ag_verwaltungsgericht · WBE.2020.406 · 2020-07-02 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2020.406

Eignungskriterien; kein vergaberechtlicher Durchgriff auf Konzerngesellschaften
- Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft als Konsortionalpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden. Ist die Konzerngesellschaft hingegen auf keine dieser Arten in das konkrete Vergabeverfahren involviert, bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren. Eine Anbieterin kann sich daher nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen, wenn sie deren Einbindung in den konkreten Auftrag nachweist.
- Diese Überlegungen müssen im umgekehrten Fall analog gelten, d.h. die fehlende fachliche, wirtschaftliche oder finanzielle Eignung einer Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaft darf einer Anbieterin nur dann zugerechnet werden bzw. sich zu deren Nachteil auswirken, wenn die betreffende Gesellschaft in den konkreten Auftrag miteingebunden ist.

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage,
Zürich/Basel/Genf2020, Rz.1246; STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Diss., Basel2010, S.183f., Rz. 362f; STEFAN
SCHERLER, Die Verfügungen im Vergaberecht, Zuschlags und
weitere Verfügungen – worauf es ankommt, in: JEAN BAPTISTE
ZUFFEREY/HUBERT STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012,
Zürich 2012, Rz.49; PASCAL BIERI, in: HANS RUDOLF TRÜEB
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
Zürich/Basel/Genf2020, Art.51 N23; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 6.September 2012 [B 2249/2012]
[amtlich publiziert in: BVGE 2012/28], insbes. Erw.3.6.4).
4.3.
Die Verfügung vom 2.Juli 2020 hält unter dem Titel
"Sachverhalt" fest, innert Frist seien fünf Offerten von drei Anbietern
(diese werden namentlich genannt) eingegangen. Weitere Offerten
seien nicht eingegangen. Die Offertprüfung habe ergeben, dass die
eingereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantierten.
Unter dem Titel "Erwägungen" wird ausgeführt, gemäss §22 Abs.2
lit.c SubmD könne die Vergabestelle das Verfahren jederzeit
abbrechen, wenn die Angebote keinen wirksamen Wettbewerb
garantierten. Und unter dem Titel "Entscheid" steht: "1.Das eingangs
erwähnte Vergabeverfahren wird abgebrochen.". Zur sich
aufdrängenden, für die Begründetheit und damit die Zulässigkeit
eines Abbruchs zentralen und entscheidenden Frage, warum fünf
Angebote von drei Anbietern im vorliegenden Fall aus Sicht der
Vergabestelle keinen wirksamen Wettbewerb zu garantieren
vermögen, äussert sich die Verfügung mit keinem Wort. Die
Verletzung der Begründungspflicht ist damit offensichtlich (…)
33 Eignungskriterien; kein vergaberechtlicher Durchgriff auf
Konzerngesellschaften
Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Kon
zerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft als

Konsortionalpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin konkret
in ihre Offerte einbinden. Ist die Konzerngesellschaft hingegen auf keine
dieser Arten in das konkrete Vergabeverfahren involviert, bleibt sie
gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren. Eine
Anbieterin kann sich daher nur dann auf die fachliche, wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen,
wenn sie deren Einbindung in den konkreten Auftrag nachweist.
Diese Überlegungen müssen im umgekehrten Fall analog gelten, d.h. die
fehlende fachliche, wirtschaftliche oder finanzielle Eignung einer Mutter ,
Tochter oder Schwestergesellschaft darf einer Anbieterin nur dann
zugerechnet werden bzw. sich zu deren Nachteil auswirken, wenn die
betreffende Gesellschaft in den konkreten Auftrag miteingebunden ist.
Aus der Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 17.Dezember 2020, in
Sachen A. AG gegen Einwohnergemeinde X. (WBE.2020.406).
Aus den Erwägungen
4.3.
4.3.1.
Im Zusammenhang mit dem Eignungskriterium der finanziellen
Leistungsfähigkeit verlangte die Vergabestelle nicht nur, dass der
Anbieter selbst sich in keiner Zwangsvollstreckung befindet, keine
Betreibungen gegen ihn vorhanden sind, und er alle rechtskräftig
veranlagten Steuern und Abgaben bezahlt hat bzw. steuerbefreit ist,
sondern dass dies auch "für alle seine Tochterunternehmen und das
Mutterunternehmen" der Fall ist. Entsprechend ist sie der
Auffassung, dass die Beschwerdeführerin, deren Trägerverein bzw.
Aktionär vier Betreibungsregistereinträge (Betreibungen) aufweist,
das Eignungskriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht
erfüllt, obwohl ihr eigener Auszug aus dem Betreibungsregister keine
registrierten betreibungsrechtlichen Ereignisse enthält.
4.3.2.
Nach der Rechtsprechung und Literatur gibt es keinen
vergaberechtlichen Durchgriff auf Konzerngesellschaften. Mit Blick

auf die Rechtssicherheit ist im Vergaberecht strikt und
ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen. Will sich eine
Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Kon
zerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft
als Konsortionalpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin
konkret in ihre Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft
hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe eines konkreten
Vergabeverfahrens, bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Relevanz im
fraglichen Verfahren. Die Konzerngesellschaft, sei es die
Muttergesellschaft oder eine Schwestergesellschaft, wird
insbesondere nicht schon aufgrund des unbestrittenen besonderen
Näheverhältnisses Teil der Anbietersphäre. Eine Anbieterin kann sich
auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
einer Konzerngesellschaft daher nur dann stützen, wenn sie deren
Einbindung in den konkreten Auftrag im vorgenannten Sinn
nachweist (vgl. zum Ganzen Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts vom 2.Juni 2014 [B 1600/2014],
Erw.4.4.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Februar
2013 [B 5563/2012], Erw.3.3.3; Präsidialverfügungen des
Verwaltungsgerichts des Kantons St.Gallen vom 1.Februar 2016
[B2016/15], Erw.2.2.3.1, und [B2016/16], Erw.2.2.2.1; MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf2012, Rz.1374ff.; ferner Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 8.April 2009
[VB.2008.00194], Erw.4; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3.Auflage, Zürich/Basel/Genf2013, Rz.648).
4.3.3.
Die vorstehenden Überlegungen müssen im umgekehrten Fall
analog gelten, d.h. die fehlende fachliche, wirtschaftliche oder
finanzielle Eignung einer Mutter , Tochter oder
Schwestergesellschaft darf einer Anbieterin nur dann zugerechnet
werden bzw. sich zu deren Nachteil auswirken, wenn die betreffende
Gesellschaft in den konkreten Auftrag miteingebunden ist. So darf
beispielsweise der Konkurs einer Mutter oder Schwestergesellschaft
bei Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit einer rechtlich

eigenständigen Anbieterin keine Rolle spielen, sofern keinerlei
Einbindung der konkursiten Gesellschaft in das konkrete Angebot
vorgesehen ist. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine
Aktiengesellschaft im Sinne von Art.620ff. OR, mithin um eine
eigenständige juristische Person. Nach ihrer eigenen Darstellung ist
sie zu 100% eine Tochtergesellschaft der Diakonie C. in Y. Dafür,
dass auch die Diakonie C. an der vorliegenden Offerte beteiligt ist
oder in irgendeiner Weise an der Ausführung des Auftrags mitwirken
soll, ergeben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Allein aus
dem Umstand, dass die Diakonie C. eine Bestätigung ihrer
finanziellen Leistungsfähigkeit und derjenigen der Be
schwerdeführerin abgegeben hat, lässt sich nichts dergleichen
ableiten. Infolgedessen ist prima facie davon auszugehen, dass die
Vergabestelle die finanzielle Leistungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint hat und die entsprechende
Rüge begründet ist. Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass die
Beschwerdeführerin sich erstmals in ihrer Beschwerde gegen den
Einbezug sämtlicher Tochtergesellschaften sowie der Mutterge
sellschaft in die Prüfung der finanziellen Eignung zur Wehr setzt.
Eine sofortige Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bzw. der
darin bekannt gegebenen Eignungskriterien war nicht erforderlich;
ob sie vorliegend überhaupt zulässig gewesen wäre, ist fraglich, da
die Ausschreibungsunterlagen nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts keine selbständig anfechtbare Verfügung im
Sinne von §24 Abs.2 SubmD darstellen (vgl. VGE vom
12.November 2020 [WBE.2020.48], S.7; VGE vom 25.November
2008 [WBE.2008.122], S.6ff.).

34 Erwerbsbewilligung für ein landwirtschaftliches Grundstück;
Vertrauensschutz
Der Vertrauensschutz (Art.9 BV) verleiht der Käuferin eines landwirt
schaftlichen Grundstücks, die weder vom Notar noch vom
Grundbuchverwalter auf das Erfordernis einer Erwerbsbewilligung nach
Art.61ff. BGBB hingewiesen wurde, grundsätzlich keinen Anspruch auf
die (nachträgliche) Erteilung einer solchen Erwerbsbewilligung (Erw1).
Im Falle eines nicht bewilligungsfähigen Erwerbsgeschäfts hat die Abteil
ung Landwirtschaft als Bewilligungsbehörde nach BGBB wegen Nichtig
keit desselben von Amtes wegen die Grundbuchberichtigung mit Wieder
eintragung des Verkäufers als Eigentümer anzuordnen. Sie darf dem
Zivilgericht, welches über den Bestand, Umfang und die Bedingungen des
strittigen Vorkaufsrechts des Pächters (Art.47 BGBB) zu befinden hat,
nicht vorgreifen, indem eine bestimmte Aufteilung des Grundstücks in
einen nicht landwirtschaftlich und einen landwirtschaftlich genutzten Teil
sowie der Erwerb des landwirtschaftlich genutzten Teils durch den
eventuell vorkaufsberechtigten Pächter zum Voraus bewilligt und für
diesen Erwerbsfall auf eine Grundbuchberichtigung verzichtet wird.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 16.Juli
2020, in Sachen A. AG gegen Departement Finanzen und Ressourcen, B. und
C. (WBE.2019.379).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.
Wer ein landwirtschaftliches Gewerbe oder Grundstück erwer
ben will, braucht dazu gemäss Art.61 BGBB eine Bewilligung
(Abs.1). Die Bewilligung wird erteilt, wenn kein Verweigerungs