ag_verwaltungsgericht · WBE.2018.456 · 2019-10-01 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2018.456

Eindolung von Gewässern 
Gemäss § 119 Abs. 2 Satz 2 BauG ist die Bewilligung für die Eindolung von Gewässern nach Möglichkeit davon abhängig zu machen, dass im gleichen Gebiet ein entsprechendes Gewässer offen gelegt wird (sog. Kompensationspflicht); diese Kompensationspflicht gilt nur für Neueindolungen, nicht hingegen für bewilligungsfähige Ersatzeindolungen gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG.

den Korridoren zu den Zimmern im DG (in den Plänen werden diese
Zimmer als "Büro" bezeichnet) um Korridore mit seitlichem Abgang
gemäss Ziff.9.3.1 der SIA Norm 500, womit sie eine Mindestbreite
von 1.20m erfordern. Diese verbindliche Mindestbreite kann mit der
projektierten Schrankwand indes nicht eingehalten werden, weshalb
die geplante Lösung nicht zulässig ist. Dies hielt bereits die Procap in
ihren Berichten vom 21.März 2017 und vom 24.Oktober 2017 fest.
Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, wie die Schrankwand re
alistischerweise sinnvoll "verschoben" werden soll, wenn die vorge
schriebene Mindestbreite von 1.20m eingehalten werden wollte, da
die Schrankwand dann teilweise vor den bodenhohen Sitzplatzfens
tern stehen würde. Ein Ausnahmegrund, wonach von den Bestim
mungen der SIA Norm 500 abgewichen werden dürfte, ist im Übri
gen auch hier nicht ersichtlich.
16 Eindolung von Gewässern
Gemäss §119 Abs.2 Satz 2 BauG ist die Bewilligung für die Eindolung
von Gewässern nach Möglichkeit davon abhängig zu machen, dass im
gleichen Gebiet ein entsprechendes Gewässer offen gelegt wird (sog.
Kompensationspflicht); diese Kompensationspflicht gilt nur für Neuein
dolungen, nicht hingegen für bewilligungsfähige Ersatzeindolungen ge
mäss Art.38 Abs.2 lit.e GSchG.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 1.Oktober
2019, in Sachen Abwasserverband ARA A. gegen Gemeinderat B. und Regie
rungsrat (WBE.2018.456).
Aus den Erwägungen
5.2.2.
(…)

Nach Art.38 GSchG dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt
oder eingedolt werden (Abs.1). Die Behörde kann insbesondere für
den Ersatz bestehender Eindolungen Ausnahmen bewilligen, sofern
eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirt
schaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt (Abs.2
lit.e). Fehlt es an diesen Voraussetzungen, dürfen bestehende Eindo
lungen und Überdeckungen nicht erneuert werden (CHRISTOPH
FRITZSCHE, in: PETER HETTICH/LUC JANSEN/ROLAND NORER
[Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und Wasserbauge
setz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art.38 N18). Der Ersatz muss die
bisherige Führung der Dole oder Überdeckung nicht zwingend über
nehmen (FRITZSCHE, a.a.O., Art.38 N19). Sanierungen, die im Er
gebnis nicht auf einen Ersatz hinauslaufen, sondern reine Unterhalts
arbeiten oder Ausbesserungen betreffen, sind ohne die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung zulässig. Unter den Begriff der Ausbes
serungen fällt auch der Ersatz einzelner untergeordneter Elemente.
Wird aber umgekehrt derart in die bestehende Substanz eingegriffen,
dass das Bestehende im Verhältnis zu den neuen Elementen als un
tergeordnet erscheint, wird von einem Ersatz zu sprechen sein, der
einer Ausnahmebewilligung nach Abs.2 lit.e bedarf (FRITZSCHE,
a.a.O., Art.38 N20). Mit der Formulierung der "nicht möglichen"
offenen Wasserführung meint das Gesetz nicht eine absolute Unmög
lichkeit. Technisch ist jede Offenlegung möglich. Auf eine offene
Wasserführung kann aber jeweils verzichtet werden, wo die räum
lichen Verhältnisse eine offene Bachführung verunmöglichen oder
unzumutbar erschweren (FRITZSCHE, a.a.O., Art.38 N21).
Laut Technischem Bericht zum Baugesuch musste die alte Ab
wasserleitung (= eingedolter Bach C.) für den Bau des neuen Klärbe
ckens provisorisch aufgehoben werden. Das Leitungstrassée – so der
Bericht weiter – werde zum Ende der Bauarbeiten neu verlegt, so
dass die Leitung in der erforderlichen Kapazität wiederhergestellt
werde. Im Situationsplan der ARA A. und in den Querschnitten des
neuen Klärblockes sei ersichtlich, dass innerhalb des Areals der
Kläranlage A. keine Platzreserven für eine Freilegung dieser Leitung
bestünden. Aufgrund dieser Ausführungen sowie der Bau
eingabepläne steht somit einerseits fest, dass vorliegend eine Ersatz

eindolung im Sinne von Art.38 Abs.2 lit.e GSchG zur Debatte
steht. Die alte Abwasserleitung wird auf einer Länge von über 70 m
durch einen neuen Meteorwasserkanal mit leicht abgeänderter
Linienführung ersetzt. Dabei kann nicht mehr vom Austausch unter
geordneter Elemente gesprochen werden. Andererseits belegen die
Baueingabepläne die Aussage im Technischen Bericht zum Bau
gesuch, dass eine Offenlegung des Bachs C. auf der Parzelle Nr.xxx
effektiv aus Platzgründen ausscheidet. Demnach hat die Abteilung
für Baubewilligung für die Ersatzeindolung zu Recht eine Ausnah
mebewilligung (nach Art.38 Abs.2 lit.e GSchG) wegen fehlender
Möglichkeit zur Bachöffnung auf der Parzelle Nr.xxx erteilt. Das
Bundesrecht selber sieht im Falle einer entsprechenden Ausnahme
bewilligung keine Kompensationspflicht in Form einer Offenlegung
eines anderen Gewässerabschnitts oder Gewässers vor. Derlei Er
satzmassnahmen werden nur, aber immerhin im kantonalen Recht
vorgeschrieben und sind in §119 Abs.2 BauG geregelt, wohingegen
sich §119 Abs.1 BauG auf die Verpflichtung zur Revitalisierungs
planung des Kantons bezieht, die mit dem am 1.Januar 2011 in Kraft
getretenen Art.38a GSchG und der seit 1.Januar 2016 geltenden
Ausführungsbestimmung in Art.41d GSchV auf Bundesebene einge
führt respektive konkretisiert wurde (vgl. ERICA HÄUPTLI
SCHWALLER, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau,
Bern 2013, §119 N8ff.).
Nach §119 Abs.2 Satz 1 BauG dürfen neue Eindolungen von
Gewässern im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts
mit Zustimmung des zuständigen Departements (BVU) nur bewilligt
werden (vom Gemeinderat), wenn übergeordnete Interessen dies er
fordern. Mit dem Verweis auf das eidgenössische Recht wird klarge
stellt, dass Ausnahmebewilligungen für die Eindolung von Gewäs
sern nur nach Massgabe von Art.38 Abs.2 GSchG in Betracht
fallen, was wegen des Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem
Recht (Art.49 BV) ohnehin schon kraft Art.38 Abs.2 GSchG gilt.
Die Tatbestände für eine Ausnahme vom Eindolungsverbot dürfen
durch das kantonale Recht nicht erweitert werden (HÄUPTLI
SCHWALLER, a.a.O., §119 N12). Die Bewilligung für neue Eindo
lungen ist gemäss §119 Abs.2 Satz 2 BauG nach Möglichkeit davon

abhängig zu machen, dass im gleichen Gebiet ein entsprechendes
Gewässer offengelegt wird. Weil diese Kompensationspflicht – wie
erwähnt – allein im kantonalen Recht verankert ist, im Gegensatz zu
den Ausnahmetatbeständen vom Eindolungsverbot, erstreckt sie sich
nicht notwendigerweise auf alle Fälle, in denen eine Ausnahmebe
willigung für eine Eindolung nach Art.38 Abs.2 GSchG erteilt wird.
Dass das kantonale Recht die Ausnahmetatbestände vom Eindo
lungsverbot gegenüber Art.38 Abs.2 GSchG nicht erweitern darf
respektive dass eine solche Erweiterung unbeachtlich wäre, hindert
den kantonalen Gesetzgeber nicht daran, die von Bundesrechts we
gen nicht vorgeschriebene Kompensationspflicht auf einen Teil der
nach Art.38 Abs.2 GSchG zulässigen Eindolungen einzuschränken.
§119 Abs.2 BauG handelt dem Wortlaut zufolge von "neuen" Ein
dolungen. Es gibt mit Bezug auf eine grammatikalische Auslegung
des Wortlauts der Bestimmung keinen Anhaltspunkt dafür, dass da
von auch die Erneuerung bzw. der Ersatz bestehender Eindolungen
erfasst sein könnte. Auch die ratio legis schliesst es nicht aus, Ersatz
eindolungen im Hinblick auf die Kompensationspflicht anders zu be
handeln als Neueindolungen, die einen unerwünschten Zustand zu
sätzlich verschärfen. Wirft man einen Blick in die Materialien, erhellt
daraus, dass mit der Kompensationspflicht in §119 Abs.2 Satz 2
BauG beabsichtigt wurde, dass die eingedolten Strecken gesamthaft
nicht mehr zunehmen (Botschaft des Regierungsrats des Kantons
Aargau an den Grossen Rat vom 21.Mai 1990 zur Totalrevision des
Baugesetzes, 5397, S.45; Protokoll der Spezialkommission Bauge
setzrevision des Grossen Rates der 19.Sitzung vom 8.März 1991,
S.266, Votum Jäggi zu §100 des Entwurfs des Baugesetzes vom
21.Mai 1990). Dafür kann bereits mit einer auf Neueindolungen be
grenzten Kompensationspflicht gesorgt werden, während eine Kom
pensationspflicht bei Ersatzeindolungen insgesamt zur Abnahme ein
gedolter Gewässer führen würde. Eine solche Entwicklung wird im
Lichte von Art.38a GSchG, Art.41d GSchV und §119 Abs.1 BauG
zwar durchaus angestrebt, die Umsetzung der Strategie gehört aber
primär zu den Aufgaben des Kantons. Letztlich gibt es mit §119
Abs.2 Satz 2 BauG nach richtiger Auslegung keine genügende ge
setzliche Grundlage dafür, Gemeinden oder Private, denen auf ihrem

Grundstück "lediglich" eine Ersatzeindolung (anstelle einer Neuein
dolung) bewilligt wird, zu einer Ersatzmassnahme in Form der
Offenlegung eines anderen Gewässerabschnitts oder Gewässers zu
verpflichten. Das gilt auch für den Beschwerdeführer, der auf seiner
Parzelle Nr.xxx nur die Erneuerung einer bestehenden Bachleitung
realisiert und somit nicht dazu verpflichtet werden kann, als Ersatz
massnahme den Bach C. ausserhalb seines Betriebsareals auszudo
len. Folglich ist die angefochtene Auflage, die eine solche Verpflich
tung vorsieht, mangels gesetzlicher Grundlage aufzuheben.
17 Baubewilligungsgebühr; Überwälzung der Kosten der externen
Bauverwaltung auf die Bauherrschaft
Ein Gebührenreglement, welches sich nicht einmal in den Grundzü
gen zur Bemessung der Kosten der externen Bauverwaltung äussert,
genügt nicht als gesetzliche Grundlage.
Die Kosten der externen Bauverwaltung müssen zwingend an die für
die eigene Tätigkeit der Gemeinde erhobene Baubewilligungsgebühr
angerechnet werden.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 24.Oktober
2019, in Sachen A. gegen Gemeinderat B. und Departement Bau, Verkehr und
Umwelt (WBE.2019.114).
Aus den Erwägungen
2.3.
Gestützt auf §5 Abs.2 BauG und §20 Abs.2 lit.i GG hat die
Gemeindeversammlung der Gemeinde B. am 25.November 1998
das Gebührenreglement beschlossen. Dieses lautet:
"1.
Für die Behandlung von Baugesuchen und Gesuchen um Vorentschei
de sind folgende einmalige Gebühren zu entrichten: