ag_verwaltungsgericht · WBE.2021.239 · 2021-08-03 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2021.239

Beschwerdebefugnis; Wirkung der Aufhebung der Zuschlagsverfügung (Erw. 5)

Die Aufhebung des Zuschlags durch die Beschwerdeinstanz wirkt gegenüber allen am Vergabeverfahren Beteiligten (erga-omnes-Wirkung). An der früheren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer Rückweisung an die Vergabestelle zur Neubewertung lediglich die Angebote der Beschwerdeführerin und der vormaligen Zuschlagsempfängerin einzubeziehen waren (vgl. AGVE 2003, S. 245, Erw. 3; 2005, S. 233, Erw. 3), ist nicht länger festzuhalten (Praxisänderung).

Verwaltungsgericht
3. Kammer
Obere Vorstadt 40
5000 Aarau
062 835 39 50
WBE.2021.239 / MW / jb
(Nr. 2021-000788)
Verfügung vom 3. August 2021
Beschwerde- A._____
führerin vertreten durch Dr. iur. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger,
Rechtsanwälte, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
gegen
Kanton Aargau,
handelnd durch den Regierungsrat
dieser vertreten durch das Departement Bau, Verkehr und Umwelt,
Abteilung Landschaft und Gewässer, Entfelderstrasse 22, 5001 Aarau
dieses vertreten durch lic. iur. Christian Bär, Rechtsanwalt,
Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Beschluss des Regierungsrats vom 23. Juni 2021

- 2 -
Der Verwaltungsrichter entnimmt den Akten:
1.
Der Kanton Aargau, vertreten durch das Departement Bau, Verkehr und
Umwelt (BVU), Abteilung Landschaft und Gewässer, schrieb unter dem
Projekttitel "Auenrenaturierung Meieried, Gemeinde Mellikon", Bauarbeiten
(im Wesentlichen: Grossflächiger Abtrag Ober- und Unterboden, Aushub
Altarm und Schaffen neues ruderales Umfeld, Anlegen von Kleingewässern
im Grundwasserbereich, Erstellen neuer Amphibienlaichgewässer mit
Lehmabdichtung, Erstellen von Kleinstrukturen mit Stein-/Wurzelpackun-
gen, Verlegen des Rheinuferwegs, Anlegen Kiesdepot für Kraftwerk) im
Amtsblatt des Kantons Aargau vom 21. April 2021 sowie auf www.simap.ch
(Meldungsnummer 1192855) im offenen Verfahren (nicht im Staatsver-
tragsbereich) öffentlich aus. Innert Eingabefrist gingen sechs Angebote ein
mit unbereinigten Netto-Eingabesummen (inkl. MWSt) zwischen
Fr. 9'735.25 und Fr. 2'432'166.00. Mit Beschluss vom 23. Juni 2021 vergab
der Regierungsrat die Bauarbeiten für das Projekt "Auenrenaturierung Mei-
eried" in der Gemeinde Mellikon zum Betrag von Fr. 9'735.25 an die B., Q.
Der A. wurde die anderweitige Auftragsvergabe mit Schreiben vom glei-
chen Tag unter Beilage des Regierungsratsbeschlusses eröffnet.
2.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2021 erhob die A. Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht mit folgenden Rechtsbegehren:
A. IN DER SACHE
1.
Der Regierungsratsbeschluss Nr. 2021-000788 vom 23. Juni 2021 betref-
fend Baumeisterarbeiten (Bauhauptgewerbe) sei aufzuheben, die Zu-
schlagsempfängerin sei vom Submissionsverfahren auszuschliessen und
der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten (Bauhauptgewerbe) sei der Be-
schwerdeführerin zu erteilen.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Regierungsratsbeschluss Nr. 2021-
000788 vom 23. Juni 2021 betreffend Baumeisterarbeiten (Bauhauptge-
werbe) aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
B. ZUM VERFAHREN
3.
Der Beschwerde sei, vorab superprovisorisch, und alsdann für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
4.
Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten – insbe-
sondere einschliesslich der Bewertungsmatrix, der Beurteilung der Eig-
nungsnachweise und Referenzen aller Anbieterinnen – einzureichen und

- 3 -
es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren, unter Vorbehalt
berechtigter und begründeter Geheimhaltungsinteressen der Zuschlags-
empfängerin und/oder weiterer Anbieterinnen.
5.
Das Angebot der Beschwerdeführerin sei gegenüber der Zuschlagsemp-
fängerin und gegebenenfalls anderen Anbieterinnen vertraulich zu behan-
deln.
6.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdefüh-
rerin sei Gelegenheit zu geben, nach erhaltenen Akteneinsicht ihre Be-
schwerde zu ergänzen und auch zur Beschwerdeantwort der Vergabe-
stelle und allenfalls der Zuschlagsempfängerin sowie zu den Akten der
Vergabestelle Stellung zu nehmen.
C. ZUR KOSTENVERLEGUNG
7.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabe-
stelle, eventualiter und/oder zu Lasten der Zuschlagsempfängerin.
3.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 wurde der Beschwerde superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung erteilt.
4.
Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2021 liess der Kanton Aargau die fol-
genden Rechtsbegehren und Verfahrensanträge stellen:
RECHTSBEGEHREN
1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Beschwerdeführerin.
VERFAHRENSANTRÄGE
1.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei vollumfänglich
abzuweisen und die mit Instruktionsverfügung vom 6. Juli 2021 superpro-
visorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen.
2.
Die Akteneinsicht sei auf die in Ziffer I./4./b) der nachfolgenden Begrün-
dung als nicht vertraulich bezeichneten Vorakten zu beschränken. Im Üb-
rigen sei das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen.

- 4 -
3.
Die übrigen Verfahrensanträge seien vollumfänglich abzuweisen.
5.
Die B. hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziffer 3 der
Verfügung vom 6. Juli 2021).
Der Verwaltungsrichter zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Juli 2021 sind die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB; SAR 150.960) und
das Dekret über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021
(DöB; SAR 150.920) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung
von Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten die-
ses Konkordats eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende ge-
führt. Der angefochtene Zuschlagsentscheid des Regierungsrats erging am
23. Juni 2021; das ihm zugrundeliegende Vergabeverfahren wurde mit der
Publikation der Ausschreibung vom 21. April 2021 im Amtsblatt des Kan-
tons Aargau und auf www.simap.ch eingeleitet (vgl. oben lit. A/1). Anwend-
bar sind somit das Submissionsdekret vom 26. November 1996 (SubmD;
SAR 150.910) und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (aIVöB;
SAR 150.950).
2.
2.1.
Gegen Verfügungen der Vergabestelle kann direkt beim Verwaltungsge-
richt Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Sind wie beim hier
zu beurteilenden Auftrag des Bauhauptgewerbes die Schwellenwerte des
Einladungsverfahrens erreicht (vgl. § 8 Abs. 2 lit. a SubmD), gilt als an-
fechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD).
2.2.
Über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung entscheidet der
Präsident der zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts (§ 26 Abs. 3
SubmD).
3.
Die Beschwerde hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (§ 26
Abs. 1 SubmD). Die aufschiebende Wirkung kann gemäss § 26 Abs. 2
SubmD auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erteilt werden, wenn die
Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegen-
den Interessen entgegenstehen. Diese Verfahrensvorschrift deckt sich mit

- 5 -
Art. 17 Abs. 1 und 2 aIVöB. Im Sinne einer vorläufigen Beurteilung (sog.
Prima-facie-Würdigung) sind zunächst die materielle Rechtslage und die
Erfolgsaussichten der Beschwerde aufgrund der vorhandenen Akten zu
prüfen. Erweist sich die Beschwerde aufgrund dieser Prüfung als offen-
sichtlich unbegründet oder besteht ein Grund, auf die Beschwerde aller Vo-
raussicht nach nicht eintreten zu können, ist die aufschiebende Wirkung
von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Er-
folgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Be-
gehren um aufschiebende Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu
befinden. In diese sind die Interessen der Beschwerdeführerin, öffentliche
Interessen der Vergabestelle sowie allfällige private Interessen der übrigen
am Submissionsverfahren beteiligten Dritten einzubeziehen (Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2006, S. 208, Er. 3.1; vgl.
auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1342 mit Hinweisen).
Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zielt darauf ab, die Wirksamkeit
der Beschwerde sicherzustellen und zu gewährleisten, dass der beste-
hende tatsächliche Zustand einstweilen unverändert bestehen bleibt. Sie
sichert mit anderen Worten Korrekturmöglichkeiten (MARTIN BEYELER, Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 270). Mit dem Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird bezweckt, den Vertragsschluss
(vgl. dazu § 21 SubmD) zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlags-
empfänger frühestens auf den Zeitpunkt der Fällung des Endentscheids
zuzulassen, so dass in Bezug auf den Zuschlag eine Korrektur möglich
bleibt. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen worden, kann das Verwal-
tungsgericht weder diesen noch den Zuschlag aufheben, sondern lediglich
feststellen, dass die Verfügung rechtswidrig ist (§ 27 Abs. 2 SubmD).
4.
4.1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Angebot der Zuschlags-
empfängerin hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Der
Offertpreis dieses Angebots liege um mehr als das 127-fache unter dem
preislich zweitplatzierten Angebot und gar um einen Faktor von über 290
tiefer als der für das Projekt beantragte Verpflichtungskredit. Die Art und
Weise der Angebotskalkulation sei nicht nachvollziehbar. Vergabegegen-
stand seien grossräumige Eingriffe und Umgestaltungen in einer technisch
anspruchsvollen Umgebung (Wasserbau) mit zahlreichen Renaturierungs-
massnahmen und zahlreichen Transportfahrten. Vor diesem Hintergrund
sei das Missverhältnis zwischen dem ausgeschriebenen Leistungsumfang
und dem Angebotspreis offensichtlich. Der Angebotspreis der Zuschlags-
empfängerin sei keiner vernünftigen Beurteilung des Preis-Leistungsver-
hältnisses zugänglich und mit den übrigen Angeboten im Bereich von 1.243
Mio. bis 2.432 Mio. Franken nicht vergleichbar. Die Abweichung sei erheb-

- 6 -
lich und auf spekulative Einheitspreispositionen zu Null- oder Minusbeträ-
gen und/oder Umlagerungen zurückzuführen. Es bestehe damit ein gros-
ses Risiko für den Eintritt von nicht unerheblichen, für die Vergabestelle
negativen Wirkungen (jenseits der gewöhnlichen Geschäftsrisiken), was
zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin führen müsse
(Beschwerde, S. 13 ff., insbes. S. 16).
Zudem rügt die Beschwerdeführerin die fehlende Nachvollziehbarkeit der
einzelnen Bewertungen (Beschwerde, S. 16 f.) sowie eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde, S. 12 f.).
4.2.
Demgegenüber stellt die Vergabestelle vorab die Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin in Abrede. Diese könne selbst für den (bestritte-
nen) Fall, dass ihre Kritik begründet und die Zuschlagsempfängerin vom
Verfahren auszuschliessen sei, den Zuschlag nicht erhalten, da dieser
dann der mit deutlichem Bewertungsvorsprung vor ihr liegende D. zu ertei-
len wäre (Beschwerdeantwort, S. 6, 8 ff.). Die Vergabestelle bestreitet so-
dann das Vorliegen eines Ausschlussgrundes. Beim Angebot der Zu-
schlagsempfängerin handle es sich entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin nicht um ein spekulatives Angebot. Die Zuschlagsempfängerin
habe das Leistungsverzeichnis vollständig, ohne Umlagerungen und ohne
Verletzung von Preisbildungsregeln ausgefüllt. Der Angebotspreis erkläre
sich damit, dass sie in vier den Aushub und den Abtransport von Materia-
lien betreffenden Positionen der Vergabestelle nicht einen Preis verrech-
net, sondern ihr die Bezahlung eines Preises offeriert habe. Dies möge un-
gewöhnlich sein, sei aber im Hinblick auf die Kalkulationsfreiheit der Anbie-
ter und den vergaberechtlichen Kerngrundsatz der wirtschaftlichen Ver-
wendung öffentlicher Mittel zulässig und widerspreche weder dem SubmD
noch den Ausschreibungsunterlagen. Auch die Vergleichbarkeit der Ange-
bote sei dadurch nicht in Frage gestellt (Beschwerdeantwort, S. 16 ff.).
Ebenfalls verneint die Vergabestelle, den Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf rechtliches Gehör verletzt zu haben, und weist den Vorwurf der feh-
lenden Nachvollziehbarkeit der einzelnen Bewertungen als unbegründet
zurück (Beschwerdeantwort, S. 14 f. und S. 25 f.).
5.
5.1.
Zur Beschwerde ist befugt, wer ein schutzwürdiges eigenes Interesse an
der Aufhebung oder der Änderung des Entscheids hat (§ 42 lit. a des Ge-
setzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [Verwal-
tungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200] i.V.m. § 23 SubmD). Die
Beschwerdebefugnis ist von Amtes wegen zu prüfen. Der Rechtsschutz im
öffentlichen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden ge-
gen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusammen-
hang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder gehabt

- 7 -
haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 2013, S. 193, Erw. I/2.1;
2008, S. 191, Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Zur Beschwerde be-
fugt ist insbesondere ein Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht
berücksichtigt wurde (vgl. AGVE 2013, S. 193, Erw. I/2.1; 2008, S. 191,
Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Als direkter Verfügungsadressat
formell beschwert ist, wer ein Angebot eingereicht hat. Eine materielle Be-
schwer des nicht berücksichtigten Anbieters besteht dann, wenn er bei Gut-
heissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eige-
nen Angebot zum Zuge zu kommen, oder wenn er eine neue Ausschrei-
bung bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen kann
(vgl. AGVE 1999, S. 321 ff.; vgl. auch BGE 141 II 14 ff.).
5.2.
5.2.1.
Die Vergabestelle verneint, dass die Beschwerdeführerin bei einer Neube-
wertung unter Ausschluss der Zuschlagsemfängerin eine realistische
Chance habe, den Zuschlag zu erhalten. Vielmehr wäre dieser der D. zu
erteilen, welche das zweitgünstigste Angebot eingereicht habe (Beschwer-
deantwort, S. 9 ff.; vgl. auch Beschwerdeantwortbeilage 3).
5.2.2.
Die Beschwerdeführerin liegt gemäss der Offertauswertung der E. (zusam-
men mit der F.) mit 3.92 Punkten an zweiter Stelle (vgl. "Vergabeantrag 401
Erd- und Wasserbauarbeiten" [Vorakten Nr. 18]; vgl. auch "Bewertung
Kompetenz" [Vorakten Nr. 17]). Zu beachten ist hierbei allerdings, dass
beim Zuschlagskriterium Preis – mit Ausnahme desjenigen der Zuschlags-
empfängerin – keines der Angebote Punkte erhalten hat. Die Vergabestelle
ist der Auffassung, dass bei einer Neubewertung der Angebote nach einem
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin die Beschwerdeführerin hinter der
D. rangieren würde. Die Preisdifferenz zwischen den beiden Angeboten
betrage Fr. 170'436.05. Das (neu) preisgünstigste Angebot der D. wäre
beim Zuschlagskriterium Preis mit dem Maximum von 6 Punkten zu bewer-
ten, das rund 14 % teurere Angebot der Beschwerdeführerin mit 4.36 Punk-
ten, womit eine Differenz von 1.64 zugunsten der D. resultiere (Beschwer-
deantwortbeilage 3). Diese Neubewertung in Bezug auf die von der Be-
schwerdeführerin und der D. offerierten Preise erweist sich vor dem Hinter-
grund der Gewichtung des Preises mit 60 % und der ebenfalls bekannt ge-
gebenen und auch angewendeten Bewertungsmethode als korrekt (vgl.
Ausschreibungsunterlagen, Angebot für Bauarbeiten, Angaben und Beila-
gen, Ziffer 3.1 der Angaben zur Bewertung der Zuschlagskriterien [Vorak-
ten Nr. 1]; vgl. auch "Definition Zuschlagskriterien" der E. [Vorakten Nr. 4]).
Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, diese aus der Preisbewertung
zu Gunsten der D. resultierende Differenz von 1.64 Punkten könnte die Be-
schwerdeführerin bei den Zuschlagskriterien "Kompetenz" und "Ausbildung
Lernende" nicht mehr aufholen, zumal der Ausschluss der Zuschlagsemp-

- 8 -
fängerin an der Bewertung dieser Kriterien nichts ändern würde. Das An-
gebot der Beschwerdeführerin wäre insgesamt mit 8.28 Punkten und das-
jenige der D. mit insgesamt 9.62 Punkten zu bewerten, womit ein Vor-
sprung der D. von 1.34 Punkte resultiere (Beschwerdeantwort, S. 9 ff.; vgl.
auch Beschwerdeantwortbeilage 3).
5.3.
5.3.1.
Die Beschwerdeführerin stellt indessen (auch) die Bewertung beim Zu-
schlagskriterium "Kompetenz" in Frage, indem sie bezweifelt, dass die D.
in der Lage sei, die unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" geforderten
Referenzprojekte der Unternehmung zu erbringen (Beschwerde, S. 5, 17).
Gemäss der Vergabestelle hingegen hat die D. – wie in der Ausschreibung
verlangt – zwei bewertbare Referenzen ausgewiesen. Bei der einen Refe-
renz sei ein Abzug erfolgt, weil es sich nicht um ein Naturschutzobjekt
handle, die zweite Referenzangabe sei mit dem Maximum bewertet worden
(Beschwerdeantwort, S. 10).
5.3.2.
"Referenzen der Unternehmung für gleichartige Arbeiten innerhalb der letz-
ten zehn Jahre" waren vorliegend lediglich als mit 15 % gewichtetes Sub-
kriterium beim Zuschlagskriterium "Kompetenz" (Gewichtung 35 %) vorge-
sehen, neben dem mit 85 % gewichteten "Verwertungsnachweis", nicht
aber als zu erfüllendes Eignungskriterium (vgl. Ziffern 1.3.2 und 1.3.3 der
Besonderen Bestimmungen für Bauarbeiten vom 21. April 2021 [Vorakten
Nr. 1]). Insofern würde ein mit ungenügenden Referenzen begründeter Ver-
fahrensausschluss der D. von vornherein ausser Betracht fallen. Verlangt
waren "2 Referenzobjekte (Datum Inbetriebnahme < 10 Jahre, d.h. der Ab-
schluss darf nicht vor 2011 erfolgt sein), welche mit dem ausgeschriebenen
Projekt vergleichbare Anforderungen gestellt haben: Leistungen im Was-
serbau bei Naturschutzobjekten und von vergleichbarem Umfang (Materi-
alkubaturen). Maximale Punktzahl für Referenzobjekte die vollumfänglich
die oben ausgeführten Anforderungen erfüllen" (vgl. Ausschreibungsunter-
lagen, Angebot für Bauarbeiten, Angaben und Beilagen, Ziffer 3.2 der An-
gaben zur Bewertung der Zuschlagskriterien [Vorakten Nr. 1]; vgl. auch
"Definition Zuschlagskriterien" der E. [Vorakten Nr. 4]). Die D. hat in ihrem
Angebot die folgenden beiden Referenzprojekte aufgeführt: "B" und "C".
Sie ist dafür mit 8.5 von 10 möglichen Punkten (bzw. gewichtet 1.28 von
1.5 Punkten) bewertet worden. Ob diese Bewertung tatsächlich zu hoch
ausgefallen ist, wie dies die Beschwerdeführerin annimmt, oder sie sich
noch im (grossen) Ermessensspielraum der Vergabestelle bewegt, kann
offenbleiben. Selbst wenn nämlich die D. bei den Referenzen neu mit
0 Punkten bewertet würde und die Beschwerdeführerin neu das Maximum
von 1.5 Punkten erhielte, würde sich die aufgrund des Preisunterschieds
zwischen den Angeboten bestehende Differenz in der Gesamtbewertung
lediglich um 0.52 Punkte verringern (Angebot der D.: 9.18 Punkte, Angebot

- 9 -
der Beschwerdeführerin: 8.36 Punkte, Differenz: 0.82 Punkte). Das Ange-
bot der D. würde, wenn auch mit geringerem Abstand, immer noch vor dem-
jenigen der Beschwerdeführerin liegen. Anhaltspunkte dafür, dass die
Vergabestelle ihr Ermessen bei der Bewertung des Teilkriteriums "Verwer-
tungsnachweis" und des Zuschlagskriteriums "Ausbildung Lernende"
rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, ergeben sich aufgrund der Verfahrensakten
keine. Ebenso wenig sind aus den Akten Gründe für einen Verfahrensaus-
schluss der D. ersichtlich.
5.4.
Aus vorstehenden Ausführungen folgt, dass sich die Auffassung der Verga-
bestelle, nach einer allfällig notwendig werdenden Neubewertung der An-
gebote unter Ausschluss der bisherigen Zuschlagsempfängerin würde
nicht das Angebot der Beschwerdeführerin an erster Stelle liegen, sondern
dasjenige der D., als nachvollziehbar und zutreffend erweist. Eine realisti-
sche Chance der Beschwerdeführerin auf Erhalt des Zuschlags und damit
die Beschwerdelegitimation sind zu verneinen. Daran ändert nichts, dass
die D. den Vergabeentscheid zugunsten der B. nicht mit Beschwerde an-
gefochten hat. Nach der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts
beschränkt sich die Wirkung einer Gutheissung der Beschwerde nicht nur
auf die Zuschlagsempfängerin und die anfechtenden Anbieterinnen, son-
dern die Aufhebung des Zuschlags wirkt erga omnes (vgl. BGE 146 II
276 ff., insbes. Erw. 1.2.4 und 6.3.1 ff.; 141 II 14, Erw. 4.7; Urteil des Bun-
desgerichts 2C_383/2014 vom 15. September 2014, Erw. 4.7; ferner
MICHA BÜHLER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, N. 13 zu Art. 58; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in
a Nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 176). Das heisst, das Angebot der D. wäre in
die – im Falle einer Gutheissung der Beschwerde notwendig werdende –
Neubewertung der Angebote miteinzubeziehen. An der früheren Recht-
sprechung des Verwaltungsgerichts, wonach bei einer Rückweisung an die
Vergabestelle zur Neubewertung lediglich die Angebote der Beschwerde-
führerin und der vormaligen Zuschlagsempfängerin einzubeziehen waren
(vgl. AGVE 2003, S. 245, Erw. 3; 2005, S. 233, Erw. 3), ist angesichts der
erwähnten bundesgerichtlichen Praxis nicht länger festzuhalten.
5.5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde prima facie man-
gels Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist.
Damit erübrigt sich eine Interessenabwägung. Somit ist in Abweisung des
Gesuchs der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung die der Beschwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wir-
kung wieder zu entziehen.
Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zu-
schlag hängig, hat die Vergabestelle gemäss § 21 Abs. 2 SubmD dem Ver-
waltungsgericht einen allfälligen Vertragsschluss umgehend mitzuteilen.

- 10 -
6.
Die Beschwerdeführerin beantragt Akteneinsicht in die Verfahrensakten,
unter Vorbehalt berechtigter und begründeter Geheimhaltungsinteressen
der Zuschlagsempfängerin und weiterer Anbieterinnen (Beschwerde, S. 3
und 7 f.) Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts besteht
auch im Beschwerdeverfahren kein Anspruch des unterlegenen Anbieters
auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Urteil des Verwaltungsge-
richts vom 7. Mai 1998, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 99/1998, S. 530 ff.; ferner auch Urteile des Bundes-
gerichts 2P.274/1999 vom 2. März 2000, Erw. 2c/bb, und 2C_277/2013
vom 7. Mai 2013, Erw. 1.5). Der Beschwerdeführerin ist deshalb keine Ein-
sicht in die Offerten der Zuschlagsempfängerin und der übrigen Anbieter
(Vorakten Nrn. 9 – 13) zu gewähren. Von der Akteneinsicht mangels Ver-
fahrensrelevanz auszunehmen sind zudem die Bekanntgaben des Submis-
sionsergebnisses an die D., die F., die G. und die H. (Vorakten Nrn. 20 –
23). In das Dokument "Bewertung Kompetenz" der E. (Vorakten Nr. 17) und
den "Vergabeantrag 401 Erd- und Wasserbauarbeiten" (Vorakten Nr. 18)
ist teilweise, nämlich in Bezug auf die Bewertungen der Beschwerdeführe-
rin (Anbieter 6), der Zuschlagsempfängerin (Anbieter 3) und der D. (Anbie-
ter 1), Einsicht zu gewähren. In die übrigen Verfahrensakten kann vollum-
fänglich Akteneinsicht gewährt werden. Dies gilt namentlich auch für die als
von der Vergabestelle vertraulich bezeichnete "Telefonnotiz als Mail des
Unternehmergesprächs mit I., B." vom 21. Mai 2021 (Vorakten Nr. 15). In
dieser Telefonnotiz bzw. E-Mail-Korrespondenz sind keine Informationen
enthalten, die sich nicht – sogar ausführlicher – auch der Beschwerdeant-
wort (insbes. S. 20) entnehmen lassen.
Ebenfalls Einsicht zu gewähren ist der Beschwerdeführerin in die Be-
schwerdeantwortbeilagen 1, 2 und 4 sowie teilweise in die Beschwerdeant-
wortbeilage 3. Die Beschwerdeantwortbeilage 5 (Angebotsvergleich der E.
vom 20. Mai 2021) ist von der Akteneinsicht auszunehmen, da sie vertrau-
liche Preisangaben der Anbieter enthält.
Der Verwaltungsrichter verfügt:
1.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
wird abgewiesen und die mit Verfügung vom 6. Juli 2021 der Beschwerde
superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung wird entzogen.
Die Vergabestelle wird ersucht, dem Verwaltungsgericht einen allfälligen
Vertragsschluss umgehend mitzuteilen.

- 11 -
2.
Der Beschwerdeführerin wird beschränkte Akteneinsicht im Sinne der Er-
wägungen (Erw. 6) gewährt. Frist zur Rücksendung der Akten: 18. August
2021.
3.
Die Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2021 wurde der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 23. Juli 2021 bereits zur Kenntnisnahme zugestellt.
Frist für eine allfällige Replik: 18. August 2021.
4.
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die B. nicht am Beschwer-
deverfahren beteiligt hat.
5.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird mit der Hauptsache ent-
schieden.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
den Kanton Aargau (Vertreter)
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Schwei-
zerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden,
wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte
(Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]) oder wenn die Gut-
heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und da-
mit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Auf dem Ge-
biet des öffentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde unzulässig,
wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgeben-
den Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziffer 2 des Bun-
desgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB; SR 172.056.1) nicht erreicht (vgl. Art. 83 lit. f BGG). Die Bestimmun-
gen über den Stillstand der Fristen (Art. 46 BGG) gelten nicht.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).

- 12 -
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 98 BGG) verletzt und
warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Ur-
kunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, so-
weit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Ent-
scheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt Fr. 9'735.25 (inkl. MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 f. BGG zulässig ist, kann dieser Zwi-
schenentscheid innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsidiären Ver-
fassungsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn er einen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei-
führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).
Die Bestimmungen über den Stillstand der Fristen (Art. 46 BGG) gelten
nicht.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 116 BGG) verletzt. Die Urkun-
den, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit
die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid
beizulegen (Art. 42 BGG). Wird gegen einen Entscheid sowohl Be-
schwerde gemäss Art. 82 f. BGG als auch subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein-
zureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

- 13 -
Aarau, 3. August 2021
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz:
i.V.
Winkler