ag_verwaltungsgericht · WBE.2014.219 · 2014-08-21 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2014.219

Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz 
- Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört zur Sektorentätigkeit. 
- Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden kann.

Klar ist damit zunächst, dass E. nicht an der Erstellung der Aus
schreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren mitgewirkt hat.
Die Frage einer allfälligen unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs.1
lit.h SubmD) stellt sich somit von vornherein nicht. Ob die
Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der
Tatsache, dass E. aufgrund seiner früheren Tätigkeit für die Be
schwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen
ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be
schwerdeführerin verletzt wurden, ist hingegen keine submissions
rechtlich relevante Fragestellung, welche die Vergabebehörde (oder
das Verwaltungsgericht) zu prüfen hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs
gerichts des Kantons Luzern vom 4.Oktober 2004 [V04 186],
Erw.3.c a.E. = LGVE2004 II Nr.9).
34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz
Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von
Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört
zur Sektorentätigkeit.
Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich
untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes
ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge
richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden
kann.
Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 21.August 2014 in
Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219).
Sachverhalt
Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende
Wirkung (§26 Abs.2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die

Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist,
den Zuschlag anzufechten.
Aus den Erwägungen
4.
4.1.
Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht
dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe
rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten.
Nach Art.8 Abs.1 lit.c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags
bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die
mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind,
jeweils in den Sektoren Wasser , Energie und Verkehrsversorgung
sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung
ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen
vergeben. Dieser Bestimmung entspricht §30 Abs.1 SubmD. Dass
es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um
ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht
nicht umstritten (vgl. AnhangI Annex3 Ziff.II GPA; Art.3 Abs.2
lit.f/ii sowie AnhangIV B Schweiz lit.b des Abkommens zwischen
der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be
schaffungswesens vom 21.Juni 1999 [BilatAbk; SR0.172.052.68]).
Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt,
soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer
Sektorentätigkeit vergeben (vgl. AnhangI Annex3 Note1 GPA;
Art.3 Abs.7 i.V.m. AnhangVIII lit.a BilatAbk; MARTIN BEYELER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf2012,
Rz.466, 471ff.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/
MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz.168). Dabei ist der jeweili
gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme,
fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B.
Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich:

infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur
Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich,
aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus
sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei
dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför
derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird
(ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle)
(BEYELER, a.a.O., Rz.481 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/ LANG/
STEINER, a.a.O., Rz.155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz
körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne
Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit
sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die
öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon
trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der
Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte,
bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden
sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden – oder der Betrieb eines
Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be
schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren Auftraggeber bereitge
stellt oder betrieben wird (BEYELER, a.a.O., Rz.481; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz.155), muss dies für die zur Beurteilung
stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für
ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung
untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die
Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die
Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach
GATT/WTO Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das
Absageschreiben vom 23.Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die
Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver
tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und
könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden.
Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie
gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was – wie dar
gelegt – jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe
rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h.

so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver
tragsstaat (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz.1440f.). Schweizerischen
Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter
aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er
teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10.September
2012 [VB.2012.00328], Erw.2; BEYELER, a.a.O., Rz.1401,
1442ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be
schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die
aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu
(Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10.September 2012
[VB.2012.00328], Erw.2; BEYELER, a.a.O., Rz.1447ff.). Nachdem
die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine
Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte
der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen
schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies
sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete
und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe
unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit
den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be
schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des
Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe
BEYELER, a.a.O., Rz.1447, 1456).
35 Begriff des öffentlichen Auftrags; Dienstleistungsaufträge; Wahl der
Verfahrensart
Begriff des öffentlichen Auftrags; Übertragung der kommunalen Ju
gendarbeit auf eine externe (private) Trägerschaft ist ein öffentlicher
Auftrag (Erw.1.3.2. und 1.3.3.).
§6 SubmD erfasst im Nicht Staatsvertragsbereich sämtliche (und
nicht nur die in Anhang2 aufgeführten) Dienstleistungsaufträge
(Erw.1.3.4.).