ag_verwaltungsgericht · WBE.2016.539a · 2016-12-28 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2016.539a

Vertragsschluss 
- Unzulässigkeit eines Vertragsschlusses solange nicht feststeht, dass die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. 
- Ein unzulässiger Vertragsschluss entfaltet (jedenfalls bis zum Entscheid betreffend aufschiebende Wirkung im hängigen Beschwerdeverfahren) keine Rechtswirkungen. 
- Anordnung vorsorglicher Massnahmen (insbesondere Verbot von Vertragshandlungen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB).

31 Vertragsschluss
Unzulässigkeit eines Vertragsschlusses solange nicht feststeht, dass
die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist.
Ein unzulässiger Vertragsschluss entfaltet (jedenfalls bis zum Ent
scheid betreffend aufschiebende Wirkung im hängigen Beschwerde
verfahren) keine Rechtswirkungen.
Anordnung vorsorglicher Massnahmen (insbesondere Verbot von
Vertragshandlungen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art.292 StGB).
Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 28.Dezember 2016
in Sachen A.AG gegen B.AG (Beilgeladene) und C.AG (WBE.2016.539).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.
Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, wenn nicht aus
wichtigen Gründen im angefochtenen Entscheid oder durch beson
dere Vorschrift etwas anderes bestimmt wird (§46 Abs.1 VRPG).
Die Beschwerdeinstanz oder das ihr vorsitzende Mitglied prüft, ob
eine gegenteilige Anordnung oder andere vorsorgliche Massnahmen
zu treffen sind (§46 Abs.2 VRPG).
Das Submissionsdekret vom 26.November 1996 (SubmD;
SAR150.910) kennt bezüglich aufschiebender Wirkung eine Sonder
regel: Nach §26 Abs.1 hat die Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann der Beschwerde auf Gesuch
oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die
Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwie
genden Interessen entgegenstehen (§26 Abs.2 SubmD).

1.2.
Die aufschiebende Wirkung ist ein notwendiges Institut des
Prozessrechts, um wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten. Die
aufschiebende Wirkung hemmt die Durchsetzbarkeit der Verfügung
im Rechtsmittelverfahren; sie schiebt die Rechtswirkungen auf. Dies
verhindert, dass durch den vorzeitigen Vollzug rechtliche oder
tatsächliche Präjudizien geschaffen werden; die Beschwerdeinstanz
soll ungehindert den vom materiellen Recht gebotenen Entscheid
fällen und diesen dann auch durchsetzen können. Es geht neben der
in erster Linie massgebenden Gewährleistung wirksamen Rechts
schutzes (zugunsten des Bürgers) auch um die Entscheidungsfreiheit
der Rechtsmittelbehörde, um die Gewährleistung, den gesetzlichen
Zweck und die Realisierbarkeit des Verfahrensergebnisses zu wahren
(vgl. MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontroll
verfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechts
pflege, Kommentar zu den §§38 72 VRPG, Zürich1998, §44
N6). Im Übrigen kann die Beschwerdeinstanz gestützt auf §46
Abs.2 VRPG vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens treffen. Diese vorsorglichen Massnahmen er
richten bei entsprechendem Bedürfnis für die Dauer des Prozesses
eine wirksame Übergangsordnung. Sie ermöglicht den Parteien wäh
rend des Prozesses einen modus vivendi, den die Beschwerdeinstanz
anhand der summarisch beurteilten Rechtslage verfügt (MERKER,
a.a.O., §44 N33f.).
2.
Das Submissionsdekret legt in §21 Abs.1 bezüglich Vertrags
schluss fest:
"1 Der Vertrag mit den Anbietenden darf nach dem Zuschlag geschlos
sen werden, wenn:
a) die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist;
b) im Fall einer Beschwerde feststeht, dass die Beschwerdeinstanz
dieser keine aufschiebende Wirkung erteilt."
3.
Die Vergabestelle bringt mit Eingabe vom 22.Dezember 2016
vor, sie habe den Vertrag mit der B. AG, welche den Zuschlag erhal
ten habe, bereits abgeschlossen. Es sei stets die Absicht gewesen, den

Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger noch im Jahr 2016 zu schlies
sen, zumal die ersten Lieferungen per 31.Dezember 2016 erfolgen
sollen. Hinweise darauf, dass ein nicht berücksichtigter Anbieter Be
schwerde erheben würde, habe es nicht gegeben. Die Vergabestelle
reicht eine Bestellung von (...)geräten bei der B. AG über
Fr.1'740'000.00 ein. Die Bestellung trägt das Datum vom
14.Dezember 2016. Die Vergabestelle habe mit dem Versand abge
wartet, bis die Rechtsmittelfrist am 15.Dezember 2016 abgelaufen
sei.Tags darauf habe sie die Bestellung ausgelöst (16.Dezember
2016). Sie teile in Erfüllung von §21 Abs.2 SubmD diesen Vertrags
schluss mit.
4.
Diese Ausführungen der Vergabestelle verkennen die Rechts
lage und wecken Befremden, sie verstossen bereits auf den ersten
Blick gegen §21 SubmD. Danach darf der Vertrag mit den Anbieten
den erst nach dem Zuschlag geschlossen werden und auch dies nur
unter zwei alternativen Voraussetzungen: Entweder muss die Be
schwerdefrist unbenutzt abgelaufen sein oder im Fall einer Be
schwerde muss feststehen, dass die Beschwerdeinstanz keine
aufschiebende Wirkung erteilt hat. Ein gegenteiliges Vorgehen ist
darauf angelegt, den submissionsrechtlichen Rechtsschutz auszuhe
beln. Der Beschwerdeinstanz wird damit einerseits ein wesentlicher
Teil ihrer gesetzlichen Rechtsprechungsaufgaben entzogen, anderer
seits wird ein Rechtsschutz für den nichtberücksichtigten Anbieter
weitgehend illusorisch.
Hinzu kommt, dass verfrüht (insbesondere während laufender
Beschwerdefrist oder trotz hängigen Gesuchs um aufschiebende Wir
kung) abgeschlossene Verträge von Lehre und Praxis nichtig, ungül
tig oder unwirksam betrachtet werden (vgl. AGVE2001, S.311ff.;
MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen
Vertrag?, in: AJP 2009, S.1142ff.; MARTIN BEYELER, Der Geltungs
anspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2439ff.,
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz.1326ff.).

5.
Die Absageverfügung vom 23.November 2016 wurde der Be
schwerdeführerin am 5.Dezember 2016 zugestellt. Die zehntägige
Beschwerdefrist gemäss §25 Abs.1 SubmD endete somit am
15.Dezember 2016. Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde
am 15.Dezember 2016 der Post übergeben und damit fristgerecht
das Rechtsmittel eingereicht. Die Beschwerde ging am 19.Dezember
2016 beim Verwaltungsgericht ein, gleichentags erliess der Instruk
tionsrichter eine prozessleitende Verfügung und gewährte super
provisorisch die aufschiebende Wirkung.
Angesichts dieser Sachlage erfolgte der Vertragsschluss bzw.
die Bestellung vom 14. bzw. 16.Dezember 2016 klarerweise zu früh.
Dass es keine Hinweise auf eine Beschwerdeerhebung gegeben habe,
ist vollständig irrelevant. Aufgrund des Abschlussverbots von §21
Abs.1 SubmD entfaltet der Vertragsschluss keine Wirkungen, was
die Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 22.Dezember 2016 offenkun
dig verkennt.
Die B. AG als Zuschlagsempfängerin und vorgesehene
Vertragspartnerin der Vergabestelle ist am vorliegenden Verfahren
formell noch nicht als Partei beteiligt. Die entsprechende Mitwirkung
am Verfahren wurde ihr mit Verfügung vom 19.Dezember 2016 frei
gestellt. Die B. AG ist nunmehr mittels Beiladung in das Verfahren
einzubeziehen. (...)
6.
Bis anhin wurde der Beschwerde superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung erteilt (Verfügung vom 19.Dezember 2016).
Dies gilt auch gegenüber der B. AG. Die B. AG hat – wie die
Vergabestelle – alle Vollziehungsvorkehrungen, insbesondere Hand
lungen aus dem abgeschlossenen Lieferungsvertrag, zu unterlassen,
bis das Verwaltungsgericht den Entscheid über das Begehren betref
fend aufschiebend Wirkung gefällt hat. Die von der Vergabestelle ge
wünschte Lieferung per 31.Dezember 2016 fällt somit ausser Be
tracht.
(...)

Der Verwaltungsrichter verfügt:
1.–2. (...)
3.
Die C. AG und die B. AG bzw. deren beider Organe haben alle
Vollziehungsvorkehrungen im Zusammenhang mit dem streitigen
Submissionsverfahren – insbesondere Vertragshandlungen wie Liefe
rung und Entgegennahme von (...)geräten – bis zum Entscheid des
Verwaltungsgerichts über das Begehren betreffend aufschiebende
Wirkung zu unterlassen.
Im Falle einer Widerhandlung gegen diese Verfügung wird eine
Bestrafung nach Art.292 StGB angedroht.
Art.292 StGB lautet wie folgt:
"Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn er
lassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
4.–7. (...)

32 Formelle Enteignung; Enteignungsentschädigung zum Verkehrswert
Bei der Ermittlung des Verkehrswerts anhand der statistischen bzw. ver
gleichenden Methode sind allfällige Kosten für die Entsorgung von konta
miniertem Aushubmaterial (Altlasten), die den Eigentümer und/oder den
Erwerber eines Grundstücks treffen, mithin nicht auf einen Drittstörer
überwälzt werden können, von den für unbelastete Vergleichsobjekte er
mittelten Verkaufspreisen in Abzug zu bringen. Hingegen lassen Kosten
für den Abbruch brachliegender Industriegebäude, die nicht auf der ent
eigneten Teilfläche eines Grundstücks stehen und den Enteigner folglich
nicht belasten, den Verkehrswert dieser Teilfläche unberührt.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 24.Oktober 2016 in Sa
chen A. gegen Kanton Aargau (WBE.2015.488).
Aus den Erwägungen
4.3.3.
(...) Die Parzellen Nr.a und Nr.b sind beide nicht mit Altlasten
kontaminiert respektive im Kataster der belasteten Standorte
eingetragen. Im Gegensatz dazu hat sich der Verdacht, dass die im
Kataster der belasteten Standorte eingetragenen Parzellen Nrn.c, d
und e (als ehemalige Betriebsstandorte) mit Altlasten kontaminiert
sind, im Zuge der vom Beschwerdegegner für die Errichtung der
Bahnunterführung auf der Parzelle Nr.c vorgenommenen Aushubar
beiten bestätigt. An der vorinstanzlichen Augenscheinverhandlung
vom 20.Mai 2015 erwähnte der für den Beschwerdegegner auftre
tende Projektleiter, es habe für den Betrag von Fr.61'000.00
"belastetes" Material abgeführt werden müssen. Aus einer vom SKE
beim Beschwerdegegner angeforderten, per E Mail vom 2.Oktober
2015 eingereichten Zusammenstellung gehen Entsorgungskosten von