ag_verwaltungsgericht · WBE.2008.296 · 2008-12-17 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2008.296

Wahl der richtigen Verfahrensart.
- Die Vergabestelle hat vorgängig der Ausschreibung des Auftrags eine möglichst zuverlässige Schätzung der mutmasslichen Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungswerte vorzunehmen.

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Verwaltungsgericht 
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3. 
Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde-
führerin nicht zur Beschwerde legitimiert ist, da sie das Produkt, für 
deren Verwendung sich die Vergabestelle entschieden hat (was im 
Rahmen eines Einladungsverfahrens grundsätzlich möglich und 
keine unzulässige Diskriminierung von Anbietenden bedeutet), nicht 
herstellt und nicht anbietet. Damit gehört sie in Bezug auf das nach-
gefragte Produkt – konkret Betonrohre der Marke B. – nicht zum 
Kreis der potentiellen Anbieter. Folglich fehlt es ihr für die An-
fechtung des Einladungsverfahrens an der notwendigen beachtens-
werten Beziehungsnähe zum Beschaffungsgegenstand, und sie ist als 
bestenfalls mittelbar Betroffene nicht befugt, den Inhalt der Sub-
missionsunterlagen zu rügen. 
(…) 
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Wahl der richtigen Verfahrensart. 
- 
Die Vergabestelle hat vorgängig der Ausschreibung des Auftrags eine 
möglichst zuverlässige Schätzung der mutmasslichen Auftragssum-
me nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungs-
werte vorzunehmen. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2008 in Sa-
chen E. AG gegen den Regierungsrat (WBE.2008.296) 
Aus den Erwägungen 
1. 
Gemäss § 8 Abs. 1 lit. a SubmD sind Aufträge im offenen oder 
selektiven Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Ein-
zelauftrags bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- und 
bei Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Bauneben-
gewerbes Fr. 250'000.-- übersteigt. Aufträge sind gemäss § 8 Abs. 2 
lit. a bis c SubmD im Einladungsverfahren zu vergeben, wenn der 
geschätzte Wert des Einzelauftrags folgenden Betrag übersteigt: 


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- Fr. 300'000.-- bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes; 
- Fr. 150'000.-- bei Dienstleistungen und Aufträgen des Baune-
bengewerbes; 
- Fr. 100'000.-- bei Lieferungen. 
Erreicht der geschätzte Wert des Einzelauftrags den Betrag für 
das Einladungsverfahren nicht, kann der Auftrag freihändig vergeben 
werden (§ 8 Abs. 3 lit. a SubmD). Eine freihändige Vergabe erfolgt 
auch in den in § 8 Abs. 3 lit. b bis m SubmD genannten Fällen. In 
den Fällen von § 8 Abs. 3 SubmD kann die Vergabestelle eine 
Wettbewerbssituation dadurch schaffen, dass sie ohne öffentliche 
Ausschreibung verschiedene Anbietende nach ihrer Wahl zur 
Einreichung eines Angebots einlädt. 
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits 
die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, 
Dienstleistung) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. 
das Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung 
geschätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Verga-
be berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat somit vorgängig 
der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen 
Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger 
Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverläs-
sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei, 
um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu 
knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere 
Bandbreite der Schätzung zu halten (Peter Galli / André Moser / 
Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 
2007, Rz. 180 ff.). Die eidgenössische Mehrwertsteuer wird bei der 
Berechnung des Auftragswerts nicht berücksichtigt (§ 8 Abs. 5 
SubmD). 


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Verwaltungsgericht 
2008 
2. 
2.1.-2.2. (…) 
2.3. 
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die Ver-
gabebehörde habe zu Unrecht ein freihändiges Verfahren durchge-
führt. Sie sei ihrer Pflicht, eine sorgfältige und vorsichtige, d.h. 
grosszügige Kostenschätzung vorzunehmen, nicht nachgekommen. 
Dies müsse zur Aufhebung des erteilten Zuschlags und zur Neu-
durchführung eines offenen oder selektiven Vergabeverfahrens 
führen. Sodann weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie 
aufgrund der Tatsache, dass ein freihändiges Verfahren durchgeführt 
worden sei, bei der Einreichung ihrer Offerte davon ausgegangen sei, 
es werde eine IT-Lösung im Bereich bis zu Fr. 150'000.-- gesucht. 
Aus diesem Grund habe sie ein Angebot unter Fr. 150'000.-- einge-
reicht (bereinigt bzw. inklusive Zusatzwünsche der Vergabebehörde 
Fr. 190'000.--). Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Vergabe-
behörde das von ihr gewünschte Produkt und dessen Kosten pflicht-
gemäss evaluiert habe und dabei zum Schluss gekommen sei, dass 
sie an einer eher einfachen – aber ohne Weiteres funktionstüchtigen 
und praktikablen – IT-Lösung unter Fr. 150'000.-- interessiert gewe-
sen sei. 
Demgegenüber ist die Vergabebehörde der Ansicht, aufgrund 
der getroffenen, detaillierten und sorgfältigen Abklärungen habe sie 
bei der Eröffnung des Verfahrens in guten Treuen davon ausgehen 
dürfen, dass die Angebote unter dem massgeblichen Schwellenwert 
von Fr. 150'000.-- liegen würden. Diese Annahme sei insbesondere 
auf den beiden vorliegenden Kostenschätzungen fundiert gewesen, 
die keine erheblichen betragsmässigen Differenzen aufgezeigt hätten. 
Die Verfahrenswahl sei aufgrund dieser Einschätzungen korrekt 
gewesen. 


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Submissionen 
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2.4. 
2.4.1. 
Zu prüfen ist, ob die Schätzung der mutmasslichen Kosten 
durch die Vergabebehörde richtig vorgenommen worden ist. Nach 
deren Darstellung in der Vernehmlassung waren im Vorfeld der 
Submission ab Mitte 2007 mit mehreren potentiellen Anbietern 
Gespräche geführt worden, um die vorhandenen informationstech-
nischen Möglichkeiten sowie die anfallenden Kosten der Implemen-
tierung einer IT-Lösung abzuschätzen. In diesem Kontext habe die 
Beschwerdeführerin am 30. Oktober 2007 eine Kostenzusammen-
stellung mit einmaligen Kosten von Fr. 119'200.-- (ohne optionale 
Spezialentwicklungen) präsentiert. Die A. habe an ihrer Präsentation 
vom 9. November 2007 Kosten in der Höhe von rund Fr. 110'000.-- 
in Aussicht gestellt. Gestützt auf der Grundlage dieser summarischen 
Kostenschätzungen sowie auf weitere Abklärungen habe sich die 
Vergabebehörde für ein freihändiges Verfahren unter Einbezug der 
beiden genannten Anbieterinnen entschieden. 
2.4.2. 
(…) 
Aufgrund dieser Angaben der beiden angefragten Unternehmen 
konnte die Vergabebehörde zwar darauf schliessen, dass eine Infor-
matiklösung mit (einmaligen) Kosten unterhalb des Schwellenwerts 
für das Einladungsverfahren, d.h. Fr. 150'000.--, grundsätzlich 
realisierbar ist. Zugleich musste ihr aber bewusst sein, dass es sich 
dabei nur um eine einfache Basis- bzw. Minimallösung handeln 
konnte. Dies ergibt sich insbesondere aus der Kostenzusammen-
stellung der Beschwerdeführerin: Die Kosten für die drei Basismo-
dule betragen Fr. 119'200.--. Mit den optional angebotenen Erwei-
terungen (automatische Synopsenerstellung, Fussnotenduplikations-
elimination, Konkordanzliste und Historie) belaufen sich die Kosten 
jedoch bereits auf Fr. 146'400.--, liegen also nurmehr knapp unter-
halb des Schwellenwerts für das Einladungsverfahren. Aber auch die 
Tatsache, dass das schliesslich für den Zuschlag berücksichtigte An-
gebot der A. Kosten von rund Fr. 260'000.-- nach sich zieht, während 
an der Präsentation von der A. noch Kosten von (lediglich) 
Fr. 110'000.-- genannt wurden, lässt einzig den Schluss zu, dass sich 


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deren ursprüngliche Kostenschätzung ebenfalls (offenbar entspre-
chend dem ursprünglich geäusserten Wunsch der Vergabebehörde) 
auf eine Minimallösung bezog. 
2.4.3. 
Als Zwischenergebnis durfte die Vergabebehörde aufgrund der 
beiden einverlangten Kostenschätzungen zwar davon ausgehen, dass 
eine Minimal- oder Basislösung zu unterhalb des Schwellenwerts lie-
genden einmaligen Anschaffungskosten erhältlich sein würde. Je-
doch musste ihr bereits zu jenem Zeitpunkt klar sein, dass zusätz-
liche Anforderungen und Wünsche sehr rasch dazu führen würden, 
dass der für eine freihändige Vergabe zulässige Schwellenwert über-
schritten wird. 
2.5. 
2.5.1. 
Die Vergabestelle erstellte in der Folge ein Pflichtenheft, in des-
sen Ziffer 5 die Anforderungen an das einzureichende Angebot 
detailliert umschrieben sind. Bestandteil des Pflichtenhefts war 
sodann ein "Anforderungskatalog", in dem diese Anforderungen 
wiederholt und als "Zuschlagskriterien" bezeichnet wurden. 
2.5.2. 
Die Beschwerdeführerin reichte am 29. April 2008 ein Angebot 
ein mit einmaligen Kosten in Höhe von Fr. 171'600.--. (…) 
Das Angebot der A. vom 24. April 2008 nennt einmalige Kosten 
in der Höhe von Fr. 259'600.--. (…) 
Beide Angebote liegen deutlich über dem für die Zulässigkeit 
einer freihändigen Vergabe massgebenden Schwellenwert von 
Fr. 150'000.--. Das Angebot der A. überschreitet sogar den Schwel-
lenwert von Fr. 250'000.--, der eine öffentliche Ausschreibung des 
Auftrags in einem offenen oder selektiven Verfahren notwendig 
macht. Den Kostenunterschied zwischen den beiden Angeboten 
begründet die Vergabebehörde damit, dass die Beschwerdeführerin 
entgegen den Anforderungen im Pflichtenheft mit Fixpreisen arbeite, 
während die A. in Übereinstimmung mit dem Pflichtenheft von 
einem Kostendach bzw. maximalen Kosten ausgehe. Die auffällige 
Differenz bei den Kosten der Konvertierung liege in erster Linie 
darin begründet, dass bei E. die Datenkonvertierung maschinell 


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vorgenommen werde, dabei aber ein massiv höherer Aufwand seitens 
der Auftraggeberin zur Kontrolle der konvertierten Daten notwendig 
sei. Der Einsatz interner Ressourcen bei der Konvertierung durch A. 
sei gering, da die Konvertierung durch A. manuell und mit 
juristischem Personal vorgenommen werde. 
Sodann hält die Vergabebehörde fest, das von der Beschwer-
deführerin vorgebrachte, aber effektiv nicht offerierte Angebot in der 
Höhe von Fr. 130'400.-- genüge den Anforderungen gemäss Pflich-
tenheft bei weitem nicht. Aber auch das um die Zusatzoptionen und 
Spezialentwicklungen erweiterte Angebot der Beschwerdeführerin 
genügt den Anforderungen des Pflichtenhefts nicht, stellt die Verga-
bebehörde diesbezüglich doch ausdrücklich fest, die Beschwerde-
führerin habe ausreichend Gelegenheit erhalten, ihr Angebot zu op-
timieren und nachzubessern. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe ihr 
klar sein müssen, dass ihre eher einfache und knapp funktions-
tüchtige Lösung nicht den Anforderungen der Staatskanzlei entspro-
chen habe. Mit diesen Ausführungen anerkennt die Vergabebehörde, 
dass die Anforderungen, wie sie im Pflichtenheft enthalten sind, über 
eine einfache Basislösung, wie sie den beiden Kostenschätzungen 
zugrunde lagen, deutlich hinausgehen. Folglich hätte ihr bereits bei 
der Ausarbeitung des Pflichtenhefts bewusst sein müssen, dass die 
vorhandenen Kostenschätzungen für die Bestimmung des tatsächlich 
massgeblichen Auftragswerts von keiner bzw. nur noch von sehr 
beschränkter Bedeutung sein konnten und zwar einzig dahingehend, 
dass wegen der deutlich umfangreicheren Anforderungen an die zu 
beschaffende Informatiklösung zwangsläufig auch mit deutlich 
höheren Kosten zu rechnen sein musste. Der Argumentation der Ver-
gabebehörde, sie habe bei der Eröffnung des Verfahrens in guten 
Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Angebote unter dem mass-
geblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.-- liegen würden, kann 
deshalb nicht gefolgt werden. Vorliegend ist die Vergabebehörde 
auch keineswegs durch im Vergleich zu den Kostenschätzungen un-
erwartet hohe Offertpreise (bei in etwa gleichgebliebenen Leistungs-
anforderungen) "überrascht" worden. Vielmehr liegt der Grund für 
die deutlich höheren Kosten darin, dass die Vergabebehörde im Ver-
gleich zu den Grundlagen der Kostenschätzungen eben auch we-


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sentlich höhere Anforderungen an die zu offerierende Lösung gestellt 
hat. Mithin musste sie davon ausgehen, dass die Offertpreise 
zwangsläufig wesentlich höher ausfallen würden als die Kosten-
schätzungen. Die Beschwerdeführerin weist durchaus zu Recht dar-
auf hin, es gehe nicht an, "dass die Vergabebehörde (...) eine Kosten-
schätzung für einen Kleinwagen erstellt, gestützt darauf das 
freihändige Verfahren wählt und dann – ohne 'Wechsel' in die zutref-
fende Verfahrensart – einen Luxuswagen im überschwelligen Be-
reich beschafft, da dieser ihre Bedürfnisse noch besser abdeckt". Die 
Vergabestelle hätte im vorliegenden Fall bereits anlässlich der Er-
stellung des Pflichtenhefts die Schätzung der mutmasslich anfallen-
den Kosten aufgrund ihrer zwischenzeitlich gesteigerten Anforde-
rungen an die Informatik-Lösung entsprechend anpassen bzw. neu 
festlegen müssen. 
Die Offerte der A. beläuft sich auf Fr. 259'600.-- und diejenige 
der Beschwerdeführerin auf Fr. 171'600.-- (inkl. Zusatzoptionen und 
Spezialentwicklungen). Letzterer Betrag erhöhte sich im Nachgang 
an die von der Vergabebehörde geäusserten Optimierungswünsche 
um weitere Fr. 10'000.-- auf Fr. 183'000.--, entsprach aber – laut 
Vergabestelle – dennoch nicht den funktionalen und technologischen 
Anforderungen. Hingegen erfüllt das Angebot der A. gemäss Verga-
bebehörde die gestellten Anforderungen vollumfänglich, weist aber 
einmalige Kosten von Fr. 260'000.-- aus, d.h. liegt sogar über dem 
Schwellenwert, der die Durchführung eines offenen oder selektiven 
Verfahrens mit öffentlicher Auftragsausschreibung erforderlich 
macht. Eine sachgerechte Schätzung des Auftragswerts (für den im 
Pflichtenheft umschriebenen Auftrag) hätte somit davon ausgehen 
müssen, dass der massgebende Schwellenwert zumindest des Einla-
dungsverfahrens, wenn nicht sogar des offenen oder selektiven Ver-
fahrens, erreicht würde und ein freihändiges Verfahren mit höchster 
Wahrscheinlichkeit nach nicht zulässig sein konnte. In Bezug auf den 
Beschaffungsgegenstand, wie er sich im Pflichtenheft dokumentiert, 
lag somit keine zuverlässige Kostenschätzung vor. 
2.6. 
Damit steht fest, dass sich die freihändige Vergabe vorliegend 
nicht auf § 8 Abs. 3 lit. a SubmD stützen lässt. Andere Ausnahme-


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tatbestände i.S.v. § 8 Abs. 3 lit. b bis m SubmD, die eine freihändige 
Vergabe zulässig erscheinen lassen, werden von der Vergabebehörde 
nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. (…) 


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Fürsorgerische Freiheitsentziehung 
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VI. Fürsorgerische Freiheitsentziehung 
 
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Verhältnismässigkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung trotz feh-
lender Selbst- oder Fremdgefährdung bei sofortiger Rückfallsgefahr im 
Falle einer Entlassung. 
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30. September 2008 in 
Sachen J.T. gegen die Verfügung des Bezirksarzt-Stellvertreters X. 
(WBE.2008.295). 
Aus den Erwägungen 
4. 
4.1. (…) 
4.2. 
4.2.1. - 4.2.3. (…) 
4.2.4. 
Für das Verwaltungsgericht steht aufgrund der Krankenge-
schichte, der ärztlichen Aussagen und des an der heutigen Verhand-
lung gewonnenen Eindrucks fest, dass der Beschwerdeführer nach 
wie vor behandlungsbedürftig und auch behandlungsfähig ist. Er hat 
seinen Habitualzustand offensichtlich noch nicht erreicht. Die Ein-
schätzung des Beschwerdeführers, er sei stets freundlich und koope-
rativ und daher könne er entlassen werden, kann aufgrund seines 
momentanen - nach wie vor psychotischen und misstrauischen - Zu-
standbildes nicht ausreichen, um entlassen zu werden. Eine mildere 
Massnahme als eine Zurückbehaltung - beispielweise eine ambulante 
Behandlung - ist unter den gegebenen Umständen noch nicht erfolg-
versprechend. Ohne eine Stabilisierung und einem geschützten Um-
feld besteht das hohe Risiko, dass der Beschwerdeführer schnell 
wieder in den gleichen Zustand wie vor der Einweisung fällt. Aus-
serhalb der Klinik wird er wieder konfrontiert mit den Menschen, mit