ag_zivilgericht · ZOR.2017.31 · 2017-08-22 · de
Obergericht / Zivilgericht / 1. Zivilkammer — ZOR.2017.31

Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO 
Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO bleibt kein Raum für einen konkludenten Verzicht auf das gesetzlich vorgeschriebene Schlichtungsverfahren (Art. 197 in Verbindung mit Art. 198 ZPO) in dem Sinne, dass sich die beklagte Partei einer direkten Klageeinreichung nicht widersetzt.

führen) oder nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 545
Abs. 2 OR aus wichtigem Grund durch Gestaltungsurteil aufzulösen
(vgl. Genna, a.a.O., S. 37 ff.) und – gegebenenfalls – die (äussere)
Liquidation (vgl. Genna, a.a.O., S. 11 ff. und 90 ff.) anzuordnen ist.
Zwar spricht namentlich bei überschaubaren Verhältnissen grund
sätzlich nichts dagegen, die Auflösung und Liquidation im Schei
dungsurteil selber anzuordnen und für den (noch unbekannten)
Liquidationserlös einen separaten Verteilschlüssel vorzusehen, der
neben eine die übrigen Vermögenswerte umfassende güterrechtliche
Auseinandersetzung tritt. Stellen sich die güterrechtlichen Verhält
nisse indes komplex dar oder ist gar ein negatives Liquidationsergeb
nis zu befürchten, drängt es sich hingegen – jedenfalls, soweit die
Scheidung als solche unstrittig ist – auf, über die Auflösung und
Liquidation der Ehegattengesellschaft im Scheidungsverfahren vor
weg einen Teilentscheid zu erlassen.
56 Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO
Angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO bleibt kein
Raum für einen konkludenten Verzicht auf das gesetzlich vorge
schriebene Schlichtungsverfahren (Art. 197 in Verbindung mit Art. 198
ZPO) in dem Sinne, dass sich die beklagte Partei einer direkten Klage
einreichung nicht widersetzt.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 22. August 2017
in Sachen R. Sch. und X gegen M.G. und P.Sch. (ZOR.2017.31).
Aus den Erwägungen
3.3.
3.3.1.
Dem Entscheidverfahren geht grundsätzlich ein Schlichtungs
versuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO).

Kommt es vor der Schlichtungsbehörde nicht zu einer Einigung der
Parteien oder ist die beklagte Partei säumig, erteilt die Schlichtungs
behörde der klagenden Partei die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1
lit. b und Art. 206 Abs. 2 ZPO). Die Klagebewilligung ist dem
Gericht mit der Klage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Bei
der Klagebewilligung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung
(sofern ein Schlichtungsversuch gesetzlich vorgeschrieben ist; zu den
Ausnahmen vgl. E. 3.3.2. und 3.3.3. hiernach), deren Vorliegen von
Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). Fehlt sie, ist auf die Klage
nicht einzutreten (BGE 139 III 273 E. 2.1 = Pra 2014 Nr. 6;
Leuenberger, in: Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommen
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [im Folgenden: ZPO
Komm.], 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2016, N. 4 zu Art.220 ZPO).
3.3.2.
Ein Schlichtungsverfahren entfällt in den in Art. 198 ZPO auf
geführten Fällen. Es handelt sich dabei um eine Aufzählung
abschliessender Natur (Honegger, ZPO Komm., a.a.O., N. 5a zu
Art.198 ZPO). Die von der Klägerin 1 vor Vorinstanz angehobene
Klage auf Ungültigerklärung eines Testaments gehört nicht zu den in
Art. 198 ZPO aufgeführten Ausnahmen. Die Klägerin 1 geht daher
fehl, wenn sie in der Berufung ausführt, ihre "Einrede/Einsprache"
gegen das Testament benötige keine Klagebewilligung.
3.3.3.
Gemäss Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei vermö
gensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens
Fr. 100'000.00 gemeinsam auf die Durchführung des Schlich
tungsverfahrens verzichten. In diesem Fall ist der Klage nicht die
Klagebewilligung, sondern die Erklärung, dass auf das Schlich
tungsverfahren verzichtet werde, beizulegen (Art. 221 Abs. 2 lit. b
ZPO). In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(BBl 2006, S. 7221 ff.) wird dazu ausgeführt, dass der Verzicht auf
den Schlichtungsversuch auch konkludent erfolgen könne, indem die
Gegenpartei sich der direkten Klageeinreichung nicht widersetze
(BBl 2006, S. 7329). Ein Teil der Lehre erachtet es dementsprechend
als zulässig, dass das Gericht die Klage zunächst der beklagten Partei
zustellt und nur im Falle von deren Säumnis oder Protest auf die

Klage nicht eintritt (Egli bzw. Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2016, N. 8 zu Art. 199 ZPO und N. 23 zu Art. 221 ZPO;
Gasser/Rickli, Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozess
ordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N. 1 zu Art.199 ZPO;
Infanger, Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3.Aufl., Basel
2017, N.4 zu Art. 199 ZPO; Naegeli/Richers, in: Oberham
mer/Domej/Haas, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessord
nung, 2. Aufl., Basel 2014, N. 35 zu Art. 221 ZPO; Killias, in: Berner
Kommentar, Bern 2012, N. 37 zu Art. 221 ZPO). Andere Autoren
vertreten demgegenüber die Auffassung, dass eine solche Einlassung
nicht möglich ist, da das Vorliegen einer Klagebewilligung bzw. bei
fakultativem Schlichtungsversuch einer gemeinsamen Verzichts
erklärung bei Klageeinreichung eine unabdingbare Prozessvoraus
setzung ist (Honegger, ZPO Komm., a.a.O., N. 2 zu Art. 199 ZPO;
Leuenberger, ZPO Komm., a.a.O., N. 3 zu Art. 220 ZPO und N. 68
zu Art. 221 ZPO; Sutter Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Aufl., Zürich 2017, Rz. 602 und 606). Dieser Auffassung ist zu
folgen, besteht doch angesichts des klaren Wortlauts von Art. 221
Abs. 2 lit. b ZPO, wonach mit der Klage gegebenenfalls die
Klagebewilligung oder die allfällige Erklärung, dass auf das Schlich
tungsverfahren verzichtet wird, einzureichen ist, für einen konklu
denten Verzicht auf das Schlichtungsverfahren kein Raum (ebenso:
Entscheid des Kantonsgerichts St.Gallen vom 28.Oktober2016
E.3b/aa [DZ.2016.1]). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz davon abgesehen hat, die Klage den Beklagten zuzu
stellen.
57 Art. 276 ZPO. Abgrenzung der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts von
derjenigen des Präliminargerichts
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 26.April 2017,
i.S. I.S. gegen K.S. (ZSU.2015.323).