ag_verwaltungsgericht · WBE.2016.424 · 2017-04-07 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2016.424

Inanspruchnahme von Grund und Boden durch Fernmeldeeinrichtungen 
In Fahrbahnschächten platzierte Geräte, welche die optischen Signale aus Glasfaserkabeln in ein elektromagnetisches Signal für die Weitergabe an Kupferkabel umwandeln (sog. Optisch-elektrische Umwandler), bilden Leitungsbestandteil im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FMG. Demnach sind diese Geräte bzw. deren Platzierung in Fahrbahnschächten zu bewilligen, sofern der Gemeingebrauch der Strasse durch den Einbau und den anschliessenden Betrieb nicht beeinträchtigt wird. Das Bundesrecht regelt die Bewilligungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich von Art. 35 Abs. 1 FMG abschliessend. Für abweichendes kantonales Recht bleibt kein Raum.

bzw. diverse Massnahmen als notwendig im Sinne von Art.5 Abs.3
der Verordnung über die Tempo 30 Zonen und die Begegnungszonen
erachteten. Der Gemeinderat war daher gehalten, die vorgeschlage
nen Massnahmen zu prüfen und dabei dem gewichtigen öffentlichen
Interesse der Verkehrssicherheit gebührend Rechnung zu tragen.
Schliesslich hätte er begründen müssen, aus welchen triftigen (nicht
nur finanziellen) Gründen, er von den Gutachten und dem kantonalen
Fachbericht abweicht. Kann die Einhaltung der neu angeordneten
Geschwindigkeit nur durch weitere Massnahmen sichergestellt wer
den, darf dies – entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht auf
den Zeitpunkt der Nachkontrolle hinausgeschoben werden. Die Ver
kehrssicherheit gebietet es, notwendige Massnahmen bereits bei der
Einführung umzusetzen. Die Auffassung der Vorinstanz (und des Ge
meinderats), wonach "erst zu gegebener Zeit" abzuklären ist, welche
Massnahmen zur Erreichung des Ziels wo am wirksamsten sind, ist
nicht nachvollziehbar und widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der
Verordnung. (…)
Nach dem Gesagten hat der Gemeinderat die ihm gemäss Art.5
Abs.3 der Verordnung über die Tempo 30 Zonen und die Begeg
nungszonen obliegende Interessenabwägung nicht vorgenommen. Er
hat nicht geprüft, welche Massnahmen zur Einhaltung der angeord
neten Höchstgeschwindigkeit notwendig sind bzw. die gemäss Gut
achten und Fachbehörden erforderlichen Massnahmen nur aus finan
ziellen Gründen und nicht aus verkehrstechnischen Aspekten abge
lehnt. Sein Entscheid ist daher rechtsfehlerhaft. Die Beurteilung der
im Einführungszeitpunkt notwendigen Massnahmen wurde auch von
der Vorinstanz nicht nachgeholt, sondern unzulässigerweise auf den
Zeitpunkt der Nachkontrolle hinausgeschoben.
30 Inanspruchnahme von Grund und Boden durch Fernmeldeeinrichtungen
In Fahrbahnschächten platzierte Geräte, welche die optischen Signale aus
Glasfaserkabeln in ein elektromagnetisches Signal für die Weitergabe an
Kupferkabel umwandeln (sog. optisch elektrische Umwandler), bilden

Leitungsbestandteil im Sinne von Art.35 Abs.1 FMG. Demnach sind die
se Geräte bzw. deren Platzierung in Fahrbahnschächten zu bewilligen, so
fern der Gemeingebrauch der Strasse durch den Einbau und den an
schliessenden Betrieb nicht beeinträchtigt wird. Das Bundesrecht regelt
die Bewilligungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich von Art.35
Abs.1 FMG abschliessend. Für abweichendes kantonales Recht bleibt
kein Raum.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 7.April
2017, i.S.A. AG gegen Regierungsrat (WBE.2016.424)
Aus den Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin hat sich zum Ziel gesetzt, bis Ende
2020 bzw. bis Ende 2023 85% bzw. 95% der Schweizer Bevölke
rung mit Ultrabreitband zu erschliessen. Zu diesem Zweck bedient
sie sich Glasfasertechnologien unterschiedlicher Ausbaustufen. Der
Vollausbau bis in die Wohnung der Kunden ("Fiber to the home"
[FTTH]), ist die teuerste Variante, die vor allem in den Städten, in
Kooperation mit lokalen Betreibern oder Energieversorgungsunter
nehmen angewandt wird. Die Technologie "Fiber to the building"
(FTTB), bei welcher die Glasfaserkabel bis zum Hausanschlusskas
ten im Gebäude gezogen werden, findet vor allem bei Mehrfamilien
häusern mit mehr als 12 Wohnungen Anwendung. Die Technologie
"Fiber to the Street" (FTTS) schliesslich beinhaltet, dass bis zu
einem Schacht in der Strasse, der sich nicht mehr als 200m von den
Kunden entfernt befindet, Glasfaserkabel verlegt werden, während
die Hausanschlüsse weiterhin aus Kupferleitungen bestehen. Die
Verbindung zwischen Glasfaserkabel und Kupferleitung geschieht
über einen sog. optisch elektrischen Umwandler (MicroCAN[nach
folgend: µCAN]), der das optische Signal aus den Glasfaserkabeln in
ein elektromagnetisches Signal umwandelt. Für die Platzierung die
ser µCANs sind vorbestehende Infrastrukturelemente, u.a. mit Erd
reich und Betonabdeckplatten überdeckte, bisher für die Spleissung

der Kupferkabel des Stamm oder Feederkabels mit dem Drop oder
Verteilnetz verwendete Plattenschächte (PS) im Strassenraum vorge
sehen. Um die Zugänglichkeit zu den µCANs zu erleichtern, möchte
die Beschwerdeführerin die Plattenschächte bis auf das Fahr
bahnniveau anheben und dann mit verschraubten, ebenerdigen, recht
eckigen Schachtdeckeln mit einem Ausmass von 0,85 x 1,86 m ver
schliessen. Auf diese Weise wäre gewährleistet, dass nicht bei jedem
Zugriff auf die Leitungen oder die dazugehörigen Ausrüstungs
elemente der Strassenbelag mittels Grabarbeiten aufgebrochen wer
den muss. Die Schachtdeckel würden ihrerseits von einem Beton
kranz von 1,4m oder 1,9m Breite und 1,9m oder 2,4m Länge um
fasst. Nach dem beschriebenen Umbau wird die gesamte Konstruk
tion als Kleineinstiegsschacht (KES) bezeichnet. Aufgrund seiner be
schränkten Höhe (1,1 bis 1,3m) kann in einem KES nur bei offenem
Schachtdeckel gearbeitet werden; dies im Gegensatz zum begeh
baren Einstiegsschacht (ES) mit einer lichten Höhe von in der Regel
mindestens 1,8m, in den durch eine runde Deckelöffnung mit einem
Durchmesser von 60cm hineingestiegen wird.
In B. hat die Beschwerdeführerin vier sich in der Kantonsstras
se (…) befindliche Plattenschächte ohne Wissen und Zustimmung
der kantonalen Behörden zu KES umgebaut. Die µCANs sind derzeit
noch nicht installiert. Zwei der umgebauten Schächte sind im Geh
wegbereich situiert, die anderen beiden im Fahrbahnbereich. Die Ab
teilung Tiefbau des BVU befürchtet, dass sich die Letzteren nachtei
lig auf den Verkehrsfluss, die Verkehrssicherheit und die Lärment
wicklung auswirken. Diese Befürchtung deckt sich mit dem Inhalt
eines Schreibens der Konferenz der Kantonsingenieure an die Anbie
terinnen von Fernmeldediensten vom 27.Januar 2015, wonach gross
flächige Abdeckungen von Plattenschächten in Fahrbahnen aus den
genannten Gründen abgelehnt werden.
Infolgedessen hat die Abteilung Tiefbau die Beschwerdeführe
rin zur Einreichung eines nachträglichen Gesuchs für den Umbau des
bei der Einmündung des C. Wegs in die D. Strasse (…) situierten
Schachts aufgefordert und die Erteilung der Bewilligung anschlies
send verweigert. Als Alternative zum Rückbau sieht die Verfügung
der Abteilung Tiefbau den Umbau zu einem Einstiegsschacht mit

runder Abdeckung oder die Verlegung des KES in den Gehwegbe
reich vor.
(…)
2.
2.1.
Geht es um den Bau und Betrieb von Leitungen für Fernmelde
dienste unter Inanspruchnahme von Boden im Gemeingebrauch (wie
Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer), be
urteilen sich die Bewilligungsvoraussetzungen abschliessend nach
Bundesrecht, nämlich nach Art.35 FMG; für die Anwendung (wider
sprechenden) kantonalen Rechts, insbesondere der §§103ff. BauG,
bleibt in diesem Fall kein Raum (MARKUS RÜSSLI, Nutzung öffentli
cher Sachen für die Verlegung von Leitungen, in: ZBl 102/2001,
S.360; JÜRG RUF, Infrastrukturbauten [§21], in: PETER MÜNCH/PE
TER KARLEN/THOMAS GEISER [Hrsg.], Handbücher für die Anwalts
praxis IV, Beraten und Prozessieren in Bausachen,
Basel/Genf/München 1998, S.918f.). Die gegenteilige Auffassung
der Vorinstanz, wonach die §§103ff.BauG anstelle von Art.35
FMG anwendbar seien, wenn eine Strasse (durch die Verlegung von
Leitungen) in einem über den Gemeingebrauch hinausgehenden
Mass beansprucht werde, kann nicht geteilt werden. Die Inanspruch
nahme von Boden im Gemeingebrauch für den Bau und Betrieb von
Leitungen für Fernmeldedienste stellt regelmässig einen gesteigerten
Gemeingebrauch bzw. sogar eine Sondernutzung dar (vgl. §47
Abs.1 lit.a BauV; RÜSSLI, a.a.O., S.359f.; HANS RUDOLF
TRÜEB/SAMUEL KLAUS, Telekommunikationswegerechte in der
Schweiz, in: THOMAS HOEREN [Hrsg.], Handbuch Wegerechte und
Telekommunikation, München 2007, S.403, Rz.16). Ohne gestei
gerten Gemeingebrauch / Sondernutzung bestünde keine Bewilli
gungspflicht. Bei der Bewilligung zur Benutzung von Boden im Ge
meingebrauch zur Verlegung von Leitungen für Fernmeldedienste
handelt es sich wie bei der Bewilligung zum gesteigerten Gemeinge
brauch um eine Bewilligung sui generis. Sie dient insbesondere der
Koordination der verschiedenen Aktivitäten auf öffentlichem Grund
und Boden. Im Unterschied zur Bewilligung zum gesteigerten Ge
meingebrauch und zur Sondernutzungskonzession besteht Anspruch

auf Erteilung der Bewilligung. Insoweit deckt sich diese Bewilligung
mit der Polizeierlaubnis, bei der man ebenfalls einen Rechtsanspruch
auf Erteilung besitzt, wenn die gesetzlich festgelegten Voraussetzun
gen erfüllt sind (RÜSSLI, a.a.O., S.360).
Die Vorinstanz liegt demnach falsch mit ihrer Auffassung, es
spiele keine Rolle, ob die sog. µCANs Leitungsbestandteil sind oder
nicht. Bilden die µCANs (zusammen mit den Schächten, in die sie
eingebaut werden sollen) Leitungsbestandteil, ist für die Bewilli
gungsfähigkeit allein Art.35 FMG massgebend. Dieser besagt, dass
die Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeinge
brauch verpflichtet sind, den Anbieterinnen von Fernmeldediensten
die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen
und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen, sofern diese Einrich
tungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (Abs.1). Falls
also die von der Beschwerdeführerin zu KES umgebauten Schächte
im Fahrbahnbereich und die darin installierten µCANs den Gemein
gebrauch einer Strasse nicht beeinträchtigen, müsste die Bewilligung
gemäss Art.35 Abs.1 FMG erteilt werden (TRÜEB/KLAUS, a.a.O.,
S.404, Rz.20). Eine Anwendung von §103 Abs.2 BauG (Bedürf
nisnachweis; keine schwerwiegende Nachteile für die Strasse und
den Verkehr) wäre wegen der derogatorischen Kraft des Bundes
rechts (Art.49 Abs.1 BV) ausgeschlossen.
2.2.
Die Vorinstanz erwog, der Wortlaut von Art.35 Abs.1 FMG be
ziehe sich lediglich auf "Leitungen". Geräte und andere zur fernmel
detechnischen Übertragung von Informationen bestimmte Einrich
tungen, die zusammen mit den Leitungen unter den Oberbegriff der
"Fernmeldeanlagen" fielen (Art.3 lit.d FMG), würden darin nicht
erwähnt. Aus dem Wortlaut von Art.35 Abs.1 FMG könnte man da
her schliessen, dass diese Bestimmung nicht für die Installation von
µCANs (in zu KES umgebauten Schächten) gelte. Eine solche Wort
lautauslegung würde jedoch zu kurz greifen; denn beim Erlass der
Norm sei diese Technik dem Gesetzgeber noch nicht bekannt gewe
sen. Da der Gesetzeswortlaut den aktuellen technischen Entwicklun
gen (allenfalls) nicht entspreche, sei im Rahmen einer teleologischen
Auslegung nach dem Sinn und Zweck von Art.35 Abs.1 FMG zu

fragen. In diesem Zusammenhang falle auf, dass bei der
Gesetzesrevision vom 24.März 2006 darauf verzichtet worden sei,
den Geltungsbereich von Art.35 Abs.1 FMG explizit auf den da
mals neu eingeführten Begriff "Kabelkanalisationen" (Art.3 lit.eter
FMG) auszudehnen. Es könne jedoch ausgeschlossen werden, dass
der Gesetzgeber nur Leitungen, nicht aber unterirdische Rohre für
den Einzug von Leitungen (Kabelkanalisationen) von der Regelung
in Art.35 Abs.1 FMG habe profitieren lassen wollen. Der Gesetzge
ber habe wohl bewusst darauf verzichtet, in Art.35 Abs.1 FMG ne
ben den Leitungen auch alle anderen Einrichtungen zu erwähnen,
welche für den Bau und Betrieb von Leitungen benötigt würden, weil
er es als selbstverständlich erachtet habe, dass dafür ebenfalls Boden
im Gemeingebrauch in Anspruch genommen werden dürfe. Niemand
zweifle beispielsweise daran, dass die in Art.35 Abs.1 FMG eben
falls nicht explizit genannten Zugangsschächte, die für den Bau und
Betrieb von Leitungen benötigt würden, in öffentlichen Strassen in
stalliert werden dürften, sofern sie den Gemeingebrauch nicht beein
trächtigten. Ob in öffentlichen Strassen bestehende Plattenschächte
in KES mit Flächenabdeckung umgebaut und neue Zugangsschächte
mit grossflächiger Abdeckung auf Fahrbahnniveau erstellt werden
dürften, und ob die Installation von µCANs in solchen Schächten be
willigungsfähig sei, hänge also davon ab, ob diese Massnahmen für
den Bau und Betrieb von Leitungen erforderlich seien und den Ge
meingebrauch nicht beeinträchtigten.
In der Folge äusserte sich die Vorinstanz nicht eindeutig zur
Frage, ob µCANs aus ihrer Sicht von Art.35 Abs.1 FMG erfasste
Leitungsbestandteile sind. Zum einen stellte sie fest, dass µCANs zu
sammen mit den dafür erforderlichen Zugangsschächten grundsätz
lich als technisch notwendige und damit von der Regelung in Art.35
Abs.1 FMG profitierende Leitungsbestandteile zu betrachten seien.
Relativierend fügte sie jedoch an, dass am Ende von vieladrigen
Sammelleitungen, wo nur noch einzelne Kupferkabel zu den einzel
nen Abonnenten geführt würden, eher von Quartierverteilgeräten
auszugehen sei, deren Platzierung am Strassenrand oder auch ausser
halb der Strassenparzelle zumutbar sei.

2.3.
2.3.1.
Diese Differenzierung ist weder hinreichend klar noch vermag
sie zu überzeugen. Entweder man gesteht den µCANs als technische
Verbindungselemente zwischen Glasfaserkabeln und Kupferleitun
gen den Charakter als Leitungsbestandteil zu und wendet konsequent
Art.35 Abs.1 FMG mit den darin formulierten Bewilligungsvoraus
setzungen an, oder man behandelt die µCANs nicht als Leitungsbe
standteil im Sinne von Art.35 Abs.1 FMG und bewilligt sie nach
Massgabe des kantonalen Rechts. In den Erwägungen 2.4 und 2.5
des angefochtenen Entscheids wird zum Teil nicht sauber zwischen
der Frage nach dem sachlichen Geltungsbereich von Art.35 FMG
und den dort statuierten Bewilligungsvoraussetzungen getrennt.
2.3.2.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Be
griff der "Leitung" im Sinne von Art.35 FMG in einem weiten Sinne
zu verstehen ist, mithin nicht eng ausgelegt werden darf. Mit der Re
gelung in Art.35 FMG wird nämlich bezweckt, Behinderungen des
Netzausbaus durch kantonale und kommunale Partikularitäten zu
verhindern. Der Weiterausbau des Telekommunikationsnetzes wird
in der Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz
vom 10.Juni 1996 (in: BBl 1996 III, S.1405ff.) als im Gesamtinte
resse liegendes Ziel definiert, das weiter vorangetrieben werden soll
(S.1438). Es liegt auf der Hand, dass der Netzausbau nicht – wie be
absichtigt – vorangetrieben werden kann, wenn nur die Leitungen als
solche, nicht aber dazugehörige Einrichtungen/Geräte wie Wartungs
schächte oder Verbindungselemente zwischen Glasfaser und Kup
ferleitungen unter den Leitungsbegriff des Art.35 Abs.1 FMG fal
len. Das würde zu dem von der Beschwerdeführerin auf S.10 ihrer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde skizzierten unhaltbaren Zustand füh
ren, dass die Kabel selber im Boden im Gemeingebrauch verlegt
werden dürfen, während die für die Verbindung von Glasfaser und
Kupferkabeln unabdingbaren µCANs unter Umständen ausserhalb
des Bodens im Gemeingebrauch installiert werden müssten. Der Lei
tungsbau würde auf diese Weise erheblich erschwert, wenn nicht gar
verunmöglicht, was dem Sinn und Zweck von Art.35 FMG eindeutig

zuwiderläuft. Demnach ist auf einen funktionalen Leitungsbegriff ab
zustellen, der all diejenigen Anlageteile umfasst, die für die Über
mittlung der Signale auf dem Glasfaser und Kupferkabelnetz der
Fernmeldedienstanbieterinnen benötigt werden.
Entsprechend schrieb der Bundesrat in einer Stellungnahme
vom 14.Juni 2002 auf eine parlamentarische Interpellation von Na
tionalrat Yves Christen vom 22.März 2002, der Ausdruck "Leitun
gen" im Sinne von Art.35 FMG sei grosszügig zu interpretieren und
umfasse alles, was in technischer Hinsicht einen unentbehrlichen, in
tegrierenden Bestandteil einer Leitung darstelle, insbesondere ein
schliesslich der Kabelschächte, der Entwässerungskanäle und der
Lüftungsanlagen (Interpellation Nr.02.3162 vom 22.März 2002,
einsehbar auf www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche curia vista/ge
schaeft?/AffairID= 20023162). Auch in der Lehre wird ein gleicher
massen weit zu verstehender Leitungsbegriff postuliert (PIERRE
YVES GUNTER, Les infrastructures, in: ROLF H. WEBER [Hrsg.],
Neues Fernmelderecht – Erste Orientierung, Zürich 1998, S.51ff.,
S.56f.; OTTO GERBER, Die Benützung öffentlichen Bodens für Tele
grafen und Telefonlinien, in: Technisches Bulletin PTT, 1952,
S.252ff., S.252; HANS RUDOLF TRÜEB, Der Bau von Fernmelde
anlagen, in: Schweizerische Baurechtstagung [BRT] 2001, S.105f.).
2.3.3.
In Anbetracht dessen, dass es für die Umwandlung der opti
schen Signale aus den Glasfaserkabeln in elektromagnetische Signale
für die Kupferleitungen zwingend Transformatoren bedarf, steht un
zweifelhaft fest, dass die von der Beschwerdeführerin hierfür ver
wendeten µCANs nach dem oben Gesagten Bestandteil der Leitun
gen im Sinne von Art.35 FMG bilden. Dasselbe gilt für die Zugangs
schächte, in welche die µCANs platziert werden müssen, und zwar
unabhängig davon, welche Bauart diese Schächte aufweisen. Die
Bauart hat bestenfalls Einfluss auf die Bewilligungsfähigkeit, die –
wie bereits dargelegt – ausschliesslich nach der Fernmeldegesetzge
bung zu beurteilen ist.

31 Nutzungsplanung; Landwirtschaftszone
Rechtswidrigkeit einer Zonenvorschrift, welche in der Landwirt
schaftszone eine Gestaltungsplanpflicht für Bauten und Anlagen mit
Intensivtierhaltungsformen vorsieht
Landwirtschaftliche Bauten und Anlagen zur bodenabhängigen Pro
duktion oder inneren Aufstockung dürfen keinen Nutzungsvorschrif
ten unterworfen werden, welche der bundesrechtlich vorgegebenen
Grundnutzung in der Landwirtschaftszone widersprechen.
Eine Gestaltungsplanpflicht für die gesamte Landwirtschaftszone ist
mit §21 BauG unvereinbar, wenn weder ein bestimmtes Gebiet
innerhalb der (allgemeinen) Landwirtschaftszone mit der Sondernut
zungsplanpflicht ausgeschieden wird noch die Planungsziele
und grundsätze positiv formuliert werden.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 14.Septem
ber 2017, i.S. A. gegen Einwohnergemeinde B. und Regierungsrat
(WBE.2014.359)
Aus den Erwägungen
1.
Die revidierte BNO der Gemeinde B. enthält in §19 folgende
Nutzungsbestimmung für Bauten in der Landwirtschaftszone:
1Für alle Bauten und Anlagen ist ein in Abwägung sämtlicher betroffener
Interessen optimaler Standort zu wählen. Sie haben sich unter Wahrung
der betrieblichen Erfordernisse in Bezug auf Ausmass, Gestaltung, Stel
lung sowie Bepflanzung in die Landschaft einzufügen.
2Der Neubau und die Umnutzung bestehender Bauten und Anlagen für die
landwirtschaftliche Intensivtierhaltung setzen einen Gestaltungsplan
voraus. Im Rahmen eines Gestaltungsplanes sind Bauten und Anlagen für
die Intensivtierhaltung nur zulässig, wenn die Immissionsentwicklung der
geplanten Anlage zu keinen erheblichen Beeinträchtigungen des Sied
lungsgebietes führt, die angestrebte Siedlungsentwicklung nicht einge
schränkt wird, die landwirtschaftlichen Aspekte nicht gegen die Errichtung
derartiger Anlagen sprechen und die Funktionen der Landwirtschaftszone,