ag_verwaltungsgericht · WKL.2016.1 · 2016-10-19 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WKL.2016.1

Referenzauskunft; Genugtuung 
Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht autorisierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Datenschutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung einer Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten Fall zu wenig schwer.

ordnete Rolle, soweit Art.336c Abs.2 OR als öffentliches Recht des
Kantons Aargau zur Anwendung gelangt, steht doch hier dem er
krankten bzw. verunfallten Arbeitnehmer ein deutlich besserer Lohn
fortzahlungsanspruch zu als nach dem Obligationenrecht (vgl.
Erw.II/6). Zudem bewirkt in Fällen wie dem vorliegenden jede Ver
längerung der Kündigungsfrist eine erhebliche Beeinträchtigung der
Interessen des Arbeitgebers, da eine Kündigung nur per Ende Schul
halbjahr zulässig ist. Der teleologischen Auslegung zugunsten des
Arbeitnehmers kommt insofern ein deutlich geringeres Gewicht zu,
als ihr allenfalls im Privatrecht zuzubilligen ist.
Daraus folgt, dass Art.336c Abs.2 OR jedenfalls insofern, als
die Norm als öffentliches kantonales Recht zur Anwendung gelangt,
primär anhand des Wortlauts auszulegen ist. Dieser legt es nahe, dass
die Sperrfrist einheitlich stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu
laufen beginnt, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist
bereits läuft oder nicht. Dies entspricht im Übrigen der herrschenden
Lehre zu Art.336c Abs.2 OR. Konsequenterweise kann, sofern die
Kündigung entsprechend vorzeitig erfolgt, unter Umständen die
Sperrfrist bereits abgelaufen sein, bevor die Kündigungsfrist über
haupt zu laufen anfängt.
43 Referenzauskunft; Genugtuung
Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht auto
risierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden,
solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art.13 DSG
vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in §4 Abs.3 GAL
i.V.m. Art.328b OR auf Art.12 Abs.2 lit.c DSG auch für im Kanton Aar
gau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Daten
schutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung ei
ner Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten
Fall zu wenig schwer.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 19.Oktober
2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1).
Aus den Erwägungen
II.
3.
3.1.
Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür er
hältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne
sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt
hat.
3.2.
Gemäss §16 Abs.1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin
bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in
dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitge
bers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung
grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsab
schluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine
Vorwirkung der Schutz und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers be
steht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. ULLIN
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag,
7.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art.328 N21). Für den Um
gang mit Personendaten verweist §16 Abs.4 GAL auf das IDAG.
Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen,
die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.330a N8). Aus Art.12
Abs.2 lit.c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten
oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund
bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur
noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt wer
den dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher As
pekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein
Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.330a N8). Ob das IDAG eine ver

gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wort
lautes der §§8 Abs.2, 13 Abs.2 und14 Abs.2 jedoch anzunehmen.
Auf jeden Fall ist über §4 Abs.3 GAL ("Die Minimalansprüche zum
Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizeri
schen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbe
halten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art.328b OR,
der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, si
chergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen,
obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen
und Bundesorgane beschränkt ist (Art.2 Abs.1 DSG), keine unauto
risierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dür
fen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art.13 DSG vorliegt.
3.3.
Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren
Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie
vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen
der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die
Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt.
Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig
abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Refe
renzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem An
stellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stel
len habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von
Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungs
verhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der
Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften ver
weigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen,
dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei.
3.4.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die
Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitneh
mers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entspre
chendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E Mail ei
ner BKS Mitarbeiterin vom 15.Januar 2015, "Ich habe die Order er
halten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe

renzen einholen oder sich mit (…) in Verbindung setzen", tatsächlich
um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist
offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwil
ligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Be
klagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Ver
tragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein
leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger
um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die
Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der
Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbear
beitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen
Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über
ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte
Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich
die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne aus
drückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers
Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband
die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu
bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stel
len, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger
autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch
eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persön
lichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die
fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch.
3.5.
Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverlet
zung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch
nach Art.49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse
Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeit
nehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als
legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Rich
ter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art.49 Abs.1 OR;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.328 N19 mit Hinwei
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer
ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden
Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen

Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Re
lativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von
wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung
musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April
2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. über
nehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautori
sierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkom
men des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohler
gehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war
auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen
bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen.
Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des
Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut wa
ren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der
Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Ar
beitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu gera
ten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt
deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene
Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart
schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht
folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägeri
schen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann.
Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung
bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht gel
tend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begrün
det werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte
Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des
Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in
Form von Lohn und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb
auch hier kein Raum.

44 Kündigung aufgrund mangelnder Eignung
Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund
(mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dau
erhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funk
tion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt,
wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von
vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn
aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen
werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer
Frist in Betracht kommt.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 19.Oktober
2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7).
Aus den Erwägungen
II.
2.6.
2.6.1.
Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfä
higkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin
ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus
den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich
gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbe
amter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik
zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis
31.Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber
gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11.März 2016 habe die behandeln
de Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr dia
gnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwieri
ge Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei.
Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des
Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun
einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zu
dem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen