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Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2022.87


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2022.87 / ME / we
Art. 64
Urteil vom 29. Juni 2022
Besetzung Verwaltungsrichter Michel, Vorsitz
Verwaltungsrichter Brandner
Verwaltungsrichter Dommann
Gerichtsschreiber Meier
Rechtspraktikantin Erny
Beschwerde- A._____
führerin
gegen
Gemeinderat X._____
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Vollstreckung
Entscheid des Gemeinderats X._____
vom 7. Februar 2022

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
A. ist Stockwerkeigentümerin einer Wohnung im Mehrfamilienhaus an der
Z.-Strasse 208 in X.. Im Jahre 2015 liess sie ein zweigliedriges Fenster
durch ein dreigliedriges Fenster ersetzen. Der Einbau erfolgte ohne
Baubewilligung und ohne Zustimmung der Stock-
werkeigentümergemeinschaft. Die Bauverwaltung X. verlangte darauf die
Einreichung eines Baugesuchs. Es folgten diverse Schreiben zwischen der
Bauverwaltung, der Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft
und A.. Am 12. November 2018 erliess der Gemeinderat X. folgenden
Entscheid:
1.
Zur Erfüllung der Beseitigung, gemäss Brief vom 15. Januar 2018 der Bau-
verwaltung X., wird eine letzte Nachfrist von 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Entscheids gewährt.
2.
Kommt Frau A. dieser Bestimmung nicht fristgerecht nach, wird gestützt
auf § 159 BauG und §§ 80 und 81 VRPG ausdrücklich die Ersatzvornahme
auf Kosten von A. angedroht.
3.
Die Gebühr für diese Verfügung beträgt Fr. 300.00 und ist innert 30 Tagen
nach Rechtskraft der Finanzverwaltung zu überweisen.
2.
Gegen diesen Entscheid erhob A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit
Urteil vom 11. April 2019 hob das Verwaltungsgericht den Entscheid des
Gemeinderats vom 12. November 2018 auf. Dies mit der Begründung, dass
kein Sachentscheid vorliege, gemäss welchem das umstrittene Fenster
nicht bewilligt werde und eine Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands (Einsetzen eines Fensters mit der gleichen Einteilung wie das
ursprüngliche) erfolgen müsse.
3.
Schliesslich führte die Einwohnergemeinde X. von Amtes wegen ein
(nachträgliches) Baubewilligungsverfahren durch. Das Baugesuch wurde
vom 2. September bis 1. Oktober 2019 öffentlich aufgelegt. Während der
Auflagefrist ging eine Einwendung von B. ein. Mit Protokollauszug vom
20. Januar 2020 fällte der Gemeinderat X. folgenden Entscheid:

- 3 -
1.
Die ohne Baubewilligung vorgenommen[e] Veränderung der Fensterein-
teilung wird mangels dem Erfordernis der genügenden Eingliederung im
Erscheinungsbild der Fassade abgewiesen.
2.
Die widerrechtlich erstellte Baute ist gemäss § 159 Abs. 1 BauG innert
60 Tagen, ab der Rechtskraft dieses Beschlusses, zu Lasten der Bauherr-
schaft vollständig zu entfernen und der ursprüngliche Zustand (Flügelein-
teilung) wiederherzustellen. Die Bauverwaltung ist anschliessend zu einer
Nachkontrolle einzuladen.
3.
Sollte der vorgenannte Termin wider Erwarten nicht eingehalten werden,
erfolgt die Räumung auf dem Wege der Ersatzvornahme (§§ 80 und 81
VRPG) nach Ablauf einer weiteren Frist von einem Monat, vollumfänglich
zulasten der Bauherrschaft (Androhung der Ersatzvornahme). Die Bau-
herrschaft wird ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Miss-
achtung dieser Verfügung mit Busse gestützt auf Art. 292 StGB bestraft
wird.
[…]
4.
Gegen den Entscheid des Gemeinderats vom 20. Januar 2020 erhob A.
Beschwerde, auf welche das Departement Bau, Verkehr und Umwelt (BVU)
am 7. Juli 2020 nicht eintrat.
5.
Gegen diesen Entscheid des BVU erhob A. Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde, welche das Verwaltungsgericht am 28. Oktober 2020
kostenfällig abwies.
6.
Dagegen erhob A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 10. Februar 2021 nicht darauf ein,
womit der Entscheid des Gemeinderats vom 20. Januar 2020 in
Rechtskraft erwuchs.
B.
Mit Protokollauszug vom 7. Februar 2022 fällte der Gemeinderat X.
folgenden Entscheid:
1. Zur Erfüllung der rechtskräftigen Auflagen des Rückbaus und Wie-
derherstellung der ursprünglichen Fenstereinteilung gemäss Ver-
fügung des Gemeinderats X. vom 20. Januar 2020 wird eine letzte
Nachfrist von 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids
gewährt.
Diese Auflage lautete:

- 4 -
Die widerrechtlich erstellte Baute ist gemäss § 159 Abs. 1 BauG innert
60 Tagen, ab der Rechtskraft dieses Beschlusses, zu Lasten der Bauherr-
schaft vollständig zu entfernen und der ursprüngliche Zustand (Flügel-
einteilung) wiederherzustellen.
2. Kommt Frau A. dieser Auflage nicht fristgerecht nach, wird
gestützt auf § 159 BauG und §§ 80 und 81 VRPG ausdrücklich die
Ersatzvornahme auf Kosten von Frau A. angedroht. Nach
unbenutztem Ablauf der Nachfrist gemäss Ziffer 1 hat Frau A. die
Kosten der Ersatzvornahme von schätzungsweise CHF 3'700.00
innert spätestens 5 Tagen mit dem beiliegenden
Einzahlungsschein an die Finanzverwaltung zu überweisen.
3. Sollte die Vollstreckungsverfügung missachtet werden, behält sich
der Gemeinderat X. vor, gegen Frau A. bei der Staatsanwaltschaft
Y. Strafanzeige zu erstatten (§ 160 BauG und Art. 292 StGB).
Frau A. wird ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die
Missachtung dieser Verfügung mit Busse gestützt auf Art. 292
StGB bestraft wird.
Art. 292 StGB lautet:
«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beam-
ten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»
[…]
C.
1.
Gegen diesen Entscheid des Gemeinderats X. erhob A. mit Eingabe vom
1. März 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit folgendem Antrag:
Die Vollstreckungsverfügung des Gemeinderates X. ist aufzuheben unter
Kostenfolge der Einwohnergemeinde X.. Die Frist für den Rückbau eines
Fensters und die Herstellung der ursprünglichen Fenstereinteilung sei bis
zur Kündigung und dem Auszug der Mieterin zu erstrecken.
2.
Mit Protokollauszug vom 25. April 2022 beantragte der Gemeinderat die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
3.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (§ 7
des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).

- 5 -
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Gemäss § 83 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom
4. Dezember 2007 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200)
ist das Verwaltungsgericht zuständig für Beschwerden gegen Voll-
streckungsentscheide. Vollstreckungsentscheide enthalten Anordnungen
zur zwangsweisen Durchsetzung von vollstreckbaren Sachentscheiden
(vgl. §§ 76 ff. VRPG). Demgegenüber spricht sich die der Vollstreckung zu-
grundeliegende Sachverfügung über materielle Rechte und Pflichten im
Einzelfall aus (vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkon-
trollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege, Kommentar zu den §§ 38-72 [a]VRPG, Zürich 1998, § 38 N 122).
Im Vollstreckungsverfahren wird über die Art und Weise der Durchsetzung
des in der Sachverfügung geregelten Rechtsverhältnisses entschieden.
Die §§ 80 ff. VRPG legen das Vollstreckungsverfahren von Verwaltungs-
entscheiden zur Realerfüllung mittels sog. exekutorischer Massnahmen
(Ersatzvornahme oder Anwendung unmittelbaren Zwangs) fest. Die (mate-
rielle) Sachverfügung, welche die Rechte und Pflichten der Betroffenen im
Einzelfall regelt, ist Grundlage der Vollstreckung und muss im Sinne von
§ 76 Abs. 1 VRPG vollstreckbar sein. Das Vollstreckungsverfahren besteht
in der Regel aus drei Verfahrensetappen. In einem ersten Schritt wird die
Zwangsvollstreckung unter Fristansetzung angedroht (§ 81 Abs. 1 VRPG);
damit wird dem Betroffenen die Möglichkeit zur freiwilligen Erfüllung einge-
räumt. Anschliessend ergeht die Anordnung über die Art der Zwangsmittel
und den Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung (§ 80 VRPG), schliesslich wird
die Realvollstreckung oder die Ersatzvornahme durchgeführt (Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2011, S. 259, Erw. 1.2 mit
Hinweisen).
1.2.
Mit Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses wird eine Nachfrist zur Um-
setzung der im Protokollauszug des Gemeinderats vom 20. Januar 2020
getroffenen Anordnungen angesetzt. Dabei handelt es sich um einen Ent-
scheid im Vollstreckungsverfahren (vgl. AGVE 2010, S. 261).
In Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses wird zudem die Ersatzvor-
nahme angedroht (vgl. § 80 Abs. 1 und § 81 Abs. 1 VRPG). Ersatzvor-
nahme bedeutet, dass die Verwaltungsbehörden vertretbare Handlungen,
die von Verpflichteten nicht vorgenommen werden, durch eine amtliche
Stelle oder durch einen beauftragten Dritten auf Kosten der Pflichtigen ver-

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richten lassen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1467; vgl.
TOBIAS JAAG, in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2014, § 30 N 25). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Vollstreckungs-
massnahme.
Mit Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids wird auch ein Kostenvorschuss
für die mutmasslichen Kosten der Ersatzvornahme einverlangt (vgl. § 82
Abs. 2 VRPG). Auch dabei handelt es sich um eine Vollstreckungsanord-
nung.
1.3.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich somit um einen Voll-
streckungsentscheid gemäss §§ 76 ff. VRPG, der beim Verwaltungsgericht
angefochten werden kann (§ 83 Abs. 1 VRPG).
2.
2.1.
Im Beschwerdeverfahren gegen Vollstreckungsentscheide hat das Verwal-
tungsgericht zu prüfen, ob eine formell genügende, insbesondere rechts-
kräftige Verfügung vorhanden ist und deren Grenzen eingehalten wurden
bzw. ob die Vollstreckung sachlich oder hinsichtlich ihres Konkretisierungs-
gehalts über die zu vollstreckende Anordnung hinausgeht (vgl.
AGVE 1988, S. 421 ff. mit Hinweisen). Im Vollstreckungsverfahren wird
aber die der Vollstreckung zugrundeliegende Sachverfügung, in der über
Bestand und Nichtbestand öffentlicher Rechte und Pflichten entschieden
wurde, nicht mehr neu beurteilt (JAAG, a.a.O., § 30 N 80). Ein materieller
Entscheid wie bspw. die Abänderung oder Erteilung einer Bau- oder
Nutzungsbewilligung ist im Beschwerdeverfahren gegen einen Voll-
streckungsentscheid daher ausgeschlossen.
Ob ein hinreichender Vollstreckungstitel vorliegt, ist eine Frage der mate-
riellen Beurteilung.
2.2.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids. Insoweit liegt ein zulässiger Antrag vor.
Weiter verlangt sie, es sei ihr für den Rückbau des Fensters und die Her-
stellung des ursprünglichen Zustands mehr Zeit einzuräumen. Soweit sie
sich damit gegen die im Entscheid vom 7. Februar 2022 angesetzte Frist
für den Rückbau und die Wiederherstellung wehrt, liegt ebenfalls ein zuläs-
siger Antrag vor.

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3.
Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid in schutz-
würdigen eigenen Interessen betroffen, soweit darin eine letzte Nachfrist
zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands enthalten ist, ihr nach
Ablauf der angesetzten Frist die Ersatzvornahme angedroht wird und sie
dann einen Kostenvorschuss für die Vollstreckungskosten von schätzungs-
weise Fr. 3'700.00 zu entrichten hat (vgl. § 42 lit. a VRPG).
Hingegen ist die Beschwerdeführerin nicht zur Beschwerde befugt, soweit
sich der Gemeinderat im angefochtenen Entscheid vorbehält, im Falle der
Missachtung eine Strafanzeige wegen Zuwiderhandlungen gegen die Bau-
gesetzgebung (§ 160 Abs. 1 BauG) bzw. wegen Ungehorsams gegen amt-
liche Verfügungen (§ 80 Abs. 3 VRPG; Art. 292 des Schweizerischen Straf-
gesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]) zu erstatten. Ein
Nachteil ist allein mit diesem Vorbehalt noch nicht verbunden, weshalb
Ziff. 3 des Protokollauszugs vom 7. Februar 2022 nicht angefochten wer-
den kann.
4.
Gemäss § 83 Abs. 1 VRPG beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage. Der Be-
schwerdeführerin wurde der angefochtene Entscheid am 21. Februar 2022
am Postschalter zugestellt. Die Beschwerde erfolgte mit Postaufgabe vom
3. März 2022 rechtzeitig.
II.
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei unverhältnismässig, den
Rückbau des Fensters vor einem allfälligen Mieterwechsel vorzunehmen.
Die aktuelle Mieterin habe gesundheitliche Probleme. Es sei der Beschwer-
deführerin nicht gestattet und nicht möglich, ohne Einwilligung der Mieterin
in deren Wohnung "einzudringen" und einen Rückbau des Fensters zu ver-
anlassen. Die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft habe ihr
bereits eine Fristerstreckung bis in den Sommer 2022 bewilligt. Die Mieterin
habe sich bereit erklärt, den Rollladen vor dem betroffenen Fenster nicht
mehr hochzuziehen. Mit diesem Vorschlag sei die Eigentümerschaft ein-
verstanden.
2.
Der Gemeinderat entgegnet, die Einwände der Beschwerdeführerin seien
teilweise privatrechtlich und daher im vorliegenden öffentlich-rechtlichen
Verfahren unerheblich. Dies betreffe die durch die Eigentümerschaft be-
willigte Fristerstreckung bis Sommer 2022 sowie das Vorbringen, dass die
Beschwerdeführerin den Rückbau nicht gegen den Willen der Mieterin vor-
nehmen könne. Der Vorschlag der Beschwerdeführerin, wonach die Miete-
rin den Rollladen vor dem betroffenen Fenster dauerhaft geschlossen halte,

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entspreche den getroffenen Anordnungen zum Rückbau und zur Wieder-
herstellung nicht. Die Verpflichtung, das Fenster zu ersetzen, sei rechts-
kräftig verfügt und zu vollziehen. Angebliche Einwände der Mieterin seien
sodann allesamt unbelegt und aufgrund der Verfahrensdauer und der
grundsätzlich abwehrenden Haltung bzw. Uneinsichtigkeit der Beschwer-
deführerin als Schutzbehauptungen zu werten.
3.
Der angefochtene Entscheid des Gemeinderats X. dient der Umsetzung
des Sachentscheids vom 20. Januar 2020 (vorne lit. A/3), welcher mit
Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts am 10. Februar 2021 in
Rechtskraft erwuchs (vgl. Art. 61 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110]). Damit wurde die Beschwerdeführerin zum Rückbau des
nicht bewilligten Fensters und zur Wiederherstellung der ursprünglichen
zweigliedrigen Befensterung verpflichtet. Diese Anordnung ist rechtskräftig
verfügt und damit vollstreckbar (§ 76 Abs. 1 VRPG). Die Vollstreckung geht
inhaltlich nicht über den Sachentscheid hinaus.
4.
4.1.
Das Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101];
§ 3 VRPG) verlangt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen
des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und
erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere des
Eingriffs in private Interessen als zumutbar erweist. Verlangt wird eine ver-
nünftige Zweck-Mittel-Relation (vgl. RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1735 mit Hin-
weisen).
Das Kriterium der Erforderlichkeit verlangt, dass eine Vollstreckungsanord-
nung in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht
über das notwendige Mass zur Durchsetzung der verwaltungsrechtlichen
Pflicht oder zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands hinausgeht (vgl.
JAAG, a.a.O., § 30 N 70; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 21
N 6 ff.).
4.2.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vollstreckungsfrist sei bis zu einem
allfälligen Mieterwechsel zu verlängern. Bis dahin sei die aktuelle Mieterin
bereit, den Rollladen vor dem betroffenen Fenster dauerhaft geschlossen
zu halten.

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4.3.
Der Sachentscheid, welcher die Beschwerdeführerin zum Rückbau des
Fensters und zur Wiederherstellung der ursprünglichen Befensterung ver-
pflichtet, ist bereits am 10. Februar 2021 in Rechtskraft erwachsen (vorne
Erw. 3). Damit weiss die Beschwerdeführerin seit über einem Jahr um ihre
diesbezügliche Verpflichtung. Es ist nicht anzunehmen, dass die jeweilige
Mieterschaft durch den Ersatz des Fensters in der Nutzung der Wohnung
wesentlich eingeschränkt wird. Die betreffenden Arbeiten sind erwartungs-
gemäss örtlich und zeitlich begrenzt. Ohnehin stand der Beschwerdefüh-
rerin genug Zeit zur Verfügung, um die aktuelle oder künftige Mieterschaft
über den bevorstehenden Einbau des Fensters zu informieren und ent-
sprechende Vorbereitungen zu treffen. Unter diesen Umständen recht-
fertigt sich kein weiteres Zuwarten. Eine Nachfrist von 30 Tagen für den
Rückbau des Fensters und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zu-
stands war somit ohne Weiteres verhältnismässig.
Die Androhung der Ersatzvornahme (Ziffer 2 des angefochtenen Ent-
scheids) wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht beanstandet
und gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Gleich verhält es sich
mit der ebenfalls in Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids enthaltenen Ver-
pflichtung zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III.
1.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
verwaltungsgerichtlichen Kosten zu tragen (vgl. § 31 Abs. 2 VRPG).
Die Staatsgebühr wird unter Berücksichtigung des Zeitaufwands und der
Bedeutung der Sache auf Fr. 1'000.00 festgelegt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 22
Abs. 1 lit. c des Dekrets über die Verfahrenskosten vom 24. November
1987 [Verfahrenskostendekret, VKD; SAR 221.150]). Für die Kanzleige-
bühr und die Auslagen wird auf §§ 25 ff. VKD verwiesen.
2.
Parteikosten sind nicht zu ersetzen (vgl. § 29 i.V.m. § 32 Abs. 2 VRPG).

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Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden darf.
2.
Die verwaltungsrechtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staats-
gebühr von Fr. 1'000.00 sowie der Kanzleigebühr und Auslagen von
Fr. 142.00, gesamthaft Fr. 1'142.00, sind von der Beschwerdeführerin zu
bezahlen.
3.
Es werden keine Parteikosten ersetzt.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin
den Gemeinderat X.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht
innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor
bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und
vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerde
muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter
Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit
Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als
Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 82 ff. des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110] vom 17. Juni 2005).
Aarau, 29. Juni 2022
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Michel Meier