ag_verwaltungsgericht · WBE.2009.207 · 2009-12-21 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2009.207

Freihändige Vergabe
- Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe aufgrund technischer Besonderheiten, sofern diese sachlich begründet sind.

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Submissionen 
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Freihändige Vergabe 
- 
Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe aufgrund technischer Be-
sonderheiten, sofern diese sachlich begründet sind. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. Dezember 2009 in Sa-
chen X. AG gegen Y. AG (WBE.2009.207). 
Aus den Erwägungen 
2. 
2.1. 
Auch die öffentliche Auftraggeberin kann grundsätzlich frei be-
stimmen, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt 
und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Aus-
stattung, Ästhetik, Service usw. stellt, was also im Einzelnen Ge-
genstand und Inhalt der Submission ist (AGVE 1998, S. 404). Die 
Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstandes einer 
Beschaffung also grundsätzlich frei. Die Anforderungen an eine Be-
schaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit 
sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen 
Anbietenden zeitigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Um-
schreibung des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende 
Beschaffung nur noch eine einzige oder sehr wenige Anbietende 
bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage 
ist zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Ein-
schränkung der Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabebehörde er-
wächst somit hinsichtlich der Anforderungen an das Beschaffungsob-
jekt eine Begründungspflicht in dem Mass, als ihre Leistungsan-
forderungen den Kreis der möglichen Anbietenden einschränken. 
Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes Pro-
dukt oder ein einzelner Anbieter in Frage, so ist auf die – in diesem 
Fall sinnlose – Ausschreibung zu verzichten und die Vergabe frei-
händig durchzuführen. Das ist jedoch nur zulässig, wenn einer der 
submissionsrechtlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände (vgl. § 8 
Abs. 3 SubmD; § 9 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB) erfüllt 


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ist; die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände liefern daher auch 
den Massstab für die Festlegung einschränkender Produkteanforde-
rungen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 
vom 10. Dezember 2008 [VB.2008.00347], Erw. 6.1; ferner Peter 
Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel / 
Genf 2007, Rz. 207 ff. mit Hinweisen). 
In diesem Rahmen ist es der Vergabestelle erlaubt, bei der Aus-
schreibung eines Vorhabens durch sog. technische Spezifikationen 
gewisse technologische Mindestanforderungen (bezüglich Qualität, 
Ausstattung, Ästhetik, Service usw.) zu stellen, solange sich diese 
auf die geforderte Leistung beziehen und sich nicht diskriminierend 
auswirken. Diese Spezifikationen müssen namentlich in Bezug auf 
den konkreten Auftrag gerechtfertigt sein und dürfen – im Hinblick 
auf einen wirksamen Wettbewerb – nicht dazu dienen, gezielt be-
stimmte Anbieter ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen oder 
zu benachteiligen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2000 
[2P.282/1999], Erw. 3; AGVE 1998, S. 404 ff.; vgl. auch § 1 Abs. 1 
SubmD sowie Art. 13 lit. b IVöB). 
In die der Vergabestelle bei der Festlegung ihres Bedarfs zuste-
hende Entscheidungsfreiheit darf das Verwaltungsgericht nicht ein-
greifen, soweit diese nicht rechtsverletzend ausgeübt wurde. 
2.2. 
Die Gründe, welche die Y. AG vorliegend für die Beschaffung 
eines 3 Tesla-MRI-Gerätes mit einer Dimensionierung der Magnet-
öffnung von 70 cm vorbringt, sind ohne Weiteres nachzuvollziehen. 
Es leuchtet ein, dass die Vergabestelle als Ergänzung zum bereits 
vorhandenen MRI-Gerät ein technisch möglichst modernes und für 
die Patienten komfortableres Gerät anschaffen will, welches auch die 
Untersuchung von Patientengruppen mit speziellen Bedürfnissen 
(Patienten mit Platzangst, Schwangere etc.) erleichtert oder im Fall 
von stark adipösen Patienten sogar erst ermöglicht. Das Anliegen der 
Vergabestelle, mit einem aufgrund der grösseren Röhrenöffnung 
komfortableren und patientenfreundlicheren Gerät wettbewerbsfähig 
zu bleiben und auch neue Patienten hinzu zu gewinnen, erscheint 
ebenfalls ohne Weiteres sachlich haltbar. Ob die grössere Röhren-


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öffnung sich, wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der 
Vergabestelle dezidiert verneint, negativ auf die Bildqualität 
auswirkt, ist dabei nicht relevant. Auch wenn dieser Einwand zutref-
fen sollte, fällt der Entscheid darüber, ob zugunsten grösserer Ein-
satzmöglichkeiten und eines grösseren Patientenkomforts gewisse 
Einbussen bezüglich der Bildqualität hingenommen werden, in die 
vom Verwaltungsgericht zu respektierende Entscheidungsfreiheit der 
Vergabebehörde. Der von der Vergabestelle verlangte Durchmesser 
der Magnetöffnung von 70 cm erscheint als eine sachlich begründete 
und demzufolge zulässige technische Spezifikation. Eine diskri-
minierende und damit rechtsverletzende Spezifizierung des Be-
schaffungsobjekts ist trotz der damit verbundenen Beschränkung des 
Anbieterkreises nicht gegeben. 
2.3. 
Ebenfalls nachvollziehbar ist im vorliegenden Fall das Bedürf-
nis der Vergabestelle nach einem MRI-Gerät vom Hersteller des be-
reits vorhandenen MRI-Gerätes L. im Hinblick auf den vorgesehenen 
Personaleinsatz, wonach das zuständige radiologische Fachpersonal 
entsprechend dem Betriebskonzept im Rotationsprinzip sowohl in C. 
als auch in D. eingesetzt wird und beide Geräte zu bedienen hat. Die 
Argumentation, dass das parallele Betreiben von zwei MRI-Geräten 
verschiedener Hersteller mit unterschiedlicher Benutzeroberfläche 
und unterschiedlichem Spulenkonzept erhöhten Personalaufwand, 
aber auch ein erhöhtes Fehlerpotential mit sich brächte, lässt sich 
jedenfalls nicht als sachlich unbegründet von der Hand weisen. 
2.4. 
Gemäss § 8 Abs. 3 lit. d SubmD ist eine freihändige Vergabe 
dann zulässig, wenn aufgrund der technischen Besonderheiten des 
Auftrags nur eine Person als Anbietende in Frage kommt und es 
keine angemessenen Alternativen gibt (vgl. AGVE 2001, S. 317). 
Wie vorstehend ausgeführt, erweist sich die Vorgabe eines Ma-
gnetöffnungsdurchmessers von 70 cm als auf sachlichen und objektiv 
nachvollziehbaren Gründen beruhende zulässige technische Spe-
zifikation. Demzufolge ist auch das Vorliegen einer technischen Be-
sonderheit im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. d SubmD zu bejahen und ein 
MRI-Gerät mit einem Röhrendurchmesser von lediglich 60 cm stellt 


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im Hinblick auf die genannten nachvollziehbaren Gründe für den 
grösseren Durchmesser gerade keine angemessene Alternative dar. 
Die Y. AG begründet die freihändige Beschaffung des 3 Tesla-
MRI-Gerätes gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. d SubmD anstelle einer öf-
fentlichen Ausschreibung des Auftrags, wie ursprünglich geplant, 
damit, dass sich mit V. lediglich eine Anbieterin auf dem Markt be-
finde, die MRI-Geräte mit dem von ihr verlangten Magnetöffnungs-
durchmesser von 70 cm anbiete. Eine (öffentliche) Ausschreibung 
mit einem Muss-Kriterium "Röhrengrösse 70 cm" sei deshalb sinn-
los. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle ursprünglich 
beabsichtigt hat, ein offenes Submissionsverfahren durchzuführen 
und offensichtlich erst im Verlauf der Erstellung der Ausschrei-
bungsunterlagen festgestellt hat, dass in Bezug auf 3 Tesla-Geräte le-
diglich eine Anbieterin, nämlich V., ihrer Anforderung bezüglich ei-
ner Magnetöffnung von 70 cm überhaupt zu entsprechen vermag. Es 
bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, die Darstellung der Verga-
bestelle betreffend die Marktsituation bzw. die Verfügbarkeit von 3 
Tesla-MRI-Geräten mit der geforderten Magnetöffnung von 70 cm in 
Frage zu stellen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits jedenfalls be-
streitet nicht, dass ihre Geräte eine kleinere Magnetöffnung (60 cm) 
aufweisen und sie keine MRI-Geräte mit dem verlangten Röhren-
durchmesser liefern kann. Ist sie nicht in der Lage, die – wie ausge-
führt – zulässigerweise geforderte technische Spezifikation zu erfül-
len, kommt sie für eine Zuschlags- bzw. Auftragserteilung von 
vornherein nicht in Betracht. Aus der Durchführung eines Verfahrens 
mit öffentlicher Ausschreibung könnte sie für sich daher keinen 
Nutzen ziehen, da sie selbst nicht in der Lage wäre, ein den techni-
schen Spezifikationen entsprechendes, ausschreibungskonformes 
Gerät anzubieten. 
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Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und Schadenersatz gemäss § 38 
SubmD; Praxisänderung zu AGVE 2003, S. 274 
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Die Haftungs- und Zuständigkeitsnorm des SubmD ist auch auf 
rechtswidrige Vergaben unterhalb des GATT-Bereichs anwendbar. 
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Eigenleistungen, Parteikosten und vorprozessuale Anwaltskosten als 
Schadenersatz.