ag_verwaltungsgericht · WBE.2012.339 · 2013-02-28 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2012.339

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren 
Ein Angebot mit einem Vorbehalt, der die Verbindlichkeit des gesamten Angebots tangiert, stellt einen Ausschlussgrund dar.

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Submissionen 
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Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren 
Ein Angebot mit einem Vorbehalt, der die Verbindlichkeit des gesamten 
Angebots tangiert, stellt einen Ausschlussgrund dar. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 28. Februar 2013 in Sa-
chen A. AG gegen Kanton Aargau (WBE.2012.339). 
Aus den Erwägungen 
2. 
2.1. 
Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-
liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt 
insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen. 
Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche 
Formvorschriften verletzt haben, u.a. durch Unvollständigkeit des 
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1 
lit. g SubmD vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur 
IVöB), oder die der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben 
(§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Wie schon aus dem 
Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus-
schlussgründe jedoch keinen abschliessenden Charakter. So führen 
Vorbehalte und Bedingungen dazu, dass die Verbindlichkeit des in 
der Offerte enthaltenen Leistungsversprechens, der versprochene 
Leistungsumfang oder andere Charakteristiken der Leistung nicht 
dem entsprechen, was die Ausschreibung vorgesehen hat (vgl. 
MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1932 ff., insbes. 1939 f.). Solche Ange-
bote sind grundsätzlich mangels Ausschreibungskonformität vom 
Verfahren auszuschliessen (BEYELER, a.a.O., Rz. 1965 ff.; vgl. auch 


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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 
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PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, 
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 287 f.). Ob ein Ausschluss-
grund im Sinne von § 28 SubmD vorliegt, ist im Rahmen der Of-
fertbereinigung zu prüfen. 
Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach-
lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 
SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, können von den An-
bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. 
verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2 
SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler 
korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der 
Vergabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17 
Abs. 4 SubmD). Nach der Offerteingabe kann der Anbieter sein 
Angebot somit grundsätzlich nicht mehr verändern. 
Das Verwaltungsgericht erachtet neben der Korrektur offen-
sichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die Be-
richtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und 
Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigen-
falls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich 
allein schon deswegen dem Vorwurf einer unzulässigen Abgebots-
runde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen 
Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen, und es sind alle An-
bietenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (AGVE 1999, 
S. 345; 2003, S. 248; 2004, S. 236 f.). Nicht nachträglich korrigiert 
werden 
dürfen 
Kalkulationsfehler 
(AGVE 
2003, 
S. 250 f.; 
VGE III/26 vom 29. Februar 2000 [BE.2000.00002], S. 19 ff.). Die 
Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis müssen nachvollzieh-
bar sein (ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im 
öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargaui-
scher Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 130 mit Hinweis 
auf AGVE 2003, S. 247 ff.). 
Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der An-
bieter ist dabei namentlich im Interesse der Gleichbehandlung eine 
grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut 
untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges 


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Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest 
entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weite-
res und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen 
kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz 
von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 288; vgl. auch BEYELER, 
a.a.O., Rz. 1969). 
2.2. 
2.2.1. 
Vorliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der 
Angebote festgestellt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin im 
Management Summary den folgenden Vorbehalt enthielt: 
"Vorbehalt Risikoprüfung 
Diese Offerte gilt unter dem Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung. Ändern 
der Tarif bzw. die Einreihung in den Tarif oder gesetzliche Grundlagen vor einem 
allfälligen Vertragsbeginn, so gelten die neuen Bestimmungen auch für diese Of-
ferte." 
Die Beschwerdeführerin wurde am 3. August 2012 telefonisch 
auf die Problematik des Vorbehalts hingewiesen. Mit E-Mail vom 
gleichen Tag bestätigte die Beschwerdeführerin, dass der Vorbehalt 
in den Anträgen gegenstandslos sei. Eine weitere Risikoprüfung er-
folge nicht, und die Offerten seien verbindlich. Massgebend sei der 
der Vergabestelle vorliegende Vertragsentwurf, in dem keine Vorbe-
halte enthalten seien. Bei den Anträgen handle es sich lediglich um 
diejenigen Dokumente, die bei einem Vertragsabschluss zu unter-
zeichnen seien. In diesen sei der genannte Vorbehalt ein immer 
eingedruckter Standard. 
2.2.2. 
Zu prüfen ist, ob es sich beim streitigen Vorbehalt um einen ein-
deutig als solchen erkennbaren und damit im Rahmen der Offertbe-
reinigung korrigierbaren Fehler bzw. Irrtum im Sinne der vorge-
nannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (oben Erw. 2.1.) 
handelt. Mit andern Worten stellen sich die Fragen, ob die Beschwer-
deführerin im Sinne einer zulässigen Offertbereinigung den Vorbe-
halt nachträglich zurückziehen bzw. für gegenstandslos erklären 
durfte und ob die Vergabestelle diesen nachträglichen Verzicht hätte 


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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 
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akzeptieren und von einem Ausschluss absehen müssen. Die Be-
schwerdeführerin geht von einem korrigierbaren Fehler aus, indem 
sie vorbringt, es handle sich beim Vorbehalt lediglich um einen in 
ihren Standardofferten enthaltenen Textbaustein, dem bei der vorlie-
genden öffentlichen Ausschreibung inhaltlich gar keine Bedeutung 
zukommen könne und der die Verbindlichkeit des (Preis-)Angebots 
in keiner Weise in Frage stelle. 
2.2.3. 
Der fragliche Vorbehalt ist im Management Summary enthalten. 
Dieses ist Bestandteil des Angebots und muss eine Zusammenfas-
sung der wichtigsten Punkte der offerierten Leistungen enthalten, 
insbesondere eine schematische Übersicht der angebotenen Leistun-
gen und eine Preis- und Kostenzusammenfassung. Diesen Anforde-
rungen kommt das Management Summary nach; gleichzeitig enthält 
es aber die unmissverständlichen Hinweise, dass die Offerte unter 
dem "Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung" gelte, und dass vor 
Vertragsbeginn erfolgende Tarif- und Gesetzesänderungen für die 
Offerte massgebend seien. Damit wird die Verbindlichkeit der Of-
ferte in Bezug auf Preis und Leistungsinhalt klarerweise in erhebli-
cher Weise eingeschränkt. Der Vorbehalt betrifft somit die zentralen 
Punkte des Angebots, weshalb er nicht als unwesentlich bezeichnet 
werden kann. Daran ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts, 
dass die restliche Offerte, insbesondere auch das Preiskalkulations-
formular, keinen entsprechenden Vorbehalt enthalten. Der im Mana-
gement Summary enthaltene Vorbehalt bezieht sich klarerweise auf 
das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot. Die Beschwer-
deführerin macht nun allerdings geltend, bei diesem Vorbehalt handle 
es sich um eine in den Standardofferten übliche Formulierung, die 
für die vorliegende Ausschreibung jedoch ohne jede Bedeutung sei. 
Zum einen habe die Beschwerdeführerin über sämtliche Grundlagen 
verfügt, um eine Risikoprüfung vorzunehmen; eine noch genauere 
Risikoprüfung könne daher gar nicht mehr durchgeführt werden. 
Zum anderen erfolge weder eine Gesetzesänderung noch eine Tarif-
änderung oder eine Änderung der Einreihung in den Tarif. Ob der 
gemachte Vorbehalt tatsächlich versehentlich in die Offerte aufge-
nommen worden und inhaltlich ohne Bedeutung ist, was die Verga-


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bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist 
letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren 
eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen 
eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal-
te, insbesondere den Preis, betrifft. Der Vorbehalt tangiert die Ver-
bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un-
tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge-
nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde-
führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots 
vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-
Vorbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch-
lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch 
wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt, 
hätte ihr der "Vorbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt 
auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den 
fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen 
haben sollte, sondern in der Standard-Vorlage irrtümlich nicht 
gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass 
der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich 
korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi-
gerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerdeführerin somit 
einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever-
fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt. 
Von überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar 
Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein. 
3. 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der 
Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be-
schwerde als unbegründet abzuweisen. 
37 
De-facto-Vergabe bzw. fehlende öffentliche Ausschreibung 
- 
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (Erw. I/1.) 
- 
Beschwerdebefugnis (Erw. I/2.) 
- 
Einhaltung der Beschwerdefrist (Erw. I/3.) 
- 
Vergaberechtsfreie Quasi-in-house-Vergabe verneint (Erw. II/1. und 
2.)