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Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2021.222


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2021.222
(SG.2021.195)
Art. 1
Entscheid vom 3. Januar 2022
Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident
Oberrichter Lienhard
Oberrichter Richli
Gerichtsschreiber Bastian
Klägerin A._____,
[...]
Beklagte B._____,
[...]
vertreten durch Rechtsanwalt Eugen Fritschi,
Klausstrasse 49, 8008 Zürich
Gegenstand Konkurs

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. ... des Betrei-
bungsamtes Q. vom 8. März 2021 für eine Forderung von Fr. 7'264.85
nebst 5 % Zins seit 9. Oktober 2020, Fr. 95.00 Inkassogebühren und
Fr. 30.00 Mahnspesen.
1.2.
Die Beklagte erhob gegen den ihr am 23. März 2021 zugestellten Zah-
lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag.
2.
2.1.
Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 25. August 2021 das Konkursbegeh-
ren, nachdem die Konkursandrohung der Beklagten am 11. Juni 2021 zu-
gestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht
bezahlt hatte.
2.2.
Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 28. September
2021:
" 1.
Über B., [...] wird mit Wirkung ab 28. September 2021, 10:00 Uhr, der Kon-
kurs eröffnet.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts-
stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei-
sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht,
die Konkurseröffnung zu publizieren.
3.
Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169
SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit
der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf
entstehen.
4.
Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt
und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs-
masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht."
3.
3.1.
Die Beklagte erhob gegen diesen ihr am 1. Oktober 2021 zugestellten Ent-
scheid mit Eingabe vom 11. Oktober 2021 Beschwerde und beantragte die

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Aufhebung des Konkurserkenntnisses sowie die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung.
3.2.
Der Instruktionsrichter des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfü-
gung vom 15. Oktober 2021 die aufschiebende Wirkung.
3.3.
Die Klägerin erstattete keine Beschwerdeantwort.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-
ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326
Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe-
ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und
durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der
Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit-
telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf
die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese
bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon-
kursreife Schuldner zu vermeiden (AMONN/WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58).
1.2.
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick
auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä-
higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-
fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-
stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit
des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-
hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen,
die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las-
sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende

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Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun-
fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen
anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah-
lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen).
2.
Die Klägerin hat der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. September 2021
den Rückzug ihres Konkursbegehrens mitgeteilt (vgl. vorinstanzliche Akten
act. 28). Dies ist zwar nach der Konkurseröffnung nicht mehr möglich, kann
aber ohne Weiteres als Verzicht auf die Durchführung des Konkurses im
Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG interpretiert werden, womit die
erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt ist. Somit kann of-
fenbleiben, ob die von der Beklagten am 30. September 2021 an das Be-
treibungsamt Q. vorgenommene Bezahlung von Fr. 8'262.20 (Beschwer-
debeilage 3) zur vollständigen Tilgung der Forderung ausreichend gewe-
sen wäre, zumal bei einer Zahlung via Betreibungsamt in der Regel zusätz-
liche Gebühren anfallen, die innert der Beschwerdefrist bezahlt werden
müssen (GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 21b zu Art. 174 SchKG).
3.
Die Beklagte ist seit dem tt.mm. 1980 im Handelsregister des Kantons Aar-
gau eingetragen, seit dem tt.mm. 1999 mit dem Zweck [...]. Zu den Gründen
für die Konkurseröffnung führt sie im Wesentlichen aus, der Geschäftsfüh-
rer der Beklagten habe sich den Termin der Konkursverhandlung falsch
eingetragen und diese deshalb verpasst (Beschwerde S. 3). Zur Zahlungs-
fähigkeit führt sie sodann im Wesentlichen aus, sie trage derzeit noch die
Folgen einer persönlichen Baisse (Trennung von der Ehefrau) ihres Ge-
schäftsführers im Jahre 2019 sowie der Covid-19 Pandemie, während der
zeitweise während Monaten keine Aufträge eingegangen seien. Nach einer
Umstrukturierung mit einer Reduktion des Personalbestands von 40 auf 20
Mitarbeitende seien unterdessen die Auftragsbücher wieder gut gefüllt und
es herrsche Vollbeschäftigung (Beschwerde S. 5/7/9).
Im Betreibungsregister des Betreibungsamts Q. sind seit dem 1. November
2017 insgesamt 139 Betreibungen gegen die Beklagte verzeichnet (Be-
schwerdebeilage 26). Der Gesamtbetrag der in Betreibung gesetzten For-
derungen beträgt gemäss Schuldner-Information des Betreibungsamts Q.
per 6. Oktober 2021 Fr. 1'963'752.77, wobei Zahlungen im Gesamtumfang
von Fr. 1'084'733.03 geleistet wurden und Fr. 845'041.24 noch offen sind

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(Beschwerdebeilage 18). Wenn auch der Gesamtbetrag der dringlichsten
Forderungen aufgrund einiger in dieser Berechnung enthaltener mit
Rechtsvorschlag eingestellter und nicht mehr fortsetzbarer oder anderwei-
tig erloschener Betreibungen effektiv ein wenig tiefer liegen dürfte, so steht
dennoch fest – und wird auch von der Beklagten nicht bestritten –, dass die
Beklagte kurzfristig fällige Verbindlichkeiten in Höhe von zumindest einigen
hunderttausend Franken hat. Einen Teil davon – mutmasslich die öffentlich-
rechtlichen Forderungen, für die gemäss Art. 43 SchKG die Konkursbetrei-
bung ausgeschlossen ist – zahlt sie aufgrund einer aktuell am 23. August
2021 vollzogenen Einkommenspfändung durch monatliche Raten von
Fr. 33'000.00 ab (Beschwerdebeilage 28). Über liquide Mittel verfügt die
Beklagte ausweislich ihres Kontoauszugs der D. per 4. Oktober 2021 (Be-
schwerdebeilage 8) und ihrer Zwischenbilanz per 30. September 2021 (Be-
schwerdebeilage 22) allerdings – trotz Erhalt eines Covid-Kredits über
Fr. 300'000.00 im Jahr 2020 (Beschwerde S. 6/9; Beschwerdebeilage 10)
sowie eines Kontokorrentkredits von zuletzt noch Fr. 62'500.00 (Be-
schwerde S. 5 f.; Beschwerdebeilage 9) – nicht. Vielmehr zeigt gerade die
Zwischenbilanz die wirtschaftliche Schieflage der Beklagten deutlich auf,
indem kurzfristigen Verbindlichkeiten in Höhe von Fr. 1'554'139.55 (Kredi-
toren Fr. 1'053'571.48 + Kredit E. Fr. 62'500.00 + andere kurzfristige Ver-
bindlichkeiten Fr. 438'068.07) Debitorenforderungen von Fr. 515'386.27
gegenüber stehen. Zwar weist dieselbe Zwischenbilanz auch angefangene
Arbeiten im Umfang von Fr. 692'500.00 aus, ohne diese allerdings etwa in
Form einer Aufstellung derzeit pendenter Aufträge in dieser Höhe zu sub-
stantiieren. Eingereicht sind einzig einige aktuelle Auftragsbestätigungen
und eine Aufstellung aktueller Aufträge im Umfang von gesamthaft rund
einer halben Million Franken (Beschwerdebeilagen 17 und 19). Dies zeigt
zwar, dass sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten tatsächlich etwas zu
verbessern scheint, wie die Beklagte aber ihre kurzfristig fälligen Verbind-
lichkeiten zu bezahlen gedenkt, legt sie in ihrer Beschwerde nicht hinrei-
chend dar. Die prognostisch errechneten Überschüsse der Monate Oktober
bis Dezember 2021 von insgesamt Fr. 184'533.00 (Beschwerdebeilage 23)
reichen dafür nicht ansatzweise aus, zumal zu berücksichtigen ist, dass im
bisherigen Jahresverlauf ein Verlust von Fr. 70'976.71 erwirtschaftet wurde
(Beschwerdebeilage 22).
Soweit die Beklagte in ihrer Beschwerde das Gegenteil behauptet, ist ihr
entgegenzuhalten, dass sie nur schon zur Tilgung ihrer Verpflichtungen aus
dem Pfändungsvollzug, der bis mindestens Mitte 2022 läuft (Beschwerde-
beilage 28), sowie ihrer Abzahlungsvereinbarung mit der F., der sie offen-
bar seit der letzten Zahlung im Mai 2021 nicht mehr nachgekommen ist,
und der G. (Beschwerdebeilage 30) monatliche Überschüsse von mindes-
tens Fr. 45'000.00 erzielen müsste (G.: 2'000.00; F.: 10'000.00; Pfändung:
Fr. 33'000.00). Wie sie dies – nebst der Befriedigung der weiteren Gläubi-
ger, wie der H., der sie gemäss handschriftlichem Vermerk auf der Schuld-
anerkennung vom 10. Mai 2017 per 30. September 2021 noch

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Fr. 109'822.35 schuldet (Beschwerdebeilage 30), die bereits in Betreibung
gesetzt wurden (Beschwerdebeilage 26) – bewerkstelligen will, ist unerfind-
lich, zumal sie selbst geltend macht, in den Wintermonaten auch in guten
Jahren jeweils Verluste einzufahren (vgl. Beschwerde S. 11 f.).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass die Beklagte zwar offensicht-
lich bemüht ist, ihre wirtschaftliche Situation zu verbessern, nach dem oben
Dargelegten mangels ausreichender Liquidität aber gleichwohl ihre Zah-
lungsunfähigkeit weit wahrscheinlicher ist, als ihre Zahlungsfähigkeit. Die
Beschwerde der Beklagten ist folglich abzuweisen.
4.
Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr
zu bezahlen (Art. 68 SchkG; Art. 61 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre
eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Die Klägerin hat keine Beschwerde-
antwort erstattet, weshalb ihr auch keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen ist.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen.
2.
Von Amtes wegen wird Ziffer 1 des Entscheids des Präsidenten des Be-
zirksgerichts Baden vom 28. September 2021 aufgehoben und es wird er-
kannt:
1.
Über die B., [...] wird mit Wirkung ab 3. Januar 2022, 14:00 Uhr, der Kon-
kurs eröffnet.
3.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten
auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Zustellung an:
[...]

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Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 3. Januar 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Marbet Bastian