ag_zivilgericht · AGVE_2006_4 · 2006-10-23 · de
Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer — AGVE_2006_4

Art. 82 Abs. 2 SchKG; provisorische Rechtsöffnung.
Bestreitet der aus einem synallagmatischen Vertrag verpflichtete Schuldner die Erfüllung der Gegenleistung, ist die Rechtsöffnung zu verweigern, wenn sich die Einwendungen nicht zum vornherein als haltlos erweisen oder vom Gläubiger sofort durch Urkunden widerlegt werden. Auch nach vorbehaltloser Entgegennahme der Sache genügt es, dass der Schuldner Mängel in der Erfüllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöffnungsbegehren zu Fall zu bringen, und vom betriebenen Schuldner darf die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Mängelrüge nicht verlangt werden.

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 
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Art. 85a Abs. 2 SchKG und eine analoge Anwendung von § 20 lit. c 
EG SchKG ist aus den erwähnten Gründen abzulehnen. 
4.3. Der Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betrei-
bung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG ist per definitionem kein 
Endentscheid, sondern lediglich ein (vorläufiger) Zwischenentscheid 
im beschleunigten Verfahren gemäss Art. 85a SchKG (Art. 85a 
Abs. 3 SchKG), so dass sowohl die Appellation gemäss § 317 ZPO 
als auch die Beschwerde gemäss § 335 lit. a ZPO von vornherein 
ausscheiden (§ 318 ZPO ist nicht anwendbar, da die vorläufige Ein-
stellung der Betreibung kein Zwischenentscheid im Sinne von § 274 
ZPO ist). In Frage kommt demnach höchstens die Beschwerde ge-
mäss § 335 lit. b ZPO. Danach ist die Beschwerde zulässig gegen 
prozessleitende Entscheide, wenn sie nach dem Gesetz selbständig 
weiterziehbar sind, sowie wenn sie gegen grundlegende gesetzliche 
Bestimmungen verstossen und daraus einer Partei ein schwer wieder 
gutzumachender Nachteil entsteht. Die erste Eventualität liegt nicht 
vor, da weder im revidierten Einführungsgesetz zum SchKG noch in 
der Zivilprozessordnung die Möglichkeit der Weiterziehung der Ent-
scheide nach Art. 85a Abs. 2 SchKG vorgesehen ist. Aber auch eine 
Beschwerdemöglichkeit nach der zweiten Eventualität ist zu vernei-
nen, da der angefochtene Entscheid des Präsidenten des Bezirksge-
richts K. vom 27. Juni 2006 nicht gegen grundlegende gesetzliche 
Bestimmungen verstösst (AGVE 1997 Nr. 10 S. 51 ff. Erw. 2a). 
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Art. 82 Abs. 2 SchKG; provisorische Rechtsöffnung. 
Bestreitet der aus einem synallagmatischen Vertrag verpflichtete Schuld-
ner die Erfüllung der Gegenleistung, ist die Rechtsöffnung zu verweigern, 
wenn sich die Einwendungen nicht zum vornherein als haltlos erweisen 
oder vom Gläubiger sofort durch Urkunden widerlegt werden. Auch nach 
vorbehaltloser Entgegennahme der Sache genügt es, dass der Schuldner 
Mängel in der Erfüllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöff-
nungsbegehren zu Fall zu bringen, und vom betriebenen Schuldner darf 
die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Mängelrüge nicht verlangt 
werden. 


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Obergericht 
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Aus dem Entscheid des Obergerichts, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 
23. Oktober 2006 in Sachen S.T. gegen L.D. 
Aus den Erwägungen 
Beim Kaufvertrag handelt es sich um einen synallagmatischen 
Vertrag, bei dem Leistung (Lieferung der Kaufsache) und Gegenleis-
tung (Bezahlung des Preises) Zug um Zug zu erbringen sind, sich 
mithin in einem Austauschverhältnis gegenüberstehen (Art. 184 Abs. 
1 und 2 OR; Leu, Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München 
2003, N 4 zu Art. 82 OR; Koller, Basler Kommentar, a.a.O., N 89 zu 
Art. 184 OR). Die Zug-um-Zug-Regel ist nicht auf die Hauptleis-
tungspflichten beschränkt, sondern gilt für jede in das Aus-
tauschverhältnis einbezogene Leistung. So kann der Käufer den 
Kaufpreis zurückbehalten, wenn der Verkäufer zusätzlich zur Liefe-
rung des Kaufgegenstandes eine kauffremde Nebenpflicht übernom-
men hat und diese ins Synallagma einbezogen wurde (Koller, a.a.O., 
N 92 und 96 zu Art. 184 OR; BGE 127 III 199). Ob dies der Fall ist, 
lässt sich nicht in allgemeiner Weise beantworten. Schweigt die ver-
tragliche Abrede, so ist massgeblich auf die Bedeutung der Neben-
pflicht im Vertragsganzen abzustellen. Der Austauschcharakter einer 
Nebenpflicht ist dann zu bejahen, wenn ohne sie die Hauptleistung 
erheblich entwertet würde (Leu, a.a.O., N 6 zu Art. 82 OR; Koller, 
a.a.O., N 72 zu Art. 184 OR; Weber, Berner Kommentar, Bern 2005, 
N 91 zu Art. 82 OR). 
Ein synallagmatischer Vertrag, bei dem sich Leistung und Ge-
genleistung der beiden Parteien in einem Austauschverhältnis gegen-
überstehen, gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 
SchKG, wenn er die Zahlungsverpflichtung des betriebenen Schuld-
ners enthält. Diese ist bei vertraglicher Vorleistungspflicht des Be-
triebenen unbedingt, sonst jedoch nur bedingt, weil der Schuldner 
seine Leistung nur für den Fall verspricht, dass er die Gegenleistung 
erhalten hat bzw. sie ihm zumindest angeboten wurde (Art. 82 OR; 
Meyer, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Schuldver-
träge, Diss. Zürich 1979, S. 50 f.; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. 


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 
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Zürich 2000, S. 341; Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar 
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/ 
Genf/München 1998, N 99 zu Art. 82 SchKG). Wird die Erfüllung 
der Gegenleistung vom betriebenen Schuldner bestritten, ist die 
Rechtsöffnung zu verweigern, wenn sich die Einwendungen nicht 
zum vornherein als haltlos erweisen oder vom Gläubiger sofort durch 
Urkunden widerlegt werden (AGVE 1989, S. 47 mit Hinw.; Meyer, 
a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehelin/Bauer/Staehelin, 
a.a.O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Haltlosigkeit ist dann anzunehmen, 
wenn sich der behauptete Einwand auf Grund der Gesamtumstände 
ohne weiteres als unzutreffend erweist oder wenn er angesichts klarer 
gegenteiliger Anhaltspunkte in erhöhtem Mass unglaubwürdig wirkt. 
Mithin darf Haltlosigkeit der schuldnerischen Einwände nicht leicht-
hin bejaht werden, also nicht bereits dann, wenn die Wahrheit der 
Vorbringen als zweifelhaft erachtet wird (Stücheli, a.a.O., S. 342 f.). 
Die Behauptung der Mangelhaftigkeit der Gegenleistung muss aber, 
wenn nicht glaubhaft gemacht, so doch substantiiert werden, ansons-
ten sie als haltlos zu bezeichnen wäre (Staehelin/Bauer/Staehelin, 
a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG). Andere Einwendungen, die nicht 
die Erfüllung der Gegenleistung betreffen, sind gemäss Art. 82 Abs. 
2 SchKG vom Schuldner glaubhaft zu machen (AGVE 1989, S. 47 
mit Hinw.; Meyer, a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 106 zu Art. 82 SchKG). Ebenfalls 
glaubhaft zu machen hat der Schuldner, dass die Gegenleistung in ei-
nem Austauschverhältnis zu seiner eigenen Leistung steht (Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 101 und N 104 zu Art. 82 SchKG). Ob-
liegen dem Schuldner, der die Leistung entgegengenommen hat, Prü-
fungs- und Rügepflichten, so genügt nach Auffassung eines Teils der 
Lehre und kantonalen Rechtsprechung das Bestreiten der Ordnungs-
mässigkeit der Gegenleistung nicht, sondern der Schuldner muss zu-
dem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat 
(Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 104 zu Art. 82 SchKG mit Hin-
weisen). Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass 
die Mängelfreiheit ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je beweis-
bar wäre, zumal sich das Beweisobjekt in der Sphäre des Schuldners 
befindet (Meyer, a.a.O., S. 58 ff.; PKG 189, S. 134 ff.) Diese Argu-


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Obergericht 
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mentation lässt ausser Acht, dass es in der Natur der provisorischen 
Rechtsöffnung liegt, dem Gläubiger nur dann zu einer raschen 
Beseitigung des Rechtsvorschlages zu verhelfen, wenn der Bestand 
seiner Forderung ausgewiesen ist. Ein allfälliger Beweisnotstand darf 
daher nicht zu einer Umkehr der Beweislast bezüglich Bestand des 
Rechtsöffnungstitels führen, da dem Gläubiger für die Durchsetzung 
nicht liquider Forderungen das ordentliche Zivilverfahren zur Verfü-
gung steht (Stücheli, a.a.O., S. 344). 
Gemäss Kaufvertrag vom 2. Juli 2005 und übereinstimmender 
Darstellung der Parteien vor Vorinstanz haben diese auch die Mon-
tage der veräusserten Kühlvitrine und Kühlzelle durch den Kläger 
vereinbart. In der Beschwerdeschrift gestand der Kläger sodann zu, 
dass in der Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war. Er habe dem 
Beklagten gesagt, dass der Motor von Fachleuten eingebaut werden 
müsse; am 3. Juli 2005 habe er die Montage der Kühlzelle vorge-
nommen und soweit als möglich auch die Kühlvitrine installiert; da-
mit habe er seine sämtlichen Pflichten aus dem Vertrag erfüllt. So-
weit mit diesen erstmals vor Obergericht vorgebrachten Ausfüh-
rungen des Klägers die Sachdarstellung des Beklagten vor Vorinstanz 
bestätigt wird, steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen, da Zu-
geständnisse im Gegensatz zu neuen Angriffs- und Verteidigungs-
mitteln nicht Gegenstand des zweitinstanzlichen Novenverbotes bil-
den. Es ist daher mit dem Beklagten davon auszugehen, dass in der 
gekauften Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war und der Kläger 
diese Montagearbeit auch nicht nachträglich vorgenommen hat. Es 
erscheint im Weiteren als glaubhaft gemacht, dass der Einbau des 
Kühlmotors als im Austauschverhältnis zur Bezahlung des Kaufprei-
ses stehende Vertragsleistung des Klägers zu gelten hat, nachdem die 
Montage der veräusserten Objekte ausdrücklich und vorbehaltlos im 
Kaufvertrag vereinbart war und eine Kühlvitrine ohne Motor notori-
scherweise betriebsuntauglich ist. Bei dieser Sachlage kann offen-
bleiben, ob es sich bei der Montage um eine vertragliche Haupt- oder 
Nebenleistungspflicht des Klägers handelte. Entgegen der Auffas-
sung von Kläger und Vorinstanz kann sodann, wie vorab dargelegt, 
vom Beklagten nicht die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Män-
gelrüge verlangt werden. Auch nach vorbehaltloser Entgegennahme 


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 
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der Sache, genügt es vielmehr, dass der Schuldner Mängel in der Er-
füllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöffnungsbegehren zu 
Fall zu bringen (Stücheli, a.a.O., S. 344). 


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Zivilprozessrecht 
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III. Zivilprozessrecht 
A. Zivilprozessordnung 
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§ 125 ZPO. Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. 
Bei der Hochrechnung eines Überschusses auf ein bis zwei Jahre ist 
veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, sofern sie dem Gericht 
bekannt sind. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 30. März 2006 
in Sachen R.M.L.-K. 
Aus den Erwägungen 
3. Mit Eingabe vom 22. März 2006 wies die Gesuchstellerin 
nach, dass ihr Arbeitsvertrag per 28. Februar 2006 aus gesundheitli-
chen Gründen aufgelöst wurde und sie deshalb ab März 2006 nur 
noch über 80% ihres bisherigen Einkommens verfügen wird. Zwar 
ist für die Beurteilung der Bedürftigkeit nach der Rechtsprechung 
des Bundesgerichts, wie dargelegt, auf die wirtschaftlichen Verhält-
nisse des Gesuchstellers zum Zeitpunkt des Gesuchs abzustellen. 
Gleichzeitig verlangt jedoch das Bundesgericht, dass der Gesuch-
steller mit einem allfälligen Überschuss die zu erwartenden Prozess-
kosten innert ein bis zwei Jahren bezahlen kann. Dies bedeutet, dass 
nach Einreichung des Gesuchs eintretende Veränderungen der wirt-
schaftlichen Situation des Gesuchstellers zu berücksichtigen sind, 
wenn sie dem Gericht bekannt gegeben werden, denn es kann nicht 
im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sein, mit einem 
Überschuss während ein bis zwei Jahren zu rechnen, der zum Zeit-
punkt der Einreichung des Gesuchs besteht, im Laufe der ein bis 
zwei Jahre aber zufolge veränderter Verhältnisse abnimmt oder ganz 
wegfällt. Es ist deshalb der Eintritt der Arbeitslosigkeit der Gesuch-
stellerin ab März 2006 zu berücksichtigen und von Taggeldern in 
Höhe von 80% des bisherigen Einkommens, d.h. von rund