ag_verwaltungsgericht · WKL.2018.5 · 2019-01-30 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WKL.2018.5

§ 25 Abs. 4 PersG; § 5 und 7 Inkonvenienzverordnung 
Anwendbarkeit des ArG auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf die dem PersG unterstehenden Arbeitsverhältnisse sind Art. 9–28 ArG nicht anwendbar. § 25 Abs. 4 PersG bezieht sich nur auf diejenigen Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, die gemäss Arbeitsgesetz ohnehin für die öffentliche Verwaltung gelten (vgl. Art. 3a ArG) und hat keine Ausweitung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur Folge (E. 1). 
Entschädigung eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort, welcher sich während einer vom Arbeitgeber angeordneten täglichen Pausenzeit von einer Stunde einsatz-bzw. rufbereit halten muss. Abgrenzung Pikettdienst/ Bereitschaftsdienst (E. 2.4–2.5).

29 §25 Abs.4 PersG; §5 und 7 Inkonvenienzverordnung
Anwendbarkeit des ArG auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf
die dem PersG unterstehenden Arbeitsverhältnisse sind Art.9–28 ArG
nicht anwendbar. §25 Abs.4 PersG bezieht sich nur auf diejenigen Be
stimmungen des Arbeitsgesetzes, die gemäss Arbeitsgesetz ohnehin für die
öffentliche Verwaltung gelten (vgl. Art.3a ArG) und hat keine Auswei
tung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur Folge (E.1).
Entschädigung eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort, welcher sich
während einer vom Arbeitgeber angeordneten täglichen Pausenzeit von
einer Stunde einsatz bzw. rufbereit halten muss. Abgrenzung Pikett
dienst/ Bereitschaftsdienst (E.2.4–2.5).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30.Januar
2019, in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2018.5).
Aus den Erwägungen
1.
Da sich der Kläger in verschiedener Hinsicht auf die Anwen
dung des ArG und die darauf gestützte ArGV 1 beruft, ist vorab zu
prüfen, ob diese im vorliegenden Rechtsstreit Anwendung finden.
Gemäss Art.2 Abs.1 lit.a ArG ist das Arbeitsgesetz – unter
Vorbehalt von Art.3a – auf Verwaltungen des Bundes, der Kantone
und Gemeinden nicht anwendbar. Zur Anwendung gelangen einzig
die arbeitsgesetzlichen Bestimmungen über den Gesundheitsschutz
(Art.3a lit.a ArG). Die in Art.3a ArG enthaltenen Aufzählung der
arbeitsgesetzlichen Bestimmungen, denen das Personal des Beklag
ten unterliegt, ist abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von
den ausdrücklich erwähnten Art.6, Art.35 und Art.36a ArG keine
weiteren Schutzbestimmungen, auch nicht solche, deren Regelungs

gegenstand ebenfalls einen Einfluss auf die Gesundheit der Arbeit
nehmer haben kann. Insbesondere die Vorschriften über die Arbeits
und Ruhezeiten (Art.9–28 ArG) sind von der Gegenausnahme zu
Gunsten des Gesundheitsschutzes nicht betroffen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2P.251/2001 vom 14.Juni 2002, Erw.4.3.1 mit wei
teren Hinweisen; AGVE 2011, Nr.94, Erw.4.2.ff.). Das ArG und die
dazugehörige ArGV 1 finden somit auf den vorliegenden Rechtsstreit
keine direkte Anwendung.
An dieser Rechtslage vermag im Ergebnis auch §25 Abs.4
PersG nichts zu ändern, der in Bezug auf die Arbeits , Freizeit und
Betriebszeit "die bundesrechtlichen Minimalbestimmungen zum
Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" vorbehält. Zwar
lässt der Wortlaut dieser Bestimmung offen, ob der Verweis lediglich
die in Art.3a ArG erwähnten Vorschriften des Gesundheitsschutzes
erfasst, die nach Arbeitsgesetz auch für Angestellte der öffentlichen
Verwaltung gelten, oder ob damit – über den Anwendungsbereich des
Arbeitsgesetzes hinaus – auch die Art.9–28 ArG gemeint sind. Unter
Einbezug der übrigen Auslegungselemente ist jedoch davon auszu
gehen, dass mit den bundesrechtlichen Minimalbestimmungen nur
diejenigen gemeint sind, die gemäss Bundesrecht auch auf Angestell
te der öffentlichen Verwaltung anwendbar sind (vgl. Art.3a ArG).
Dazu gehört namentlich Art.6 ArG, der unter anderem auch vor
missbräuchlichen Arbeits oder Ruhezeitvorschriften schützt (vgl.
AGVE 2011, S.413). Der Verweis in §25 Abs.4 PersG bringt bei
korrekter Gesetzesauslegung lediglich zum Ausdruck, was von Bun
desrechts wegen ohnehin gilt. Er dient der Rechtsklarheit und hat
keine Ausweitung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur
Folge. Hierfür spricht zunächst das historische Auslegungselement
bzw. der Wortlaut der Botschaft des Regierungsrates des Kantons
Aargau an den Grossen Rat vom 19.Mai 1999 zum Gesetz über die
Grundzüge des Personalrechts (Personalgesetz; 99.102), wonach
"selbstverständlich" die im Arbeitsgesetz des Bundes vorgesehenen
Minimalbestimmungen vorbehalten blieben (S.27). Die Verwendung
des Worts "selbstverständlich" deutet darauf hin, dass der kantonale
Gesetzgeber in §25 Abs.4 PersG nur diejenigen Bestimmungen des
Arbeitsgesetzes vorbehalten wollte, die gemäss Arbeitsgesetz ohne

hin für die öffentliche Verwaltung gelten. Dass der Gesetzgeber an
sich nicht anwendbare Gesetzesbestimmungen zur Anwendung
bringen will, würde dagegen keine "Selbstverständlichkeit" darstel
len. Auch der Umstand, dass §25 Abs.4 PersG in den umfang
reichen Beratungen von Parlament und Kommissionen – soweit er
sichtlich – zu keinen Diskussionen geführt hat, deutet auf eine be
schränkte Tragweite dieses Verweises hin. Es wäre aber auch unter
dem Aspekt der Gesetzessystematik nicht einleuchtend, wenn der
Gesetzgeber dem Regierungsrat in den §25 Abs.1–3 PersG zunächst
weitreichende Kompetenzen bei der Regelung der Arbeits , Freizeit
und Betriebszeit eingeräumt hätte, dieses Ermessen aber in einem ab
schliessenden Absatz 4 mit einem grosszügigen Verweis auf das Ar
beitsgesetz wieder hätte markant einschränken wollen. Hätte der Ge
setzgeber tatsächlich die (an sich nicht anwendbaren) bundesrecht
lichen Vorschriften zur Arbeits und Ruhezeit übernehmen wollen,
wäre damit zu rechnen gewesen, dass er gesetzessystematisch primär
auf die Art.9–28 ArG verwiesen und dem Regierungsrat lediglich
eine Kompetenz zur ergänzenden Rechtssetzung zugewiesen hätte.
Da der Verweis in §25 Abs.4 PersG namentlich Art.6 ArG erfasst,
der in unspezifischer Weise auch vor missbräuchlichen Arbeits ,
Betriebs und Ruhezeiten schützt, kann entgegen dem Kläger auch
nichts aus dem Umstand abgeleitet werden, dass dieser Verweis unter
dem Titel "Arbeits und Freizeit; Betriebszeit" und nicht unter dem
Titel "Gesundheitsschutz" steht. Es bleibt somit dabei, dass die
Art.9–28 ArG auf den konkreten Fall nicht anwendbar sind.
2.
2.1. 2.3. (…)
2.4.
Der Kläger musste sich unbestrittenermassen auch während der
Pausen für allfällige Arbeitseinsätze oder Telefonanrufe zur Verfü
gung halten. Da seine Pause nicht zur Arbeitszeit zählte, erhielt er für
diese Einsatz bzw. Rufbereitschaft während der Pausen keine Ent
schädigung. Eine solche bekam er nur, wenn er die Pause einsatzbe
dingt abbrechen musste. In diesem Fall wurde die Einsatzzeit (nicht
aber die Bereitschaftszeit) als Arbeitszeit berücksichtigt. Die Parteien
sind sich im Grundsatz darüber einig, dass es sich bei der Einsatz

bzw. Rufbereitschaft während der Pausen um eine entschädigungs
pflichtige Inkonvenienz handelt (vgl. §2 Abs.1 lit.c Lohndekret).
Streitig ist hingegen, ob diese Dienstleistung während der Pausen
zum niedrigeren Tarif des Pikettdienstes oder zum höheren des Be
reitschaftsdienstes gemäss Inkonvenienzverordnung zu entschädigen
ist.
2.5.
Pikettdienst leisten Mitarbeitende, die sich auf dienstliche An
ordnung hin ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit bereithalten, um
nötigenfalls kurzfristig einen Arbeitseinsatz zu leisten. Der Pikett
dienst wird nicht am Arbeitsort geleistet (§5 Inkonvenienz
verordnung). Demgegenüber bedeutet Bereitschaftsdienst, jederzeit
während der Nacht im Betrieb einsatzbereit zu sein. Der Bereit
schaftsdienst wird am Arbeitsort geleistet (§7 Inkonvenienzverord
nung).
Der Wortlaut dieser Bestimmungen führt zu keinem eindeutigen
Auslegungsergebnis. Weder die Umschreibung des Pikett noch des
Bereitschaftsdienstes ist auf den konkreten Fall zugeschnitten, in
dem sich ein Arbeitnehmer ohne festen Arbeitsort während Pausen
einsatz bzw. rufbereit halten muss. Da der Wortlaut bei der Ausle
gung nicht weiterhilft, ist nach dem Gesetzeszweck zu forschen.
Die Inkonvenienzverordnung bezweckt, Inkonvenienzen bzw.
aussergewöhnliche Belastungen (vgl. §1 Abs.1 Inkonvenienzver
ordnung) auszugleichen, die dem Arbeitnehmer durch die Dienst
leistung entstehen und durch den normalen Lohn nicht abgegolten
werden. Es soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer Belastung
en ausgesetzt ist, für die er nicht entschädigt wird. Für die Frage, ob
dem Kläger eine Entschädigung nach dem höheren Tarif für den Be
reitschaftsdienst oder nach dem niedrigeren Tarif für den Pikettdienst
zusteht, muss es daher auf das Ausmass der ungewöhnlichen Belas
tung ankommen. Da die Entschädigung beim Bereitschaftsdienst
höher ausfällt, ist anzunehmen, dass die Belastung bei diesem
grösser sein muss als beim Pikettdienst.
Eine Pause dient der Erholung. Die ungewöhnliche Belastung,
welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abgegolten werden
soll, lag darin, dass sich der Kläger trotz Pause für Einsätze und Tele

fonanrufe bereithalten musste. Dadurch reduzierte sich der Erho
lungswert seiner Pause. Gewöhnlich wird eine Pause aufgrund ihrer
beschränkten Dauer am Betriebsort und zusammen mit Arbeitskolle
gen verbracht. Die Tatsachen, dass der Kläger die Pause nicht zu
Hause verbringen konnte und er sie mit dem Arbeitskollegen zu
sammen verbringen musste, stellen somit für sich genommen keine
ungewöhnlichen Belastungen im Sinn der Inkonvenienzverordnung
dar, die auszugleichen wären. Entsprechend kommt weder dem Ort,
wo sich der Kläger im konkreten Fall während der Pause für Einsätze
oder Telefonanrufe bereithalten musste, noch der Tatsache, dass er
die Pause (faktisch) zusammen mit dem Arbeitskollegen verbringen
musste, für die Abgrenzung des Pikettdienstes vom Bereitschafts
dienst Bedeutung zu.
Die Einsatzbereitschaft betraf (wie gesagt) die Pause und beein
trächtigte in einem gewissen Ausmass deren Erholungsfunktion. Wer
auch in der Pause mit Einsätzen oder Telefonanrufen rechnen muss,
dürfte sich schwerer damit tun, sich zu erholen. Der Unterbruch einer
Pause dürfte sich auch dann negativ auf die Erholung auswirken,
wenn die verlorene Pausenzeit nachgeholt werden kann. Darüber
hinaus führte die Einsatzbereitschaft während der Pausen aber zu
keinen nennenswerten Einschränkungen der persönlichen Freiheit
des Klägers. Vielmehr ergeben sich derartige Einschränkungen be
reits aus den normalen Rahmenbedingungen einer Pause. So führen
schon deren beschränkte Länge, die Tatsache, dass die Pause ge
wöhnlich nicht zu Hause verbracht werden kann, und der Umstand,
dass bei der Pausengestaltung normalerweise auf Arbeitskollegen
Rücksicht zu nehmen ist, regelmässig zu gewissen Einschränkungen
der persönlichen Freiheit. Diese sind jedoch auf die Pause an sich
und nicht auf die Pflicht zurückzuführen, sich während der Pause für
Einsätze oder Telefonanrufe bereit zu halten. Auch wenn eine Pause
dazu dient, abzuschalten, befindet sich ein Arbeitnehmer darin eher
im "Arbeitsmodus" als wenn er sich ausserhalb der ordentlichen Ar
beitszeit in seinem privaten Umfeld für Einsätze oder Telefonanrufe
bereithalten muss. Aufgrund dieser Umstände ist die ungewöhnliche
Belastung, welche durch eine Inkonvenienzentschädigung abzugelten
ist, im konkreten Fall als vergleichsweise gering einzustufen. Insbe

sondere führte die Einsatz bzw. Rufbereitschaft während der Pause
zu keiner ernstzunehmenden Beeinträchtigung des Soziallebens.
Bei einem Pikettdienst sind die Belastungen für den Arbeitneh
mer regelmässig geringer als beim Bereitschaftsdienst, kann sich
doch der Arbeitnehmer während des Pikettdienstes immerhin zu
Hause in seinem gewohnten Umfeld aufhalten, wo er normalerweise
grössere Möglichkeiten hat, seine Zeit zu gestalten als am Arbeitsort
und wo er (mit gewissen Einschränkungen) auch am Familienleben
und anderweitigem Sozialleben teilnehmen kann. Die Belastungen,
die mit der Einsatz und Rufbereitschaft während der Pausen einher
gehen, sind somit im Ergebnis nicht vergleichbar mit denjenigen
einer jederzeitigen, uneingeschränkten Einsatzbereitschaft im Be
trieb, wie sie beispielsweise Ärzte oder Mitglieder der Feuerwehr zu
leisten haben. In diesen Konstellationen sind die Erholungsfunktion
der Freizeit, die Gestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers sowie sein
Sozialleben wesentlich stärker belastet. Dieser teleologische Aspekt
spricht somit für einen blossen Pikettdienst und gegen einen Bereit
schaftsdienst.
Nach dem Gesagten hat der Kläger während seiner Pausen
Pikettdienst im Sinne von §5 Inkonvenienzverordnung geleistet. Da
für ist er mit Fr.3.00 pro geleisteter Stunde zu entschädigen (§6
Abs.1 Inkonvenienzverordnung). (…) Beim Pikettdienst sieht die
Inkonvenienzverordnung keine Zeitgutschrift vor.
30 Versäumnis einer Nachfrist; Fristwiederherstellung
Das Verwaltungsgericht überprüft letztinstanzliche Entscheide lan
deskirchlicher Behörden nur mit eingeschränkter Kognition (auf
Übereinstimmung mit Verfassungsrecht und dem Organisa
tionsstatut der Landeskirche) (Erw.I/1 und I/3).
Wegen eines mehr als leichten Verschuldens am Versäumnis einer
Nachfrist (für die Einreichung des angefochtenen Entscheids) war
deren Wiederherstellung zwar rechtsfehlerhaft, aber nicht qualifi
ziert falsch; vor dem Willkürverbot und anderen Verfas