ag_verwaltungsgericht · WBE.2024.125 · 2024-05-14 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2024.125


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2024.125 / MW / we
Art. 47
Urteil vom 14. Mai 2024
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG
führerin vertreten durch MLaw Corinne Uhlmann, Rechtsanwältin, Marktgasse 46,
Postfach, 4900 Langenthal
gegen
Stadt Q._____
handelnd durch den Stadtrat
dieser vertreten durch Peter Rechtsteiner, Rechtsanwalt,
Weissensteinstrasse 15, Postfach, 4503 Solothurn
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung der Stadt Q._____ vom 13. März 2024

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
Die Einwohnergemeinde (Stadt) Q._____ schrieb im Zusammenhang mit
dem Neubau des B._____ den Montagebau in Holz (BKP 214) im offenen
Verfahren öffentlich aus (im Staatsvertragsbereich). Die Publikation der
Ausschreibung erfolgte am ______ auf www.simap.ch (Meldungsnum-
mer ______). Innert Frist gingen vier Angebote mit unbereinigten Eingabe-
summen zwischen Fr. 1'225'640.20 und Fr. 1'401'242.65 (inkl. MWSt) ein.
Der Stadtrat Q._____ vergab mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 den
Montagebau in Holz (BKP 214) an die C._____ AG, R._____, zum Preis
von Fr. 1'228'608.25 (inkl. MWSt).
2.
Die von der A._____ AG gegen die Zuschlagserteilung an die C._____ AG
erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil
WBE.2023.371 vom 21. Dezember 2023 gut. Es hob den angefochtenen
Zuschlag auf und wies die Streitsache an die Stadt Q._____ zurück zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
3.
Mit Verfügung vom 13. März 2024 brach die Stadt Q._____ das Vergabe-
verfahren ab und kündigte an, die Arbeitsgattung BKP 214, Montagebau in
Holz, im offenen Verfahren neu auszuschreiben. Der Abbruch des Verfah-
rens wurde am ______ 2024 auf www.simap.ch publiziert (Meldungsnum-
mer ______).
B.
1.
Mit Eingabe vom 27. März 2024 erhob die A._____ AG Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Abbruchverfügung der Stadt Q._____ vom 13. März 2024 betreffend
Vergabeverfahren Neubau B._____, Q._____, sei aufzuheben und die Sa-
che sei an die Vergabestelle zur Erteilung des Zuschlags zurückzuweisen.
2.
Eventualiter: Die Abbruchverfügung der Stadt Q._____ vom 13. März 2024
betreffend Vergabeverfahren Neubau B._____, Q._____, sei aufzuheben
und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3.
Subeventualiter: Es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen.

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- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen
MWST) -
Zudem stellte sie folgende Verfahrensanträge:
1.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Verga-
bestelle seien die Wiederholung und die Neuausschreibung des Vergabe-
verfahrens betreffend den Neubau B._____, Q._____, zu verbieten.
2.
Es sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu verfügen, welche
bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über den Antrag auf aufschie-
bende Wirkung andauern soll.
3.
Es sei der Beschwerdeführerin, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen,
volle Einsicht in die Akten des Submissionsverfahrens zu gewähren, um
die Beschwerde innert nützlicher Nachfrist weiter zu substanzieren.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -
2.
Mit Verfügung vom 28. März 2024 wurde der Beschwerde superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. April 2024 beantragte die Stadt Q._____
die Abweisung der Beschwerde sowie des Verfahrensantrags auf Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung. Die superprovisorisch angeordnete auf-
schiebende Wirkung sei zu entziehen und der Vergabestelle zu erlauben,
das abgebrochene Verfahren zu wiederholen.
4.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2

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lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, ist durch Beschwerde u.a. der Abbruch des Verfahrens anfechtbar
(Art. 53 Abs. 1 lit. g IVöB).
Bei der Einwohnergemeinde bzw. Stadt Q._____ handelt es sich um einen
Auftraggeber im Sinne von Art. 4 IVöB, und der vorliegend streitige Monta-
gebau in Holz (BKP 214) erreicht den Schwellenwert des Einladungsver-
fahrens für Bauleistungen gemäss Anhang 2 IVöB (vgl. auch Entscheid des
Verwaltungsgerichts WBE.2023.371 vom 21. Dezember 2023, Erw. I/1.2).
Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
2.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 lit. a und b IVöB). Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdever-
fahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).
II.
1.
Zu beurteilen ist die Rechtsmässigkeit des Verfahrensabbruchs.
2.
Art. 43 Abs. 1 IVöB enthält eine nicht abschliessende ("insbesondere")
Liste von sachlich zulässigen Abbruchgründen. Art. 43 Abs. 1 lit. a IVöB er-
fasst den (definitiven) Verfahrensabbruch mit endgültigem Verzicht auf das

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Beschaffungsgeschäft. Art. 43 Abs. 1 lit. b – f IVöB regelt die Gründe für
den Verfahrensabbruch im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauf-
lage des Beschaffungsgeschäfts (sog. provisorischer Abbruch). Solche
Gründe können insbesondere sein
- das Ausbleiben eines zulässigen, d.h. die technischen Spezifikationen
oder die weiteren Anforderungen erfüllenden Angebots (lit. b),
- veränderte Rahmenbedingungen, die günstigere Angebote erwarten las-
sen (lit. c),
- die Angebote erlauben keine wirtschaftliche Beschaffung oder über-
schreiten den Kostenrahmen (lit. d),
- unzulässige Wettbewerbsabreden unter den Anbietern (lit. e),
- Erforderlichkeit einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung
(lit. f).
Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 22 Abs. 2 des Submissionsdekrets
vom 26. November 1996 [SubmD]; Art. 13 lit. i der Interkantonalen Verein-
barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
[aIVöB]) verlangt Art. 43 IVöB für die Zulässigkeit des Abbruchs keinen
wichtigen Grund mehr, sondern lässt das Vorliegen hinreichend sachlicher
Gründe genügen (Musterbotschaft zur Totalrevision der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. No-
vember 2019, Version 1.0 vom 16. Januar 2020 [Musterbotschaft IVöB],
S. 83; MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022,
S. 265 Rz. 367; ferner auch schon BGE 134 II 192, Erw. 2.3). Unzulässig
ist aber nach wie vor ein grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachli-
chen Grund erfolgter Abbruch eines Submissionsverfahrens. Unzulässig
wäre es insbesondere, einen Verfahrensabbruch zur gezielten Diskriminie-
rung eines Anbieters oder zur Abwendung eines unerwünschten Verfah-
rensausgangs anzuwenden (vgl. THOMAS LOCHER, in: Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 4 zu Art. 43 mit Hin-
weis). Gemäss Rechtsprechung ist die Vergabestelle zudem vorab gehal-
ten, alternative Handlungsmöglichkeiten zu prüfen und mildere Massnah-
men als den Verfahrensabbruch zu erwägen (BGE 141 II 353, Erw. 6; Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2015.00365 vom
30. Juli 2015, Erw. 3.4 und 3.5; ferner GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 799).
Die Abbruchverfügung ist von der Vergabestelle zu begründen. Aus ihr
muss direkt hervorgehen, aus welchen Gründen der Auftraggeber das Ver-
fahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder ob eine Wiederholung
in Betracht gezogen wird. Die Vergabestelle hat die Entscheidgründe of-
fenzulegen und so zu begründen, dass die Anbieter die Verfügung sachge-
recht anfechten können und das Gericht den Entscheid sachgerecht beur-
teilen kann (LOCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 43). Erweist sich ein provisorischer
Abbruch mangels sachlichen Grundes auf Beschwerde hin als vergabe-
rechtswidrig, wird das Vergabeverfahren fortgeführt (Art. 58 Abs. 1 IVöB;
vgl. BGE 134 II 192, Erw. 2.3). An der bisherigen Rechtsprechung des Ver-

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waltungsgerichts, wonach die Vergabestelle auch bei einem widerrechtli-
chen Verfahrensabbruch nicht zur Fortsetzung des laufenden Verfahrens
gezwungen werden konnte (vgl. AGVE 2015, S. 195, Erw. 2.1; Entscheid
des Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. August 2021, Erw. II/3.1
mit Hinweisen), lässt sich unter dem revidierten Recht nicht festhalten. Die
frühere Praxis stützte sich auf § 22 Abs. 1 SubmD, wonach die Vergabe-
stelle nicht zum Zuschlag verpflichtet war. Die IVöB enthält keine entspre-
chende Bestimmung (vgl. zum Ganzen: Entscheid des Verwaltungsge-
richts WBE.2022.283 vom 19. Januar 2023, Erw. II/4.2.1).
Der Abbruch des Verfahrens ist gemäss Art. 48 Abs. 1 IVöB auf
www.simap.ch zu veröffentlichen.
3.
3.1.
In der Verfügung vom 13. März 2024 und in Ziffer 3 der (Simap-)Publikation
vom 19. März 2024 begründet die Vergabestelle den Verfahrensabbruch
damit, dass eine rechtskonforme Neubewertung des Kriteriums "Nachhal-
tigkeit" nicht möglich sei.
3.2.
Die Beschwerdeführerin erachtet den Verfahrensabbruch als zu Unrecht
erfolgt. Sie rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Da die
Vergabestelle nicht ausführe, weshalb eine rechtskonforme Neubewertung
nicht möglich sei, komme sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Die Ver-
fügung sei für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar. In der Sache
macht sie geltend, dass der verfügte Abbruch des Verfahrens unverhältnis-
mässig und rechtswidrig sei. Das Verwaltungsgericht habe mit Urteil vom
21. Dezember 2023 die Beschwerdesache an die Vergabestelle zur Neu-
bewertung der Angebote bei den Zuschlagskriterien "Referenzobjekte und
Qualifikation Schlüsselpersonen" sowie "Nachhaltigkeit" zurückgewiesen.
Erst wenn eine rechtskonforme Neubewertung nicht möglich sei, habe die
Vergabestelle gemäss Urteilsbegründung die Neuausschreibung in Be-
tracht zu ziehen. Demgemäss habe die Vergabestelle auch aus Gründen
der Verhältnismässigkeit zunächst die Angebote hinsichtlich der bemängel-
ten Zuschlagskriterien neu zu überprüfen, und erst wenn eine solche Prü-
fung nicht möglich sei, den Abbruch des Vergabeverfahrens zu verfügen.
Ob eine solche Prüfung überhaupt stattgefunden habe, sei aus der Ab-
bruchverfügung nicht ersichtlich. Es sehe für die Beschwerdeführerin viel-
mehr so aus, als würde die Vergabestelle den Grund der mangelnden
rechtskonformen Neubewertung nur vorschieben, um das Angebot der Be-
schwerdeführerin nicht berücksichtigen zu müssen. Dieses Vorgehen ver-
diene keinen Rechtsschutz. Eine Neubewertung des Zuschlagskriteriums
"Referenzobjekte und Qualifikation Schlüsselpersonen" sei ohne weiteres
möglich. Auch in Bezug auf das Kriterium "Nachhaltigkeit" sei jedenfalls
eine Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin möglich; es enthalte

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zahlreiche sachbezogene Argumente zur Nachhaltigkeit. Es sei der Verga-
bestelle zudem auch – im Sinne einer weniger einschneidenden Mass-
nahme – offen gestanden, die Angebote zusammen mit den Anbietern im
Sinne von Art. 39 IVöB zu bereinigen, um diese hinsichtlich des Kriteriums
"Nachhaltigkeit" vergleichbar zu machen.
3.3.
Die Vergabestelle erachtet die angefochtene Abbruchverfügung als recht-
mässig. In der Beschwerdeantwort vom 22. April 2024 verweist sie auf den
ihr bei der Frage, ob sie ein eingeleitetes Verfahren fortsetzen oder abbre-
chen wolle, zukommenden grossen Ermessensspielraum. Dies gelte auch
in jenen Fällen von Mängeln, in denen ein Abbruch nicht zwingend sei, son-
dern eine Änderung im ursprünglichen Vergabeverfahren durchgeführt
werden dürfe. Wesentliche Änderungen der Ausschreibung oder der Unter-
lagen seien jedoch verboten. Im vorliegenden Fall habe das Verwaltungs-
gericht das Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit" als mit 20 % erheblich ge-
wichtetes Zuschlagkriterium qualifiziert. Eine Änderung wäre daher nicht
untergeordneter Natur. Das Verwaltungsgericht habe ausführlich darge-
legt, dass bereits die Art der Ausschreibung des Zuschlagskriterium "Nach-
haltigkeit" nicht den beschaffungsrechtlichen Anforderungen genügt habe
und dass die Art der Ausschreibung auf die Bewertung der Angebote durch-
geschlagen habe. Eine Fortsetzung des Verfahrens mit einer blossen Neu-
beurteilung wäre deshalb ohne Änderung des mit 20 % doch erheblich ge-
wichteten Kriteriums zwangsläufig und offensichtlich nicht möglich gewe-
sen. Wenn bereits die Basis rechtswidrig sei, könne gestützt darauf keine
beschaffungsrechtlich konforme Bewertung erfolgen. Eine Fortsetzung des
Verfahrens hätte eine erhebliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen
mit sich gezogen und damit die zu verneinende Frage, ob dies in einem
laufenden Verfahren zulässig sei. Die Vergabestelle habe sich nach Abwä-
gung aller Gesichtspunkte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens aus
rein sachlichen Gründen dafür entschieden, das Verfahren abzubrechen
und auf einer neuen, zu konsolidieren Grundlage zu wiederholen. Die Neu-
ausschreibung des Verfahrens lasse (zudem) einen grösseren Anbieter-
kreis erwarten, wie eine Anfrage einer am ursprünglichen Verfahren nicht
beteiligten Unternehmung zeige. Die Vergabestelle verneint sodann eine
Verletzung des Gehörsanspruchs. Die Abbruchverfügung stelle klar fest,
dass eine Neubeurteilung der Offerten bei der gegebenen Ausgangslage
nicht möglich sei. Die Gründe dafür hätten der Beschwerdeführerin vor dem
Hintergrund der ausführlichen Begründung des Verwaltungsgerichts in sei-
nem Entscheid vom 21. Dezember 2023 glasklar sein müssen.
4.
4.1.
Im Entscheid WBE.2023.371 vom 21. Dezember 2023, mit dem der Zu-
schlag aufgehoben und die Streitsache an die Vergabe zurückgewiesen
wurde zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Dispositiv-Ziffer 1),

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hielt das Verwaltungsgericht in Erw. II/5 wörtlich fest: "Zusammenfassend
erweist sich der an die C._____ AG erteilte Zuschlag als rechtswidrig. Er
ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Beschwerdesache ist
an die Vergabestelle zurückzuweisen zur Neubewertung der Angebote bei
den Zuschlagskriterien 'Referenzobjekte und Qualifikation Schlüsselperso-
nen' sowie 'Nachhaltigkeit'. Sollte eine rechtskonforme Neubewertung nicht
möglich sein, so wird die Vergabestelle das vorliegende Vergabeverfahren
abbrechen und den Montagebau in Holz (BKP) neu ausschreiben müssen."
4.2.
Aus der Erwägung II/4.2.5 des Entscheids folgt, dass die Beschwerdefüh-
rerin in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Referenzobjekte und Qualifika-
tion Schlüsselpersonen" in ihrer Beschwerde nicht nur die Bewertung der
Vergabestelle als fehlerhaft erfolgt rügte, sondern sinngemäss auch einen
Verstoss gegen das Transparenzgebot (Art. 2 lit. b IVöB), indem sie gel-
tend machte, die Vergabestelle habe nicht ausgeführt, welche Qualifikatio-
nen konkret massgebend seien und wie viele Berufserfahrungsjahre für die
volle Punktzahl erforderlich seien. Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass
die geltend gemachten Mängel nicht die Bewertung, sondern die Aus-
schreibungsunterlagen bzw. das darin bekannt gegebene Zuschlagskrite-
rium "Referenzobjekte und Qualifikation Schlüsselpersonen" betreffen wür-
den. Zur Berechtigung der Rügen äusserte sich das Verwaltungsgericht
unter Hinweis, dass die betreffenden Mängel mit der Ausschreibung hätten
angefochten müssen, indessen nicht.
Die durch die möglicherweise unklaren oder unvollständigen Ausschrei-
bungsunterlagen verursachten Fehler bei der Bewertung des Zuschlagskri-
teriums "Referenzobjekte und Qualifikation Schlüsselpersonen" hätten sich
im Rahmen einer Neubewertung – mutmasslich nach erfolgter Bereinigung
durch entsprechende Rückfrage bei der Anbieterin (vgl. Erw. II/4.2.4 des
Entscheids des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2023) – wohl be-
heben lassen und für sich allein noch keinen Abbruch gerechtfertigt. Inso-
fern ist der Beschwerdeführerin im Grundsatz beizupflichten, wenn sie vor-
bringt, "eine Neubewertung des Zuschlagskriteriums 'Referenzobjekte und
Qualifikation Schlüsselpersonen' dürfte unstreitig ohne weiteres möglich
sein" (Beschwerde, S. 5).
4.3.
4.3.1.
Zum Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit" hat sich das Verwaltungsgericht
vorab in allgemeiner Weise geäussert und insbesondere festgehalten, die
Vergabestelle müsse das betreffende Zuschlagskriterium durch "geeig-
nete, sachbezogene und objektiv überprüf- und messbare Teil- oder Sub-
kriterien näher definieren und diese nach der ihnen zukommenden Bedeu-
tung gewichten". Die Kriterien seien hinreichend klar zu umschreiben. Sie
müssten einer transparenten und nachvollziehbaren Bewertung zugänglich

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sein (Erw. II/4.3.4.1). Entscheide sich die Vergabestelle dafür, die in engem
Zusammenhang mit der Nachhaltigkeit stehenden Lebenszykluskosten zu
berücksichtigen, habe sie in den Ausschreibungsunterlagen zu definieren,
welche Daten die Anbieter bereitzustellen hätten, und die Methode zur Be-
stimmung der Lebenszykluskosten zu beschreiben (Erw. II/4.3.4.2). Die
konkrete Umschreibung des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" durch
die Vergabestelle genüge offensichtlich nicht den Anforderungen an die
Festlegung von sachbezogenen, objektiv und transparent überprüf- und
bewertbaren Teil- oder Subkriterien (Erw. II/4.3.5.1). Die fehlende oder zu-
mindest ungenügende Umschreibung in der Ausschreibung bzw. in den
Ausschreibungsunterlagen schlage konsequenterweise auf die Bewertung
der Angebote durch. Die Vergabestelle habe offensichtlich den eingegan-
genen Angeboten bzw. den stichwortartigen Auflistungen mehr oder weni-
ger willkürlich neun ihr tauglich erscheinende Aspekte (ohne sachlichen
Bezug zum konkreten Beschaffungsobjekt) entnommen und anhand derer
Punkte verteilt. Auch sei nicht zu erkennen, auf welchen Grundlagen die
Bewertung der "Betriebskosten, Lebenszykluskosten und Erneuerungskos-
ten" erfolgt sei. Auch in Bezug auf die Lebenszykluskosten wären klare und
messbare Vorgaben der Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen
zwingend notwendig gewesen. Insgesamt erscheine die Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" als mehrheitlich nicht sachbezogen,
intransparent und letztlich nicht nachvollziehbar (Erw. II/4.3.5.2).
4.3.2.
Dem Urteil lässt sich unmissverständlich entnehmen, dass das Verwal-
tungsgericht die Hauptursache für die intransparente und nicht nachvoll-
ziehbare Bewertung in der fehlenden, zumindest unzureichenden Definition
des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" in den Ausschreibungsunterlagen
gesehen hat. Dieser schwerwiegende Mangel hätte an sich nicht nur die
Aufhebung des angefochtenen Zuschlags, sondern die Aufhebung des ge-
samten Vergabeverfahrens und die Anordnung einer Neuausschreibung
gerechtfertigt. Gemäss § 48 Abs. 2 VRPG dürfen die Verwaltungsjustizbe-
hörden indessen über die Beschwerdebegehren nicht hinausgehen. In der
Beschwerde vom 30. Oktober 2023 war in der Hauptsache die Aufhebung
der Zuschlagsverfügung und die Zuschlagserteilung an die Beschwerde-
führerin selbst beantragt, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neu-
beurteilung an die Vergabestelle und subeventualiter die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Nicht beantragt war hinge-
gen eine Aufhebung und Wiederholung des Verfahren bzw. eine Neuaus-
schreibung von BKP 214 Montagebau in Holz. Aufgrund der gesetzlichen
Bindung des Verwaltungsgerichts an die gestellten Rechtsbegehren fiel
eine Aufhebung des gesamten Verfahrens und die Anordnung einer erneu-
ten Ausschreibung mit rechtmässigen Zuschlagskriterien trotz des festge-
stellten Ungenügens der Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das Zu-
schlagskriterium "Nachhaltigkeit" daher nicht in Betracht. Das Verwaltungs-
gericht hatte es vielmehr beim Hinweis auf die Möglichkeit eines Verfah-

- 10 -
rensabbruchs in den Erwägungen (vgl. oben Erw. II/4.1) bewenden zu las-
sen. Zu beachten ist überdies, dass der Vergabestelle im Hinblick auf die
Frage, ob sie ein Verfahren fortführen oder abbrechen will, grundsätzlich
ein erhebliches Ermessen zukommt (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 43;
ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2. Aufl. 2023, Rz. 695), das
die Beschwerdeinstanz zu respektieren hat.
4.4.
4.4.1.
Die Vergabestelle begründet den verfügten Abbruch des Verfahrens im
Wesentlichen – wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. II/3.3.) – damit, dass
eine rechtskonforme (Neu-)Bewertung des Kriteriums "Nachhaltigkeit" auf-
grund der vom Verwaltungsgericht festgestellten Rechtswidrigkeit bereits
der Ausschreibung bzw. der entsprechenden Ausschreibungsunterlagen
ohne wesentliche Änderung des mit 20 % doch erheblich gewichteten Kri-
teriums zwangsläufig und offensichtlich nicht möglich gewesen sei.
4.4.2.
Diese Überlegungen erweisen sich ohne weiteres als nachvollziehbar. Es
ist nicht ersichtlich, wie die Vergabestelle im vorliegenden Fall eine Neube-
urteilung der Angebote hätte vornehmen können, ohne die Ausschrei-
bungsunterlagen beim fraglichen Kriterium anzupassen bzw. zu ändern, sei
dies durch das nachträgliche Definieren von – einer objektiven Bewertung
zugänglichen – Sub- oder Teilkriterien oder aber durch dessen vollständi-
ges Ausserachtlassen bei der Bewertung. Letzteres hätte zwangsläufig
auch eine Anpassung der andern beiden Zuschlagskriterien bei deren Ge-
wichtung nach sich gezogen. Von nur unerheblichen Änderungen kann
hierbei nicht die Rede sein. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Sta-
bilität der Ausschreibung sind solche Änderungen der Vergabeparameter
(wie z.B. den Eignungs- und Zuschlagskriterien) während eines laufenden
Verfahrens in aller Regel unzulässig (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, 2010, S. 116; ferner: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI,
Vergaberecht IN A NUTSHELL, 4. Aufl. 2023, S. 164). Die grundlegenden
Mängel der Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das Zuschlagskrite-
rium "Nachhaltigkeit", insbesondere der damit verbundene Verstoss gegen
das Transparenzgebot, hätten sich entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin (Beschwerde, S. 5) auch nicht durch eine Bereinigung der Offerten
zusammen mit den Anbietern rechtskonform beheben lassen; ein solches
"milderes" Vorgehen (vgl. oben Erw. II/2; ferner auch Beschwerde, S. 5)
wäre im konkreten Fall im Hinblick auf eine Neubewertung nicht zielführend
gewesen. Die Vergabestelle hält daher zutreffend fest, wenn bereits die
Basis rechtwidrig sei, könne gestützt darauf keine beschaffungsrechtlich
konforme Bewertung erfolgen (Beschwerdeantwort, S. 7).
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe den
Grund der mangelnden rechtskonformen Neubewertung nur vorgescho-

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ben, um das Angebot der Gesuchstellerin (gemeint ist wohl Beschwerde-
führerin) nicht berücksichtigen zu müssen (Beschwerde, S. 5), erscheint
schon vor dem Hintergrund der Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen
Entscheids vom 21. Dezember 2023 zu den in Bezug auf die "Nachhaltig-
keit" intransparenten und ungenügenden Vorgaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen als haltlos.
4.4.3.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der verfügte Abbruch
somit nicht als rechtswidrig zu beanstanden. Er erweist sich weder als ohne
einen hinreichenden sachlichen Grund erfolgt noch als unverhältnismässig
oder diskriminierend.
4.5.
Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin schliesslich mit ihrer Rüge, die
Vergabestelle habe das rechtliche Gehör verletzt. Aus der Begründung der
Verfügung vom 13. März 2024 geht unmissverständlich hervor, aus wel-
chem Grund die Vergabebestelle das Verfahren abgebrochen hat. Damit
genügt sie jedenfalls den Anforderungen an eine summarische Begrün-
dung gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB. Hinzu kommt, dass der heutigen Be-
schwerdeführerin, die auch Beschwerdeführerin im Verfahren
WBE.2023.371 war, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Dezember
2023, auf das die Abbruchverfügung Bezug nimmt, vollumfänglich bekannt
ist. Schon deshalb ist der Vorwurf, die Verfügung sei für sie nicht nachvoll-
ziehbar, unverständlich.
5.
Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
abzuweisen.
6.
Mit dem heutigen Endentscheid werden die verfahrensrechtlichen Anträge
der Parteien gegenstandlos. Die der Beschwerde mit Verfügung vom
28. März 2024 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung fällt mit
der Zustellung des vorliegenden Entscheids dahin.
In Bezug auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht
bleibt zu ergänzen, dass die von der Vergabestelle dem Verwaltungsgericht
mit der Beschwerdeantwort zugestellten "Akten Vergabeverfahren" mit
Ausnahme der Abbruchverfügung vom 13. März 2024 und der Liste der
Empfänger alle das ursprüngliche Beschwerde- und Zuschlagsverfahren
betreffen und keine für das vorliegende Beschwerdeverfahren relevanten
Unterlagen zum Verfahrensabbruch enthalten.

- 12 -
III.
1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Zudem hat sie der anwaltlich vertretenen
Vergabestelle, welcher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG),
die im Verfahren vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten zu er-
setzen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif [nachfolgend: AnwT]; SAR 291.150). Gemäss § 8a
Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen
Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Inner-
halb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung
nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als
Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthal-
ten (§ 8c AnwT).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der
Regel 10 % des Auftragswerts beträgt. Im vorliegenden Verfahren steht
nicht (mehr) eine Zuschlagsverfügung im Streit, sondern ein im Nachgang
auf die verwaltungsgerichtliche Aufhebung des Zuschlags erfolgter Verfah-
rensabbruch. Die Beschwerdeführerin beantragt die Fortsetzung des Ver-
fahrens und dessen Abschluss mittels Zuschlags. Es rechtfertigt sich da-
her, auch hier von einem Streitwert von 10 % des Auftragswerts auszuge-
hen. Die Beschwerdeführerin reichte ein Angebot zu einem Preis von
Fr. 1'138'013.18 (ohne MWSt) ein. Damit ergibt sich ein Streitwert von
Fr. 113'801.32. Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00
liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen Fr. 5'000.00 und
Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT). Nachdem der Streitwert im
unteren Bereich des vorgegebenen Rahmens liegt und der Schwierigkeits-
grad des Falles sowie der Aufwand als unterdurchschnittlich einzustufen
sind, erscheint eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von
Fr. 6'000.00 sachgerecht. Damit sind die notwendigen Parteikosten (§ 29
VRPG bzw. § 2 AnwT) angemessen abgedeckt.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

- 13 -
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 3'500.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 218.00, gesamthaft Fr. 3'718.00 sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Stadt Q._____ die vor Ver-
waltungsgericht entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 6'000.00 zu er-
setzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreterin)
die Stadt Q._____ (Vertreter)
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 1'138'013.18 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 14. Mai 2024
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi