ag_verwaltungsgericht · WBE.2023.300 · 2024-04-10 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2023.300


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2023.300 / MW / we
Art. 35
Urteil vom 10. April 2024
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG
führerin vertreten durch Dr. iur. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger,
Rechtsanwälte, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern
gegen
Kanton Aargau,
handelnd durch das Departement Bau, Verkehr und Umwelt; Abteilung
Tiefbau, Buchenhof, Entfelderstrasse 22, 5000 Aarau
vertreten durch lic. iur. Christian Bär, Rechtsanwalt,
Hintere Bahnhofstrasse 10, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung des Departements Bau, Verkehr und Umwelt,
Abteilung Tiefbau, vom 15. August 2023

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Der Kanton Aargau, vertreten durch das Departement Bau, Verkehr und
Umwelt (BVU), Abteilung Tiefbau, schrieb im Zusammenhang mit der Sa-
nierung der Nordumfahrung Bad Zurzach die elektrischen Installationen
(Generalunternehmer Elektro Lieferungen, Montagen und Inbetriebnah-
men) im offenen Verfahren öffentlich aus (im Staatsvertragsbereich). Die
Publikation der Ausschreibung erfolgte am 5. Mai 2023 auf www.simap.ch
(Meldungsnummer 1334399). Eine Berichtigung der Ausschreibung in Be-
zug auf Angebotseingabefrist, Datum der Offertöffnung und Verfügbarkeit
der Ausschreibungsunterlagen wurde am 30. Mai 2023 veröffentlicht (Mel-
dungsnummer 1339843). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Netto-
Eingabesummen inkl. MWSt zwischen Fr. 2'394'008.90 und
Fr. 3'999'712.50 ein. Ein Angebot wurde mit Verfügung vom 26. Juni 2023
wegen Unvollständigkeit bzw. nicht lesbarer Dokumente vom Vergabever-
fahren ausgeschlossen. Mit Verfügung vom 15. August 2023 erteilte der
Kanton Aargau, vertreten durch das BVU, Abteilung Tiefbau (Kantonsinge-
nieur), den Zuschlag für die elektrischen Installationen, Generalunterneh-
mer Elektro, an die ARGE B._____, bestehend aus der C._____ AG, der
D._____ AG und der E._____ AG zum Preis von Fr. 2'394'008.80 inkl.
MWSt. Die Verfügung zur Arbeitsvergabe wurde der A._____ AG mit
Schreiben des BVU, Abteilung Tiefbau, vom 17. August 2023 zugestellt.
B.
1.
Mit Eingabe vom 5. September 2023 erhob die A._____ AG Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
A. IN DER SACHE
1.
Die Verfügung vom 15. August 2023 zur Arbeitsvergabe "Bad Zurzach,
AO, K 131, San. Nordumfahrung, Elektrische Installationen, GU-Elektro,
Submissions-Nr. 20230033" (Simap Projekt-ID 256925) sei aufzuheben,
die Beschwerdegegnerinnen seien vom Submissionsverfahren auszu-
schliessen und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung vom 15. August 2023 aufzu-
heben und es sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3.
Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung vom 15. August 2023 auf-
zuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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4.
Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
vom 15. August 2023 festzustellen.
B. ZUM VERFAHREN
5.
Der Beschwerde sei, vorab superprovisorisch, und alsdann für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
6.
Die Vergabestelle sei zu verpflichten, sämtliche Vorakten (inkl. Offerten,
Bewertungsunterlagen, Vergabebeschluss etc.) einzureichen und es sei
der Beschwerdeführerin, unter Vorbehalt berechtigter und begründeter
Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdegegnerinnen und/oder weite-
rer Anbieterinnen, Akteneinsicht zu gewähren; dies insbesondere in fol-
gende Aktenstücke:
6.1.
Unternehmensreferenz der Beschwerdegegnerinnen für das EK1 "Instal-
lationen Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen (BSA) in Tunnel mit Länge
> 350 m": Offert-Angaben der Beschwerdegegnerinnen und Unterlagen
der Vorinstanz zur Eignungsprüfung;
6.2.
Referenzobjekte der Beschwerdegegnerinnen für das ZK2 "Kompetenz"
("Referenzen 1 und 2 der Unternehmung für gleichartige Arbeiten inner-
halb der letzten 10 Jahre") und für das ZK3 "Organisation und Schlüssel-
personen" ("Referenzen der Schlüsselpersonen für gleichartige Funktio-
nen innerhalb der letzten 10 Jahre"): Offert-Angaben der Beschwerdegeg-
nerinnen und Unterlagen der Vorinstanz zur Bewertung der Referenzen;
6.3.
Bewertungsübersicht aller Anbieterinnen und in Bezug auf sämtliche Zu-
schlagskriterien, inkl. Unterkriterien und inkl. Begründungen der Vor-
instanz für die einzelnen Bewertungen, d.h.:
6.3.1.
ZK1 "Preis" (Gewichtung 50%), bestehend aus dem einzigen Unterkrite-
rium "Bereinigter Angebotspreis";
6.3.2.
ZK2 "Kompetenz" (Gewichtung 30%), bestehend aus den Unterkriterien
"Referenzen 1 und 2 der Unternehmung für gleichartige Arbeiten innerhalb
der letzten 10 Jahre" (Untergewichtung 40%), "Erfahrung des Bauherrn mit
dem Anbieter bei früher erbrachten Arbeiten" (Untergewichtung 50%) und
"Qualitätsmanagementsystem" (Untergewichtung 10%);
6.3.3.
ZK3 "Organisation und Schlüsselpersonen" (Gewichtung 20%), bestehend
aus den Unterkriterien "Auftragsanalyse / Risikoanalyse" (Untergewich-
tung 50%), "Baustellenspezifische Organisation des Unternehmers" (Un-
tergewichtung 25%), "Referenzen der Schlüsselpersonen für gleichartige
Funktionen innerhalb der letzten 10 Jahre" (Untergewichtung 25%).

- 4 -
7.
Den an diesem Verfahren allenfalls beteiligten Beschwerdegegnerinnen
sowie allfälligen weiteren Anbieterinnen sei Einsicht in die Vorakten nur
soweit zu gewähren, als diese Anbieterinnen überhaupt beschwert sind
und diese Akten keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin
enthalten.
8.
Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdefüh-
rerin sei Gelegenheit zu geben, nach erhaltener Akteneinsicht ihre Be-
schwerde zu ergänzen und auch zur Beschwerdeantwort der Vorinstanz
und allenfalls der Beschwerdegegnerinnen sowie der Vorakten Stellung zu
nehmen.
C. ZUR KOSTENVERLEGUNG
9.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz,
eventualiter und/oder der Beschwerdegegnerinnen.
2.
Mit Verfügung vom 6. September 2023 wurde der Beschwerde superprovi-
sorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Der Kanton Aargau stellte mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2023 die
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Beschwerdeführerin.
In prozessualer Hinsicht beantragte er:
1.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei vollumfänglich
abzuweisen und die mit Instruktionsverfügung vom 6. September 2023 su-
perprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen.
2.
Die Akteneinsicht sei auf die in Ziffer I./4./b) der nachfolgenden Begrün-
dung als nicht vertraulich bezeichneten Vorakten zu beschränken. Im Üb-
rigen sei das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen.
3.
Die übrigen Verfahrensanträge seien vollumfänglich abzuweisen.

- 5 -
4.
Die ARGE B._____ (C._____ AG, D._____ AG, E._____ AG) hat sich am
Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziffer 3 der Verfügung vom
6. September 2023; Ziffer 2 der Verfügung vom 9. Oktober 2023).
5.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2023 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen und der Be-
schwerde weiterhin die aufschiebende Wirkung erteilt. Zugleich wurde der
Kanton Aargau ersucht, dem Verwaltungsgericht den Regierungsratsbe-
schluss betreffend die Bewilligung der Arbeitsvergabe an die ARGE
B._____ nachzureichen.
6.
Mit Schreiben vom 10. November 2023 teilte der Kanton Aargau mit, dass
es gemäss § 13 Abs. 4 VAF (Verordnung über die wirkungsorientierte Steu-
erung von Aufgaben und Finanzen vom 5. Dezember 2012 [SAR 612.311])
im Bereich Spezialfinanzierung Strassenrechnung in der Kompetenz des
BVU (Departementsvorsteher) liege, Vergaben und Ausgaben bis fünf Mil-
lionen Franken zu bewilligen. Ein Regierungsratsbeschluss betreffend die
Bewilligung sei nicht erforderlich gewesen.
7.
Die Beschwerdeführerin und der Kanton Aargau hielten mit Replik vom
17. November 2023 bzw. Duplik vom 21. Dezember 2023 an ihren Rechts-
begehren fest.
8.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 wurde der Kanton Aargau darauf
hingewiesen, dass aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
sämtliche Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.
9.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 19. Januar 2024 zur Duplik
Stellung. Der Kanton Aargau hat sich mit Eingabe vom 25. Januar 2024
noch einmal geäussert.
10.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).

- 6 -
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, ist durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1
lit. e IVöB).
Beim Kanton Aargau handelt es sich um einen Auftraggeber im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVöB. Der vorliegend streitige Bauauftrag erreicht den Schwel-
lenwert des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB. Das Verwal-
tungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
2.
2.1.
Die Vergabestelle verneint die Legitimation der Beschwerdeführerin. Diese
habe keine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten, da es einerseits aus-
geschlossen sei, die erstrangierten Zuschlagsempfängerinnen vom Verga-
beverfahren auszuschliessen, und es andererseits ebenso ausgeschlos-
sen sei, dass die zweitrangierte Beschwerdeführerin den massiven Rück-
stand, den sie bei der Bewertung des Preises aufweise, bei der Bewertung
der Zuschlagskriterien "Kompetenz" und "Organisation und Schlüsselper-
sonen" noch wettmachen könne (vgl. Beschwerdeantwort, S. 7, 9 f., 26 f.).

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2.2.
Angefochten ist der in einem offenen Verfahren erteilte Zuschlag. Die Be-
schwerdelegitimation beurteilt sich daher nach dem VRPG, da die IVöB in
Art. 56 Abs. 5 nur für die Anfechtung von Zuschlägen im freihändigen Ver-
fahren eine eigene Legitimationsbestimmung enthält (vgl. ELISABETH LANG,
in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 27
zu Art. 55). Zur Beschwerde befugt ist, wer ein schutzwürdiges eigenes In-
teresse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheids hat (§ 42 lit. a
VRPG i.V.m. Art. 55 IVöB). Die Beschwerdebefugnis ist von Amtes wegen
zu prüfen. Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen hat zum
Zweck, dass die Anbietenden gegen vermutete Verletzungen von Submis-
sionsvorschriften im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein
Interesse haben oder gehabt haben, sollen Beschwerde führen können
(Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2013, S. 193,
Erw. I/2.1; 2008, S. 191, Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Zur Be-
schwerde befugt ist insbesondere ein Anbieter, dessen Offerte für den Zu-
schlag nicht berücksichtigt wurde (vgl. AGVE 2013, S. 193, Erw. I/2.1;
2008, S. 191, Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Als direkter Verfü-
gungsadressat formell beschwert ist, wer ein Angebot eingereicht hat. Eine
materielle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters besteht dann,
wenn er bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat,
mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen, oder wenn er eine neue
Ausschreibung bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens (mit
neuem Angebot) erreichen kann (vgl. AGVE 1999, S. 321 ff.; vgl. auch
BGE 141 II 14 ff.); andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14,
Erw. 4.9).
2.3.
Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht ein gültiges Angebot eingereicht,
das für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde. Im Angebotsvergleich liegt
sie hinter den Zuschlagsempfängerinnen an zweiter Stelle (vgl. Angebots-
vergleich vom 14. Juli 2023 [Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung
und Vergabe, Register 14]). Sollte sich ihre ausführlich begründete Vermu-
tung, die Zuschlagsempfängerinnen seien mangels zureichender Referen-
zen als ungeeignet vom Verfahren auszuschliessen, als zutreffend erwei-
sen, was nicht im Rahmen des Eintretens zu beurteilen ist, sondern Ge-
genstand der materiellen Prüfung bildet, würde sie mit ihrem Angebot an
erster Stelle rangieren, und ihr wäre der Zuschlag zu erteilen. Inwiefern die
Beschwerdeführerin daher von vornherein "keine reelle Chance, den Zu-
schlag zu erhalten" haben und ihr deshalb die Beschwerdelegitimation feh-
len sollte (Beschwerdeantwort, S. 7, 19, 26), ist nicht nachvollziehbar. Zu-
dem handelt es sich auch bei der gerügten Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs trotz des verfahrensrechtlichen Charakters um eine in der Sache zu

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prüfende Frage. Ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung
ist entgegen der Auffassung der Vergabestelle zu bejahen.
3.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
4.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 lit. a und b IVöB). Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdever-
fahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).
II.
1.
1.1.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 IVöB legt der Auftraggeber in der Ausschreibung
oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des An-
bieters abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Be-
schaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die Eig-
nungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftli-
che, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfah-
rung des Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB). Der Auftraggeber gibt
in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu
welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind (Art. 27 Abs. 3
IVöB). Er darf nicht zur Bedingung machen, dass der Anbieter bereits einen
oder mehrere öffentliche Aufträge eines dieser Vereinbarung unterstellten
Auftraggebers erhalten hat (Art. 27 Abs. 4 IVöB). Sowohl bei der Auswahl
der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise als auch bei der Beur-
teilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eignungskriterien kommt
der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu (AGVE 2013, S. 219, Erw. 4.2;
RAMONA WYSS, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs-
recht, 2020, N. 12 und 16 zu Art. 27). Das Verwaltungsgericht hat nur dann
einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten, unter-
schritten oder missbraucht hat, d.h. wenn eine Rechtsverletzung vorliegt
(vgl. § 55 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 55 IVöB). Hingegen kann es nicht Sache
des Verwaltungsgerichts sein, anstelle der Vergabebehörde eine eigene
Beurteilung vorzunehmen. Namentlich steht etwa die Beurteilung, ob eine
Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist,
den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabestelle.
Ein vergleichbar grosser Beurteilungsspielraum, den das Verwaltungsge-
richt zu respektieren hat, kommt der fachkundigen Vergabebehörde na-
mentlich auch bei der Beurteilung von technischen Aspekten zu (Entscheid

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des Verwaltungsgerichts WBE.2020.94 vom 16. Juli 2020, Erw. II/3.1 mit
Hinweisen).
1.2.
Eignungskriterien sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren,
so dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss
vom Vergabeverfahren die Folge sein muss, ausser wenn die Mängel ge-
ringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre (vgl.
BGE 145 II 249, Erw. 3.3; 143 I 177, Erw. 2.3.1; 141 II 353, Erw. 7.1;
139 II 489, Erw. 2.2.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_576/2022,
2C_623/2022 vom 3. August 2023, Erw. 4.3). Gemäss Art. 44 Abs. 1 IVöB
kann der Auftraggeber einen Anbieter u.a. dann vom Vergabeverfahren
ausschliessen, wenn festgestellt wird, dass er die Voraussetzungen für die
Teilnahme am Verfahren nicht erfüllt (lit. a) oder sein Angebot wesentliche
Formfehler aufweist oder wesentlich von den verbindlichen Anforderungen
der Ausschreibung abweicht (lit. b). Der Vergabestelle kommt bei formellen
und inhaltlichen Fehlern ein gewisser Ermessensspielraum zu und sie hat
die Verhältnismässigkeit zu beachten. Entspricht das Angebot indessen
nicht den Vorgaben der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterla-
gen, fehlen wesentliche Angaben oder Belege und weist der betreffende
Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht auf, muss die Vergabestelle das
Angebot ausschliessen, andernfalls sie die Gebote der Gleichbehandlung
und Transparenz verletzt (vgl. zum Ganzen: WYSS, a.a.O., N. 5 und 16 ff.
zu Art. 27; DOMINIK KUONEN, in: Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020, N. 16 zu Art. 34; LAURA LOCHER, in: Handkommen-
tar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 6 und 11 f. zu
Art. 44; ferner: BGE 145 II 249, Erw. 3.3; 143 I 177, Erw. 2.3.1; 141 II 353,
Erw. 7.1).
1.3.
Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten (Eignungs-)Kriterien sind
bei einer unklaren Formulierung auslegungsbedürftig. Auszulegen und an-
zuwenden sind die Kriterien diesfalls derart, wie sie von den Anbieterinnen
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjek-
tiven Willen der Vergabebehörde oder der dort tätigen Personen kommt es
nicht an. Jedoch verfügt die Vergabestelle – wie bereits angesprochen
(Erw. II/1.1 vorstehend) – bei der Formulierung und Anwendung der Krite-
rien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsbereich, in den die
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle
– auch unter dem Titel der Auslegung nicht eingreifen dürfen. Von mehre-
ren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht
die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14, Erw. 7.1; Urteil des
Bundesgerichts 2C_576/2022, 2C_623/2022 vom 3. August 2023, Erw. 4.3
mit Hinweisen).

- 10 -
2.
2.1.
Gemäss Ziffer 1.3.2 der Besonderen Bestimmungen für Bauarbeiten
(Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung und Vergabe, Register 2)
müssen folgende Eignungskriterien erfüllt sein:
Der Unternehmer muss in den vergangenen 10 Jahren eine Installation im
nachfolgend beschriebenen, mit dem vorliegenden Projekt vergleichbaren
Rahmen, realisiert haben:
EK1: Installationen Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen (BSA) in Tun-
nel mit Länge > 350 m
Damit ein Eignungskriterium erfüllt ist, müssen die ausgeführten Anforde-
rungen durch den Unternehmer resp. ein ARGE-Mitglied oder den Subun-
ternehmer, welcher/welches die entsprechende Arbeit ausführt, erfüllt
sein.
Von den Anbietern wurden folgende Angaben zum Referenzprojekt ver-
langt (Angebot für Bauarbeiten; Angaben und Beilagen, Ziffer 2.1 [Vorak-
ten, Ordner 1, Submission, Auswertung und Vergabe, Register 6]):
- Auftraggeber
- Objektbezeichnung
- Erbrachte Leistungen
- Zeitraum der Leistungserbringung und der Werkabnahme
- Referenzperson 1 (Name, Funktion, Telefon)
- Referenzperson 2 (Name, Funktion, Telefon)
2.2.
Die Zuschlagsempfängerinnen haben in ihrer Offerte als Nachweis für das
Eignungskriterium EK1 folgendes Referenzprojekt angegeben (Vorakten,
Ordner 2, Angebotsunterlagen C._____ AG, Register 1):
Auftraggeber: ASTRA Filiale N._____
Objektbezeichnung: aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2 N._____ 3. Röhre
Erbrachte Leistungen: VTV-Überwachungsanlagen,
Arbeiten unter Verkehr, Elektroinstallationen,
Kabelanlagen / NS und LWL-Kabel, provisorische
Anlagen für LWL sowie NS-Anlagen..
Zeitraum der Leistungserbringung und der Werkabnahme: 2021 - 2023
Referenzperson 1: G._____ AG […]
Referenzperson 2: G._____ AG […]
Dieses Referenzprojekt wird von den Zuschlagsempfängerinnen auch als
Referenzobjekt (Projekt 1) für die Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK2
"Kompetenz" genannt (Vorakten, Ordner 2, Angebotsunterlagen C._____
AG, Register 1). Aus den (zusätzlichen) Angaben geht hervor, dass die

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Leistungen von der ARGE H._____ erbracht wurden. Die Bausumme belief
sich auf 4 Mio. Franken. Die Bauleitung oblag der F._____ AG. Projektleiter
war I._____, bauleitender Monteur J._____. Als zweites Referenzobjekt
(Projekt 2) werden der T._____tunnel und die Tunnelumfahrung R._____
mit einer Bausumme von 1.2 Mio. Franken genannt. Unternehmer war die
E._____ AG (Vorakten, Ordner 2, Angebotsunterlagen C._____ AG, Re-
gister 1).
3.
Unter den Verfahrensbeteiligten umstritten ist, ob das Objekt "aaa/ bbb VTV
D-5-1-3 Los 2 N._____ 3. Röhre" eine zulässige Referenz der Zuschlags-
empfängerinnen und damit ein zulässiger Eignungsnachweis für das EK1
darstellt.
3.1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass das fragliche Referenz-
projekt wenn schon ihr zuzurechnen wäre. Beim daran beteiligten J._____
handle es sich um einen langjährigen Mitarbeiter, der sich im Zeitpunkt der
Angebotseinreichung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit ihr be-
funden habe und – nach erfolgter ordentlicher Kündigung – bis Ende No-
vember 2023 immer noch bei ihr angestellt sei. Ab dem 1. Dezember 2023
werde er als Mitinhaber und Geschäftsführer bei der D._____ AG tätig sein.
Diese könne sich jedoch nicht auf Referenzprojekte der Beschwerdeführe-
rin berufen, bei denen J._____ im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeit mit-
gewirkt habe. Keine der Zuschlagsempfängerinnen könne Trägerin von Re-
ferenzprojekten sein, an welchen J._____ während seines (noch laufen-
den) Arbeitsverhältnisses bei der Beschwerdeführerin mitgewirkt habe (Be-
schwerde, S. 10, 12 f.). Es bestehe überdies Branchenwissen darüber,
dass die im Jahr 2020 von einem ehemaligen Mitarbeiter der Beschwerde-
führerin gegründete C._____ AG über keine einschlägigen Erfahrungen im
BSA-Bereich (BSA = Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen) verfüge. Auf
ihrer Website liessen sich keine Projekte finden, die mit dem ausgeschrie-
benen Projekt vergleichbare Anforderungen gestellt hätten. Ausser Be-
tracht falle in diesem Kontext auch die E._____ AG. Deren Tätigkeits-
schwerpunkte würden in den vorliegend nicht betroffenen Bereichen Video-
überwachung, Alarmierung und anderen Kommunikationssystemen liegen.
Im Bereich BSA sei dagegen von keiner passenden Unternehmerreferenz
auszugehen (Beschwerde, S. 13 f.). Beim N._____-Projekt seien die vor-
liegend massgebenden Leistungen im BSA-Bereich durch die Beschwer-
deführerin erbracht worden. Die Zuschlagsempfängerin 3 (E._____ AG)
verfüge demgegenüber über keine einschlägigen Erfahrungen. Im unter
EK1 referenzierten N._____-Projekt habe sie Leistungen im Bereich Video-
bzw. Verkehrs-TV-Überwachungsanlagen (VTV) erbracht. Diese bildeten
jedoch nicht Bestandteil des vorliegend massgebenden Leistungsprofils.
Entsprechend könne die N._____-Referenz den Zuschlagsempfängerin-
nen nicht als vergleichbares Projekt angerechnet werden. Dasselbe gelte

- 12 -
für die T._____tunnel-Referenz. Schliesslich handle es sich bei der
N._____-Referenz um ein im Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht abge-
schlossenes Projekt. Der Versand der Schlussrechnungen sei erst Mitte
Oktober 2023 erfolgt (Replik, S. 3 f.).
3.2.
Demgegenüber vertritt die Vergabestelle den Standpunkt, die Beschwer-
deführerin könne aus dem behaupteten Referenzprojekt mit Beteiligung
von J._____ nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Eignungskriterium EK1
beschlage die Eignung des Anbieters und sei völlig unabhängig davon, ob
ein bestimmtes Referenzprojekt mit oder ohne Beteiligung von J._____
oder einer anderen Person ausgeführt werde. Die Beteiligung von J._____
könne, falls überhaupt, nur und ausschliesslich beim Zuschlagskriterium
ZK 3 "Organisation und Schlüsselpersonen" bzw. beim dortigen Subkrite-
rium "Referenzen der Schlüsselpersonen für gleichartige Funktionen inner-
halb der letzten 10 Jahre" eine Rolle spielen. Zudem würden die Referenz-
projekte im Angebot der Zuschlagsempfängerinnen Projekte der E._____
AG betreffen. Diese habe das Referenzprojekt 1 als Mitglied einer ARGE
ausgeführt, das Referenzprojekt 2 allein und ohne Beteiligung weiterer Un-
ternehmen. Aus dem Angebotsvergleich ergebe sich, dass das Referenz-
projekt 1 der Zuschlagsempfängerinnen das Eignungskriterium EK1 unter
allen Gesichtspunkten klar erfülle, insbesondere auch hinsichtlich der Ver-
gleichbarkeit. Bezüglich Tunnellänge und Bausumme sei dieses Projekt mit
Abstand das grösste von allen angegebenen Referenzprojekten. Dass die
E._____ AG das Referenzprojekt 1 als Mitglied einer ARGE ausgeführt
habe, schade nicht. In Ziffer 1.3.2 der Besonderen Bestimmungen für Bau-
arbeiten vom 27. April 2023 werde das nicht ausgeschlossen, weshalb es
zulässig sei. Im Übrigen sei offensichtlich, dass das Referenzprojekt 2 der
Zuschlagsempfängerinnen das EK1 unter allen Gesichtspunkten ebenfalls
klar erfülle (Beschwerdeantwort, S. 12 f., 17 f.).
3.3.
In der Duplik führt die Vergabestelle aus, dass es gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen bei Arbeitsgemeinschaften genüge, wenn beim EK1 ein
Mitglied den geforderten Eignungsnachweis erbringen könne. Sodann hält
sie fest, es werde in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht verlangt,
"dass dasjenige ARGE-Mitglied der Zuschlagsempfängerinnen, welches
die an das EK1 gestellten Anforderungen erfüllt, den geforderten Eignungs-
nachweis beim Referenzobjekt 1 nur mit einem Referenzobjekt erbringen
kann, bei welchem es für sich allein (und ohne Mitwirkung weiterer Unter-
nehmer) beauftragt war. Vielmehr ist es gemäss den (auch insofern offen
formulierten) Ausschreibungsunterlagen zulässig, dass dieses ARGE-Mit-
glied den geforderten Eignungsnachweis beim EK1 mit einem Referen-
zobjekt erbringen kann, bei welchem es seinerseits Mitglied einer ARGE
war." Des Weiteren bringt sie vor, die Angaben zum – als Nachweis der
Erfüllung von EK1 dienenden – Referenzobjekt 1 seien von den Anbietern

- 13 -
im Formular "Angebot für Bauarbeiten; Angaben und Beilagen" zu machen
gewesen. Änderungen seien nicht zulässig gewesen. Über die im Formular
verlangten hinaus gehende Angaben hätten von den Anbietern somit we-
der gemacht werden dürfen noch gemacht werden müssen. Dies gelte ins-
besondere auch für Angaben, welchen Anteil bzw. welche konkreten Leis-
tungen dasjenige ARGE-Mitglied, welches die an das EK1 gestellten An-
forderungen erfülle, beim angegebenen Referenzobjekt 1 selbst erbracht
habe, sowie für Angaben, wo ansonsten die Tätigkeitsschwerpunkte des
ARGE-Mitglieds liegen würden. Daher wäre es nach den Ausschreibungs-
unterlagen auch nicht zulässig gewesen, wenn die Vergabestelle von der
E._____ AG Angaben darüber verlangt hätte, welchen Anteil bzw. welche
konkrete Leistungen sie beim Referenzobjekt 1 selbst erbracht habe (vgl.
Duplik, S. 4 ff., 8 ff.). Die Vergabestelle untermauert ihre Auffassung mit
dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4941/2020 vom 6. April 2021.
Dort seien ein Sachverhalt und eine Argumentationslinie der Beschwerde-
führerin zu beurteilen gewesen, die mit denjenigen im vorliegenden Verfah-
ren weitgehend identisch seien. Gemäss den Erwägungen des Bundesver-
waltungsgerichts komme der Vergabestelle bei der Wahl, Formulierung und
Bewertung der Eignungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in
welchen die Beschwerdeinstanz nicht eingreifen dürfe, auch nicht unter
dem Titel der Auslegung. Sie dürfe nur eingreifen, wenn ein qualifizierter
Ermessensfehler vorliege. Dies gelte auch in Bezug auf die Beurteilung der
Vergleichbarkeit von Referenzobjekten aufgrund vorgegebener Anforde-
rungen zu Art und Umfang solcher Referenzobjekte. Das Bundesverwal-
tungsgericht sei im konkreten Fall nach umfassender Prüfung aller mass-
gebenden Gesichtspunkte zum Schluss gekommen, dass die Auslegung
der Ausschreibungsunterlagen durch die Vergabestelle, nach der in Bezug
auf die Firmenreferenz keine zusätzlichen Nachweise erforderlich gewesen
seien, weder als rechtsfehlerhaft noch als willkürlich bezeichnet werden
könne. Nicht anderes könne im vorliegenden Fall gelten (Duplik, S. 6 f., 12).
Schliesslich habe die E._____ AG bereits an der Realisierung von BSA in
Strassentunnels nach dem Standard der Richtlinien des ASTRA mitgewirkt
(beim Referenzobjekt N._____ als Mitglied der ARGE H._____, beim Re-
ferenzobjekt T._____tunnel, TU R._____ für sich allein) und die verlangten
Erfahrungen in einem Referenzobjekt gesammelt. Die ausgeschriebenen
Arbeiten seien mit den Referenzobjekten 1 und 2 direkt vergleichbar. Hier
wie dort gehe es um Gerätschaften (Aggregate) im Tunnelfahrraum, Längs-
verkabelung entlang des Tunnels und zentrale Komponenten in den Elek-
trozentralen. Wie im Tunnel Nordumfahrung Bad Zurzach seien auch bei
den Referenzobjekten hochwertige Geräte mit speziellen korrosionsfesten
Ankern im Tunnelfahrraum montiert worden. Es seien Gerüste und Hebe-
bühnen notwendig gewesen, damit sicher in der Höhe habe gearbeitet wer-
den können. Weiter seien mit speziellen Einzugsgerätschaften spezifizierte
Kabel im Rohrblock eingezogen und in den Technikräumen sowie bei Ge-
räten an der Tunnelwand und Decke fachmännisch angeschlossen worden.
Deshalb spiele es von der verlangten Erfahrung her keine Rolle, ob bei den

- 14 -
Gerätschaften (Aggregate) im Tunnelfahrraum die Installationsarbeiten Ka-
meras bzw. Anlagen des Bereichs Verkehrs- bzw. Videoüberwachung,
Brandmelder oder Leuchten umfassten und wo allenfalls die E._____ AG
ihren Tätigkeitsschwerpunkte habe. Im Übrigen sei die E._____ AG seit
2006 im Handelsregister eingetragen und auf dem Markt für elektronische
Installationen, wie sie Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung seien,
eine bekannte und etablierte Anbieterin, die seit Jahren nach den Richtli-
nien des ASTRA zu den BSA tätig sei. Nach Wissen der Vergabestelle
habe die E._____ AG beim Referenzobjekt 1 als federführendes Mitglied
der ARGE H._____ rund 60% der gesamten Leistungen erbracht (vgl. Dup-
lik, S. 7 ff.).
3.4.
In ihrer Stellungnahme vom 19. Januar 2024 bezeichnet die Beschwerde-
führerin die Argumentation der Vergabestelle, bei Referenzangaben ge-
nügten die blosse ARGE-Mitgliedschaft und (irgend-)eine Tätigkeit im Be-
reich BSA als haltlos. Damit würde nicht fachkundiger "Trittbrettfahrerei"
Tür und Tor geöffnet, was nicht im Sinne der Vergabestelle sein und auch
nicht im öffentlichen Interesse liegen könne. In den Angebotsformularen
hätten vielmehr ausdrücklich Angaben zu den konkret "[e]rbrachten Leis-
tungen" gemacht werden müssen. Es hätte somit durchaus nachgewiesen
werden müssen, dass die Anbieterin im Referenzobjekt vergleichbare Ar-
beiten und Installationen ausgeführt habe. Der Versuch der Vergabestelle,
die eigenen Eignungsanforderungen nachträglich zu verwässern bzw. her-
abzusetzen und unter Verweis auf behördenfremde Richtlinien faktisch je-
des BSA-Projekt als Referenz "durchzuwinken", verdiene keinen Rechts-
schutz. Vielmehr entspreche es dem Sinn und Zweck von Eignungsanfor-
derungen und sei Aufgabe jeder Vergabestelle, bei jeder Eignungsprüfung
die Anteile und konkreten Leistungen der Anbieter in den von ihnen ange-
gebenen Referenzprojekten festzustellen und nur jene Referenzen zu ak-
zeptieren, welche Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit der Anbieterin
für die ausgeschriebene Leistung zuliessen. Es sei einer Referenz als Eig-
nungskriterium inhärent, dass diese Beleg für einschlägige, vergleichbare
und (erfolgreich) erbrachte Leistungen der betreffenden Anbieterin bilden
solle. In technischer Hinsicht komme hinzu, dass Unternehmen im Bereich
BSA über unterschiedliche Konzessionen/Zulassungen verfügten, je nach
dem, in welchem Fachbereich sie tätig seien. Die E._____ AG verfüge nicht
über die vorliegend erforderliche Installationsbewilligung. Sie sei mit ande-
ren Worten nicht fachkundig bei Starkstromanlagen und nicht berechtigt,
die ausgeschriebenen Elektroinstallationsarbeiten in diesem Bereich aus-
zuführen. Ihre Spezialisierung beschränke sich (unbestrittenermassen) auf
Videoüberwachungen und Spital-Notrufsysteme und liege damit aus-
serhalb des Beschaffungsgegenstandes. Etwas anderes lasse sich auch
nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-4941-2020 ableiten,
auf das sich die Vergabestelle berufe. Gemäss Erw. 3.8 dieses Urteils dien-
ten Referenzen dazu, die Eignung eines Anbieters zu prüfen und als Beleg

- 15 -
dafür, dass der Bieter mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbare Leis-
tungen bereits erbracht habe. Ein solcher Beleg fehle im vorliegenden Fall.
Die E._____ AG habe im angegebenen N._____-Projekt nachweislich
keine mit dem vorliegenden Auftrag vergleichbare Leistungen erbracht. Die
Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerinnen, die sich unter dem EK1
einzig anhand des konkreten Projektbeitrags der Zuschlagsempfängerin 3
im N._____-Tunnel bestimme, sei im Hinblick auf die Realisierung des hier
zu vergebenden Auftrags nicht erstellt (und werde von der Vergabestelle
auch nicht behauptet). Anders als im erwähnten Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts bestehe daher kein Spielraum, das Angebot der Zuschlags-
empfängerinnen dennoch zuzulassen. Die fehlende Eignung bzw. das
Nichterfüllen der Eignungskriterien führe vielmehr zwingend zum Aus-
schluss vom Verfahren.
3.5.
Die Vergabestelle weist den Vorwurf, sie versuche die eigenen Eignungs-
anforderungen nachträglich zu verwässern bzw. herabzusetzen und unter
Verweis auf behördenfremde Richtlinien faktisch jedes BSA-Projekt durch-
zuwinken, als "schon im Ansatz verfehlt" zurück, unterstelle die Beschwer-
deführerin damit doch, die Vergabestelle würde planmässig zu ihrem eige-
nen Nachteil handeln (Eingabe vom 25. Januar 2024).
4.
4.1.
Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung ist ein Generalunternehmer-
auftrag für die elektrischen Installationen in der Nordumfahrung Bad Zurz-
ach (dreistöckige Zentrale Rhein und Elektrostützpunkten in den Tunnel-
vorzonen West und Ost, vier Notausgänge [Los A], Tunnel Rhein [Los B],
offene Strecke [Los C]), umfassend Lieferung, Montage und Inbetrieb-
nahme. Die im Einzelnen zu erbringenden Leistungen ergeben sich aus
den beiden Lastenheften LH-00 Dienstleistungen und LH-01 Technische
Spezifikation (vgl. insbesondere Ziffer 3) und den zugehörigen Leistungs-
verzeichnissen LV-00 und LV-01 (Vorakten, Ordner 1, Submission, Aus-
wertung und Vergabe, Register 4, 5 und 7). Zu den verlangten Leistungen
gehören BKP 232: Starkstrominstallationen (Erdungen und Schutzpotenti-
alausgleich, Kabeltrassen, Haupt- und Steigleitungen, Lichtinstallationen,
Kraftinstallationen, HLKS-Installationen), BKP 233: Leuchten und Lampen,
BKP 236: Schwachstrominstallationen (Telekommunikationsinstallationen,
Kommunikationsinstallationen, Audio-, Video- und Uhreninstallationen,
Brandschutzinstallationen, Gasmeldeinstallationen, Installationen Kame-
ras Tunnel, Installationen Lautsprecheranlagen), BKP 238: Provisorische
Installationen (Provisorien Starkstrom), BKP 239: Übriges (Demontagen,
Entsorgungen, Diverses/Unvorhergesehenes). Ebenfalls zu offerieren wa-
ren Dienstleistungen wie Projektorganisation, Realisierungspflichtenheft,
Qualitätssicherung, Qualitätsnachweis, Dokumentation, Musterinstallation,
Installation und Montagekontrolle, Inbetriebnahme, Integrationstest am Ob-

- 16 -
jekt, Integraler Test und Abnahme (vgl. Lastenheft LH-00 und Leistungs-
verzeichnis LV-00).
4.2.
Als (einziges) Eignungskriterium (EK1) wurde in den Ausschreibungsunter-
lagen die Realisierung einer Installation in einem mit dem vorliegenden Pro-
jekt vergleichbaren Rahmen, konkret "Installationen Betriebs- und Sicher-
heitsausrüstungen (BSA) in Tunnel mit Länge > 350 m" in den vergange-
nen zehn Jahren verlangt. Das Eignungskriterium EK1 konnte durch den
Unternehmer respektive ein ARGE-Mitglieder oder den Subunternehmer,
welcher/welches die entsprechende Arbeit ausführt, erfüllt sein (vgl. auch
Erw. II/2.1 vorne).
4.3.
Ausweislich der Verfahrensakten und der Rechtsschriften steht fest, dass
das streitbetroffene Referenzobjekt 1 "aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2
N._____ 3. Röhre" der Zuschlagsempfängerinnen von einer vier Unterneh-
men umfassenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE H._____) erstellt wurde.
Von den Zuschlagsempfängerinnen hat unbestrittenermassen einzig die
E._____ AG dabei mitgewirkt. Ebenfalls an dieser ARGE beteiligt war die
Beschwerdeführerin.
4.4.
4.4.1.
Gemäss der Vergabestelle erfüllt das von den Zuschlagsempfängerinnen
genannte Referenzprojekt 1 "aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2 N._____
3. Röhre" unter allen Gesichtspunkten die Vorgaben des Eignungskriteri-
ums EK1, auch in Bezug auf die Vergleichbarkeit. Beurteilt wurden fol-
gende sieben Teilkriterien:
Teilkriterium 1: BSA Installationen in einem Tunnel?
Teilkriterium 2: Tunnellänge > 350 m?
Teilkriterium 3: Durch den Unternehmer wurden Kabelzugsarbeiten im
Tunnel durchgeführt?
Teilkriterium 4: Durch den Unternehmer wurden Montagearbeiten im
Tunnel durchgeführt?
Teilkriterium 5: Arbeiten umfassen Installationen im NS- und USV-
Netz?
Teilkriterium 7: Ist das Projekt nicht älter als 10 Jahre?
Teilkriterium 8: Bausumme über 500'000.- CHF?
Sämtliche Kriterien wurden als vom fraglichen Referenzprojekt erfüllt ange-
sehen (Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung und Vergabe, Regis-
ter 14).
4.4.2.
Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) publizierte am ______ 2020 unter
dem Projekttitel "_____ aaa/______, BSA; D-5.3.1 VTV - Erweiterung und

- 17 -
Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ccc-Perimeters" die Aus-
schreibung eines Bauauftrags im offenen Verfahren (www.simap.ch; Mel-
dungsnummer ______). Gegenstand des Auftrags waren (gemäss Zif-
fer 2.6 der Publikation):
- Erweiterung/Erneuerung der Videoanlage im Perimeter ccc ohne Steue-
rung aber mit Anlagerechner:
- 3. Röhre N._____ mit Erschliessung in den Zentralen kkk, nnn und mmm.
- Lieferung und Montage von rund 30 IP-Videokameras (inkl. Installations-
material, Verkabelungen, Halterungen für Signalportale, Brücken und
Tunneln) und Bildspeicherung und Bildauswertung (nur in Tunneln).
- Schaltschrankausbau und Montage von Schaltschränken für Videokom-
ponenten und Anlagerechner in den Zentralen.
- Spleissungen und Aufschaltungen von LWL-Kabeln an den Kamera-
standorten und in den Zentralen.
- UKV- und LWL-Patchungen.
- LWL-Messungen, Protokollierung.
- Inbetriebnahme und Tests für Videoübertragung und -aufschaltung,
Bildspeicherung, Bildauswertung und Standstreifenüberwachung.
- Zusätzliche Bildauswertung für Staudetektion ab VTV-Kameras für Lüf-
tungsanlage mit Schnittstelle zum Auswerterechner Lüftung.
In der Ausschreibung ebenfalls vorgesehen waren diverse Optionen im
Hinblick auf die anstehende Sanierung der ersten und zweiten N._____-
Röhre (Ziffer 2.9 der Publikation).
Am ______ 2020 veröffentlichte das ASTRA auf www.simap.ch (Meldungs-
nummer ______) für das Projekt ""_____ aaa/______, BSA; D-5.3.1 VTV -
Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ccc-Perime-
ters" den am ______ 2020 erteilten Zuschlag an die ARGE VTV H._____
zum Preis von Fr. 11'908'540.00 ohne MWST.
4.4.3.
Es ist davon auszugehen, dass es sich beim Referenzobjekt "aaa/ bbb VTV
D-5-1-3 Los 2 N._____ 3. Röhre" der Zuschlagsempfängerinnen um den
die dritte Tunnelröhre umfassenden Teilbereich des am 26. August 2020
an die ARGE VTV H._____ vergebenen Auftrags betreffend Erweiterung
und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ccc-Perimeters handelt.
Die Vergleichbarkeit eines Generalunternehmerauftrags für Elektroinstalla-
tionen mit dem Auftrag für die Erweiterung und Erneuerung der Videoan-
lage ist für das Verwaltungsgericht nicht ohne Weiteres ersichtlich, auch
wenn in beiden Fällen die verlangten Leistungen in einem Strassentunnel
zu erbringen sind. Die Installation der Videoüberwachung steht beim vor-
liegenden Projekt nicht im Vordergrund, zumal die Lieferung der Videoka-
meras – im Gegensatz zum N._____-Projekt – nicht Gegenstand der Aus-
schreibung ist, sondern bauseits geliefert wird (Ziffer 2.2.3 der Besonderen
Bestimmungen für Bauarbeiten [Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswer-
tung und Vergabe, Griff 2]). Indessen kommt der Vergabestelle namentlich

- 18 -
auch bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit von Referenzprojekten ein
grosses Ermessen zu, zumal wenn es – wie vorliegend – in erster Linie um
technische Fragen geht (vgl. vorne Erw. II/1.1).
Nach dem Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen genügt "die Realisie-
rung einer Installation […] in einem vergleichbaren Rahmen" (vgl. vorne
Erw. II/2.1 und II/4.2). Es wird somit nicht verlangt, dass das Referenzpro-
jekt alle oder zumindest mehrere der ausgeschriebenen Installationen um-
fasst (festzuhalten ist immerhin, dass die Zuschlagsempfängerinnen beim
Zuschlagskriterium ZK2 "Kompetenz" in Bezug auf die Vergleichbarkeit Be-
wertungsabzüge erhalten haben mit der Begründung [vgl. Bemerkung
K._____], es sei "nur ein System im Tunnel" erstellt worden [Vorakten, Ord-
ner 1, Submission, Auswertung und Vergabe, Register 14]; vgl. auch hinten
Erw. II/5.4). Die Vergabestelle begründet die Vergleichbarkeit der beiden
Projekte im Wesentlichen damit, dass die Betriebs- und Sicherheitsausrüs-
tung in Strassentunnels immer den gleichen (standardmässigen) Aufbau
aufweise. Es gebe Gerätschaften (Aggregate, sog. Sensoren und Aktoren
wie Beleuchtungskörper, Videokameras, Ventilatoren, Verkehrssignale,
Brandmeldesensoren etc.) im Tunnelfahrraum, Längsverkabelung entlang
des Tunnels (Strom- und Steuerkabel in Rohrblöcken oder Trassen, Glas-
faserkabel) und zentrale Komponenten in den Zentralen (Elektrozentralen),
denen die Kabel der Längsverkabelung zugeführt würden. Bau und Aus-
rüstung von Strassentunnels orientierten sich an den Richtlinien des
ASTRA zu den BSA. Diese bildeten einen Standard, nach dem sowohl Au-
tobahntunnel als auch Kantonsstrassentunnel gebaut würden. Sowohl
beim Referenzprojekt 3. Röhre N._____ als auch beim ausgeschriebenen
Auftrag gehe es um Gerätschaften im Tunnelfahrraum, Längsverkabelung
entlang des Tunnels und zentrale Komponenten in den Elektrozentralen,
konkret um die Montage von Geräten im Tunnelfahrraum (mit korrosions-
festen Ankern), den Einzug spezifizierter Kabel in den Rohrblock und ihren
Anschluss in den Technikräumen sowie bei den Geräten an der Tunnel-
wand und -decke. Von der verlangten Erfahrung her spiele es keine Rolle,
ob bei den Gerätschaften im Tunnelfahrraum die Installationsarbeiten Ka-
meras bzw. Anlagen des Bereichs Verkehrs- bzw. Videoüberwachung,
Brandmelder oder Leuchtenkörper umfassten (Duplik, S. 9 f.). Diese tech-
nischen Ausführungen der Vergabestelle sind nachvollziehbar und werden
auch von der Beschwerdeführerin nicht substanziert in Frage gestellt. So-
weit diese geltend macht, die Vergabestelle berufe sich auf behörden-
fremde Richtlinien, um faktisch jedes BSA-Projekt als Referenz durchzu-
winken (Stellungnahme vom 19. Januar 2024, S. 2 oben), kann ihr nicht
gefolgt werden. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass im Las-
tenheft LH-01, Technische Spezifikation, auf BSA-Richtlinien des ASTRA
verwiesen werde (Duplik, S. 9). Auch in Ziffer 4.1.1 der Besonderen Be-
stimmungen für Bauarbeiten (Normen und andere Regelwerke, besondere
Anforderungen) werden u.a. Richtlinien des ASTRA erwähnt. Nicht zu hö-
ren ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, bei der N._____-Refe-

- 19 -
renz handle es sich um ein im Zeitpunkt der Angebotseingabe noch nicht
abgeschlossenes Projekt, denn die Schlussrechnungen seien erst Mitte
Oktober 2023 versandt worden (Replik, S. 3 unten). Die Vergabestelle stellt
plausibel fest, dass bei einem Versand der Schlussrechnungen Mitte Okto-
ber der Löwenanteil der Realisierung im Zeitpunkt des Offerteingabeter-
mins vom 23. Juni 2023 mit Sicherheit bereits erfolgt sei (Duplik, S. 15).
Angesichts des der Vergabestelle zukommenden grossen Ermessensspiel-
raums (vorne Erw. II/1.1) erscheint es nach dem Ausgeführten noch ver-
tretbar, wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Eignung die (grundsätzliche)
Vergleichbarkeit des Referenzobjekts "aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2
N._____ 3. Röhre" mit den beim Tunnel Nordumfahrung Bad Zurzach zu
erbringenden Arbeiten bejaht hat. Eine rechtsfehlerhafte oder sogar willkür-
liche Beurteilung ist diesbezüglich nicht ersichtlich.
4.5.
4.5.1.
Anbieterin beim vorliegenden Projekt ist nun allerdings nicht diejenige
ARGE, die beim Referenzprojekt "aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2 N._____
3. Röhre" die verlangten Leistungen erbracht hat, sondern eine abwei-
chend zusammengesetzte Bietergemeinschaft. In ihr ist mit der E._____
AG lediglich ein einzelnes Mitglied der damaligen ARGE H._____ vertreten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sich E._____ AG auf das
Referenzobjekt der vormaligen ARGE berufen kann und macht geltend,
beim fraglichen N._____-Projekt seien die bei der vorliegenden Ausschrei-
bung massgebenden Leistungen im BSA-Bereich durch sie selbst erbracht
worden. Die E._____ AG habe Leistungen im Bereich Video- bzw. Ver-
kehrs-TV-Überwachungsanlagen (VTV) erbracht, welche nicht Bestandteil
des vorliegend massgebenden Leistungsprofils bildeten (Replik, S. 3; vgl.
auch Beschwerde, S. 13 f.).
4.5.2.
Bei der E._____ AG handelt es sich um ein Unternehmen, dessen Zweck
gemäss Handelsregistereintrag der Vertrieb von Kommunikationsanlagen
ist (Beschwerdebeilage 6). Auf ihrer Website (www.______) bezeichnet
sich die E._____ AG als führenden Anbieter von Kommunikations-, Infor-
matik- und Sicherheitssystemen. Als Produkte werden genannt Telekom-
munikationssysteme, Netzwerk, Bewohner-/Patientenrufsysteme und Si-
cherheitslösungen. Die auf ihrer Website aufgeführten Referenzen betref-
fen Projekte in den Bereichen Alters- und Pflegeheime, Spitäler, KMU/In-
dustrie und Justizvollzugsanstalten. Im Vordergrund stehen dabei Video-
überwachung, Bewohner- und Patientenruf und Telefonie. Als Referenz für
ein Strassentunnelprojekt wird das Objekt Tunnel T._____ und Umfahrung
R._____ erwähnt, bei dem die E._____ AG die beiden Tunnel mit rund
200 IP-Kameras für die Verkehrsüberwachung (Ereignis- und Vorfallsüber-
wachung) ausrüstete (Kameras, Kameragehäuse, Anschlusskästen,
Schaltschränke, Anschlussdosen, Verkabelungen inkl. deren Halterungen

- 20 -
bis zum Switch, Erstellen und Ausbauen von 37 VTV-Racks [Videoanlagen]
in den Tunnelzentralen, VTV-Verbindung zum BKN-Switch). Dieses Projekt
der E._____ AG wird in der Offerte der Zuschlagsempfängerinnen als (Re-
ferenz-)Projekt 2 aufgeführt.
4.5.3.
Nach den Ausschreibungsunterlagen genügt es, wenn ein ARGE-Mitglied
die an das Eignungskriterium EK1 gestellten Anforderungen erfüllt (Zif-
fer 1.3.2 der Besonderen Bestimmungen für Bauarbeiten [Vorakten, Ord-
ner 1, Submission, Auswertung und Vergabe, Register 2]). Insofern ist es,
wie die Vergabestelle zu Recht vorbringt, zulässig, wenn nicht alle, sondern
nur einer der beteiligten ARGE-Partner den geforderten Eignungsnachweis
für "Installationen Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen (BSA) in Tunnel
mit Länge > 350 m" erbringen kann. Gemäss – zwar nicht näher belegter –
Angabe der Vergabestelle hat die E._____ AG beim Referenzprojekt "aaa/
bbb VTV D-5-1-3 Los 2 N._____ 3. Röhre" als federführendes Mitglied der
ARGE H._____ rund 60 % der gesamten Leistungen erbracht (Duplik,
S. 11). Angesichts des Beschaffungsgegenstandes des N._____-Projekts
(VTV-Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage) sowie den Tatsachen,
dass die E._____ AG im Bereich Verkehrs- bzw. Videoüberwachungen tä-
tig ist und ihr innerhalb der damaligen ARGE zudem die Federführung ob-
lag, erscheint es jedenfalls nachvollziehbar, dass sie einen wahrscheinlich
sogar erheblichen Teil der Leistungen beim Referenzprojekt erbracht hat.
Entgegen der Beschwerdeführerin kann der E._____ AG nicht jegliche Er-
fahrung im BSA-Bereich, wozu auch die Verkehrs- bzw. Videoüberwa-
chung gehört, abgesprochen werden. Dies zeigt auch ihr Referenzprojekt 2
(Tunnel T._____ und Umfahrung R._____).
4.5.4.
Welche konkreten Leistungen die E._____ AG beim Referenzprojekt
N._____ 3. Röhre innerhalb der damaligen ARGE tatsächlich selbst er-
bracht hat, geht aus der Offerte der Zuschlagsempfängerinnen nicht hervor.
Unbestrittenermassen sind diesbezüglich seitens der Vergabestelle auch
keine dahingehenden Rückfragen, sei es bei den Zuschlagsempfängerin-
nen oder bei den in der Offerte bezeichneten Referenzpersonen, erfolgt.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen mussten, um das Eignungskrite-
rium (EK1) zu erfüllen, die "ausgeführten Anforderungen durch den Unter-
nehmer resp. ein ARGE-Mitglied oder den Subunternehmer, welcher/wel-
ches die entsprechende Arbeit ausführt, erfüllt sein". Beim genannten Re-
ferenzprojekt mussten u.a. Angaben zu den "erbrachten Leistungen" ge-
macht werden (vgl. vorne Erw. II/2.1). An von Arbeitsgemeinschaften (bzw.
deren Mitgliedern) erbrachte Referenzprojekte wurden indessen keine zu-
sätzlichen Anforderungen gestellt. Namentlich waren Angaben darüber,
welche konkreten Leistungen dasjenige offerierende ARGE-Mitglied, das
die an das EK1 gestellten Anforderungen erfüllt, im Rahmen des Referenz-

- 21 -
projekts erbracht hatte, nicht verlangt und im entsprechenden Formular
auch nicht vorgesehen. Gemäss der Vergabestelle mussten solche Anga-
ben zum Anteil oder den konkreten Leistungen denn auch nicht gemacht
werden und entsprechend seien auch keine diesbezüglichen Rückfragen
erfolgt. Solche wären nach ihrer Auffassung sogar unzulässig gewesen
(Duplik, S. 5, 10). Ob insbesondere letzteres zutrifft, kann offen bleiben.
Wenn die Vergabestelle die im Angebot der Zuschlagsempfängerinnen ge-
machten Angaben für die Beurteilung der Frage, ob die in der Ausschrei-
bung vorgegebenen Eignungsanforderungen gemäss EK1 erfüllt sind, als
genügend erachtete und dementsprechend auf Rückfragen verzichtete, be-
wegt sie sich innerhalb des ihr hierbei zustehenden Ermessensspielraums,
der ihr namentlich auch in Bezug auf die Auslegung der Ausschreibungs-
unterlagen zukommt (vgl. vorne Erw. II/1.3). Dieses Ermessen der Verga-
bestelle hat das Verwaltungsgericht auch im vorliegenden Fall zu respek-
tieren.
4.6.
Als Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ist festzuhalten, dass der
Vergabestelle darin, dass sie das Referenzprojekt "aaa/ bbb VTV D-5-1-3
Los 2 N._____ 3. Röhre" als im Sinne der Ausschreibungsunterlagen zu-
lässigen Eignungsnachweis anerkannt und damit die Eignung der Zu-
schlagsempfängerinnen zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags
bejaht hat, kein qualifizierter Ermessensfehler vorgeworfen werden kann.
5.
Zu prüfen bleiben die gegen die Bewertung bei den Zuschlagskriterien ge-
richteten Rügen.
5.1.
Gemäss Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Der
Auftraggeber prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskri-
terien (vgl. Art. 29 IVöB). Bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlags-
kriterien kommt der Vergabebehörde in den Schranken der übergeordne-
ten Zwecksetzung der IVHB (Art. 2 IVöB) ein grosses Ermessen zu. Die
gültigen Angebote sind nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv,
einheitlich und nachvollziehbar zu prüfen und zu bewerten. Der Auftragge-
ber dokumentiert die Evaluation (Art. 40 Abs. 1 IVöB). Der Vergabestelle
steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das vorteilhafteste ist, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreift (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergabe-
recht IN A NUTSHELL, 4. Aufl. 2023, S. 143; AGVE 1998, S. 383, Erw. 1a;
vgl. auch Musterbotschaft zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019,
Version 1.0 vom 16. Januar 2020 [Musterbotschaft IVöB], S. 80).

- 22 -
5.2.
In den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 1.3.3 der Besonderen Bestim-
mungen für Bauarbeiten [Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung und
Vergabe, Register 2]) gab die Vergabestelle die massgeblichen Zuschlags-
kriterien und deren Gewichtung wie folgt bekannt:
ZK1: Preis 50% Bereinigter Angebotspreis 100%
ZK2: Kompetenz 30% Referenzen 1 und 2 der Unternehmung für gleichartige 40%
Arbeiten innerhalb der letzten 10 Jahre
Erfahrungen des Bauherrn mit dem Anbieter bei früher 50%
erbrachten Arbeiten
Qualitätsmanagementsystem 10%
ZK3: Organisation und 20% Auftragsanalyse/Risikoanalyse 50%
Schlüsselpersonen Baustellenspezifische Organisation des Unternehmers 25%
Referenzen der Schlüsselpersonen für gleichartige 25%
Funktionen innerhalb der letzten 10 Jahre
5.3.
Bewertet wurden die beiden streitbetroffenen Angebote wie folgt (vgl. An-
gebotsvergleich [Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung und Verga-
be, Register 14]):
Kriterien ARGE B._____ Beschwerdeführerin
Preis 50% 100.0 50.0 7 9 . 7 39.9
Bereinigter Angebotspreis 100% 100.0 50.0 7 9 . 7 39.9
Kompetenz 30% 89.4 26.8 94.0 28.2
Referenzen 40% 73.3 8.8 85.0 10.2
Erfahrung Bauherr 50% 100.0 15.0 100.0 15.0
ISO-Zertifikat/Qualitätsmanagementsystem 10% 100.0 3.0 100.0 3.0
Organisation / Schlüsselperson 20% 88.8 17.8 8 8.1 17.6
Auftrags-/Risikoanalyse 50% 87.5 8.8 87.5 8.8
Baustellenspezifische Organisation 90.0 4.5 90.0 4.5
des Unternehmers 25%
Referenzen Schlüsselpersonen 25% 90.0 4.5 87.5 4.4
Gesamtpunktzahl 94.6 85.7
Rang 1 2
5.4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle habe unter den
Zuschlagskriterien ZK2 "Kompetenz" und ZK3 "Organisation und Schlüs-
selpersonen" wesentliche Punkte des Angebots der Beschwerdeführerin
falsch oder anhand sachfremder Kriterien beurteilt. Beim Zuschlagskrite-
rium "Kompetenz" seien insbesondere die Unterkriterien "Referenzen" und
"Qualitätsmanagement" nicht so angewendet worden, dass die Angebote
in fachlicher Hinsicht rechts- und ausschreibungskonform bewertet worden
seien. Weder die Zuschlagsempfängerin 3 noch die beiden anderen
ARGE-Mitglieder verfügten über einschlägige eigene Erfahrungen in den
vorliegend betroffenen BSA-Bereichen. Beide Referenzen würden keine
projektrelevante Vergleichbarkeit aufweisen. Das entsprechende Teilkrite-
rium "Referenzen" sei daher mit null (statt 8.8) Punkten zu bewerten, zumal
die Zuschlagsempfängerinnen beim N._____-Projekt fehlerhafte Angaben
zur Bauleitung gemacht hätten (die angegebene F._____ AG habe im

- 23 -
N._____-Projekt kein Mandat gehabt). Auch verfüge die federführende Zu-
schlagsempfängerin 1 nach dem Kenntnisstand der Beschwerdeführerin
über keine QM-Zertifizierung. Dasselbe gelte für die Zuschlagsempfänge-
rinnen 2 und 3, was zwingend zu einem Punkteabzug (von 1.5 Punkten)
führen müsse. Sodann führten die Zuschlagsempfängerinnen im Projektor-
ganigramm J._____ auf, obwohl dieser bei der Beschwerdeführerin unter
Vertrag stehe, was jedenfalls einen signifikanten Punkteabzug zur Folge
haben müsse. Einen weiteren Punkteabzug bzw. eine Bewertung mit 0
Punkten rechtfertige sich beim Teilkriterium "Referenzen der Schlüsselper-
sonen". Weder beim angegebenen Projektleiter J._____ noch beim baulei-
tenden Monteur L._____ handle es sich um Mitarbeiter der Zuschlagsemp-
fängerinnen. J._____ sei bis Ende November 2023 bei der Beschwerde-
führerin angestellt, L._____ bei der Firma Beratende M._____ AG. Hinzu
komme, dass L._____ beim referenzierten Z._____tunnel-Projekt gar nicht
eingesetzt worden sei, weder als Bauleiter noch sonst in irgendeiner Funk-
tion. Falsch seien schliesslich auch die beim Z._____tunnel-Projekt ge-
machten Angaben zum fachlicher Beschrieb und den erbrachten Leistun-
gen. Die Falschangaben müssten zum Ausschluss der Zuschlagsempfän-
gerinnen, jedenfalls aber zu einem signifikanten Bewertungsabzug führen
(Replik, S. 4 ff.; vgl. auch Stellungnahme vom 19. Januar 2024, S. 3).
5.5.
5.5.1.
Die gegen die Bewertung der Zuschlagsempfängerinnen beim Zuschlags-
kriterium "Kompetenz" erhobenen Rügen erweisen sich als nicht begrün-
det. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Zuschlagsempfän-
gerinnen verfügten über keine einschlägigen Referenzen, kann ihr nicht ge-
folgt werden. Sowohl das Referenzprojekt 1 ("aaa/ bbb VTV D-5-1-3 Los 2
N._____ 3. Röhre") als auch das Referenzprojekt 2 (Tunnel T._____ und
Umfahrung R._____) der E._____ AG beinhalten BSA-Leistungen in Stras-
sentunnels, die – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – in ver-
gleichbarer Weise auch bei der vorliegenden Ausschreibung zu erbringen
sind (vgl. im Übrigen auch Erw. II/4 vorne). Insbesondere den Umständen,
dass beide Referenzen durch die E._____ AG erbracht wurden und bei
beiden Referenzen jeweils nur ein System erstellt wurde, wurde bei der
Bewertung des Teilkriteriums "Referenzen" mit einem Abzug Rechnung ge-
tragen (Angebotsvergleich [Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswertung
und Vergabe, Register 14]). Die (möglicherweise) fehlerhafte Angabe der
Bauleitung beim Referenzprojekt 1 erfordert keinen (weiteren) Bewertungs-
abzug. Der Vorwurf, die Zuschlagsempfängerinnen verfügten über keine
ISO-Zertifizierung, trifft nicht zu. Die federführende Zuschlagsempfänge-
rin 1 verfügt nachweislich über ein gültiges ISO-Zertifikat 9001:2015. Die-
ses lag dem Angebot bei. Die Bewertung der Zuschlagsempfängerinnen
beim Zuschlagskriterium "Kompetenz" (26.8 von 30 möglichen Punkten) ist
nachvollziehbar und liegt innerhalb des Ermessenspielraums der Vergabe-
stelle.

- 24 -
5.5.2.
In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK3 "Organisation und Schlüsselper-
sonen" beanstandet die Beschwerdeführerin, dass J._____ im Projektorga-
nigramm der Zuschlagsempfängerinnen aufgeführt sei, obwohl er im Zeit-
punkt der Offerteingabe bei ihr unter Vertrag gestanden habe. Es ist unbe-
stritten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen J._____ und der Beschwer-
deführerin zwischenzeitlich aufgelöst ist und er bei der Zuschlagsempfän-
gerin 2 (D._____ AG) tätig ist. Es ist zudem davon auszugehen, dass der
bevorstehende Abgang von J._____ zumindest den Zuschlagsempfänge-
rinnen bereits zum Zeitpunkt der Erstellung ihrer Offerte bekannt war. In-
wiefern es unter den gegebenen Umständen geradezu unzulässig gewe-
sen sein sollte, J._____ im Projektorganigramm für den künftigen Auftrag,
dessen Realisierung im Montageterminplan der Vergabestelle (Stand Aus-
schreibung), mit Ausnahme der Vorbereitungsarbeiten, in den Jahren 2024
und 2025 vorgesehen war (vgl. Vorakten, Ordner 1, Submission, Auswer-
tung und Vergabe, Register 3), als Projektleiter aufzuführen, ist nicht er-
sichtlich. Insofern ist der unterbliebene Punkteabzug beim baustellenspe-
zifischen Organigramm nicht zu beanstanden. Offenbleiben kann schliess-
lich, ob die gegen die Bewertung des Teilkriteriums "Referenzen Schlüs-
selpersonen" erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin (vgl.
Erw. II/5.4 vorne) zutreffen, welche die Vergabestelle als unbegründet zu-
rückweist bzw. mit Nichtwissen bestreitet. Die entsprechenden Behauptun-
gen seien nicht nachgewiesen (Duplik, S. 21 f.). Selbst bei einer Bewertung
der Zuschlagsempfängerinnen mit null Punkten (statt 4.5 Punkten) beim
fraglichen Teilkriterium würden sie mit einer Gesamtpunktzahl von
90.1 Punkten immer noch deutlich vor der Beschwerdeführerin rangieren.
Im Übrigen kann auf die nachvollziehbaren Ausführungen der Vergabe-
stelle in der Duplik verwiesen werden.
6.
6.1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Mit
den ihr mitgeteilten Informationen, wonach das Angebot der Zuschlags-
empfängerinnen beim Preis an erster Stelle liege und auch unter Berück-
sichtigung der weiteren Zuschlagskriterien das vorteilhafteste sei, sei die
Vergabestelle ihrer Begründungspflicht nicht rechtsgenüglich nachgekom-
men. Der Beschwerdeführerin sei es auch gestützt auf die anlässlich des
mündlichen Debriefings erhaltenen Informationen nicht möglich gewesen,
den abschlägigen Vergabeentscheid nachzuvollziehen und ihn sachge-
recht anzufechten (Beschwerde, S. 11).
Die Vergabestelle verneint eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Beschwerdeantwort, S. 13 ff.).

- 25 -
6.2.
Gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen summa-
risch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die
summarische Begründung eines Zuschlags umfasst nach Art. 51 Abs. 3
IVöB die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbie-
ters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots (lit. b), die
massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots
(lit. c), gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige
Vergabe (lit. d). Die Vergabestelle darf keine Informationen bekannt geben,
wenn dadurch gegen geltendes Recht verstossen würde oder öffentliche
Interessen verletzt würden, berechtigte wirtschaftliche Interessen der An-
bieter beeinträchtigt würden oder der lautere Wettbewerb zwischen den
Anbietern gefährdet würde (Art. 51 Abs. 4 lit. a – c IVöB).
Gemäss der Musterbotschaft IVöB, S. 94, hat jeder Anbieter Anspruch auf
Kenntnis der Gründe, aus denen sein Angebot nicht berücksichtigt wurde,
sowie der relativen Vorteile des erfolgreichen Anbieters. Dabei kann sich
die Vergabestelle im Rahmen der Zuschlagsverfügung jedoch auf die aus-
schlaggebenden Merkmale und die Vorteile des berücksichtigten Angebots
beschränken.
6.3.
Der Verfügung zur Auftragsvergabe vom 15. August 2023 konnte die Be-
schwerdeführerin entnehmen, dass der Zuschlag an die ARGE B._____,
C._____ AG, zum Preis von Fr. 2'394'008.90 inkl. MWSt, erteilt worden
war. Als Begründung wurde ausgeführt, dass das Angebot der Zuschlags-
empfängerinnen beim Zuschlagskriterium Preis an erster Stelle liege und
aufgrund der Bewertung aller in der Ausschreibung festgelegten Zu-
schlagskriterien auch das Vorteilhafteste sei. Zugestellt worden war der Be-
schwerdeführerin auch das Offertöffnungsprotokoll vom 26. Juni 2023,
dem die unbereinigten Netto-Angebotssummen (inkl. MWSt) der gültigen
Angebote zu entnehmen waren. Am 25. August 2023 fand – auf Ersuchen
der Beschwerdeführerin – ein telefonisches Debriefing statt. Dabei erfuhr
die Beschwerdeführerin die Zusammensetzung der ARGE B._____. Akten-
einsicht wurde der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht ge-
währt.
6.4.
Der Beschwerdeführerin war somit der Preis des berücksichtigten Ange-
bots bekannt. Ebenso musste ihr aufgrund der Begründung der Vergabe-
verfügung klar sein, dass im vorliegenden Fall der Preis des berücksichtig-
ten Angebots für die Zuschlagserteilung ausschlaggebend gewesen war
und für die Vergabestelle den massgebenden Vorteil im Sinne von Art. 51
Abs. 3 lit. c IVöB darstellte. Dem Offertöffnungsprotokoll konnte sie zudem
entnehmen, dass das Angebot der B._____ AG rund Fr. 240'000.00 bzw.
knapp 10 % vor ihrem eigenen lag. Zu bemängeln ist allerdings, dass die

- 26 -
Zuschlagsverfügung die Zusammensetzung der obsiegenden ARGE
B._____ einzig in Bezug auf die C._____ AG offenlegt und die anderen
ARGE-Mitglieder nicht namentlich nennt. Diese Informationen hat die Be-
schwerdeführerin indessen am Debriefing erhalten. Nach unbestrittenen
Angaben der Vergabestelle wurde dabei auch die Erfüllung des Eignungs-
kriteriums EK1 durch die Zuschlagsempfängerinnen bzw. die Vermutung
fehlender Referenzobjekte erörtert (Beschwerdeantwort, S. 16). Insgesamt
erweist sich die Begründung der Zuschlagsverfügung zusammen mit den
Auskünften beim telefonischen Debriefing im Hinblick auf Art. 51 Abs. 3
IVöB noch als (knapp) genügend, und eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör ist zu verneinen.
7.
Zusammenfassend erweist sich die gegen die Zuschlagserteilung an die
ARGE B._____ (C._____ AG, D._____ AG, E._____ AG) erhobene Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
III.
1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Zudem hat sie der anwaltlich vertretenen
Vergabestelle, welcher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG),
die im Verfahren vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten zu er-
setzen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif [nachfolgend: AnwT]; SAR 291.150). Gemäss § 8a
Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen
Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Inner-
halb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung
nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als
Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthal-
ten (§ 8c AnwT).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der
Regel 10 % des Auftragswerts beträgt. Der Zuschlag wurde vorliegend zu
einem Betrag von Fr. 2'394'008.90 inkl. MWSt bzw. Fr. 2'222'849.50 ohne
MWSt erteilt. Der massgebliche Streitwert beträgt damit Fr. 222'284.95. Bei
einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 liegt der Rahmen
für die Entschädigung zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1
lit. a Ziffer 4 AnwT). Nachdem der Streitwert vorliegend in der unteren

- 27 -
Hälfte des vorgegebenen Rahmens liegt, der Schwierigkeitsgrad des Falles
als mittel und der Aufwand als überdurchschnittlich einzustufen sind, er-
scheint eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von
Fr. 9'000.00 sachgerecht. Damit sind die notwendigen Parteikosten (§ 29
VRPG bzw. § 2 AnwT) angemessen abgedeckt.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 8'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 475.00, gesamthaft Fr. 8'475.00, sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Kanton Aargau die vor Ver-
waltungsgericht entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 9'000.00 zu er-
setzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
den Kanton Aargau (Vertreter)
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110).

- 28 -
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 2'222'849.50 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 10. April 2024
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi