ag_verwaltungsgericht · WBE.2009.124 · 2009-08-24 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2009.124

Rechtsschutz
- Im Anwendungsbereich des SubmD besteht unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens auch unter Geltung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) kein gerichtlicher Rechtsschutz und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.

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Rechtsschutz 
- 
Im Anwendungsbereich des SubmD besteht unterhalb der Schwel-
lenwerte des Einladungsverfahrens auch unter Geltung der Rechts-
weggarantie (Art. 29a BV) kein gerichtlicher Rechtsschutz und die 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. August 2009 in Sachen 
B. AG gegen A.R.M. (WBE.2009.124). 
Aus den Erwägungen 
1.6. 
1.6.1. 
Auf den 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist Art. 29a BV. 
Art. 29a BV bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten An-
spruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. In Aus-
nahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche 
Beurteilung ausschliessen. Mit der auf den 1. Januar 2009 in Kraft 
getretenen Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes ist die An-
passung des kantonalen Verfahrensrechts an die Rechtsweggarantie 
zwischenzeitlich erfolgt. Die Generalklausel in § 54 Abs. 1 VRPG 
regelt den Grundsatz; mit ihr soll die Rechtsweggarantie umgesetzt 
werden. Gemäss § 54 Abs. 1 VRPG ist gegen letztinstanzliche Ent-
scheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Ent-
scheide der Spezialverwaltungsgerichte die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde zulässig. In § 54 Abs. 2 und 3 VRPG werden die zulässi-
gen Ausnahmen geregelt. Während § 54 Abs. 2 VRPG die wichtig-
sten Ausnahmefälle explizit auflistet, hält § 54 Abs. 3 VRPG fest, 
dass weitere Ausnahmen gesetzlich vorgesehen werden können. Ge-
mäss der Botschaft des Regierungsrats vom 14. Februar 2007 zum 


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Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (S. 66) hat dies einzelfall-
wiese in einem formellen Gesetz zu geschehen. 
1.6.2. 
Damit stellt sich die Frage, ob der sich aus § 24 SubmD erge-
bende Ausschluss eines Rechtsschutzes für unterschwellige Auf-
tragsvergaben der öffentlichen Hand auf einer genügenden gesetzli-
chen Grundlage, d. h. auf einem formellen Gesetz, beruht. Formelle 
Gesetze sind in erster Linie dem Referendum unterstellte Erlasse. 
Vom Parlament beschlossene Akte (sog. Parlamentsverordnungen) 
genügen dem Erfordernis der formellen gesetzlichen Grundlage, 
wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da 
die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre 
Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 126 I 182 mit Hin-
weisen; vgl. auch AGVE 2007, S. 117 ff.). Die Möglichkeit der 
Rechtsetzung bezüglich ausführender Bestimmungen durch den Er-
lass von Dekreten ist in § 78 Abs. 2 KV vorgesehen. Erforderlich ist 
eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung. Das SubmD stützt sich 
ausser auf § 82 Abs. 1 lit. l KV ("regelt durch Dekret das öffentliche 
Beschaffungswesen") insbesondere auch auf Art. 11 BGBM und 
Art. 3 IVöB. Es handelt sich beim SubmD somit trotz des Aus-
schlusses des Referendums um ein Gesetz im formellen Sinn. Damit 
stellt § 24 SubmD in Bezug auf die darin vorgesehene Beschränkung 
des Rechtsschutzes auf Vergaben oberhalb der Schwellenwerte des 
Einladungsverfahrens und dem daraus resultierenden Ausschluss 
unterschwelliger Vergaben vom Beschwerdeverfahren eine genü-
gende (formelle) gesetzliche Grundlage dar. Der Umstand, dass § 24 
SubmD als (teilweiser) Ausnahmetatbestand bereits vor dem In-
krafttreten des revidierten VRPG und der Rechtsweggarantie bestan-
den hat, vermag an seiner Gesetz- und Verfassungsmässigkeit nichts 
zu ändern. 
1.6.3. 
Der Grosse Rat entschied sich somit dazu, lediglich bei Sub-
missionen, welche den Schwellenwert des Einladungsverfahrens er-
reichen, einen Rechtsschutz vorzusehen; bei unterschwelligen Ver-
gaben (Bagatellvergaben) ist der Rechtsschutz ausgeschlossen. Diese 
Regelung erscheint vertretbar und sachgerecht (vgl. BGE 131 I 


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137 ff.; Martin Beyeler, in: Baurecht 2005, S. 70 f.). Nach der Auf-
fassung des Verwaltungsgerichts hält sie auch vor Art. 29a BV sowie 
Art. 86 und Art. 114 BGG stand, welche Bestimmungen denn auch 
Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz zulassen (Art. 29a 
Satz 2 BV, Art. 86 Abs. 3 BGG). Für die Zulässigkeit des 
Ausschlusses unterschwelliger Vergaben vom Rechtsschutz sprechen 
sodann die folgenden Argumente: 
- 
Auch im Bund (BoeB) besteht ein gerichtlicher Rechtsschutz 
(Bundesverwaltungsgericht; Art. 27 BoeB) nur bei Vergaben 
oberhalb der GATT/WTO-Schwellenwerte (vgl. Art. 6 BoeB, 
Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements 
[EVD] über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen 
Beschaffungswesen [SR 172.056.12]). 
- 
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
(Art. 82 ff. BGG) ist gemäss dem Bundesgerichtsgesetz nur zu-
lässig bei Vergaben des Bundes und der Kantone, die den 
massgebenden GATT/WTO-Schwellenwert oder denjenigen des 
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte 
des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 
(SR.0.172.052.68) erreichen (vgl. Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG); bei 
kantonalen Beschaffungen unterhalb des Schwellenwerts ist nur 
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) 
möglich; bei Vergaben des Bundes im unterschwelligen Bereich 
besteht gar kein Rechtsmittel. 
- 
Das bevorstehende Inkrafttreten der Rechtsweggarantie gemäss 
Art. 29a BV war dem Bundesgericht beim Entscheid vom 
11. Februar 2005 (BGE 131 I 137 ff.), in dem es die Zulässig-
keit der zu § 24 SubmD analogen Regelung im Kanton Bern 
bejaht hat, zweifellos bekannt; es hat sich dazu jedoch mit kei-
nem Wort geäussert, geschweige denn irgendwelche Bedenken 
angebracht. 
- 
Der Vorentwurf zur Totalrevision des BoeB vom 30. Mai 2008 
(VE-BoeB) sieht generell einen Rechtsschutz, unabhängig von 
der tatsächlich gewählten Verfahrensart, nur bei Beschaffungs-
verfahren, in denen die massgebenden Schwellenwerte für das 


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offene oder das selektive Ausschreibungsverfahren erreicht oder 
überschritten werden, vor (Art. 68 VE-BoeB; vgl. insbesondere 
auch Erläuternder Bericht [Vernehmlassungsvorlage zur Total-
revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen] vom 30. Mai 2008, S. 74). Mit anderen Worten ist 
auch bei den Kantonen (wo das Gesetz ebenfalls gelten soll, vgl. 
Art. 4 VE-BoeB) unterhalb der massgebenden Schwellenwerte 
keine Beschwerdemöglichkeit an ein Gericht vorgesehen. 
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Zuschlagskriterien; Unterteilung in Sub- oder Teilkriterien 
- 
Subkriterien müssen sich einem in der Ausschreibung ausdrücklich 
aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mit-
umfasst sein. Es dürfen hierbei keine neuen Zuschlagskriterien ge-
schaffen oder herangezogen werden und die Anbietenden dürfen da-
rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskrite-
rien im herkömmlichen Sinn versteht. Andernfalls müssen sie bereits 
in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschrieben 
werden, damit die Anbietenden erkennen können, welchen Anforde-
rungen sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (Erw. 3.1. und 3.2.). 
- 
Ein Kriterium "(Anteil) Wertschöpfung in der Schweiz" ist ein un-
zulässiges vergabefremdes Kriterium (Erw. 3.3.2.). 
- 
Die Anforderung, dass das Produkt bzw. die Anlage "aus der glei-
chen Firma" stammen muss, ist im konkreten Fall unzulässig 
(Erw. 3.3.3.). 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. November 2009 in 
Sachen P. AG gegen Ortsbürgergemeinde G. (WBE.2009.160). 
Aus den Erwägungen 
3. 
3.1. 
Gemäss § 18 Abs. 3 SubmD sind die Zuschlagskriterien in der 
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Ge-
wichtung anzugeben. Allfällige Teilkriterien sind mit ihrer Ge-