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Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz — XBE.2022.14


Obergericht
Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz
XBE.2022.14
(KEMN.2021.600)
Art. 35
Entscheid vom 27. Mai 2022
Besetzung Oberrichter Lienhard, Präsident
Oberrichter Lindner
Oberrichterin Merkofer
Gerichtsschreiberin Schwarz
Beschwerde- A._____,
führerin vertreten durch MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt
Vater B._____,
Betroffene C._____,
Person
Anfechtungs- Entscheid des Familiengerichts Q._____ vom 12. November 2021
gegenstand
Betreff Prüfung einer Massnahme

- 2 -
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den
Akten:
1.
A., geboren am tt.mm.1999, und B., geboren am tt.mm.1999, heirateten am
tt.mm.2018 in […]. Am tt.mm.2019 gebar A. das Kind C. und am tt.mm.2021
das Kind G., als deren Vater aufgrund der Ehe zur Mutter jeweils B. im
Zivilstandsregister eingetragen wurde.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 an das Familiengericht Q. als Kindes-
schutzbehörde liess A. durch ihren Anwalt Folgendes ausführen:
" B. ist als Ehemann meiner Mandantin aufgrund der gesetzlichen Vermu-
tung als Vater von C. und G. eingetragen, ist aber nicht deren biologi-
scher Vater (…). Meine Mandantin ist betreffend Kindesaberkennung
nicht aktivlegitimiert. Ich bitte Sie daher höflich, die notwendigen Schritte
für die beiden Kindesaberkennungen in die Wege zu leiten."
2.2.
Mit Entscheid vom 12. November 2021 erkannte das Familiengericht Q.:
" 1.
Von der Errichtung einer behördlichen Massnahme wird abgesehen,
sofern auf die Meldung vom 4. Oktober 2021 einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 400.00 werden der Mutter auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
3.
3.1.
Gegen diesen ihr in begründeter Ausfertigung am 24. Januar 2022 zuge-
stellten Entscheid erhob A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe
vom 23. Februar 2022 Beschwerde mit den Anträgen:
" 1. Prozessual
Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
währen, unter Verbeiständung durch den Schreibenden.
2. Hauptbegehren
2.1.
In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 1 des Entscheids
vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. (KEMN.2021.600) aufzuheben
und wie folgt neu zu fassen:

- 3 -
' 1. Es sei C. für die Führung der Anfechtung der Vermutung der Vater-
schaft einen Beistand zu bestellen.'
2.2.
In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 2 des Entscheids
vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. aufzuheben und ersatzlos zu
streichen.
3. Eventualiterbegehren
3.1.
In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 1 des Entscheids
vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. (KEMN.2021.600) aufzuheben
und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über alle Instanzen
(zzgl. MwSt und Auslagen)."
3.2.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichte die Beschwerdeführerin weitere
Unterlagen ein.
3.3.
Mit Eingabe vom 2. März 2022 verzichtete das Familiengericht Q. auf eine
Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen
Entscheids.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht
in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids war die Frage, ob für das
Kind C. eine Kindesschutzmassnahme zu errichten sei. Die Beschwerde-
führerin ist die alleinerziehende Mutter von C. und damit als nahestehende
Person im Sinne von Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zur
Beschwerde legitimiert. Im Weiteren ergibt sich ihre Beschwerdelegitima-
tion aus der Beteiligung im vorinstanzlichen Verfahren. Auf die Beschwerde
ist einzutreten.
2.
Die Vorinstanz begründete den angefochtenen Entscheid im Wesentlichen
damit, die anwaltlich vertretene Mutter belasse ihr Vorbringen bei einer ein-
fachen Behauptung, wonach der eingetragene Vater nicht dem biologi-
schen entspreche. Allein die hypothetische Möglichkeit, dass der rechtliche
Vater nicht der biologische sei, begründe keine Kindeswohlgefährdung.
Das schweizerische Rechtssystem kenne diverse Konstellationen, in wel-
chen der leibliche Vater nicht zugleich der rechtliche Vater sein müsse
(bspw. die Vaterschaft kraft Ehe oder die Anerkennung ohne Notwendigkeit

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des Nachweises der leiblichen Vaterschaft). Diese Fälle seien nicht Gegen-
stand des Interventionsbereichs der Kindesschutzbehörde. Dem "Problem"
der fehlenden Aktivlegitimation der Mutter für eine Aberkennungsklage sei
nicht im Rahmen eines Kindesschutzverfahrens zu begegnen. Der Be-
troffenen verbleibe für eine solche Klage im Bedarfsfall genügend Zeit, so
dass auch das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewahrt
werde. Ferner enthalte das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhält-
nis umzuwandeln (angefochtener Entscheid E. 4.2.).
3.
Ist ein Kind während der Ehe geboren, gilt gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB der
Ehemann als Vater. Diese Vaterschaftsvermutung kann einerseits (ohne
weitere Voraussetzungen) vom Ehemann und andererseits vom Kind an-
gefochten werden, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame
Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Art. 256 Abs. 1 ZGB). Für das Kind
handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht, das vom Recht des Ehe-
mannes seiner Mutter unabhängig ist, und welches es, wenn es urteilsfähig
ist, selber ausüben kann (Art. 19c Abs. 1 ZGB). Fehlt die Urteilsfähigkeit,
muss das Kind durch einen Vertretungsbeistand handeln können, welcher
die Anfechtungsklage im Namen des Kindes erhebt (Art. 306 Abs. 2 und 3
ZGB). Die Kindesschutzbehörde, welche zur Ernennung eines solchen Bei-
stands angerufen wird, muss bestimmen, ob die Erhebung einer Anfech-
tungsklage im Kindeswohl liegt. Sie muss zunächst untersuchen, ob es
Indizien gibt, die ernsthaft an der biologischen Vaterschaft des Ehemannes
der Mutter zweifeln lassen. Trifft dies zu, muss sie in der Folge eine Abwä-
gung der Kindesinteressen vornehmen, indem sie die Situation mit und
ohne Anfechtung der Vaterschaft vergleicht. Sie muss sowohl den psycho-
logischen und sozialen, als auch den finanziellen Folgen, wie dem Verlust
des Unterhaltsanspruchs oder einer Erbanwartschaft, Rechnung tragen.
Die Einreichung einer Anfechtungsklage liegt beispielsweise nicht im
Kindesinteresse, wenn es unsicher ist, ob das Kind einen anderen rechtli-
chen Vater wird haben können, wenn der Unterhaltsbeitrag sich wesentlich
vermindern würde, wenn das enge Verhältnis des Kindes zu seinen
Geschwistern erheblich gestört würde oder wenn nicht davon ausgegangen
werden kann, dass das Kind in psychologisch-sozialer Hinsicht eine posi-
tive Beziehung zu seinem Erzeuger wird pflegen können (Urteile des Bun-
desgerichts 5A_593/2011 vom 10. Februar 2012, E. 3.1.1; 5A_128/2009
vom 22. Juni 2009, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
4.
Der Beschwerde lässt sich entnehmen, dass der rechtliche Vater von C. im
Ausland lebe; er kenne sie nicht und würde keinen Unterhalt bezahlen. Der
biologische Vater von C. sei unbekannt, da sie aus einer Vergewaltigung
an der Fasnacht von S. hervorgegangen sei (Beschwerde N. 2.10. f.).

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Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar falsch, denn die
Vorinstanz hat entgegen der geltenden Rechtslage keine Interessenabwä-
gung und die dazu notwendigen Abklärungen zum rechtlichen und biologi-
schen Vater vorgenommen, im Ergebnis ist der Entscheid aber richtig. Aus
den Angaben der Beschwerdeführerin muss geschlossen werden, dass
nach der Aufhebung des bestehenden rechtlichen Vaterschaftsverhältnis-
ses kein neues zum (unbekannten) biologischen Vater hergestellt werden
könnte; selbst wenn dies wider Erwarten möglich wäre, wäre aufgrund der
zur Zeugung führenden Vergewaltigung höchst fraglich, ob das Kind ein
positives Verhältnis zum biologischen Vater entwickeln könnte. Es liegt
demnach im Kindeswohl, dass C. ihren jetzigen rechtlichen Vater (und da-
mit auch potentielle Unterhaltsansprüche sowie Erbanwartschaften)
behält, anstatt ohne einen rechtlichen Vater dazustehen. Die Beschwerde
gegen Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist damit abzuwei-
sen.
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Gerichts-
kosten von Fr. 400.00 auferlegt (Dispositiv-Ziffer 2) und dies mit Verweis
auf § 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 108 ZPO damit begründet, dass die
Kosten vermeidbar gewesen und von der Beschwerdeführerin verursacht
worden wären (E. 5 des angefochtenen Entscheids).
5.2.
In Kindesschutzverfahren werden in erster Instanz in der Regel keine
Gerichtskosten erhoben (§ 38 Abs. 1 EG ZGB). Gemäss Art. 108 ZPO hat
unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat.
Art. 108 ZPO kann im Kontext von Kindesschutzverfahren nicht so verstan-
den werden, dass im Falle einer Gefährdungsmeldung, die nicht zu einer
Massnahme führt, stets von der unnötigen, vermeidbaren Verursachung
von Prozesskosten auszugehen ist und die Verfahrenskosten der melden-
den Person aufzuerlegen wären. Vielmehr ist vom Grundsatz der Kosten-
losigkeit auszugehen und Ausnahmen gestützt auf Art. 108 ZPO sind sub-
stanziert zu begründen. So sind etwa Prozesskosten unnötig, die durch
trölerische Begehren oder weitschweifende Eingaben entstanden sind
(STAEHELIN / STAEHELIN / GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019,
S. 257). Nachdem die Kindesschutzbehörde entgegen der Ansicht der
Vorinstanz im Falle eines Kindes, bei welchem infolge der Vaterschaftsver-
mutung der rechtliche Vater nicht mit dem biologischen Vater überein-
stimmt, sehr wohl die Errichtung einer Kindesschutzmassnahme zu prüfen
hat und der Beschwerdeführerin kein trölerisches Verhalten vorzuwerfen
ist, rechtfertigt sich keine erstinstanzliche Kostenauflage zu Lasten der
Beschwerdeführerin. Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen.

- 6 -
6.
6.1.
Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. Bei diesem Verfahrens-
ausgang rechtfertigt es sich, die obergerichtlichen Verfahrenskosten
gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO der Beschwerde-
führerin zur Hälfte aufzuerlegen und ihr (vorbehältlich des Antrags auf
unentgeltliche Rechtspflege) die Hälfte ihrer notwendigen Parteikosten zu
ersetzen.
6.2.
Aufgrund der aktenkundigen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist ihr
die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung antragsgemäss zu
bewilligen.
6.3.
Das Honorar des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ist nach dem
Anwaltstarif festzusetzen und ausgehend von einer im Kindes- und Er-
wachsenenschutzrecht für durchschnittliche Verfahren praxisgemäss gel-
tenden Grundentschädigung von Fr. 2'000.00 (vgl. AGVE 2017 50,
S. 276 f.) zu berechnen. Vorliegend ist zu beachten, dass im Parallelver-
fahren betreffend die Schwester G. (XBE.2022.15) eine weitgehend de-
ckungsgleiche Beschwerde eingereicht worden ist, weshalb es sich recht-
fertigt, von einer reduzierten Grundentschädigung von Fr. 1'000.00 (pro
Verfahren) auszugehen. Die Grundentschädigung ist wegen der im Grund-
honorar inbegriffenen und vorliegend wegfallenden Teilnahme an einer
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) um 20 % zu kürzen. Weil es sich um ein
Rechtsmittelverfahren handelt, wird von der daraus resultierenden Ent-
schädigung von Fr. 800.00 gestützt auf § 8 AnwT ein Abschlag von 20 %
vorgenommen. Unter Berücksichtigung des pauschalen Auslagenersatzes
von 3 % (Fr. 19.20; § 13 Abs. 1 AnwT) und der Mehrwertsteuer von 7.7 %
(Fr. 50.75) ergibt sich ein Honorar des Rechtsvertreters der Beschwerde-
führerin von Fr. 709.95.
Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Bezirks-
gerichts Q. vom 12. November 2021 in Dispositiv-Ziffer 2 aufgehoben und
durch folgende Bestimmung ersetzt:
" 2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben."
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

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3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege bewilligt und MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, [..],
zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.00 werden zur Hälfte
auf die Staatskasse genommen und zur Hälfte mit Fr. 200.00 der Be-
schwerdeführerin auferlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege aber unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 ZPO)
einstweilen vorgemerkt.
5.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter der Beschwerdeführerin dessen gerichtlich auf Fr. 709.95 (inkl. Aus-
lagen und MwSt.) festgesetztes Honorar für das Beschwerdeverfahren zu
vergüten. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Nachzahlung der
Hälfte dieser Kosten (Fr. 354.95) gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.