ag_zivilgericht · ZSU.2019.210 · 2020-03-02 · de
Obergericht / Zivilgericht / 3. Zivilkammer — ZSU.2019.210

Art. 315 Abs. 5 ZPO 
Bei einem erst im Dispositiv eröffneten Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ist die Rechtsmittelinstanz mangels eines (zulässigen) Berufungsverfahrens nicht zuständig für den Entscheid über den Vollstreckungsaufschub gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO.

59 Art. 315 Abs. 5 ZPO
Bei einem erst im Dispositiv eröffneten Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen ist die Rechtsmittelinstanz mangels eines (zulässigen)
Berufungsverfahrens nicht zuständig für den Entscheid über den
Vollstreckungsaufschub gemäss Art.315 Abs.5 ZPO.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 2.März 2020
(ZSU.2019.210)
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Ein Entscheid, gegen den – wie das für einen solchen über den
Erlass vorsorglicher Massnahmen gilt (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO) –
kein Rechtsmittel mit gesetzlicher Suspensivwirkung zur Verfügung
steht, wird auch dann mit seiner Eröffnung vollstreckbar, wenn er
ohne schriftliche Begründung eröffnet wurde. Die Frist zur Stellung
eines Antrags auf schriftliche Begründung resp. die Ausfertigung
derselben schiebt die Vollstreckbarkeit nicht hinaus (STAEHELIN, in:
Sutter Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016 [ZPO
Komm.], N. 35 zu Art.239 ZPO;
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3.Aufl.,
Zürich 2019, § 28 Rz. 6c; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.427/2003
vom 12. Dezember 2003 E. 2.1; anders Art. 112 Abs. 2 BGG).
2.2.
Die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen kann
ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 315 Abs.

5 ZPO). Für die Anordnung des Aufschubs der Vollstreckbarkeit ist
die Berufungsinstanz zuständig (REETZ/HILBER, ZPO Komm.,
a.a.O., N. 71 zu Art. 315 ZPO). Für die strukturell gleiche Regelung
von Art. 103 Abs. 3 BGG, wonach der Instruktionsrichter des
Bundesgerichts bei Beschwerden, welche keine aufschiebende
Wirkung haben (Art. 103 Abs. 1 BGG), über die aufschiebende
Wirkung eine andere Anordnung treffen kann, geht das
Bundesgericht davon aus, dass Grundvoraussetzung dafür, dass die
aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann oder andersartige
vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, ist, dass das
Gesuch im Rahmen eines bereits rechtshängigen oder gleichzeitig
mit dem Gesuch rechtshängig werdenden bundesgerichtlichen
Verfahrens gestellt wird. Dazu führte das Bundesgericht aus, es liege
auf der Hand, dass einer Beschwerde nur aufschiebende Wirkung
zukommen könne, falls überhaupt eine Beschwerde erhoben worden
sei. Diese sachlogische Qualifikation entbehre zwar einer
eigenständigen gesetzlichen Regelung, sie könne aber aus dem
Gesetzestext hergeleitet werden: Wie Art. 103 Abs. 3 BGG zu
entnehmen sei, könne das Gestaltungsrecht einzig von einer Person
ausgeübt werden, der überhaupt Parteieigenschaft zukomme.
Parteistellung habe aber nur, wer eine Beschwerde einreiche oder
wer Beschwerdegegner sei. Da Gestaltungsrechte grundsätzlich
bedingungsfeindlich und unwiderruflich ausgestaltet seien und dies
namentlich auch für die von einer Partei vorgenommenen
verfahrensrechtlichen Handlungen gelte, wäre es auch nicht
genügend, wenn die Beschwerde einstweilen bloss "vorsorglich"
erklärt werde (Urteil des Bundesgerichts 2C_1080/2017 vom 28.
Dezember 2017 E. 2.3). Keine anderen Überlegungen können für die
Frage gelten, ob ausserhalb der Rechtshängigkeit eines
Berufungsverfahrens Anordnungen gemäss Art. 315 Abs. 5 ZPO
getroffen werden können. Auch im "Erläuternden Bericht zur
Änderung der Zivilprozessordnung" vom 2. März 2018
(https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/staat/gesetzgebung/aenderung
zpo/vn ber d.pdf, S. 72) wird davon ausgegangen, dass zwischen
Eröffnung eines unbegründeten Entscheids und Ergreifen eines
Rechtsmittels keine Instanz für den Aufschub der Vollstreckung

zuständig ist, zumal vor Vorliegen der schriftlichen Begründung auch
kein Rechtsmittel eingereicht werden könne (a.M. z.B. Obergericht
des Kantons Bern [Entscheid ZK 2018 411], welches abweichend zur
Auffassung gelangte, aus Wortlaut, systematischem Zusammenhang,
Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte von Art. 325 Abs. 2
ZPO ergebe sich "klar", dass die Rechtsmittelinstanz auch vor
Anhebung des Rechtsmittelverfahrens für den in dieser Bestimmung
vorgesehenen Entscheid über den Vollstreckungsaufschub zuständig
sei). Im Bericht wird denn auch neu die Schaffung einer
Zuständigkeit der ersten Instanz für den Entscheid über die
aufschiebende Wirkung postuliert.
Nachdem vorliegend auf die Berufung nicht eingetreten werden
kann, ist mangels eines (zulässigen) Berufungsverfahrens auch nicht
auf den Antrag einzutreten, es sei die Vollstreckbarkeit von
Dispositiv Ziffer 1.1 des Entscheids vom 30. September 2019
aufzuschieben.
60 § 3 Abs. 1 lit. b AnwT; § 6 Abs. 1 und 2 AnwT
Bei Unterhaltsklagen des Kindes ist in durchschnittlichen Fällen bei der
erstmaligen Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen von einer
Grundentschädigung des Rechtsvertreters von Fr. 3'000.00 und in
Abänderungsverfahren von Fr. 2'500.00 auszugehen (E. 3.1.3). Kann das
Verfahren während der Schlichtungsverhandlung durch Vergleich
erledigt werden, rechtfertigt sich für den durch den Wegfall einer
Hauptrechtsschrift und der Hauptverhandlung entstandenen
Minderaufwand ein Abzug von 50% (E. 3.2.3).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 26. März 2020
(ZSU.2019.254)