ag_zivilgericht · ZSU.2024.121 · 2024-09-02 · de
Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZSU.2024.121


Obergericht
Zivilgericht, 3. Kammer
ZSU.2024.121 / zp
(SZ.2023.52)
Art. 51
Entscheid vom 2. September 2024
Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin
Oberrichter Holliger
Oberrichterin Merkofer
Gerichtsschreiberin i.V. Pulver
Klägerin A._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mirko Ros,
[…]
Beklagter 1 B._____,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Orlando Vanoli,
[…]
Beklagte 2 C._____,
[…]
Beklagte 3 D._____,
[…]
2 und 3 vertreten durch Rechtsanwältin Nicola Neth,
[…]
Gegenstand Vorsorgliche Beweisabnahme

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Eingabe vom 30. November 2023 beantragte die Klägerin beim Präsi-
dium des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Muri im Sinne einer vorsorgli-
chen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO die Befragung von
Rechtsanwalt E._____, […], als Zeugen, im Zusammenhang mit dem
Nachlass von F._____, gestorben am tt.mm.jjjj, zuletzt wohnhaft gewesen
in […], insbesondere bezüglich der Vorgänge rund um die Vermögensüber-
tragungen der Liegenschaften "G._____" und "H._____" in Q._____ an den
vorverstorbenen Sohn des Erblassers, I._____. Rechtsanwalt E._____ sei
aufzufordern, sich vor der Zeugenbefragung bei der zuständigen Behörde
vom Berufsgeheimnis entbinden zu lassen. Alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zulasten der Beklagten.
1.2.
Der Beklagte 1 beantragte mit Stellungnahme vom 12. Februar 2024 die
Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin. Mit Ge-
suchsantwort vom 22. Februar 2024 beantragten auch die Beklagten 2
und 3 die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisabnahme, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin.
2.
Das Präsidium des Zivilgerichts des Bezirksgerichts Muri entschied am
3. Mai 2024:
" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 30. November 2023 um vorsorgli-
che Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO wird vollumfänglich ab-
gewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr in der Höhe von Fr. 1'000.00 werden der Gesuchstel-
lerin auferlegt und mit deren geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 1'000.00 verrechnet. Die Entscheidgebühr ist damit bereits vollumfäng-
lich bezahlt.
3.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet dem Gesuchsgegner 3 [recte: 1] eine
Parteientschädigung von Fr. 6'483.40 (inkl. MWSR von FR. 485.809) und
den Gesuchstellerinnen [recte: Gesuchsgegnerinnen] 2 und 3 eine Partei-
entschädigung von Fr. 6'483.40 (inkl. MWSR von FR. 485.80). Im Übrigen
werden die Parteikosten weggeschlagen"

- 3 -
3.
3.1.
Die Klägerin erhob gegen den ihr am 24. Mai 2024 zugestellten Entscheid
innert Frist am 3. Juni 2024 Berufung beim Obergericht des Kantons Aar-
gau mit folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Es sei der Entscheid vom 3. Mai 2024 des Bezirksgerichts Muri
(SZ2023.52/jz) vollumfänglich aufzuheben und anzuordnen,
dass die von der Klägerin beantragte vorsorgliche Befragung von
RA lic.iur E._____ als Zeuge unverzüglich durchzuführen sei und
es seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf die
Staatskasse zu nehmen und der Klägerin der von ihr erstattete
Kostenvorschuss von CHF 1'000.- zurückzuerstatten.
Eventualiter
1.1. Es sei Ziff. 3 des Entscheids vom 3. Mai 2024 des Bezirksge-
richts Muri (SZ2023.52/jz) betreffend der Parteientschädigung
vollumfänglich aufzuheben und es sei der Klägerin aus der
Staatskasse eine angemessene Parteientschädigung für das vo-
rinstanzliche Verfahren zuzüglich MWST von 8.1% zu entrichten.
Subeventualiter:
1.2. Es sei Ziff. 3 des Entscheids vom 3. Mai 2024 des Bezirksge-
richts Muri (SZ2023.52/jz) betreffend Parteientschädigungen
aufzuheben und es sei im Hauptverfahren (OZ.2024.5 und
OZ.2024.3) über allfällige Parteientschädigungen an die Beklag-
ten zu befinden.
Subsubeventualiter
1.2.1. Es seien allfällige Parteientschädigungen zu Gunsten des Be-
klagten 1 sowie zugunsten der Beklagten 2 und 3 (zusammen)
im Umfang von maximal CHF 1'000.- (MWST bereits inbegriffen)
zuzusprechen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Unkos-
tenpauschale von 3% und Mehrwertsteuerzusatz von 8.1%) zu-
lasten der Staatskasse, eventualiter zulasten der Beklagten."
3.2.
Mit Eingabe vom 25. Juni 2024 teilten die Beklagten 2 und 3 mit, dass sie
auf die Erstattung einer Berufungsantwort verzichten.
3.3.
Mit Berufungsantwort vom 1. Juli 2024 beantragte der Beklagte 1 fristge-
recht die Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (zzgl. MWSt. von 8.1 %) zulasten der Klägerin.
3.4.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2024 nahm die Klägerin unaufgefordert zur Beru-
fungsantwort des Beklagten 1 Stellung.

- 4 -
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Im Verfahren betreffend die vorsorgliche Beweisführung sind die Bestim-
mungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden (Art. 158 Abs. 2
ZPO). Es ist somit das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d
ZPO).
Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung stellt nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Endentscheid dar, wenn
der Entscheid, wie vorliegend, in einem eigenständigen Verfahren ergeht
(BGE 138 III 76 E. 1.2). Er unterliegt demnach der Berufung (Art. 308
Abs. 1 lit. b ZPO) bzw. – bei einem Streitwert von weniger als Fr. 10'000.00
– der Beschwerde (Art. 308 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO).
1.2.
1.2.1.
Die Parteien gehen vorliegend mit der Vorinstanz (angefochtener Ent-
scheid, E. 3.2) von einem Streitwert von mehr als Fr. 10'000.00 aus (Beru-
fung, Rz. 28 f.; Berufungsantwort, Rz. 18 f.). Damit kann der das Verfahren
abschliessende Entscheid vom 3. Mai 2024 mit Berufung angefochten wer-
den (Art. 308 ZPO).
1.2.2.
Mit Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Die Berufung hat konkrete Rechtsbegehren zu enthalten, aus denen
hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten
und ob ein reformatorischer oder ein kassatorischer Entscheid angestrebt
wird. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der
Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann
(BGE 137 III 617 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_3/2019 vom
18. Februar 2019 E. 3). Bei mangelhaften Begründungen oder ungenügen-
den Rechtsbegehren ist keine Nachfrist zur Verbesserung gemäss Art. 132
ZPO anzusetzen (BGE 137 III 617 E. 6.4; Urteile des Bundesgerichts
5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 3.3.3 und 5A_438/2012 vom 27. August
2012 E. 2.4). Auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren
ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung – allenfalls
in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid – ergibt, was der Beru-
fungsführer in der Sache verlangt oder, im Falle zu beziffernder

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Rechtsbegehren, welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren
sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2 analog).
Das Obergericht kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1
ZPO). Es gelten die Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und die Dispositi-
onsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO).
1.3.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 9. Juli 2024 bringt die Klägerin erstmals
vor, dem Beklagten 1 fehle es am Rechtsschutzinteresse, zu beantragen,
dass E._____ nicht als Zeuge befragt werden solle. Der Beklagte 1 sei ent-
erbt worden, wobei er seine Enterbung mit Klage vom 17. April 2024 beim
Bezirksgericht Muri angefochten habe. Würde er mit seiner Klage Erfolg
haben, würde sich sein Pflichtteilsanspruch quotenmässig erhöhen, wenn
sich die Beklagten 2 und 3 lebzeitige Zuwendungen ihres vorverstorbenen
Vaters anrechnen lassen müssten. Ob und in welchem Umfang solche er-
folgten, sei Gegenstand der beantragten Zeugenbefragung von E._____.
Würde die Klage des Beklagten 1 indes abgewiesen, käme ihm keine Er-
benstellung zu und er habe dann sowieso kein Rechtsschutzinteresse am
Ausgang des Verfahrens betreffend Befragung des Zeugen E._____.
Das Rechtsschutzinteresse ist eine Prozessvoraussetzung für die kla-
gende Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), somit nicht für den Beklagten 1.
Vorliegend geht es einzig um die Frage, ob E._____ im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme (Art. 158 Abs. 2 ZPO) als Zeuge zu befragen ist,
was der Beklagte 1 ablehnt, weil er die Voraussetzungen hierfür als nicht
erfüllt erachtet. Weshalb er an der Abweisung des vorsorglichen Beweis-
antrags kein Interesse haben soll, ist allein schon mit Blick auf die entspre-
chenden Kostenfolgen nicht ersichtlich.
2.
2.1.
Die Vorinstanz erwog, es sei vorliegend nicht von einer Gefährdung des
Beweismittels auszugehen, da es unangemessen sei, bei einem Alter von
79 Jahren aufgrund der statistischen Lebenserwartungen von einem baldi-
gen Ableben von E._____ auszugehen. Da die Klägerin abgesehen vom
Alter keine Informationen zum Gesundheitszustand von E._____ angebe,
könne auch nicht darauf geschlossen werden, der beantragte Zeuge sei
todkrank. Vielmehr scheine E._____ bei guter Gesundheit zu sein, da er
allem Anschein nach noch als Anwalt tätig sei. Weiter eigne sich die Befra-
gung des beantragten Zeugen nicht, weitere Prozesse zu vermeiden, da
vor Bezirksgericht Muri bereits eine Klage betreffend den Nachlass von
F._____ eingereicht worden sei. E._____ im Rahmen des Hauptverfahrens
zu befragen sei möglich, weshalb sich auch deshalb eine gerichtliche Be-
fragung anlässlich eines vorsorglichen Beweisführungsverfahrens

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erübrige. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei daher abzuwei-
sen (angefochtener Entscheid, E. 2.2).
2.2.
In der Berufung führt die Klägerin aus, dass einer der Hauptstreitpunkte in
den durch die Beklagten in der Zwischenzeit vor Vorinstanz anhängig ge-
machten Klagen vom 4. bzw. 17. April 2024 sei, ob den Beklagten 2 und 3
überhaupt noch Ansprüche aus dem Nachlass zustünden. Die Beklagten 2
und 3 hätten bereits zu Lebzeiten des Erblassers mehr als ihren Pflichtteil
erhalten, u.a. weil der Erblasser seinem vorverstorbenen Sohn, I._____
(Vater der Beklagten 2 und 3), die zwei Liegenschaften "G._____" und
"J._____" in Q._____ treuhänderisch übertragen habe. Der Erblasser habe
in seiner letztwilligen Verfügung ausdrücklich festgehalten, dass sich die
Beklagten 2 und 3 diese Liegenschaften an ihren Pflichtteil anrechnen las-
sen müssten (Berufung, Rz. 8). Der vorsorglich einzuvernehmende Zeuge
sei der langjährige Anwalt (später Beistand) der Mutter des Erblassers,
K._____, gewesen und verfüge über vertiefte Kenntnisse rund um die Um-
stände der Übertragung dieser Liegenschaften an I._____ sowie dessen
Schulden gegenüber seinem Vater, F._____ (Berufung, Rz. 9).
Die Klägerin habe in ihrem Gesuch insbesondere geltend gemacht, dass
E._____ aus prozessökonomischen Gründen vorgängig als Zeuge zu be-
fragen sei, weil dies dazu führen könnte, dass sich die Parteien einigten
bzw. insbesondere die Beklagten 2 und 3 zur Einsicht gelangen könnten,
dass sich eine Klage auf Herabsetzung und Geltendmachung ihres Pflicht-
teils gar nicht lohnen würde, da sie bzw. ihr Vater bereits zu Lebzeiten mehr
erhalten hätten. Die Vorinstanz habe das Verfahren jedoch nicht zügig
durchgeführt, sondern den Entscheid erst am 3. Mai 2024 gefällt und am
24. Mai 2024 zugestellt. Die Vorinstanz habe ihren abweisenden Entscheid
(und die daraus resultierende Kostenfolge) insbesondere damit begründet,
dass in dieser Sache am Gericht inzwischen Klagen (eingereicht im April
2024) erhoben worden seien und daher die Befragung des beantragten
Zeugen weitere Prozesse nicht verhindern könne. Die Vorinstanz habe da-
bei zu Unrecht völlig ausser Acht gelassen, dass eine vorsorgliche Be-
weisabnahme auch nach Beginn des Hauptverfahrens gestellt werden
könne (u.a. um mögliche weitere aufwändige prozessuale Schritte zu ver-
meiden) (Berufung, Rz. 10, 12). Indem die Vorinstanz mit der Beurteilung
des Gesuchs fast sechs Monate zugewartet habe, habe sie gegen Sinn und
Zweck einer vorsorglich beantragten Massnahme verstossen (Berufung,
Rz. 13). Die raschmögliche Befragung des Zeugen E._____ sei auch weiter
von eminenter Bedeutung, denn wenn der Zeuge diese Vorgänge bestä-
tige, sei die Klage der Beklagten 2 und 3 abzuweisen, bzw. die Beklagten 2
und 3 müssten ggf. noch "Rückzahlungen" leisten, und es sei zu erwarten,
dass sie ihre Klagen zurückzögen und sich weitere Verfahrensschritte er-
übrigten, womit ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO vorliege (Berufung, Rz. 14). Die vorsorgliche Beweisabnahme habe

- 7 -
sich eben nicht durch Zeitablauf von selbst erledigt. Hätte die Vorinstanz
sofort nach Einreichung des klägerischen Gesuchs entschieden, wäre die
vorsorgliche Beweisabnahme sehr wohl dazu geeignet gewesen, die Klage
der Beklagten 2 und 3 zu verhindern. Die Vorinstanz habe das Beschleuni-
gungsgebot und das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör "innert nütz-
licher Frist" verletzt (Berufung, Rz. 15 f.). Es könne von der Klägerin als-
dann auch nicht verlangt werden, den aktuellen Gesundheitszustand von
E._____ in Erfahrung zu bringen, da es einer Partei nicht gestattet sei, mit
einem potentiellen Zeugen Kontakt aufzunehmen. Es sei auch nicht Vo-
raussetzung für eine vorsorgliche Befragung eines Zeugen, dass dieser
gleich todkrank sein müsse. Ein schutzwürdiges Interesse an einer Beweis-
sicherung sei vorliegend auch unabhängig vom Alter des Zeugen gegeben,
erst recht, wenn ein betagter Zeuge eine derart zentrale Bedeutung für den
Ausgang eines Prozesses habe. Bis zum Abschluss des ordentlichen
Schriftenwechsels habe der beantragte Zeuge die statistische Lebenser-
wartung bereits überschritten und es müsse damit gerechnet werden, dass
dieser jederzeit versterben könne. Das Gericht nehme durch Abweisung
des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in Kauf, den Rechtssuchen-
den an der Beweisführung zu verhindern, ihm den Anspruch auf rechtliches
Gehör, den Zugang zum Gericht und ein faires Verfahren zu vereiteln (Be-
rufung, Rz. 19).
2.3.
Mit Berufungsantwort bringt der Beklagte 1 vor, Hauptstreitpunkt der erb-
rechtlichen Auseinandersetzung sei nicht (wie von der Klägerin behauptet)
die lebzeitige Übertragung der Liegenschaften, sondern vielmehr die leb-
zeitigen Zuwendungen an die Klägerin kurz vor dem Tod des Erblassers.
Hinsichtlich des Eigentums an den Grundstücken verbleibe die Klägerin bei
unglaubwürdigen Behauptungen (Berufungsantwort, Rz. 5 f.). Der angebli-
che Zeuge verfüge diesbezüglich nur über rudimentäres Wissen vom Hö-
rensagen – denn er sei nicht in die Grundstücksübertragungen involviert
gewesen und erst später dazugekommen (Berufungsantwort, Rz. 9, 14) –
und selbst wenn man den klägerischen Ausführungen folgen würde, sei die
Aussage nicht beweisgeeignet, nicht zuletzt da der Zeuge dem Anwaltsge-
heimnis unterliege (Berufungsantwort, Rz. 7 und 9). Zudem seien die Kla-
gen rechtshängig. Die beantragte vorsorgliche Zeugeneinvernahme diene
daher weder der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten noch der
Vermeidung aussichtsloser Prozesse. Die Klägerin habe nicht im Gerings-
ten dargelegt, dass sie ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen
Beweisabnahme habe (Berufungsantwort, Rz. 13). Eine Gefährdung des
Beweismittels liege sodann ohnehin nicht vor (Berufungsantwort, Rz. 7 und
10). Die Restlebenserwartung eines 79-jährigen in der Schweiz betrage
über 10 Jahre und damit keineswegs, wie von der Klägerin behauptet,
knapp 3 Jahre (Berufungsantwort, Rz. 15). Weiter sei unklar, was die Klä-
gerin mit der Rüge der Verfahrensverzögerung bezwecke, denn selbst

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wenn eine solche vorliegen würde, ändere dies nichts daran, dass die
Vorinstanz materiell korrekt entschieden habe (Berufungsantwort, Rz. 11).
3.
3.1.
Es trifft zu, dass die Dauer von ca. fünf bzw. sechs Monaten bis zur Ent-
scheidfindung bzw. Entscheideröffnung mit Blick auf die Verfahrensart
(summarisch) als eher lang scheint (vgl. auch act. 11, wo von drei Monaten
gesprochen wird). Die Klägerin hat die Verfahrensdauer bei der Vorinstanz
indes nie gerügt, geschweige denn eine Rechtsverzögerungsbeschwerde
erhoben. Der Klägerin ist zudem zuzugestehen, dass die Vorinstanz ihr das
schützenswerte Interesse (wohl auch) mit Blick auf die im Entscheidzeit-
punkt bereits eingereichten Klagen abgesprochen hat. Indes lag ein sol-
ches Interesse, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, bereits bei Ge-
suchseinreichung nicht vor. Die Verfahrensdauer hatte daher keinen Ein-
fluss auf den Verfahrensausgang.
3.2.
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO sieht vor, dass das Gericht jederzeit Beweis ab-
nimmt, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel
oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Ein Beweismittel ist
dann gefährdet, wenn es vor der ordentlichen Beweisabnahme unterzuge-
hen oder sich wesentlich zu verändern droht oder eine spätere Beweisab-
nahme wesentlich erschwert wird. Die blosse Möglichkeit des Risikoeintritts
genügt nicht (GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung [ZPO], 3. Aufl. 2017 [BSK ZPO], N. 3 zu Art. 158 ZPO). Als ge-
fährdete Beweismittel gelten insbesondere eine sterbende oder schwer er-
krankte Person, ein einstürzendes Haus oder der Unfallort auf der präpa-
rierten Skipiste (Botschaft zur ZPO, BBl 2006, 7315). Der Begriff des
schutzwürdigen Interesses bezieht sich primär auf die Möglichkeit, eine
vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweis- und Prozessaus-
sichten durchzuführen. Dies soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse
zu vermeiden (BGE 140 III 16 E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Botschaft zur
ZPO, BBl 2006, 7315). Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses,
Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Inte-
resse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend
glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf
einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt
doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durch-
setzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Zum Beweis dieses
Anspruchs muss das abzunehmende Beweismittel dienlich sein (BGE 138
III 76, E. 2.4.2). Das schutzwürdige Interesse ist namentlich zu verneinen,
wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist (BGE 140 III 16, E. 2.2.2).
Das schutzwürdige Interesse ist auch zu verneinen, wenn die Klageerhe-
bung aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar ist (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_488/2012 vom 5. November 2012 E. 2.4; ZÜRCHER,

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Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [DIKE-Komm.],
2. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 158 ZPO).
Das Vorliegen der Gefährdung bzw. des schutzwürdigen Interesses ist
durch die gesuchstellende Partei glaubhaft zu machen (Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung bereits, wenn der Richter
von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr
hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind, wenn also für das Vorhanden-
sein einer Tatsache gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht
noch mit der Möglichkeit rechnet, dass diese sich nicht verwirklicht haben
könnten (statt vieler BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.3).
3.3.
3.3.1.
Hinsichtlich der Gefährdung des Beweismittels macht die Klägerin erneut
geltend, dass der 1944 geborene E._____ bis zur Beweisabnahme im
Hauptverfahren seine statistische Lebenserwartung bereits überschritten
habe, weshalb leider damit gerechnet werden müsse, dass er jederzeit ver-
sterben könnte (Berufung, Rz. 19). Wie bereits die Vorinstanz (zurecht) er-
wogen hat (angefochtener Entscheid, E. 2.2), kann aus dem Alter des ver-
langten Zeugen allein keine Gefährdung des Beweismittels abgeleitet wer-
den. Um eine solche Gefährdung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu beja-
hen, genügt die blosse Möglichkeit eines Ablebens des zu befragenden
Zeugen nicht, zumal ein plötzliches Versterben jedermann treffen kann,
wenngleich die Gefahr im höheren Alter naturgemäss zunimmt.
Der Einwand der Klägerin, es könne von ihr nicht verlangt werden, den
exakten Gesundheitszustand von E._____ in Erfahrung zu bringen, ist
unbehelflich. Die Klägerin, als gesuchstellende Partei, hat die Gefährdung
des Beweismittels als anspruchsbegründende Tatsache darzulegen und
mit Beweismitteln glaubhaft zu machen (Art. 55 Abs. 1 ZPO und E. 3.2).
Der blosse Hinweis auf die statistische Lebenserwartung einer männlichen
Person im Alter von E._____ reicht hierfür nicht aus. Dies umso weniger,
als selbst die Klägerin davon auszugehen scheint, dass E._____ noch als
Anwalt praktiziert (Gesuchsbeilage 18), was, wie auch die Vorinstanz
zutreffend erkannt hat, gerade dagegen spricht, dass E._____ puncto
Lebenserwartung dem Durchschnitt der Bevölkerung entspricht.
3.3.2.
Das schutzwürdige Interesse der Klägerin an einer vorsorglichen Zeugen-
befragung ist sodann ebenfalls nicht ersichtlich.
Die Klägerin führte im Gesuch (Rz. 16) aus, dass E._____ zentraler Zeuge
für die Erfolgsaussichten für die von den Beklagten erhobenen Rechtsan-
sprüche auf den Nachlass sowie auch für sie zur weiteren Abschätzung
einer erfolgreichen Abwehr dieser Ansprüche sei. Die Erfolgsaussichten

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der Klagen der Beklagten hat die Klägerin indes nicht zu interessieren. Auf
der Hand liegt, dass sich die Klägerin von den Aussagen des Zeugen eine
erfolgreiche Abwehr der Klagen erhofft, was im Grundsatz ebenfalls schüt-
zenswert im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO sein kann (vgl. FELLMANN,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016
[ZPO-Komm.], N. 17 zur Art. 158 ZPO). Allerdings kann sich diese Hoff-
nung einzig auf die Klagen der Beklagten 2 und 3 beziehen, da die Fragen
rund um die Übertragung der Liegenschaften nur sie, als Erbinnen von
I._____, nicht aber den Beklagten 1, betreffen, wie die Klägerin mit ihrer
Eingabe vom 9. Juli 2024 indirekt selbst erkannt hat. Insoweit, d.h. den
Streit des Beklagten 1 betreffend, ist von vornherein kein schutzwürdiges
Interesse an einer vorsorglichen Befragung von E._____ ersichtlich.
Aber auch hinsichtlich der Beklagten 2 und 3 besteht kein schutzwürdiges
Interesse. Die Beklagten 2 und 3 sind der entschlossenen Ansicht, dass die
Befragung von E._____ an ihren Prozesschancen nichts ändern wird, da
sie sich auf den Standpunkt stellen, sie könnten mit der Auskunft des
Grundbuchamtes R._____ den Beweis für die Eigentumsverhältnisse an
den beiden Liegenschaften erbringen (Gesuchsantwort vom 22. Februar
2024, Rz. 26). Die Aussage von E._____ wird somit mit anderen Beweis-
mitteln zu würdigen sein. Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung
findet aber keine Beweiswürdigung statt (Urteil des Bundesgerichts
4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.2 m.w.H.). Weil sich die Beklagten 2
und 3 auf den Standpunkt stellen, an der Begründetheit ihres Anspruchs
könnten auch die Aussagen von E._____ nichts ändern und weil ihnen ge-
mäss unbestritten gebliebener Ausführungen die Verwirkung ihrer erb-
rechtlichen Herabsetzungsansprüche drohte, weshalb sie die Klage bis im
April 2024 einreichen mussten (Gesuchsantwort vom 22. Februar 2024,
Rz. 50), bestand und besteht an einer vorsorglichen Befragung von
E._____ auch prozessökonomisch betrachtet kein Interesse.
Bei der geschilderten Sach- und Beweislage erscheint es zudem sehr un-
wahrscheinlich, dass die Beklagten 2 und 3 bei Gutheissung des klägeri-
schen Gesuchs von einer Klageerhebung abgesehen hätten, geschweige
denn, die bereits erhobene Klage zurückziehen würden. Die Anordnung ei-
ner vorsorglichen Befragung von E._____ würde sich unter diesen Umstän-
den nachgerade als prozessualer Leerlauf erweisen. Dies musste der Klä-
gerin bereits bei der Gesuchseinreichung am 30. November 2023 bewusst
sein, handelt es sich bei diesem Tag doch just um denselben, an welchem
die (vierte!) Sistierung des Schlichtungsverfahrens wegen (erfolgloser) Ver-
gleichsverhandlungen endete. Somit war für sie bereits ab jenem Zeitpunkt
klar absehbar, dass die Beklagten 2 und 3 die Klage einleiten würden.
3.4.
Die Vorinstanz hat deshalb im Ergebnis zu Recht das Gesuch um vorsorg-
liche Beweisführung abgewiesen.

- 11 -
4.
4.1.
Unabhängig vom Ausgang in der Sache, wendet sich die Klägerin mit Even-
tualbegehren gegen die ihr auferlegte Pflicht, die Beklagten zu entschädi-
gen.
4.1.1.
Die Vorinstanz erwog hierzu, mit der vorsorglichen Beweisführung hätte im
Wesentlichen abgeklärt werden sollen, was sich die Beklagten als Erbvor-
bezug anzurechnen hätten. Der Streitwert ergebe sich daher aus dem Wert
der Liegenschaften, welche mit Fr. 1'290'000.00 bzw. Fr. 254'000.00 bezif-
fert würden. Der Erbteil der Klägerin belaufe sich auf 5/8, was einen Streit-
wert von Fr. 965'000.00 ergebe. Gemäss § 3 lit. a AnwT betrage das or-
dentliche Grundhonorar bei diesem Streitwert Fr. 44'365.00, welches auf-
grund des Summarverfahrens (§ 3 Abs. 2 AnwT) um 75 % zu reduzieren
sei. Das Grundhonorar im vorliegenden summarischen Verfahren betrage
damit Fr. 11'091.25. Da das Verfahren nicht vollumfänglich durchgeführt
worden sei (keine Verhandlung), sei das Honorar um 30 % zu kürzen (§ 6
Abs 2 AnwT), was Fr. 7'763.85 ergäbe. Dieses Honorar sei um weitere
25 % aufgrund eines geringen Aufwandes zu kürzen (§7 Abs. 2 AnwT), zu-
mal es sich nur um ein Nebenverfahren handle und der Sachverhalt auf-
grund des Hauptverfahrens den Parteien hinlänglich bekannt sei. Das Ho-
norar belaufe sich damit auf Fr. 5'822.90, was inkl. einer Kleinspesenpau-
schale von 3 % (Fr. 174.90) und der Mehrwertsteuer von 8.1 % (Fr. 485.80)
insgesamt eine Parteientschädigung von je Fr. 6'483.40 für den Beklag-
ten 1 sowie die Beklagten 2 und 3 ergebe.
4.1.2.
Die Klägerin beantragt mit Eventualbegehren, es sei Dispositiv-Ziff. 3 des
angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Klägerin aus der Staats-
kasse eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Die Vor-
instanz folgere zu Unrecht, dass im Verfahren betreffend die vorsorgliche
Beweisabnahme bei einem abweisenden Entscheid trotzdem von einem
Unterliegen der gesuchstellenden Partei auszugehen sei und es sei
gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO eine auf die besondere Konstellation
der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden (Be-
rufung, Rz. 21). Die Gerichtskosten seien nach Art. 107 Abs. 2 ZPO dem
Staat aufzuerlegen, da der Grund für den abweisenden Entscheid letztlich
das ungebührlich lange Zuwarten (bis die Hauptverfahren "rechtshängig"
geworden seien) der Vorinstanz gewesen sei. Sinnvollerweise sei die
Kostenfrage erst im Hauptverfahren zu entscheiden, da es sich beim
Entscheid um Befragung eines Zeugen sachlich um nichts anderes als
einen prozessleitenden Entscheid handle (Berufung, Rz. 21). Die Praxis
der Vorinstanz führe dazu, dass für die Führung eines integralen
Zivilprozesses nicht die in den einschlägigen Gesetzesbestimmungen
vorgesehenen Tarife zur Anwendung kämen, sondern dass diese gleich

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mehrfach verrechnet würden, wenn schon ein einfacher prozessleitender
Entscheid "quasi wie ein volles summarisches Verfahren verrechnet" würde
(Berufung, Rz. 24). Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen
Entscheids seien daher aufzuheben.
Sollte die Berufungsinstanz der Ansicht sein, dass der Klägerin dennoch
Prozesskosten aufzuerlegen seien, so sei einerseits dem Beklagten 1 so-
wie andererseits den Beklagten 2 und 3 (zusammen) je eine reduzierte
Parteientschädigung von maximal Fr. 1'000.00 zuzusprechen. Die Vor-
instanz gehe bei der Berechnung der Parteientschädigung fälschlicher-
weise von einem zu hohen Streitwert aus, denn der Streitwert im Hauptver-
fahren belaufe sich gemäss der Klage der Beklagten 2 und 3 auf
Fr. 416'657.00. Der Streitwert einer Beweisabnahme könne und dürfe aber
nicht mit dem Streitwert in der Hauptsache gleichgesetzt werden. Es sei
naheliegend, analog Lehre und Praxis vieler Gerichte bei Auskunftsbegeh-
ren, in Erbstreitigkeiten von 10 % des Streitwerts in der Hauptsache aus-
zugehen. Zudem habe die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt, in-
dem sie den Beklagten eine Unkostenpauschale von 3 % zugesprochen
habe, obwohl eine solche nicht beantragt worden sei. Selbst wenn der
Streitwert nicht auf 10 % reduziert würde, sei mit dem durch die Vorinstanz
eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.00 signalisiert worden, an
welcher Höhe sich eine allfällige Parteientschädigung orientieren würde.
Bei einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.00 verstosse es gegen das Äquiva-
lenzprinzip, Parteientschädigungen von insgesamt Fr. 12'966.80 festzuset-
zen. Ein solcher Kostenentscheid sei unverhältnismässig, unbillig und be-
inhalte letztlich eine Missachtung des Anwaltstarifs bzw. verletze den Zu-
gang zum Gericht.
4.2.
Mit Berufungsantwort bringt der Beklagte 1 vor, der ablehnende Entscheid
sei erfolgt, weil die Voraussetzungen für die vorsorgliche Beweisabnahme
nicht erfüllt gewesen seien, weshalb die Klägerin die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen des vorsorglichen Beweisverfahrens zu tragen habe (Beru-
fungsantwort, Rz. 16). Sodann würden die vorinstanzlichen Berechnungen
auf dem damaligen gerichtlichen Kenntnisstand beruhen und seien korrekt
(Berufungsantwort, Rz. 18). Insbesondere bestritten werde die Aussage,
dass die Klägerin im Hauptverfahren die beklagte Partei sein werde. Die
Klägerin gehe mit ihrer Aussage, die Beklagten 2 und 3 hätten gegebenen-
falls sogar noch Rückzahlungen zu leisten, davon aus, dass sich der Streit-
wert über allfällige Klagen der Beklagten ausdehnen könnte. Bezwecke die
Klägerin mit ihren Behauptungen betreffend die Grundstücke nicht nur die
Abwehr der Ausgleichung, sondern vielmehr eine bisher nicht explizit ge-
nannte Klage, wie sie es mit der zitierten Rückleistungspflicht in Aussicht
stelle, so würden die Grundstückswerte durchaus den Streitwert bilden. Da-
mit sei der vorinstanzliche Streitwert "nicht nur aufgrund des damaligen
Kenntnisstandes nicht zu hoch" (Berufungsantwort, Rz. 19).

- 13 -
4.3.
4.3.1.
Festzuhalten ist zunächst, dass die Klägerin Dispositiv-Ziffer 2 des vorin-
stanzlichen Entscheids einzig im Zusammenhang mit der vollständigen
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, nicht aber im Rahmen der
Eventualbegehren angefochten hat. Ein solcher Antrag für das Eventual-
begehren lässt sich erst (aber immerhin) der Begründung (Berufung,
Rz. 23) entnehmen. Ob dies als rechtsgenüglich zu erachten ist, braucht
nicht geklärt zu werden, da Art. 107 lit. f ZPO vorliegend nicht zur
Anwendung gelangt (vgl. nachfolgend).
4.3.2.
Bei der Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung handelt
es sich nicht um einen prozessleitenden, sondern um einen Endentscheid
(vgl. E. 1.1), weshalb die Prozesskosten nicht (erst) im Hauptprozess, son-
dern abschliessend im vorliegenden Verfahren zu verlegen sind. Der Aus-
gang des Hauptverfahrens ändert am Unterliegen der Klägerin im vorlie-
genden Verfahren nichts.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegen-
den Partei auferlegt; hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO). Nachdem vorliegend das Gesuch der Klägerin um vorsorgliche Be-
weisführung abgewiesen wurde, steht ausser Frage, dass sie hierfür grund-
sätzlich gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO kostenpflichtig wird. Der von der
Klägerin zitierte Entscheid des Bundesgerichts 140 III 30 ist vorliegend
nicht anwendbar, ging es dort doch um die Frage, welcher Partei die Ge-
richtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche
Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner in dieser Kons-
tellation Anspruch auf Parteientschädigung hat. Vorliegend ist das Gesuch
abzuweisen, weshalb es eine unterliegende Partei gibt.
4.3.3.
Nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht von üblichen Verteilungs-
grundsätzen abweichen, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine
Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen las-
sen. Die von der Klägerin behauptete Verfahrensverzögerung war für den
Verfahrensausgang nicht entscheidend (vgl. E. 3.1). Massgebend ist, dass
die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. E. 3.3 und
3.4). Folglich hat es bei der Grundregel (Art. 106 ZPO) sein Bewenden.
4.4.
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das
Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Ge-
richt den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder
ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei

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der vorsorglichen Beweisführung richtet sich der Streitwert nach dem Inte-
ressenwert der Hauptsache (FELLMANN, a.a.O., Rz. 26b und 37a zu
Art. 158 ZPO).
Die Klägerin bezifferte den Streitwert in der Hauptsache ohne weitere Be-
gründung mit Fr. 500'000.00, was von den Beklagten 2 und 3 bestritten
wurde. Ihrer Ansicht nach standen Fr. 1'000'000.00 im Streit (Gesuchsant-
wort vom 22. Februar 2024, Rz. 21). Mit Berufung (Rz. 28) bringt die Klä-
gerin vor, dass der Streitwert "natürlich" niemals Fr. 500'000.00 betrage.
Wenn dem so sein sollte, stellt sich die Frage, weshalb sie vor Vorinstanz
diesen Betrag überhaupt erwähnt hat.
Die Klägerin beziffert den Streitwert erstmals in der Berufung gestützt auf
die Klage der Beklagten 2 und 3 vom 4. April 2024 mit Fr. 416'657.00. Mit
Blick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ist dies grundsätzlich als zulässig zu erach-
ten. Zu Recht weist der Beklagte 1 in der Berufungsantwort (Rz. 19) aber
daraufhin, dass sich die Klägerin wohl nicht mit der blossen Abweisung der
Klage begnügen wird. Sollte der Wert der Liegenschaften in die Berech-
nung der Erbmasse einfliessen und müssten die Beklagten 2 und 3 sich
den Wert dieser Liegenschaften an ihren Erbanspruch anrechnen lassen,
wie von der Klägerin gewollt (vgl. Gesuch, Rz. 13), ist es mit dem Streitwert
in der Klage nicht getan. Folglich bildet der Wert der Liegenschaften
(Fr. 1'544'000.00) Ausgangslage und entspricht die Erbquote der Klägerin
(gemäss unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz 5/8) ihrem
Interesse. Der Streitwert beläuft sich somit auf Fr. 965'000.00.
Weshalb vorliegend der Streitwert nicht mit demjenigen in der Hauptsache
gleichzustellen und deshalb auf 10 % zu reduzieren ist, ist nicht einzuse-
hen. Dem Umstand, dass es sich vorliegend im Vergleich zum Hauptpro-
zess um eine "einfache" Sache handelt, hat die Vorinstanz mit dem mini-
malen Ansatz für das Summarverfahren (§ 3 Abs. 2 AnwT [25 % der Grun-
dentschädigung]) sowie der Kürzung um 25 % wegen des geringen Auf-
wands (§ 7 Abs. 2 AnwT) genügend Rechnung getragen. Nicht zu hören ist
die Klägerin schliesslich mit ihrem Einwand, wonach mit einem Kostenvor-
schuss von Fr. 1'000.00 für die Gerichtskosten auch die Höhe der Partei-
entschädigung signalisiert worden sei. Die Parteientschädigung richtet sich
nach dem Streitwert, währenddem sich die Entscheidgebühr im Summar-
verfahren nach Pauschalen richtet (§ 8 VKD). Inwiefern deshalb ein
Verstoss gegen das Äquivalenzprinzip vorliegen soll, erschliesst sich nicht.
Dass im Zusammenhang mit der Ausarbeitung einer Rechtsschrift Ausla-
gen anfallen, ist notorisch, weshalb ein mit "unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen" formuliertes Begehren auch die Entschädigung für die Ausla-
gen umfasst. Nach § 13 Abs. 1 AnwT kann die Entscheidbehörde für den
Auslagenersatz eine Pauschale festsetzen. Die Vorinstanz hat diese auf
3 % der Entschädigung festgesetzt, was der hiesigen Praxis entspricht.

- 15 -
Eine Verletzung der Dispositionsmaxime liegt nicht vor. Die Berufung er-
weist sich damit auch bezüglich der vorinstanzlichen Kostenregelung als
unbegründet.
5.
Die Berufung ist vollständig abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang
rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 (§ 8 VKD) vollum-
fänglich der Klägerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 1'000.00 zu verrechnen, so dass sie der Gerichtskasse
noch Fr. 500.00 zu bezahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 111 Abs. 1
ZPO). Die Klägerin ist zudem zu verpflichten, dem Beklagten 1 eine Partei-
entschädigung zu bezahlen. Den Beklagten 2 und 3 wird keine Parteient-
schädigung zugesprochen, da sie sich am Berufungsverfahren nicht betei-
ligt haben.
Beim gegebenen Streitwert von Fr. 965'000.00 beträgt die Grundentschä-
digung Fr. 11'091.25 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT [Fr. 44'365.00]; davon
25 % gemäss § 3 Abs. 2 AnwT). Unter Berücksichtigung der tarifgemässen
Abzüge von 20 % für die fehlende Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), von
50 % wegen geringer Aufwendungen (§ 7 Abs. 2 AnwT) und von 25 % für
das Rechtsmittelverfahren (§ 8 AnwT), einer Auslagenpauschale von 3 %
sowie der Mehrwertsteuer von 8.1 % resultiert für den Beklagten 1 eine
Parteientschädigung von gerundet Fr. 3'700.00.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 wird der Klägerin
auferlegt und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.00 verrechnet, sodass sie der Gerichtskasse noch Fr. 500.00 zu
bezahlen hat.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 für das obergerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'700.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Zustellung an:
[…]

- 16 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.
Aarau, 2. September 2024
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 3. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin i.V.:
Massari Pulver