ag_zivilgericht · AGVE_2009_3 · 2009-08-24 · de
Obergericht / Zivilgericht / 1. Zivilkammer — AGVE_2009_3

Art. 279 und 287 Abs. 3 ZGB
Das mit der Unmündigenunterhaltsklage befasste Gericht, das sich mit der Genehmigung einer zwischen dem Kinderbeistand und dem Vater geschlossenen Unterhaltsvereinbarung begnügt, ohne die Kindesmutter angehört zu haben, begeht dieser gegenüber eine Gehörsverletzung.

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insofern Rechnung getragen, als der wirtschaftlichen Selbständigkeit 
(Eigenversorgungskapazität) grösseres Gewicht zugemessen wird. 
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Art. 176 ZGB 
Prozesserledigung im Eheschutzverfahren aufgrund einer von den Partei-
en getroffenen Vereinbarung. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 24. August 2009 
i.S. A.S.-Z. gegen G.S. 
Aus den Erwägungen 
Die von der Vorinstanz gewählte Verfahrenserledigung in den 
von den Parteien durch Vergleich erledigten Punkten (darunter Un-
terhalt) ist problematisch. Anders als im Scheidungsrecht bedürfen in 
einem Eheschutzverfahren geschlossene Vereinbarungen keiner rich-
terlichen Genehmigung. Folglich hat der Eheschutzrichter dem kan-
tonalen Prozessrecht entsprechend das Verfahren insoweit, als es um 
der Parteidisposition unterliegende Ansprüche geht (so der Anspruch 
auf persönlichen Unterhalt eines Ehegatten), als durch Vergleich erle-
digt von der Kontrolle abzuschreiben, was in einem ein Urteilssurro-
gat darstellenden Abschreibungsentscheid geschieht (während die 
Genehmigung einer Konvention in Urteilsform erfolgt). Hinsichtlich 
der der Offizialmaxime unterliegenden Ansprüche (so der Anspruch 
auf Kinderunterhalt und andere Kinderbelange) hat der Eheschutz-
richter dagegen - nicht anders als der Scheidungsrichter - eine autori-
tative Anordnung in Urteilsform zu treffen (die materiell dem von 
den Eltern in der Vereinbarung gestellten gemeinsamen Antrag ent-
sprechen kann). 
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Art. 279 und 287 Abs. 3 ZGB 
Das mit der Unmündigenunterhaltsklage befasste Gericht, das sich mit 
der Genehmigung einer zwischen dem Kinderbeistand und dem Vater ge-
schlossenen Unterhaltsvereinbarung begnügt, ohne die Kindesmutter 
angehört zu haben, begeht dieser gegenüber eine Gehörsverletzung. 


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Zivilrecht 
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Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 23. Juni 2009 
i.S. V.B. gegen H.Sch. 
Sachverhalt 
Die Gemeinde X bestellte der am 16. April 2008 geborenen 
Klägerin mit Beschluss vom 7. Juli 2008 eine Beiständin nach Art. 
308 und 309 ZGB, die beim Bezirksgericht Y. eine Unterhaltsklage 
gemäss Art. 279 ZGB einleitete. Das Bezirksgericht beendete das 
Verfahren durch Genehmigung eines unter seiner Mitwirkung zwi-
schen dem Vater (Beklagten) und der Beiständin der Klägerin zustan-
de gekommenen Unterhaltsvertrags, ohne die Kindsmutter angehört 
zu haben, obwohl diese - wie das Gericht über die Beiständin erfah-
ren hatte - den Vergleich ablehnte. 
Aus den Erwägungen 
1.1. 
Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormundschaftsbe-
hörde gemäss Art. 308 ZGB dem Kind einen Beistand, der die Eltern 
in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Abs. 1). Die 
Vormundschaftsbehörde kann dem Beistand besondere Befugnisse 
übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung 
seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte sowie die Überwa-
chung des persönlichen Verkehrs (Abs. 2). Die elterliche Sorge kann 
entsprechend beschränkt werden (Abs. 3). 
Der gestützt auf Art. 308 Abs. 1 ZGB ernannte Beistand hat die 
Aufgabe, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind zu unterstützen; er 
hat somit keine eigenen Befugnisse, sondern kann nur nach Abspra-
che mit den Eltern und mit deren Einverständnis handeln. Erst im 
Rahmen der ihm erteilten besonderen Befugnisse im Sinne von Art. 
308 Abs. 2 ZGB ist er zu eigenem, vom Willen der Eltern unabhängi-
gem Handeln ermächtigt (Guler, Die Beistandschaft nach Art. 308 
ZGB, in: ZVW 1995, S. 51 ff., S. 61 ff.). Werden dem Beistand 


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besondere Befugnisse übertragen, ist daher der Inhalt des Auftrages 
präzise festzulegen (BGE 118 II 242; Breitschmid in: Honsell/Vogt/ 
Geiser, Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München 2006, N. 6 zu 
Art. 308 ZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 121 zu 
Art. 275 ZGB; Guler, a.a.O., S. 63). 
Wo nicht ein Teilentzug der elterlichen Sorge (Art. 308 Abs. 3 
ZGB) erfolgt, führt die Beistandschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 1 und 2 
ZGB zu einer konkurrierenden Zuständigkeit des Beistandes neben 
dem Inhaber der elterlichen Sorge (Breitschmid, a.a.O., N.. 5 zu Art. 
308 ZGB; Guler, a.a.O., S. 63; Biderbost, Die Erziehungsbeistand-
schaft, Freiburg 1996, S. 287 f. und 361 ff.; Hegnauer, Grundriss des 
Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern 
1999, Rz. 27.24). Das Kind hat dann zwei gesetzliche Vertreter, ei-
nen ordentlichen, den Inhaber der elterlichen Sorge, und einen aus-
serordentlichen, den Erziehungsbeistand (Biderbost, a.a.O., S. 281 f. 
und 362 f.; Hegnauer, Grundriss, a.a.O., Rz. 27.24). 
1.2.-2.1. 
(…) 
2.2. 
Dem Beklagten ist insoweit zuzustimmen, als der zur Vertre-
tung des Kindes bei der Wahrung des Unterhaltsanspruches bestellte 
Beistand aufgrund seiner konkurrierenden Zuständigkeit neben dem 
Inhaber der elterlichen Sorge auch ohne dessen Zustimmung rechts-
gültig mit dem Unterhaltspflichtigen einen Unterhaltsvertrag ab-
schliessen kann (Breitschmid, a.a.O., N. 5 zu Art. 308 ZGB; ZVW 
1994 S. 165). Vorliegend verhält es sich allerdings so, dass die Vorin-
stanz den Anspruch der Kindsmutter auf rechtliches Gehör verwei-
gert hat, indem sie sich auf die schlichte Genehmigung der von der 
Beiständin der Klägerin sowie vom Beklagten unterzeichneten Ver-
einbarung beschränkt hat, dies umso mehr als sie wusste, dass die 
Kindsmutter diese Vereinbarung ablehnte. Auch in dem vom Bei-
stand gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB namens des Kindes angeho-
benen Unterhaltsprozess ist nämlich die Kindsmutter als Inhaberin 
der elterlichen Sorge berechtigt, eigene Anträge zu stellen (BGE 
5P.468/2000 Erw. 2c; Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, 
N. 24b zu Art. 279/280 ZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 


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Zivilrecht 
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1984, N. 17 zu Art. 261 ZGB) und gegen die Genehmigung eines mit 
Zustimmung des Beistandes abgeschlossenen Unterhaltsvertrages 
Beschwerde zu führen (Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1969, N. 
117 zu aArt. 319 ZGB), sofern ihre Elternrechte nicht vorgängig ge-
stützt auf Art. 308 Abs. 3 ZGB beschränkt worden sind. Die Kinds-
mutter war daher im Unterhaltsprozess des Kindes anzuhören, zumal 
für die Festlegung des Unterhaltsbeitrages die Lebensstellung und 
Leistungsfähigkeit beider Elternteile massgebend sind (Art. 285 Abs. 
1 ZGB) und deshalb im Rahmen der für die Kinderbelange geltenden 
Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 280 Abs. 2 ZGB) stets 
auch die Verhältnisse der Kindsmutter abzuklären sind, denn mit dem 
Unterhaltsentscheid wird indirekt auch deren elterlicher Unterhalts-
beitrag festgelegt (Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 59 
zu Art. 287/288 ZGB; Metzler, Die Unterhaltsverträge nach dem 
neuen Kindesrechts [Art. 287 und 288 ZGB], Diss., Zürich 1980, 
S. 93 Anm. 1 und S. 348; Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1969, 
N. 117 zu aArt. 319 ZGB). 


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Zivilprozessrecht 
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II. Zivilprozessrecht 
A. Zivilprozessordnung 
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§ 184 f. ZPO; Art. 368 OR 
Beim während eines hängigen Prozesses erklärten Wechsel von einem 
Mängelrecht aus Werkvertrag zu einem andern handelt es sich um die 
Ausübung eines Angriffs- bzw. Verteidigungsmittels im Sinne des Noven-
rechts. Demgemäss ist der nach Abschluss des Behauptungsverfahrens er-
folgte Wechsel einer auf Nachbesserung von Werkmängeln gerichteten 
Klage zur Minderungsklage grundsätzlich ausgeschlossen. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 20. Oktober 
2009 i.S. B. und U. L. gegen W.B. und O. AG. 
Sachverhalt 
Die Kläger verlangten mit Klage die Nachbesserung diverser 
Mängel durch die Beklagte, eventualiter Minderung. In einer Stel-
lungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten und damit 
nach Abschluss des Behauptungsverfahrens verlangten sie neu zur 
Hauptsache Minderung und eventualiter Nachbesserung. 
Aus den Erwägungen 
3.3.2. 
Die Erklärung, mit welcher der Besteller Nachbesserung ver-
langt, stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts dar und ist deshalb 
grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zü-
rich 1996, Rz. 1835). Durch die Geltendmachung des Nachbesse-
rungsrechts erlischt ein allfälliges Wandelungs- und Minderungs-
recht, weil die Mängelrechte, unter denen der Besteller auswählen 
kann, zueinander in elektiver Konkurrenz stehen (Gauch, a.a.O.,