ag_zivilgericht · ZVE.2021.41 · 2022-01-04 · de
Obergericht / Zivilgericht / 2. Zivilkammer — ZVE.2021.41


Obergericht
Zivilgericht, 2. Kammer
ZVE.2021.41
(VZ.2019.23)
Art. 2
Entscheid vom 4. Januar 2022
Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident
Oberrichter Six
Ersatzrichter Schneuwly
Gerichtsschreiber Sulser
Klägerin A._____,
[…]
vertreten durch lic. iur. Rudolf Studer, Rechtsanwalt,
Laurenzenvorstadt 19, Postfach, 5001 Aarau
Beklagter B._____,
[…]
vertreten durch Dr. iur. Hans Schibli, Rechtsanwalt,
Bahnhofstrasse 57, Postfach, 5001 Aarau
substituiert durch Daniela Bürgin,
Bahnhofstrasse 57, Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Entscheid vom 28. Februar 2019 bestätigte das Bezirksgericht Lenz-
burg, Präsidium des Zivilgerichts, die von ihm zuvor am 12. November 2018
superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung des von der Klägerin
beantragten Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 9'615.65 zzgl.
Zins von 5 % seit 1. August 2018 (SZ.2018.79). Gleichzeitig setzte es der
Klägerin eine Frist von vier Monaten ab Zustellung des Entscheids für die
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an.
2.
2.1.
Mit Klage vom 29. Mai 2019 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Lenz-
burg folgende Rechtsbegehren:
1.
Das Grundbuchamt Wohlen sei im Sinne von Art. 958 ZGB anzuweisen, auf der Liegen-
schaft X, im Eigentum von B., […], die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts für den Betrag von CHF 9'615.65 nebst Zins zu fünf Prozent seit dem 31. Juli 2018
zugunsten der Klägerin einzutragen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
2.2.
Der Beklagte erstattete am 5. September 2019 die Klageantwort und bean-
tragte, es sei die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuwei-
sen und das Grundbuchamt Wohlen sei anzuweisen, die mit Entscheid des
Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 28. Februar 2019 angeordnete Vormer-
kung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über
Fr. 9'615.65 zzgl. Zins von 5 % seit 1. August 2018 zu löschen.
2.3.
Mit Replik vom 30. Oktober 2019 bzw. Duplik vom 4. Dezember 2019 hiel-
ten die Parteien im Wesentlichen an ihren Anträgen fest.
2.4.
An der Hauptverhandlung vom 11. Juni 2020 wurde eine Parteibefragung
durchgeführt. Für die Klägerin wurde C. befragt.
2.5.
Das Bezirksgericht Lenzburg, Präsidium des Zivilgerichts, fällte am 11. Juni
2020 folgenden Entscheid:

- 3 -
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird das Grundbuchamt Wohlen angewiesen, auf dem
Grundstück X, zugunsten der Klägerin ein Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfand-
summe von CHF 5'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2018 definitiv einzutragen.
2.
Die definitive Eintragung gemäss Ziff. 1 hiervor ersetzt die mit Entscheid vom 28. Februar
2019 (SZ.2018.79) gewährte provisorische Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts.
3.
3.1.
Die Entscheidgebühr gemäss Entscheid des Gerichtspräsidiums Lenzburg vom 28. Feb-
ruar 2019 (SZ.2018.79) in der Höhe von CHF 1'100.00 wird der Klägerin zu 43% mit CHF
473.00 und dem Beklagten zu 57% mit CHF 627.00 auferlegt. Die Entscheidgebühr wird
mit dem Kostenvorschuss der Klägerin von CHF 850.00 verrechnet, so dass der Beklagte
der Klägerin CHF 377.00 direkt zu ersetzen und der Gerichtskasse CHF 250.00 zu bezah-
len hat.
3.2.
Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren in der Höhe von CHF 1'800.00 wird der
Klägerin zu 43% mit CHF 774.00 und dem Beklagten zu 57% mit CHF 1'026.00 auferlegt.
Die Entscheidgebühr wird mit dem Kostenvorschuss der Klägerin von CHF 1'800.00 ver-
rechnet, so dass der Beklagte der Klägerin CHF 1'026.00 direkt zu ersetzen hat.
4.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung für das Summarver-
fahren (SZ.2018.79) sowie das vorliegende Verfahren von insgesamt CHF 2'950.50 zu be-
zahlen.
Im Übrigen haben die Parteien ihr Parteikosten selbst zu tragen.
3.
3.1.
Der Beklagte erhob gegen den ihm am 13. Juli 2021 zugestellten begrün-
deten Entscheid am 13. September 2021 Beschwerde mit folgenden Anträ-
gen:
1.
Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 11. Juni 2020 vollumfänglich auf-
zuheben.
2.
Das Grundbuchamt Wohlen sei anzuweisen, die mit Entscheid des Gerichtspräsidiums
Lenzburg vom 28. Februar 2019 angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts über CHF 9'615.65 nebst Zins zu 5% seit 1. August 2018
zugunsten der Klägerin auf der Liegenschaft X, zu löschen.
3.
Unter o/e-Kostenfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
3.2.
Die Klägerin erstattete am 23. November 2021 Beschwerdeantwort und be-
antragte, auf die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
nicht einzutreten bzw. diese sei eventualiter abzuweisen.

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Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der angefochtene Entscheid ist ein im vereinfachten Verfahren ergangener
erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegen-
heit. Da der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren unter
Fr. 10'000.00 liegt, ist die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel (Art. 319
lit. a ZPO i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO).
1.2.
1.2.1.
Die Klägerin macht vorab geltend, es fehle an einer gehörigen Bevollmäch-
tigung seitens des Beklagten. Mangels Substitutionsbewilligung der Aar-
gauischen Anwaltskommission und Substitionsvollmacht seitens Rechts-
anwalt Hans R. Schibli für Daniela Bürgin sei auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten. Die die Beschwerde unterzeichnende Person (Daniela Bürgin)
verfüge über keine Postulationsfähigkeit i.S.v. Art. 68 Abs. 2 ZPO. Folglich
sei die Beschwerde auch nicht rechtsgültig i.S.v. Art. 221 Abs. 1 lit. f bzw.
Art. 132 Abs. 1 ZPO unterzeichnet worden. Eine Nachfrist zur Verbesse-
rung sei nur bei offensichtlichem Versehen zulässig, wovon hier keine Rede
sein könne (Beschwerdeantwort, Rz. 3).
1.2.2.
Jede prozessfähige Partei kann sich im Prozess vertreten lassen (Art. 68
Abs. 1 ZPO). Zur berufsmässigen Vertretung zugelassen sind in allen Ver-
fahren Anwältinnen und Anwälte, die nach dem Anwaltsgesetz (BGFA) be-
rechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten (Art. 68
Abs. 1 lit. a ZPO). Der Vertreter der Partei hat sich durch eine Vollmacht
auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). Dies ist durch die Gerichte von Amtes
wegen zu prüfen, zumal es sich um eine Prozessvoraussetzung handelt
(Art. 60 ZPO; TENCHIO, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017, N. 14 zu Art. 68 ZPO, m.H. auf Urteil des Bundesgerichts
5A_15/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.1). Prozessvoraussetzungen müssen
grundsätzlich im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein (BGE
140 III 159 E. 4.2.4). Mängel wie fehlende Unterschrift und fehlende Voll-
macht sind innert einer gerichtlichen Nachfrist zu verbessern. Andernfalls
gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132 ZPO).
Den in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälten kann die
Bewilligung erteilt werden, eine Partei unter ihrer Verantwortung durch
einen Anwaltskandidaten vertreten oder verbeiständen zu lassen (§ 3 EG
BGFA [SAR 290.11]). Der Anwaltskandidat hat bei jedem Auftreten vor Ge-

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richt eine Substitutionsvollmacht sowie die Substitutionsbewilligung vorzu-
legen. Das Gericht und die Gegenpartei sind rechtzeitig vor der Verhand-
lung über die Substituierung zu informieren (§ 13 AnwV [SAR.290.111]).
Wird eine von einer unzulässigen Vertretung unterzeichnete Rechtsschrift
eingereicht, weist das Gericht diese unter Ansetzung einer kurzen Frist zur
Unterzeichnung durch die Partei selber oder eine zulässige Vertretung zu-
rück mit der Androhung, dass andernfalls auf die Rechtsschrift nicht einge-
treten werde (§ 4 Abs. 1 EG BGFA).
1.2.3.
Entgegen den Vorbringen der Klägerin ist nicht ersichtlich, weshalb vorlie-
gend die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung der Eingabe nicht
hätte zulässig sein sollen. Das Vorliegen der Substitutionsvollmacht sowie
der Substitutionsbewilligung ist unter Art. 132 Abs. 1 ZPO bzw. § 4 Abs. 1
EG BGFA zu subsumieren, womit dem Beklagten grundsätzlich eine Frist
zur Nachbesserung zustünde. Anhaltspunkte, dass der Mangel nicht ver-
sehentlich, sondern absichtlich verursacht wurde, bestehen keine. Der
Rechtsvertreter des Beklagten reichte nach Zustellung der Beschwerdean-
twort denn auch von sich aus die Substitutionsbewilligung wie auch die
Substitutionsvollmacht mit Eingabe vom 26. November 2021 unverzüglich
nach. Aus dem Umstand, dass der Beklagte nicht ausdrücklich zur Nach-
reichung aufgefordert wurde, kann ihm kein Nachteil erwachsen. Die Ver-
tretung des Beklagten bzw. die Einreichung der Beschwerdeschrift ist dem-
nach nicht weiter zu beanstanden.
1.3.
Weiter wendet die Klägerin in ihrer Beschwerdeantwort ein, in der Be-
schwerde werde beantragt, das Urteil des Bezirksgerichtes Zofingen vom
11. Juni 2020 sei aufzuheben. Ein solches Urteil gebe es im vorliegenden
Verfahren nicht, weshalb es am genannten Anfechtungsobjekt fehle und
auf die Beschwerde auch aus diesem Grund nicht einzutreten sei (Be-
schwerdeantwort, Rz. 4).
Zwar erwähnt der Beklagte in Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren tatsächlich
einen Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 11. Juni 2020. Aus der
zweiten Ziffer der Rechtsbegehren, der zitierten Verfahrensnummer
(VZ.2019.23) und der Begründung der Beschwerde ergibt sich aber ohne
Weiteres, dass damit der Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg vom
11. Juni 2020 gemeint war, der der Beschwerde auch beiliegt (vgl. Art. 321
Abs. 3 ZPO) und auf den sich die Beschwerde wiederholt bezieht. Das be-
klagtische Rechtsbegehren kann nach Treu und Glauben ausgelegt
(Art. 52 ZPO) nur so verstanden werden, dass der Entscheid des Bezirks-
gerichts Lenzburg vom 11. Juni 2020 angefochten wird. Im Übrigen hat
auch die Klägerin dies so verstanden, da sie sich im weiteren Teil ihrer
Beschwerdeantwort auf diesen Entscheid bezieht.

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1.4.
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Ober-
gericht kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).
3.
In teilweiser Gutheissung der Klage wurde das Grundbuchamt Wohlen
durch die Vorinstanz angewiesen, zugunsten der Klägerin ein Bauhand-
werkerpfandrecht mit einer Pfandsumme von Fr. 5'500.00 nebst Zins zu
5 % seit 1. August 2018 definitiv einzutragen. Die Vorinstanz erwog insbe-
sondere, dass die Parteien für die Lieferung und Montage einer massge-
fertigten Küchenabdeckung auf dem im Alleineigentum des Beklagten ste-
henden Grundstück (X) einen Pauschalpreis von Fr. 9'500.00 (ohne Be-
rücksichtigung eines Skontos) vereinbart hätten (angefochtener Entscheid
E. 4 und 5.2). Nach Abzug der unbestrittenen Teilzahlung von Fr. 4'000.00
bestehe die Vergütungsforderung noch im Umfang von Fr. 5'500.00 (ange-
fochtener Entscheid E. 6). Der Beklagte bringe vor, es lägen beim Werk der
Klägerin wesentliche Mängel vor, sodass er aufgrund des Minderungsan-
spruchs einen Abzug am Werklohn von mehr als dem noch geschuldeten
Betrag von Fr. 5'500.00 machen könne (angefochtener Entscheid E. 5.4.1).
Dem Beklagten misslinge allerdings der Beweis, dass Mängel am Werk und
damit verbunden ein Minderungsanspruch bestünden (angefochtener Ent-
scheid E. 5.4.10).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer aner-
kannt oder gerichtlich festgestellt ist. Dass ein Pauschalpreis in der Höhe
von Fr. 9'500 vereinbart wurde, ist vor Obergericht nicht mehr umstritten.
Hingegen macht der Beklagte mit der vorliegenden Beschwerde geltend,
der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz betreffend die wesentlichen Män-
gel des Werkes könne nicht gefolgt werden. Gerügt werden Mängel im Zu-
sammenhang mit i) der Verlegung der Wandplatten (Beschwerde, S. 5 f.),
ii) der Aderung der Wandplatten beim Dampfabzug (Beschwerde, S. 6 f.),
sowie iii) der beschädigten Hauptarbeitsplatte (Beschwerde, S. 7 f.). Aus
der mangelhaften Zusammenführung der Ecken und Kanten leitet der Be-
klagte im Beschwerdeverfahren nichts mehr zu seinen Gunsten ab (Be-
schwerde, S. 9).

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4. [Verlegung der Wandplatten]
4.1.
Hinsichtlich der Verlegung der Wandplatten erwog die Vorinstanz, der Be-
klagte mache eine Verletzung der anerkennten Regeln der Baukunde gel-
tend. Er stütze sich hauptsächlich auf das von ihm eingereichte Parteigut-
achten. Die Klägerin bestreite die Behauptungen des Beklagten und mache
geltend, die ausgeführte Arbeit entspreche den Regeln der Baukunde, wo-
bei sie u.a. auf ein Schreiben der D. verweise. Das Bundesgericht habe
immer wieder bestätigt, dass Parteigutachten keine Beweismittel, sondern
blosse Parteibehauptungen seien. So verhalte es sich vorliegend auch mit
dem vom Beklagten eingereichten Parteigutachten und dem von der Klä-
gerin eingereichten Schreiben der D. Ein gerichtliches Gutachten sei sei-
tens des beweisbelasteten Beklagten nicht beantragt worden. Die Folgen
der Beweislosigkeit habe der beweisbelastete Beklagte zu tragen. Damit
sei in Bezug auf die Verlegung der Wandplatten nicht von einem Mangel
am Werk auszugehen (angefochtener Entscheid, E. 5.4.5).
4.2.
Der Beklagte bringt im Wesentlichen vor, er habe ein ausführliches Gut-
achten eines anerkannten Fachmanns des E.-verbandes erstellen lassen.
Die Mängel seien mit dem Verweis auf die entsprechenden SIA Normen
und/oder mit Fotos belegt sowie ausführlich umschrieben worden. Weil er
der Ansicht gewesen sei, dieses Gutachten genüge und weil die Klägerin
den Mangel nicht substantiiert bestritten habe, sei auf ein gerichtliches Gut-
achten verzichtet worden (Beschwerde, S. 4).
Die Vorinstanz gehe davon aus, dass der Mangel hinsichtlich der Verle-
gung der Wandplatten nicht genügend dargestellt worden sei, obwohl ein
ausführliches und substantiiertes Gutachten vorliege. Das Gutachten sei
gleich gewertet worden wie eine pauschale Aussage eines nicht näher be-
zeichneten Vertreters einer juristischen Person, welcher die in Frage ge-
stellten Arbeiten nie besichtigt habe und daher betreffend die effektive Qua-
lität der Arbeiten keine Aussagen habe treffen können. Demgegenüber
habe das Gutachten explizit auf das Merkblatt des E.-verbandes ([…]) ver-
wiesen und dargelegt, dass die Arbeiten nicht gemäss diesen Richtlinien
erstellt worden seien und daher nicht den Regeln der Baukunde entsprä-
chen (Beschwerde, S. 5 f.). Die Klägerin habe sich auf rein pauschale Be-
streitungen gestützt, ohne anerkannte Regelwerke oder Normen beizuzie-
hen. Sie sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen. Die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung sei willkürlich und ein Mangel sei zu bestä-
tigen (Beschwerde, S. 6).
4.3.
Die Gewährleistungsrechte des Bestellers (bspw. die Minderung) setzen
voraus, dass ein Werk mangelhaft ist (Art. 368 OR). Mangelhaft ist der Leis-
tungsgegenstand, wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesi-

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cherte oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte und voraussetz-
bare Eigenschaft fehlt. Mithin beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe
des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein Mangel vorliegt oder nicht (Urteil
des Bundesgerichts 4A_173/2014 vom 10. Juni 2014 E. 5.2; vgl. ZIN-
DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, N. 9
zu Art. 368 OR). Der Unternehmer schuldet ein Werk, das eine normale
Beschaffenheit aufweist. Es ist daher ein Werk in kunstgerechter Ausfüh-
rung geschuldet, das den anerkannten Regeln der Technik (Baukunde)
oder einem gleichwertigen Standard entspricht (GAUCH, Der Werkvertrag,
6. Aufl. 2021, Rz. 1409 und 1411).
4.4.
4.4.1.
Soweit der Beklagte im Beschwerdeverfahren vorbringt, die Klägerin habe
im vorinstanzlichen Verfahren ihre Ausführungen zur Verlegung der Wand-
platten nicht substantiiert bestritten, kann ihm nicht gefolgt werden:
Der Beklagte brachte gestützt auf sein Parteigutachten im vorinstanzlichen
Verfahren vor, die Wandplatten seien nicht nach den anerkannten Regeln
der Baukunde verlegt worden. Insbesondere seien die Platten an der Wand
nicht genügend am Untergrund angebracht worden. Es seien ausschliess-
lich Kleberpatschen verwendet worden unter Einhaltung eines Abstandes
zum Untergrund von 6 Millimetern. Nach den Regeln der Baukunde wäre
demgegenüber eine hohlraumarme und vollflächige Bettung auf dem Un-
tergrund notwendig gewesen (Klageantwort, Rz. 11). Richtig ist zwar, dass
die Klägerin nicht bestritt, die Platten mit Patschen befestigt zu haben (Rep-
lik, Rz. 7). Jedoch bestritt die Klägerin, dass ihre Arbeiten von den Regeln
der Baukunde abweichen würden und diese zwingend eine hohlraumarme
und vollflächige Bettung auf dem Untergrund verlangen würden (Replik,
Rz. 7).
Gestützt auf die klägerischen Bestreitungen konnte der Beklagte ohne Wei-
teres erkennen, welche seiner Behauptungen – nämlich der Inhalt allfälliger
Regeln der Baukunde – umstritten war, und für welche Behauptungen er
als hinsichtlich des Vorliegens von Werkmängeln beweisbelastete Partei
(Art. 8 ZGB; GAUCH, a.a.O., Rz. 1507) Beweis zu erbringen hatte (vgl. zur
Bestreitungslast etwa BGE 141 III 433 E. 2.6). Die in Bezug auf das Vorlie-
gen von Werkmängeln nicht beweisbelastete Klägerin war jedenfalls nicht
gehalten, ihre Bestreitung zu begründen oder gar Gegenbehauptungen
aufzustellen (BGE 144 III 519 E. 5.2.2.2; BAUMGARTNER, in: Kurzkommen-
tar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 9 zu Art. 152 ZPO). Inwiefern die Klägerin ihrer
Bestreitungslast also nicht nachgekommen sein soll, ist nicht ersichtlich
und die entsprechende Rüge des Beklagten ist zu verwerfen.

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4.4.2.
Ist somit in Bezug auf die Regeln der Baukunde von einer umstrittenen Tat-
sache auszugehen, so hätte der Beklagte diese im vorinstanzlichen Ver-
fahren nachweisen müssen. In seiner Beschwerde führt der Beklagte nicht
aus, dass er im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die Regeln der
Baukunde ein Beweismittel angerufen habe. Seiner Ansicht, wonach sein
Privatgutachten ein genügendes Beweismittel darstelle, kann mit Verweis
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung jedenfalls nicht gefolgt werden:
Danach haben Parteigutachten im Zivilprozess keine Beweismittelqualität,
sondern stellen blosse Parteibehauptungen dar. Wird somit eine Tatsa-
chenbehauptung – i.c. der Inhalt der Regeln der Baukunde – von der Ge-
genpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine
Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptun-
gen mögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewie-
senen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch
Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als er-
wiesen erachtet werden (zum Ganzen BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.).
Allein mit seinen Hinweisen auf das von ihm eingeholte Privatgutachten
konnte der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren daher den Inhalt der
Regeln der Baukunde nicht nachweisen und infolgedessen in Bezug auf
das Verlegen der Wandplatten auch keinen Werkmangel. Soweit der Be-
klagte in seiner Beschwerde diesbezüglich eine willkürliche Beweiswürdi-
gung durch die Vorinstanz rügt (Beschwerde, Rz. 11), übersieht er, dass
es mangels genügender Beweismittelanträge gar nicht zu einer Beweisab-
nahme und daher auch nicht zu einer Beweiswürdigung kam. Demnach
kann auch keine willkürliche Beweiswürdigung vorliegen.
4.4.3.
Richtig ist zwar, dass der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren noch be-
hauptete, der Deckputz sei weder abgestossen noch mechanisch aufge-
rauht worden (Klageantwort, Rz. 12), und dass diese Behauptung im vor-
instanzlichen Verfahren unbestritten blieb. Indessen stellt die vom Beklag-
ten gestützt darauf abgeleitete blosse Möglichkeit, dass sich der verwen-
dete Kleber durch zu geringe Verkrallung auf der Deckputzoberfläche ab-
löse könnte – ohne dass es zu einer solchen gekommen ist und ohne dass
eine entsprechende Regel der Baukunst nachgewiesen wäre –, noch kei-
nen Werkmangel dar.
5. [Wandplatten beim Dampfabzug]
5.1.
Betreffend die Aderung der Keramikplatten beim Dampfabzug erwog die
Vorinstanz, dass sich der Beklagte selbst widerspreche. In seiner Mängel-
rüge vom 25. Juli 2018 bringe er vor, es seien entgegen der Abmachung
zwei kleine anstatt eine grosse Keramikplatte verlegt worden. In der Kla-
geantwort bringe er dies hingegen nicht mehr vor, sondern behaupte, bei

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der Verlegung sei die Aderungen nicht berücksichtigt worden, weshalb die
Platten beim Dampfabzug zu ersetzen seien. Die Nichtbeachtung der Ma-
serung sei m.a.W. im Gegensatz zu den anderen behaupteten Mängeln
nicht (rechtzeitig) gerügt worden, weshalb darauf nicht weiter einzugehen
sei (angefochtener Entscheid, E. 5.4.6)
5.2.
Der Beklagte bringt vor, die Abmachung, dass eine grosse Platte vereinbart
worden sei, habe durch ihn nicht belegt werden können. Er hätte sich mit
zwei kleinen Platten abfinden können, sofern diese fachmännisch und un-
ter Berücksichtigung der Aderung verlegt worden wären, sodass dem un-
geübten Auge die Tatsache, dass es sich um zwei Platten und nicht nur um
eine handle, nicht sofort ins Auge spränge. Das Gutachten halte das fach-
männische Vorgehen klar fest. Es müssten die Massaufnahmen für die ke-
ramischen Platten der Bauherrschaft vor Ausführung der Arbeiten zur Kon-
trolle und Unterzeichnung unterbreitet werden. Sei dies nicht möglich, sei
der fachkundige Unternehmer dafür besorgt, seine Kunden nachweislich
genügend aufzuklären. Die Vorinstanz hätte auf eine Preisminderung er-
kennen sollen, sofern sie den Mangel nicht anerkenne (Beschwerde, S. 7).
5.3.
Nach der Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem
üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und
den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367
Abs. 1 OR). Eine Mängelrüge muss sachgerecht substantiiert werden. Der
Besteller hat die Mängel nach ihrer Erscheinungsform und gegebenenfalls
nach ihrer Lage so exakt zu bezeichnen, dass der Unternehmer erkennen
kann, was an seinem Werk beanstandet wird (GAUCH, a.a.O., Rz. 2129 ff.,
m.w.H.).
5.4.
Der Beklagte führte in seiner Mängelrüge vom 25. Juli 2018 aus, dass ent-
gegen der Vereinbarung eine statt zwei Platten montiert worden seien.
Dass eine Vereinbarung über die Verwendung einer einzigen Platte bestan-
den habe, wurde nicht nachgewiesen. Im Gegenteil: Der Beklagte führt sel-
ber aus, dass ihm ein entsprechender Nachweis nicht gelingen würde. In
der Verwendung zweier anstatt bloss einer Platte ist demnach keine Ver-
tragsabweichung und damit auch kein Mangel nachgewiesen. Dass die
Aderung der zwei verwendeten Platten nicht korrekt berücksichtigt worden
sei, rügte der Beklagte nie. Da die Klägerin – mangels gegenteiligem Nach-
weis – somit zu Recht davon ausging, zwei Platten verwendet haben zu
dürfen, ergibt sich für sie aus dem Wortlaut der Mängelrüge vom 25. Juli
2018 nicht, dass sie die Aderungsverläufe nicht oder falsch berücksichtigt
haben soll. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach hinsichtlich der Muste-
rung der Platten keine rechtzeitige Mängelrüge vorliege, ist demnach nicht

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zu beanstanden. Zudem wäre der Mangel nicht nachgewiesen (vgl. betref-
fend die fehlende Beweismittelqualität eines Parteigutachtens vorne
E. 4.4.2).
6. [Beschädigte Hauptarbeitsplatte]
6.1.
Hinsichtlich der Hauptarbeitsplatte gehe der Beklagte – so die Vorinstanz
– von einer Beschädigung aus, was im Gesamtbild ersichtlich sei. Die
Platte müsse gemäss dem Beklagten ersetzt werden. Überdies habe die
Klägerin keine erstklassige Ware, sondern B-Ware verbaut und ein Ange-
stellter der Klägerin habe bei der Lieferung eine Platte fallen gelassen.
Diese Platte habe nun einen Sprung. Die Klägerin bestreite die Ausführun-
gen des Beklagten bzw. führe aus, es sei zwar eine Beschädigung an der
Platte vorhanden gewesen, diese sei aber repariert worden. Auch hier un-
terliege der Beklagte einem Widerspruch: Einerseits führe er aus, die Klä-
gerin habe B-Ware verbaut und mache damit sinngemäss minderwertige
Ware geltend. Anderseits lasse er mit Hinweis auf das Parteigutachten aus-
führen, in Anbetracht des hohen Materialwertes müsse die Platte ersetzt
werden. Hinzu komme, dass auf den vom Beklagten eingereichten Fotos
infolge der schlechten Bildqualität die im Parteigutachten erwähnte opti-
sche Beeinträchtigung für das Gericht nicht erkennbar sei. Überdies halte
das Privatgutachten, auf das sich der Beklagte stütze, gleichzeitig fest, die
Platte sei professionell repariert worden und die Reparatur werde der übli-
chen Nutzung standhalten. Unter diesen Umständen gelinge es dem Be-
klagten nicht, in Bezug auf die Keramikplatte einen Mangel zu beweisen
(angefochtener Entscheid, E. 5.4.8)
6.2.
Der Beklagte bringt vor, er habe die Beschädigung der Platte durch die
Klägerin gerügt («Kratzer») genauso wie den Umstand, dass es sich nicht
um Keramikplatten handle, da die Platten Flüssigkeit aufsaugen würden,
was bei Keramikplatten nicht vorkomme. Weiter behauptet der Beklagte,
dass falls eine hochwertige Keramikplatte verbaut worden wäre, die Kläge-
rin die Beschädigung unverzüglich ihrer Berufs-Haftpflichtversicherung
hätte melden müssen. Wäre eine dem Beklagten zuzurechnende Hilfsper-
son für den Kratzer verantwortlich gewesen, hätte die Klägerin unverzüglich
den Beklagten darauf hinweisen müssen, um den Fall seiner Haftpflichtver-
sicherung zu melden. Die Platte sei aber trotz dem schweren Kratzer ver-
baut worden. Gemäss Gutachten sei das Gesamtbild ein wesentlicher Fak-
tor und eine Reparatur müsse nicht toleriert werden. Der Verweis der Klä-
gerin, dass ein Ersatz unverhältnismässig wäre, sei eine reine Schutzbe-
hauptung. Der Mangel sei klar ersichtlich und bei einer Arbeitsplatte des
täglichen Gebrauchs nicht zu übersehen. Soweit ein Ersatz nicht zumutbar
sei, sei zumindest eine Preisminderung angebracht, was eine Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts über die beantragte Summe ausschliesse
(Beschwerde S. 7 f.).

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6.3.
Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht,
so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge ver-
späteter Mängelrüge genehmigt worden. Die Beweislast für die Rechtzei-
tigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Be-
steller. Die Verspätung der Rüge ist nicht eine rechtshindernde, sondern
ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit
der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Be-
steller zu beweisen sind. Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der
Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er
den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 118 II 142 E. 3a; vgl. auch Urteile
des Bundesgerichts 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2,
4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5).
6.4.
6.4.1.
Zwar stellte die Vorinstanz entgegen den Behauptungen der Klägerin (vgl.
etwa Replik, Rz. 21) fest, dass die Mängelrüge vom 25. Juli 2018 grund-
sätzlich rechtzeitig erfolgt sei (angefochtener Entscheid, E. 5.4.3). Mit der
Minderwertigkeit der Ware («B-Ware») befasste sich die Mängelrüge vom
25. Juli 2018 allerdings nicht (Klageantwortbeilage 4). Der Beklagte belegte
seine Behauptung, dass keine erstklassige, sondern B-Ware verbaut wor-
den sei (Klageantwort, Rz. 25), vor der Vorinstanz u.a. mit einem Schreiben
seines damaligen Rechtsvertreters vom 14. März 2019 (Klagebeilage 2).
Die Abnahme des Werks erfolgte gemäss den vorinstanzlichen Erwägun-
gen aber bereits am 19. Juli 2018 (angefochtener Entscheid, E. 5.4.3). Der
Beklagte legte trotz der Bestreitung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
durch die Klägerin nicht dar, inwiefern die angebliche Minderwertigkeit der
Ware vor diesem Hintergrund noch rechtzeitig gerügt wurde, d.h. insbeson-
dere, wann der Mangel entdeckt wurde. Selbst versteckte Mängel (was
nicht geltend gemacht wird) wären sofort zu rügen (Art. 370 Abs. 3 OR). In
Bezug auf die Qualität des Materials der Hauptarbeitsplatte wurde eine
rechtzeitige Mängelrüge daher nicht nachgewiesen. Zudem würden die mit
der Duplik eingereichten Fotos von nicht weiter spezifizierten Flecken und
der Internetauszug von «mega-kuechen.ch», wonach bei Keramik «[k]eine
Fleckenbildung durch Fett oder Säuren» auftreten würde (Duplikbeilagen 1
und 2; Duplik, Rz. 41 ff.) nicht ohne Weiteres belegen, dass es sich bei der
eingebauten Platte um Ware minderer Qualität bzw. nicht um Keramik han-
delt.
6.4.2.
Was die geltend gemachte Beschädigung an der Hauptarbeitsplatte anbe-
langt ist unstrittig, dass diese repariert wurde. Dass nach wie vor ein zu
behebender Mangel besteht, wurde seitens der Klägerin hingegen bestrit-
ten (Replik, Rz. 10). Wie bereits festgehalten, kann der beweisbelastete

- 13 -
Beklagte den Beweis für seine Behauptung mit dem Privatgutachten alleine
grundsätzlich nicht erbringen (vgl. E. 4.4.2). Selbst wenn das Parteigutach-
ten jedoch berücksichtigt würde, wäre die geltend gemachte Beschädigung
der Platte aufgrund der schlechten Bildqualität nicht ersichtlich. Auf dem
entsprechenden Bild Nr. 7 des Privatgutachtens (Klageantwortbeilage 2) ist
zwar eine orange-bräunliche Verfärbung erkennbar. Dabei scheint es sich
jedoch nicht um den fraglichen Mangel zu handeln, da dieser nie so be-
schrieben wurde. Vielmehr scheint sich die bemängelte Stelle entlang eines
Lineals zu befinden. Aufgrund der sehr schlechten Bildqualität ist indessen
nicht erkennbar, ob sich an dieser Stelle tatsächlich ein Kratzer bzw. eine
sichtbare Reparaturstelle befindet und falls ja, wie stark dieser bzw. diese
ausgeprägt ist. Bei dieser Ausgangslage kann – mangels anderer Beweis-
mittel – nicht geprüft werden, ob der behauptete Kratzer tatsächlich wahr-
nehmbar ist und das Gesamtbild beeinträchtigt, womit der Werkmangel be-
gründet wurde.
Dass der Mangel durch anderweitige Beweismittel erstellt wäre, bringt der
Beklagte im Beschwerdeverfahren nicht vor. Selbst wenn demnach von
einer rechtzeitigen Mängelrüge ausgegangen würde, gelänge es dem Be-
klagten im vorliegenden Verfahren in Bezug auf die Hauptarbeitsplatte
nicht, einen Mangel nachzuweisen.
7.
Nach dem Gesagten misslingt dem Beklagten der Beweis für die geltend
gemachten Werkmängel, soweit diese überhaupt rechtzeitig gerügt wur-
den. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Im Übrigen wäre die Beschwerde bereits deshalb abzuweisen, weil der Be-
klagte darin nicht vorbringt, im vorinstanzlichen Verfahren den Minderwert
des Werks nachgewiesen bzw. entsprechend substantiierte Behauptungen
und Beweismittel vorgebracht zu haben. Soweit der Beklagte in Rz. 22 sei-
ner Beschwerde sodann eine Ersatzvornahme und damit verbunden eine
Verrechnung der Kosten der Ersatzvornahme mit dem Werklohn andeuten
will: «Die aufgeführten Mängel werden zu einer Korrektur durch eine Dritt-
person führen, was die Summe des einzutragenden Bauhandwerkerpfan-
des mit ca. CHF 15'000.00 aufwiegen wird.», so ist dieses Vorbringen nicht
schlüssig, da eine entsprechende Verrechnung nicht behauptet wird, und
wäre es zudem neu, da vor der Vorinstanz bloss Minderung und nicht Er-
satzvornahme geltend gemacht wurde, und daher im Beschwerdeverfah-
ren nicht zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 2).
8.
8.1.
Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die
Prozesskosten dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 ZPO i.V.m. Art. 95
Abs. 1 ZPO). Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt

- 14 -
Fr. 5'500.00. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens betragen dem-
nach Fr. 1'505.00 (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 VKD) und sind mit dem
vom Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'350.00 zu verrech-
nen. Demnach ist der Beklagte zu verpflichten, der Obergerichtskasse den
Differenzbetrag von Fr. 155.00 nachzubezahlen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
8.2.
Der Beklagte ist sodann zu verpflichten, der Klägerin für das Beschwerde-
verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist bei einem Streit-
wert von Fr. 5'500.00 und unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 %
wegen der ausgefallenen Verhandlung und eines Rechtsmittelabzugs von
25 % sowie pauschaler Auslagen von 3 % auf gerundet Fr. 1'434.00 fest-
zusetzen (§ 3 Abs. 1 lit. a, § 6 Abs. 2, § 8 und § 13 AnwT).
Das Obergericht erkennt:
1.
Die Beschwerde des Beklagten wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'505.00 werden
dem Beklagten auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 1'350.00 verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 155.00 ist
vom Beklagten an die Obergerichtskasse zu bezahlen.
3.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'434.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
die Klägerin (Vertreter)
den Beklagten (Vertreterin)
die Vorinstanz
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr.
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).

- 15 -
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt weniger als Fr. 30'000.00.
Rechtsmittelbelehrung für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die subsidi-
äre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden, so-
weit keine Beschwerde nach den Artikeln 72 - 89 BGG zulässig ist (Art. 44 Abs. 1, Art. 90,
Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1, Art. 113, Art. 117 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt.
Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die
Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42
BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungs-
beschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art.
119 Abs. 1 BGG).

- 16 -
Aarau, 4. Januar 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht, 2. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Marbet Sulser