ag_verwaltungsgericht · WBE.2022.6 · 2022-03-22 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2022.6


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2022.6 / MW / jb
Art. 23
Urteil vom 22. März 2022
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichter Cotti
Verwaltungsrichterin Lang
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____,
führerin
gegen
Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW, ______
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung der Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW
vom 15. Dezember 2021

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Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Die Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) schrieb mit dem Projektti-
tel "Service Management Tool (SM-Tool)" die Implementierung und den
Betrieb eines Service Management Tools an der FHNW auf www.simap.ch
unter der Meldungsnummer ______ im offenen Verfahren (Staatsvertrags-
bereich) öffentlich aus (Publikationsdatum: ______). Innert Eingabefrist
gingen zehn Angebote mit Angebotssummen zwischen Fr. 401'700.00 und
Fr. 3'110'230.00 ein. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 erteilte die
FHNW der B. AG, Q., den Zuschlag für den "Dienstleistungsvertrag zur Im-
plementierung und Betrieb eines Service Management Tools (SM-Tool) der
FHNW" zum Angebotspreis von Fr. 675'000.00 exkl. MWSt, nachdem die
FHNW am 8. Dezember 2021 den entsprechenden Vergabeantrag geneh-
migt hatte. Der A. wurde die anderweitige Auftragsvergabe durch Zustel-
lung der Verfügung vom 15. Dezember 2021 eröffnet. Am ______ wurde
der Zuschlag zudem unter der Meldungsnummer ______ auf
www.simap.ch publiziert.
B.
1.
Mit Eingabe vom 5. Januar 2022 erhob die A. Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht und beantragte, "das Verfahren zur nochmaligen Durchfüh-
rung an die Vergabestelle zurückzuweisen".
2.
Die FHNW stellte mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2022 das Begeh-
ren, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Beschwerdeführerin.
3.
Die B. AG hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziffer 3 der
Verfügung vom 7. Januar 2022 und Ziffer 2 der Verfügung vom 3. Februar
2022).
4.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).

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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]; Art. 9
Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnen-
markt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]).
Die FHNW ist eine interkantonale öffentlich-rechtliche Anstalt mit eige-
ner Rechtspersönlichkeit mit Sitz in Windisch (§ 1 Abs. 2 und 3 des
Staatsvertrags zwischen den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft,
Basel-Stadt und Solothurn über die Fachhochschule Nordwestschweiz
[FHNW] vom 27. Oktober 2004 / 9. November 2004 / 18./19. Januar 2005
[SAR 426.070]). Bei ihr handelt es sich um einen Auftraggeber im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 IVöB (vgl. auch Entscheid des Verwaltungsgerichts
WBE.2016.393 vom 11. Januar 2017, Erw. I/1.2).
Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2
IVöB erreicht, was beim hier streitigen Dienstleistungsauftrag der Fall ist,
ist durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. e
IVöB).
Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.

- 4 -
2.
2.1.
Angefochten ist der in einem offenen Verfahren erteilte Zuschlag. Die Be-
schwerdelegitimation beurteilt sich daher nach dem VRPG, da die IVöB in
Art. 56 Abs. 5 nur für die Anfechtung von Zuschlägen im freihändigen Ver-
fahren eine eigene Legitimationsbestimmung enthält (vgl. ELISABETH LANG,
in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 27
zu Art. 55). Zur Beschwerde befugt ist, wer ein schutzwürdiges eigenes In-
teresse an der Aufhebung oder der Änderung des Entscheids hat (§ 42 lit. a
VRPG i.V.m. Art. 55 IVöB). Die Beschwerdebefugnis ist von Amtes wegen
zu prüfen. Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen hat zum
Zweck, dass die Anbietenden gegen vermutete Verletzungen von Submis-
sionsvorschriften im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein
Interesse haben oder gehabt haben, sollen Beschwerde führen können
(Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2013, S 193,
Erw. I/2.1; 2008, S. 191, Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Zur Be-
schwerde befugt ist insbesondere ein Anbieter, dessen Offerte für den Zu-
schlag nicht berücksichtigt wurde (vgl. AGVE 2013, S 193, Erw. I/2.1; 2008,
S. 191, Erw. 2.1.1; 1998, S. 350, Erw. I/4.a/bb). Als direkter Verfügungsad-
ressat formell beschwert ist, wer ein Angebot eingereicht hat. Eine materi-
elle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters besteht dann, wenn er
bei Gutheissung seiner Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem
eigenen Angebot zum Zuge zu kommen, oder wenn er eine neue Aus-
schreibung bzw. eine Wiederholung des Submissionsverfahrens (mit
neuem Angebot) erreichen kann (vgl. AGVE 1999, S. 321 ff.; vgl. auch
BGE 141 II 14 ff.); andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14,
Erw. 4.9).
Nach der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich
die Wirkung einer Gutheissung der Beschwerde zudem nicht nur auf den
Zuschlagsempfänger und den oder die anfechtenden Anbieter, sondern die
Aufhebung des Zuschlags wirkt für sämtliche am Vergabeverfahren betei-
ligten Anbieter (vgl. BGE 146 II 276 ff., insbes. Erw. 1.2.4 und 6.3;
141 II 14, Erw. 4.7; Urteil des Bundesgerichts 2C_383/2014 vom 15. Sep-
tember 2014, Erw. 4.7; ferner MICHA BÜHLER, in: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 13 zu Art. 58; CLAUDIA
SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 176). Das
heisst, in eine im Falle einer Gutheissung der Beschwerde notwendig wer-
dende Neubeurteilung bzw. Neubewertung durch die Vergabebehörde sind
alle gültigen Angebote wieder miteinzubeziehen (vgl. Verfügung des Ver-
waltungsgerichts WBE.2021.239 vom 3. August 2021, Erw. 5.4 [als Leitent-
scheid publiziert]).

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2.2.
Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht ein gültiges Angebot eingereicht,
das indessen für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde. Im Angebotsver-
gleich liegt sie mit 695 Punkten lediglich an siebter und damit letzter Stelle.
Die vor ihr liegenden Anbieter weisen zwischen 893 Punkten (Zuschlags-
empfängerin) und 729 Punkten (Platz 6) auf (vgl. genehmigter Vergabean-
trag vom 8. Dezember 2021 [Beschwerdeantwortbeilage 4]). Die Be-
schwerdeführerin beantragt, das Verfahren sei zur nochmaligen Durchfüh-
rung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sie begründet ihr Begehren mit
"einigen Unregelmässigkeiten", "die den Rückschluss einer Befangenheit
und Bevorzugung des Anbieters B. vermuten lassen. Im Speziellen gibt es
aber auch konkrete Hinweise, welche darauf schliessen, dass nicht alle
Eignungskriterien richtig angewandt wurden […]". Eine mögliche Erklärung
für den Verzicht auf eine (sonst übliche) Anbieterpräsentation sei, dass
man den Anbieter bereits kenne und daher auf eine zusätzliche Beurteilung
verzichte. Zudem seien sowohl der M. der FHNW als auch der N. der Zu-
schlagsempfängerin aktive Jurymitglieder bei der Vergabe des XY. Award
2021 (______) gewesen. Somit sei der Verdacht einer gewissen Befangen-
heit gegeben, da an einer solchen Veranstaltung, kurz vor der Ausschrei-
bung, sicherlich über die mögliche Lösung gesprochen werde. Sodann er-
fülle die Zuschlagsempfängerin mehrere Eignungskriterien (EK03: Erfah-
rung, EK04: Unternehmensreferenzen, EK18: Zertifizierungen) nicht. Auch
sei es sehr unrealistisch, dass alle inhaltlichen Anforderungen, wie z.B. die
Schnittstellen, im Angebotspreis des gewinnenden Angebots enthalten ge-
wesen seien (vgl. Beschwerde, S. 1 f). Die von der Beschwerdeführerin er-
hobenen Rügen betreffen ausschliesslich die Zuschlagsempfängerin B. AG
und deren Angebot. Sie macht sinngemäss geltend, dass der Zuschlag
nicht der B. AG hätte erteilt werden dürfen. Der Offertvergleich (in anony-
misierter Form) lag der Beschwerdeführerin vor (vgl. Beschwerde, S. 3; Be-
schwerdebeilagen). Sie konnte daraus ohne Weiteres erkennen, dass sie
mit zum Teil deutlichem Abstand lediglich auf Rang 7 lag. Ausführungen zu
den – nach der Zuschlagsempfängerin – vor ihr platzierten Anbietern sowie
zu den Rangierungen und den Punktezahlen fehlen in der Beschwerde voll-
ständig, und es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sie vor diesen
Konkurrentinnen hätte rangiert werden müssen.
Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin – bei Aufhebung des an die B. AG erteilten Zuschlags und deren
Ausschluss vom Verfahren – eine realistische Chance hätte, mit ihrem An-
gebot zum Zug zu kommen. Eine Neuausschreibung des Dienstleistungs-
auftrags hat die Beschwerdeführerin zu Recht nicht verlangt. Dafür sind
keine Gründe zu erkennen; namentlich stellt der Verzicht auf eine (mündli-
che) Präsentation der Anbieter keinen Grund für eine neue Ausschreibung
dar. Laut Vergabestelle war der M. der FHNW zudem in keiner Weise an
der Ausschreibung und Evaluation des Verfahrens beteiligt und wirkte auch

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nicht am Zuschlag mit (vgl. Beschwerdeantwort, S. 3 f.). Aus den Akten er-
geben sich keine gegenteiligen Hinweise, so dass auch der Befangenheits-
vorwurf der Beschwerdeführerin ins Leere stösst.
Demzufolge fehlt es der Beschwerdeführerin offenkundig an einem schutz-
würdigen Interesse an der Beschwerdeführung (vgl. dazu auch
BGE 141 II 14, Erw. 4.3 und 4.7). Auf die Beschwerde darf mangels Legiti-
mation nicht eingetreten werden.
II.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die ver-
waltungsgerichtlichen Verfahrenskosten zu tragen (§ 31 Abs. 2 VRPG).
Parteikosten sind mangels anwaltlicher Vertretung der Vergabestelle keine
zu ersetzen (vgl. § 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 1'500.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 130.00, gesamthaft Fr. 1'630.00, sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Es werden keine Parteikosten ersetzt.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin
die Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember

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bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1)
oder des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens
vom 21. Juni 1999 (SR 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes über
das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 675'000.00 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Ja-
nuar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).

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Aarau, 22. März 2022
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi