ag_verwaltungsgericht · WBE.2014.417 · 2015-12-17 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2014.417

Abbruch des Verfahrens 
- wichtige Gründe für den Abbruch des Verfahrens 
- § 22 Abs. 2 SubmD setzt nicht voraus, dass die Vergabestelle wichtige Gründe unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten selber schuldhaft herbeigeführt hat oder der Abbruchgrund für sie erkenn-und damit voraussehbar war.

stellung der Rechtswidrigkeit (vgl. BGE 131 I 163ff. = Pra 2006,
S.197ff.). Es kann daher offen bleiben, ob ein einzelnes Mitglied
einer Arbeitsgemeinschaft in letzterer Konstellation im eigenen Na
men zur Beschwerde befugt wäre (zur Praxis vgl. z.B. WOLF,
Rechtsschutz, S.173).
2.3.
Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
29 Abbruch des Verfahrens
wichtige Gründe für den Abbruch des Verfahrens
§22 Abs.2 SubmD setzt nicht voraus, dass die Vergabestelle wichtige
Gründe unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten selber schuldhaft
herbeigeführt hat oder der Abbruchgrund für sie erkenn und damit
voraussehbar war.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 17.Dezember 2015 in Sa
chen A. AG und B. GmbH gegen Einwohnergemeinde C. (WBE.2014.417).
Aus den Erwägungen
2.
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, das Submis
sionsverfahren abzubrechen.
2.1.
Die Vergabestelle ist nicht zum Zuschlag verpflichtet (§22
Abs.1 SubmD). Aus wichtigen Gründen kann das Verfahren jeder
zeit abgebrochen oder wiederholt werden. Dies ist gemäss §22
Abs.2 lit.a d SubmD insbesondere zulässig, wenn:
kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung oder
den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und techni
schen Anforderungen erfüllt;

auf Grund veränderter Rahmen oder Randbedingungen oder we
gen wegfallender Wettbewerbsverzerrungen günstigere Angebote
zu erwarten sind;
die eingereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garan
tieren;
eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich
wurde.
Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, macht aber deutlich,
dass der Abbruch des Submissionsverfahrens nicht grundlos erfolgen
darf. Nicht nur §22 Abs.2 SubmD, sondern schon die vorvertrag
liche Treuepflicht nach Art.2 ZGB verbietet es nämlich der Vergabe
stelle, dem einzelnen Submittenten seine Chance auf den Zuschlag
durch grundlosen Verfahrensabbruch zu entziehen oder durch eine
Wiederholung des Verfahrens allenfalls zu verschlechtern. Der
Anbieter darf sich gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber auf
ein vertrauenswürdiges, korrektes Verhalten verlassen und darauf,
dass die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss
ausübt; eine grundlose Schmälerung der Chancen des einzelnen Sub
mittenten auf den Zuschlag erscheint auch unter diesem Blickwinkel
ausgeschlossen. Bereits aus der allgemeinen, vorvertraglichen Treue
pflicht sowie aufgrund des vom öffentlichen Auftraggeber pflichtge
mäss auszuübenden Ermessens folgt daher ohne Weiteres der Grund
satz, dass das Submissionsverfahren nur aus wichtigen Gründen
abgebrochen oder wiederholt werden darf, falls nicht die Haftung aus
culpa in contrahendo Platz greifen soll (AGVE 2003, S.251f.; 1999,
S.313f.; VGEIII/157 vom 15.Dezember 2015 [WBE.2015.342],
S.5f.; VGE III/45 vom 7.Mai 2013 [WBE.2013.133], S.4f.; VGE
IV/49 vom 17.August 2006 [WBE.2006.18], S.11; VGE III/27 vom
20.April 2006 [WBE.2006.24], S.4).
Unzulässig ist ein Abbruch jedenfalls immer dann, wenn er als
Instrument zur gezielten Diskriminierung von Anbietern und mithin
dazu eingesetzt wird, einen missliebigen Verfahrensausgang abzu
wenden oder den Anbieterwettbewerb zu unterlaufen (BGE 134 II
198f.; HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: GIOVANNI
BIAGGINI/ISABELLE HÄNER/URS SAXER/MARKUS SCHOTT [Hrsg.],

Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/ Genf 2015, S.1052,
Rz.25.121).
2.2. (...)
2.3.
2.3.1.
Es ist unbestritten, dass – aus welchen Gründen auch immer –
keines der im Rahmen des Studienauftrags eingereichten Projekte für
den Umbau des Hotel/Restaurants D. in ein Verwaltungsgebäude
realisierbar ist, eine Zuschlags und anschliessende Auftragserteilung
an einen der Teilnehmer somit nicht in Betracht kommt, sondern eine
grundlegende Überarbeitung des Vorhabens notwendig sein wird.
Damit ist ein wichtiger Grund für den Abbruch des Submissionsver
fahrens im Sinne von §22 Abs.2 SubmD zweifelsfrei gegeben. Im
Vordergrund steht hier §22 Abs.2 lit.d SubmD. Das ursprüngliche
Vorhaben der Umnutzung des Hotels/Restaurant D. in ein Verwal
tungsgebäude für die Gemeindeverwaltung, das Gegenstand des vor
liegenden Studienauftrags bildete, dürfte sogar endgültig (definitiv)
abgebrochen worden sein, da die Vergabestelle davon Abstand ge
nommen hat. Gemäss Empfehlung der Jury sollte nämlich für die
Gemeindeverwaltung eine alternative Lösung gesucht und der D.
gemäss den Vorgaben der Denkmalpflege zurückhaltend saniert und
für Dienstleistungsbetriebe oder gemeindeinterne Bedürfnisse
(Tagesstrukturen, Bibliothek, Vereinsräume etc.) genutzt werden. Ob
auch ein Abbruchgrund im Sinne von §22 Abs.2 lit.a SubmD er
füllt ist, kann damit letztlich offen bleiben. Die Beschwerdeführerin
nen sind der Auffassung, ihre beiden Projekte seien in jeder Hinsicht
ausschreibungskonform gewesen. Bereits dem Jurybericht vom
7.Juli 2014 ist allerdings zu entnehmen, dass bei der Beschwerde
führerin2 die Vorgabe der Trennung derTag und Nachtzone mit der
offenen Treppenerschliessung nicht erfüllt sei. Beim Projekt der
Beschwerdeführerin1 wird auf ein Überangebot an Räumen in der
Nachtzone hingewiesen, welche bewirtschaftet werden müssten und
zu zusätzlichen Kosten führten.
2.3.2.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich, auf die sich die Beschwerdeführerinnen vorliegend berufen,

können Umstände, welche den Verfahrensabbruch an sich objektiv
zu begründen vermögen, diesen dennoch als rechtswidrig erscheinen
lassen, wenn die Vergabestelle diese Umstände durch unsorgfältiges
Vorgehen selber herbeigeführt hat. Dieses Ergebnis rechtfertige sich,
weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten Ablauf des Verga
beverfahrens nur auf diese Weise geschützt werden könne (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18.Juni 2003
[VB.2002.00283], Erw.4d mit Hinweis auf einen Entscheid der vor
maligen Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be
schaffungsrecht, in dem ebenfalls postuliert worden war, der [defini
tive] Abbruch sei nur dann rechtmässig, wenn der Abbruchgrund
nicht bereits bei der Einleitung oder Fortführung des Verfahrens
voraussehbar gewesen sei). In der Literatur wird sogar der Stand
punkt vertreten, dass – mit Ausnahme der wesentlichen Leistungs
änderung – kein wichtiger Grund angenommen werden könne, wel
cher den Verfahrensabbruch rechtfertigen würde, wenn dieser durch
die Vergabestelle selbst verschuldet bzw. herbeigeführt wurde
(PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/
Basel/Genf 2013, Rz.821). Dieser Rechtsauffassung vermag sich das
Verwaltungsgericht nicht anzuschliessen. In einem erst kürzlich
gefällten Entscheid (vgl. VGEIII/157 vom 15.Dezember 2015
[WBE.2015.342], S.9f.) hielt das Verwaltungsgericht fest, §22
Abs.2 SubmD mache das Vorliegen von wichtigen Gründen, die
einen Abbruch rechtfertigten, nicht davon abhängig, ob die Vergabe
stelle diese unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten selber schuld
haft herbeigeführt habe oder ob der Abbruchgrund für sie erkenn
und damit voraussehbar gewesen sei. In diesem Sinne haben auch
das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht festgestellt,
dass Unsorgfalt seitens der Vergabestelle bei der Beurteilung der
Frage, ob ein öffentliches Interesse in der Form eines wichtigen Ab
bruchgrundes vorliege, keine Rolle spielen dürfe (vgl. Zwischenver
fügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.Januar 2008 [B
6136/2007 und B 6137/2007], Erw.9; BGE 134 II 199; siehe er
wähnter VGEIII/157 vom 15.Dezember 2015 [WBE.2015.342],
S.10; vgl. auch TRÜEB, a.a.O., S.1052, Rz.25.120; STEFAN SUTER,

Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basler Studien zur Rechts
wissenschaft, Band80, Basel2010, Rz.185ff.; MARTIN BEYELER,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005,
S.791, Rz.38; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Verga
berecht und Schadenersatz, Ein Beitrag zur Dogmatik der Marktteil
nahme des Gemeinwesens, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz.559,
Fn.1262). Der Abbruch des Vergabeverfahrens stellt regelmässig ein
zulässiges Mittel zur Korrektur von Fehlern (z.B. Planungsfehler,
rechtliche Fehler) auf Seiten der Vergabestelle dar, wenn eine
ordnungsgemässe und vergaberechtskonforme Beschaffung nicht
(mehr) möglich erscheint. Es dient damit der (Wieder )Herstellung
des rechtmässigen Zustandes. Ein auf sachlichen Gründen beruhen
der, nicht missbräuchlicher Abbruch kann nicht deswegen rechts
widrig sein, weil das abgebrochene Verfahren an sich überhaupt nicht
oder zumindest nicht in der konkreten Form hätte stattfinden sollen
(vgl. SUTER, a.a.O., Rz.184, 190). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen ist es für die Rechtmässigkeit des vorliegend
verfügten Abbruchs somit irrelevant, ob die Vergabestelle durch die
angebliche Unsorgfalt bei der Vorbereitung der Ausschreibung
(Nichtrealisierbarkeit des verlangten Raumbedarfs von 893m2, feh
lende Abklärung der Machbarkeit des Raumprogramms hinsichtlich
Kosten und denkmalpflegerischen Anforderungen), der Erstellung
der Ausschreibungsunterlagen (unklare Verfahrensregeln, unzulässi
ger Folgeauftrag) und bei der Durchführung des Verfahrens (mehr
malige grundlegende Änderung der Rahmenbedingungen) die Grün
de für den Abbruch selber verursacht hat bzw. zumindest hätte vor
hersehen können.
Ob die Vergabestelle mit ihrem Vorgehen allenfalls ihre vorver
traglichen Treuepflichten gegenüber den Teilnehmern des Studien
auftrags verletzt hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Be
schwerdeverfahrens, in dem allein die Rechtmässigkeit des Verfah
rensabbruchs im Hinblick auf die diesbezüglich einschlägigen be
schaffungsrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen ist. Schuldhaftes
Verhalten der Vergabestelle vor dem Abbruch liesse sich allenfalls
über die Haftung aus culpa in contrahendo erfassen (TRÜEB, a.a.O.,
S.1052, Rz.25.122; BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a.a.O.,

Rz.666); solche Ansprüche wären auf dem Zivilweg geltend zu ma
chen.
3.
Zusammenfassend erweist sich der vom Gemeinderat C. ver
fügte Abbruch des Submissionsverfahrens als durch einen wichtigen
Grund im Sinne von §22 Abs.2 SubmD gerechtfertigt und damit als
rechtmässig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der die Fest
stellung der Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs verlangt
wird, ist demzufolge abzuweisen.

30 Formelle Enteignung; Entschädigung bei teilweise überbauten Grund
stücken
Grundsätze zur Bemessung von Entschädigungen bei teilweise über
bauten Grundstücken
Die Praxis des Spezialverwaltungsgerichts, unabhängig von der tat
sächlichen Realisierbarkeit stets den absoluten Landpreis zu bezah
len, wenn vor der Abtretung der Teilflächen eine Ausnützungsreserve
vorhanden war, ist rechtsfehlerhaft.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 8.Juli 2015 in Sachen
Kanton Aargau gegen A., B. und C. (WBE.2015.12).
Aus den Erwägungen
2.
Jeder Baugrund besitzt einen Maximalwert, der als absoluter
Landwert bezeichnet wird. Dieser Maximalwert entspricht der vollen
wirtschaftlichen Ausnützung, d.h. der gewinnverheissendsten Nut
zungsmöglichkeit, die dem Grundstück innewohnt (VGEIII/13 vom
26.März 2010 [WBE.2009.214], S.7; RUDOLF MERKER, Der
Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss.,
Zürich1975, S.16). Sofern bei unüberbauten Grundstücken die Nut
zung nicht in irgendeiner Art und Weise eingeschränkt ist, ist die ge
winnverheissendste Nutzung möglich und der Verkehrswert ent
spricht dem absoluten Landwert (VGEIII/13 vom 26.März 2010
[WBE.2009.214], S.7).
Ist ein Grundstück überbaut, so schränkt die bestehende Über
bauung die Nutzungsmöglichkeiten stets in gewisser Weise ein.
Während eine gleichartige, aber unüberbaute Parzelle sofort der opti
malen Nutzung zugeführt werden kann, verhindert bei einem über