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Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZOR.2014.13

Art. 198 und 199 ZPO 
Bei Klagen auf Kinderunterhalt ist vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen.

63 Art. 198 und 199 ZPO
Bei Klagen auf Kinderunterhalt ist vorgängig ein Schlichtungsverfahren
durchzuführen.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 23. Juni 2014,
i.S. A. gegen B. (ZOR.2014.13).
Aus den Erwägungen
3.2.
Dem Entscheidverfahren hat ein Schlichtungsversuch vor einer
Schlichtungsbehörde vorauszugehen (Art. 197 ZPO). Art. 198 ZPO
regelt die Ausnahmen von diesem Grundsatz; Art. 199 ZPO be
stimmt, in welchen Fällen ein Verzicht auf das Schlichtungsverfahren
zulässig ist. Gemäss Art. 198 ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren
in summarischen Verfahren, bei Verfahren über den Personenstand,
im Scheidungsverfahren, im Verfahren zur Auflösung der eingetrage
nen Partnerschaft, bei bestimmten Klagen aus dem SchKG, bei
Streitigkeiten, für die nach den Art. 5 und 6 ZPO eine einzige
kantonale Instanz zuständig ist, bei der Hauptintervention, der Wi
derklage und der Streitverkündungsklage sowie, wenn das Gericht
Frist für eine Klage gesetzt hat.
Selbständige Klagen auf Kinderunterhalt, unter Einschluss
entsprechender Abänderungsklagen, sind im vereinfachten Verfahren
durchzuführen (Art. 295 ZPO). Sie fallen nach dem Wortlaut von
Art. 198 ZPO nicht unter die in dieser Bestimmung aufgeführten
Ausnahmen vom Erfordernis eines vorgängigen Schlichtungsver
suchs. In Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut geht denn
auch die überwiegende Lehrmeinung davon aus, dass bei Kinder
unterhaltsklagen vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen

ist (Gloor/Umbricht Lukas, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel
2014, N. 4 zu Art. 198 ZPO; Honegger, in: Kommentar zur Schwei
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO Komm.], 2. Aufl., Zürich/Ba
sel/Genf 2013, N.9 zu Art. 198 ZPO; Spycher, in: Berner Kommen
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N. 16
zu Art. 295 ZPO; Sutter Somm, Das Schlichtungsverfahren der ZPO:
Ausgewählte Problempunkte, in: Schweizerische Zeitschrift für Zi
vilprozessrecht [SZZP] 2012, S. 69 ff., 74).
Eine abweichende Lehrmeinung (Egli, in: Brunner/Gasser/
Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 8 zu Art. 198 ZPO) geht
zwar ebenfalls davon aus, dass bei reinen Unterhaltsklagen ausser
halb des Scheidungsrechts nach dem Wortlaut des Gesetzes ein
vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen wäre. Dennoch
spricht sie sich für eine direkte Klageeinleitung aus, weil die Parteien
über den Streitgegenstand nicht frei verfügen könnten. Das mit der
Sache befasste Gericht müsse nicht nur das Recht anwenden, sondern
auch den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln. Die mit dem
Schlichtungsverfahren verbundene Freiheit, auch unangemessene
Ergebnisse zu akzeptieren, widerspreche den auf Unterhaltsklagen
anwendbaren Verfahrensgrundsätzen.
Der auf Verfahren betreffend Kinderunterhalt anwendbare Un
tersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) spricht nicht gegen ein
vorgängiges Schlichtungsverfahren, da er die Frage der Verfügungs
befugnis über den Streitgegenstand und damit die Möglichkeit, sich
gütlich zu einigen, nicht berührt. Aufgehoben wird die freie Verfü
gungsbefugnis dagegen durch die ebenfalls auf Verfahren betreffend
Kinderunterhalt anwendbare Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO).
Dass die Parteien nicht frei über den Streitgegenstand verfügen
können, ist ein Umstand, der zu Gunsten eines Verzichts auf ein
Schlichtungsverfahren ins Gewicht fällt. So wurde die Ausnahme
vom Erfordernis eines vorgängigen Schlichtungsverfahrens bei Kla
gen betreffend den Personenstand in der Botschaft des Bundesrats
damit begründet, hier sei ein separater Schlichtungsversuch nicht
sinnvoll, weil der Prozess grundsätzlich nicht einvernehmlich erle
digt werden könne (Bundesblatt 2006, S. 7329). Die Ausnahme vom

Erfordernis eines Schlichtungsverfahrens bei Klagen betreffend den
Personenstand wird von einem Teil der Literatur allerdings kritisch
hinterfragt: Der Umstand, dass diese Verfahren nicht durch gütliche
Einigung erledigt werden könnten, habe nicht zur Folge, dass das
Interesse an einer Vermittlung wegfalle, die zu einem der gericht
lichen Genehmigung unterliegenden Vergleich führen könnte
(Bohnet, in: Code de procédure civile commenté, Basel 2011, N. 6 zu
Art. 198 ZPO; vgl. auch Honegger, ZPO Komm., a.a.O., N. 9 zu Art.
198 ZPO). Bezüglich der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern kann
in einem gerichtlichen Verfahren ein Vertrag abgeschlossen werden,
welcher der Genehmigung durch das Gericht unterliegt (Art. 287
Abs. 3 ZGB). Unterhaltsverträge können aber auch mit Genehmi
gung der Kindesschutzbehörde für das Kind verbindlich abgeschlos
sen werden (Art. 287 Abs. 1 ZGB).
Ob und inwieweit es sich rechtfertigt, in Verfahren mit Offizial
maxime von einem vorgängigen Schlichtungsverfahren abzusehen,
ist demnach umstritten. Klare Anhaltspunkte dafür, dass nach Sinn
und Zweck der auf die selbständigen Klagen betreffend Kinderunter
halt anwendbaren Regeln vom insoweit klaren Wortlaut der Art. 197
und 198 ZPO abzuweichen und von einem vorgängigen Schlich
tungsverfahren abzusehen wäre, sind nicht ersichtlich. In Überein
stimmung mit dem Gesetzeswortlaut und der überwiegenden Lehr
meinung ist deshalb bei Klagen auf Kinderunterhalt vorgängig ein
Schlichtungsverfahren durchzuführen. Die Berufung erweist sich
somit in diesem Punkt als begründet.
64 Art. 104 Abs. 1 und 2 ZPO
Bei Entscheiden betreffend Sicherheitsleistung (Art. 99 101 ZPO) handelt
es sich um prozessleitende Verfügungen und nicht um Zwischen
entscheide i.S.v. Art. 237 ZPO, für welche gestützt auf Art. 104 Abs. 2
ZPO die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten bereits vor
dem Endentscheid verteilt werden könnten.