ag_zivilgericht · AGVE_2000_13 · 2000-03-23 · de
Obergericht / Zivilgericht / 2. Zivilkammer — AGVE_2000_13

§§ 198 ff. ZPO.
Die Verwertung widerrechtlich erlangter Beweismittel ist nicht generell abzulehnen, sondern von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhängig zu machen. In casu Verwertbarkeit verneint.

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Stellungnahmen der Parteien in vermehrtem Masse, dass die Verfah-
renskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind, da auf die 
nach altem Recht eingereichte Scheidungsklage der Beschwerdegeg-
ner in der Antwort Abweisung der Scheidungsklage beantragte. Erst 
nach dem Rechtsschriftenwechsel einigten sich die Parteien auf ein 
gemeinsames Begehren, welches dann aber wiederum von der Be-
schwerdeführerin nicht bestätigt wurde. Auch daraus erscheint die 
Anwendung von § 113 lit. c ZPO als angemessen. 
d) Dem materiellen Recht kann keine Regelung zur Kostenfolge 
im Falle des Ausbleibens der Bestätigung bzw. des Widerrufs von 
Scheidungswille und Vereinbarung gemäss Art. 111 f. ZGB entnom-
men werden. Im Kommentar Sutter/Freiburghaus wird jedoch zutref-
fend ausgeführt, dass ein Ehegatte das Recht hat, den Scheidungswil-
len zu bestätigen oder nicht zu bestätigen, weshalb er dafür nicht ein-
seitig mit Kosten belastet werden darf. Eine anderweitige Entschei-
dung würde dem Grundsatz der freien Widerrufbarkeit von Schei-
dungswillen und Vereinbarung widersprechen (Sutter/Freiburghaus, 
a.a.O., N 55 zu Art. 111 ZGB). 
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§§ 198 ff. ZPO. 
Die Verwertung widerrechtlich erlangter Beweismittel ist nicht generell 
abzulehnen, sondern von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhän-
gig zu machen. In casu Verwertbarkeit verneint. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Zivilkammer, vom 23. März 2000 
in Sachen S.S. gegen C.T. 
Sachverhalt 
S. behauptete, er habe seinem Neffen T. zur Finanzierung eines 
Hausbaus ein Darlehen ausgerichtet. Im Verfahren reichte er eine 
Tonbandaufnahme eines Telefongesprächs zwischen ihm und T. ein. 


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S. führte aus, anlässlich dieses Gesprächs habe T. die Darlehens-
schuld anerkannt. 
Aus den Erwägungen 
1. c) Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass die Verwer-
tung von widerrechtlich erlangten Beweismitteln in der Lehre teil-
weise kontrovers diskutiert wird. Nach wohl herrschender Lehre 
kennt aber das schweizerische Zivilprozessrecht keine Regel, wo-
nach widerrechtlich erlangte Beweismittel prozessual generell nicht 
verwertbar seien (SJZ 92 (1996) S. 360). Vielmehr wird bei Vorlie-
gen rechtswidrig erlangter Beweismittel die Verwertbarkeit von einer 
Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (Edelmann, 
N 28 zu Vorbem. §§ 198-269, in Bühler / Edelmann / Killer, Kom-
mentar zur aargauischen ZPO, 1998). 
aa) Vorweg ist zu den diesbezüglichen Einwänden des Klägers 
festzuhalten, dass die Feststellung, ein Beweismittel sei rechtswidrig 
erlangt worden, kein strafrechtliches Verfahren voraussetzt. Erstens 
kann sich die Widerrechtlichkeit nicht allein aus dem Strafrecht son-
dern vielmehr auch aus einer zivilrechtlichen Persönlichkeitsverlet-
zung ergeben. Zweitens ist es dort, wo der Strafrichter darüber nicht 
entschieden hat, Aufgabe des Zivilrichters, vorfrageweise zu prüfen, 
ob Tatbestand und Rechtswidrigkeit gegeben sind. Da es im Zivil-
prozess nicht um Schuld oder Unschuld des Täters geht sondern nur 
um die Zulassung eines Beweismittels, kommt hier auch nicht die 
Unschuldsvermutung zur Anwendung. 
bb) Es ist unbestritten, dass der Kläger ein Telefongespräch 
zwischen ihm selbst und dem Beklagten auf einen Tonträger aufge-
nommen hat. Die Äusserungen, welche der Beklagte im Telefonge-
spräch gegenüber seinem Onkel gemacht haben soll, sind Teil seiner 
Privatsphäre, beziehen sie sich doch auf seine privaten finanziellen 
Angelegenheiten und hat er doch zu seinem Onkel während mehre-


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ren Jahren in sehr naher Beziehung gestanden. Der Kläger hat diese 
Äusserungen auf einen Tonträger aufgenommen, um sie Dritten vor-
zuspielen. Dass er Dritten angeboten hat, das Tonband anzuhören, 
ergibt sich auch aus der diesbezüglich glaubhaften Aussage von 
R.M.. Mit dieser Aufnahme hat der Kläger die Persönlichkeitsrechte 
des Beklagten verletzt. Ob eine Persönlichkeitsverletzung allein auch 
schon dadurch erfolgt ist, dass der Kläger andere Personen das Tele-
fongespräch mithören liess, kann hier offen bleiben. Jedenfalls kann 
aber nicht gesagt werden, dass infolge dieses Mithörens gar nicht die 
Privatsphäre des Beklagten betroffen sei, hat dieser doch weder in 
das Mithören eingewilligt, noch überhaupt davon gewusst. 
cc) Die erfolgte Persönlichkeitsverletzung kann hier nicht ge-
rechtfertigt werden: Dass der Beklagte nicht in die Aufnahme einge-
willigt hat, ist schon deshalb sicher, weil nicht einmal der Kläger, an 
welchen sich eine dahingehende Einwilligung hätte richten müssen, 
das Vorliegen einer solchen positiv behauptet. Was allfällige über-
wiegende Interessen betrifft, so herrscht im vorliegenden Verfahren 
die Dispositions- und die Verhandlungsmaxime; ein öffentliches 
Interesse an der Wahrheitsfindung besteht nicht. Ferner: Wer sicher 
gehen will, dass ihm ein Darlehen zurückerstattet wird, lässt sich 
dessen Hingabe schriftlich bescheinigen. Wer auf eine solche Be-
scheinigung verzichtet, nimmt Schwierigkeiten bei der Geltendma-
chung der Darlehensforderung bewusst in Kauf. Dies gilt unabhängig 
von der Person des Vertragspartners, ist doch allgemein bekannt, 
dass Konflikte zwischen einander nahestehenden Personen nicht 
seltener und im Fall ihres Ausbruchs meist heftiger sind, als zwi-
schen Fremden. Des Weiteren kann zwar nicht generell gesagt wer-
den, die Summe von Fr. 32'000.-- sei ein geringer Betrag. Berück-
sichtigt man aber, dass der Kläger diesen Betrag seinem Treuhänder 
nicht angegeben hat, so fällt er jedenfalls in seiner Buchhaltung nicht 
ins Gewicht. Der Einwand des Klägers, eine vom Beklagten 
allenfalls begangene falsche Beweisaussage sei gewichtiger als seine 
rechtswidrige Aufnahme des Telefongesprächs, stösst ins Leere. Das 


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geltend gemachte Strafverfolgungsinteresse kann im Rahmen der 
hier gegeneinander abzuwägenden Interessen nicht berücksichtigt 
werden: Es ist nämlich nicht die Aufgabe des vorliegenden 
Zivilprozesses, eine allfällige Straftat einer Partei aufzudecken oder 
einen dahingehenden Verdacht zu erhärten. 
dd) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob über die 
widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung hinaus auch ein straf-
rechtliches Unrecht gegeben ist. Der vom Kläger als Beweis offe-
rierte Tonträger ist jedenfalls - unabhängig davon, ob der Beweis für 
die ganze Forderung oder einen Teil davon auf andere Weise erbracht 
werden kann oder nicht - nicht als Beweismittel anzuerkennen und 
die diesbezüglichen Begehren des Klägers sind abzuweisen. 
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§ 321 Abs. 2 ZPO. 
Wer mit seiner auf Erfüllung periodischer Leistungen gerichteten Klage 
vor Vorinstanz vollständig durchgedrungen ist, kann nach Ergreifen des 
Rechtsmittels durch die unterlegene Gegenpartei - ohne formelle Be-
schwer - in der Anschlussappellation auf dem Wege der Klageänderung 
neu, d.h. erst nach Erlass des angefochtenen Urteils, fällig gewordene Be-
treffnisse geltend machen (Erw. 1). 
Einfluss des Novenrechts (Erw. 3). 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 8. September 
2000 in Sachen R.B. gegen B.B. 
Aus den Erwägungen 
1. Umstritten ist, ob mit der Appellationsantwort Anschlussap-
pellation erhoben wurde oder nicht. Der neue Rechtsvertreter der 
Beklagten beantragt in seiner Stellungnahme vom 8. Mai 2000, auf 
die in der Appellationsantwort vorgenommene Klageerweiterung sei 
nicht einzutreten, mit der Begründung, dass in der Appellationsant-
wort eine Anschlussappellation mit keinem Wort erwähnt sei. Indes-
sen sind Rechtsschriften als Prozesshandlungen auszulegen (Vogel,