ag_verwaltungsgericht · WBE.2019.238 · 2019-08-28 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — WBE.2019.238

Gemeinderecht 
Kein Finanzreferendum bei Kredit betreffend Anschaffung im Bereich des Finanzvermögens

28 Gemeinderecht
Kein Finanzreferendum bei Kredit betreffend Anschaffung im Bereich
des Finanzvermögens
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 28.August
2019, in Sachen A.X., B.Y., C.Y. und D.Z. gegen Einwohnergemeinde Aarau
und Departement Volkswirtschaft und Inneres, Gemeindeabteilung
(WBE.2019.238).
Aus den Erwägungen
1.
(…) Umstritten ist einzig, ob der Kreditbeschluss des Einwoh
nerrats vom 25.März 2019 dem Finanzreferendum und damit dem
obligatorischen Referendum untersteht.
Mit den vom Einwohnerrat gesprochenen CHF33'580'000.00
will die Stadt Aarau die Liegenschaft "auf Walthersburg" in Aarau als
Kapitalanlage erwerben (Botschaft und Antrag an den Einwohnerrat
vom 21.Januar 2019), wobei beabsichtigt ist, den Kaufpreis aus
eigenen Mitteln des Finanzvermögens (Anlagefonds) oder durch
Aufnahme von Fremdkapital zu finanzieren. Neben 30 Mietwoh
nungen verfügt die Liegenschaft über 29 Alterswohnungen für
selbstständiges Wohnen im Alter, welche von einer Betriebsgenos
senschaft als Seniorenzentrum betrieben werden. Die Stadt Aarau ist
aktuell eine von mehreren Genossenschafterinnen. Mit dem Kauf
möchte die Stadt Aarau ihre Position auf dem Immobilienmarkt stär
ken und die Erträge zugunsten der Erfolgsrechnung sichern, wobei in
erster Linie marktgerechte Mieteinnahmen erzielt werden sollen.
2.
2.1.

Beschlüsse der Gemeindeversammlung oder des Einwohnerra
tes unterliegen nach Massgabe von Gesetz und Gemeindeordnung
der obligatorischen Volksabstimmung (§62 Abs.2 KV). Gemäss
§57 GG müssen der Gesamtheit der Stimmberechtigten, neben den
in lit.a e aufgezählten und im vorliegenden Fall nicht einschlägigen
Geschäften, die von der Gemeindeordnung ausdrücklich bezeichne
ten weiteren Geschäfte zum Entscheid durch die Urne vorgelegt wer
den (lit.f).
2.2.
Die Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Aarau vom
23.Juni 1980 (GO, SRS 1.1–1) bestimmt in §4 Abs.1 lit.g (GO),
dass "Beschlüsse, die eine einmalige Ausgabe von mehr als
Fr.6'000'000. oder neue, jährlich wiederkehrende Ausgaben von
mehr als Fr.300'000. zur Folge haben", der Gesamtheit der
Stimmberechtigten zum Entscheid an der Urne vorgelegt werden
müssen. Ein solcherart ausgestaltetes Finanzreferendum soll den
Stimmbürgern als Steuerzahler über das Verfassungs und
Gesetzesreferendum hinaus bei Verwaltungsakten von erheblicher
finanzieller Tragweite ein unmittelbares Mitspracherecht sichern
(ADRIAN HUNGERBÜHLER, Das Finanzreferendum nach der
aargauischen Kantonsverfassung vom 25.Juni 1980, ZBl 86/1985
S.331).
3.
Für die Beantwortung der Frage, ob das Finanzreferendum auf
ein konkretes Sachgeschäft Anwendung findet, sind der Begriff der
Ausgabe und die Unterscheidung zwischen Finanz und Verwal
tungsvermögen von ausschlaggebender Bedeutung.
3.1.
§84a Abs.1 GG umschreibt das Finanzvermögen als jene Ver
mögenswerte, die ohne Beeinträchtigung der öffentlichen Aufgaben
erfüllung veräussert werden können. Das Verwaltungsvermögen um
fasst demgegenüber jene Vermögenswerte, die der öffentlichen Auf
gabenerfüllung dienen (§84a Abs.2 GG). Während das Finanzver
mögen demnach nur mittelbar durch seinen Vermögenswert oder
seine Erträgnisse für die Erfüllung staatlicher Aufgaben zur Verfü
gung steht, dienen dem Verwaltungsvermögen zuzurechnende Werte

unmittelbar aufgrund ihres Gebrauchswerts der Besorgung öffent
licher Aufgaben. Diese Gebrauchswerte sind denn auch – im Gegen
satz zu den grundsätzlich realisierbaren Aktiven des Finanzvermö
gens – nicht veräusserbar oder pfändbar (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auf
lage, Zürich 2016, N2203ff.; BGE 138 I 247 E. 2.3.2). In der Ver
ordnung über den Finanzhaushalt der Gemeinden, Gemeindeverbän
de und Gemeindeanstaltenvom 19.September 2012 (FiV,
SAR617.113) ist ausserdem festgelegt, dass zum Finanzvermögen
unter anderem Grundstücke gehören, die als Kapitalanlage erworben
werden (§3 Abs.1 FiV). Zum Verwaltungsvermögen zählt §3
Abs.1 lit.a und b FiV dagegen insbesondere Grundstücke, die mit
Bauten und Anlagen für öffentliche Zwecke überbaut sind, und sol
che in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen.
3.2.
Der Begriff der Ausgabe wird bereits in §63 Abs.1 lit.d KV
bei der Regelung des fakultativen Referendums auf Kantonsebene
verwendet. Das Gemeindegesetz umschreibt die Ausgabe als Ver
wendung von Finanzvermögen zur Erfüllung öffentlicher Zwecke
(§84b Abs.2 GG). Von einer Ausgabe, welche dem Finanzreferen
dum unterliegt, wird dann gesprochen, wenn der Staat mit der Geld
summe keinen gleichwertigen realisierbaren Vermögenswert erwirbt
(HUNGERBÜHLER, a.a.O., S.333). Auch der Erwerb von Verwal
tungsvermögen sowie die Umwandlung von Finanz in Verwaltungs
vermögen stellen eine Ausgabe dar (BGE 123 I 78; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N2220).
Demgegenüber untersteht die blosse Kapitalanlage als solche
nicht dem Finanzreferendum (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S.333). Eine
Anlage ist ein Finanzvorfall, dem ein frei realisierbarer Wert gegen
übersteht und der bloss zur Umschichtung innerhalb des Finanzver
mögens führt (§84b Abs.3 GG). Das entscheidende Kriterium für
die Unterstellung unter das Finanzreferendum ist folglich die Ver
minderung des Finanzvermögens und damit einhergehend die Mehr
belastung des Steuerzahlers. Werden dem Finanzvermögen Mittel
entzogen, muss darüber abgestimmt werden – dies jedoch nur bei
einem echten Mittelabfluss, d.h. wenn dem Finanzvermögen kein

realisierbarer Gegenwert zugeführt wird. Eine Investition mit Mitteln
aus dem Finanzvermögen in Werte, die wiederum zum Finanzver
mögen gehören, verringert das Finanzvermögen nicht und die Reali
sierbarkeit bleibt erhalten (GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum
im Allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons
Graubünden, Diss. Freiburg 1987, S.54f.; vgl. auch PIERRE
TSCHANNEN, in: Basler Kommentar zur Bundesverfassung, Basel
2015, Art.34 N27f.; GEROLD STEINMANN, Die Schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, Art.34
N18; YVO HANGARTNER/ANDREAS KLEY, Die Demokratischen
Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossen
schaft, Zürich 2000, N1832ff.).
3.3.
In einem älteren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, der Er
werb von Liegenschaften zu Anlagezwecken stelle keine Ausgabe im
Sinne des Finanzreferendums dar (BGE 89 I 37 S.43f.). Einige Jah
re später äusserte es sich in ähnlicher Weise, dass der Erwerb eines
Grundstücks durch den Staat keine Ausgabe (im Sinne einer Vermin
derung des Staatsvermögens) darstellt, sondern erst die Inanspruch
nahme dieses Grundstücks für einen bestimmten öffentlichen Zweck
(BGE 111 Ia 201 E. 5a S.208f.). An dieser Ansicht hielt das Bun
desgericht in den folgenden Jahren fest und führte zum verfassungs
politischen Zweck des Finanzreferendums aus, dem Bürger solle
damit bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuer
zahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht gesichert werden. Mit
Verweis auf das Begriffspaar "Anlage" und "Ausgabe" stellte es
ausserdem fest, um eine Anlage handle es sich dann, wenn einer
staatlichen Aufwendung ein frei realisierbarer Wert gegenüberstehe
und das erworbene Objekt nicht von Rechts wegen zu einer Verwen
dung bestimmt sei, welche seine wirtschaftliche Veräusserung aus
schliesse, wie diejenige zu Verwaltungszwecken. Daraus folgerte es
im konkreten Fall, dass mit der Absicht, einen Wohn , Büro und La
dentrakt eines Gebäudes zu erstellen und weiterzuvermieten eine An
lagetätigkeit verfolgt werde und der Vorgang keine Ausgabe darstelle
(BGE 112 Ia 221 E. 2a S.226f.). Schliesslich qualifizierte das Bun
desgericht den Kredit für den Umbau einer bisher an eine private

Mieterin vermieteten Liegenschaft der Stadt Zürich, um die Liegen
schaft danach als Gerichtsgebäude zu nutzen, als eine Übertragung
von Finanz in Verwaltungsvermögen und damit als Ausgabe, welche
dem Finanzreferendum unterstellt ist (BGE 123 I 78 E. 5b S. 84).
Anlagen seien Veränderungen innerhalb des Finanzvermögens; dabei
werde zur Werterhaltung und Sicherung eines angemessenen Ertra
ges vorhandenes eigenes Vermögen in eine andere wirtschaftliche
Form gebracht (BGE 123 I 78 E. 3c S.82).
4.
4.1.
Beim beabsichtigten Erwerb der Liegenschaft "auf Walthers
burg", welche sich in der Wohnzone und nicht in der Zone für öffent
liche Bauten befindet, steht das Tätigen einer reinen Finanzanlage im
Vordergrund. So soll die Liegenschaft nach dem Kauf in das Liegen
schaftenportfolio im Finanzvermögen integriert werden. In diesem
Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass der Erwerb und die Ver
äusserung von Grundstücken nicht den Wert des Gemeindevermö
gens verändert, sondern bloss die Zusammensetzung desselben. An
stelle von liquiden Mitteln (Kaufpreis) wird der Wert eines Grund
stücks im Finanzvermögen bilanziert oder umgekehrt (ANDREAS
BAUMANN, Aargauisches Gemeinderecht, 4. Auflage, Zürich 2017,
S.361 FN7).
4.2.
Die 29 bestehenden Alterswohnungen stellen dabei kein Hin
dernis für die Überführung in das Finanzvermögen dar, unterscheidet
sich doch das Anbieten von Wohnungen für ein selbstbestimmtes
Wohnen im Alter klar von der Führung eines Altersheims, welches
zum Verwaltungsvermögen gehört. Dies gilt unabhängig davon, ob
die Miete der Alterswohnungen an den Bezug von (minimalen) Pfle
ge und Betreuungsleistungen gebunden ist oder nicht. Unter Beach
tung der gesetzlichen und vertraglichen Fristen können Alterswoh
nungen gekündigt und anderweitig (ohne Pflichtleistungen) vermietet
werden. Die Stellung der Stadt als eine von vierzehn Genossenschaf
terinnen der Betriebsgenossenschaft ändert an der Qualifikation der
Alterswohnungen als Finanzvermögen nichts. Erst wenn die Stadt
beispielsweise selber Pflege und Betreuungsdienste anbieten oder

aus sozialpolitischen Gründen auf Marktmieten verzichten würde,
könnte dies als Wechsel vom Finanz zum Verwaltungsvermögen be
trachtet werden und unterläge demnach dem Finanzreferendum. Da
von ist in der stadträtlichen Botschaft jedoch keine Rede.
4.3.
Wird der Begriff "Ausgabe" im Sinne von §4 lit.g GO in
Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht und der bundesge
richtlichen Rechtsprechung ausgelegt, wird klar, dass sich eine Aus
gabe ausschliesslich auf das Verwaltungsvermögen oder die Um
widmung von Finanz in Verwaltungsvermögen beziehen kann. Der
vorliegende Erwerb der Liegenschaft "auf Walthersburg" ist als Ka
pitalanlage zu qualifizieren und nicht als Ausgabe im Sinne von § 4
lit.g GO. Das Sachgeschäft untersteht damit nicht dem Finanzrefe
rendum.

29 §25 Abs.4 PersG; §5 und 7 Inkonvenienzverordnung
Anwendbarkeit des ArG auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse. Auf
die dem PersG unterstehenden Arbeitsverhältnisse sind Art.9–28 ArG
nicht anwendbar. §25 Abs.4 PersG bezieht sich nur auf diejenigen Be
stimmungen des Arbeitsgesetzes, die gemäss Arbeitsgesetz ohnehin für die
öffentliche Verwaltung gelten (vgl. Art.3a ArG) und hat keine Auswei
tung des kantonalrechtlichen Arbeitnehmerschutzes zur Folge (E.1).
Entschädigung eines Arbeitnehmers ohne festen Arbeitsort, welcher sich
während einer vom Arbeitgeber angeordneten täglichen Pausenzeit von
einer Stunde einsatz bzw. rufbereit halten muss. Abgrenzung Pikett
dienst/ Bereitschaftsdienst (E.2.4–2.5).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30.Januar
2019, in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2018.5).
Aus den Erwägungen
1.
Da sich der Kläger in verschiedener Hinsicht auf die Anwen
dung des ArG und die darauf gestützte ArGV 1 beruft, ist vorab zu
prüfen, ob diese im vorliegenden Rechtsstreit Anwendung finden.
Gemäss Art.2 Abs.1 lit.a ArG ist das Arbeitsgesetz – unter
Vorbehalt von Art.3a – auf Verwaltungen des Bundes, der Kantone
und Gemeinden nicht anwendbar. Zur Anwendung gelangen einzig
die arbeitsgesetzlichen Bestimmungen über den Gesundheitsschutz
(Art.3a lit.a ArG). Die in Art.3a ArG enthaltenen Aufzählung der
arbeitsgesetzlichen Bestimmungen, denen das Personal des Beklag
ten unterliegt, ist abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von
den ausdrücklich erwähnten Art.6, Art.35 und Art.36a ArG keine
weiteren Schutzbestimmungen, auch nicht solche, deren Regelungs