Beschwerdeführerin sei von der Pflicht zur Bezahlung eines
Kostenvorschusses im Verfahren SF.2022.106 zu befreien.
3.
Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die
integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichne-
ten zu bewilligen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
3.2.
Am 25. Januar 2023 reichte die Gesuchstellerin dem Obergericht des Kan-
tons Aargau eine Kopie ihrer gleichentags erfolgten Eingabe an das Be-
zirksgericht Aarau ein.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder
entzogen, so kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden
(Art. 121 ZPO). Entscheide über die Leistung von Vorschüssen und Sicher-
heiten sind ebenfalls mit Beschwerde anfechtbar (Art. 103 ZPO). Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

- 4 -
2.
2.1.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau (fortan: Vorinstanz) hat das Ge-
such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichts-
losigkeit der im Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
vom 22. September 2022 (im Verfahren SF.2022.106) gestellten Rechts-
begehren abgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Anspruchs-
grundlage sich die Gesuchstellerin stütze, um die Zuweisung der gemein-
samen Wohnung zu erwirken. Die Anspruchsgrundlage gemäss Art. 176
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sei auf im Konkubinat lebende Personen nicht anwend-
bar. Aufgrund der ungenügend behaupteten sowie unsubstantiiert darge-
legten Anspruchsgrundlage erscheine das Rechtsbegehren der Gesuch-
stellerin als aussichtslos (Verfügung, E. 4.2.).
2.2.
In der Beschwerde wird dagegen im Wesentlichen vorgebracht, dass die
Anspruchsgrundlage in der Auflösung der einfachen Gesellschaft zu sehen
sei. Die Gesuchstellerin habe die gesamte Wohnungseinrichtung einge-
bracht und sei gezwungen worden, mit den gemeinsamen Kindern vorüber-
gehend zu ihren Eltern zu ziehen. Es entspreche kaum dem Willen des
Gesetzgebers und dem Kindeswohl, dass die Wohnungssituation der Kin-
der und des obhutsberechtigten Elternteils für eine so lange Zeit ungewiss
bleibe. Damit die Folgen der Auflösung einer einfachen Gesellschaft gere-
gelt werden könnten, müsse Rechtsschutz gewährt werden, insbesondere
dann, wenn wie vorliegend ein Gesellschafter seine Mitwirkung konsequent
verweigere. Es sei weiter darauf hinzuweisen, dass mit heutiger Eingabe
(gemeint: 17. Oktober 2022) an die Vorinstanz Eventualanträge nachge-
reicht worden seien, wonach die Gesuchstellerin aus dem Mietvertrag zu
entlassen sei oder der Gesuchsgegner zumindest für sämtliche Forderun-
gen im Innenverhältnis aufzukommen habe. Schliesslich sei aufgrund der
chaotischen Zustände der gemeinsamen Wohnung und der Verfahrensver-
zögerung betreffend das Schlichtungsverfahren auch die Dringlichkeit ge-
geben. Da die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei, müsse die Ge-
suchstellerin von der Kostenvorschusspflicht in der Höhe von Fr. 800.00
befreit werden.
3.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).
Als aussichtslos i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO sind nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus-
sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren
nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren

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ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Par-
tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht füh-
ren würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie - zumindest vor-
läufig - nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten beste-
hen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung
der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einrei-
chung des Gesuchs massgebend sind (statt vieler BGE 142 III 138 E. 5.1
m.w.H.).
4.
4.1.
Vorliegend steht fest, dass die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner ge-
meinsam in einer Mietwohnung an der Q. lebten, wobei die Gesuchstellerin
und der Gesuchsgegner Vertragsparteien des Mietverhältnisses waren
bzw. noch immer sind (vgl. Mietvertrag vom 7. Juni 2021 [Beilage 12 zum
Gesuch vom 22. September 2022]). Die Gesuchstellerin und der Gesuchs-
gegner sind nicht verheiratet und haben zwei gemeinsame (minderjährige)
Kinder (Beschwerde, N. 4; Bestätigungen einer Kindesanerkennung [Bei-
lagen 10 und 11 zum Gesuch vom 22. September 2022]).
Hinsichtlich der hier massgeblichen Frage betreffend die Zuteilung der
(Miet-)Wohnung fallen die zivilrechtlichen Regelungen des Getrenntlebens
(insb. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) mangels ehelicher Gemeinschaft ausser
Betracht, was durch die Gesuchstellerin nicht bestritten wird (Beschwerde,
N. 8). Ausweislich der Akten bestehen keinerlei gemeinsame Abreden zwi-
schen den Parteien (bspw. Konkubinatsvertrag), womit eine vertragliche
Anspruchsgrundlage fehlt, zumal das Vorliegen einer (formlosen) Verein-
barung nicht geltend gemacht wird. Dingliche Ansprüche sind nicht ersicht-
lich, wobei die Rechtsbehelfe des Besitzesschutzes ausscheiden, da die
Gesuchstellerin die Mietwohnung aus eigenen Stücken verlassen und dem
Gesuchsgegner damit den Alleinbesitz freiwillig eingeräumt hat. Die erfolg-
reiche Geltendmachung der entsprechenden Rechtsbehelfe hätte zudem
lediglich die Beseitigung der Störung, die Unterlassung fernerer Störungen
und/oder Schadenersatz (vgl. Art. 928 Abs. 2 ZGB) zur Folge, was nicht
zur beantragten Zuweisung der Mietwohnung führen würde, zumal sich der
Gesuchsgegner ebenso auf die Besitzesrechte an der Mietwohnung beru-
fen kann wie die Gesuchstellerin. Mietrechtliche Bestimmungen, auf welche
sich die Gesuchstellerin mit ihrem Antrag auf Zuteilung der Wohnung stüt-
zen könnte, sind nicht ersichtlich, was sie im Übrigen auch nicht vorbringt.
Die mietrechtlichen Schutzbestimmungen betreffend die Wohnung der Fa-
milie knüpfen wiederum an die eheliche Gemeinschaft an, so dass sich die
Gesuchstellerin auch darauf nicht berufen kann.

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Soweit die Gesuchstellerin ihren Antrag auf "die Auflösung der einfachen
Gesellschaft" stützt (Beschwerde, N. 8), kann ihr nicht gefolgt werden, zu-
mal aufgrund ihres pauschalen Verweises auf sämtliche Normen der einfa-
chen Gesellschaft nicht abschliessend erhellt, auf welche konkrete Bestim-
mung sie damit abzielt. Gerade vor dem Hintergrund, dass bereits die Vor-
instanz die unsubstantiierte Darlegung der Anspruchsgrundlage monierte
(Verfügung, E. 4.2.), wäre es (trotz dem Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen [Art. 57 ZPO]) auch an der anwaltlich vertretenen Ge-
suchstellerin gewesen, den von ihr geltend gemachten Anspruch zu kon-
kretisieren. Weiter hätte sie darzulegen gehabt, inwiefern dem Konkubi-
natsverhältnis der Parteien überhaupt eine einfache Gesellschaft zugrunde
gelegen hat, zumal beim Zusammenleben von zwei Personen in jedem ein-
zelnen Fall geprüft werden muss, ob und inwieweit die konkreten Umstände
die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben
(BGE 108 II 204 E. 4). Selbst wenn im vorliegenden Fall die Liquidations-
bestimmungen der einfachen Gesellschaft zur Anwendung gelangen, ist
keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, gestützt auf welche die Zuteilung der
Wohnung an die Gesuchstellerin erfolgen könnte. Die Liquidationsbestim-
mungen der einfachen Gesellschaft bezwecken primär die wirtschaftliche
Auseinandersetzung der Gesellschafter nach der Auflösung der Gesell-
schaft (vgl. Art. 545 ff. OR), bilden aber keine Grundlage für die Zuweisung
einer Mietwohnung. Auch wenn die Gesuchstellerin eine richterliche Auflö-
sung der Gesellschaft i.S.v. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR erwirken könnte,
würde dies nicht den gewünschten Effekt erzielen, zumal das Mietverhält-
nis im Aussenverhältnis zum Vermieter (vorläufig) weiterbestünde und das
Gericht auch in diesem Fall keine Zuteilung der Wohnung anordnen könnte.
Am Gesagten vermag auch nichts zu ändern, dass sich die Einrichtungs-
gegenstände der Gesuchstellerin noch in der Wohnung befinden sollen
(Beschwerde, N. 8), wobei diese Frage gegebenenfalls mittels den Liqui-
dationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft oder den sachenrechtli-
chen Rechtsbehelfen zu klären sein wird. Auch die Tatsachen, dass betref-
fend die Liquidation der einfachen Gesellschaft unterdessen entspre-
chende Eventualanträge an die Vorinstanz erfolgt seien (Beschwerde,
N. 10) und es beim Schlichtungsverfahren zu Verzögerungen gekommen
sei (Beschwerde, N. 4 und N. 15), sind vorliegend unbeachtlich, zumal es
sich bei ersterem um eine neue Tatsache handelt, welche ohnehin nicht
berücksichtigt werden kann (vgl. E. 1 hiervor).
Nachdem für den Antrag der Gesuchstellerin auf Zuteilung der Wohnung
keine Anspruchsgrundlage ersichtlich ist oder geltend gemacht wird, er-
weist sich das Rechtsbegehren in zivilrechtlicher Hinsicht als aussichtslos,
womit auch offenbleiben kann, ob überhaupt eine Dringlichkeit vorgelegen
hätte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.

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4.2.
Soweit sich die Beschwerde gegen die Verfügung vom 4. Oktober 2022
richtet (Beschwerde, N. 2 und N. 16), mit welcher die Vorinstanz einen Ge-
richtskostenvorschuss in der von Höhe Fr. 800.00 einverlangte, gilt Folgen-
des:
Nachdem die Vorinstanz das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu Recht abgewiesen hat (vgl. E. 4.1. hiervor), stand es ihr
frei, von der Gesuchstellerin einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmassli-
chen Gerichtskosten zu verlangen (Art. 98 ZPO). Davon scheint im Übrigen
auch die Gesuchstellerin auszugehen, bringt sie in ihrer Beschwerde einzig
vor, dass aufgrund der bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege kein Kos-
tenvorschuss verlangt werden dürfe (Beschwerde, N. 16). Da die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren SF.2022.106 durch die
Vorinstanz zu Recht verweigert wurde, lag es folglich in ihrem Ermessen,
bei der Gesuchstellerin einen Gerichtskostenvorschuss einzuverlagen.
Nachdem die Höhe des Kostenvorschusses durch die Gesuchstellerin nicht
explizit beanstandet wird, ist die Beschwerde gegen die vorinstanzliche
Verfügung vom 4. Oktober 2022 abzuweisen.
4.3.
Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen und einen Kostenvor-
schuss einverlangt hat.
5.
5.1.
Die Gesuchstellerin ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (für die Voraussetzungen vgl. E. 3 hier-
vor).
5.2.
Aus den Ausführungen in E. 4.1. hiervor ergibt sich, dass im vorliegenden
Beschwerdeverfahren die Gewinnaussichten von Anfang an beträchtlich
geringer waren als die Verlustgefahren, weshalb sie kaum als ernsthaft be-
zeichnet werden konnten. Daher war die Beschwerde gegen die Verfügun-
gen der Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau vom 30. September 2022
und vom 4. Oktober 2022 von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren
ist deshalb abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat die Gesuchstellerin
die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO;

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BGE 137 III 470), welche auf Fr. 500.00 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 11 Abs. 2 VKD), und ihre Parteikosten selber zu tragen.
Das Obergericht beschliesst:
Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Gesuchstel-
lerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Zustellung an:
[…]
Mitteilung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde

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nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 23. Februar 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Richli Gasser