ag_verwaltungsgericht · WBE.2015.337 · 2015-10-22 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2015.337

Beschwerdebefugnis 
Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auftritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen. Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

barter Subunterunternehmer" beim Teilkriterium "Aussage Subunter
nehmer & vorg. Unternehmer" ist klarerweise unzulässig. Zum einen
ist ein sachlicher Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium
"Qualität" nicht ersichtlich; zum anderen ist der Einbezug solcher
Aspekte, die ausschliesslich der Förderung bzw. Bevorzugung des
lokalen und regionalen Gewerbes dienen, in die Bewertung
klarerweise binnenmarktgesetzwidrig. Fragwürdig erscheint es aber
auch, unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" zu bewerten, ob und
in welchem Umfang im Angebot für die Arbeitsgattungen bereits
Subunternehmer benannt (definiert) wurden. Eine solche Bewertung
würde nur dann Sinn machen, wenn die von den vorgeschlagenen
Subunternehmern zu erwartende Qualität (z.B. aufgrund deren Erfah
rung, Referenzen) auch näher geprüft und beurteilt worden wäre.
Dies war vorliegend nicht der Fall. Bewertet wurde lediglich, ob und
in welchem Umfang die Subunternehmer für die einzelnen Ar
beitsgattungen bereits bestimmt worden waren. Es scheint damit
gerechtfertigt, das Teilkriterium "Aussage Subunternehmer & vor
geschlagene Unternehmer" für die Bewertung ausser Acht zu lassen.
Bei der Beschwerdeführerin sind damit 4 Punkte und bei der Zu
schlagsempfängerin 7.5 Punkte aus der Bewertung zu streichen.
28 Beschwerdebefugnis
Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auf
tritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen.
Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Ar
beitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 22.Oktober 2015 in Sa
chen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2015.337).

Aus den Erwägungen
2.2.2.
Die Beschwerdeführerin hat als Mitglied einer Arbeitsgemein
schaft (bestehend aus der C. GmbH und der Beschwerdeführerin) am
Vergabeverfahren teilgenommen. Arbeitsgemeinschaften treten regel
mässig in der Form der einfachen Gesellschaft (Art.530ff. OR) auf,
die als Vertrags bzw. Gesellschaftszweck meist die gemeinsame
Ausführung des zu vergebenden Auftrags hat (VGEIII/132 vom
29.September 1998 [BE.98.00223], S.5; PETER GAUCH, Der Werk
vertrag, 5.Auflage, Zürich/Basel/Genf2011, Rz.243, 245). Von
einer einfachen Gesellschaft ist auch im vorliegenden Fall auszuge
hen.
Insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens
ist allgemein anerkannt, dass die Mitglieder einer Arbeitsgemein
schaft, die gemeinsam Gläubiger von Gesellschaftsforderungen sind
(Art.544 Abs.1 OR), von einem Nicht Zuschlag nicht einzeln, son
dern nur als Partnerschaft betroffen sind. Das Recht zur Beschwerde
gegen eine solche Verfügung mit dem Ziel, den Zuschlag dennoch zu
erhalten, kommt deshalb nur allen gemeinsam zu und muss – gleich
wie die notwendigen Streitgenossen im Zivilprozess – auch gemein
sam ausgeübt werden (BGE131 I 160f. mit diversen Hinweisen =
Pra2006, S.195; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.Juli
2009 [B 2561/2009], Erw.3.3ff.; Baurechtsentscheide Kanton
Zürich [BEZ]2000 Nr.7, S.23f.; Rechenschaftsbericht über die
Rechtspflege des Kantons Uri [RB Uri] 2004/05, S.109; vgl. auch
VGEIII/132 vom 29.September 1998 [BE.98.00223], S.5; MARTIN
BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar VRG,
3.Auflage, Zürich/Basel/Genf2014, §21 N43; ROBERT WOLF, Der
Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ISABELLE
HÄNER/BERNHARD WALDMANN [Hrsg.], Brennpunkte im Verwal
tungsprozess, Zürich/Basel/Genf2013 [nachfolgend: Rechtsschutz],
S.173 mit Hinweisen). Gleiches muss bei einer Verfügung über den
Ausschluss vom Verfahren (oder z.B. einem benachteiligenden
Präqualifikationsentscheid im selektiven Verfahren, vgl. BEZ2000
Nr.7, S.23ff. sowie Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons

Zürich vom 5.Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw.2.4) gelten. Auch
hier sind die Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht einzeln, son
dern nur als Partnerschaft betroffen. Das Recht zur Beschwerde ge
gen eine solche Verfügung mit dem Ziel, weiterhin am Ver
gabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, müssen
sie deshalb gemeinsam ausüben.
Für die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes oder ihre andern
Mitglieder kann das einzelne Mitglied somit nicht Beschwerde füh
ren. Möglich ist die Beschwerdeführung indes im Namen und mit
Vollmacht aller Mitglieder der Gemeinschaft (BEZ 2000 Nr.7, S.23;
BGE131 I 161 mit Hinweisen = Pra 2006, S.195). Voraussetzung ist
allerdings, dass die Beschwerde rechtzeitig im Namen aller Mitglie
der erhoben wurde; eine nachträgliche Erklärung, dass diese weiter
hin bereit seien, den Auftrag auszuführen, genügt nicht (vgl. ROBERT
WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht
über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in:
ZBl104/2003, S.16; vgl. auch BEZ2000 Nr.7, S.23; Beschluss des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5.Mai 2010
[VB.2009.00667], Erw.2.4). In solchen Fällen ist daher auch keine
Frist für das nachträgliche Beibringen weiterer Vollmachten anzu
setzen (BEZ2000 Nr.7, S.23).
2.2.3.
Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin die Beschwerde im
eigenen Namen. Der Beschwerde vom 18.August 2015 kann nicht
entnommen werden, dass sie auch im Namen der C. GmbH erhoben
würde. Es wird an keiner Stelle dargelegt oder auch nur erwähnt,
dass gleichzeitig auch die C. GmbH Beschwerde führte. Solches lässt
sich auch nicht aus dem einleitenden Satz der Beschwerde "hiermit
führen wir gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren [...] Be
schwerde [...]" ableiten; die Formulierung "wir" lässt sich mit Blick
auf die Beschwerdeschrift nur so verstehen, dass damit die Be
schwerdeführerin, welche ein Unternehmen und in der Rechtsform
einer GmbH organisiert ist, gemeint war. Die mit der Replik einge
reichte Bestätigung der C. GmbH vom 11.September 2015, wonach
sie, die C. GmbH, mit der Beschwerdeführerin am 17.August 2015
vereinbart (bzw. diese beauftragt) habe, die Beschwerde gegen die

Ausschlussverfügung auch in ihrem Namen einzureichen, ändert
schliesslich nichts an der Tatsache, dass die Beschwerde einzig im
Namen der Beschwerdeführerin erhoben worden ist.
Da die Beschwerde somit nicht rechtzeitig im Namen aller Mit
glieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben wurde, darf darauf nicht
eingetreten werden.
2.2.4.
Im Weiteren könnte man sich die Frage stellen, ob die
Beschwerdeführerin allenfalls mit Blick auf die Praxis, wonach
einem einzelnen Gesamthandschafter eine selbstständige Anfech
tungsbefugnis zuerkannt wird, wenn das Rechtsmittel darauf aus
gerichtet ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung
abzuwenden (siehe etwa BGE131 I 161 = Pra 2006, S.196;
BEZ2000 Nr.7, S.23f.), selbstständig gegen die Ausschlussver
fügung vorgehen konnte. Dies ist zu verneinen: Gleich wie die Be
schwerde gegen einen Zuschlag oder gegen einen Präqualifikations
entscheid im selektiven Verfahren ist auch die Beschwerde gegen
eine Ausschlussverfügung nicht darauf gerichtet, eine die Arbeitsge
meinschaft belastende oder verpflichtende Anordnung abzuwehren,
sondern vielmehr auf den Vorteil, der sich aus dem Verbleib im Ver
fahren bzw. dem Zuschlag ergibt (vgl. BGE131 I 161 = Pra2006,
S.196). Bei diesen angestrebten Rechtsfolgen handelt es sich zudem
um "unteilbare" Leistungen, die nur an die Arbeitsgemeinschaft als
Ganzes ergehen können. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage
von den Situationen, bei welchen die Rechtsprechung die Geltend
machung eines der Gesamthandschaft zustehenden Leistungs
anspruchs durch ein einzelnes Mitglied zugelassen oder zumindest
erwogen hat (vgl. BGE131 I 161 = Pra2006, S.196; BEZ2000
Nr.7, S.24). Die Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem
Blickwinkel nicht zur Beschwerde befugt.
2.2.5.
Hinzuweisen ist schliesslich, dass vorliegend auch kein Fall zur
Beurteilung steht, in welchem ein Vertrag zwischen der Vergabestelle
und dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen worden wäre
und in dem die Beschwerde nicht mehr auf den Verbleib im Verfah
ren bzw. den Zuschlag der Beschaffung zielte, sondern auf die Fest

stellung der Rechtswidrigkeit (vgl. BGE 131 I 163ff. = Pra 2006,
S.197ff.). Es kann daher offen bleiben, ob ein einzelnes Mitglied
einer Arbeitsgemeinschaft in letzterer Konstellation im eigenen Na
men zur Beschwerde befugt wäre (zur Praxis vgl. z.B. WOLF,
Rechtsschutz, S.173).
2.3.
Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
29 Abbruch des Verfahrens
wichtige Gründe für den Abbruch des Verfahrens
§22 Abs.2 SubmD setzt nicht voraus, dass die Vergabestelle wichtige
Gründe unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten selber schuldhaft
herbeigeführt hat oder der Abbruchgrund für sie erkenn und damit
voraussehbar war.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 17.Dezember 2015 in Sa
chen A. AG und B. GmbH gegen Einwohnergemeinde C. (WBE.2014.417).
Aus den Erwägungen
2.
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, das Submis
sionsverfahren abzubrechen.
2.1.
Die Vergabestelle ist nicht zum Zuschlag verpflichtet (§22
Abs.1 SubmD). Aus wichtigen Gründen kann das Verfahren jeder
zeit abgebrochen oder wiederholt werden. Dies ist gemäss §22
Abs.2 lit.a d SubmD insbesondere zulässig, wenn:
kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung oder
den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und techni
schen Anforderungen erfüllt;