ag_verwaltungsgericht · WBE.2018.416 · 2018-12-03 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2018.416

Wahl der Verfahrensart 
Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den Willen des Beschwerdeführers.

23 Wahl der Verfahrensart
Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart
handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der auch zu be
rücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen
den Willen des Beschwerdeführers.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 3.Dezember
2018, in SachenA. GmbH gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2018.416).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Nach Art.5 Abs.2 BGBM sorgen die Kantone und Gemeinden
sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben dafür,
dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienst
leistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zu
schlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton
Aargau nachgekommen, indem in §7 Abs.1 und Abs.2 Satz1
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu
vergebende öffentliche Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (§12
Abs.1 und §34 Abs.1 SubmD). Gemäss §8 Abs.1 SubmD sind
Aufträge dann im offenen oder selektiven Verfahren zu vergeben,
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau
hauptgewerbes Fr.500'000.00 (lit.a) bzw. bei Lieferungen, Dienst
leistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes Fr.250'000.00
(lit.b) erreicht (AGVE 2001, S.313f.; 1997, S.344). Nach §8
Abs.2 SubmD sind Aufträge im Einladungsverfahren zu vergeben,
wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags bei Aufträgen des Bau
hauptgewerbes Fr.300'000.00 (lit.a), bei Dienstleistungen und
Aufträgen des Baunebengewerbes Fr.150'000.00 (lit.b) bzw. bei
Lieferungen Fr.100'000.00 (lit.c) übersteigt. §8 Abs.3 SubmD re

gelt schliesslich die Fälle, in denen ein Auftrag im freihändigen Ver
fahren vergeben werden darf.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
handelt es sich bei der Wahl einer nicht den Vorschriften
entsprechenden Verfahrensart um einen derart schweren Rechts
mangel, dass er auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht ge
rügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den Willen des Beschwerde
führers (AGVE 2001, S.313; 1997, S.343f.; VGE vom 8.Oktober
2014 [WBE.2014.187], S.9; VGE vom 21.Februar 2014
[WBE.2013.547], S.14; VGE vom 18.Dezember 2012
[WBE.2012.327], S.5f.; VGE vom 18.Dezember 2012
[WBE.2012.429], S.6f.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3.Auflage, Zürich/Basel/Genf2013, Rz.337).
2.2.
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits
die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung, Dienst
leistung) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das
Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung ge
schätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Vergabe
berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat somit vorgängig
der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen
Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger
Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverläs
sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei,
um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu
knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere
Bandbreite der Schätzung zu halten (AGVE2008, S.197;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.323ff.). Die eidgenössi
sche Mehrwertsteuer wird bei der Berechnung des Auftragswerts
nicht berücksichtigt (§8 Abs.5 SubmD; AGVE 2008, S.197).
2.3.
Nach Angaben der Vergabestelle wurde "das Gesamtvolumen
für den BKP292.0 Bauingenieur Holzbau, […] im Vorfeld der
Erstellung der Unternehmerliste und vor Versand der Offertanfragen
vom planenden Büro C. AG ermittelt und mit insgesamt

Fr.309'840.00 eingesetzt. Gestützt auf die Gesamtsumme hat der Ge
meinderat das Einladungsverfahren gemäss §8, Ziffer2)
Submissionsdekret vorgesehen".
Der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags übersteigt so
mit den Schwellenwert von Fr.250'000.00, bis zu dem bei Dienst
leistungen ein Einladungsverfahren zulässig ist (vgl. §8 Abs.2 lit.b
und Abs.1 lit.b SubmD) deutlich, was die Vergabestelle offenbar
übersehen hat. Die Vergabe der Fachplanerleistungen für BKP 292.0
Bauingenieur Holzbau hätte deshalb nach Wahl der Vergabestelle im
offenen oder allenfalls im selektiven Verfahren erfolgen müssen, was
in beiden Fällen eine vorgängige öffentliche Ausschreibung voraus
gesetzt hätte (§8 Abs.1 lit.b i.V.m. §7 Abs.1 und 2 SubmD). Das
durchgeführte Einladungsverfahren ist klarerweise dekretswidrig.
Daran ändert auch nichts, dass der Zuschlag nur für die (Teil )Pha
sen31 – 33 erteilt worden ist. Zu offerieren und damit Gegenstand
der Submission waren gemäss den Ausschreibungsunterlagen die
(Teil )Phasen 31Vorprojekt, 32Bauprojekt, 33Baubewilligungsver
fahren, 41Ausschreibung, 51Ausführungsplanung, 52Ausführung,
53Inbetriebnahme, Abschluss (Leistungsanteil 100%). Aus diesem
Grund ist der an die D. AG erteilte Zuschlag aufzuheben. Damit
erübrigt es sich, auf die Rügen der Beschwerdeführerin näher ein
zugehen. Es wird Sache der Vergabestelle sein, den Auftrag in einem
den Vorschriften des Submissionsdekrets entsprechenden Verfahren
neu zu vergeben.

24 Sozialhilfe; Rückerstattung
Die materielle Hilfe, welche während eines Beschäftigungsprogramms
ausgerichtet wurde, unterliegt nicht der Rückerstattung.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 20.Sep
tember 2018, in SachenEinwohnergemeinde A. gegen B. und Departement
Gesundheit und Soziales (WBE.2018.157).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, gestützt auf §30 Abs.2
SPV sei die materielle Hilfe, welche während des Beschäftigungs
programms beim Verein C. gewährt wurde, rückerstattungspflichtig.
Würden einer unterstützten Person während eines Beschäftigungs
programms über die ordentliche Sozialhilfe hinaus keine zu
sätzlichen Leistungen ausgerichtet, liege kein echter Lohn vor. Auch
wenn ein Programmanbieter bloss als Zahlstelle für die materielle
Hilfe fungiere, könne nicht von einem Lohn gesprochen werden. Die
Vorinstanz habe die Ausnahmebestimmung von §30 Abs.2 SPV
extensiv angewendet. Ein Lohn im Sinne von §30 Abs.2 SPV liege
beispielsweise dann vor, wenn das Entgelt im Rahmen eines
Teillohn Programmes verdient und als eigene Mittel angerechnet
werde. Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin zudem geltend, es
liege ein Widerspruch zum Bundessozialversicherungsrecht vor:
Nach der Revision von Art.23 Abs.3bis AVIG könnten mit Beschäf
tigungsprogrammen bei der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich
keine Rahmenfristen mehr generiert werden. Schliesslich beschneide