ag_verwaltungsgericht · WBE.2019.331 · 2020-03-12 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2019.331

Sammlung von Textilien und Schuhen
- Setzt die Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde die Beantwortung einer materiellen Streitfrage voraus, genügt es bei der Eintretensfrage, dass die Zuständigkeit des Gerichts glaubhaft gemacht wird. Zuständigkeit bejaht bezüglich Frage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt (Sammlung von Textilien und Schuhen).
- Begriff des öffentlichen Auftrags. Die Erteilung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts nicht aus. 
- Mit dem Sammeln von Textilien und Schuhen wird eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Damit liegt ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts vor.

30 Sammlung von Textilien und Schuhen
Setzt die Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde die Beantwortung
einer materiellen Streitfrage voraus, genügt es bei der Eintretensfrage,
dass die Zuständigkeit des Gerichts glaubhaft gemacht wird.
Zuständigkeit bejaht bezüglich Frage, ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt
(Sammlung von Textilien und Schuhen).
Begriff des öffentlichen Auftrags. Die Erteilung einer Konzession schliesst
die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts nicht aus.
Mit dem Sammeln von Textilien und Schuhen wird eine öffentliche
Aufgabe erfüllt. Damit liegt ein öffentlicher Auftrag im Sinne des
Beschaffungsrechts vor.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 12.März
2020, in Sachen A. AG gegen Stadt X. (WBE.2019.331).
Aus den Erwägungen
I.
1. (…)
2.
Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss §5 SubmD kann
direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§24
Abs.1 SubmD).
2.1.
Bei der Einwohnergemeinde bzw. der Stadt X. (nachfolgend:
Stadt) handelt es sich um eine Vergabestelle im Sinne von §5 Abs.1
lit.b SubmD. Als subzentrale staatliche Auftraggeberin (politische
Gemeinde) untersteht sie dem öffentlichen Beschaffungsrecht in
subjektiver (persönlicher) Hinsicht integral, d.h. für alle Geschäfte,
die objektiv als öffentliche Aufträge zu qualifizieren sind (PETER

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz.108, 129). Im konkreten Fall ist umstritten, ob die
beabsichtigte Vergabe zur Sammlung von Textilien und Schuhen für
karitative Zwecke ein den Vorschriften des Submissionsrechts un
terstehendes öffentliches Beschaffungsgeschäft ist. Es geht mithin
um die Frage des objektiven (sachlichen) Anknüpfungspunkts (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.108). Während die
Beschwerdeführerin der Ansicht ist, es handle sich um einen
öffentlichen Auftrag, der dem Vergaberecht untersteht, hält die
Vergabestelle dagegen, es handle sich nicht um eine Submission nach
SubmD, sondern um eine Konzessionsvergabe. Für eine (vorerst
verwaltungsinterne) Beschwerde sei deshalb der Regierungsrat und
nicht das Verwaltungsgericht zuständig. Das Submissionsrecht
komme nicht zur Anwendung.
Speziell an der vorliegenden Streitsache ist, dass zur
Beantwortung der Frage, ob das Verwaltungsgericht zuständig ist,
vorgängig bestimmt werden muss, ob die fragliche Vergabe zur
Sammlung von Textilien und Schuhen für karitative Zwecke ein
öffentlicher Auftrag ist und dem Geltungsbereich des
Submissionsdekrets untersteht oder nicht. Diese Frage stellt genau
den vor Verwaltungsgericht gebrachten Streitgegenstand dar. Die
Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde setzt folglich die
Beantwortung einer Frage voraus, die sich mit der materiellen
Streitsache deckt. In einem solchen Fall genügt es im Stadium der
Eintretensfrage, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegt, in
der Streitfrage seien die Voraussetzungen, welche die Zuständigkeit
des Gerichts begründen, erfüllt. Die Frage, ob dies tatsächlich der
Fall ist, wird danach, mit der materiellen Prüfung der Sache, ent
schieden, sofern die weiteren Eintretensvoraussetzungen gegeben
sind (VGE vom 25.Juni 2012 [WBE.2011.246], S.5 [nicht
publizierte Erw.I/2 des AGVE2012, S.176]; Urteil des
Bundesgerichts vom 9.Januar 2009 [2C_484/2008], Erw.1.3 [nicht
publizierte Erw.1.3 des BGE135 II 49] = Pra 2009 Nr.75; ferner:
BGE141 II 33f.; Urteil des Bundesgerichts vom 18.Juli 2016

[2C_6/2016], Erw.1.2. [nicht publizierte Erw.1.2. des BGE142 II
369]).
Im konkreten Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine
Sach und Rechtslage, die geeignet ist, die Anwendung des
Vergaberechts auf das gegenwärtige Verfahren plausibel zu machen.
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist – sofern die weiteren
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (…) – insoweit zu bejahen, als
zu prüfen ist, ob die beabsichtigte Vergabe zur Sammlung von
Textilien und Schuhen für karitative Zwecke als öffentlicher Auftrag
zu qualifizieren ist, der in den Geltungsbereich des
Submissionsdekrets fällt.
2.2.
Submissionsrechtliche Verfügungen gemäss §24 Abs.2 SubmD
sind anfechtbar, wenn die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens
erreicht sind (vgl. §24 Abs.2 SubmD). Gegenstand der zu
beurteilenden Vergabe ist das Sammeln von Textilien und Schuhen
für karitative Zwecke, was in die Kategorie "Dienstleistungen" fällt
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
17.Januar 2019 [VB.2018.00469], Erw.3.1.1; siehe unten
Erw.II/2.2). Bei Dienstleistungen beträgt der Schwellenwert des Ein
ladungsverfahrens Fr.150'000.00 (§8 Abs.2 lit.b SubmD).
Der Auftragswert (bzw. die faktische Entschädigung an den
Dienstleister) entspricht dem Erlös, den der Dienstleister mit der
Verwertung der ihm überlassenen Textilien und Schuhen
mutmasslich erzielen kann, abzüglich des der Stadt allenfalls zu
zahlenden Betrags (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 766). Das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hatte am 17.Januar 2019
einen ähnlichen Fall zu beurteilen. Er betraf die Stadt Schlieren. Die
Stadt X. hat etwas mehr Einwohner als die Stadt Schlieren (…).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass in X. mindestens eine
gleich grosse Menge an Alttextilien zu sammeln und verwerten ist
wie in Schlieren. Gemäss erwähntem Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich betrug in der Stadt Schlieren im Jahr 2017 die
Sammelmenge an Alttextilien 145'096 kg. Pro Kilogramm
Alttextilien könne ein Erlös von mindestens Fr.0.80 erzielt werden.

In jenem Fall war zudem ein Entgelt von Fr.0.20 pro kg vorgesehen,
womit ein Erlös von Fr.0.60 pro kg resultierte, was pro Jahr einen
Betrag von Fr.87'057.60 ergab (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 17.Januar 2019 [VB.2018.00469],
Erw.3.1.3). Zieht man diese Summe im Sinne eines
"Anhaltspunktes" heran (wobei vorliegend auch nicht bekannt ist, ob
überhaupt ein Entgelt an die Stadt vorgesehen ist) und berücksichtigt
überdies eine Laufzeit von fünf Jahren, so ergibt sich ein Betrag von
Fr.435'288.00. Vor diesem Hintergrund steht ausser Frage, dass der
Schwellenwert des Einladungsverfahrens erreicht wird.
3. – 4. (…)
II.
1.
Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die beabsichtigte Ver
gabe zum Sammeln von Textilien und Schuhen auf dem Stadtgebiet
für karitative Zwecke eine öffentliche Beschaffung im Sinne des
Submissionsrechts darstellt. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin
ist dies der Fall. Die Stadt X. (Stadtrat) verneint demgegenüber das
Vorliegen einer öffentlichen Beschaffung. Vielmehr handle es sich
um eine Konzessionserteilung an eine Mehrzahl von Interessenten
ohne Exklusivrecht. Das Beschaffungsrecht komme nicht zur
Anwendung.
2.
2.1.
2.1.1.
Wenn sich ein Entscheid auf einschlägige Bestimmungen des
öffentlichen Beschaffungsrechts stützt (oder hätte stützen sollen), ist
er dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen zuzurechnen. Diese
Bestimmungen definieren jedoch nicht, was unter dem Begriff
"öffentlicher Auftrag" zu verstehen ist. So findet gemäss Art.I GPA
das GPA auf alle Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken
betreffend die öffentlichen Beschaffungen Anwendung. Das GPA
geht von einem weiten Verständnis des Begriffs "öffentliche
Beschaffung" aus. Das BGBM sieht in seinem Art.5 vor, dass sich
die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und
anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach

kantonalem oder interkantonalem Recht richten (Abs.1 Satz1) und
dass diese Behörden dabei die vom Bund eingegangenen
staatsvertraglichen Verpflichtungen zu berücksichtigen haben (Abs.2
Satz2). Die IVöB sieht insbesondere die Vergabe öffentlicher
Aufträge vor (vgl. Art.6 IVöB) (vgl. BGE144 II 188f. = Pra 2018
Nr.142). Und auch das Submissionsdekret spricht von "öffentlichen
Aufträgen" und nennt als Beschaffungstypen insbesondere
Bauaufträge gemäss Anhang1, Lieferaufträge über die Beschaffung
beweglicher Güter (namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht
oder Mietkauf) sowie Dienstleistungsaufträge gemäss Anhang2 (vgl.
§6 SubmD).
2.1.2.
Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche
Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren
oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit
seine Aufgaben wahrzunehmen. Es ist dabei nicht bloss auf die
Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine
funktionale Betrachtung abzustellen, damit die Anwendung des
Vergaberechts nicht durch die Wahl einer besonderen Rechts
konstruktion umgangen werden kann. Demgegenüber ist der blosse
Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte
Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat
dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern
bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert. Dasselbe
gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine
Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem
Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im
Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel)
eine Gegenleistung erhält. Anders verhält es sich nach der Rechtspre
chung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar
Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die
normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden.
Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des
öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus. Ist die Erteilung
einer Sondernutzungskonzession in ein Gesamtgeschäft eingebettet,
kann sich in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts ergeben,

dass es insgesamt als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren ist. Als
naheliegend erweist sich dieser Schluss insbesondere dann, wenn bei
der Erteilung der Sondernutzungskonzession nicht ein regulativer
Zweck (Ordnung der Nutzung des öffentlichen Grundes) im
Vordergrund steht, sondern die Übertragung eines (geldwerten)
Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (zum Ganzen: BGE144
II 181f.; 144 II 189f. = Pra 2018 Nr.142; Urteil des Bundesgerichts
vom 12.Oktober 2018 [2C_861/2017], Erw.3.3; Urteil des
Bundesgerichts vom 16.Oktober 2012 [2C_198/2012], Erw.5.1.2
und 5.1.3).
2.1.3.
Ein öffentlicher Auftrag oder eine öffentliche Beschaffung liegt
vor, sobald ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die
Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit
einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, gestützt auf den der
Wirtschaftsteilnehmer dem Auftraggeber gegen Entrichtung einer
Vergütung Bau , Sach oder Dienstleistungen erbringt. Ob der
öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt, verwendet
oder konsumiert oder ob er sie mittelbar oder unmittelbar Dritten
bzw. der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt, ist dabei unerheblich.
Hat die Leistung allerdings keinerlei Bezug zur öffentlichen
Aufgabenerfüllung, liegt kein öffentlicher Auftrag vor.
Begriffsnotwendig für den öffentlichen Auftrag ist in erster Linie der
wechselseitige Leistungsaustausch (Synallagma). Der Regelfall eines
öffentlichen Auftrags ist das Erbringen einer Bau , Liefer oder
Dienstleistung gegen die Bezahlung einer Vergütung. Erfolgt eine
geldwerte Leistung der öffentlichen Hand, ohne dass deren
Empfänger zu einer Gegenleistung verpflichtet wäre, liegt kein
öffentlicher Auftrag vor. Ebenso ist nicht von einem solchen
auszugehen, wenn die Leistung vom Anbieter unentgeltlich erbracht
wird. Die vom öffentlichen Auftraggeber zu erbringende
Gegenleistung kann in Geld, aber auch in einer geldwerten Leistung
bestehen (z.B. in Sachleistungen oder Einräumung von
Nutzungsrechten). Beim öffentlichen Auftrag tritt die öffentliche
Hand auf dem Markt stets als Abnehmer (Nachfrager, Konsument)
einer Leistung auf und der Anbieter als deren Produzent oder

Lieferant (Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom
12.Februar 2014 [7H1398], in: LGVE 2014 IV Nr.1, Erw.10.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.178ff.).
2.2.
Öffentliche Aufgabe ist grundsätzlich, was sich der Staat
gesetzlich als Aufgabe gibt (Urteil des Bundesgerichts vom
16.Oktober 2012 [2C_198/2012], Erw.5.2.3). Die Entsorgung von
Abfällen ist eine typische Aufgabe des Gemeinwesens, die im
öffentlichen Interesse durchgeführt wird (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17.Januar 2019
[VB.2018.00469], Erw.1.3.1; vgl. auch: AGVE 1999, S.303; VGE
vom 17.August 2006 [WBE.2006.18], S.5): Gemäss Art.13 Abs.1
der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von
Abfällen vom 4.Dezember 2015 (VVEA; SR814.600) sorgen die
Kantone dafür, dass verwertbare Anteile von Siedlungsabfällen wie
z.B. Textilien so weit wie möglich getrennt gesammelt und stofflich
verwertet werden. §2 Abs.1 (EG UWR)) bestimmt sodann, dass für
die umweltgerechte Entsorgung der Siedlungsabfälle die Gemeinden
verantwortlich sind. Und §3 des (kommunalen) Abfallreglements
der Stadt X. (nachfolgend: Abfallreglement) lässt sich schliesslich
entnehmen, dass die Gemeinde u.a. für das Einsammeln von
Haushaltabfällen, die der Wiederverwertung zugeführt werden
können, zuständig ist; ebenso ist die Gemeinde zuständig für die
Organisation und Bereitstellung von Sammelstellen für
wiederverwendbaren Abfall (vgl. §3 Abs.2 Abfallreglement). Die
Gemeinde kann diese Aufgaben auch einem Privaten übertragen (vgl.
§3 Abs.3 Abfallreglement). Die Finanzierung der öffentlichen
Abfallentsorgung erfolgt durch die Stadt X. (vgl. §14 Abs.1
Abfallreglement).
Aus den gesetzlichen Vorgaben ergibt sich somit, dass das
Sammeln von Textilien und Schuhen in Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe erfolgt. Dabei ist – wie dargelegt (Erw.2.1.3) – unerheblich,
wenn die Textilien und Schuhe nicht durch das Gemeinwesen,
sondern wie hier durch Dritte bereitgestellt werden und die
Dienstleistung somit der Öffentlichkeit zur Verfügung steht (vgl.

auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
17.Januar 2019 [VB.2018.00469], Erw.1.3.1).
2.3.
Die Stadt X. (Stadtrat) vertritt die Ansicht, die Vergabe der
Konzession zur Sammlung von Textilien und Schuhen für karitative
Zwecke sei keine Vergabe im Sinne des Beschaffungsrechts. Wie
dargelegt schliesst die Absicht, eine (oder mehrere) Konzession(en)
zu vergeben, die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts
indes nicht aus. Im konkreten Fall liegt denn auch keine
Konstellation vor, in der mit der Konzession lediglich eine private
Tätigkeit hoheitlich geordnet oder reguliert würde. Mit der Beauftra
gung wird vielmehr untrennbar verbunden sein, dass dem Abnehmer
der Wertstoffe eine öffentliche Aufgabe (siehe dazu soeben Erw.2.2)
übertragen wird. Er erbringt gegenüber dem Auftraggeber eine
Dienstleistung, die darin besteht, die Wertstoffe zu sammeln, zu
übernehmen und zu verwerten bzw. zu entsorgen und damit dem
öffentlichen Auftraggeber eine diesem obliegende öffentliche
Aufgabe abzunehmen. Auf der anderen Seite leistet das
Gemeinwesen ein Entgelt in Form der Wertstoffe, die es dem
Abnehmer zum Sammeln und Verwerten überlässt. Das in natura
bezahlte Entgelt für die Dienstleistungstätigkeit leistet der Auftrag
geber somit dadurch, dass er dem Abnehmer die Wertstoffe – und
damit eine Verdienstmöglichkeit – überlässt (vgl. BEYELER, a.a.O.,
Rz.766). Vor diesem Hintergrund lässt sich auch nicht von einem
reinen Veräusserungsgeschäft sprechen: Effektiv erbringt der
Abnehmer gegenüber dem Gemeinwesen eine Dienstleistung und das
Gemeinwesen leistet ein Entgelt in Form der Wertstoffe, die es dem
Abnehmer zum Sammeln und Verwerten überlässt (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17.Januar 2019
[VB.2018.00469], Erw.1.3.2; siehe zum Ganzen Beyeler, a.a.O.,
Rz.765ff.; a.M. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
St.Gallen vom 23.Januar 2007 [B2006/184], in welchem der
Bestand eines Veräusserungsgeschäfts angenommen wurde).
Mit der Erteilung der Konzession sind vorliegend somit
untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden, die
normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden.

Die Argumentation der Stadt X. (Stadtrat), wonach keine
"Exklusivvergabe" erfolge, sondern beabsichtigt sei, allenfalls an
mehrere Anbieter Konzessionen zu erteilen, ändert an der Tatsache,
dass ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts
vorliegt, im Übrigen nichts. Die Wahl einer besonderen Rechtskon
struktion soll nicht dazu dienen, dass das Vergaberecht umgangen
werden kann. Sollen auf dem Stadtgebiet mehrere Anbieter
berücksichtigt werden können, so ist z.B. vorstellbar, dass die
Standorte der Sammelcontainer von der Stadt vorgegeben (solche
Standorte bestehen ja bereits) und für die Vergabe der einzelnen
Standorte Lose gebildet werden.
31 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren
Ein spekulatives Angebot, in welchem unter Verletzung von
Preisbildungsregeln mit einem Rabatt von 99% auf die Regieansätze
völlig unrealistische Kosten für die Regiearbeiten angeboten werden,
stellt einen Ausschlussgrund dar.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 14.April
2020, in Sachen A. AG gegen B. AG (WBE.2019.440).
Aus den Erwägungen
2.1.
Gemäss §28 Abs.1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei
Vorliegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies
gilt insbesondere in den in §28 Abs.1 lit.a – h genannten Fällen.
Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche
Formvorschriften verletzt haben, z.B. durch Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§28 Abs.1
lit.g SubmD; vgl. auch §27 lit.h der Vergaberichtlinien vom
15.April 2009 [VRöB] zur IVöB), oder die der Vergabestelle falsche