ag_verwaltungsgericht · WBE.2013.315 · 2013-07-12 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2013.315

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der Eingabefrist
Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.

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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 
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Gemäss § 38 Abs. 3 SubmD ist das Schadenersatzbegehren in-
nert Jahresfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerde-
entscheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-
chen. Das Verwaltungsgericht entscheidet über solche Begehren im 
Klageverfahren nach den §§ 60 ff. VRPG (AGVE 2003, S. 266 ff.; 
2009, S. 210 ff.). Schadenersatz kann verlangen, wer durch eine 
rechtswidrige Verfügung der Vergabestelle einen Schaden erlitten 
hat. Die Rechtswidrigkeit muss zudem in einem Beschwerdeent-
scheid vorgängig festgestellt worden sein (AGVE 2003, S. 269). Im 
vorliegenden Fall liegt noch kein rechtskräftiger Feststellungsent-
scheid vor; infolgedessen ist das Schadenersatzbegehren verfrüht und 
es kann nicht darauf eingetreten werden. 
5. 
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insoweit als be-
gründet, als die Beschwerdeführerin die Feststellung der Rechtswid-
rigkeit der Vergabe des "Output Managements" an die Beigeladene 
geltend macht sowie die Neuausschreibung des Rahmensvertrags 
und der auf ihm basierenden drei Einzelverträge begehrt. In diesem 
Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. Die C. AG ist verbindlich zur 
Nichtverlängerung der Verträge mit der Beigeladenen aus dem Jahr 
2005 und zur frühestmöglichen ordentlichen Auflösung des 
Einzelvertrags EV-C.-Output-Mgmt-2011-0001 mit der Beigelade-
nen zu verpflichten. Ebenfalls ist sie zur Durchführung der erforder-
lichen vergaberechtskonformen Neuausschreibungen der betreffen-
den Leistungen anzuhalten. 
Nicht einzutreten ist auf das Schadenersatzbegehren der Be-
schwerdeführerin. 
(Hinweis: Das Bundesgericht hat Rechtsmittel gegen diesen 
Entscheid abgewiesen bzw. ist nicht darauf eingetreten; Urteil vom 
28. Oktober 2013 [2C_770/2013]) 
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Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der 
Eingabefrist 
Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes 
Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren. 


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Submissionen 
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Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 12. Juli 2013 in Sa-
chen A. AG gegen B. (WBE.2013.315). 
Sachverhalt 
Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende 
Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die Zu-
schlagsempfängerin die Offerte rechtzeitig eingereicht hatte. 
Aus den Erwägungen 
4. 
4.1. 
4.1.1. 
Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-
liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt 
insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen. 
Auszuschliessen sind gemäss § 28 Abs. 1 lit. g SubmD Anbietende, 
die wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere durch 
Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollstän-
digkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. 
Die Anbietenden müssen ihre Anträge auf Teilnahme oder ihr Ange-
bot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einrei-
chen (§ 14 Abs. 1 SubmD). Verspätet eingelangte Eingaben müssen 
ausgeschieden und den Anbietenden umgehend zurückgegeben wer-
den (§ 15 Abs. 3 SubmD). Gemäss der klaren und eindeutigen Rege-
lung im Submissionsdekret selbst stellt die Nichteinhaltung der Ein-
gabefrist somit einen wesentlichen Formmangel dar, der zum Aus-
schluss führen muss. 
4.1.2. 
Auch die einschlägige Rechtsprechung misst den Formvor-
schriften im Submissionsrecht einen sehr hohen Stellenwert zu, 
jedenfalls insofern sie – wie die Fristwahrung – im Dienste der Ge-
währleistung wichtiger Vergabeprinzipien stehen. Das Vergaberecht 


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ist generell vom Grundsatz der Formstrenge beherrscht. Diese hat 
nicht Selbstzweck, sondern ist für die ordnungsgemässe Abwicklung 
des Verfahrens und der Durchsetzung des materiellen Rechts un-
erlässlich. Zu den Formvorschriften, die die Gleichbehandlung der 
Anbieter und ein transparentes Verfahren gewährleisten sollen, ge-
hört insbesondere die Pflicht zur Fristwahrung bei der Einreichung 
der Angebote. Die Missachtung dieser Frist ist stets ein schwerer 
Formmangel. Eine diesbezüglich laxe Praxis würde der Willkür Tür 
und Tor öffnen (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission 
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. August 1998, in: 
BR 1998, S. 126, Nr. 336; vgl. auch PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / 
ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 446 f. 
und 507). 
In AGVE 2001, S. 353 ff. hat sich das Verwaltungsgericht zur 
Frage, ob eine (verpasste) Offerteingabefrist wiederhergestellt wer-
den könne, geäussert. Es hat die Zulässigkeit einer Wiederherstellung 
grundsätzlich verneint. Die Möglichkeit, eine verspätet eingereichte 
Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus zu be-
rücksichtigen, hat es zwar nicht kategorisch ausgeschlossen, aber 
festgehalten, dass ein überspitzter Formalismus, gerade wenn es um 
die Einhaltung von Fristen gehe, nicht leichthin anzunehmen sei 
(AGVE 2001, S. 353 ff., insbesondere S. 360 f.; zur Fristwahrung 
vgl. auch AGVE 2005, S. 240 ff.). Dies zeigt auch die Praxis anderer 
Kantone. 
So hat das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin den Aus-
schluss eines Angebots geschützt, das am richtigen Datum und am 
richtigen Ort, jedoch drei Minuten zu spät, eingetroffen war. Die 
Ausschreibung hatte bestimmt, dass die Angebote am 19. Oktober 
um 15.00 Uhr bei der Vergabestelle eingetroffen sein müssten, damit 
die Eingabefrist gewahrt sei. Das betreffende Angebot traf jedoch 
erst um 15.03 Uhr am angegebenen Ort ein (Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Tessin vom 14. Dezember 2004, in: BR 2006, 
S. 93 Nr. S68). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden 
hatte den Ausschluss eines Angebots zu prüfen, das zwar fristgerecht 
der (Schweizerischen) Post übergeben, jedoch an die falsche 


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kantonale Amtsstelle (Tiefbauamt statt Amt für Landwirtschaft und 
Geoinformation) adressiert worden war und deswegen – mit kan-
tonsinterner Post – erst eine halbe Stunde nach der Offertöffnung bei 
der richtigen Amts- bzw. Vergabestelle eintraf (Urteil des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 31. Mai 2012 
[U 12 24 und U 12 27], Erw. 2 und 3). Das Verwaltungsgericht hielt 
fest, bei der fehlerhaften Adressierung handle es sich nicht um einen 
Mangel von bloss untergeordneter Natur. Die Folgen des um rund 30 
Minuten verspäteten Zugangs bei der mit der Offertöffnung betrauten 
Amtsstelle habe der die fehlerhafte Adressierung zu verantwortende 
Anbieter zu tragen. "Diese Lösung entspricht auch den praktischen 
Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabe-
stelle müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig 
öffnen und danach ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen 
(…). Nur durch eine strikte Respektierung des ordnungsgemäss be-
kannt gegebenen Eingabeorts sowie des Offertöffnungszeitpunktes 
kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt 
und die Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch 
eine zwar rechtzeitig bei einer falschen Amtsstelle eingereichte, der 
Vergabestelle ohne Verschulden der falschen Amtsstelle erst nach der 
Offertöffnung zugehende Eingabe kann daher die Eingabefrist nicht 
gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen 
Ort stellt somit einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den Aus-
schluss des Angebots zur Folge haben muss.". Dieser halte auch vor 
dem Verbot des überspitzten Formalismus stand (a.a.O., Erw. 3c). 
4.2. 
Im vorliegenden Fall wurde in Ziff. 1.4 der öffentlichen Aus-
schreibung bestimmt, dass "das Angebot bis spätestens Mittwoch, 
den 24. April 2013, bis 16.00 Uhr beim Empfang im Erdgeschoss" 
abgegeben werden oder dort eingetroffen sein musste. Zudem wurde 
ausdrücklich festgehalten: "Das Risiko, dass das zugestellte Angebot 
rechtzeitig beim Empfang eintrifft, liegt beim Anbieter". Es ist un-
bestritten, dass seitens der Zuschlagsempfängerin am 23. April 2013 
eine offensichtlich korrekt adressierte Eingabe bei der Vergabebe-
hörde eintraf. Anlässlich der Offertöffnung am 25. April 2013 (09.00 
- 11.30 Uhr) stellte sich allerdings heraus, dass es sich hierbei nicht 


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um das Angebot für die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten, son-
dern um eine Offerte für das Kinderheim C. handelte. Nach Rück-
sprache mit dem Rechtsdienst des BVU wurde die Zuschlags-
empfängerin am 25. April 2013, um 18.00 Uhr, telefonisch informiert 
und aufgefordert, ihr Angebot umgehend innert höchstens 24 Stun-
den einzureichen. Am 26. April 2013, um 14.09 Uhr, traf das 
Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Empfang der Vergabestelle 
ein und wurde von deren Vertreter um 17.15 Uhr geöffnet. 
Fest steht, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin für die 
von der B. ausgeschriebenen Bauarbeiten am Mittwoch, 24. April 
2013, um 16.00 Uhr nicht – wie verlangt – bei der Vergabestelle ein-
getroffen war. Wohl war eine Eingabe der Zuschlagsempfängerin am 
23. April 2013 bei der Vergabestelle eingegangen; diese betraf jedoch 
ein ganz anderes Projekt. Die (richtige) Offerte ging der Vergabe-
stelle erst am 26. April 2013 um 14.09 Uhr zu, also fast zwei Tage 
nach dem festgesetzten Eingabetermin. Infolgedessen muss davon 
ausgegangen werden, dass die Offerteingabe im vorliegenden Fall 
verspätet erfolgt ist. § 14 Abs. 1 SubmD verlangt, dass die Anbieter 
"ihr Angebot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist 
einreichen" müssen. Der Wortlaut ist unmissverständlich. Entgegen 
der Vergabestelle genügt es für die Fristwahrung nicht, dass eine 
Eingabe (mit einem anderen Inhalt) am 23. April 2013 und somit 
innert Frist erfolgt ist, es muss sich dabei vielmehr um die Eingabe 
des Angebots für die ausgeschriebenen Leistungen handeln. Mit der 
Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmten 
Angebots kann die Eingabefrist nicht gewahrt werden. Mithin liegt 
eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne von § 28 
Abs. 1 lit. g SubmD vor, was den Ausschluss zur Folge haben muss. 
Das von der Vergabestelle angerufene Verbot des überspitzten 
Formalismus (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 
Rz. 446 f.) steht einem Ausschluss wegen verspäteter Angebotsein-
gabe, wenn überhaupt, höchstens in ganz besonders gelagerten Aus-
nahmefällen entgegen (vgl. oben Erw. 4.1.2). Andernfalls wäre nicht 
nur die Gleichbehandlung der Anbietenden, sondern namentlich auch 
die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Ein solcher Ausnahmefall liegt 
hier klarerweise nicht vor, zumal die Vergabestelle in der öffentli-


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chen Ausschreibung und im Begleitschreiben zu den Ausschrei-
bungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen hat, das Risiko, 
dass das zugestellte Angebot rechtzeitig beim Empfang eintreffe, 
liege beim Anbieter. Die Zuschlagsempfängerin hat die Verspätung 
unstreitig selbst verursacht, indem sie die Angebote offensichtlich 
verwechselt und der jeweils falschen Vergabestelle hat zukommen 
lassen, was erst bei der Offertöffnung bemerkt wurde. Das Versehen 
und die daraus resultierenden Konsequenzen mögen für die Zu-
schlagsempfängerin bedauerlich sein; dies trifft aber in gleicher 
Weise auf einen Anbieter zu, dessen Angebot nur wenige Minuten 
nach Ablauf der Eingabefrist bei der Vergabestelle eintrifft. Auch in 
einem solchen Fall ist der Ausschluss zwingend und lässt sich nicht 
mit dem Hinweis auf das Verbot des überspitzten Formalismus 
abwenden. 
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Eignungskriterien; nachträgliche Lockerung, Rechtsgleichheit 
Erfüllt keines der Angebote die Eignungskriterien und kann nicht gesagt 
werden, die Anbieter oder einzelne davon seien zur Ausführung des Auf-
trags überhaupt nicht geeignet, so liegt es – jedenfalls in einem Einla-
dungsverfahren – im Ermessen der Vergabestelle, das Verfahren als Gan-
zes zu wiederholen oder sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der 
Anforderungen im laufenden Verfahren zu beschränken. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. November 2013 in Sa-
chen A. AG gegen Stadt B. (WBE.2012.174). 
Aus den Erwägungen 
4. 
4.1. 
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Ungleichbehandlung 
bzw. Benachteiligung durch die nachträgliche Abänderung und 
Lockerung wesentlicher Eignungskriterien.