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Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — WPR.2023.7


Verwaltungsgericht
2. Kammer
WPR.2023.7 / iö / we
ZEMIS [***]; N [***]
Urteil vom 8. Februar 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Berger, Vorsitz
Gerichtsschreiberin Özcan
Gesuchsteller Amt für Migration und Integration Kanton Aargau,
Sektion Asyl und Rückkehr, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau
vertreten durch Daniel Widmer, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau
Gesuchsgegner A._____, von Sri Lanka,
B._____, von Malaysia
amtlich vertreten durch lic. iur. Dominic Frey, Rechtsanwalt,
Bachstrasse 57, Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 AIG / Haftüberprüfung

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Der Einzelrichter entnimmt den Akten:
A.
Der Gesuchsgegner reichte am 19. April 2018 am Zürich-Flughafen im
Rahmen des Flughafenverfahrens ein Asylgesuch ein (Akten des Amts für
Migration und Integration [MI-act.] 6 ff.).
Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 lehnte das Staatssekretariat für Migration
(SEM) das Asylgesuch des Gesuchsgegners ab, wies ihn aus dem Transit-
bereich des Flughafens Zürich weg, ordnete an, er habe den Transitbereich
des Flughafens Zürich bis am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfü-
gung zu verlassen und beauftragte den Kanton Zürich mit dem Vollzug der
Wegweisung (MI-act. 63 ff.).
Mit Entscheid des SEM vom 30. Mai 2018 wurde der Gesuchsgegner dem
Kanton Aargau zugewiesen (MI-act. 23).
Mit Strafbefehl vom 11. August 2020 wurde der Gesuchsgegner wegen vor-
sätzlicher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne des Art. 115 Abs. 1
lit. c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über
die Integration vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- und Integrations-
gesetz, AIG; SR 142.20) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und 2 AIG zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.00 verurteilt (MI-act. 35 ff.).
Eine gegen den Wegweisungsentscheid des SEM vom 8. Mai 2018 erho-
bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
1. November 2021 ab (MI-act. 39 ff.).
Mit Schreiben vom 19. November 2021 setzte das SEM eine neue Ausrei-
sefrist auf den 17. Dezember 2021 an (MI-act. 71 f.).
Am 17. Dezember 2021 erschien der Gesuchsgegner zu einem Ausreise-
gespräch beim Amt für Migration und Integration Kanton Aargau (MIKA),
anlässlich dessen er erklärte, nicht zur Rückreise nach Sri Lanka bereit zu
sein (MI-act. 76 ff.). Gleichentags gewährte das MIKA ihm das rechtliche
Gehör betreffend die Anordnung von Rayonauflagen gemäss Art. 74 AIG
und verfügte anschliessend seine Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons
Aargau (MI-act. 79 ff.).
Gleichentags ersuchte das MIKA das SEM um Vollzugsunterstützung (MI-
act. 910 f.). In der Folge meldete das MIKA den Gesuchsgegner am
13. Juni 2022 für einen Flug nach Sri Lanka an, der auf den 13. Juli 2022
bestätigt wurde (MI-act. 94 ff.).
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 3. Juli 2022 reichte der Gesuchs-
gegner ein Mehrfachgesuch beim SEM ein (MI-act. 105 ff.). In der Folge

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teilte das SEM mit Schreiben vom 8. Juli 2022 dem MIKA mit, dass Voll-
zugshandlungen vorübergehend einzustellen sind (MI-act. 132 f.). Darauf-
hin annullierte das MIKA gleichentags den Flug vom 13. Juli 2022 (MI-
act. 134) und hob mit Verfügung vom 12. Juli 2022 die angeordnete Ein-
grenzung auf (MI-act. 136).
Mit Verfügung vom 4. November 2022 wies das SEM das eingereichte
Mehrfachgesuch des Gesuchsgegners ab, wies ihn aus der Schweiz weg,
ordnete an, er habe die Schweiz bis am Tag nach Eintritt der Rechtskraft
der Verfügung zu verlassen und beauftragte den Kanton Aargau mit dem
Vollzug der Wegweisung (MI-act. 139 ff.). Die dagegen erhobene Be-
schwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Januar
2023 ab, worauf der Asyl- und Wegweisungsentscheid des SEM vom
4. November 2022 am 6. Januar 2023 in Rechtskraft erwuchs (MI-
act. 148 ff., 163).
Am 16. Januar 2023 meldete das MIKA den Gesuchsgegner beim SEM für
einen unbegleiteten Flug nach Sri Lanka an (MI-act. 165 f.), der auf den
8. März 2023 bestätigt wurde (MI-act. 167 ff.).
Mit Schreiben vom 17. Januar 2023 lud das MIKA den Gesuchsgegner auf
den 6. Februar 2023, 14.00 Uhr, zu einem weiteren Ausreisegespräch vor
(MI-act. 177 f.). Anlässlich dieses Gesprächs gab der Gesuchsgegner ge-
genüber dem MIKA an, er sei nicht bereit, freiwillig nach Sri Lanka zurück-
zukehren (MI-act. 180).
B.
Im Rahmen der Befragung durch das MIKA wurde dem Gesuchsgegner
gleichentags das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer Aus-
schaffungshaft gewährt (MI-act. 182 ff.). Im Anschluss an die Befragung
wurde dem Gesuchsgegner die Anordnung der Ausschaffungshaft wie folgt
eröffnet (act. 1):
1.
Es wird eine Ausschaffungshaft angeordnet.
2.
Die Haft begann am 6. Februar 2023, 14.00 Uhr. Sie wird in Anwendung
von Art. 76 AIG für drei Monate bis zum 5. Mai 2023, 12.00 Uhr, angeord-
net.
3.
Die Haft wird im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich
oder im Bezirksgefängnis Aarau vollzogen.

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C.
Anlässlich der heutigen Verhandlung vor dem Einzelrichter des Verwal-
tungsgerichts wurden der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner befragt.
D.
Der Gesuchsteller beantragte die Bestätigung der Haftanordnung (Proto-
koll S. 3, act. 33).
Der Gesuchsgegner liess folgende Anträge stellen (Protokoll S. 3, act. 33):
1.
Der Antrag auf Anordnung der Ausschaffungshaft sei abzuweisen. Herr
A. sei per sofort aus der Haft zu entlassen.
2.
Herr A. sei als amtlicher Rechtsbeistand der Sprechende zu bestellen bzw.
sei der Sprechende in dieser Funktion zu bestätigen.
3.
Die Verfahrens- und Vollzugskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
4.
Dem amtlichen Rechtsvertreter sei eine angemessene Entschädigung zu-
zusprechen.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
I.
1.
Das angerufene Gericht überprüft die Rechtmässigkeit und Angemessen-
heit einer durch das MIKA angeordneten Ausschaffungshaft aufgrund einer
mündlichen Verhandlung spätestens nach 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 AIG,
§ 6 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom 25. November 2008
[EGAR; SAR 122.600]). Die Haftüberprüfungsfrist beginnt mit der auslän-
derrechtlich motivierten Anhaltung der betroffenen Person zu laufen (vgl.
BGE 127 II 174, Erw. 2. b/aa).
2.
Im vorliegenden Fall erschien der Gesuchsgegner am 6. Februar 2023,
14.00 Uhr, einer Vorladung folgend beim MIKA und wurde ab diesem Zeit-
punkt migrationsrechtlich festgehalten. Die mündliche Verhandlung begann
am 8. Februar 2023, 10.45 Uhr; das Urteil wurde um 11.10 Uhr eröffnet.
Die richterliche Haftüberprüfung erfolgte somit innerhalb der Frist von
96 Stunden.

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II.
1.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet
oder wurde die betroffene Person mit einer Landesverweisung belegt, kann
die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung
des Vollzugs in Haft nehmen (Art. 76 AIG).
Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 Abs. 1 AIG ist gemäss
§ 13 Abs. 1 EGAR das MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftanord-
nung durch das MIKA und damit durch die zuständige Behörde erlassen
(act. 1 ff.).
2.
2.1.
Das MIKA begründet seine Haftanordnung damit, dass es den
Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug
sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist damit erstellt.
2.2.
Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft
rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher
Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Lan-
desverweisung ausgesprochen wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG).
Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 lehnte das SEM das Asylgesuch des Ge-
suchsgegners ab und wies ihn aus dem Transitbereich des Flughafens
Zürich weg (MI-act. 63 ff.). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. November 2021 ab (MI-
act. 39 ff.). Das in der Folge am 3. Juli 2022 gestellte Mehrfachgesuch wies
das SEM mit Verfügung vom 4. November 2022 ab und wies den Gesuchs-
gegner aus der Schweiz weg (MI-act. 105 ff., 137 ff.). Die dagegen erho-
bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Ja-
nuar 2023 ebenfalls ab (MI-act. 148 ff.). Dieser Entscheid ist am 6. Januar
2023 in Rechtskraft erwachsen (MI-act. 163), womit ein rechtsgenüglicher
Wegweisungsentscheid vorliegt.
2.3.
Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist,
dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Grün-
den undurchführbar ist.
Es sind keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit
in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Zweifel aufkommen lassen
würden.

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3.
3.1.
Das MIKA stützt seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG,
wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will,
insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8
Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) nicht nachkommt. Ob im Sinne dieser Gesetzesbestimmung
konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich eine Person der Aus-
schaffung entziehen will, ist aufgrund des ganzen bisherigen Verhaltens,
insbesondere auch gegenüber den Behörden, sowie ihrer eigenen Aussa-
gen zu beurteilen. Auch wenn einzelne Fakten für sich eine Ausschaffungs-
haft nicht rechtfertigen, kann dies aufgrund der Gesamtheit der Vorkomm-
nisse der Fall sein. Erforderlich sind gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass
die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen
will. Die blosse Vermutung, dass sie sich der Wegweisung entziehen
könnte, genügt nicht; deren Vollzug muss erheblich gefährdet erscheinen
(vgl. BGE 129 I 139, Erw. 4.2.1).
Von einer Untertauchensgefahr und damit von einem Haftgrund ist zudem
auch dann auszugehen, wenn das bisherige Verhalten der betroffenen Per-
son darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen wi-
dersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG).
Eine klare Trennung der beiden genannten Haftgründe ist in der Praxis
kaum möglich. Vielmehr ist Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG wohl als Präzisie-
rung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG zu verstehen, womit die beiden
Bestimmungen als einheitlicher Haftgrund zu betrachten sind (vgl.
ANDREAS ZÜND, in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER
BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar Migra-
tionsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N. 7 zu Art. 76 AIG und TARKAN GÖKSU,
in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 11 zu Art. 76).
3.2.
Der Gesuchsgegner äusserte sich anlässlich des Ausreisegesprächs vom
6. Februar 2023 zunächst dahingehend, dass er nicht gewillt sei, nach Sri
Lanka zurückzukehren (MI-act. 180). Anlässlich der Gewährung des recht-
lichen Gehörs betreffend die Anordnung der Ausschaffungshaft sowie auch
anlässlich der heutigen Verhandlung erklärte sich der Gesuchsgegner je-
doch nun bereit, den für ihn gebuchten Flug am 8. März 2023 nach Sri
Lanka anzutreten (MI-act. 184; Protokoll S. 2, act. 32). Seine jüngst
geäusserte Bereitschaft ins Heimatland zurückzukehren, ist – entgegen der
Auffassung des Gesuchstellers – nicht als blosse Schutzbehauptung zu
qualifizieren, sondern erscheint aufgrund des bisherigen Verhaltens des

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Gesuchsgegners als glaubwürdig. So hat der Gesuchsgegner sämtlichen
Vorladungen des MIKA Folge geleistet und sich den Behörden stets zur
Verfügung gehalten. Dies auch noch zu einem Zeitpunkt, als bereits ein
rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorlag und er mit dem Vollzug der
Wegweisung rechnen musste. Zudem hat er bei seiner Einreise in die
Schweiz den schweizerischen Behörden seine wahre Identität offengelegt
und seinen sri-lankischen Reisepass abgegeben. Daran ändert auch
nichts, dass er für die Ausreise aus Sri Lanka einen gefälschten
malaysischen Pass verwendete, zumal er sich gegenüber den schweize-
rischen Behörden stets kooperativ verhielt und nie eine falsche Identität
verwendete. Ebenso wenig lässt sich aus der erfolgten strafrechtlichen Ver-
urteilung wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung eine Untertauchensge-
fahr ableiten. Das strafrechtlich relevante Verhalten liegt zeitlich zurück und
der Gesuchsgegner hat sich – soweit aus den Akten ersichtlich – in der
angesetzten Probezeit bewährt und ist nicht wieder strafrechtlich in Er-
scheinung getreten. Auch wenn sich erst weisen muss, ob der Gesuchs-
gegner tatsächlich zur Rückkehr nach Sri Lanka bereit ist, ist es vor diesem
Hintergrund unzulässig, einzig aus seiner früheren entgegengesetzten
Aussage auf das Vorliegen einer Untertauchensgefahr zu schliessen.
Insgesamt ist daher festzustellen, dass nicht genügend konkrete Anzeichen
für das Vorliegen einer Untertauchensgefahr bestehen und mithin der Haft-
grund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG nicht erfüllt ist.
3.3.
Nach dem Gesagten steht fest, dass der Haftgrund der Untertauchensge-
fahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG nicht erfüllt ist. Da auch
kein weiterer Haftgrund ersichtlich ist, erübrigt sich auf die weiteren Voraus-
setzungen der Ausschaffungshaft einzugehen.
Die angeordnete Ausschaffungshaft ist demzufolge nicht zu bestätigen und
der Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen.
III.
1.
Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung
unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben.
2.
Dem Gesuchsgegner ist gemäss § 27 Abs. 2 EGAR zwingend ein amtlicher
Rechtsvertreter zu bestellen, da der Gesuchsteller eine Haft für eine Dauer
von mehr als 30 Tagen anordnete. Der Vertreter des Gesuchsgegners wird
aufgefordert, seine Kostennote einzureichen.

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IV.
Der vorliegende Entscheid wurde den Parteien zusammen mit einer kurzen
Begründung anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich eröffnet. Das
Dispositiv wurde den Parteien ausgehändigt.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
Die am 6. Februar 2023 durch das Amt für Migration und Integration Kanton
Aargau angeordnete Ausschaffungshaft wird nicht bestätigt.
2.
Der Gesuchsgegner ist unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlas-
sen.
3.
Es werden keine Kosten auferlegt.
4.
Als amtlicher Rechtsvertreter wird lic. iur. Dominic Frey, Rechtsanwalt,
Aarau, bestätigt. Der Rechtsvertreter wird aufgefordert, seine detaillierte
Kostennote einzureichen.
Zustellung an:
den Gesuchsgegner (Vertreter, im Doppel)
das MIKA (mit Rückschein)
das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht
innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde
muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter
Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit
Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als
Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 82 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG;
SR 173.110] vom 17. Juni 2005).

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Aarau, 8. Februar 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Berger Özcan