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Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2018.7

Grundbuch; Baurecht; Vormerkung persönlicher Rechte 
Enthält der verlängerte Baurechtsvertrag obligatorische Bestimmungen, welche nicht vorgemerkt werden dürfen, hindert dies die Verlängerung des selbständigen und dauernden Baurechts grundsätzlich nicht.

36 Grundbuch; Baurecht; Vormerkung persönlicher Rechte
Enthält der verlängerte Baurechtsvertrag obligatorische Bestimmungen,
welche nicht vorgemerkt werden dürfen, hindert dies die Verlängerung
des selbständigen und dauernden Baurechts grundsätzlich nicht.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11.Juni
2018, in SachenA., B. und C. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres
und Grundbuchamt D. (WBE.2018.7).
Aus den Erwägungen
3.1.
Strittig ist die Eintragung von Bestimmungen zum Baurechts
vertrag. Diese sehen eine Verpflichtung der Baurechtsnehmerin (Be
schwerdeführerin 2) vor, das selbständige und dauernde Baurecht der
Beschwerdeführerin 3 zu übertragen, falls jene von der Verlänge
rungsoption keinen Gebrauch macht, sowie eine entsprechende Über
nahmeverpflichtung. Das betreffende Baurechtsgrundstück wird zum
Betrieb einer Tankstelle genutzt. Die Beschwerdeführerin 3 betreibt
das Autowaschcenter neben der Tankstelle.
3.2.–3.3. (…)
3.4.
Gemäss Art.959 Abs.1 ZGB können persönliche Rechte im
Grundbuch vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das
Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor und Rückkauf,
Kaufsrecht, Pacht und Miete. Sie erhalten durch die Vormerkung
Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (Abs.2). Durch
die Vormerkung wird das persönliche Recht zur Realobligation.
Realobligationen sind Schuldverhältnisse, welche eine positive Leis
tung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner oder der
Gläubiger durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an
Grundstücken bestimmt wird. Die realobligatorische Berechtigung
oder Verpflichtung steht somit nicht einer mit Namen individualisier
ten Person zu, sondern ist verknüpft mit der dinglichen Berechtigung
oder dem Besitz an einer Sache. Die Realobligation kann gegenüber

jeder Person, welche in eine bestimmte sachenrechtliche Beziehung
zu einem Grundstück tritt, (insbesondere gegenüber jedem Erwerber
des Grundstücks) durchgesetzt werden. Mit der Veräusserung des
Grundstücks geht die Realobligation ohne weiteres auf den Rechts
nachfolger über (vgl. STEPHAN SPYCHER, Die Vormerkung von
weiteren vertraglichen Bestimmungen des Baurechtsvertrags, in:
Festgabe für Professor Dr. iur. Roland Pfäffli zum 65. Geburtstag am
27.Januar 2014, BN2014, S.346; JÜRG SCHMID, in: Basler Kom
mentar, Zivilgesetzbuch II [BSK ZGB II], Art.457 977 ZGB,
5.Auflage, 2015, Art.959 N2ff.; DIETER ZOBL, Grundbuchrecht,
2.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 301ff.).
Wesentlich ist vorliegend, dass bei Nichtausübung des Options
rechts das Baurecht durch Zeitablauf untergeht (vgl. Art.779c;
PETER R. ISLER/DOMINIQUE GROSS, in: BSK ZGBII, Art.779c
N3ff.). Die strittigen Vertragsbestimmungen betreffen damit in ers
ter Linie Modalitäten im Zusammenhang mit dem Ablauf der Befris
tung (Verpflichtungen nach Ablauf und Regelung des Heimfalls; vgl.
Art.779cf. ZGB). Bei der strittigen Optionsvereinbarung ist von
einer obligatorischen Abrede (unter Einbezug einer Drittpartei)
auszugehen, deren Vormerkbarkeit fraglich ist.
Entgegen dem Vorgebrachten sind mithin nicht die Eigenschaf
ten des Baurechtsgrundstücks als selbständiges und dauerndes Recht
und damit seine Eigenschaft als Grundstück im Sinne von Art.655
Abs.2 Ziff.2 ZGB fraglich. Die angerufene Literaturstelle (LORENZ
STREBEL/HERMANN LAIM, in: BSK ZGB II, Art.655 N15) betrifft
die Selbständigkeit des dauernden und selbständigen Rechts, welches
grundsätzlich übertragbar sein muss. Diesbezüglich toleriert die
Praxis gewisse Einschränkungen der freien Übertragbarkeit, ohne
dass deswegen die Selbständigkeit verloren geht (vgl. CHRISTIAN
BRÜCKNER/MATHIAS KUSTER, Die Grundstücksgeschäfte,
Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 274). Die strittige Optionsvereinbarung
betrifft die Übertragbarkeit des dauernden und selbständigen Rechts
– wenn überhaupt – nur am Rande. Das Baurecht bindet als Personal
dienstbarkeit den Beschwerdeführer1 und die Beschwerdeführerin 2
(vgl. Art.779 Abs.1 ZGB; ISLER/GROSS, a.a.O., Art.779 N8). Die

Frage, ob eine suspensiv bedingte Dienstbarkeit vorliegt, stellt sich
nicht.
4.
4.1.
Bereits vor dem Inkrafttreten der Revision des
Immobiliarsachenrechts am 1.Januar 2012 wurde als zulässig erach
tet, beim selbständigen und dauernden Baurecht bestimmte Ein
schränkungen der Übertragbarkeit mit realobligatorischer Wirkung
zu vereinbaren. Dies betrifft insbesondere Bestimmungen, welche
den Fall regeln, dass die obligationenrechtlichen Verpflichtungen des
Bauberechtigten vom Erwerber nicht übernommen werden oder eine
mangelnde Kreditwürdigkeit des Erwerbers besteht (ROLAND
PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: STEPHAN WOLF
[Hrsg.], Revision des Immobiliarsachenrechts, Bern 2011, S.125).
Nach der Rechtsprechung entfaltet ein Vorbehalt im Baurechtsver
trag, wonach die Übertragung des Baurechts der Zustimmung des
Grundeigentümers bedarf, keine dingliche Wirkung (vgl. BVR 2009,
S.63). Der Grundbuchverwalter ist weder berechtigt noch verpflich
tet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts
von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen
(BGE 135 III 103, Erw.3f.; ALFRED KOLLER, in: AJP 2009, S.369;
JÜRG SCHMID, in: BR 2/2009, Nr.133, S.61f.).
4.2.
Mit der Revision des Immobiliarsachenrechts ermöglichte der
Gesetzgeber, über Vereinbarungen zur Heimfallsentschädigung und
zum Vorkaufsrecht hinaus obligatorische Bestimmungen des Bau
rechtsvertrags als Realobligationen auszugestalten (vgl. Botschaft
zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [Register
Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27.Juni
2007, 07.061, in: BBl 2007 5313; PFÄFFLI, a.a.O., S.125). Art.779b
Abs.2 ZGB entspricht einem Bedürfnis der Vertragsparteien,
obligatorische Vereinbarungen des Baurechtsvertrags mit Wirkung
für allfällige Rechtsnachfolger vereinbaren zu können (ISLER/GROSS,
a.a.O., Art.779b N13).
SPYCHER vertritt, dass gestützt auf Art.779b Abs.2 ZGB
grundsätzlich jede vertragliche Bestimmung der Baurechtsurkunde

vorgemerkt und damit zu einer Realobligation ausgestaltet werden
kann. Ausnahmen sieht dieser Autor lediglich bei Bestimmungen,
welche (a) gegen Art.20 OR verstossen, welchen (b) bereits gestützt
auf Art.779 Abs.1 ZGB dingliche Wirkung zukommt oder welche
(c) keinen materiellen Zusammenhang mit dem Baurecht haben
(offensichtlich baurechtsfremde Bestimmungen). Nach dieser Auf
fassung hat der Grundbuchverwalter aufgrund seiner beschränkten
Prüfungsbefugnis die Vormerkung in Zweifelsfällen vorzunehmen
(vgl. SPYCHER, a.a.O., S.349, 353). Einschränkender äussert sich die
überwiegende Lehre, welche für die Vormerkung von Vertrags
bestimmungen einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Nutzung
des Grundstücks oder der Baurechtsbaute bzw. einen Zusammenhang
mit der Ausübung des Baurechts fordert (vgl. ISLER/GROSS, a.a.O.,
Art.779b N8, 12; DENIS PIOTET, Les limitations de l'annotation de
l'art. 779b CC à la lumière de la théorie générale de l'annotation de
droits personnels, in: ZBGR 94/2013, S.368).
Implizit vorausgesetzt wird für die Vormerkung von obligato
rischen Vereinbarungen, dass die betreffende Berechtigung bzw. Ver
pflichtung Rechtsnachfolgern (insbesondere Erwerbern) überbunden
werden kann. Darin liegt gewissermassen der Zweck der Realobliga
tion begründet. Bei der strittigen Optionsrechtsvereinbarung, welche
für den Ablauf des Baurechts eine Übertragungsverpflichtung zu
Gunsten einer Drittpartei vorsieht, handelt es sich um keine Bestim
mungen, welche die Ausübung des Baurechts betreffen. Insoweit be
steht weder ein materieller Zusammenhang mit dem Baurecht noch
ein Konnex zu Nutzungsvorgaben des Baurechtsgrundstücks. Weiter
ist aufgrund der gesetzlichen Regelung des Heimfalls (Art.779c
ZGB) fraglich, ob von einer baurechtsfremden Bestimmung
ausgegangen werden müsste. Der vorgesehene Eintritt einer
bestimmten Drittpartei ins Baurecht als Rechtsnachfolgerin der Bau
rechtsnehmerin und dessen Fortführung nach Ablauf sind – soweit
möglich – weder einer dinglichen noch realobligatorischen Wirkung
zugänglich (vgl. Art.123 Abs.1 GBV).
5.
Mit der strittigen Klausel verpflichtet sich die Baurechtsneh
merin zur Übertragung an eine Drittpartei, wenn sie von der

Verlängerungsoption keinen Gebrauch macht. Ob dieser Vereinba
rung obligatorische Wirkung zukommen kann, ist äusserst fraglich,
aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens. Die Frage der Ver
bindlichkeit im Verhältnis unter den Vertragsparteien wäre zivilrecht
lich. Da die Nichtausübung des Optionsrechts zum Untergang des
Baurechts infolge Zeitablaufs führt, ist nicht von einer unzulässigen
Übertragungsbeschränkung auszugehen (vgl. zum Ganzen: DOMINIK
BACHMANN, Verfügungsbeschränkungen bei gebuchten selbständi
gen und dauernden Rechten, insbesondere Baurechten, Bern 1993,
S.61f.; PFÄFFLI, a.a.O., S.125). Insoweit ist die betreffende
Vereinbarung zwar keiner "Verdinglichung" als Realobligation und
damit der Vormerkung im Grundbuch zugänglich. Indessen hindert
sie auch nicht die Entstehung bzw. den Fortbestand des dauernden
und selbständigen Rechts. Für die einzelnen vorzumerkenden
Bestimmungen werden mithin aus Gründen der Rechtssicherheit
separate Anträge beim Grundbuchamt verlangt (vgl. ISLER/GROSS,
a.a.O., Art.779b N14; Art.47 Abs.2 GBV). Vorliegend bezweckte
die erste Grundbuchanmeldung die Verlängerung der Baurechtsdauer
bis 31.Dezember 2027 mit Optionsrecht auf Verlängerung und "die
geänderten Bestimmungen für die Ausübung von Optionsrechten" als
Einträge. In der zweiten Anmeldung erfolgte insoweit eine Berichti
gung, als die "Vormerkung" der "Regelung betreffend Nichtausübung
Optionsrecht zu Baurecht dauernd bis 31.12.2027" verlangt wurde.
Das Grundbuchamt war gehalten, die (unstrittige) Verlängerung der
Baurechtsdauer einzutragen und die Vormerkung der Bestimmungen
betreffend Nichtausübung des Optionsrechts zu verweigern. Die
Grundbuchverwalterin hat die Anmeldung des Rechtsgeschäfts
insgesamt abgewiesen. Entgegen deren Begründung ist nach dem
Gesagten nicht von einer Übertragungsbeschränkung auszugehen,
welche der Verlängerung der Baurechtsdauer bis 31.Dezember 2027
entgegensteht. Wie im Amtsbericht im Ergebnis eingeräumt, kann die
Verlängerung ohne die entsprechende Vormerkung eingetragen wer
den. Jedenfalls ist in Bezug auf den Baurechtsvertrag nicht von einer
Nichtigkeit auszugehen, welche die Eintragung hindern würde (vgl.
Art.20 Abs.1 und 2 OR). Insoweit erweist sich die Beschwerde als
teilweise begründet. Soweit hingegen die Vormerkung der Vereinba

rungen betreffend Nichtausübung des Optionsrechts verlangt wird,
ist die Beschwerde abzuweisen. Diese Bestimmungen sind keiner
realobligatorischen Wirkung zugänglich, weshalb keine Eintragung
erfolgen kann.
37 Grundbuchabgabe
Zur Bestimmung der Grundbuchabgabe bei der Auflösung von Gesamt
handsverhältnissen (§11 GBAG) ist grundsätzlich auf den anteilmässigen
effektiven Verkehrswert abzustellen; bei mangelnder Verfügbarkeit einer
aktuellen Verkehrswertschätzung darf insbesondere der steuerliche Ver
kehrswert herangezogen werden, wobei sich im Einzelfall Zu und Ab
schläge rechtfertigen können.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18.Oktober
2018, in Sachen A. und B. gegen Departement Volkwirtschaft und Inneres
(WBE.2018.164).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Gemäss §11 GBAG ist bei vertraglicher Begründung sowie bei
ganzer oder teilweiser Auflösung von Gesamthandsverhältnissen wie
Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft oder einfacher Gesellschaft
die Abgabe vom Wert der Gesamteigentumsanteile zu entrichten,
welche auf die Übernehmer übergehen. Das Verwaltungsgericht ent
schied im Urteil vom 29.Oktober 2015 (WBE.2015.198), §8 Abs.2
GBAG sei auf die Berechnung der Abgabe gemäss § 11 GBAG nicht
anwendbar. Unter dem Begriff "Wert der Gesamteigentumsanteile"
sei der (anteilmässige) Verkehrswert zu verstehen (Erw.II/2.1 mit
Verweisen auf das Gesetzgebungsverfahren). Nicht abgestellt werden
dürfe auf die zwischen den Parteien vereinbarte Gegenleistung