ag_verwaltungsgericht · WBE.2022.381 · 2022-11-09 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2022.381


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2022.381 / MW / we
Art. 116
Urteil vom 9. November 2022
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG
führerin
gegen
B._____ GmbH
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Beschaffung einer Reservationslösung für die Aargauer Gemeinden im
Zusammenhang mit dem "Smart Service Portal Aargau" / E-Mail der
B._____ GmbH vom 20. September 2022

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Im Zusammenhang mit dem Smart Service Portal Aargau, einem gemein-
samen digitalen Dienstleistungsangebot von Kanton und Gemeinden, lud
die B. GmbH mit E-Mail vom 27. Juli 2022 drei IT-Unternehmen zur Abgabe
eines Angebots für eine Online-Reservationslösung (Reservationstool) für
unterschiedliche Ressourcen (Mobilien, Immobilien, Termine usw.) inner-
halb der Gemeinden ein. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Mit E-Mail
vom 20. September 2022 teilte die B. GmbH der A. AG mit, dass sie sich
für einen anderen Anbieter entschieden habe.
B.
1.
Mit Eingabe vom 30. September 2022 erhob die A. AG Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
1.
Die von der Beschwerdegegnerin eingeleitete und durchgeführte Beschaf-
fung einer Reservationslösung für die Aargauer Gemeinden im Zusam-
menhang mit dem "Smart Service Portal Aargau" sei infolge Rechtswidrig-
keit aufzuheben.
2.
Der Beschwerde sei sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Beschwerdegegnerin anzuweisen, keine Verträge über den Beschaffungs-
gegenstand abzuschliessen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegne-
rin.
2.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 wurde der Beschwerde superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2022 stellte die B. GmbH die fol-
genden Anträge:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen.

- 3 -
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh-
rerin.
4.
Die E. AG hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziffer 3 der
Verfügung vom 3. Oktober 2022; Ziffer 2 der Verfügung vom 25. Oktober
2022).
5.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, ist durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1
lit. e IVöB).
Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann indessen nur gerügt wer-
den, das freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt worden oder der

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Zuschlag sei aufgrund von Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 Satz 2
IVöB).
1.3.
Die B. GmbH stellt zu Recht nicht (mehr) in Frage, dass es sich bei ihr
ungeachtet ihrer privatrechtlichen Rechtsform um eine öffentliche Auftrag-
geberin im Sinne von Art. 4 Abs. 4 lit. a IVöB (Trägerin kantonaler und kom-
munaler Aufgaben) handelt (Beschwerdeantwort Ziffer 3; vgl. demgegen-
über E-Mail vom 23. September 2022 [Beschwerdebeilage 6A] und insbe-
sondere E-Mail vom 27. September 2022 [Beschwerdeantwortbeilage 6]).
1.4.
Im vorliegenden Fall hat die B. GmbH gestützt auf die Annahme, der für
Dienstleistungen massgebende Schwellenwert von Fr. 150'000.00 für ein
höherstufiges Vergabeverfahren nach Anhang 2 IVöB (Schwellenwerte
und Verfahren im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich) werde nicht
erreicht, den Auftrag für das Reservationstool freihändig an die E. AG ver-
geben. Die Beschwerdeführerin erachtet die Kostenschätzung der B.
GmbH und damit die freihändige Vergabe als unzulässig.
Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde insoweit zuständig, als gerügt wird, das freihändige Verfahren sei
zu Unrecht angewandt worden.
2.
Gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren kann nur Beschwerde führen,
wer nachweist, dass er oder sie die nachgefragten Leistungen oder damit
substituierbare Leistungen erbringen kann und erbringen will (Art. 56
Abs. 5 Satz 1 IVöB). Die Beschwerdeführerin ist von der B. GmbH zur Ab-
gabe eines Angebots aufgefordert worden, und sie hat ein solches fristge-
recht eingereicht. Ihre Beschwerdebefugnis im Sinne von Art. 56 Abs. 5
Satz 1 IVöB ist gegeben (vgl. im Übrigen auch Aargauische Gerichts- und
Verwaltungsentscheide [AGVE] 2013, S. 194, Erw. 2.1. mit Hinweisen).
3.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 IVöB müssen Beschwerden schriftlich und begrün-
det innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden. Vor-
liegend ist keine beschwerdefähige Zuschlagsverfügung im Sinne von
Art. 51 IVöB ergangen. Der Beschwerdeführerin wurde die anderweitige
Auftragsvergabe formlos mit E-Mail vom 20. September 2022 mitgeteilt,
welche sie innert 20 Tagen angefochten hat. Indessen stellt sich die – von
Amtes wegen – zu prüfende Frage, ob die Rüge gegen die falsche Verfah-
renswahl damit rechtzeitig erhoben wurde. Der Beschwerdeführerin
musste bereits mit der Einladung zur Offertabgabe (Beschwerdebeilage 3)
klar sein, dass der Auftrag für das Reservationstool nicht öffentlich ausge-
schrieben werden würde (vgl. auch Beschwerde, S. 4 Rz. 17). Den "Fragen

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und Antworten zur Angebotsabgabe für eine Reservationslösung für die
Aargauer Gemeinden im Zusammenhang mit dem 'Smart Service Portal
Aargau'" vom 5. August 2022 (Beschwerdebeilage 11) konnte die Be-
schwerdeführerin schliesslich unmissverständlich entnehmen, dass die B.
GmbH eine freihändige Beschaffung durchführen wollte ("Die Geschäfts-
führung geht von einer freihändigen Vergabe aus."). Die Beschwerdefüh-
rerin hat dagegen – soweit ersichtlich – keine Einwände erhoben, sondern
ihr Angebot am 10. August 2022 vorbehaltlos eingereicht. Sie bezeichnet
das von der B. GmbH gewählte Submissionsverfahren erstmals in ihrer Be-
schwerde vom 30. September 2022 als rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht prüft die Rechtmässigkeit des gewählten Vergabe-
verfahrens in ständiger Praxis von Amtes wegen. Bei der Wahl einer nicht
den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart handelt es sich um einen
derart schweren Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist,
wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den Willen des Be-
schwerdeführers (vgl. AGVE 2018, S. 261, Erw. 2.1; 2001, S. 311,
Erw. I/4b; 1997, S. 343, Erw. 1b; Entscheide des Verwaltungsgerichts
WBE.2020.269 vom 22. Januar 2021, Erw. II/3.1, WBE.2018.392 vom
9. Januar 2019, Erw. II/2.1, WBE.2018.416 vom 3. Dezember 2018,
Erw. II/2.1). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der öffentlichen Aus-
schreibung für grössere Beschaffungen wirksam verhindert und der freie
Wettbewerb sichergestellt werden (AGVE 2001, S. 311 Erw. I/4b). Vor dem
Hintergrund dieser Rechtsprechung, an der auch unter dem revidierten Be-
schaffungsrecht festzuhalten ist, vermag der Umstand, dass die Beschwer-
deführerin die freihändige Vergabe erstmal mit Beschwerde vom 30. Sep-
tember 2022 beanstandet hat, obwohl ihr das von der B. GmbH beabsich-
tigte Vorgehen wohl bereits mit der Einladung, spätestens aber am 5. Au-
gust 2022 bekannt war, nicht zur Verwirkung der entsprechenden Rüge
führen. Die von der B. GmbH geltend gemachte Akzeptanz des freihändi-
gen Verfahren durch die Beschwerdeführerin mit Einreichung einer Offerte
(Beschwerdeantwort, Ziffer 4 am Ende) ändert daran nichts.
4.
Auf die Beschwerde ist einzutreten und die Verfahrenswahl demzufolge zu
überprüfen.
II.
1.
In Abhängigkeit vom Auftragswert und der Schwellenwerte werden öffent-
liche Aufträge nach Wahl des Auftraggebers entweder im offenen Verfah-
ren, im selektiven Verfahren, im Einladungsverfahren oder im freihändigen
Verfahren vergeben (Art. 17 IVöB). Die Wahl des Verfahrens richtet sich
danach, ob ein Auftrag einen Schwellenwert nach den Anhängen 1 und 2
erreicht (Art. 16 Abs. 1 IVöB). Für die Wahl des richtigen Verfahrens mass-

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gebend ist somit einerseits die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauf-
trag, Lieferung, Dienstleistung) und andererseits der voraussichtliche Wert
des konkreten Auftrags, welcher den Schwellenwerten gegenübergestellt
wird. Der Auftraggeber schätzt den voraussichtlichen Auftragswert (Art. 15
Abs. 1 IVöB). Für die Schätzung des Auftragswerts ist die Gesamtheit der
auszuschreibenden Leistungen oder Entgelte, soweit sie sachlich oder
rechtlich zusammenhängen, zu berücksichtigen. Alle Bestandteile der Ent-
gelte sind einzurechnen, einschliesslich Verlängerungsoptionen und Opti-
onen auf Folgeaufträge sowie sämtliche zu erwartenden Prämien, Gebüh-
ren, Kommissionen und Zinsen, ohne die Mehrwertsteuer (Art. 15 Abs. 3
IVöB). Bei Verträgen mit bestimmter Laufzeit errechnet sich der Auftrags-
wert anhand der kumulierten Entgelte für die bestimmte Laufzeit, ein-
schliesslich allfälliger Verlängerungsoptionen (Art. 15 Abs. 4 Satz 1 IVöB).
Bei Verträgen mit unbestimmten Laufzeiten errechnet sich der Auftragswert
anhand des monatlichen Entgelts multipliziert mit 48 (Art. 15 Abs. 5 IVöB).
Dem Auftraggeber ist es untersagt, einen Auftrag, der wirtschaftlich eine
Einheit bildet, aufzuteilen, um die Pflicht zur Durchführung eines Beschaf-
fungsverfahrens zu umgehen (vgl. Art. 15 Abs. 2 IVöB).
Jede Schätzung des voraussichtlichen Auftragswerts ist naturgemäss mit
Unsicherheiten verbunden. Diese können den Preis der zu erwartenden
Angebote, gegebenenfalls aber auch den tatsächlichen Umfang des Auf-
trags betreffen. Der geschätzte Auftragswert ist daher in der Realität eine
Bandbreite zwischen dem tiefsten und dem höchstmöglichen Wert. Wenn
ein Schwellenwert innerhalb – vor allem am oberen Rand – dieser Band-
breite liegt, muss der Auftraggeber aus Gründen der Sorgfalt das höherstu-
fige Verfahren wählen. Er muss im Zweifel also für mehr statt weniger Wett-
bewerb sorgen (THOMAS M. FISCHER, in: Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, N. 6 zu Art. 15, mit Hinweisen auf die Ge-
richtspraxis; ferner auch AGVE 2008, S. 196, Erw. 1; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 323 ff.). Stellt sich nach Eingang der Angebote heraus, dass ein höher-
stufiges Verfahren hätte angewendet werden müssen (z.B. offenes anstatt
Einladungs- oder freihändiges Verfahren), ist das Verfahren unter Umstän-
den abzubrechen (Musterbotschaft zur Totalrevision der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. No-
vember 2019 [Version 1.0 vom 16. Januar 2020], S. 50; dazu kritisch FI-
SCHER, a.a.O., N. 7 zu Art. 15).
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen der Auffassung, dass die B.
GmbH den Auftrag, indem sie den Beschaffungsumfang und damit den Be-
schaffungswert auf eine nicht realistische Anzahl von B-Gemeinden redu-
ziert habe, zu Unrecht freihändig vergeben habe. Die Beschwerdeführerin
geht ihrerseits von "einem Beschaffungswert von gegen Fr. 500'000.00

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oder gar darüber" aus, weshalb ein offenes Verfahren hätte durchgeführt
werden müssen. Es würden im möglichen Endausbau, der von Anfang an
bekannt gewesen sei, gegen 200 Aargauer Gemeinden die Reservations-
lösung grundsätzlich einheitlich über das Smart Service Portal nutzen kön-
nen. Die Nutzung sei als freiwilliger Service ausgestaltet. Dieser könne
aber über die Jahre sukzessive von immer mehr Gemeinden in Anspruch
genommen werden. Grundsätzlich könnten alle B-Gemeinden die Lösung
in Zukunft nutzen. Es gehe nicht an, die Anzahl Nachfrager auf Gemein-
deseite so nach unten zu frisieren, dass dadurch allenfalls ein unterschwel-
liger Beschaffungswert proklamiert werden könne. Es sei von Anfang an
von einer massgeblich höheren Anzahl B-Gemeinden als Nutzer auszuge-
hen und ein Submissionsverfahren zu wählen, welches diesem Gesichts-
punkt vollumfänglich Rechnung trage (Beschwerde, S. 6 ff., insbesondere
S. 8).
2.2.
Demgegenüber vertritt die B. GmbH den Standpunkt, die Schätzung des
Auftragswerts nach pflichtgemässem Ermessen vorgenommen zu haben.
Sie hält in der Beschwerdeantwort fest, sie sei von einer relevanten Auf-
tragssumme (Einmalkosten plus 48 Monate Betrieb gemäss Art. 15 Abs. 5
IVöB) von unter Fr. 150'000.00 ausgegangen. Die Schätzung des Auftrags-
werts sei nicht willkürlich erfolgt, sondern aufgrund von Erfahrungswerten.
Es sei das gesamte realistische Auftragsvolumen berücksichtigt worden.
Am Smart Service Portal Aargau seien 168 Gemeinden beteiligt. Mit der
Beteiligung hielten sich die Gemeinden die Möglichkeit offen, die Dienst-
leistungen vom Smart Service Portal für ihre Gemeinde zu nutzen. Jede
einzelne Dienstleistung müsse jedoch durch die entsprechende Gemeinde
aktiviert und angefordert werden. Aus der blossen Anzahl an B.-Gemein-
den könne nicht direkt auf die Anzahl der Gemeinden, welche die künftige
Reservationslösung auch nutzen würden, geschlossen werden. Es müsse
nicht jede hypothetisch irgendwann einmal das Reservationstool nutzende
Gemeinde in die Betrachtung miteinbezogen werden. Es müsse vielmehr
diejenige Anzahl an Gemeinden geschätzt und einbezogen werden, welche
absehbar und innert der submissionsrechtlich relevanten Betrachtungspe-
riode aufgrund von Erfahrungswerten mit einer gewissen Wahrscheinlich-
keit den Dienst nutzen könnte. Von den 168 Aargauer Gemeinden, welche
einen Beitrag an B. leisteten, hätten 31 Gemeinden die Möglichkeit, Ser-
vices zu beziehen, gar nicht aktiviert. Die zwölf kommunalen Services von
B. seien im Durchschnitt von weniger als 110 Gemeinden aktiviert worden.
Selbst bei gesetzlich vorgeschriebene Pflichtleistungen (wie Hauptwohn-
sitzbescheinigungen, Heimatscheine) würden nicht alle möglichen Ge-
meinden den Service nutzen. Der Gebrauch eines Reservationstools sei
demgegenüber völlig freiwillig. In Bezug auf den Auftragswert habe sie da-
her keineswegs mit über 200 Gemeinden kalkulieren müssen. Da lediglich
168 Gemeinden überhaupt die Beiträge an B. zahlen würden und davon

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31 Gemeinden den möglichen Servicebezug gar nicht aktiviert hätten, ver-
blieben maximal 137 Gemeinden, welche das Reservetool potenziell über-
haupt nutzen könnten. Da viele Klein- und Kleinstgemeinden bestünden,
welche wenige bis gar keine öffentlichen Reservationsobjekte hätten res-
pektive ihre wenigen Objekte aus Effizienz- und Kostengründen einfacher
manuell verwalteten, reduziere sich die potentielle Nutzerzahl massgeblich.
Der effektive Nutzerkreis der Reservationslösung werde sich auf mittlere
bis grössere Gemeinden fokussieren, welche aus Effizienzgründen eine
online-Administration wünschten und diese auch bezahlen wollten und
könnten. Sie sei bei der Schätzung des Auftragsvolumens erfahrungsge-
mäss von einer massgebenden Nutzerzahl von 50 – 70 Gemeinden aus-
gegangen. Um auf der sicheren Seite zu sein, habe sie die relevante Mess-
latte auf 100 Gemeinden und 200 Objekte erhöht. Sie habe damit das ge-
mäss anonymisierter Offertauswertung umfangmässig grösste, aufgrund
der potentiellen Nutzerzahlen überhaupt noch realistische Szenario für die
Schätzung des Auftragsvolumens ausgewählt und sich damit an das
oberste Ende der überhaupt möglichen Auftragskosten begeben. Bezüglich
der preislichen Parameter für das Mengengerüst verfüge sie, wie auch ihre
Projektpartner, über einen grossen Erfahrungshintergrund. Es seien Quer-
vergleiche mit den Kosten von anderen Lösungen vorgenommen worden.
Den hilfsweise herangezogenen Angeboten seien ähnliche Aufgabenstel-
lungen zu Grunde gelegen, welche durch die jeweiligen IT-Firmen auszu-
führen gewesen seien.
3.
3.1.
Die B. GmbH bezweckt "die Schaffung eines kundenzentrierten Einwoh-
nerportals zur elektronischen Bestellung, Verarbeitung und Lieferung von
Behörden- und Verwaltungsleistungen, die Erbringung von weiteren Infor-
matikdienstleistungen sowie die Sicherstellung des Wissenstransfers unter
den Verwaltungsmitarbeitern" und wurde am 11. November 2020 in das
Handelsregister eingetragen (Beschwerdebeilage 2). Sie existiert somit
seit knapp zwei Jahren. 170 Gemeinden haben im Jahr 2022 den freiwilli-
gen Gemeindebeitrag an B. geleistet (Beschwerdeantwortbeilage 1). Bei
den 12 von B. bisher angebotenen Services bewegt sich die Anzahl der
Gemeinden, welche diese Prozesse aktiviert haben, zwischen 139 (Haupt-
wohnsitzbescheinigung bestellen) und 72 (Entsorgungsmarken oder -
säcke bestellen) (Beschwerdeantwortbeilage 3). Die Online-Zahlungslö-
sung Payrexx benutzen 91 Gemeinden (Beschwerdeantwortbeilage 4). Be-
reits aufgrund der von der B. GmbH selbst eingereichten Unterlagen, die
den aktuellen Zustand der bisher angebotenen Services aufzeigen, erweist
sich die Annahme, für die Reservationslösung sei mit einer Nutzerzahl von
50 – 70 Gemeinden, maximal 100 Gemeinden, zu rechnen, nicht nachvoll-
ziehbar. Das Smart Service Portal Aargau besteht erst seit verhältnismäs-
sig kurzer Zeit. Die Zugänge für die Gemeinden wurden 2022 eingerichtet
(Go Live am 24. März 2022). Es rechtfertigt sich die Annahme, dass sich in

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den nächsten Jahren den 170 Gemeinden, die Beiträge leisten und das
Serviceangebot nutzen können, noch weitere Gemeinden anschliessen
werden. Auf der Website der B. GmbH (______) ist ein Musterschreiben zu
finden, mit dem die Einwohner von Gemeinden, die (noch) keine Dienst-
leistungen über Smart Service Portal Aargau anbieten, den Gemeinderat
auffordern können, eine Beteiligung am Portal nochmals zu prüfen und
diese in Betracht zu ziehen (______). Ebenso ist davon auszugehen, dass
die Zahl der Gemeinden, welche die Prozesse aktiviert haben, in den
nächsten Jahren weiter zunehmen wird. Das Angebot der G. (Beschwer-
deantwortbeilage 9) spricht im Zusammenhang mit dem Smart Service Por-
tal davon, dass dieses Portal die Bedürfnisse von bis zu 200 Gemeinden
und bis zu 700'000 Bürgern abbilden soll. Hinzuweisen ist im Übrigen auch
auf die überaus breite Abstützung der Vergabestelle. Im Handelsregister
(Firmennummer ______) sind als Gesellschafter der Vergabestelle der Ver-
band Aargauer Gemeindeschreiberinnen und Gemeindeschreiber, der Ver-
band ICT-Verantwortlicher Aargauer Gemeinden (VIA), die Aargauer Regi-
onalpolizeien (VAG), der Aargauische Bauverwalterverband, der Aargaui-
sche Verband für Zivilstandswesen (AVZ), die Finanzfachleute Aargauer
Gemeinden, die Gemeindeammänner-Vereinigung des Kantons Aargau,
die Steuerfachleute Aargauer Gemeinden, der Verband Aargauer Einwoh-
nerdienste sowie der Verband der Betreibungsbeamten des Kantons Aar-
gau eingetragen.
3.2.
Die B. GmbH hat die drei erhaltenen Angebote anhand verschiedener Sze-
narien ausgewertet, unter anderem auch für "150 Gemeinden mit 300 Ob-
jekten für Initialisierung und 4 Jahre Betrieb". Dies zeigt, dass sie eine sol-
che Nutzer- und Objektzahl keineswegs als unrealistisch angesehen hat.
Bei diesem Szenario liegen die Gesamtkosten aller drei Angebote deutlich
über dem für das freihändige Verfahren massgebenden Schwellenwert von
Fr. 150'000.00 (Beschwerdeantwortbeilage 5). Bereits beim Szenario für
"100 Gemeinden mit 200 Objekten für Initialisierung und 4 Jahre Betrieb"
liegen die Gesamtkosten von zwei der drei Angebote deutlich über dem
relevanten Schwellenwert von Fr. 150'000.00 (Beschwerdeantwortbei-
lage 5), ebenso der Durchschnitt aller drei Angebote (Fr. 267'900.00).
3.3.
Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der B. GmbH in der Be-
schwerdeantwort namentlich in Bezug auf das Mengengerüst von 50 –
70 Gemeinden bzw. 100 Gemeinden nicht nachzuvollziehen. Unterlagen,
welche die vorgängige Schätzung der voraussichtlichen Kosten in sachlich
nachvollziehbarer Weise dokumentieren, sind in den von ihr eingereichten
Akten nicht vorhanden, was seinen Grund auch darin haben könnte, dass
die B. GmbH irrtümlich davon ausging, dass sie dem öffentlichen Beschaf-
fungsrecht gar nicht unterstehe (vgl. oben Erw. I/1.3). Im Wesentlichen be-

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ruft sie sich auf ihren grossen Ermessensspielraum bei der Kostenschät-
zung. Dieser ändert indessen nichts daran, dass die Schätzung nach sach-
lichen Kriterien nachvollziehbar zu erfolgen und sich an die obere Band-
breite zu halten hat. Tatsache ist, dass die derzeit 170 Gemeinden, welche
ihren Beitrag an B. bezahlt haben, zukünftig zur Nutzung auch des zu be-
schaffenden Reservationstools berechtigt sein werden. Dem hätte die B.
GmbH bei der Schätzung der voraussichtlichen Kosten bzw. des Auftrags-
werts in ausreichendem Mass Rechnung tragen müssen, was sie indessen
mit der Annahme von 50 – 70, maximal 100 Gemeinden, nicht getan hat.
Eine diesbezüglich korrekt vorgenommene Kostenschätzung hätte erge-
ben, dass diese den Schwellenwert von Fr. 150'000.00 mit aller Wahr-
scheinlichkeit deutlich übersteigen und eine Beschaffung im freihändigen
Verfahren daher nicht möglich sein würde.
4.
Zusammenfassend erweist sich der an die E. AG freihändig erteilte Zu-
schlag als rechtswidrig. Er ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Die Beschwerdesache ist an die B. GmbH zurückzuweisen zur Durchfüh-
rung eines rechtmässigen, mit den Vorgaben der IVöB übereinstimmenden
Beschaffungsverfahrens (vgl. Art. 58 Abs. 1 IVöB).
Mit diesem Endentscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin, der
Beschwerde sei die aufschiebenden Wirkung zu erteilen, gegenstandslos.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Las-
ten der Staatskasse (vgl. § 31 Abs. 2 VRPG), nachdem der B. GmbH (wel-
cher Parteistellung zukommt, § 13 Abs. 2 lit. e VRPG) nicht vorgeworfen
werden kann, sie hätte schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder
willkürlich entschieden (§ 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG). Die zwar obsiegende,
aber nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch
auf Parteikostenersatz (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die freihändige Vergabe des Reser-
vationssystems an die E. AG aufgehoben und die Beschwerdesache an die
B. GmbH zur Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens zu-
rückgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Kan-
tons.

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3.
Es werden keine Parteikosten ersetzt.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin
die B. GmbH
die Wettbewerbskommission (WEKO)
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern

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der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 9. November 2022
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber.
Winkler Wildi