ag_verwaltungsgericht · WBE.2011.301 · 2014-05-26 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2011.301

Nutzungsplanung; Besitzstandsgarantie 
- Die kantonale Besitzstandsgarantie nach § 68 BauG ist im Verhältnis zur kommunalen Nutzungsplanung abschliessend. 
- Eine Erweiterung durch kommunale Nutzungs-oder Ausnahmebestimmungen ist nicht zulässig. 
- Präzisierung der Rechtsprechung

die Seitenansichten zeigen, dass der sichtbare Teil der Anlage in ei
ner normalen Dachlandschaft als übliche Dachaufbaute, als Kamin,
Lüftungseinrichtung oder andere technische Dachaufbaute in
Erscheinung tritt. Ist die Mobilfunkanlage in der Umgebung nicht als
solche erkennbar, kommt §79a BNO nicht zur Anwendung und die
in diesem Zusammenhang vom Gemeinderat vorgebrachten Rügen
sind folglich hinfällig.
28 Nutzungsplanung; Besitzstandsgarantie
Die kantonale Besitzstandsgarantie nach §68 BauG ist im Verhältnis
zur kommunalen Nutzungsplanung abschliessend.
Eine Erweiterung durch kommunale Nutzungs oder Ausnahmebe
stimmungen ist nicht zulässig.
Präzisierung der Rechtsprechung
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 26. Mai 2014 in Sachen A.
AG gegen Regierungsrat und Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.301).
Aus den Erwägungen
2.2.
Zentrales Anliegen der Revision der Bau und Nutzungsord
nung der Gemeinde B. war die Anpassung der überdimensionierten
Dorfzone in eine kleinere Zentrumszone und die Schaffung neuer
Wohn und Arbeitszonen. Den Wohn und Arbeitszonen WA2 und
WA3 wurden diejenigen Gebiete zugeteilt, welche sich aufgrund
ihrer Lage und des ortsbaulichen Zusammenhangs gut für eine ge
mischte Nutzung eignen und meistens über einen gewissen Anteil
Gewerbe und Dienstleistungsflächen bereits verfügten.
Die Zuweisungen aus der früheren Dorfzone in die Zonen WA2
und WA3 führten dazu, dass verschiedene bestehende Betriebsge
bäude – auch jene der Beschwerdeführerin – nach den neuen Zonen

vorschriften für die Zonen WA2 und WA3 (§7 Abs.1 und §10
Abs.1 BNO) nicht mehr zonenkonform sind. In diesen Zonen gelten
neue Nutzungsvorschriften, insbesondere strengere Massvorschrif
ten.
Im Rahmen des Einsprache bzw. Einwendungsverfahrens wur
den eine Ergänzung der Bau und Nutzungsordnung ausgearbeitet
und Absatz 3 zu §10 BNO eingefügt. Ziel der Ergänzung ist die Ver
meidung einer "Versteinerung" des Status quo aufgrund der Besitz
standsgarantie. Es sollen den Betroffenen Anreize gesetzt werden,
"überdimensionierte" zonenwidrige Gebäude im Hinblick auf eine
gesamthaft bessere Lösung zu verändern. Mit der neuen Bestimmung
sollen die baulichen Möglichkeiten über das Mass der kantonalen
Besitzstandsgarantie ausgeweitet werden. Diese Regelung soll insge
samt die Probleme bei der Erweiterung oder Veränderung altrechtli
cher Bauten entschärfen, weil damit die baulichen Möglichkeiten
über die Besitzstandsgarantie hinaus erweitert werden.
Die Entstehung der umstrittenen Regelung und die Planungsab
sicht zeigen, dass §10 Abs.3 BNO die kantonale Besitzstandsgaran
tie in einzelnen Punkten erweitern will. Die Parteien sind auch über
einstimmend der Auffassung, dass sich der Normgehalt der Bestim
mung in dieser Erweiterung erschöpft.
3.
3.1.
Nutzungspläne sind für jedermann verbindlich (Art.21 Abs.1
RPG); die Verbindlichkeit wird durch das Baubewilligungsverfahren
gewährleistet (Art.22 Abs.2 RPG). Ausnahmen von der Zonenkon
formität innerhalb der Bauzonen erfordern eine Grundlage im kanto
nalen Gesetz (Art.23 RPG). Letztere Bestimmung ist eine Verwei
sungsnorm und hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Für die Ge
währung von Ausnahmen von dieser Zonenkonformität wird von der
Lehre eine eigentliche Ausnahmesituation verlangt und die Aus
nahmebewilligung ist an relativ strikte Voraussetzungen zu knüpfen
(BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Handkommentar RPG,
Bern 2006, Art.23 N3 mit Hinweisen).

3.2.
Das kantonale Recht regelt die Voraussetzungen für die Ausnah
men in §67 BauG und §67a BauG. Letztere Bestimmung erleichtert
Ausnahmebewilligungen im Unterabstand von Strassen und ist hier
nicht einschlägig. §67 Abs.1 BauG erlaubt eine Ausnahmebewilli
gung von den kommunalen Nutzungsplänen und damit unter ande
rem auch vom Erfordernis der Zonenkonformität innerhalb der
Bauzone. Eine Ausnahmebewilligung erfordert nicht nur eine
Interessenabwägung, sondern setzt kumulativ das Vorliegen ausseror
dentlicher Verhältnisse und einer unzumutbaren Härte voraus (vgl.
dazu AGVE 2006, S.159, Erw.2.4; ANDREAS BAUMANN, Kommen
tar zum Baugesetz des Kantons Aargau [Kommentar BauG], Bern
2013, §67 N1 ff.).
Die Ausnahmebestimmungen regeln die Rechtsanwendung im
Baubewilligungsverfahren und sind daher für das Planfestsetzungs
verfahren nicht einschlägig.
3.3.
Gemäss §68 BauG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und
Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften widersprechen,
unterhalten und zeitgemäss erneuert werden, wobei die Nutzungsord
nung für bestimmte Schutzzonen die zeitgemässe Erneuerung ein
schränken oder verbieten kann (Abs.1 lit.a). Sie dürfen angemessen
erweitert, umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn
dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und
keine besonderen Nutzungsvorschriften entgegenstehen (Abs.1
lit.b). Schliesslich erlaubt §68 Abs.1 lit.c BauG den Wiederaufbau
von zonenwidrigen Bauten und Anlagen bei Zerstörung durch Brand
oder andere Katastrophen, wenn an ihrer Nutzung ein ununterbroche
nes Interesse besteht und keine überwiegenden Anliegen der Raum
entwicklung entgegenstehen. Dieser Wiederaufbau wird vom Gesetz
zugelassen, wenn die zerstörte Baute oder Anlage hinsichtlich Art,
Umfang und Lage beibehalten wird. Eine Änderung ist dann zuläs
sig, wenn damit der bisherige Zustand verbessert wird.
Die Besitzstandsgarantie bezweckt den Schutz berechtigten Ver
trauens in eine ursprünglich rechtmässige Nutzung, die im Laufe der

Zeit durch Rechtsänderung rechtswidrig geworden ist (vgl.
AGVE1986, S.301).
Die Besitzstandsgarantie ermächtigt nicht dazu, anstelle der al
ten, freiwillig beseitigten eine neue, dem geltenden Recht erneut
widersprechende Baute zu errichten; im Aargau gibt es kein Wieder
aufbaurecht (vgl. AGVE1983, S.178). Der Wiederaufbau rechts
widriger Bauten ist ausschliesslich für den Fall der Zerstörung durch
Brand und andere Katastrophen gestattet (§68 Abs.1 lit.c BauG;
vgl. auch VERENA SOMMERHALDER FORESTIER, Kommentar BauG,
§68 N25f.; AGVE 2000, S.253). Für verfallene, technisch
abbruchreife Bauten besteht demnach keine Besitzstandsgarantie
(ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aar
gau, 2. Auflage, Aarau 1985, §224 N4d). Vorkehrungen, durch die
praktisch ein Neubau anstelle des bestehenden Baus gesetzt wird,
sind ebenfalls nicht erlaubt (vgl. AGVE 1992, S.354; VGE III/25
vom 17. April 2013 [WBE.2012.68], Erw.II/4.2).
Der Anwendungsbereich der Besitzstandsgarantie gemäss §68
BauG liegt im Baubewilligungsverfahren.
3.4.
3.4.1.
Für die Zone WA3 gelten gemäss §7 BNO folgende Nutzungs
und Bauvorschriften: (…)
Nach dem Wortlaut entbindet die Ausnahmebestimmung in §10
Abs.3 BNO nur von der Einhaltung der Nutzungsvorschriften in §7
Abs.1 BNO. Unberührt von der Ausnahmebestimmung bleiben die
Bauvorschriften zu den Zonen WA2 und WA3 in den §§10 Abs.1
BNO (Nutzungsart), 10 Abs.2 BNO (Grenzabstand von 4 m für
eingeschossige Gewerbebauten bis zu einer Gebäudehöhe von 4 m
und einer Firsthöhe von 6 m) sowie die Grenzabstandsvorschriften in
§35 BNO.
3.4.2. (…)
3.4.3.
Die Ausnahmebestimmung von §10 Abs.3 BNO bezieht sich
nach Auffassung der Behörde primär auf die Gebäudelänge. Welche
Auswirkungen die Erweiterung der Besitzstandgarantie mit Bezug
auf die übrigen Bauvorschriften in der Zone WA3 hat, konnte auch

an der Augenscheinverhandlung nicht restlos geklärt werden. So
blieben die zulässigen Abweichungen von der Ausnützungsziffer und
bezüglich der Höhenvorschriften (§7 Abs.1, §10 Abs.2 BNO) un
klar. Die Vertreter der Gemeinde hielten dafür, dass in dieser Bezie
hung keine quantitativen Beschränkungen bestehen. Grundsätzlich
begründe auch die 25 % Regel der Rechtsprechung zur Besitz
standsgarantie keine bestimmte Grenze. Bei Zweckänderungen seien
die (bundesrechtlichen) Bestimmungen zum Immissionsschutz rele
vant und beim Zonenzweck (§10 Abs.1 BNO) bestimme sich die
Besitzstandsgarantie ausschliesslich nach §68 Abs.1 lit.a BauG.
Massgebend sei allein die Frage, ob der aktuelle Betrieb der
Beschwerdeführerin als mässig störender Gewerbebetrieb zu qualifi
zieren ist.
Zwar bestimmt Alinea 3 von §10 Abs.3 BNO, dass neue
Rechtswidrigkeiten nicht zulässig sind, indessen muss aufgrund der
erklärten Intentionen der Gemeinde und der Auffassung der Vorin
stanz davon ausgegangen werden, dass "besitzstandsgeschützte"
Ausnahmen über die kantonalen Grenzen hinaus im Baubewil
ligungsverfahren gewährt werden können. Massgebendes Kriterium
bleibt nach Auffassung der Behörden einzig die "gesamthaft bessere
Lösung, namentlich in architektonischer Hinsicht und bezüglich
Ortsbild sowie nachbarschaftlicher Interessen". Am Beispiel der Ge
bäudelänge illustriert, könnte das Betriebsgebäude auf Parzelle 460
über die Parzellen 460 und 1832 bzw. 2212 und 2966 auf über 130 m
hinaus erweitert werden, sofern dies zu einer gesamthaft besseren
Lösung führen würde. Das bestehende Betriebsgebäude der
Beschwerdeführerin auf Parzelle 461 weist aktuell eine Länge von
rund 80 m auf.
Allseits anerkannt ist, dass von den Grenzabstandsbestimmun
gen in §35 BNO auch gemäss §10 Abs.3 BNO nicht abgewichen
werden kann.
§10 Abs.3 BNO will in Alinea 1 für Betriebsgebäude, die ge
gen §7 Abs.1 BNO verstossen, über die Besitzstandsgarantie ge
mäss §68 Abs.1 lit.b BauG hinaus, angemessene Erweiterungen
und Umbauten sowie Zweckänderungen unabhängig von einer all
fälligen Verstärkung der Rechtswidrigkeit zulassen, sofern die Verän

derungen zu einer gesamthaft besseren Lösung – namentlich in archi
tektonischer Hinsicht und bezüglich Ortsbild sowie nachbarschaftli
cher Interessen – führen. Alinea 2 dieser BNO Bestimmung erlaubt
unter der Voraussetzung der gesamthaft besseren und zumutbaren
Lösung und unter dem Vorbehalt allfällig notwendiger kantonaler
Zustimmungen den Wiederaufbau am bestehenden Standort auch mit
einer anderen Volumenverteilung. Die Bestimmung in Alinea 3
schliesst "neue Rechtswidrigkeiten" aus. Der materielle Gehalt dieses
Verbots und sein Verhältnis zur Verstärkung der Rechtswidrigkeit ge
mäss §68 BauG bei den Erweiterungen und beim Wiederaufbau
eines Betriebsgebäudes sind nicht klar.
3.4.4.
Bestehende Bauten, die bei ihrer Vollendung formell und mate
riell rechtmässig waren, stellen grundsätzlich einen abgeschlossenen
verwaltungsrechtlichen Tatbestand dar (ZIMMERLIN, a.a.O., §224
N4a). Die Besitzstandsgarantie gemäss §68 BauG schützt den
Eigentümer rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen (sog.
"altrechtliche Bauten"), wenn sie neuen Vorschriften und Plänen
nicht mehr entsprechen (BGE113 Ia 119, Erw.2a; 109 Ib 116,
Erw.4; THIERRY TANQUEREL, in: HEINZ AEMISEGGER/PIERRE
MOOR/ALEXANDER RUCH/PIERRE TSCHANNEN [Hrsg.], Kommentar
RPG, Zürich 2010, Art.21 N54f.). Die Besitzstandsgarantie schützt
nicht eine vorbestehende Nutzung an sich, auch nicht eine gewerbli
che industrielle Nutzung, sondern die (vor ) bestehenden Investitio
nen in Bauten und Anlagen (vgl. BVR 2001, S.125, Erw.3).
Die Besitzstandsgarantie (§68 BauG) erlaubt den (baulichen)
Unterhalt und die zeitgemässe Erneuerung von rechtmässig erstellten
Bauten und Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften wi
dersprechen. Solche Bauten dürfen ausserdem angemessen erweitert,
umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn dadurch ihre
Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und keine besonde
ren Nutzungsvorschriften entgegenstehen (§68 Abs.1 lit.a und b
BauG). Die kantonale Besitzstandsgarantie schützt das berechtigte
Vertrauen in eine ursprünglich rechtmässige bauliche Nutzung, die
im Laufe der Zeit infolge einer Rechtsänderung rechtswidrig gewor
den ist (vgl. VGE III/32 vom 25.Mai 2010 [WBE.2009.293], S.6;

III/88 vom 18. November 2009 [WBE.2008.363], S.7f.; III/77 vom
15. September 2003 [BE.2003.00040], S.12; III/73 vom 30. Mai
2000 [BE.1998.00317], S.10; vgl. zum alten Recht AGVE 1990,
S.278f.; 1986, S.301; ZIMMERLIN, a.a.O., §224 N4a).
Sinn und Zweck der Besitzstandsgarantie liegen somit darin,
zwischen dem (privaten) Interesse am Schutz der im Vertrauen auf
die Kontinuität der bisherigen Rechtsordnung getätigten Investitio
nen (Perpetuierung) und dem (öffentlichen) Interesse an der mög
lichst freien politisch planerischen Gestaltung und baldigen
Verwirklichung des neuen Rechts einen angemessenen Ausgleich zu
finden (vgl. AGVE 1983, S.178f.). Einerseits soll dem Eigentümer
die Weiternutzung im bisherigen Rahmen garantiert werden.
Andererseits will der Gesetzgeber aber den faktischen Zustand mit
der geltenden Rechtslage zur Deckung bringen. Das (Anpassungs )
Ziel soll (indirekt) dadurch erreicht werden, dass dem Eigentümer
der normwidrigen Baute bestimmte Gestaltungsmöglichkeiten entzo
gen werden und insoweit die Baute für ihn uninteressant gemacht
wird (AGVE1996, S.336; 1994, S.419; 1989, S.237).
Die Wirkung der Besitzstandsgarantie besteht vor allem darin,
dass der durch sie geschützten Altbaute der Weiterbestand in ihrer
derzeitigen inneren und äusseren Gestaltung und mit ihrer bisherigen
Zweckbestimmung gewährleistet ist, und zwar grundsätzlich ebenso
lange wie bei einer baurechtskonformen Baute. Bauliche Änderun
gen, nicht aber Erweiterungen, sind in den positiv rechtlichen Gren
zen statthaft (Urteil des Bundesgerichts vom 9.Dezember 2010
[1C_258/2010], Erw.2.7; ZIMMERLIN, a.a.O., §224 N5a). Die Be
sitzstandgarantie ist damit eine Konkretisierung der Eigentumsgaran
tie (Art.26 BV). Die Eigentumsgarantie schützt als Bestandesgaran
tie nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums. Sie gewähr
leistet das Eigentum innerhalb der Schranken, die ihm im öffentli
chen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten
sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung (BGE 117 Ib
243, Erw.3a mit Hinweisen). Die Baufreiheit und damit auch das
Recht zur Erweiterung oder zum Ersatz einer Baute bestehen daher
nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung
des Grundeigentums erlassen hat (Urteil des Bundesgerichts vom

7.Juni 2005 [1A.289/2004], Erw.2.1.1 mit Hinweis; vom
24.Februar 2012 [1C_388/2011], Erw.3 zu VGE III/37 vom 4. Juli
2011 [WBE.2008.37]).
3.5.
Die kantonalen Bestimmungen über die Besitzstandsgarantie
sind im Verhältnis zu den Gemeinden abschliessend (AGVE 2000,
S.250, Erw.2c mit Hinweisen; 1986, S.243, Erw.3b; 1983, S.174,
Erw.3 mit Hinweisen auf unveröffentlichte Entscheide). Sie erlauben
den Gemeinden eine Einschränkung oder ein Verbot der zeitgemäs
sen Erneuerung in Schutzzonen. Die kommunalen Nutzungsvor
schriften können auch einer Erweiterung, einem Umbau oder einer
Zweckänderung nur entgegenstehen. §68 Abs.1 BauG sieht keine
Ausweitung des Schutzes von Bauten, die durch eine Rechtsände
rung vorschriftswidrig geworden, durch die Gemeinden vor.
In den AGVE 2009, S.182 (Erw.4.3.3), 2000, S.250 und 1986,
S.248 wurde dieser Grundsatz mit Bezug auf die konkrete
Nutzungsordnung relativiert. Die kantonale Besitzstandsgarantie be
ziehe sich bloss auf die allgemeine, unabhängig von der zonenmässi
gen Differenzierung geltende Ordnung. Die Befugnis der Gemein
den, in einzelnen Zonen Vorschriften für den Neubau und für beste
hende Bauten zu erlassen, ändert an der abschliessenden kantonalen
Kompetenz nichts. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
In den publizierten Entscheiden wurde auf die unter dem früheren Bauge
setz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (aBauG) geltende Bestim
mung in §130 Abs.2 aBauG verwiesen, wonach die Gemeinden für Alt
stadtgebiete und alte Dorfkerne zusätzliche Vorschriften zur Erhaltung des
Bestandes aufstellen können (vgl. dazu auch ZIMMERLIN, a.a.O., §§130
bis 133 N2). Diese Regelung fehlt im neuen Baugesetz. Sie wurde entge
gen der Auffassung der Gemeinde auch nicht durch §40 Abs.1 BauG oder
§13 Abs.2bis BauG ersetzt. Diese beiden Bestimmungen befassen sich mit
Vorgaben für die Nutzungsplanung: §40 Abs.1 BauG hinsichtlich des
Ortsbildschutzes und §13 Abs.2bis BauG mit Bezug auf die
Siedlungsqualität und Siedlungsentwicklung. Diese Planungsvorschriften
bilden aber keine gesetzliche Grundlage, um die kantonale Besitzstandsga
rantie in der kommunalen Nutzungsordnung zu ergänzen oder auszuwei
ten.

Schon der Wortlaut von §68 Abs.1 lit.a BauG schliesst eine kommunale
Erweiterung der Besitzstandsgarantie aus: Nur die Einschränkung oder ein
Verbot in kommunalen Nutzungsordnungen für bestimmte Schutzzonen ist
vorgesehen. Auch §68 Abs.1 lit.b BauG erlaubt die angemessene
Erweiterung und den Umbau oder die Zweckänderung bestehender Bauten
und Anlagen nur dann, wenn solchen Vorhaben keine besonderen kommu
nalen Nutzungsvorschriften entgegenstehen.
§40 Abs.1 BauG enthält klarerweise einen Auftrag, die Ortsbilder mit
Massnahmen der Nutzungsplanung zu schützen (vgl. BGE 135 II 209;
AGVE 2013, S.173; ERICA HÄUPTLI SCHWALLER, Kommentar BauG, §40
N81). §13 Abs.2bis BauG betrifft ebenfalls die Planungspflicht in der
kommunalen Raumentwicklung. Planungsvorschriften über die zulässige
Zonennutzung haben zwar Auswirkungen auf den Inhalt und den Umfang
der kantonalen Besitzstandsgarantie, da sie die Zonenkonformität
umschreiben. Das bedeutet aber umgekehrt nicht, dass §40 BauG eine ge
setzliche Grundlage ist, welche den Gemeinden erlaubt, die kantonale
Besitzstandsregelung auszudehnen.
Die erwähnten Urteile und weitere Entscheide des Verwaltungsgerichts
zur Besitzstandsgarantie ergingen in Baubewilligungsverfahren und betra
fen die Zonenkonformität industrieller und gewerblicher (Alt ) Bauten in
Kern und Dorfzonen (vgl. auch VGE III/88 vom 18. November 2009
[WBE.2008.363], Erw.II/4.3; III/59 vom 31. August 2006
[WBE.2005.59], Erw.II/5.4.2). Diese Rechtsprechung gewährt im Rah
men der kantonalen Besitzstandsgarantie einzelnen Bauten eine Sonder
stellung im Hinblick auf eine Erhaltung von Industrie und Gewerbebetrie
ben. Eine Erweiterung der besitzstandsgeschützten Bauten ist bei einem
überwiegenden öffentlichen Interesse und unter restriktiven Voraussetzun
gen möglich, soweit keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit vorliegt (vgl.
AGVE 2009, S.182, Erw.4.3.4). Die Zonenkonformität muss auf der
Grundlage der kommunalen Zonen und Bauvorschriften geprüft werden.
Der Umkehrschluss, dass die Gemeinden in ihrer Nutzungsordnung die
kantonale Besitzstandsgarantie erweitern können, ist demgegenüber
unzulässig. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der von den Be
schwerdegegnern angeführten Literatur. WALTER HALLER und PETER
KARLEN beziehen sich auf die zürcherische Regelung, wonach in Kernzo
nen der Umbau und Ersatz baurechtswidriger Bauten planungsrechtlich

abweichend geregelt werden können (WALTER HALLER/PETER KARLEN,
Raumplanungs , Bau und Umweltrecht, 3.Auflage, Zürich 1999, Rz. 820;
vgl. dazu auch RUDOLF KAPPELER, Die baurechtliche Regelung bestehen
der Gebäude, Zürich 2001, Rz. 643 und hinten Erw.3.6).
Die Grundsätze der Besitzstandsgarantie sind von den Pla
nungskompetenzen der Gemeinde zu unterscheiden. Eine kommu
nale Kompetenz zur ergänzenden Rechtsetzung zu §68 BauG kann
aus der Rechtsprechung zur Dynamisierung der Besitzstandsgarantie
für gewerbliche und industrielle Bauten nicht abgeleitet werden (a.A.
SOMMERHALDER FORESTIER, Kommentar BauG, §68 N8 ff. und
N40). Ohnehin kann die Rechtsprechung den Gemeinden keine Ge
setzgebungskompetenzen übertragen.
3.6.
Im Baugesetz fehlt eine Kompetenz oder Delegationsnorm,
welche den Gemeinden erlauben würde, die kantonale Besitz
standsgarantie zu erweitern. §164a BauG erlaubt dem Regierungsrat,
Ausführungsvorschriften zum kantonalen Baugesetz zu erlassen.
Nach §68 BauG besteht – wie erwähnt (vgl. vorne Erw.3.5) – nur
die Möglichkeit, in der Nutzungsordnung den Anwendungsbereich
der kantonalen Besitzstandsgarantie einzuschränken.
Das Baubewilligungsverfahren dient der Abklärung und Prü
fung, ob Bauvorhaben den Ordnungsvorschriften der Nutzungspla
nung und ordnung entsprechen. Es hat die einzelfallweise Planver
wirklichung zum Gegenstand (BGE 116 Ib 50, Erw.3a), ist aber
nicht geeignet, selbständige Planungsentscheide hervorzubringen.
Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das erforderliche
Instrumentarium noch die demokratische Legitimität, einen
Nutzungsplan zu ändern oder zu ergänzen (vgl. Urteil des Bundesge
richts vom 11. Juni 2012 [1C_7/2012], Erw.2.3, in: ZBl 114/2013,
S.281). Die Entscheidungszuständigkeiten gelten nicht nur für Aus
nahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone (vgl. dazu ARNOLD
MARTI, Die Planungspflicht für grössere Vorhaben ausserhalb der
Bauzonen, in: ZBl106/2005, S.367f.), sondern auch für das Baube
willigungsverfahren für Ausnahmen innerhalb der Bauzone (vgl.
TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art.2 N27 und 30).

Eine andere gesetzliche Regelung gilt im Kanton Bern und im
Kanton Zürich. Nach Art.3 Abs.4 des bernischen Baugesetzes kön
nen die Gemeinden die Besitzstandsgarantie für besondere Fälle re
geln (vgl. ALDO ZAUGG/PETER LUDWIG, Baugesetz des Kantons
Bern vom 9. Juni 1985, 3.Aufl., Bern 2007, Art.3 N8). Im Kanton
Zürich besteht für Nutzungsbestimmungen in Kern und Quartierer
haltungszonen ein Vorbehalt zugunsten kommunaler Sondervor
schriften (KONRAD WILLI, Die Besitzstandsgarantie für vorschrifts
widrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürcher
Studien zum öffentlichen Recht, Band 158, Zürich2003, S.81 mit
Hinweisen).
3.7.
Mit der Feststellung, dass das kantonale Baugesetz die Erweite
rung der kantonalen Besitzstandsgarantie durch kommunale
Nutzungsvorschriften nicht nur grundsätzlich, sondern generell aus
schliesst, verliert §10 Abs.3 BNO die gesetzliche Grundlage, auf
die sich die Gemeinde stützt.
Der materielle Gehalt der massgebenden Bauvorschriften für
besitzstandsgeschützte Betriebsgebäude in den Zonen WA2 und
WA3 wird erst im Baubewilligungsverfahren vom Gemeinderat und
gestützt auf ein Gutachten festgelegt. Aus dem Wortlaut von §10
Abs.3 BNO lässt sich daher nicht mit genügender Bestimmtheit ent
nehmen, bis zu welcher Grenze und in welchem Umfang die Besitz
standsgarantie gemäss §68 BauG ausgeweitet und die Rechtswidrig
keit verstärkt werden darf (vgl. vorne Erw.3.4.3 und 3.4.4). Eine sol
che Regelung ist mit §68 lit.b BauG auch materiell nicht vereinbar.
3.8.
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die von der
Gemeinde in §10 Abs.3 BNO gewählte Regelung der Veränderung
und für den Wiederaufbau bestehender grosser Gebäudevolumen
mangels kompetenzgemässer Rechtsgrundlagen und wegen Verlet
zung von §68 BauG nicht rechtmässig ist.

29 Kostenauflage in erstinstanzlichen Baugesuchssachen nach Massgabe
eines kommunalen Reglements, das sich auf §5 Abs.2 BauG abstützt.
Auslegung von §5 Abs.2 BauG: Der Begriff "Entscheid über Bauge
suche" ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Von der Bestimmung
kann auch Aufwand erfasst sein, der im Zusammenhang mit der
Prüfung bereits erstellter Bauten und Anlagen erforderlich ist, wenn
die Abklärungen Baurechtswidrigkeiten aufzeigen, die von der Bau
herrschaft im Zuge der Abklärungen dann jedoch freiwillig behoben
bzw. vom Nachbarn toleriert werden (Erw.1.2.1. und 1.2.2.).
Die umstrittenen Kosten können im konkreten Anwendungsfall so
dann dem kommunalen Gebührenreglement zur BNO zugeordnet
werden (Erw.2.2.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 19.September 2014 in Sa
chen A. und B. gegen Gemeinderat C. sowie Departement Bau, Verkehr und
Umwelt (WBE.2014.50).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, für die vom
Gemeinderat verfügte Kostenauferlegung fehle es an einer gesetzli
chen Grundlage: §5 Abs.2 BauG erlaube eine Abweichung von der
allgemeinen Regel von §31 VRPG nur für Entscheide über Baugesu
che und Enteignungen. Nur schon vom Wortlaut her könnten keine
erstinstanzlichen Gebühren für die Kosten des Nachführungsgeome
ters, der ohne hängiges Baugesuch und ohne Wissen der Beschwer
deführer tätig geworden sei, erhoben werden. Dies entspreche auch
der Absicht des Gesetzgebers. Auch sonst bestünden keine Anhalts
punkte, dass gestützt auf §5 Abs.2 BauG Gebühren ausserhalb von
Baugesuchen festgelegt werden dürften.