ag_verwaltungsgericht · WPR.2023.29 · 2023-03-29 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — WPR.2023.29


Verwaltungsgericht
2. Kammer
WPR.2023.29 / iö / pw
ZEMIS [***]; N [***]
Urteil vom 29. März 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Busslinger, Vorsitz
Gerichtsschreiberin Özcan
Rechtspraktikantin Würsch
Gesuchsteller Amt für Migration und Integration Kanton Aargau,
Sektion Asyl und Rückkehr, Bahnhofstrasse 88, 5001 Aarau
vertreten durch Daniel Widmer, Bahnhofstrasse 88, 5000 Aarau
Gesuchsgegner A._____, von Kongo, Demokratische Republik,
alias A._____, von Angola,
amtlich vertreten durch lic. iur. Donato Del Duca, Rechtsanwalt,
Stadtturmstrasse 10, Postfach, 5401 Baden
Gegenstand Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 AIG / Haftüberprüfung

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Der Einzelrichter entnimmt den Akten:
A.
Der Gesuchsgegner reiste zusammen mit seinen Eltern und seinem
jüngeren Bruder am 14. Mai 1996 illegal in die Schweiz ein. Die Familie
stellte gleichentags in Kreuzlingen ein Asylgesuch (Akten des Amts für
Migration und Integration [MI-act.] 6 f.). Mit Entscheid vom 12. August 1996
lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; später Bundesamt für
Migration [BFM]; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) das
Asylgesuch ab, wies die Familie aus der Schweiz weg, ordnete an, sie
haben die Schweiz bis zum 30. September 1996 zu verlassen und
beauftragte den Kanton Aargau mit dem Vollzug der Wegweisung (MI-
act. 8 ff.). Dagegen reichte die Familie am 9. September 1996 Beschwerde
bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK; heute
Bundesverwaltungsgericht) ein, worauf das BFF mit Verfügung vom
28. November 1996 seinen Entscheid teilweise in Wiedererwägung zog
und die Familie aufgrund der Unzumutbarkeit der Wegweisung in der
Schweiz vorläufig aufnahm (MI-act. 16 ff.).
Mit Verfügung vom 29. Mai 2002 hob das BFF die vorläufige Aufnahme der
Familie auf, wies sie aus der Schweiz weg, ordnete an sie haben die
Schweiz bis zum 29. August 2002 zu verlassen und beauftragte den
Kanton Aargau mit dem Vollzug der Wegweisung (MI-act. 22 ff.). Die
dagegen erhobene Beschwerde hiess die ARK mit Urteil vom 27. März
2006 gut und wies das BFM an, die Familie weiterhin vorläufig
aufzunehmen (MI-act. 30 ff.).
Am 6. März 2010 ersuchte die Familie das Migrationsamt des Kantons
Aargau (MKA; heute Amt für Migration und Integration Kanton Aargau
[MIKA]) um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens eines
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (MI-act. 53). Mit Entscheid vom
1. November 2010 erteilte das BFM seine Zustimmung dazu (MI-
act. 103 ff.), worauf das MKA der Familie des Gesuchsgegners und auch
dem Gesuchsgegner selbst eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung erteilte
(MI-act. 106 f.).
Der Gesuchsgegner wurde in der Schweiz zwischen 2011 und 2022 unter
anderem wegen gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, Hinderung einer Amtshandlung, Widerhandlung
gegen das Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101),
Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und
die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz,
BetmG; SR 812.121), Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die
Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG; SR 745.1) und
Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember 2005 (Ausländer-

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und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) insgesamt 28 Mal zu Bussen über
Fr. 5'950.00, 135 Tagessätzen Geldstrafe und 44 Monaten und 60 Tagen
Freiheitsstrafe verurteilt (MI-act. 121 f., 145 f., 160 ff., 200 f., 321 ff., 369 ff.,
397 ff., 400 f., 403 ff., 410 ff., 422 f., 425 f., 460 ff., 466 f., 486 f., 488 f.,
547 f., 619 ff., 587 ff., 603 ff., 636 f., 727 ff., 735 ff., 738 ff., 753 ff., 827 ff.).
Mit Urteil der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Aargau
(Obergericht) vom 12. August 2019 wurde der Gesuchsgegner zu einer
unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Gleichzeitig
verwies das Obergericht den Gesuchsgegner für fünf Jahre des Landes
(MI-act. 603 ff.). Am 31. Januar 2020 trat der Gesuchsgegner die gegen ihn
ausgesprochene Freiheitsstrafe im Bezirksgefängnis Zofingen an (MI-
act. 640 ff.).
Ein durch den Gesuchsgegner am 13. Februar 2020 verfasstes Gesuch um
Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung wies der Rechtsdienst des
MIKA mit Verfügung vom 19. März 2020 ab und verfügte gleichzeitig, der
Gesuchsgegner habe die Schweiz am Tag seiner Entlassung aus dem
Strafvollzug zu verlassen (MI-act. 649 f., 652 ff.). Diese Verfügung erwuchs
in der Folge unangefochten in Rechtskraft (MI-act. 662).
Da der Gesuchsgegner über keine Reisedokumente verfügte, ersuchte das
MIKA das SEM am 24. April 2020 um Vollzugsunterstützung bezüglich der
Identifizierung des Gesuchsgegners und der Beschaffung von
Reisepapieren (MI-act. 660 f.). Am 13. Mai 2020 erschien der
Gesuchsgegner beim MIKA zu einem Ausreisegespräch, wobei er zu
Protokoll gab, er werde ein gültiges Reisedokument beschaffen (MI-
act. 665 f.). Am 3. Juni 2020 forderte das MIKA den Gesuchsgegner erneut
auf, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken und machte ihn darauf
aufmerksam, dass bei einer Missachtung dieser Mitwirkungspflicht das
MIKA die Ausschaffung vollziehen werde (MI-act. 679 f.).
Auf ein Revisionsgesuch des Gesuchsgegners vom 16. Juni 2020, mit
welchem dieser unter anderem die Aufhebung des Urteils des Obergerichts
vom 12. August 2019 betreffend die Landesverweisung beantragt hatte,
trat das Obergericht mit Beschluss vom 20. Juli 2020 nicht ein (MI-
act. 682 ff., 690 ff.).
Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 ordnete das MIKA die Eingrenzung des
Gesuchsgegners auf das Gebiet des Kantons Aargau an (MI-act. 701 ff.).
Nachdem der Gesuchsgegner am 12. August 2020 aus dem Strafvollzug
entlassen worden war (MI-act. 747), wurde er am 13. November 2020 von
der Zuger Polizei angehalten und nach Feststellung des Verstosses gegen
die gegen ihn verfügte Eingrenzung dem MIKA zugeführt (MI-act. 721 ff.).

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Im Zusammenhang mit der Beschaffung von Reisepapieren für den
Gesuchsgegner, teilte das SEM dem MIKA am 16. September 2021 mit,
der Gesuchsgegner solle am 28. September 2021 durch eine Delegation
der Demokratischen Republik Kongo (DRK) beim SEM befragt werden (MI-
act. 741 ff.).
Am 17. September 2021 beantragte das MIKA eine Hausdurchsuchung,
um den Gesuchsgegner zwecks Zuführung zum SEM anzuhalten (MI-
act. 744 f.), welche durch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
(Verwaltungsgericht) am 23. September 2021 bewilligt wurde (MI-
act. 746 ff.). Am 28. September 2021 teilte die Kantonspolizei des Kantons
Aargau dem MIKA mit, der Gesuchsgegner habe bis dato weder
angehalten noch habe sein Aufenthaltsort eruiert werden können (MI-
act. 750). In der Folge schrieb das MIKA den Gesuchsgegner am 7. Januar
2022 rückwirkend per 2. August 2020 als "untergetaucht" aus (MI-
act. 756 f.).
Am 16. Februar 2022 wurde der Gesuchsgegner von der Stadtpolizei
Zürich verhaftet und das Bezirksgericht Zürich ordnete eine
Untersuchungshaft und anschliessend eine Sicherheitshaft an (MI-
act. 768 ff., 775 ff.). Mit Urteil vom 25. August 2022 wurde der
Gesuchsgegner vom Bezirksgericht Zürich unter anderem wegen
Diebstahls, Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und
Missachtung der Ein- und Ausgrenzung zu einer Freiheitsstrafe von
18 Monaten verurteilt (MI-act. 827 ff.).
Am 22. November 2022 wurde der Gesuchsgegner von einer Delegation
aus der DRK befragt und von dieser als Staatsangehöriger der DRK
anerkannt (MI-act. 837 f., 841 f.). In der Folge meldete das MIKA den
Gesuchsgegner am 10. Februar 2023 beim SEM für einen Flug nach
Kinshasa an (MI-act. 853 f.), der auf den 26. März 2023, den Tag der
Entlassung aus dem Strafvollzug, bestätigt wurde (MI-act. 857 ff.).
Am 6. März 2023 annullierte das MIKA den Flug, da aufgrund eines
Botschafterwechsels in der Botschaft der DRK in Bern das
Ersatzreisedokument des Gesuchsgegners nicht rechtzeitig ausgestellt
werden konnte (MI-act. 874 ff.).
Am 8. März 2023 gab der Gesuchsgegner im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs betreffend die Wegweisung aus der Schweiz zu
Protokoll, er habe sich zwischen August 2020 und Februar 2022 bei
seinem Vater in der Schweiz aufgehalten. Zudem gab der Gesuchsgegner
an, er sei nach Entlassung aus dem Strafvollzug bereit, in sein Heimatland
zurückzukehren (MI-act. 876 ff.).

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Am 24. März 2023 teilte das SEM dem MIKA mit, aufgrund des
Botschafterwechsels in Bern würden zurzeit keine Anträge für
Ersatzreisedokumente an die Botschaft versandt. Der neue Botschafter
werde sein Amt Anfang April 2023 antreten und man könne voraussichtlich
ab Mitte April 2023 wieder Gesuche für Ersatzreisedokumente einreichen.
Der Zeitraum zwischen dem schriftlichen Antrag und dem Erhalt des
Ersatzreisedokuments betrage mindestens zwei bis fünf Wochen (MI-
act. 888).
Der Gesuchsgegner wurde am 26. März 2023, 09.00 Uhr, aus dem
Strafvollzug im Kanton Zürich entlassen und unmittelbar daran
anschliessend im Auftrag des MIKA migrationsrechtlich festgenommen.
Am 27. März 2023 wurde der Gesuchsgegner dem MKA zugeführt (MI-
act. 900).
B.
Im Rahmen der Befragung durch das MIKA wurde dem Gesuchsgegner am
27. März 2023 das rechtliche Gehör betreffend die Anordnung einer
Ausschaffungshaft gewährt (MI-act. 900 ff.). Im Anschluss an die
Befragung wurde dem Gesuchsgegner die Anordnung der
Ausschaffungshaft wie folgt eröffnet (act. 1):
1.
Es wird eine Ausschaffungshaft angeordnet.
2.
Die Haft begann am 26. März 2023, 09.00 Uhr. Sie wird in Anwendung von
Art. 76 AIG für drei Monate bis zum 25. Juni 2023, 12.00 Uhr, angeordnet.
3.
Die Haft wird im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich
(ZAA) vollzogen. Soweit für die Befragung oder die Durchführung einer
Haftverhandlung zwingend, erfolgt die Inhaftierung für die notwendige
Dauer im Bezirksgefängnis Aarau.
C.
Anlässlich der heutigen Verhandlung vor dem Einzelrichter des
Verwaltungsgerichts wurden der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner
befragt.
D.
Der Gesuchsteller beantragte die Bestätigung der Haftanordnung
(Protokoll S. 8, act. 24).
Der Gesuchsgegner liess folgende Anträge stellen (Protokoll S. 8 f.,
act. 24 f.):

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1.
Die mit Verfügung vom 27. März 2023 angeordnete Ausschaffungshaft des
Gesuchstellers sei nicht zu bestätigen.
2.
Es sei der Gesuchsteller anzuweisen, den Gesuchsgegner unverzüglich
aus der Haft zu entlassen.
3.
Eventuell: Es sei als Ersatzmassnahme dem Gesuchsgegner die Auflage
zu erteilen, sich regelmässig bei einer richterlich zu bestimmenden
Amtsstelle zu melden.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
I.
1.
Das angerufene Gericht überprüft die Rechtmässigkeit und
Angemessenheit einer durch das MIKA angeordneten Ausschaffungshaft
aufgrund einer mündlichen Verhandlung spätestens nach 96 Stunden
(Art. 80 Abs. 2 AIG, § 6 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht vom
25. November 2008 [EGAR; SAR 122.600]). Die Haftüberprüfungsfrist
beginnt mit der ausländerrechtlich motivierten Anhaltung der betroffenen
Person zu laufen (vgl. BGE 127 II 174, Erw. 2. b/aa).
2.
Im vorliegenden Fall wurde der Gesuchsgegner am 26. März 2023,
09.00 Uhr, aus dem Strafvollzug entlassen und am darauffolgenden Tag
dem MIKA zugeführt. Die mündliche Verhandlung begann am 29. März
2023, 15.00 Uhr; das Urteil wurde um 15.30 Uhr eröffnet. Die richterliche
Haftüberprüfung erfolgte somit innerhalb der Frist von 96 Stunden.
II.
1.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet
oder wurde die betroffene Person mit einer Landesverweisung belegt, kann
die zuständige kantonale Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung
des Vollzugs in Haft nehmen (Art. 76 AIG).
Zuständige kantonale Behörde im Sinne von Art. 76 Abs. 1 AIG ist gemäss
§ 13 Abs. 1 EGAR sowie § 91a der Verordnung über den Vollzug von
Strafen und Massnahmen vom 9. Juli 2003 (SMV; SAR 253.111) das
MIKA. Im vorliegenden Fall wurde die Haftanordnung durch das MIKA und
damit durch die zuständige Behörde erlassen (act. 1 ff.).

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2.
2.1.
Das MIKA begründet seine Haftanordnung damit, dass es den
Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der Haft den Vollzug
sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist damit erstellt.
2.2.
Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft
rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein erstinstanzlicher
Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche
Landesverweisung ausgesprochen wurde (Art. 76 Abs. 1 AIG).
Mit Urteil vom 10. Januar 2019 wurde der Gesuchsgegner vom
Bezirksgericht Bremgarten gestützt auf Art. 66a des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) für fünf Jahre
aus der Schweiz verwiesen (MI-act. 480 ff.). Die Landesverweisung wurde
durch das Obergericht mit Urteil vom 12. August 2019 bestätigt (MI-
act. 603 ff.). Ein durch den Gesuchsgegner am 13. Februar 2020
verfasstes Gesuch um Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung wies
der Rechtsdienst des MIKA mit Verfügung vom 19. März 2020 ab und
verfügte gleichzeitig, der Gesuchsgegner habe die Schweiz am Tag seiner
Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen (MI-act. 649 f., 652 ff.).
Diese Verfügung des MIKA erwuchs in der Folge unangefochten in
Rechtskraft (MI-act. 662). Auf ein Revisionsgesuch des Gesuchsgegners
vom 16. Juni 2020, mit welchem dieser unter anderem die Aufhebung des
Urteils des Obergerichts vom 12. August 2019 bezüglich der
Landesverweisung beantragt hatte, trat das Obergericht mit Beschluss vom
20. Juli 2020 nicht ein (MI-act. 682 ff., 690 ff.). Damit liegt eine
rechtsgenügliche Landesverweisung vor.
2.3.
Gemäss Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG ist die Haft zu beenden, wenn sich erweist,
dass der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen undurchführbar ist.
Es sind keine Anzeichen vorhanden, die an der Ausschaffungsmöglichkeit
in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Zweifel aufkommen lassen
würden. Dies umso weniger, als der Gesuchsgegner von den Behörden der
DRK als kongolesischer Staatsangehöriger identifiziert wurde (MI-
act. 841 f.) und er bereits für einen unbegleiteten Flug, welcher am
26. März 2023 hätte erfolgen sollen, angemeldet werden konnte (MI-
act. 853 ff.). Zwar können aufgrund eines Botschafterwechsels im Moment
keine Ersatzreisedokumente abgerufen und musste der auf den 26. März
2023 geplante Rückflug des Gesuchsgegners annulliert werden (MI-
act. 874 f.; Protokoll S. 6 f., act. 22 f.). Gemäss Auskunft des SEM ist
jedoch davon auszugehen, dass der neue Botschafter ab Mitte April 2023

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wieder Anträge für Ersatzreisedokumente entgegennehmen und solche
ausstellen wird (act. 7; Protokoll S. 7., act. 23).
Dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners kann demnach nicht gefolgt
werden, wenn er vorbringt, es sei mehr als ungewiss, ob die kongolesische
Botschaft tatsächlich Mitte April ein Reisepapier ausstellen könne (act. 28).
Nachdem zudem regelmässige Flugverbindungen in die DRK bestehen
und ein Rückflug bereits einmal bestätigt wurde (Protokoll S. 7, act. 23; MI-
act. 885 ff.), stehen dem Vollzug der Landesverweisung zum heutigen
Zeitpunkt keine Hindernisse entgegen.
3.
3.1.
Das MIKA stützt seine Haftanordnung unter anderem auf Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b AIG, wonach eine Person zur
Sicherstellung des Vollzuges der Landesverweisung in Haft genommen
werden kann, wenn sie ein ihr nach Art. 74 AIG zugewiesenes Gebiet
verlässt.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2020 ordnete das MIKA die Eingrenzung des
Gesuchsgegners auf das Gebiet des Kantons Aargau an (MI-act. 701 ff.).
Nachdem der Gesuchsgegner am 12. August 2020 aus dem Strafvollzug
entlassen worden war (MI-act. 747), wurde er am 13. November 2020 von
der Zuger Polizei angehalten und nach Feststellung des Verstosses gegen
die gegen ihn verfügte Eingrenzung dem MIKA zugeführt (MI-act. 721 ff.).
Zudem wurde der Gesuchsgegner mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 25. August 2022 ein weiteres Mal wegen Missachtung der gegen ihn
verhängten Eingrenzung verurteilt (MI-act. 827 ff.). Damit ist der Haftgrund
von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AIG erfüllt.
3.2.
Des Weiteren stützt das MIKA seine Haftanordnung auf Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG, wonach eine Person in Haft
genommen werden kann, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt
worden ist. Verbrechen sind gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit
einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. Für den
Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ist
erforderlich, dass eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt (ANDREAS ZÜND,
in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI/CONSTANTIN
HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl.,
Zürich 2019, N. 12 zu Art. 75 AIG).
Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist keine
Prognose darüber erforderlich, ob sich der Ausländer dem Vollzug der
Wegweisung tatsächlich entziehen wird. Vielmehr besteht aufgrund der

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schweren Straffälligkeit eine gesetzliche Vermutung, dass sich eine wegen
eines Verbrechens verurteilte Person behördlichen Anordnungen
widersetzen und versuchen wird, sich der Ausschaffung zu entziehen
(Urteile des Bundesgerichts 2C_455/2009 vom 5. August 2009, Erw. 2.1
und 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018, Erw. 3.2).
Das Bezirksgericht Zürich hat den Gesuchsgegner mit Urteil vom
25. August 2022 unter anderem wegen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1
StGB und Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19
Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten verurteilt und das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen (MI-
act. 827 ff.). Für Diebstahl nach Art. 139 Ziff. 1 StGB ist eine Freiheitsstrafe
von bis zu fünf Jahren als Höchststrafe vorgesehen, weshalb dieser
Straftatbestand ein Verbrechen nach Art. 10 Abs. 2 StGB darstellt.
Gleiches gilt für die Verurteilung wegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
Angesichts der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe oben)
ist der Hinweis des Rechtsvertreters des Gesuchsgegners auf die Kritik der
Lehre an obengenannter Rechtsprechung, wonach der Konnex zwischen
Straffälligkeit und Untertauchen nicht offensichtlich sei und das
strafrechtliche Verhalten des Ausländers für sich betrachtet kaum genügen
könne, um auf eine Vollzugsgefährdung zu schliessen, unbehelflich
(act. 28). Liegt ein Haftgrund vor, weil die betroffene Person wegen eines
Verbrechens verurteilt wurde, kann sich die Anordnung einer Haft allenfalls
dann als nicht notwendig und damit unverhältnismässig erweisen, wenn
sich die betroffene Person proaktiv um eine Rückkehr in ihr Heimatland
bemüht und so ihre Ausreisebereitschaft untermauert. Ein derartiges
Verhalten ist beim Gesuchsgegner jedoch nicht erkennbar.
Nach dem Gesagten ist der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG ebenfalls erfüllt.
3.3.
Ein weiterer, vom MIKA als erfüllt betrachteter Haftgrund, liegt nach Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG vor, wenn jemand andere
Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet
und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt wurde.
Dabei werden von diesem Haftgrund unter anderem auch
Betäubungsmittelhändler erfasst (ANDREAS ZÜND, in: MARC
SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE
WECK [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N. 11 zu
Art. 75 AIG) und fallen darunter gemäss Rechtsprechung auch sogenannte
"Ameisendealer", welche zwar mit Kleinstmengen, jedoch vermutlich häufig
bzw. wiederholt handeln. Somit kann auch ein Kleindealer, zumindest wenn

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es sich um den Handel mit Heroin und Kokain handelt, eine erhebliche
Gefährdung von Leib und Leben bewirken (BGE 125 II 369, Erw. 3. b/bb).
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. August 2022 wurde der
Gesuchsgegner unter anderem wegen Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz verurteilt (MI-act. 827 ff.). Aus dem
unbegründeten Urteil des Bezirksgerichts Zürich kann einzig entnommen
werden, dass der Gesuchsgegner bei seiner Festnahme ungefähr
88 Gramm Kokain, auf sich trug. Weitere Hinweise, insbesondere
bezüglich der Häufigkeit und des Umfangs des Kokainhandels des
Gesuchsgegners, sind aus den Akten nicht ersichtlich. Anlässlich der
heutigen Verhandlung gab der Gesuchsgegner zu Protokoll, es seien bei
seiner Festnahme etwa 88 Gramm Kokain sichergestellt worden, wobei er
das Kokain nicht an einen grösseren Personenkreis verteilt habe, sondern
es sich lediglich um ungefähr zehn Personen gehandelt habe (Protokoll
S. 6, act. 22).
Nachdem die beiden oben genannten Haftgründe ohnehin erfüllt sind und
sich aus den Akten keine weiteren Hinweise ergeben, kann vorliegend
offengelassen werden, ob der Gesuchsgegner mit seiner Tat Personen im
Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG an Leib
und Leben erheblich gefährdet hat.
3.4.
Das MIKA stützt seine Haftanordnung schliesslich auf Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 AIG, wonach ein Haftgrund dann vorliegt, wenn konkrete Anzeichen
befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung
entziehen will, insbesondere, weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90
AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) nicht nachkommt. Ob im Sinne dieser
Gesetzesbestimmung konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich
eine Person der Ausschaffung entziehen will, ist aufgrund des ganzen
bisherigen Verhaltens, insbesondere auch gegenüber den Behörden,
sowie ihrer eigenen Aussagen zu beurteilen. Auch wenn einzelne Fakten
für sich eine Ausschaffungshaft nicht rechtfertigen, kann dies aufgrund der
Gesamtheit der Vorkommnisse der Fall sein. Erforderlich sind gewichtige
Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung
entziehen und untertauchen will. Die blosse Vermutung, dass sie sich der
Wegweisung entziehen könnte, genügt nicht; deren Vollzug muss erheblich
gefährdet erscheinen (vgl. BGE 129 I 139, Erw. 4.2.1).
Von einer Untertauchensgefahr und damit von einem Haftgrund ist zudem
auch dann auszugehen, wenn das bisherige Verhalten der betroffenen
Person darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen
widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG).

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Eine klare Trennung der beiden genannten Haftgründe ist in der Praxis
kaum möglich. Vielmehr ist Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG wohl als
Präzisierung von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG zu verstehen, womit die
beiden Bestimmungen als einheitlicher Haftgrund zu betrachten sind (vgl.
ANDREAS ZÜND, in: MARC SPESCHA/ANDREAS ZÜND/PETER
BOLZLI/CONSTANTIN HRUSCHKA/FANNY DE WECK [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N. 7 zu Art. 76 AIG und TARKAN
GÖKSU, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N. 11 zu Art. 76).
Der Gesuchsgegner äusserte sich anlässlich des Ausreisegespräches vom
16. Mai 2020 sowie anlässlich des rechtlichen Gehörs betreffend die
Anordnung einer Ausschaffung vom 27. März 2023 dahingehend, er sei
bereit, die Schweiz selbständig zu verlassen und in den Kongo
zurückzukehren (MI-act. 665, 902). Die Bereitschaft des Gesuchsgegners,
die Schweiz zu verlassen und in die DRK auszureisen, zeugt somit
grundsätzlich nicht davon, dass er sich der Ausschaffung entziehen und
untertauchen wird. Jedoch muss für die Beurteilung der
Untertauchensgefahr auf das gesamte bisherige Verhalten des
Gesuchsgegners abgestellt werden, insbesondere auch auf sein Verhalten
gegenüber den Behörden.
Diesbezüglich bringt das MIKA in seiner Haftanordnung vor, der
Gesuchsgegner sei seit dem 2. August 2020 bis zur Verhaftung am
16. Februar 2022 unbekannten Aufenthalts gewesen, womit er die Pflicht
verletzt habe, sich gegenüber den Behörden jederzeit zur Verfügung zu
halten. Dieses Untertauchen sei ein konkretes Anzeichen dafür, dass der
Gesuchsgegner sich der Ausschaffung entziehen wolle (act. 7).
Am 17. September 2021 ordnete das MIKA eine Hausdurchsuchung an,
um den Gesuchsgegner zwecks Zuführung zum SEM anzuhalten (MI-
act. 744 f.). Gemäss Mitteilung der Kantonspolizei Aargau vom
28. September 2021 habe der Aufenthaltsort des Gesuchsgegners nicht
eruiert werden können. Zudem gab die Kantonspolizei an, der
Gesuchsgegner wohne, gemäss Angaben seines Vaters, nicht mehr bei
ihm (MI-act. 750). In der Folge schrieb das MIKA den Gesuchsgegner am
7. Januar 2022 rückwirkend per 2. August 2020 als "untergetaucht" aus
(MI-act. 756 f.). Anlässlich der heutige Verhandlung führte der
Gesuchsgegner aus, er habe in dieser Zeit bei seinem Vater gelebt. Er
habe zwar gewusst, dass die Polizei beim Vater war, jedoch habe man ihm
nicht genau sagen können, weshalb man ihn gesucht habe. Er habe keine
Kenntnis davon gehabt, dass das MIKA ihn suche (Protokoll S. 5, act. 21).
Diesbezüglich führte der Vertreter des Gesuchstellers anlässlich der
heutigen Verhandlung aus, der Gesuchsgegner habe im Haus des Vaters
nicht angetroffen werden können. Der Vater habe zudem ausgesagt, er

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wisse nicht, wo sich der Gesuchsgegner befinde. Hierauf habe das MIKA
nichts mehr unternommen, um den Gesuchsgegner zu kontaktieren, da
dafür zu jener Zeit kein Handlungsbedarf bestanden habe (Protokoll S. 5,
act. 21).
Auch wenn sich der Gesuchsgegner nicht dauernd bei seinem Vater
aufgehalten hat und anlässlich einer Polizeikontrolle nicht angetroffen
werden konnte, kann daraus nicht unbesehen auf ein Untertauchen
geschlossen werden. Vielmehr hätte das MIKA den Gesuchsgegner, wie
dies sonst üblich ist, schriftlich vorladen müssen. Erst wenn auch dies und
allenfalls eine erneute Kontrolle durch die Kantonspolizei erfolglos
gewesen wäre, hätte das MIKA auf ein Untertauchen schliessen dürfen.
Unter diesen Umständen ist festzuhalten, dass nicht genügend konkrete
Anzeichen für das Vorliegen einer Untertauchensgefahr bestehen und
mithin der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG nicht erfüllt
ist.
3.5.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Haftgründe gemäss Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b AIG (Verstoss gegen eine
Gebietsbeschränkung) und Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1
lit. h AIG (Verurteilung wegen eines Verbrechens) erfüllt sind.
4.
Bezüglich der Haftbedingungen liegen keine Beanstandungen vor.
(Protokoll S. 7, act. 23).
5.
Bezüglich Einhaltung des Beschleunigungsgebots ist Folgendes
festzuhalten: Das MIKA meldete den Gesuchsteller am 10. Februar 2023
beim SEM für einen Flug nach Kinshasa an (MI-act. 853 f.), der auf den
26. März 2023 bestätigt wurde (MI-act. 857 ff.). Diese Flugbuchung musste
am 6. März 2023 annulliert werden, da aufgrund eines Botschafterwechsels
in der Botschaft der DRK in Bern das Ersatzreisedokument für den
Gesuchsgegner nicht rechtzeitig ausgestellt werden konnte (MI-act. 874 ff.,
888). Die Annullation des Fluges kann dem MIKA nicht angelastet werden
und es liegen auch sonst keine Anzeichen dafür vor, dass das MIKA dem
Beschleunigungsgebot (Art. 76 Abs. 4 AIG) nicht ausreichend Beachtung
geschenkt hätte.
6.
Das MIKA ordnete die Ausschaffungshaft für drei Monate an. Nachdem der
Vollzug der Rückführung massgeblich vom Verhalten des Gesuchsgegners
abhängig ist und es diesbezüglich zu Verzögerungen kommen kann, ist die
beantragte Haftdauer nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist festzuhalten,

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dass das MIKA bisher stets bemüht war, Ausschaffungen so rasch wie
möglich zu vollziehen. Sollte das MIKA entgegen seiner bisherigen
Gewohnheit das Beschleunigungsgebot verletzen, besteht die Möglichkeit,
ein Haftentlassungsgesuch zu stellen.
7.
Abschliessend stellt sich die Frage, ob die Haftanordnung deshalb nicht zu
bestätigen sei, weil sie im konkreten Fall gegen das Prinzip der
Verhältnismässigkeit verstossen würde.
Dass die Ausschaffungshaft geeignet ist, den Vollzug der
Landesverweisung sicherzustellen, liegt auf der Hand und bedarf keiner
weiteren Ausführungen. Gleiches gilt mit Blick auf die Notwendigkeit der
Anordnung einer Ausschaffungshaft (vgl. oben Erw. 3.2).
Eine mildere Massnahme zur Sicherstellung des Vollzugs der
Landesverweisung ist vorliegend überdies ohnehin nicht ersichtlich.
Entgegen den Vorbringen des Rechtsvertreters des Gesuchsgegners
(act. 27 ff.) reicht eine Meldepflicht nicht aus, da dadurch nicht
sichergestellt werden kann, dass der Gesuchsgegner tatsächlich ausreisen
wird. Dies gilt umso mehr als der Gesuchsgegner bereits mehrfach gegen
eine gegen ihn verfügte Eingrenzung verstossen hat (siehe vorne
Erw. 3.1.). Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner die Papierbeschaffung
gänzlich den Behörden überlassen hat und erhebliche Zweifel bestehen,
dass sich der Gesuchsgegner an eine Meldepflicht halten würde. Daran
ändert auch nichts, dass der Gesuchsgegner anlässlich der heutigen
Verhandlung erklärt hat, er könne bis zu seiner Ausreise bei seinem Vater
wohnen (Protokoll S. 8, act. 24).
Bezüglich der familiären Verhältnisse ergeben sich keine Anhaltspunkte,
welche gegen eine Haftanordnung sprechen würden. Der Gesuchsgegner
macht auch nicht geltend, er sei nicht hafterstehungsfähig. Insgesamt sind
keinerlei Gründe ersichtlich, welche die angeordnete Haft als
unverhältnismässig erscheinen liessen.
III.
1.
Gemäss § 28 Abs. 1 EGAR ist das Verfahren betreffend Haftüberprüfung
unentgeltlich. Demgemäss werden keine Kosten erhoben.
2.
Dem Gesuchsgegner ist gemäss § 27 Abs. 2 EGAR zwingend ein amtlicher
Rechtsvertreter zu bestellen, da der Gesuchsteller eine Haft für eine Dauer
von mehr als 30 Tagen anordnete. Der Vertreter des Gesuchsgegners wird
aufgefordert, nach Haftentlassung des Gesuchsgegners seine Kostennote
einzureichen.

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IV.
1.
Der Gesuchsgegner wird darauf hingewiesen, dass ein
Haftentlassungsgesuch frühestens einen Monat nach Haftüberprüfung
gestellt werden kann (Art. 80 Abs. 5 AIG) und beim MIKA einzureichen ist
(§ 15 Abs. 1 EGAR).
2.
Soll die Haft gegebenenfalls verlängert werden, ist nicht zwingend eine
Verhandlung mit Parteibefragung durchzuführen (Aargauische Gerichts-
und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2009, S. 359 Erw. I/4.3 ff.). Im
Rahmen des rechtlichen Gehörs hat das MIKA dem Gesuchsgegner daher
die Frage zu unterbreiten, ob er die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung wünscht und ob er in diesem Fall eine Präsenzverhandlung
verlangt oder mit einer Skype-Verhandlung einverstanden ist (Urteil des
Bundesgerichts 2C_846/2021 vom 19. November 2021). Die Anordnung
einer allfälligen Haftverlängerung ist dem Verwaltungsgericht spätestens
acht Arbeitstage vor Ablauf der bewilligten Haft einzureichen.
3.
Der vorliegende Entscheid wurde den Parteien zusammen mit einer kurzen
Begründung anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich eröffnet. Das
Dispositiv wurde den Parteien ausgehändigt.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
Die am 27. März 2023 angeordnete Ausschaffungshaft wird bis zum
25. Juni 2023, 12.00 Uhr, bestätigt.
2.
Die Haft ist im Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft Zürich zu
vollziehen. Für die Dauer der Befragung oder die Durchführung einer
Haftverhandlung kann die Inhaftierung, soweit zwingend notwendig, im
Bezirksgefängnis Aarau erfolgen.
3.
Es werden keine Kosten auferlegt.
4.
Als amtlicher Rechtsvertreter wird lic. iur. Donato Del Duca, Rechtsanwalt,
Baden, bestätigt. Der Rechtsvertreter wird aufgefordert, nach
Haftentlassung des Gesuchsgegners seine detaillierte Kostennote
einzureichen.

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Zustellung an:
den Gesuchsgegner (Vertreter, im Doppel)
das MIKA (mit Rückschein)
das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht
innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die unterzeichnete Beschwerde
muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter
Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit
Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als
Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 82 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz; BGG;
SR 173.110] vom 17. Juni 2005).
Aarau, 29. März 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
i.V.
Busslinger Özcan