ag_verwaltungsgericht · WKL.2019.12 · 2020-10-13 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WKL.2019.12

Konversion; Gehörsanspruch bei vertraglicher Kündigungserklärung, bei Mahnung; Mängel nach Ablauf der Bewährungsfrist; Fürsorgepflicht bei älteren Arbeitnehmern; vertrauensärztliche Untersuchung
- Umwandlung einer Beschwerde in eine Klage in Personalsachen (E. I/2)
- Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kündigung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses mittels vertraglicher Erklärung (E. II/1.2.1)
- Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einer Mahnung sowie Abgrenzung der Mahnung von Disziplinarmassnahmen (E. II/1.2.2)
- Anforderungen an eine Kündigung aufgrund von Mängeln, die nach Ablauf einer Bewährungsfrist auftreten (E. II/3.1 f.), Dauer der Mahnwirkung (E. II/3.3), Berücksichtigung früherer Mängel nach Ablauf der Bewährungsfrist (E. II/3.4 f.)
- Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber älteren Arbeitnehmern (E. II/3.6)
- Das Versäumnis des Arbeitgebers, bei einer psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit zeitnah eine vertrauensärztliche Untersuchung zu veranlassen, darf dem betroffenen Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gereichen (E. II/6.2.3-6.3.1).

Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Institutionen Schaden
nimmt, im Übrigen durch eine Freistellung/Beurlaubung des Klägers
begegnen können. Gleichwohl entschied sich die Beklagte bewusst
für eine Verdachtskündigung, ohne alternative Beschäfti
gungsmöglichkeiten zumindest bis zum Abschluss des
Strafverfahrens je ernsthaft geprüft zu haben.
Somit ist antragsgemäss (...) festzustellen, dass die fristlose
Kündigung (...) ungerechtfertigt erfolgt ist.
42 Konversion; Gehörsanspruch bei vertraglicher Kündigungserklärung,
bei Mahnung; Mängel nach Ablauf der Bewährungsfrist; Fürsorgepflicht
bei älteren Arbeitnehmern; vertrauensärztliche Untersuchung
Umwandlung einer Beschwerde in eine Klage in Personalsachen
(E.I/2)
Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kündigung eines
öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses mittels vertraglicher
Erklärung (E.II/1.2.1)
Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einer Mahnung
sowie Abgrenzung der Mahnung von Disziplinarmassnahmen
(E.II/1.2.2)
Anforderungen an eine Kündigung aufgrund von Mängeln, die nach
Ablauf einer Bewährungsfrist auftreten (E.II/3.1f.), Dauer der
Mahnwirkung (E.II/3.3), Berücksichtigung früherer Mängel nach
Ablauf der Bewährungsfrist (E.II/3.4f.)
Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber älteren
Arbeitnehmern (E.II/3.6)
Das Versäumnis des Arbeitgebers, bei einer psychisch bedingten
Arbeitsunfähigkeit zeitnah eine vertrauensärztliche Untersuchung
zu veranlassen, darf dem betroffenen Arbeitnehmer nicht zum
Nachteil gereichen (E.II/6.2.36.3.1).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 13.Oktober
2020 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2019.12).

Sachverhalt
Der anwaltlich vertretene Kläger gelangte nach Ablauf der
Beschwerdefrist von §48 Abs.2 PersG mit einer als "Beschwerde"
bezeichneten Eingabe ans Verwaltungsgericht und beantragte
insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der
Widerrechtlichkeit der Kündigung des vertraglich begründeten
öffentlich rechtlichen Anstellungsverhältnisses sowie eine
Entschädigung, Genugtuung und Lohnnachzahlung. Die Beklagte
beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten bzw.
eventualiter, sie sei abzuweisen.
Aus den Erwägungen
I.
2.
Eine Umwandlung des unrichtigen in das zutreffende
Rechtsmittel ist möglich, wenn bezüglich des jeweils statthaften
Rechtsbehelfs sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind
(Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2016.17 vom 18.Oktober
2017 E.I/1; BGE129 IV 276 E.1.1.4; Urteil des Bundesgerichts
5A_221/2018 vom 4.Juni 2018 E.3.3.1). Das ist vorliegend der Fall.
Bereits das Personalrekursgericht hat praxisgemäss Klagen als solche
entgegengenommen, selbst wenn sie fälschlicherweise als
"Beschwerden" bezeichnet wurden (vgl. etwa Entscheide des
Personalrekursgerichts 2 BE.2008.9 vom 3.November 2009 E.I/4.2;
2 BE.2009.4 vom 26.Mai 2010 E.I/2.5). Diese vom
Verwaltungsgericht in Personalsachen weitergeführte Praxis gilt auch
bei anwaltlicher Vertretung, wobei nicht unterschieden wird, ob die
Eingabe versehentlich falsch bezeichnet wurde oder ob bewusst eine
"Beschwerde" eingereicht wurde, etwa um die Frist von §48 Abs.2
PersG zu wahren (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts
WKL.2017.8 vom 3.Mai 2018 E.I/2). Tatsächlich würde ein
Nichteintreten in solchen Fällen regelmässig zur Neueinreichung
derselben Begehren im Rahmen einer Klage und damit zu einem

prozessual nicht gerechtfertigten Leerlauf führen. Soweit die
Beklagte vorbringt, mit der Feststellung der Nichtigkeit der
Kündigung werde eindeutig eine Rechtsfolge beantragt, welche
hauptsächlich im Rahmen einer Beschwerde eingereicht werden
könne, verkennt sie, dass auch bei vertraglichen Erklärungen für das
Kündigungsverfahren und die Kündigung gewisse formelle
Anforderungen gelten, wie sie im Verfahren auf Erlass einer
Verfügung und bei der Eröffnung einer Verfügung zu beachten sind,
bei deren Verletzung als Rechtsfolge grundsätzlich auch im
Klageverfahren die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung
infrage kommen kann (vgl. Entscheide des Personalrekursgerichts 2
KL.2010.14 vom 25.Oktober 2011 E.II/3.1.1; 2 KL.2010.10 vom
14.Juni 2011 E.II/2.4.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts
WKL.2016.7 vom 19.Oktober 2016 E.II/1.2.1). Die Eingabe kann
somit als Klage entgegengenommen werden.
II.
1.
1.1. (...)
1.2.
1.2.1.
(...) Bei der Kündigung des Anstellungsverhältnisses des
Klägers [handelt es sich] nicht um eine Verfügung, sondern um eine
vertragliche Erklärung. Gleichwohl gelten für das Kündi
gungsverfahren und die Kündigung gewisse formelle Anforderungen,
wie sie im Verfahren auf Erlass einer Verfügung und bei der
Eröffnung einer Verfügung zu beachten sind.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art.29 Abs.2 BV und §22 Abs.1 KV) dient einerseits der Sach
aufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE140I99 E.3.4; 136V351
E.4.4; 132V368 E.3.1; 129I232 E.3.2, je mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN/
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8.Auflage, Zürich/St.Gallen 2020, Rz.1001). Dieser
Gehörsanspruch ist nicht nur bei den Kündigungen mittels
Verfügung, sondern auch bei denjenigen mittels vertraglicher

Erklärung gewährleistet (Entscheide des Verwaltungsgerichts
WKL.2016.7 vom 19.Oktober 2016 E.II/1.2.1; WKL.2015.3 vom
10.November 2015 E.II/2.2; Entscheide des Personalrekursgerichts
2 KL.2012.1 vom 23.November 2012 E.II/2.2; 2 KL.2007.3 vom
30.Mai 2008 E.II/7.2). Dem Personalreglement der Beklagten ist
denn auch explizit zu entnehmen, dass den Mitarbeitenden das
rechtliche Gehör gewährt werden muss, bevor die Kündigung
ausgesprochen werden kann (§7 Abs.2 Personalreglement).
Wesentlicher Teilgehalt des Gehörsanspruchs ist das Recht auf
vorgängige Anhörung (vgl.§21 Abs.1 VRPG). Die Behörden
müssen die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis
nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und begründung
sachgerecht auseinandersetzen (BGE136I184 E.2.2.1; 123I31
E.2c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1010). Die
Anhörung kann nur ausnahmsweise unterbleiben, wenn Gefahr in
Verzug ist oder eine vorgängige Anhörung den Zweck der
behördlichen Anordnung vereiteln würde (§21 Abs.2 VRPG; vgl.
auch BGE140I99 E.3.4).
(...)
1.2.2.
Soweit die Mahnung nicht über die gesetzlichen und
vertraglichen Vorgaben hinausgeht und neue Pflichten begründet,
sondern lediglich daran erinnert bzw. diese näher ausführt, werden
durch sie keine schutzwürdigen Interessen tangiert (AGVE 2015,
S.245, E.6.3.3). Insbesondere gelten für eine Mahnung nicht die
gleichen (rechtsstaatlichen) Verfahrensgarantien wie für die
Kündigung des Anstellungsverhältnisses, welche durch die
unmittelbare Beendigung des Anstellungsverhältnisses den weit
schwerwiegenderen Eingriff in existenzielle Interessen des
betroffenen Vertragspartners beinhaltet (vgl. dazu Entscheid des
Verwaltungsgerichts WKL.2015.19 vom 10.November 2016
E.II/2.2). Entsprechend kommt der verfassungsmässige Anspruch
auf rechtliches Gehör respektive das daraus fliessende Recht auf
vorgängige Anhörung im Kontext einer Mahnung nicht oder
höchstens beschränkt zum Tragen. Vom Arbeitgeber kann namentlich
nicht verlangt werden, dass er dem Arbeitnehmer schon im Vorfeld

der Mahnung bekanntgibt, welche Mängel er zu rügen gedenkt
(AGVE 2017, S.214, E.3.3.1). Die Mahnung ist von Disziplinar
massnahmen wie dem Verweis (teilweise auch als Verwarnung
bezeichnet) abzugrenzen. Disziplinarmassnahmen haben auch
Strafcharakter und müssen daher (bei einseitigem Erlass) auf dem
Wege der Verfügung angeordnet werden (PETER HELBLING, in:
WOLFGANG PORTMANN/FELIX UHLMANN [Hrsg.], Bun
despersonalgesetz [BPG], Bern 2013, Art.25 N12, 29, 31 und 50f.
sowie Art.34 N63), wobei grundsätzlich eine vorgängige Anhörung
des Arbeitnehmers erforderlich ist (Helbling, a.a.O., Art.34 N74ff.).
1.2.3. (...)
1.3. 1.6. (...)
2. (...)
3.
3.1.
Wie bereits dem Kündigungsschreiben zu entnehmen ist, führt
die Beklagte Mängel im Verhalten des Klägers sowie einen
Vertrauensverlust als Kündigungsgründe an.
Gemäss §7 Abs.1 Personalreglement bedarf es für eine
Kündigung des Anstellungsverhältnisses sachlich zureichende
Gründe, welche im Rahmen des Qualifikationsgespräches schriftlich
festgehalten wurden, namentlich Mängel im Verhalten, die sich trotz
schriftlicher Mahnung während einer schriftlich angesetzten
Bewährungszeit fortsetzen (lit.c.). Auch in §10 Abs.1 lit.c PersG
wird für eine Kündigung wegen Mängeln im Verhalten eine
vorgängige Mahnung vorausgesetzt, mit welcher dem betroffenen
Arbeitnehmer eine Bewährungszeit eingeräumt wurde.
Mängel im Verhalten eines Arbeitnehmenden taugen als
Kündigungsgrund nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvollziehbar
sind. Das Verhalten des Arbeitnehmenden muss zu einer Störung des
Betriebsablaufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihm
und seinem Vorgesetzten erschüttern. Die Beendigung des Arbeits
verhältnisses liegt in einem Fall von Vertrauensverlust grundsätzlich
im öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen einer gut
funktionierenden Verwaltung (Urteil des Bundesgerichts
8C_995/2012 vom 27.Mai 2013 E.3.3). Auch zeitlich

zurückliegende, dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle
können zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden
neuen Vorfall eine (sogar fristlose) Kündigung rechtfertigen; sie
bilden gleichsam den Tropfen, der das volle Fass zum Überlaufen
bringt. Notwendig ist jedoch grundsätzlich, dass der Kündigende auf
die früheren Verfehlungen mit einer Mahnung oder Verwarnung
reagiert hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 897/2012 vom
13.August 2012 E.6.3.2). Sofern die kündigungswillige
Anstellungsbehörde nach Ablauf der angesetzten Bewährungsfrist
nicht reagiert, fällt die Mahnwirkung grundsätzlich dahin und es
bedarf einer neuen schriftlichen Mahnung mit Ansetzung einer neuen
Bewährungszeit, damit eine Kündigung wegen Mängeln in der
Leistung oder im Verhalten ausgesprochen werden kann. Bei
zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlängerung der Be
währungszeit denkbar (vgl. AGVE 2007, S.363, E.3.1).
Liegen sachliche Kündigungsgründe vor, ist zusätzlich zu
prüfen, ob nicht auch mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten
und ob sich die Kündigung aufgrund einer Abwägung sämtlicher auf
dem Spiel stehender Anliegen rechtfertigen lässt. Namentlich ist das
Interesse der Verwaltung an einer störungsfreien und geordneten
Arbeitserfüllung gegen das Interesse des Arbeitnehmers oder der
Arbeitnehmerin an einer Weiterbeschäftigung abzuwägen (Entscheid
des Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 10.November 2015
E.II/3.2; Entscheide des Personalrekursgerichts
2 KL.2006.6 vom 30.April 2007 E.II/2.1; KL.2003.50005 vom
29.Juni 2004 E.II/1.a).
3.2.
Bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten darf
grundsätzlich nur dann auf eine vorgängige Mahnung mit Ansetzung
einer Bewährungszeit verzichtet werden, wenn die strengen
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung gemäss §2 Abs.4
Personalreglement i.V.m. Art.337 OR oder §11 PersG erfüllt sind,
mithin die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nach Treu und
Glauben als unzumutbar erscheint, wenn ein bestimmter Vorfall
derart schwer wiegt, dass selbst ein einwandfreies Verhalten während
der Bewährungszeit nicht genügen würde, um das Vertrauen seitens

des Arbeitgebers wiederherzustellen (vgl. Entscheid des
Personalrekursgerichts 2 KL.2011.5 vom 12.März 2012 E.II/6.4;
2 KL.2007.3 vom 30.Mai 2008 E.II/4.2.3 mit Hinweis), oder wenn
ein zerrüttetes Vertrauensverhältnis aus anderen, objektiv nachvoll
ziehbaren Gründen (beispielsweise bei nicht tolerierbarem Verhalten
oder unüberbrückbaren Auffassungen über Kompetenzen) als nicht
wiederherstellbar eingeschätzt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_280/2018 vom 22.Januar 2019 E.3.2.4 und 3.4). Demzufolge ist
es möglich, dass ein Fehlverhalten ohne Mahnung und ohne
Ansetzung einer Bewährungsfrist zu einer gerechtfertigten or
dentlichen Kündigung (infolge Vertrauensverlust) führen kann
(AGVE 2008, S.438, E.4.3.3). Entsprechendes muss auch möglich
sein, wenn bereits früher eine Mahnung mit Bewährungsfrist erfolgt
ist, das beanstandete Verhalten jedoch erst nach Ablauf der
Bewährungsfrist wieder auftritt. Damit ohne vorgängige mildere
Massnahme direkt die Kündigung ausgesprochen werden darf, muss
– für Dritte nachvollziehbar – der Arbeitnehmer für die
Anstellungsbehörde aufgrund des Vorgefallenen in seiner Funktion
nicht mehr tragbar sein. Bei der Prüfung, ob (erneut) eine
Bewährungsfrist angesetzt werden muss oder nicht, ist namentlich
auch darauf abzustellen, ob ein positives Verhalten in dieser Zeit
überhaupt geeignet wäre, das Vertrauensverhältnis wieder ins Lot zu
bringen (AGVE 2008, S.438, E.4.3.4.). Von einer Bewährungsfrist
kann auch abgesehen werden, wenn aus dem konkreten Verhalten des
Beschäftigten hervorgeht, dass sich die Ansetzung einer
Bewährungszeit als unnütz erweisen würde, da er unzweideutig
erklärt oder auf andere Weise zu verstehen gibt, das bemängelte
Verhalten nicht ändern zu wollen (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts WKL.2018.4 vom 20.Februar 2019 E.3.3;
Entscheide des Personalrekursgerichts 2 KL.2010.14 vom
25.Oktober 2011 E.II/6.2; 2 KL.2009.3 vom 11.November 2010
E.II/6.2.1).
3.3.
(...)
(...) Während auch eine Mahnung ohne Ansetzung einer
bestimmten Bewährungszeit grundsätzlich wirksam ist, muss deren

zeitliche Wirksamkeit gleichwohl angemessen limitiert werden, um
zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer in Bezug auf die
Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht unzumutbar lange in
Ungewissheit befindet (vgl. Entscheide des Verwaltungsgerichts
WKL.2015.8 vom 30.September 2015 E.3.2.2; WKL.2013.20 vom
4.Juni 2014 E.4.3.1). Entsprechend wird in manchen
Personalgesetzgebungen die Bewährungsfrist auf längstens
sechsMonate begrenzt (vgl. §19 Abs.1 des Personalgesetzes des
Kantons Zürich vom 27.September 1998; Art.18 Abs.1 der
Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals der
Stadt Zürich vom 6.Februar 2002; Art.10 Abs.2 lit.b des
Personalreglements der Gemeinde Schöftland vom 1.Januar 2002;
Art.10 Abs.2 lit.b des Personalreglements der Gemeinde Oberrüti
vom 21.November 2003; §23 Abs.1 des Personalreglements der
Gemeinde Kaiseraugst vom 1.Januar 2008; Art.16 des
Personalreglements der Römisch Katholischen Landeskirche des
Kantons Aargau vom 1.Januar 2015).
[Frage offen gelassen, ob die Bewährungsfrist verlängert
wurde, da auch bis zum Ablauf der allenfalls verlängerten
Bewährungsfrist keine für die Aussprache einer Kündigung
genügende Verhaltensmängel aufgetreten waren und die
Bewährungsfrist nicht weiter verlängert wurde.] (…) Die wiederum
rund fünfMonate später ausgesprochene Kündigung erfolgte somit
nicht rechtzeitig nach Ablauf der Bewährungsfrist und wurde
überdies nicht durch einen während der Bewährungsfrist gezeigten
Verhaltensmangel ausgelöst, weshalb die ausgesprochene Kündigung
nicht auf §7 Abs.1 lit.c Personalreglement gestützt werden kann.
Es bleibt zu prüfen, ob andere sachlich zureichende Gründe für die
Kündigung des Anstellungsverhältnisses vorlagen.
3.4.
3.4.1. (...)
3.4.2.
Der Arbeitnehmer hat die Weisungen des Arbeitgebers nach
Treu und Glauben zu befolgen, sofern die geforderte Handlung durch
die Arbeits und Treuepflicht zumutbar und nicht schikanös ist.
Anordnungen, die das Verhalten des Arbeitnehmers betreffen,

müssen sich auf den unmittelbaren Zusammenhang mit der
Arbeitsleistung beschränken (vgl. Urteil des Bun
desverwaltungsgerichts A 3551/2009 vom 22.April 2010 E.12.7;
THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER/KURT PÄRLI, Arbeitsrecht in der
Schweiz, 4.Auflage, Bern 2019, Rz.329, 337). Was die Treuepflicht
betrifft, sind an das Verhalten von Kadermitgliedern in Anbetracht
des besonderen Vertrauensverhältnisses und der Verantwortung, die
ihre Funktion im Betrieb mit sich bringt, strengere Massstäbe
anzulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_32/2008 vom 20.Mai
2008 E.3.1). Da ihre Funktion ihnen im Unternehmen eine erhöhte
Glaubwürdigkeit und Verantwortung verleiht, darf von ihnen
erwartet werden, dass sie eine höhere Sozialkompetenz im Umgang
mit Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Kunden an denTag legen und
sich mit negativen Äusserungen über den Arbeitgeber zurückhalten
(STEFAN ETTER, Der Charakter des Arbeitnehmers als
Kündigungsgrund, Bern 2017, N115 mit Hinweisen). Eine
Beleidigung oder Beschimpfung des Vorgesetzten ist fraglos ein
pflichtwidriges Verhalten, welche das Arbeitsklima erheblich stört.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Beschimpfung
eines Vorgesetzten in der Regel als Grund für die fristlose Auflösung
des Arbeitsverhältnisses, wobei jedoch auch Ausnahmen denkbar
sind. So zum Beispiel, wenn sich der Arbeitnehmer in einer
aussergewöhnlichen Situation in verständlicher Erregung befand
(Urteil des Bundesgerichts 4C.400/2005 vom 24.März 2006 E.2.1).
3.4.3.
[Die Beklagte hatte den Kläger seit der rund ein Jahr zuvor
erfolgten Mahnung auch nach Ablauf der Bewährungsfrist
wiederholt auf die ausgemachten Verhaltensmängel hingewiesen.]
(...) Nachdem der Kläger (…) dem Gemeinderat gleichwohl erneut
eine unzulässige Einmischung ins operative Geschäft vorwarf und zu
schimpfen begann, durfte die Anstellungsbehörde davon ausgehen,
dass der Kläger nicht willens oder in der Lage war, das bemängelte
Verhalten zu ändern, sich eine erneute Bewährungsfrist somit als
unnütz erwiesen hätte. (...) Aufgrund des inadäquaten und auch im
Kontext des Gesprächs in keiner Weise nachvollziehbaren Verhaltens
ist verständlich, dass die Beklagte von einem nicht wiederherstellbar

zerrütteten Vertrauensverhältnis ausging, womit ein sachlich
zureichender Kündigungsgrund vorlag.
Unabhängig von der Frage, ob derartige Äusserungen ein
Strafverfahren nach sich ziehen, stellt die Betitelung von
Vorgesetzten als "Waschlappen" ein grobes Fehlverhalten dar,
welches in Rahmen eines Anstellungsverhältnisses nicht geduldet
werden muss. Hinzu kommt, dass der Kläger mit seinem Verhalten
ein ausgesprochenes Unverständnis gegenüber Hierarchien und
Zuständigkeiten zum Ausdruck brachte, die für einen langjährigen
Kadermitarbeiter einer Gemeindeverwaltung eigentlich eine
Selbstverständlichkeit darstellen sollten. Befremdlich erscheint
insbesondere, dass er als Kadermitarbeiter kompetenzgemässe
Beschlüsse des Gemeinderats als unzulässige Einmischung in "sein"
operatives Geschäft empfand und dies als ungerechtfertigten Angriff
gegen seine Person wertete. Selbstverständlich steht es im
pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderats und nicht des
[Abteilungsleiters] (...) über die Schalteröffnungszeiten oder
personelle Ressourcen einer Abteilung zu entscheiden. Die
wiederholt und mit teilweise scharfen (und unangemessenen) Worten
vorgebrachte Kritik des Klägers zeigt aber auch eine grosse
Unzufriedenheit eines Kadermitarbeiters mit dem Arbeitsumfeld, die
im konkreten Fall ebenfalls als unüberbrückbar erscheint. Der
Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass vormalige
Mahnungen bei der Würdigung des Kündigungsgrunds nicht allein
deshalb ausser Betracht fallen dürfen, weil sich der Arbeitnehmer
innerhalb einer ihm zuvor angesetzten Frist bewährt hat. Eine
Bewährung hat lediglich zur Folge, dass ein Arbeitnehmer bei
minder schweren Leistungs oder Verhaltensmängel erneut gemahnt
werden muss, bevor ihm ordentlich gekündigt wird. Sie bewirkt
hingegen nicht, dass das frühere Fehlverhalten bei einer Würdigung
neuerlicher Leistungs oder Verhaltensmängeln im Hinblick auf eine
Kündigung unberücksichtigt bleiben müsste. Auch zeitlich
zurückliegende, dem Kündigenden schon früher gemahnte Vorfälle
können zusammen mit einem für sich allein nicht ausreichenden
neuen Vorfall eine (sogar fristlose) Kündigung rechtfertigen (vgl.

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 897/2012 vom 13.August
2012 E.6.3.2). (...)
3.5.
Zusammenfassend wurde das Vertrauensverhältnis durch das
schwere Fehlverhalten des Klägers anlässlich des Gesprächs (...) im
Kontext der vorbestehenden, bereits zuvor in verschiedener Form
durch die Beklagte wiederholt beanstandeten Verhaltensmängel
derart schwer beeinträchtigt, dass auch ohne erneute Mahnung und
Ansetzung einer Bewährungsfrist von einem sachlich zureichenden
Grund für eine ordentliche Kündigung ausgegangen werden konnte.
3.6.
Es bleibt zu prüfen, ob nicht auch mildere Massnahmen zum
Ziel geführt hätten und ob sich die Kündigung aufgrund einer
Abwägung sämtlicher auf dem Spiel stehender Anliegen als
verhältnismässig erweist. Diesbezüglich ist zu beachten, dass bei
Arbeitnehmern mit fortgeschrittenem Alter und langer Dienstzeit für
den Arbeitgeber eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Daraus fliesst
insbesondere die Verpflichtung, den Arbeitnehmer rechtzeitig über
die beabsichtigte Kündigung zu informieren und ihn anzuhören
sowie vor der Aussprache einer Kündigung nach Lösungen zu
suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
ermöglichen. Das bedeutet, dass vorgängig ein entsprechendes
Gespräch zu führen, der Arbeitnehmer nachdrücklich auf die Folgen
seiner Unterlassung hinzuweisen und ihm mit Fristansetzung und
Zielvereinbarung eine letzte Chance zu geben ist, seinen Aufgaben in
genügendem Masse nachzukommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_384/2014 vom 12.November 2014 E.5.2). Dieser besondere
Schutz hat indes nicht zur Folge, dass ein absoluter Kündigungs
schutz für Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter besteht (BGE132
III 115 E.5.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom
12.November 2014 E.4.2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A 5665/2014 vom 29.September 2015 E.5.2). Welchen Umfang die
Fürsorgepflicht einnimmt, ist anhand der konkreten Umstände im
Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen. Der
Entscheid, was dem Arbeitgeber zuzumuten ist und wo sein eigener
Persönlichkeitsschutz überwiegt, setzt eine Interessenabwägung

voraus, die nach den Regeln der Billigkeit vorzunehmen ist (vgl.
Art.328 Abs.2 OR; zudem BGE132 III 257 E.5.4 und E.6; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A 3006/2017 vom 4.Dezember 2018
E.4.2; A 546/2014 vom 16.Juni 2014 E.4.6).
3.6.2.
Der Kläger [ist] (...) zweifellos als "älterer Arbeitnehmer"
einzuordnen (...), gegenüber denen der Art und Weise der Kündigung
besondere Beachtung zu schenken ist (vgl. DENIS G.
HUMBERT/ANDRÉ LERCH, Kündigungsschutz, in: WOLFGANG
PORTMANN/ADRIAN VON KAENEL [Hrsg.], Fachhandbuch
Arbeitsrecht, 2018, Rz. 11.90ff.; DENIS G. HUMBERT, Die
Alterskündigung, AJP 2015 S.868, 872ff.). Somit stellt sich die
Frage, ob die Beklagte trotz des erheblich beeinträchtigten
Vertrauensverhältnisses aufgrund des bei älteren Arbeitnehmern
besonders bedeutsamen Gebots der schonenden Rechtsausübung
verpflichtet gewesen wäre, nach Lösungen zu suchen, welche eine
Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 12.November 2014
E4.2.2.).
3.6.3
Wie erwähnt, zeigten sich über mehrere Jahre hinweg
wiederholt Mängel im Verhalten des Klägers (emotionale Durch
brüche/Überreaktionen, mangelnde Empathie, Gelassenheit und
Überlegtheit in Stresssituationen, unzureichende Selbstreflexion,
fehlende Kundenfreundlichkeit, unberechtigte Einmischung in
fremde Angelegenheiten, mangelnder Respekt im Umgang mit dem
Gemeinderat und Arbeitskollegen), welche die Beklagte seit
geraumer Zeit in den Mitarbeiterbeurteilungen immer wieder
beanstandet hatte. Aufgrund des Verhaltens des Klägers, der damals
wiederholt zum Ausdruck gebracht hatte, das Vertrauen in den Ge
meindeammann und Gemeindeschreiber verloren zu haben und das
bisherige Arbeitsverhältnis definitiv nicht mehr aufrechterhalten zu
wollen, hatte die Beklagte dem Kläger bereits 2011 (erfolglos) die
Kündigung nahegelegt. Gleichwohl war es aufgrund dieser
persistierenden Verhaltensmängel wiederholt zu Konflikten
gekommen, welche sich seit Ende 2017 zusehends zugespitzt und im

März 2018 zu einer schriftlichen Mahnung mit Ansetzung einer
Bewährungsfrist geführt hatten, nachdem der Kläger den
Behördenmitgliedern der Beklagten bereits im Rahmen der
Mitarbeiterbeurteilung 2017 unprofessionelles Verhalten und
Mobbing vorgeworfen, gegenüber dem Gemeinderat unsachlich
Kritik geübt und jenem unter Androhung einer Dienstauf
sichtsbeschwerde vorgeworfen hatte, seit Jahren zu versuchen, ihn
(den Kläger) als Person zu diskreditieren und sein loyales Verhalten
gegenüber der Gemeinde zu untergraben. Einen Gemeinderat
beschuldigte der Kläger des Amtsmissbrauchs sowie einer
Verletzung der Schweigepflicht und warf ihm vor, er würde seine
Kompetenzen überschreiten, sich zu Unrecht in dasTagesgeschäft
der Verwaltung einmischen, mit seiner suggestiven Vorgehensweise
die Verwaltung spalten und im Besonderen den Kläger
diskriminieren. Teilweise weigerte sich der Kläger auch,
Anweisungen der vorgesetzten Stelle zu befolgen. So kritisierte er
die seitens des Gemeinderats im Hinblick auf die Finanzplanung
gestellten Fragen ausführlich und verweigerte partiell deren
Beantwortung.
Demgegenüber hatte die Beklagte nebst zahlreichen
Gesprächsversuchen dem Kläger wiederholt Unterstützung
angeboten, um seinen Defiziten in der Selbst und Sozialkompetenz
beizukommen. Der Kläger hat dieses Angebot (insbesondere
Vermittlungshilfe bei der Organisation von professioneller Hilfe)
jedoch jahrelang abgelehnt. Erst nachdem der Kläger zum Ausdruck
gebracht hatte, er habe das Vertrauen in den Gemeindeammann, den
Gemeindeschreiber und den Gemeinderat verloren, stimmte er
schliesslich einem durch die Beklagte finanzierten Coaching durch
eine durch den Kläger vorgeschlagene Person zu. Nachdem der
Kläger jedoch während des Coachings bekundete, das
Arbeitsverhältnis nicht länger aufrechterhalten zu wollen,
diesbezüglich jedoch die angebotene Hilfestellung der Gemeinde und
des Coachs verweigerte, wurde das Coaching abgebrochen und der
Kläger begab sich in stationäre Behandlung. Daraufhin versuchte es
die Beklagte mit einem Mediationsgespräch, welches offenbar
lediglich vorübergehend eine Verbesserung nach sich zog. Auch im

Nachgang zur Mahnung im März 2018 organisierte die Beklagte
erneut ein Coaching für den Kläger. Allerdings zeigte auch diese
Massnahme keine nachhaltige Wirkung, fiel doch der Kläger schon
nach kurzer Zeit in alte Verhaltensmuster zurück. Wiederholt äusserte
er erneut in unsachlicher Weise Kritik am (vermeintlichen) Vorgehen
des Gemeinderats und des Gemeindeammanns und suchte diese
gegenüber anderen Gemeindemitarbeitenden zu diskreditieren.
Jegliche (berechtigte) Kritik an seinem eigenen Verhalten wies er
dagegen vehement zurück und schritt zum Gegenangriff.
Kompetenzgemässe Beschlüsse des Gemeinderats empfand er als
unzulässige Einmischung in "sein" operatives Geschäft und übte
solange Druck aus, bis man einlenkte. Das klägerische Verhalten
hatte sich somit trotz der umfassenden Bemühungen der Beklagten
nicht nachhaltig verbessert (vgl. auch E.3.4 vorne).
Insgesamt war der Beklagten nicht zuzumuten, das schwere
Fehlverhalten des Klägers zu dulden, der unsachliche Kritik äusserte,
sich den legitimen Anweisungen des Arbeitgebers widersetzte und
seine Vorgesetzten beleidigte bzw. beschimpfte. In Anbetracht der
über Jahre erbrachten umfassenden Bemühungen der Arbeitgeberin
zur Entspannung der durch das Verhalten des Arbeitnehmers
verursachten Konfliktsituation (wiederholte Gespräche,
Coaching/Mediation bzw. Case Management) wog das Interesse der
Verwaltung an einer störungsfreien und geordneten Arbeitserfüllung
im vorliegenden Fall schwerer als das Interesse des Klägers an der
Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses. Die Kündigung erweist
sich auch im Lichte der besonderen Fürsorgepflicht für ältere
Arbeitnehmer als verhältnismässig.
4. 5. (...)
6.
6.1. (...)
6.2.
6.2.1. 6.2.2. (...)
6.2.3
Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit [im Hinblick auf eine
Verletzung der Sperrfrist] liegt auch im öffentlichen Dienstrecht
grundsätzlich beim Arbeitnehmer (Urteil des Bundesgerichts

8C_619/2014 vom 13.April 2015 E.3.2.1). Von den Parteien
eingereichte ärztliche Auskünfte erbringen keinen unmittelbaren
Beweis für den Gesundheitszustand einer Person, taugen aber
immerhin als Indizien (STEPHAN HARTMANN, Arztzeugnisse und
medizinische Gutachten im Zivilprozess, AJP 2018, S.1339ff.,
S.1351). Arbeitnehmer sind verpflichtet, ihre Arbeitsverhinderung
unverzüglich der Arbeitgeberin zu melden (§20 Abs.1
Personalreglement), wobei ein Arztzeugnis eingereicht werden muss,
sofern die insbesondere durch Krankheit bedingte Arbeitsunfähigkeit
länger als drei Arbeitstage dauert (§20 Abs.3 Personalreglement).
Auf begründeten Anlass hin kann die Arbeitgeberin den
Arbeitnehmer zudem verpflichten, sich einer vertrauensärztlichen
Untersuchung zu unterziehen (§20 Abs.3 Personalreglement). Das
ist insbesondere der Fall, wenn die Arbeitgeberin begründete Zweifel
an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses hat (Urteil des
Bundesgerichts 1C_64/2008 vom 13.April 2008 E.3.2.1).
6.3.
6.3.1.
Wie der Kläger anlässlich der Verhandlung (...) ausführte,
reichte er jeweils die von seiner Psychiaterin Dr. med. D.
ausgestellten Arztzeugnisse bei der Beklagten ein. Entsprechend
führten der damalige Gemeindeammann und Gemeindeschreiber im
Rahmen der Zeugenbefragung übereinstimmend aus, der Kläger habe
die entsprechenden Arztzeugnisse abgegeben. Die zuständige HR
Verantwortliche bestätigte ebenfalls, dass der Kläger die
Arbeitsunfähigkeitszeugnisse im Nachgang zur Kündigung
eingereicht habe. Seitens der Beklagten war man sich also bewusst,
dass der Kläger nach Aussprache der Kündigung krankgeschrieben
war. [Der Kläger brachte verschiedene Arztzeugnisse bei, die seine
Arbeitsunfähigkeit im interessierenden Zeitraum bescheinigten. Aus
mehreren beigebrachten Arztzeugnissen ergab sich das Vorliegen
einer depressiven Symptomatik.]
Die Beklagte verzichtete jedoch bewusst darauf, den Kläger zu
verpflichten, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu
unterziehen. Zumal es sich, wie bereits aus den Berichten von
Dr.med. E.und Dr.med. D. hervorgeht, um eine psychische

Problematik handelt, welche, anders als etwa bei einem Beinbruch
oder ähnlichen, auch länger nachweisbaren gesundheitlichen
Beschwerden (MANUEL STENGEL, Der Vertrauensarzt im
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss. St. Gallen 2014, S.202),
rückwirkend nur sehr beschränkt noch objektiviert werden kann, hat
es die Beklagte durch den Verzicht auf eine zeitnahe Anordnung
einer vertrauensärztlichen Untersuchung versäumt, die von ihr
erstmals im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Zweifel an
der Arbeitsunfähigkeit des Klägers rechtzeitig auszuräumen. Dieses
Versäumnis der Beklagten darf nicht zuungunsten des Klägers ge
wertet werden, der seinerseits seinen Pflichten gemäss §20 Abs.1
und 2 Personalreglement vollumfänglich nachgekommen ist. Bei der
vorliegenden Ausgangslage wären im Übrigen auch von der
Einholung eines Gutachtens keine zusätzlichen Erkenntnisse zu
erwarten, da sich diese aufgrund des Zeitablaufs nur noch auf die
Akten stützen könnten. Nach der Rechtsprechung bedarf es zu einer
überzeugenden psychiatrischen Exploration aber in aller Regel eines
Gesprächs mit dem Patienten, ist doch gerade im Rahmen der
Psychiatrie der persönliche Eindruck von ausschlaggebender
Bedeutung. Aktengutachten sind dabei nur beweistauglich, sofern es
im Wesentlichen lediglich um die Beurteilung eines bereits festste
henden medizinischen Sachverhalts geht (Urteil des Bundesgerichts
8C_721/2014 vom 27.April 2015 E.7.3 mit Hinweisen), was
vorliegend nicht der Fall ist.

43 Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin;
Gegenrechtsvorbehalt (§8 Abs.2 lit.c BeurG)
Eine Voraussetzung für die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähig
keitsausweises als Notarin oder Notar bildet, dass der andere Kanton Ge
genrecht hält. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn der andere
Kanton den aargauischen Fähigkeitsausweis als Notarin oder Notar als
grundsätzlich gleichwertig einstuft und ohne das Erfordernis von
(praktischen) Zusatzausbildungen und Nachprüfungen anerkennt.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 11.Februar
2020, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2019.231).
Aus den Erwägungen
1.
Die Vorinstanz verweigerte der Beschwerdeführerin die Aner
kennung des bernischen Fähigkeitsausweises als Notarin mit der Be
gründung, der Kanton Bern halte kein Gegenrecht im Sinne von §8
Abs.2 lit.c BeurG.
Für die Beschwerdeführerin verletzt die Nichtanerkennung ihres
bernischen Fähigkeitsausweises als Notarin das Gesetzmässigkeits
bzw. Legalitätsprinzip (Art.5 Abs.1 BV), indem die Vorinstanz §8
Abs.2 lit.c BeurG falsch auslege. Mit dem darin verankerten Vorbe
halt des Gegenrechts sei nicht gemeint, dass der andere Kanton die
Gleichwertigkeit des aargauischen Fähigkeitsausweises als Notarin
oder Notar in jedem Fall, gewissermassen generell abstrakt anerken
ne. Es genüge, dass der andere Kanton ausserkantonale Fähigkeits
ausweise als Notarin oder Notar unter den gleichen oder ähnlichen
Voraussetzungen wie der Kanton Aargau anerkenne, was der Fall sei.
Zudem erblickt die Beschwerdeführerin in der Nichtanerkennung