ag_verwaltungsgericht · WBE.2013.343 · 2014-05-01 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2013.343

§ 41 Abs. 1 VRPG; § 159 Abs. 1 BauG 
Eine Anordnung, mit welcher der Bauherrschaft zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit eingeräumt wird, Vorschläge zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu machen, stellt einen Zwischenentscheid dar. Mangels Vollstreckbarkeit und eines später nicht wiedergutzumachenden Nachteils kann er nicht selbständig angefochten werden.

Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs und kon
ventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer
solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Dass ausnahmsweise
mit rechtswidrigen Anwendungsfällen gerechnet werden muss, recht
fertigt eine Aufhebung nicht; solche können sich immer ereignen.
Zudem steht hier der Weg der vorfrageweisen Überprüfung im
jeweiligen Einzelfall zur Verfügung (AGVE 2004, S. 257; 2002,
S.165; BGE 137 I 31, Erw.2 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/
WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats
recht, 8.Aufl., Zürich 2012, Rz. 2082; MERKER, a.a.O., §68 N67
und 76 mit Hinweisen). Eine weitergehende Prüfung im Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle kann dann angebracht sein, wenn die
Möglichkeit der inzidenten Prüfung einem Betroffenen den erfor
derlichen Schutz nicht zu gewährleisten vermag (BGE 111 Ia 23,
Erw.2; zum Ganzen: VGE IV/27 vom 13.August 2004
[NO.2003.00002], S.5).
Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle überprüft das
Verwaltungsgericht die Rechtsmässigkeit eines kantonalen Erlasses
mit uneingeschränkter ("voller") Kognition. Zurückhaltung übt das
Gericht bei der Aufhebung einer Norm (vgl. zur beschränkten Aufhe
bungspflicht MERKER, a.a.O., § 49 N 5; Urteil des Bundesgerichts
vom 30.September 2009 [1C_179/2008], Erw. 2; vom 17. März
2009 [1C_140/2008], Erw. 3, in: ZBl 111/2010, S. 42). Diese institu
tionelle Zurückhaltung beruht nicht wie beim Bundesgericht auf
einer föderalistischen Rücksichtnahme (vgl. dazu BGE 135 II 243,
Erw.2; 130 I 82, Erw. 2.1), sondern erfolgt aus Gründen der Gewal
tenteilung und der Verhältnismässigkeit (vgl. dazu AGVE 1986,
S.106, Erw. 4b).
48 §41 Abs.1 VRPG; §159 Abs.1 BauG
Eine Anordnung, mit welcher der Bauherrschaft zur Wahrung des recht
lichen Gehörs Gelegenheit eingeräumt wird, Vorschläge zur Herstellung
des rechtmässigen Zustandes zu machen, stellt einen Zwischenentscheid

dar. Mangels Vollstreckbarkeit und eines später nicht wiedergutzu
machenden Nachteils kann er nicht selbständig angefochten werden.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Mai 2014, in Sachen L.
AG gegen Gemeinderat A. und Departement Bau, Verkehr und Umwelt
(WBE.2013.343).
Aus den Erwägungen
II.
1.
1.1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nunmehr
Ziff. III.5 des Beschlusses des Gemeinderats A. vom 28. Januar
2013, worin festgestellt wurde, dass die Tiefgaragenabfahrt in der
Mehrfamilienhausüberbauung B. ein zu starkes Gefälle aufweise,
gestützt worauf angeordnet wurde, dass die Bauherrschaft innerhalb
einer bestimmten Frist Vorschläge zur Herstellung des rechtmässigen
Zustandes einzureichen habe. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung,
dass es sich dabei um eine Wiederherstellungsverfügung gemäss
§159 BauG handle.
1.2. (…)
2.
2.1.
Wird durch die Errichtung von Bauten oder Anlagen ohne
Bewilligung, unter Verletzung einer solchen oder auf andere Weise
ein unrechtmässiger Zustand geschaffen, so kann die Herstellung des
rechtmässigen Zustandes, insbesondere die Beseitigung oder Ände
rung der rechtswidrigen Bauten oder Anlagen angeordnet werden
(§159 Abs.1 BauG). Im vorliegenden Fall ist mittlerweile unbestrit
ten, dass das tatsächliche Gefälle der Tiefgarageneinfahrt in der
Mehrfamilienhausüberbauung B. mit den mittels einer Höhenauf
nahme vor Ort ermittelten 16,68% stärker ist als dasjenige in den
mit der Baubewilligung vom 24.September 2007 genehmigten Plä
nen, wonach das Gefälle 15,7% beträgt. Mit anderen Worten liegt

eine Situation vor, in welcher ein Teil einer Überbauung die dafür er
teilte Baubewilligung verletzt bzw. nicht von dieser abgedeckt ist.
Zudem wurde ein materiell rechtswidriger Zustand dadurch geschaf
fen, dass das erwähnte Gefälle von 16,68 % die gemäss §26a Abs.1
ABauV i.V.m. Ziff. 18.4 der VSS Norm SN 640 291a "Parkieren;
Anordnung und Geometrie der Parkierungsanlagen" vom 1. Februar
2006 für ungedeckte Zufahrtsrampen maximal zulässige Längsnei
gung von 15% übertrifft. Auch wenn der VSS Norm SN 640 291a
nach dem Wortlaut von §26a Abs.1 ABauV nur Richtliniencharakter
zukommt, ist sie konsequent anzuwenden (vgl. AGVE 2005,
S.204f.). Es darf nur in begründeten Fällen mit besseren
Einzelfalllösungen davon abgewichen werden, andernfalls das
Regelwerk zur Makulatur verkommen würde. Damit ist der
Tatbestand von §159 Abs.1 BauG erfüllt und es kann grundsätzlich
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, namentlich der
Rückbau der bestehenden Garageneinfahrt und der Ersatz durch eine
neue, weniger steile Einfahrt verlangt werden.
(…)
2.2.
In inhaltlicher Hinsicht zeichnet sich eine Wiederherstellungs
verfügung dadurch aus, dass darin die Beseitigung des rechtswidri
gen Zustandes angeordnet wird, was auf verschiedene Art und Weise
geschehen kann (Rückbau/Abbruch einer Baute bzw. eines Bauteils
und allenfalls Ersatz durch einen Neubau bzw. eines neuen Bauteils,
Abänderung einer Baute bzw. eines Bauteils etc.). Im Vorfeld hat die
Behörde von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren einer
seits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem
schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zwecks unbedingt
notwendig ist. Dabei sollte den von der beabsichtigten Wiederher
stellung Betroffenen vorab Gelegenheit gegeben werden, selbst Vor
schläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erwei
sen sich diese als ungeeignet oder unzureichend, befreit das die
Baubehörde nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen
Vollstreckungsvorkehren jenes auszusuchen, das als verhältnismässig
gelten dürfte und am wenigsten einschneidend ist (BGE 107 Ia 19,
Erw. 3b).

Mit Ziff. III.5 des Beschlusses vom 28. Januar 2013 hat der Ge
meinderat A. vorerst nichts anderes getan, als die Baurechtswidrig
keit der Tiefgarageneinfahrt festzustellen (Satz 1) und der Beschwer
deführerin zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör die
Gelegenheit einzuräumen, sich über mögliche Massnahmen zur Her
stellung des rechtmässigen Zustandes auszusprechen (Satz 2). Die
betreffende Anordnung beinhaltet noch nicht den definitiven, einst
weilen lediglich in Aussicht gestellten Wiederherstellungsbefehl, der
nach dem oben Gesagten erst ergehen kann, wenn die Beschwer
deführerin ihre Vorschläge eingereicht oder die Frist hierfür unbe
nützt verstreichen lassen hat, und wenn der Gemeinderat anschlies
send – mit oder ohne entsprechende Vorschläge der Beschwerdefüh
rerin – unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten geprüft hat, ob
und auf welche Art und Weise die Herstellung des rechtmässigen Zu
standes bewerkstelligt werden kann und darf. Bei der Feststellung,
dass die Tiefgarageneinfahrt ein zu starkes Gefälle aufweise, könnte
es sich rein vom Inhalt her um einen Vorentscheid über eine Rechts
frage handeln, die für den Fortgang des Verfahrens entscheidend ist.
Fraglich ist allerdings, ob der Gemeinderat überhaupt einen Vorent
scheid über die Frage der Baurechtswidrigkeit der Tiefgaragenein
fahrt fällen wollte und – unter den gegebenen Umständen – fällen
durfte, und welche Bindungswirkungen einem solchen Vorentscheid
(im weiteren Verlauf des Verfahrens) zukommen (vgl. MICHAEL
MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach
dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich
1998, §38 aVRPG N 24 und 35ff.). Darauf wird an anderer Stelle
zurückzukommen sein. Die Aufforderung an die Beschwerde
führerin, dem Gemeinderat Vorschläge für Wiederherstellungs
massnahmen zu unterbreiten, stellt hingegen bloss einen (ersten)
Schritt auf dem Weg zum Endentscheid dar. Das Verfahren
betreffend Herstellung des rechtmässigen Zustandes wird damit nicht
abgeschlossen. Vielmehr liegt eine verfahrensleitende (prozesslei
tende) Verfügung bzw. ein Zwischenentscheid vor, mit welchem ein
Wiederherstellungsverfahren eingeleitet wurde, das entweder mit
einem Wiederherstellungsbefehl, d.h. mit einer Anordnung von kon
kreten baulichen Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen

Zustandes (Reduktion des Gefälles der Tiefgarageneinfahrt in einem
bestimmten Masse) oder, falls eine Wiederherstellung aus Gründen
der Verhältnismässigkeit und/oder des Vertrauensschutzes ausser Be
tracht fallen sollte, mit einer nachträglichen Baubewilligung für die
rechtswidrig erstellte Tiefgarageneinfahrt enden wird (vgl. zur Cha
rakteristik von verfahrensleitenden Verfügungen und zu deren
Qualifikation als Zwischenentscheide MERKER, a.a.O., §38 aVRPG
N 53 sowie 21 [FN52], 23 und 42 [FN 105], jeweils mit Hinweisen).
2.3.
Im Gegensatz zu Vorentscheiden, die – wie Endentscheide –
selbstständig weitergezogen werden können (MERKER, a.a.O., §38
aVRPG N 41), sind verfahrensleitende (Zwischen )Entscheide nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Interesse einer
speditiven Verfahrenserledigung in der Regel nur zusammen mit dem
Endentscheid anfechtbar. Anders ist ausnahmsweise dann zu ent
scheiden, wenn ein Zwischenentscheid für den Betroffenen unter Be
rücksichtigung der sich stellenden Rechtsschutzinteressen einen spä
ter nicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen könnte,
wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt (AGVE 2010, S.263; 2008,
S.301; 2006, S.88ff.; 1992, S.454; MERKER, a.a.O., §38 aVRPG
N 55). Von einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil ist auszuge
hen, wenn der rechtliche oder tatsächliche Nachteil einen Schaden
erwarten lässt, an dessen Vermeidung der Betroffene ein
schutzwürdiges Interesse hat; Irreparabilität ist nicht zwingend erfor
derlich (MERKER, a.a.O., §44 aVRPG N 50). Lehre und Rechtspre
chung verneinen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, wenn
die betreffende Anordnung mit dem in der Sache ergehenden Endent
scheid angefochten werden kann und sich die Wirkungen des Zwi
schenentscheids durch den Endentscheid voll beseitigen lassen (BGE
137 III 380, Erw. 1.2.1; 133 III 629, Erw. 2.3; 126 I 97, Erw. 1b;
AGVE 2010, S.263; 2008, S.302; 2006, S.88ff.; 1989, S.313, mit
Hinweisen; MERKER, a.a.O., §44 aVRPG N 50). Blosse prozessöko
nomische Überlegungen begründen keine selbständige Anfechtbar
keit von Zwischenentscheiden (BGE 116 Ia 184, Erw. 2b; AGVE
2008, S.465f.; MERKER, a.a.O., §38 aVRPG N 64).

Der Beschwerdeführerin droht durch die im Beschluss vom
28.Januar 2013 enthaltene Anordnung, Vorschläge für die Herstel
lung des rechtmässigen Zustandes der Tiefgarageneinfahrt einzurei
chen, kein Nachteil, der sich nicht schon mit der blossen Aufhebung
eines allfälligen Wiederherstellungsbefehls im Rechtsmittelverfahren
beheben liesse. Die "Verpflichtung" zur Einreichung von Wiederher
stellungsvorschlägen kann nicht (real) vollstreckt werden. Entspre
chend braucht die Beschwerdeführerin keinen (Planungs )Aufwand
im Hinblick auf mögliche bauliche Massnahmen zur Herstellung des
rechtmässigen Zustandes zu betreiben, der sich als unnötig erweisen
könnte, falls die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt durch
dringt. Bleibt die Beschwerdeführerin diesbezüglich untätig, weil sie
auf dem Standpunkt beharrt, dass eine Wiederherstellung in ihrem
Fall aus grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen ist, geschieht ge
mäss den vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.2 nichts weiter,
als dass der Gemeinderat mögliche Wiederherstellungsmassnahmen
ohne Einbezug der Beschwerdeführerin prüft und im Anschluss da
ran allenfalls eine Wiederherstellungsverfügung erlässt. Dagegen
könnte sich dann die Beschwerdeführerin mit den im vorinstanzli
chen Verfahren und vor Verwaltungsgericht erhobenen Rügen (der
Unverhältnismässigkeit der vom Gemeinderat "A." ins Auge gefass
ten Wiederherstellung und der Verletzung des Vertrauensschutzes)
uneingeschränkt zur Wehr setzen. Falls gewünscht, könnte sie im
Eventualpunkt auch noch eigene (mildere) Wiederherstellungsmass
nahmen beantragen. Dieser Möglichkeit begibt sie sich nicht, indem
sie von dem ihr mit Ziff. III.5 des Beschlusses vom 28. Januar 2013
eingeräumten Mitwirkungsrecht keinen Gebrauch macht.
2.4.
Daraus folgt, dass eine Verfügung, mit welcher die Bauherr
schaft – wie die Beschwerdeführerin mit Ziff. III.5 Satz 2 des Be
schlusses des Gemeinderats A. vom 28. Januar 2013 – verpflichtet
wird, Vorschläge für die Herstellung des rechtmässigen Zustandes
eines Bauwerks einzureichen, nicht als selbstständig anfechtbarer
Zwischenentscheid qualifiziert werden kann. In diesem Punkt hätte
deshalb die Vorinstanz nicht auf die Verwaltungsbeschwerde vom
22.Februar 2013 eintreten dürfen. Eine Auseinandersetzung mit der

Frage der Verhältnismässigkeit der vom Gemeinderat beabsichtigten
Wiederherstellung sowie mit dem Vertrauensschutz, welcher der
Wiederherstellung entgegenstehen soll, hätte sich insofern erübrigt.
Mit diesen Fragen wird sich die Vorinstanz gegebenenfalls zu befas
sen haben, falls der Gemeinderat A. die in Aussicht gestellte Wie
derherstellung – wie geplant – anordnet und die Beschwerdeführerin
ein Rechtsmittel dagegen ergreift. Stünde mit dem definitiven Wie
derherstellungsbefehl eine konkrete bauliche Massnahme zur Wie
derherstellung des rechtmässigen Zustandes zur Debatte, liesse sich
alsdann auch sorgfältiger und detaillierter prüfen und darlegen, ob
und weshalb die privaten Interessen der Beschwerdeführerin hinter
die öffentlichen Interessen an der Herstellung des rechtmässigen Zu
standes zurückzutreten haben. (…)
49 § 42 Abs. 1 lit a VRPG
Mangelndes Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung einer Veranlagung, bei
der durch das KStA zu Lasten des Eigenkapitals eine Minusreserve für
ein wertloses Darlehen gebildet wird. Zur Aufrechnung der verdeckten
Gewinnausschüttung kommt es erst bei der Abschreibung des Darlehens.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 26.Juni 2014 in Sachen
X. AG (WBE.2013.450).
Aus den Erwägungen
2.
Zunächst ist zu klären, ob auf die Beschwerde überhaupt einge
treten werden kann. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Be
schwerde, sie sei für das Jahr 2005 mit einem steuerbaren Reinge
winn (Verlust) in Höhe von Fr. 130'066.00 und einem steuerbaren
Kapital von Fr.127'635.00 sowie für das Jahr 2006 mit einem steuer