ag_verwaltungsgericht · WBE.2015.311 · 2013-09-02 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WBE.2015.311

Forderung auf Lohnnachzahlung 
- Es ist unzulässig, mittels eines (negativen) Feststellungsbegehrens eine Beschwerdefrist zu umgehen (Erw. I/2). 
- Eine den materiellen Verfügungsbegriff erfüllende Anordnung ist mit Beschwerde anzufechten; die Beschwerdefrist begann im konkreten Fall aus Vertrauensschutzgründen erst mit der Mandatierung eines Rechtsanwaltes zu laufen; dieser hätte aber mit der notwendigen Umsicht erkennen können und müssen, dass es sich bei der Anordnung auf Rückzahlung von Weiterbildungskosten um eine Verfügung handelte, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet und mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen war (Erw. I/2). 
- Der zusätzliche Antrag auf Abänderung von Lohnverfügungen stellt im Vergleich zu einer Lohnnachzahlungsforderung, die auf eine Abänderung der darin festgelegten Besoldung hinauslaufen würde, keine unzulässige Beschwerdeänderung dar. Die Erhöhung der Forderung auf Lohnnachzahlung ist jedoch vor Verwaltungsgericht unzulässig (Erw. I/3). 
- Die (formelle) Rechtskraft von Lohnverfügungen steht einer Lohnnachzahlungsforderung (vorbehältlich der fünfjährigen Verjährungsfrist) nicht entgegen, wenn die Forderung aus geschlechtsspezifischer Lohndiskriminierung abgeleitet wird. Demgegenüber verleiht das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot keinen rückwirkenden Anspruch auf rechtsgleiche Besoldung (Erw. I/4).

sei, erweise es sich als naheliegend, dass auch die Rückforderung
von Ausbildungskosten mittels Verfügung geschehe (Erw.I/2.2). In
den Urteilen vom 3.November 2009 und 25.Mai 2007 ging es eben
falls um Anstellungsverhältnisse, die auf einer Verfügung beruhten.
Zudem sah das kommunale Personalreglement in jenen Fällen expli
zit vor, dass Rückzahlungsvorbehalte zu verfügen sind. Daraus
schloss das Personalrekursgericht, dass sich die kantonale Regelung,
wonach die Rückforderung von Weiterbildungskosten eine vertragli
che Erklärung darstelle, nicht auf das kommunale Recht übertragen
lasse. Sie basiere nämlich auf einer vertraglich vereinbarten Rücker
stattungspflicht, an der es in concreto fehle (Erw.I/2.2).
Ob zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens eine
Rückzahlungsvereinbarung zustande gekommen ist oder der Ge
meinderat B. die Bedingungen der Rückerstattung von Weiterbil
dungskosten mit Beschluss vom 2.September 2013 einseitig mittels
Verfügung festgelegt hat, ohne dass die Zustimmung des Be
schwerdeführers, der den betreffenden Beschluss zwar nicht gegen
gezeichnet, aber immerhin in seiner Funktion als Gemeindeschreiber
unterzeichnet hat und damit Kenntnis davon hatte, fingiert werden
darf, kann einstweilen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die
Rückerstattungspflicht des vertraglich angestellten Beschwerdefüh
rers vertraglich vereinbart werden musste und eine entsprechende
Rückzahlungsvereinbarung Grundlage für Rückforderungen des Ge
meinderats bildet, der diese mangels Verfügungskompetenz in die
sem Bereich auf dem Klageweg geltend zu machen hat (vgl. dazu
auch PRGE vom 31.März 2005 [KL.2004.50005], Erw.I/1c).
46 Forderung auf Lohnnachzahlung
Es ist unzulässig, mittels eines (negativen) Feststellungsbegehrens
eine Beschwerdefrist zu umgehen (Erw.I/2).
Eine den materiellen Verfügungsbegriff erfüllende Anordnung ist mit
Beschwerde anzufechten; die Beschwerdefrist begann im konkreten
Fall aus Vertrauensschutzgründen erst mit der Mandatierung eines

Rechtsanwaltes zu laufen; dieser hätte aber mit der notwendigen
Umsicht erkennen können und müssen, dass es sich bei der Anord
nung auf Rückzahlung von Weiterbildungskosten um eine Verfügung
handelte, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet und mit keiner
Rechtsmittelbelehrung versehen war (Erw.I/2).
Der zusätzliche Antrag auf Abänderung von Lohnverfügungen stellt
im Vergleich zu einer Lohnnachzahlungsforderung, die auf eine
Abänderung der darin festgelegten Besoldung hinauslaufen würde,
keine unzulässige Beschwerdeänderung dar. Die Erhöhung der
Forderung auf Lohnnachzahlung ist jedoch vor Verwaltungsgericht
unzulässig (Erw.I/3).
Die (formelle) Rechtskraft von Lohnverfügungen steht einer
Lohnnachzahlungsforderung (vorbehältlich der fünfjährigen Verjäh
rungsfrist) nicht entgegen, wenn die Forderung aus geschlechts
spezifischer Lohndiskriminierung abgeleitet wird. Demgegenüber
verleiht das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot keinen rückwirken
den Anspruch auf rechtsgleiche Besoldung (Erw.I/4).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 2.November
2016 in Sachen A. gegen Stadtrat B. (WBE.2015.311).
Aus den Erwägungen
I.
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin verlangt in Antrag 5 die Feststellung,
dass "wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der
Beschwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der
Weiterbildungsvereinbarung vom 28. Juli 2013 besteht". Dieser An
trag deckt sich inhaltlich mit dem Feststellungsantrag, der schon Ge
genstand des "Lohnnachzahlungsbegehrens" an den Stadtrat B. vom
15.April 2015 bildete (dortiger Antrag 2).

2.2.
Eine Feststellungsverfügung ist dann zu erlassen, wenn der Ge
suchsteller ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Be
stehens oder Nichtbestehens eines konkreten (öffentlich rechtlichen)
Rechtsverhältnisses nachweisen kann und keine öffentlichen oder
privaten Interessen entgegenstehen. Negative Voraussetzung des
Feststellungsanspruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ eine
vollstreckbare Leistung verlangen zu können, da der Feststellungs
entscheid subsidiärer Natur ist (BGE135III378, Erw.2.2;
123III49, Erw.1a; 118II254 = Pra82/1993 Nr.110, Erw.1c; Urteil
des Bundesgerichts vom 19.Februar 2016 [5A_1000/2015],
Erw.1.2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
8.November 2006 [PB.2006.00021], Erw.2; MICHAEL MERKER,
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar
gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968
[aVRPG], Diss.Zürich 1998, §38 N27f.; JÜRG BOSSHART/MARTIN
BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwal
tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2014, §19 N24ff.). Steht die Beschwerde, die
verwaltungsgerichtliche Klage oder das Gesuch um eine gestaltende
Verfügung offen, besteht kein Feststellungsanspruch. Eine Um
gehung von Fristen mittels Feststellungsbegehren ist unzulässig
(MERKER, a.a.O., §38 N28).
2.3.
2.3.1.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob sich die Be
schwerdeführerin schon früher (als mit dem erstmaligen [negativen]
Feststellungsbegehren an den Stadtrat B. vom 15.April 2015) gegen
die Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten hätte
zur Wehr setzen können und müssen, nämlich mittels (fristgerechter)
Beschwerde gegen den ihr mit Schreiben vom 15.Januar 2015
mitgeteilten Entscheid der Leiter der Abteilungen (…), wonach sie
ihrem Arbeitgeber wegen ihres freiwilligen Austritts während der
Verpflichtungszeit (von 36 Monaten nach Abschluss der Weiterbil
dung) Weiterbildungskosten von Fr.23'808.00 zurückzuerstatten

habe. Voraussetzung dafür ist, dass dem Schreiben vom 15. Januar
2015 Verfügungscharakter zukommt.
2.3.2.
In inhaltlicher Hinsicht lässt sich dieses mit "Rückzahlungsver
pflichtung" betitelte Schreiben durchaus als Verfügung qualifizieren.
Es enthält eine hoheitliche, einseitige, individuell konkrete Anord
nung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (§19
der Personalverordnung für das Pesonal der Stadt B. vom […])
ergangen und auf Rechtswirkungen (Begründung der Rückzahlungs
verpflichtung der Beschwerdeführerin) ausgerichtet ist. Die Anord
nung könnte grundsätzlich ohne weitere Konkretisierung vollstreckt
werden, wäre mithin erzwingbar (zum materiellen Verfügungsbegriff
vgl. die Legaldefinition in Art.5 Abs.1 VwVG, die nach ständiger
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts mit dem kantonalrecht
lichen Verfügungsbegriff übereinstimmt [AGVE2010, S.235; 1978,
S.300; 1972, S.339; MERKER, a.a.O., §38 N3]; vgl. auch ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal
tungsrecht, 7.Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz.849ff.).
2.3.3.
Beabsichtigt die Verwaltungsbehörde, eine Verfügung zu erlas
sen, so hat sie bestimmte Formvorschriften einzuhalten. Sie muss die
Betroffenen vor Erlass einer Verfügung ins Verfahren miteinbezie
hen, ihnen Einsicht in die massgebenden Akten gewähren, sie anhö
ren und sich mit ihren Argumenten auseinandersetzen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.963). Aus dem Recht auf
vorgängige Anhörung folgt, dass die Behörden die Äusserungen der
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit in der
Entscheidfindung und begründung auseinandersetzen müssen. Um
den Betroffenen eine (schriftliche) Stellungnahme (zu den Grundla
gen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den anwend
baren Rechtsnormen) zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungs
behörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest die
wesentlichen Elemente) bekanntgeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHL
MANN, a.a.O., Rz.1010f., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung). Eine Verfügung muss sodann als solche bezeich
net, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden

(§26 VRPG). Dies ermöglicht den Betroffenen eine sachgerechte
Anfechtung (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.963).
Es ist nicht aktenkundig, ob die Beschwerdeführerin vor der
Zustellung des Schreibens vom 15.Januar 2015 zur Frage der Rück
erstattung von Weiterbildungskosten angehört wurde. Widrigenfalls
wäre darin wohl eine Verletzung des aus Art.29 Abs.2 BV, §22
Abs.1 KV und §21 VRPG fliessenden Anspruchs auf rechtliches
Gehör zu erblicken. Doch auch das Schreiben als solches weist for
melle Mängel auf, die es für einen juristischen Laien nicht als (an
fechtbare) Verfügung erkennbar machen. Die Bezeichnung als Verfü
gung und eine Rechtsmittelbelehrung fehlen.
2.3.4.
Die oben (Erw.2.3.3) angeführten Formvorschriften sind aller
dings nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Anders
ausgedrückt: Auch eine den Formvorschriften widersprechende Ver
fügung bleibt eine Verfügung. Form oder Eröffnungsfehler führen
nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters (HÄFELIN/MÜL
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz.871 und 1078, je mit Hinweisen). Die
formell mangelhafte Verfügung muss (innerhalb der vorgesehenen
Frist mit dem zulässigen Rechtsmittel) angefochten werden. Nichtig
keit wird nur ausnahmsweise – im Falle von schwerwiegenden
Form und Eröffnungsfehlern – angenommen (HÄFELIN/MÜL
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1078). Kein Nichtigkeitsgrund ist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine fehlende Rechtsmittelbe
lehrung (BGE104V162, Erw.3; Urteil des Bundesgerichts vom
29.August 2011 [1C_270/2011], Erw.5.2). Auch die Verweigerung
des rechtlichen Gehörs zieht nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der
Verfügung nach sich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz.1116). Dies gilt in concreto umso mehr, als die Rückzahlungsver
pflichtung bereits im Voraus detailliert geregelt worden war und da
her der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine gewichtige Bedeu
tung zukam. Auf alle Fälle darf den Parteien aus der mangelhaften
Eröffnung der Verfügung keinerlei Rechtsnachteil erwachsen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1079 und 1120). Eine
Rechtsmittelfrist beginnt daher erst im Zeitpunkt zu laufen, in wel
chem der Betroffene von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte,

wobei der Fristenlauf nicht beliebig hinausgezögert werden kann. Es
wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn eine Verfü
gung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit angefochten werden
könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung innerhalb einer
vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz.1079). Rechtssuchende geniessen keinen
Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsver
treter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Ver
fahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE134I199, Erw.1.3.1).
Als juristische Laiin konnte die Beschwerdeführerin selber
kaum erkennen, dass das Schreiben vom 15.Januar 2015 eine Verfü
gung der Leiter der Abteilungen (…) darstellt, die sie (gestützt auf
§55 Abs.1 des Personalreglements für die Stadtverwaltung B. vom
[…]; nachfolgend: Personalreglement) mit Beschwerde bei der
Stadtpräsidentin hätte anfechten müssen, wenn sie mit der
Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten nicht
einverstanden ist (vgl. Erw.2.3.3 vorne). Gegen Ende Januar 2015
hat die Beschwerdeführerin jedoch ihren Rechtsvertreter mandatiert.
Hätte dieser §55 PR konsultiert, hätte er erkennen können, dass
personalrechtliche Streitigkeiten zwischen der Stadt B. und ihren
Mitarbeitern auf den Beschwerdeweg verwiesen werden, und daraus
auf den Verfügungscharakter des Schreibens vom 15.Januar 2015
schliessen müssen. Dass er dieses Schreiben wohl effektiv als
Verfügung taxiert hat, zeigt sich daran, dass er sich überhaupt
veranlasst sah, beim Stadtrat ein negatives Feststellungsbegehren zu
stellen. Hätte es sich beim Schreiben vom 15.Januar 2015 aus seiner
Sicht um eine blosse Zahlungsaufforderung ohne jede
Rechtsverbindlichkeit gehandelt, hätte auf Seiten der Beschwerde
führerin keinerlei Bedarf an einem negativen Feststellungsbegehren
(an den Stadtrat) bestanden. Er hätte zuwarten können, bis von Seiten
der Stadt weitere Schritte ergriffen würden, entweder auf dem
Klageweg oder durch den Erlass einer anfechtbaren Rückzah
lungsverfügung.
2.4.
Konnte also der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit der
notwendigen Umsicht erkennen, dass das Schreiben vom 15.Januar

2015 eine Verfügung darstellt, ist ihr die Berufung auf Vertrauens
schutz verwehrt. Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb anrech
nen lassen, dass die 30 tägige Beschwerdefrist (nach §44 Abs.1
VRPG) für die Anfechtung der für ihren Rechtsvertreter als solche
erkennbaren Rückzahlungsverfügung vom 15.Januar 2015 mit des
sen Konsultierung am 29.Januar 2015 zu laufen begonnen hat und
im Zeitpunkt des beim Stadtrat eingereichten "Lohnnachzahlungsbe
gehrens" bzw. dem darin enthaltenen Feststellungsantrag längst un
benützt abgelaufen war. Insofern ist schon der Stadtrat B. zu Recht
nicht auf das negative Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin
eingetreten; zum einen hätte die Verfügung als solche angefochten
werden müssen (anstatt bloss ein subsidiäres Feststellungsbegehren
zu stellen), zum anderen war die massgebende Frist abgelaufen. Da
mit bleibt auch kein Raum dafür, dass das Verwaltungsgericht auf
den entsprechenden Feststellungsantrag ("Es sei festzustellen, dass
wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der Be
schwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der
Weiterbildungsvereinbarung vom 28.Juli 2013 besteht.") eintreten
könnte.
3.
3.1.
Die von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht ge
stellten Anträge weichen insofern von denjenigen im vorinstanzli
chen Verfahren ab, als die Beschwerdeführerin zusätzlich – explizit –
die Aufhebung, eventuell Abänderung ("Berichtigung"), sämtlicher
Anstellungsverfügungen ab dem 30.September 2010 verlangt, und
als sie ihre Lohnnachzahlungsforderung von ursprünglich
Fr.85'166.00 auf Fr.131'156.46 erhöht hat.
3.2.
Vor Verwaltungsgericht sind sowohl Beschwerdeänderungen als
auch Beschwerdeerweiterungen grundsätzlich unzulässig. Eine Be
schwerdeänderung liegt vor, wenn gestützt auf denselben Sachver
halt etwas Neues, qualitativ Anderes verlangt wird, oder wenn zwar
an den in den Anträgen formulierten Begehren festgehalten wird, die
behaupteten Rechtsfolgen aber auf einen anderen, ausserhalb des
Streitgegenstands liegenden Sachverhalt abgestützt werden. Die Ab

grenzung von inner und ausserhalb des Streitgegenstands gelegenem
Sachverhalt ist nicht ganz einfach und muss am konkreten Einzelfall
entschieden werden. Neue tatsächliche Vorbringen bewirken keine
Änderung des Streitgegenstands, wenn sie in einem engen Sachzu
sammenhang stehen. Der massgebliche Sachverhalt, auf den sich die
Argumentation des Beschwerdeführers ohne Beschwerdeänderung
abstützen kann, ist der zu Beginn des Verfahrens eingebrachte Sach
verhalt, aus dem die in den Beschwerdeanträgen behaupteten Rechts
folgen abgeleitet werden, sowie der Sachverhalt, der mit dem Streit
gegenstand in einem engen Sachzusammenhang steht. Innerhalb des
so definierten Streitgegenstands können die Anträge des Beschwer
deführers im verwaltungsinternen Verfahren quantitativ variieren
(Beschwerdeerweiterung), nicht hingegen vor Verwaltungsgericht,
wo im Grundsatz auch kein quantitatives Mehr verlangt werden kann
(MERKER, a.a.O., §39 N12ff.). Dahinter steht die Überlegung, dass
nur beschwert ist, wer im vorinstanzlichen Verfahren nicht obsiegt
hat. Wer mit den ursprünglich gestellten Anträgen vollständig durch
dringt, kann vor Verwaltungsgericht nicht Zusätzliches verlangen.
Die Beachtung der funktionellen Zuständigkeit spielt bei Beschwer
den ans Verwaltungsgericht, das ausserhalb der Verwaltungsorganisa
tion steht und keine Aufsichtsfunktion ausübt, eine entscheidende
Rolle und schliesst die erstinstanzliche Behandlung neu vorgebrach
ter oder erweiterter Begehren aus (MERKER, a.a.O., §39 N28f.).
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch Ge
genstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein müssen. Nach herrschender Auffassung
sind die Beschwerdebegehren, nicht deren Begründung massgebend
zur Bestimmung des Streitgegenstands. Die Begründung bildet zwar
nicht Bestandteil des Streitgegenstands, ist jedoch allenfalls als
Hilfsmittel zur Konkretisierung des Begehrens heranzuziehen
(MARTIN BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O.,
Vorbemerkungen zu §§19–28a N44ff.; MARCO DONATSCH, in:
ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege
gesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O., §20a N9f.).

3.3.
Im von der Beschwerdeführerin mit dem "Lohnnachzahlungs
begehren" an den Stadtrat B. vom 15. April 2015 gestellten Antrag,
die Stadt B. sei zu verpflichten, Lohnnachzahlungen in der Höhe von
Fr.85'166.00 brutto zuzüglich Zins (…) zu bezahlen (Antrag 1), ist
implizit auch das Begehren enthalten, in Bezug auf den Lohn sämtli
che Anstellungsverfügungen ab 30.September 2010 abzuändern. Das
erhellt insbesondere auch aus der Begründung des "Lohnnachzah
lungsbegehrens", worin die Beschwerdeführerin ausführen liess, sie
sei angesichts ihrer Führungsfunktion, ihrer Verantwortung, ihres
Einflussbereichs und ihrer Ausbildung ab 1.Oktober 2010 zu Un
recht in das Gehaltsband 5 mit einem Bruttojahreslohn von
Fr.91'999.70 anstatt in das Gehaltsband 8 mit einem Bruttojahres
lohn von wenigstens Fr.117'000.00 eingestuft worden. Die Be
schwerdeführerin rügte mit anderen Worten schon vor dem Stadtrat
eine Falscheinstufung, die notgedrungen nur über eine nachträgliche
inhaltliche Modifikation der Anstellungsverfügungen vom 30.Sep
tember 2010, 30.Oktober 2011 und 30.Dezember 2011 korrigiert
werden kann. Würde der Beschwerdeführerin die geforderte Lohn
nachzahlung gewährt, würde dies sachlogisch eine entsprechende
Abänderung der erwähnten Anstellungsverfügungen bzw. der darin
festgelegten Besoldung bedeuten. In diesem Sinne kann zwar in Be
zug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in Bezug auf den
Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung") sämtlicher Anstel
lungsverfügungen ab dem 30.September 2010 gesagt werden, er lie
ge ausserhalb des (durch das "Lohnnachzahlungsbegehren" der Be
schwerdeführerin) fixierten Streitgegenstandes. Andernfalls hätte
sich der Stadtrat auch nicht veranlasst gesehen, auf das "Lohnnach
zahlungsbegehren" mit der Begründung nicht einzutreten, die An
stellungsverfügungen seien nicht rechtzeitig angefochten worden und
damit in Rechtskraft erwachsen, und – in einer Eventualbegründung
– dennoch die Rechtmässigkeit der (in den Anstellungsverfügungen
angeordneten) Gehaltseinstufung zu überprüfen. Von Anfang an bil
dete Thema des vorliegenden Rechtsstreits, ob die Beschwerdeführe
rin mit Wirkung ab 1.Oktober 2010 gehaltsmässig richtig eingestuft
war. Die Lohnnachzahlungsforderung ist letztlich nichts anderes als

die finanzielle Konsequenz aus der von der Beschwerdeführerin be
haupteten Falscheinstufung. Eine unzulässige Beschwerdeänderung
liegt somit nur in Bezug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in
Bezug auf den Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung")
sämtlicher Anstellungsverfügungen ab dem 30.September 2010 vor.
Mit der Erhöhung der Lohnnachzahlungsforderung von
Fr.85'166.00 auf Fr.131'156.46 wird gestützt auf den nämlichen
Sachverhalt (Einstufung in ein zu tiefes Gehaltsband in absoluter
Hinsicht [d.h. bezogen auf die Funktion der Beschwerdeführerin]
und im Vergleich mit anderen [leitenden] Angestellten der Abteilung
[…] der Stadtverwaltung B. [Lohndiskriminierung]) eine quantitative
Mehrleistung verlangt. Die Erhöhung der Lohnnachzahlungsforde
rung ist demnach nicht als Beschwerdeänderung, sondern als Be
schwerdeerweiterung zu verstehen, auf die das Verwaltungsgericht
allerdings ebenso wenig eintreten darf. Das heisst, dass der Be
schwerdeführerin vor Verwaltungsgericht maximal der schon im vor
instanzlichen Verfahren geforderte Betrag in Höhe von Fr.85'166.00
zugesprochen werden könnte.
4.
4.1.
Auf die Lohnnachzahlungsforderung und die damit – implizit –
verbundenen Anträge auf entsprechende Abänderung der Anstel
lungsverfügungen vom 30.September 2010, 30.Oktober 2011 und
30.Dezember 2011 ist die Vorinstanz, wie gesehen (Erw. 3.3 vorne),
nicht eingetreten, mit der Begründung, die Anstellungsverfügungen
seien nicht rechtzeitig angefochten worden und damit in Rechtskraft
erwachsen. Es könne nicht darauf zurückgekommen werden.
4.2. (…)
4.3.
Es wurde bereits in Erw.2.3.4 vorne dargelegt, dass den Partei
en aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung keinerlei
Rechtsnachteil erwachsen darf (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz.1079 und 1120). Erneut ist aber auch an dieser Stelle zu
betonen, dass der Rechtsmittelfristenlauf nicht beliebig hinausgezö
gert werden kann. Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinba
ren, wenn eine Verfügung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit

angefochten werden könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung
innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFE
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1079). Rechtssuchende genies
sen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren
Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen
Verfahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE134I199, Erw.1.3.1).
Die Anstellungsverfügungen vom 30.September 2010,
30.Oktober 2011 und 30.Dezember 2011 enthalten keine Rechtsmit
telbelehrung und sind deshalb mit einem Eröffnungsfehler behaftet.
Mangels Rechtsmittelbelehrung konnte die Beschwerdeführerin als
juristische Laiin nicht unbedingt wissen, dass diese Verfügungen mit
Beschwerde anfechtbar sind, wer Beschwerdeinstanz ist und welche
Formalien einzuhalten sind. Deswegen begann die Rechtsmittelfrist
nicht unmittelbar mit der Mitteilung der Anstellungsverfügungen an
die Beschwerdeführerin zu laufen. Spätestens in dem Zeitpunkt, in
dem sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Rechtsvertreter juris
tischen Rat geholt hat, also ab Ende Januar 2015, wäre es ihr jedoch
zumutbar gewesen, die Anstellungsverfügungen innerhalb der Be
schwerdefrist von 30Tagen formgerecht anzufechten, was nicht ge
schehen ist. Das "Lohnnachzahlungsbegehren" an den Stadtrat vom
15.April 2015 erfolgte klar ausserhalb der Beschwerdefrist. Auch
aus dem Umstand, dass sie offenbar gegenüber ihren Vorgesetzten
mehrfach ein zu tiefes Gehalt rügte, kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten, im Gegenteil: Spätestens dann, als
diese Rügen nichts fruchteten, wäre zu erwarten gewesen, dass sie
sich eingehend damit auseinandersetzen würde, wie rechtlich ein
höherer Lohn eingefordert werden könnte. Aus all diesen Gründen
sind die Anstellungsverfügungen vom 30.September 2010,
30.Oktober 2011 und 30.Dezember 2011 noch vor Einreichung des
"Lohnnachzahlungsbegehrens" vom 15.April 2015 rechtskräftig ge
worden.
(…)
Folglich ist nicht zu beanstanden, dass der Stadtrat auf den mit
der Lohnnachzahlungsforderung der Beschwerdeführerin implizit
verbundenen Antrag auf Abänderung der Anstellungsverfügungen
vom 30.September 2010, 30.Oktober 2011 und 30.Dezember 2011

nicht eingetreten ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem
Punkt zu bestätigen und die dagegen erhobene Verwaltungsgerichts
beschwerde abzuweisen, ohne dass das Verwaltungsgericht die mate
rielle Begründetheit der Beschwerde insoweit überprüfen, d.h. über
die Rechtmässigkeit der Anstellungsverfügungen befinden könnte.
Die grundsätzliche Unabänderlichkeit der Anstellungsverfügun
gen vom 30.September 2010, 30.Oktober 2011 und 30.Dezember
2011 bedeutet nun aber nicht, dass der Beschwerdeführerin jegliche
Lohnnachzahlungsforderung für den Zeitraum vom 1.Oktober 2010
bis zur Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses per Ende April
2015 verwehrt wäre. Nach der Praxis des Bundesgerichts stellt das
Gebot der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau ein unmittelbar
anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht dar, welches
als solches – unter Vorbehalt der Verjährung von Lohnnachzahlungs
forderungen (nach fünf Jahren) – grundsätzlich noch nachträglich
geltend gemacht werden kann. Das Vorliegen einer (rechtskräftigen)
Anstellungsverfügung steht dem nicht entgegen; ebenso wenig das
Rechtsmissbrauchsverbot, solange kein gültiger Verzicht auf einen
diskriminierungsfreien Lohn in eindeutiger Form vorliegt
(BGE131I105, Erw.3.3; 125I14, Erw.3; 124II436, Erw.10).
Anders verhält es sich mit ungleichen Besoldungen, die nicht ge
schlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind. Aus dem allgemei
nen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtli
cher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen
Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für
Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich
verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete
Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemes
senheit der Frist anbelangt, darf in vertretbarer Weise berücksichtigt
werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete
Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zulässig und mit dem allgemeinen Rechtsgleich
heitsgebot vereinbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wir
kung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffe
nen ein entsprechendes Begehren überhaupt erst gestellt worden ist.
Das gilt erst recht, wenn der zu niedrige Lohn – wie hier – in Form

einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung
festgesetzt worden ist (BGE131I105, Erw.3.7).
5.
Demgemäss ist auf die vorliegende, gegen den Entscheid des
Stadtrats B. vom 29.Juni 2015 frist und formgerecht eingereichte
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit einzutreten, als die Be
schwerdeführerin eine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung
oder eine allgemeine, nicht geschlechtsindizierte lohnmässige Un
gleichbehandlung für die kurze Zeit zwischen der Einreichung ihres
"Lohnnachzahlungsbegehrens" am 15.April 2015 und der Beendi
gung ihres Anstellungsverhältnisses am 30.April 2015 rügt und dar
aus eine Lohnnachzahlungsforderung von maximal Fr.85'166.00 so
wie die entsprechende Änderung früherer Lohnverfügungen ableitet.
47 Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und Glauben
Unabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertragli
cher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtliche
Gehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbe
hörde Stellung nehmen kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Im kon
kreten Fall wurde nicht nur durch den (bewussten) Verzicht auf eine vor
gängige Anhörung der Klägerin deren Gehörsanspruch verletzt. Darüber
hinaus verstiess der Vorgesetzte der Klägerin gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben, indem er die Klägerin ohne deren Wissen über bevor
stehende Restrukturierungsmassnahmen mit Stellenveränderungen über
Wochen hinweg einem eigentlichen Eignungstest unterzog.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom
10.November 2016 in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2015.19).
Aus den Erwägungen