ag_verwaltungsgericht · WBE.2021.28 · 2021-05-12 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2021.28

Eignung; Ausschluss vom Verfahren (Erw. II)

Fachliche Leistungsfähigkeit (Eignungskriterium): Zwei Referenzen des Anbieters über vergleichbare, "in den vergangenen 5 Jahren ausgeführte Objekte"; Alter der Referenzen.

Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2021.28 / MW / wm
Art. 45
Urteil vom 12. Mai 2021
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A.________
führerin vertreten durch lic. iur. Peter Krebs, Rechtsanwalt, Mellingerstrasse 207,
5405 Baden-Dättwil
gegen
Beschwerde- B.________
gegnerin vertreten durch Dr. iur. Dominik Strub und/oder MLaw Janine Spirig,
Rechtsanwälte, Belchenstrasse 3, 4601 Olten
und
Abwasserverband C.________
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung des Abwasserverbands C. vom 18. Januar 2021

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Der Abwasserverband C. schrieb für die Erweiterung bzw. Anpassung der
Abwasserreinigungsanlage (ARA) C. (Neu- und Umbau von Speicherbe-
cken bzw. Teilen der Betriebsausstattung) Baumeisterarbeiten im offenen
Verfahren öffentlich aus (gemäss GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsver-
trag). Die Publikation erfolgte im Amtsblatt des Kantons Aargau vom XX.
sowie auf www.simap.ch (Meldungs-Nr. YY.). Innert Eingabefrist wurden
sieben Angebote mit unbereinigten Eingabesummen zwischen
Fr. 2'923'213.05 und Fr. 4'447'238.95 netto (exkl. MWSt) eingereicht. Am
15. Januar 2021 beschloss der Vorstand des Abwasserverbands C. (Kor-
respondenzbeschluss), die Baumeisterarbeiten an die B. zum Preis von
Fr. 2'923'212.95 zu vergeben. Der A. wurde die anderweitige Auftrags-
vergabe mit Verfügung vom 18. Januar 2021 ohne Rechtsmittelbelehrung
mitgeteilt (Zustellung per E-Mail am gleichen Tag).
B.
1.
Dagegen erhob die A. mit Eingabe vom 28. Januar 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Submissionsver-
fahren zu dessen korrekten Durchführung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
2.
Eventualiter sei die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren auszuschlies-
sen und der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen.
3.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin.
2.
Mit Verfügung vom 29. Januar 2021 wurde der Beschwerde superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Der Abwasserverband C. stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 10. Feb-
ruar 2021 die folgenden Rechtsbegehren:

- 3 -
1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2.
Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und
die mit Datum vom 29. Januar 2021 superprovisorisch erteilte aufschie-
bende Wirkung der Beschwerde sei aufzuheben.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin.
4.
Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2021 beantragte die B., ebenfalls
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt)
zulasten der Beschwerdeführerin. Die mit Verfügung vom 29. Januar 2021
superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde um-
gehend wieder zu entziehen.
5.
Mit Verfügung vom 4. März 2021 wurde das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen und der Beschwerde
weiterhin die aufschiebende Wirkung erteilt.
6.
Am 5. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe ein.
7.
Mit Eingabe vom 17. März 2021 reichte die B. ein weiteres Referenzprojekt
ein, verbunden mit dem Antrag, dieses gemeinsam mit dem vorliegenden
Schreiben zu den Akten zu erkennen.
8.
Mit Verfügung vom 19. März 2021 wurde der Beschwerdeführerin be-
schränkte Akteneinsicht gewährt.
9.
Die Beschwerdeführerin reichte am 6. April 2021 eine Replik ein, mit wel-
cher sie an den Rechtsbegehren der Beschwerde vom 28. Januar 2021
festhielt.
10.
Mit Duplik vom 23. April 2021 stellte die B. folgende Rechtsbegehren:

- 4 -
1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2.
Eventualiter sei der Hauptantrag (Rechtsbegehren 1) der Beschwerdefüh-
rerin gutzuheissen und das Verfahren zu dessen erneuten Durchführung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
C.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 des Submissions-
dekrets vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) kann direkt beim
Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD).
Beim Abwasserverband C. handelt es sich um einen Gemeindeverband im
Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD (vgl. auch § 1 der Satzungen [Beschwer-
debeilage 7]).
Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 Abs. 2
SubmD erreicht, was beim hier streitigen Bauauftrag der Fall ist, gilt als
anfechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das

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Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in formeller Hinsicht die fehlende
Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Vergabeentscheids sowie die
Zustellung per E-Mail und verlangt seine Aufhebung. Zudem sei davon aus-
zugehen, dass der Geschäftsführer, der den Entscheid allein unterzeichnet
habe, nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; der Entscheid sei auch aus die-
sem Grund ungültig und aufzuheben (vgl. Beschwerde, S. 4 f. und 7).
2.2.
§ 20 Abs. 1 SubmD bestimmt, dass die Vergabestelle den Anbietenden den
Zuschlag schriftlich mitteilt, er ist kurz zu begründen (vgl. auch Art. 13 lit. g
und h der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-
wesen vom 15. März 2001 [IVöB; SAR 150.950]; ferner §§ 26 f. VRPG).
Nach § 24 Abs. 2 lit. b SubmD gilt der Zuschlag als mit Beschwerde an-
fechtbare Verfügung im Sinne von § 24 Abs. 1 SubmD (vgl. auch Art. 15
Abs. 1 und 1bis lit. e IVöB). Dass der Zuschlag zwingend als Verfügung des
öffentlichen Rechts auszugestalten ist, folgt zudem aus Art. 9 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM;
SR 943.02). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfü-
gung einzureichen (§ 25 Abs. 1 SubmD). Gemäss § 7 Abs. 1 VRPG kann
der Verkehr mit den Behörden schriftlich, oder bei Vorliegen der Voraus-
setzungen gemäss § 7 Abs. 2 und 3 VRPG sowie § 7 der Verordnung über
die elektronische Übermittlung in Verfahren vor Verwaltungs- und Verwal-
tungsjustizbehörden vom 9. Mai 2012 (ÜbermittlungsV; SAR 271.215),
elektronisch erfolgen. Das VRPG unterscheidet somit klar zwischen schrift-
lich und elektronisch erfolgenden Zustellungen.
§ 7 Abs. 2 VRPG bestimmt, dass die Partei eine elektronische Zustell-
adresse angeben und ihr Einverständnis erklären kann, dass Zustellungen
auf elektronischem Weg erfolgen dürfen. Nach § 7 Abs. 1 ÜbermittlungsV
können die Behörden einer Partei einen Entscheid auf elektronischem
Weg eröffnen, sofern die Partei dieser Zustellungsart ausdrücklich zuge-
stimmt hat und sie bei einer anerkannten Zustellplattform registriert ist. Bei-
de Voraussetzungen sind vorliegend in Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin nicht erfüllt. Die mit E-Mail vom 18. Januar 2021 erfolgte Bekanntgabe
des Zuschlags stellt weder eine schriftliche Mitteilung im Sinne von § 20
Abs. 1 SubmD (i.V.m. § 24 SubmD) noch eine zulässige elektronische Er-
öffnung im Sinne von § 7 Abs. 2 VRPG i.V.m. § 7 Abs. 2 ÜbermittlungsV
dar (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts [VGE] vom 12. März 2020
[WBE.2019.215], S. 7 f.; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 8. August 2012 [VB.2012.00257], Erw. 2.2). Inwiefern COVID
19 einer korrekten (und im Übrigen auch üblichen) schriftlichen Eröffnung

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des Vergabeentscheids entgegenstehen sollte, wie die Vergabestelle dies
antönt (Beschwerdeantwort Vergabestelle, S. 2 f.), ist nicht ersichtlich.
2.3.
Beim Zuschlag handelt es sich, sofern die Schwellenwerte des Einladungs-
verfahrens erreicht sind, um eine beschwerdefähige Verfügung (§ 24
Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Beschwerdefähige Verfügungen
sind mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (§ 26 Abs. 1 VRPG
i.V.m. § 23 SubmD; § 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB).
Die Zuschlagsverfügung vom 18. Januar 2021, die den Anbietern den Vor-
standsbeschluss vom 15. Januar 2021 eröffnete, enthält zu Unrecht keine
Rechtsmittelbelehrung; sie ist somit formell mangelhaft. Daran vermag der
Umstand, dass die Vergabestelle bis anhin solche "Mitteilungen von Be-
schlüssen" nicht als Verfügungen, schon gar nicht als mit Rechtsmittelbe-
lehrung zu versehende, angesehen hat (Beschwerdeantwort Vergabe-
stelle, S. 3), auch nichts zu ändern; eine solche Praxis wäre klar rechtswid-
rig.
2.4.
2.4.1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Geschäftsführer des Abwas-
serverbands C., D., befugt sei, die Zuschlagsverfügung für den Abwasser-
verband alleine zu unterzeichnen; sie schliesst daraus auf deren Ungültig-
keit (Beschwerde, S. 4 f., 7; Replik, S. 3). Die Vergabestelle bringt vor, der
Geschäftsführer habe "lediglich den anbietenden Firmen den Beschluss
des Vorstandes mitgeteilt, was usanzgemäss nach unserer Ansicht nicht
zwei Unterschriften benötigt". Sie verweist wiederum auf eine langjährige
Praxis, in der die Rechtsmässigkeit eines lediglich vom Geschäftsführer
unterzeichneten Schreibens noch nie angezweifelt worden sei (Beschwer-
deantwort Vergabestelle, S. 3).
2.4.2.
Die fehlende funktionelle und sachliche Zuständigkeit stellt grundsätzlich
einen Nichtigkeitsgrund dar. Fehlt einer Verfügung jegliche Rechtsverbind-
lichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jeder-
zeit und von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 503 f.; 137 II 275; je
mit Hinweisen). Das Schreiben eines Privaten, der keine Verfügungsbefug-
nis hat, kann keine Verfügung darstellen (STEFAN SCHERLER, Die Verfü-
gung im Vergaberecht, in: JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/HUBERT STÖCKLI
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 351; vgl.
auch MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/
Basel/Genf 2016, S. 147). Dies gilt namentlich auch für die Mitteilung einer
Arbeitsvergabe durch ein mit der Durchführung der Submission oder der
Offertprüfung beauftragtes verwaltungsexternes Unternehmen. Solche Mit-
teilungen haben keinen Verfügungscharakter und sind nichtig. Selbst wenn

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der Mitteilung der Auftragsvergabe durch das verwaltungsexterne Unter-
nehmen ein Beschluss der zuständigen Vergabestelle zugrunde liegt, bleibt
er mangels förmlicher Mitteilung an die Anbietenden unwirksam (vgl. Prä-
sidialentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Fe-
bruar 2018 [B 2018/39], Erw. 2 mit Hinweisen; ferner auch PETER GALLI/
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1269 f.).
2.4.3.
Im vorliegenden Fall ist die Mitteilung des Vergabeentscheids nicht durch
die E. AG, welche das Vergabeverfahren begleitet bzw. durchgeführt hat,
erfolgt, sondern durch den Geschäftsführer des Abwasserverbands C. Der
von ihm unterzeichneten Mitteilung vom 18. Januar 2021 liegt der Be-
schluss des Vorstandes des Abwasserverbandes C. vom 15. Januar 2021
zugrunde, womit die Baumeisterarbeiten an die B. vergeben wurden (Pro-
tokoll über die Korrespondenzbeschlüsse 1/21 vom 15. Januar 2021 [Be-
schwerdeantwortbeilage 6 der Vergabestelle]), und sie nimmt auch Bezug
auf diesen Beschluss. Gemäss Kompetenzdiagramm als Anhang zum Or-
ganisations- und Geschäftsführungsreglement (OGR) des Abwasserver-
bands C. entscheidet der Vorstand über Investitionsvergaben (Planung,
Ausführung) > 50'000 Franken (Ziffer 3.7). Insofern ist davon auszugehen,
dass ein kompetenzgemäss erlassener Vergabebeschluss vorliegt. Dem
Geschäftsführer kommt gemäss Ziffer 4 OGR die operative Führungsver-
antwortung zu. Zu seinen Aufgaben gehört u.a. auch die Realisierung von
Bau- und Sanierungsvorhaben (vgl. Beschwerdeantwortbeilage 5 der
Vergabestelle).
Der Geschäftsführer bzw. der Geschäftsleiter ist ein in den Satzungen und
vor allem im OGR ausdrücklich vorgesehenes Organ des Verbands (vgl.
Ziffern 1 und 2 OGR sowie Anhang OGR); es handelt sich nicht um eine
beauftragte externe Stelle. Die Vergabeverfügung vom 18. Januar 2021 ist
ohne Weiteres als dem Abwasserverband C. zuzuordnender behördlicher
Akt, mit dem der Vergabebeschluss bzw. der Zuschlag den Anbietenden
formell eröffnet werden soll, erkennbar und daher mit einem Schreiben ei-
nes privaten Ingenieurbüros nicht zu vergleichen. Am erkennbaren behörd-
lichen Charakter ändert auch der Umstand, dass die Vergabeverfügung al-
lein vom Geschäftsführer unterzeichnet ist, nichts. Gemäss Ziffer 5 OGR
erteilt der Verband nur kollektive Zeichnungsrechte zu zweit. Zeichnungs-
berechtigt sind der Präsident, der Vizepräsident sowie der Geschäftsleiter
und der Rechnungsführer. Diese Regelung im OGR lässt darauf schlies-
sen, dass die Verfügung vom 18. Januar 2021 richtigerweise eine Zweitun-
terschrift hätte aufweisen müssen. Das Vorliegen einer anderslautenden
rechtsgültigen internen Vollmacht wird nicht behauptet; der Hinweis auf
eine langjährige Praxis stellt keine solche dar. Insoweit erscheint die Ver-
fügung auch in dieser Hinsicht formell mangelhaft.

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2.5.
Die vorgenannten Mängel der Zuschlagsverfügung führen je separat be-
trachtet zwar nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Allerdings
kann man sich fragen, ob aufgrund der Summe der formellen Fehler nicht
auf Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung zu schliessen bzw. die Verfügung
aus formellen Gründen aufzuheben wäre. Die Frage kann im Ergebnis of-
fenbleiben, da – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt – die
angefochtene Zuschlagsverfügung so oder anders aus materiellen Grün-
den aufzuheben ist.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). Die Ermes-
senskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD).
II.
1.
1.1.
In materieller Hinsicht ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Be-
schwerdegegnerin erfülle die publizierten Eignungskriterien nicht, da sie
(mutmasslich) nur ein Referenzobjekt vorweisen könne, welches die aus-
geschriebenen Bedingungen erfülle. Das von der Beschwerdegegnerin ein-
gereichte Referenzobjekt "Mischwasserbehandlungsanlage ARA C." er-
fülle das ausgeschriebene Kriterium der Fünfjahresfrist nicht; es sei "veral-
tet". Somit hätte die Beschwerdegegnerin vom Verfahren ausgeschlossen
werden müssen (Beschwerde, S. 5 ff.; Replik, S. 3 ff.). Demgegenüber ver-
treten sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerin den
Standpunkt, dass das Referenzobjekt "Mischwasserbehandlung ARA C."
in der gewünschten Zeitspanne von fünf Jahren liege und die Eignungskri-
terien erfüllt seien, weshalb kein Ausschlussgrund vorliege (Beschwerde-
antwort Vergabestelle, S. 5 ff.; Beschwerdeantwort Beschwerdegegnerin,
S. 5 ff.; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 2 f.). Des Weiteren reichte die Be-
schwerdegegnerin im Verlaufe des Verwaltungsgerichtsverfahrens am
17. März 2021 ein weiteres Referenzprojekt ein, wobei sie ausführte, auch
dieses erfülle die Eignungskriterien gemäss Ausschreibung. Selbst wenn
also das Gericht zum Schluss käme, dass die von der Beschwerdegegnerin
mit der Offerte eingereichten Referenzprojekte die Eignungskriterien nicht
erfüllten, so sei damit erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin die Eig-
nungskriterien ohne weiteres erfülle bzw. erfüllen könne. Ein Ausschluss
wäre auch daher unverhältnismässig (Eingabe Beschwerdegegnerin vom
17. März 2021; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3).

- 9 -
1.2.
1.2.1.
In den Ausschreibungsunterlagen (Verfahrensbestimmungen, Ziffer 4.4.
[Beschwerdeantwortbeilage 9 der Vergabestelle]) wurden die folgenden
Eignungskriterien festgelegt:
Pos. Kriterium Anforderung/Nachweis
1 Fachliche Leistungsfähig- Zwei Referenzen des Anbieters über ver-
keit gleichbare, in den vergangenen 5 Jahren aus-
geführte Objekte. Die Referenzobjekte werden
als vergleichbar anerkannt, wenn sie folgende
Bedingungen (Minimalanforderungen) erfüllen:
- Bauwerk zur Abwasserbehandlung in massi-
ver Stahlbetonbauweise
- Bauen im Bestand
- Auftragsgrösse mindestens CHF 0.5 Mio.
2 Organisatorische Leis- […]
tungsfähigkeit
3 Finanzielle Leistungsfähig- […]
keit
1.2.2.
Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Offerte vom 3. Dezember 2020 als
Eignungsnachweise das Referenzprojekt 1 "Neubau Regenbecken ARA
C." und das Referenzprojekt 2 "Neubau Durchlaufbecken F." angegeben.
Zu "Bausumme, Termine (Beginn, Ende)" des streitigen Referenzprojekts 1
lassen sich der Offerte die folgenden Angaben entnehmen:
CHF 500'000.00, von Okt. 2014 bis 2015.
1.3.
1.3.1.
Gemäss § 10 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle für jeden Auftrag ober-
halb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in der Ausschreibung
beziehungsweise in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, welche für
die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen Eignungskriterien
die Anbietenden erfüllen und welche unerlässlichen Nachweise, insbeson-
dere bezüglich der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungs-
fähigkeit, sie erbringen müssen. Neu im Markt Auftretenden ohne Referen-
zen ist unter Berücksichtigung der Qualitätsanforderungen nach Möglich-
keit eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen
(§ 10 Abs. 2 SubmD). Sowohl bei der Auswahl der Eignungskriterien und
der Eignungsnachweise als auch bei der Beurteilung der Anbieter anhand
der ausgewählten Eignungskriterien kommt der Vergabestelle ein grosses
Ermessen zu (AGVE 2013, S. 220; VGE vom 26. Februar 2016
[WBE.2015.513], S. 4 f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564, 608
und 611 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat nur dann einzugreifen,
wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat

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(BGE 125 II 98 f.; vgl. auch Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts vom 29. Oktober 2013 [B-4904/2013], Erw. 5.3 mit Hinweisen).
Hingegen kann es nicht Sache des Verwaltungsgerichts sein, anstelle der
Vergabebehörde eine eigene Bewertung vorzunehmen. Namentlich steht
etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine
Unternehmung in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen,
im Ermessen der Vergabebehörde (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 19. Juli 2010 [B-1687/2010], Erw. 4.5.1; Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2013
[B-4904/2013], Erw. 5.3). Die Vergabebehörde ist aber an ihre eigenen
Vorgaben in Bezug auf die Eignungskriterien und die verlangten Eignungs-
nachweise gebunden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 628 ff.
mit Hinweisen).
1.3.2.
Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien. Erfüllt ein Anbieter ein Eig-
nungskriterium nicht, ist er vom Verfahren auszuschliessen, sofern sich der
Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch er-
weist (vgl. BGE 145 II 250 f.; 143 I 181 f.; 141 II 353; Urteil des Bundesge-
richts vom 11. Januar 2021 [2C_717/2020], Erw. 1.3.4; Urteil des Bundes-
gerichts vom 11. Januar 2021 [2C_718/2020], Erw. 1.3.4; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 603; RAMONA WYSS, in: HANS RUDOLF TRÜEB,
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/
Genf 2020, Art. 27 N 5 mit Hinweis). Die Eignungskriterien müssen grund-
sätzlich zum Zeitpunkt des Offerteingabeschlusses oder jedenfalls spätes-
tens im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein; sofern sich aus den
– richtig ausgelegten – Ausschreibungsangaben nichts anderes (im Sinne
einer ausnahmsweisen späteren Erfüllung) ergibt (vgl. BGE 145 II 250 f.;
Urteil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2021 [2C_717/2020], Erw. 3; Ur-
teil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2021 [2C_718/2020], Erw. 3;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 631 mit Hinweis). In Bezug auf die
Gültigkeit von innerhalb einer bestimmten Zeitspanne realisierten Refe-
renzobjekten hat das Verwaltungsgericht in einem früheren Zwischenent-
scheid (Verfügung vom 25. Januar 2019 [WBE.2018.453], Erw. 5.4) aus-
drücklich Folgendes festgehalten:
Die Realisierung des Referenzobjekts […] erfolgte von August 2012 bis
Juni 2013. Damit erfüllte das fragliche Referenzobjekt zum Zeitpunkt der
Offerteingabe (Anfang Oktober 2018) das Erfordernis der Realisierung in
den letzten fünf Jahren nicht mehr. Es ist um einige Monate zu alt.
1.4.
Der Offerteingabeschluss war vorliegend der 4. Dezember 2020; das
heisst, die Eignungskriterien mussten zu diesem Zeitpunkt erfüllt sein. Zum
Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit erforderlich waren "zwei ver-
gleichbare, in den vergangenen 5 Jahren ausgeführte Objekte" (vgl. oben

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Erw. 4.2.1). Als Referenzen zulässig waren nach dem Wortlaut dieser Be-
stimmung somit im Zeitraum zwischen Anfang Dezember 2015 und Anfang
2020 ausgeführte Referenzobjekte. Mit den Arbeiten für das Referenzpro-
jekt 1 wurde nach Angaben der Beschwerdegegnerin im Oktober 2014 be-
gonnen (vgl. Offerte der Beschwerdegegnerin). Die Abnahme des Werks
erfolgte am 2. September 2015; die letzten Mängelbehebungsarbeiten wur-
den Ende Oktober 2015 ausgeführt (Beschwerdeantwort Beschwerdegeg-
nerin, S. 6; Abnahmeprotokoll vom 2. September 2015 [Beschwerdeant-
wortbeilage 7 der Vergabestelle]; ferner: Duplik Beschwerdegegnerin,
S. 2 f.). Zum Zeitpunkt der Offerteingabe vom 3. Dezember 2020 lagen die
Werksabnahme somit fünf Jahre und drei Monate und die letzten Arbeiten
zur Mängelbehebung fünf Jahre und einen Monat zurück; die Ausführung
der Baumeisterarbeiten ist zwischen Oktober 2014 und Anfang September
2015 erfolgt. Mit anderen Worten handelt es sich beim Referenzprojekt 1
nicht um ein "in den vergangenen fünf Jahren" ausgeführtes Objekt der Be-
schwerdegegnerin, sondern die Ausführung der relevanten Arbeiten liegt
klar mehr als fünf Jahre zurück. Gemäss Vergabestelle wurden die Bau-
meisterarbeiten Ende Mai 2015 beendet (Beschwerdeantwort, S. 6). Ge-
messen an den eigenen Vorgaben der Vergabestelle trifft der Vorwurf der
Beschwerdeführerin, das fragliche Referenzobjekt sei "veraltet" (im Sinne
von "zu alt"), zu.
Der Einwand der Vergabestelle (Beschwerdeantwort Vergabestelle, S. 5;
vgl. auch E-Mail vom 26. Januar 2021 [Beschwerdebeilage 10]; ferner:
Duplik Beschwerdegegnerin, S. 2), mit "den vergangenen 5 Jahren" sei le-
diglich ein ungefährer Zeitraum von fünf Jahren gemeint gewesen und in
erster Linie ein dem (neuesten) Stand der Technik entsprechendes Refe-
renzobjekt verlangt worden, vermag nicht zu überzeugen. Der Wortlaut des
fraglichen Eignungskriteriums in den Verfahrensbestimmungen ist klar ("in
den vergangenen 5 Jahren ausgeführte") und die "umgangssprachliche"
Auslegung der Vergabestelle findet darin keine Grundlage. Der subjektive
Wille der Vergabestelle ist unbeachtlich, wenn er nicht seinen Niederschlag
im Wortlaut gefunden hat. Die Interpretation der Vergabestelle, die Eig-
nungskriterien seien "nicht als Formulierung von Ausschlusskriterien zu
verstehen, sondern als 'Motivation mit gewissen Mindestanforderungen'
am Verfahren teilzunehmen" (Beschwerdeantwort, S. 7), steht im Wider-
spruch zur einhelligen Rechtsprechung und Lehre, wonach Eignungskrite-
rien entweder erfüllt oder nicht erfüllt und somit Ausschlusskriterien sind
(vgl. oben Erw. 1.3.2). Davon gehen – zumindest implizit – auch die Aus-
schreibungsunterlagen aus, bestimmt Ziff. 4.5 der Verfahrensbestimmun-
gen (Beschwerdeantwortbeilage 9 der Vergabestelle) doch Folgendes:
"Sofern das Angebot die Eignungskriterien erfüllt, wird es anhand nachfol-
gender Zuschlagskriterien ausgewertet." Auch hat eine Eignungsprüfung
durch die E. AG stattgefunden (vgl. Vergabeantrag Baumeister vom 7. Ja-
nuar 2021, S. 3 unten [Beschwerdeantwortbeilage 11 der Vergabestelle]),

- 12 -
wenn auch mit in Bezug auf die Beschwerdegegnerin unzutreffendem Er-
gebnis. Soweit die Vergabestelle vorbringt, mit dem Zeitraum von fünf Jah-
ren sei es darum gegangen herauszufinden, ob ein Referenzobjekt dem
Stand der Technik entspreche, und in diesem Kontext Bezug nimmt auf
einen Bericht des Verbands der Cementindustrie, des Verbands Schweize-
rischer Abwasserfachleute VSA und der EMPA aus dem Jahre 2010 zu Be-
tonqualitäten bei Kläranlagen (Beschwerdeantwort, S. 5; E-Mail vom
26. Januar 2021 [Beschwerdebeilage 10]), ist festzustellen, dass diesem
Anliegen auch mit einer wesentlich weniger einschränkenden zeitlichen De-
finition des Ausführungszeitraums hätte Rechnung getragen werden kön-
nen. Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf § 10 Abs. 2 SubmD, wo-
nach neu im Markt Auftretenden nach Möglichkeit eine angemessene
Chance einzuräumen ist. Zum einen wäre eine solche Absicht vorgängig in
der öffentlichen Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen aus-
drücklich anzukündigen gewesen; zum anderen lässt sich aus dieser Be-
stimmung nicht schliessen, dass die Vergabestelle klar definierte und be-
kanntgegebene Eignungsanforderungen nachträglich beliebig anpassen
bzw. lockern kann. Sie ist an ihre Eignungskriterien und die verlangten Eig-
nungsnachweise gebunden. Ausnahmen im Sinne nachträglicher Anpas-
sungen sind nur in seltenen Konstellationen, die hier nicht gegeben sind,
zulässig. Abgesehen davon ist die Beschwerdegegnerin ohnehin keine neu
im Markt auftretende Firma.
1.5.
Ein Ausschluss eines Anbieters aufgrund lediglich geringfügiger, im Ergeb-
nis unbedeutender Abweichungen von den in den Eignungskriterien statu-
ierten Anforderungen verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip
(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) bzw. das Verbot des überspitzten
Formalismus (Art. 29 BV). Vorliegend erfüllt lediglich eines der beiden als
Eignungsnachweis geforderten Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin
die Anforderungen der Ausschreibung; das andere liegt – wie vorstehend
ausgeführt – mehrere Monate ausserhalb der vorgegebenen Zeitspanne.
Mithin hat die Beschwerdegegnerin den verlangten Eignungsnachweis in
Bezug auf die fachliche Leistungsfähigkeit nicht erbracht, was einen erheb-
lichen Mangel darstellt und den Verfahrensausschluss nach sich ziehen
muss. Daran ändert nichts, dass die grundsätzliche Eignung der Beschwer-
degegnerin zur Auftragsausführung nach Auffassung der Vergabestelle ge-
geben ist. Der Verzicht auf einen Ausschluss hätte eine Bevorzugung bzw.
eine Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber denjenigen
Anbietern, welche die gestellten Anforderungen korrekt und vollumfänglich
erfüllt haben, zur Folge. Auch ergäbe sich eine Ungleichbehandlung ge-
genüber Dritten, die mangels geeignetem Referenzobjekt auf ein Angebot
verzichtet haben. Da ein erheblicher Mangel vorliegt, besteht auch kein An-
lass für eine Offertbereinigung nach § 17 SubmD (vgl. Beschwerdeantwort
Beschwerdegegnerin, S. 7).

- 13 -
Soweit die Beschwerdegegnerin im Verlaufe des Verwaltungsgerichtsver-
fahrens am 17. März 2021 schliesslich ein weiteres Referenzprojekt ein-
reichte und die Ansicht vertritt, damit seien die Eignungskriterien ohne wei-
teres erfüllt, geht sie fehl. Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die Anbie-
tenden ihr Angebot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist
einreichen. Die geforderten Referenzprojekte (Eignungsnachweis) können
deshalb nicht erst später im Rechtsmittelverfahren eingereicht bzw. nach-
geschoben werden, nachdem aus dem Zwischenentscheid vom 4. März
2021 hervorging, dass das Gericht die gegen das Referenzprojekt 1 der
Beschwerdegegnerin gerichteten Rügen prima facie als begründet erach-
tete. Was die Beschwerdegegnerin mit der Behauptung, wonach das Ge-
richt das 3. Referenzprojekt richtigerweise "zu den Akten erkannt" und der
Beschwerdeführerin zur Duplik zugestellt habe (Duplik, S. 3), geltend ma-
chen will, ist nicht nachvollziehbar. Im Rahmen des Replikrechts können
die Parteien jederzeit Eingaben machen und sich äussern. Die Behörden
ermitteln den Sachverhalt, unter Beachtung der Vorbingen der Parteien,
von Amtes wegen und stellen die dazu notwendigen Untersuchungen an
(§ 17 Abs. 1 VRPG). Sie würdigen das Ergebnis der Untersuchung frei
(§ 17 Abs. 2 VRPG). Mit der Zustellung einer Eingabe an die weiteren Par-
teien ist keine "gerichtliche Anerkennung" des Inhalts dieser Eingabe ver-
bunden.
2.
Zusammenfassend erweisen sich die gegen das Referenzprojekt 1 der Be-
schwerdegegnerin erhobenen Rügen als begründet, weshalb die Be-
schwerde gutzuheissen ist. Der mit Verfügung vom 18. Januar 2021 an die
Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag ist aufzuheben und die Sache ist
zum Erlass einer neuen Verfügung an den Abwasserverband C. zurückzu-
weisen.
III.
1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG). Vergabestellen werden praxisgemäss erstinstanzlich
verfügenden Behörden bzw. Vorinstanzen gleichgestellt (§ 13 Abs. 2 lit. e
und f VRPG).
Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrens-
kosten zu tragen hat. Aufgrund der begangenen Verfahrensfehler hat die
Vergabestelle 1/4 der Verfahrenskosten zu tragen; die restlichen 3/4 der
Verfahrenskosten hat die Beschwerdegegnerin zu bezahlen (vgl. § 31
Abs. 2 VRPG).

- 14 -
2.
2.1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Parteikosten in der Regel nach Mass-
gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2
VRPG). Eine Privilegierung der Behörden wie bei den Verfahrenskosten
besteht bei den Parteikosten nicht (§ 32 Abs. 2 im Vergleich zu § 31 Abs. 2
Satz 2 VRPG).
Analog zur Verfahrenskostenregelung gilt die Beschwerdeführerin als ob-
siegend. Folglich hat sie Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten. Auch hier
sind zunächst die von der Vergabestelle begangenen Verfahrensfehler zu
beachten, womit die Vergabestelle der Beschwerdeführerin vorab 1/4 der
Parteikosten zu ersetzen hat. Die restlichen 3/4 sind ausgangsgemäss von
den in der Sache unterliegenden Parteien zu tragen, d.h. je zu 1/2 von der
Beschwerdegegnerin und von der Vergabestelle. Der Beschwerdeführerin
sind die vorinstanzlichen Parteikosten somit zu 5/8 (= 1/4 + [3/4 x 1/2]) von
der Vergabestelle und zu 3/8 von der Beschwerdegegnerin zu ersetzen.
2.2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT
bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen
nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorge-
sehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mut-
masslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und Schwierigkeit
des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag
festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Abs. 1
AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der Mehrwertsteu-
erpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädi-
gung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011, S. 465 f.; VGE vom
22. Oktober 2015 [WBE.2015.337], S. 14 f. mit Hinweisen). Geht die Ent-
schädigung in Zivil- und Verwaltungssachen zu Lasten des Gemeinwe-
sens, kann sie bei hohem Streitwert – was praxisgemäss bei über
Fr. 100'000.00 der Fall ist – bis zu 1/3 herabgesetzt werden (vgl. § 12a
Abs. 1 AnwT).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der
Regel 10 % des Auftragswerts (ohne Mehrwertsteuer; vgl. § 8 Abs. 5
SubmD) beträgt. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Zuschlag
zu einem Betrag von Fr. 2'923'212.95 (ohne MWSt) erteilt, womit der mass-
gebliche Streitwert Fr. 292'321.30 beträgt. Bei einem Streitwert über
Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung

- 15 -
zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT).
Nachdem der Streitwert vorliegend im mittleren Bereich des vorgegebenen
Rahmens liegt, der Schwierigkeitsgrad des Falles und der Aufwand als un-
terdurchschnittlich einzustufen sind (für ein Verfahren mit einem Streitwert
von Fr. 292'321.30), erscheint – ohne Berücksichtigung von § 12a Abs. 1
AnwT – eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von
Fr. 7'500.00 sachgerecht. Davon ist die MWSt abzuziehen, da die Be-
schwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist. Dies führt zu einem Betrag
von Fr. 6'963.80. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin da-
von 3/8, d.h. Fr. 2'611.45, zu bezahlen. Der Anteil der Vergabestelle ist ge-
stützt auf § 12a Abs. 1 AnwT um 1/4 herabzusetzen, d.h. diese hat der Be-
schwerdeführerin Fr. 3'264.30 zu ersetzen.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der mit Verfügung des Abwasserver-
bands vom 18. Januar 2021 an die Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag
aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid an den Abwasserver-
band C. zurückgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 8'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 341.00, gesamthaft Fr. 8'341.00, sind zu 1/4 mit Fr. 2'085.25 vom
Abwasserverband C. und zu 3/4 mit Fr. 6'255.75 von der Beschwerdegeg-
nerin zu bezahlen.
3.
Der Abwasserverband C. wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für die
entstandenen Parteikosten Fr. 3'264.30 zu ersetzen. Die Beschwerdegeg-
nerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für die entstandenen Par-
teikosten Fr. 2'611.45 zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
die Beschwerdegegnerin (Vertreter)
den Abwasserverband C.

- 16 -
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember
bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1)
oder des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
vom 21. Juni 1999 (SR 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 2'923'212.95 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Ja-
nuar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern

- 17 -
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 12. Mai 2021
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi