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Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer — ZSU.2022.207


Obergericht
Zivilgericht, 4. Kammer
ZSU.2022.207
(SG.2022.72)
Art. 110
Entscheid vom 31. Oktober 2022
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichter Egloff
Oberrichterin Massari
Gerichtsschreiber Huber
Klägerin A._____,
[…]
Beklagte B._____ GmbH,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Hansjörg Geissmann,
Bahnhofstrasse 57, 5000 Aarau
substituiert durch MLaw Alina Schneider, daselbst
Gegenstand Konkurs

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Regiona-
len Betreibungsamts Q. vom 25. Februar 2022 für eine Forderung von
Fr. 83.60 nebst Zins zu 5 % seit 25. Februar 2022 sowie für Verzugszins
vom 27. November 2021 bis 24. Februar 2022 von Fr. 1.00 und für eine
Bearbeitungsgebühr von Fr. 50.00.
1.2.
Die Beklagte erhob gegen den ihr am 28. Februar 2022 zustellten Zah-
lungsbefehl keinen Rechtsvorschlag.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Aarau
das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklagten am
9. Mai 2022 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte
Forderung seither nicht bezahlt hatte.
2.2.
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erkannte am 5. September 2022:
" 1.
Über die B. GmbH, X-Strasse, R., wird mit Wirkung ab 5. September
2022, 09:00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
2.
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts-
stelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere
Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin.
3.
Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren.
4.
Die Gesuchstellerin haftet gegenüber dem Konkursamt Aargau für die
Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven
oder bis zum Schuldenruf entstehen (Art. 169 Abs. 1 SchKG).
5.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 200.00,
werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem von der Gesuchstel-
lerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, so dass der Gesuchstellerin
gegenüber der Konkursmasse eine Forderung von Fr. 200.00 zusteht.
6.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."

- 3 -
3.
3.1.
Gegen diesen ihr am 13. September 2022 zugestellten Entscheid erhob die
Beklagte mit Eingabe vom 15. September 2022 beim Obergericht des Kan-
tons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen:
" 1.
Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom 5. September 2022
vollständig aufzuheben.
2.
Es sei die Konkurseröffnung vom 5. September aufzuheben.
3.
Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."
Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.
3.2.
Mit Eingabe vom 22. September 2022 teile die Beklagte dem Obergericht
mit, dass sie innert der Beschwerdefrist den Betrag von Fr. 12'000.00 bei
der Obergerichtskasse hinterlegt habe, und reichte weitere Unterlagen ein.
3.3.
Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies mit Verfügung vom 26. Sep-
tember 2022 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
3.4.
Es wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-
schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-
ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen
Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326
Abs. 2 ZPO).
Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen
das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach
dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be-
weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer-

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deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst-
instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen
sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht
werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können
nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI-
ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG).
Die von der Beklagten mit Beschwerde vom 15. September 2022 sowie mit
Eingabe vom 22. September 2022 und damit vor Ablauf der Beschwerde-
frist eingereichten Belege zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit
sind demnach im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen.
1.2.
Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden
beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos-
ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan-
den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung
des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche
Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner
zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe-
treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein
gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-
lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick
auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä-
higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-
fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-
stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit
des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen
werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt
beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-
hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen,
die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las-
sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende
Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs-
unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für
eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er
auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun-
fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen
anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere
Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah-

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lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit
weiteren Hinweisen).
2.
Die Beklagte macht geltend, ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer sei gemäss Arztzeugnis vom 5. September 2022 infolge eines Unfalls
vom 28. Juni 2022 bis und mit 5. September 2022 zu 100 % arbeitsunfähig
gewesen, weshalb er unverschuldet nicht in der Lage gewesen sei, insbe-
sondere die notwendigen Handlungen gemäss Art. 172 SchKG vorzuneh-
men und an der Konkursverhandlung vom 5. September 2022 teilzuneh-
men, um eine Abweisung des Konkursbegehrens zu bewirken (Be-
schwerde S. 3, Rz. 4 ff.). Mit diesem Einwand ist die Beklagte im vorliegen-
den Verfahren nicht zu hören. Vielmehr hätte die Beklagte nach Wegfall
des Hindernisses bei der Vorinstanz ein begründetes Wiederherstellungs-
gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung nachholen müssen
(Art. 33 Abs. 4 SchKG). Aus der Beschwerde (S. 5, Rz. 13) ist zu schlies-
sen, dass dies nicht geschehen ist. Die Vorladung zur Konkursverhandlung
wurde korrekt erlassen und der Beklagten am 19. August 2022 zugestellt
(vorinstanzliche Akten [VA] act. 8 ff.). In den vorinstanzlichen Akten finden
sich auch keine Hinweise, dass die Beklagte die Vorinstanz darüber infor-
miert hätte, dass ihr einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Ver-
fahren betreffend Konkurseröffnung wegen eines Unfalls weder selber han-
deln noch rechtzeitig einen Vertreter für die Beklagte bezeichnen konnte.
Das geltend gemachte unechte Novum vermag deshalb nicht zu einer Auf-
hebung des vorinstanzlichen Entscheids zu führen.
3.
3.1.
Die Beklagte hat am 22. September 2022, mithin während der Beschwer-
defrist, nach Abzug des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren
von Fr. 500.00 zugunsten der Beklagten Fr. 11'500.00 bei der Oberge-
richtskasse hinterlegt (Beilage 1 zur Eingabe vom 22. September 2022).
Damit ist die Konkursforderung der Klägerin inklusive Zinsen und Kosten
von Fr. 412.50 (vgl. VA act. 8) gedeckt und die erste Voraussetzung von
Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim obe-
ren Gericht zuhanden des Gläubigers) erfüllt.
3.2.
Die Beklagte ist seit dem 30. Januar 2020 mit folgendem Zweck im Han-
delsregister des Kantons Aargau eingetragen: Führen von Gastronomiebe-
trieben mit Take Away und Lieferdienst; kann sich an anderen Unterneh-
men beteiligen, Grundeigentum, Lizenzen, Patente und andere immateri-
elle Werte erwerben, verwalten, vermitteln und veräussern sowie Zweignie-
derlassungen und Tochtergesellschaften errichten. Nach Angaben der Be-
klagten waren pandemiebedingte Umsatzeinbussen in den Jahren 2020

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und 2021 ursächlich für die Konkurseröffnung. Mittlerweile habe sich die
Beklagte davon erholt und generiere mittlerweile wieder täglich einen Um-
satz von durchschnittlich Fr. 3'172.46 (Beschwerde S. 3, Rz. 7).
Ungeachtet dessen hat die Beklagte Liquiditätsprobleme, wovon die
Schuldnerinformation des Regionalen Betreibungsamts Q. vom 6. Septem-
ber 2022 (Beschwerdebeilage [BB] 5) zeugt. Darin sind (ohne die der vor-
liegenden Konkurseröffnung zugrundeliegende) 72 Betreibungen aufge-
führt, wovon 23 Betreibungen durch Zahlung an das Betreibungsamt und
sechs Betreibungen durch Rückzug erledigt sind und in fünf Betreibungen
Verlustscheine nach Art. 149 SchKG in der Höhe von total Fr. 27'137.65
ausgestellt werden mussten. Mithin waren bei Einreichung der Beschwerde
am 15. September 2022 noch 38 Betreibungen im Betrag von insgesamt
Fr. 172'089.91 offen, wobei in neun Betreibungen im Gesamtbetrag von
Fr. 76'245.60 Rechtsvorschlag erhoben worden war. Der Auszug aus dem
Betreibungsregister ist das wichtigste bzw. unerlässliche Dokument zur
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (Urteile des Bundesgerichts
5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_181/2018 vom
30. April 2018 E. 3.1). Die Beklagte hat es allerdings unterlassen, zwecks
Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit zu jeder als nicht erledigt auf-
geführten Forderung Stellung zu nehmen (vgl. GIROUD/THEUS SIMONI,
a.a.O., N. 26g zu Art. 174 SchKG; PETER DIGGELMANN, in: Kurzkommentar
SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 174 SchKG; PHILIP TALBOT, in: Kom-
mentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl.
2017, N. 19 zu Art. 174 SchKG). In der Beschwerde fehlen vielmehr jegli-
che Ausführungen dazu.
Der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag genügt sodann bei wei-
tem nicht, um die unbestrittenen Forderungen von rund Fr. 96'000.00 zu
tilgen. Gemäss "Verkaufszusammenfassung" (BB 9) erzielte die Beklagte
in der Zeit vom 9. August 2022 bis 12. September 2022 einen Bruttoerlös
von insgesamt Fr. 111'036.02. Wie sich Aufwand und Ertrag seit dem 1. Ja-
nuar 2022 bis zur Beschwerdeerhebung entwickelt haben, hat die Beklagte
indessen nicht belegt; insbesondere hat sie keinen Zwischenabschluss ein-
gereicht. Für das Jahr 2021 liegt auch kein definitiver Abschluss vor (BB 8).
Somit kann nicht beurteilt werden, wie sich Aufwand und Ertrag der Beklag-
ten seit dem 1. Januar 2022 im Vergleich zum Vorjahr und insbesondere
seit der schrittweisen Aufhebung der Corona-Massnahmen per 1. März
bzw. 1. April 2022 entwickelt haben. Ohne Kenntnis des regelmässig anfal-
lenden Aufwands und Ertrags ist es auch nicht möglich zu beurteilen, ob
der Beklagten aktuell und in den nächsten Monaten genügend liquide Mittel
zur Tilgung der fälligen Schulden zur Verfügung stehen werden. Aktuelle
Bankkontoauszüge, aus welchen hervorginge, welche liquiden Mittel sie
kurzfristig abrufen könnte (vgl. GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26b zu
Art. 174 SchKG; DIGGELMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 174 SchKG), hat die

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Beklagte ebenfalls nicht eingereicht. Ein weiteres Indiz für die Zahlungsun-
fähigkeit ist schliesslich das Vorliegen von fünf Verlustscheinen (Urteil des
Bundesgerichts 5A_470/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3; GIROUD/
THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26e zu Art. 174 SchKG). Aus der Zahlungsverein-
barung mit der AHV-Ausgleichskasse vom 23. Juni 2022 (BB 14) vermag
die Beklagte schliesslich ebenfalls nichts zu Gunsten abzuleiten, da sich
aus den Akten nicht ergibt, ob die Abschlagszahlungen von ihr selbst oder
von ihrem früheren Gesellschafter und Geschäftsführer C., auf den die Ver-
fügung, die Ratenrechnungen und die Einzahlungsscheine ausgestellt sind
(BB 12 und 14), geleistet werden.
Insgesamt erscheint daher die Zahlungsfähigkeit der Beklagten nicht wahr-
scheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit, womit erstere nicht glaubhaft ge-
macht ist.
4.
Zusammenfassend liegen keine Noven i.S.v. Art. 174 Abs. 1 oder 2 SchKG
vor, die zur Aufhebung des vorinstanzlichen Konkurserkenntnisses führen
würden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die obergerichtliche
Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m.
Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Die Klägerin
hatte keine Beschwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO), wes-
halb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten
auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 12'000.00 geleis-
teten Konkurshinterlage verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen-
den Entscheids den Restbetrag der von der Beklagten geleisteten Kon-
kurshinterlage in der Höhe von Fr. 11'500.00 an das Konkursamt Aargau,
Amtsstelle Oberentfelden, zu überweisen.

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Zustellung an:
[…]
Mitteilung an:
[…]
Mitteilung nach Rechtskraft an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens
Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 31. Oktober 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Richli Huber