ag_verwaltungsgericht · WBE.2023.423 · 2024-02-12 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2023.423


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2023.423 / SW / jb
Art. 13
Urteil vom 12. Februar 2024
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiberin Wittich
Beschwerde- A._____,
führerin vertreten durch MLaw Cedric Miehle und MLaw Dominik Luder,
Rechtsanwälte, Laupenstrasse 1, Postfach, 3008 Bern
gegen
C._____ AG,
vertreten durch Dr. iur. David Hofstetter und/oder Alexander Rey,
Rechtsanwälte, Langhaus 4, 5401 Baden
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung der C._____ AG
vom 20. November 2023

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Die C._____ AG schrieb im Zusammenhang mit dem Neubau des […],
Q._____ die Fassadenbauarbeiten inkl. Aussendämmungen und
Malerarbeiten (BKP aaa) im offenen Verfahren öffentlich aus (nicht im
Staatsvertragsbereich). Die Publikation der Ausschreibung erfolgte am
dd.mm.2023 auf www.simap.ch (Meldungsnummer bbb). Innert
Eingabefrist ging ein Angebot der A._____, mit einer Brutto-Eingabesumme
(ohne Rabatt, Skonto, MWSt) von Fr. 4'363'929.00 (bzw. Fr. 4‘220‘816.95
netto) ein. Am 20. November 2023 publizierte die C._____ AG auf
www.simap.ch (Meldungsnummer ccc) den Abbruch des Verfahrens, ohne
diesen zu begründen. Mit Schreiben vom 30. November 2023 ersuchte die
B._____ AG die C._____ AG, ihrer Begründungspflicht bis zum
4. Dezember 2023 nachzukommen. Die D._____ teilte mit E-Mail vom
4. Dezember 2023 mit, die C._____ AG habe sich zum Abbruch der
Submission entschieden, da das einzige Angebot weit über den erwarteten
Kosten (Kostenvoranschlag) gelegen habe. Die Submission werde mit
veränderten Rahmenbedingungen neu ausgeschrieben.
B.
1.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 erhob die A._____, fristgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Verfügung vom 20. November 2023 der Beschwerdegegnerin im
Vergabeverfahren, Projekt-ID ddd, sei aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, das Vergabeverfahren, Pro-
jekt-ID ddd, gemäss der Ausschreibung vom dd.mm.2023 fortzuführen und
mittels Zuschlags abzuschliessen.
3.
Der Beschwerdegegnerin sei einstweilen zu verbieten, betreffend die Bau-
arbeiten des Vergabeverfahrens, Projekt-ID ddd, gemäss Ausschreibung
vom dd.mm.2023 ein neues Vergabeverfahren einzuleiten und mit einem
neuen Anbieter ein Vertrag abzuschliessen.
4.
Das Verbot nach Ziff. 3 hiervor sei superprovisorisch zu verfügen.
5.
Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Akten betreffend den
Finanzierungsrahmen des Vergabeverfahrens, Projekt-ID ddd, beim
Gericht einzureichen und der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht zu ge-
währen.

- 3 -
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin -
2.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2023 wurde der Beschwerde superpro-
visorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Die C._____ AG stellte mit Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2024 die
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-
schuldeter Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdeführerin.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie:
1.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen
und die mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2023
superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen.
2.
Die Akteneinsicht sei auf die in Ziff. II.A. der nachfolgenden Begründung
als nicht vertraulich bezeichneten Vorakten zu beschränken. Im Übrigen
sei das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen.
4.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2024 wurden der Beschwerdeführerin die Be-
schwerdeantwort der C._____ AG einstweilen zur Kenntnisnahme und die
Beschwerdeantwortbeilagen ("Beilagen zu Verfahren WBE.2023.423
(Gegenseite)" zur Einsichtnahme bis zum 19. Januar 2024 zugestellt.
5.
Die Beschwerdeführerin hat mit Stellungnahme vom 18. Januar 2024 ihre
Rechtsbegehren wiederholt und zudem beantragt, das Verbot gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 3 sowie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
seien aufrecht zu erhalten.
C.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).

- 4 -
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen
Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG;
SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen
gemäss § 54 Abs. 2 lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonder-
bestimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde
ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung
des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche
Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, ist durch Beschwerde u. a. der Abbruch des Verfahrens anfechtbar
(Art. 53 Abs. 1 lit. g IVöB).
Die C._____ AG ist ein Auftraggeber im Sinne von Art. 4 IVöB. Sie selbst
bezeichnet sich in ihren Simap-Publikationen als "andere(n) Träger
kommunaler Aufgaben" (gemäss Art. 4 Abs. 4 lit. a IVöB). Aufgrund der
Tatsachen, dass es sich bei der C._____ AG um eine Aktiengesellschaft
mit öffentlichen Zwecken handelt, die Eigentümerin zu 100 % die
Einwohnergemeinde (Stadt) Q._____ ist, die Steuerung durch die
Einwohnergemeinde bzw. den Stadtrat Q._____ erfolgt und letzterer
überdies den Verwaltungsrat wählt (siehe Beschluss des Stadtrats
Q._____ betreffend Eigentümerstrategie für die C._____ AG vom
dd.mm.2016 [www.aaa.ch; vgl. auch www.bbb.ch, Über uns]) ist allerdings
von einer (auch) im Staatsvertragsbereich der IVöB unterstehenden
kommunalen Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 4 Abs.
1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. f IVöB auszugehen (vgl. DANIEL ZIMMERLI,
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N.15 ff.,
insbes. N. 23 zu Art. 4). Der vorliegend streitige Bauauftrag erreicht den
Schwellenwert des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB. Das
Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.

- 5 -
2.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 lit. a und b IVöB). Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdever-
fahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).
II.
1.
Zu beurteilen ist die Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs.
2.
2.1.
Die Vergabestelle begründet den verfügten Abbruch des Verfahrens damit,
dass das sich auf Fr. 4‘220‘816.95 netto belaufende Angebot der Be-
schwerdeführerin den ermittelten Kostenrahmen erheblich (um mehr als
das Doppelte) überschritten habe und keine wirtschaftliche Beschaffung
möglich gewesen sei. Der Kostenvoranschlag habe auf einer Richtofferte
der E._____ AG vom dd.mm.2021 beruht. Diese habe Fr. 1‘833‘718.40
betragen. Diese Richtofferte habe sämtliche Arbeiten enthalten, die
Eingang in die Ausschreibung der streitbetroffenen Arbeiten gefunden
hätten. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass die Richtofferte nicht die
Marktgegebenheiten widerspiegeln würde. Im Mai 2022 sei von den
Planern des Neubauprojektes ein detaillierter Kostenvoranschlag erstellt
worden. Die streitigen Fassadenarbeiten seien darin mit einem Total von
Fr. 1‘783‘551.30 ausgewiesen (unter Berücksichtigung eines ange-
nommenen Vergabeerfolgs). Auch bei der Berücksichtigung einer zwi-
schenzeitlich eingetretenen Teuerung von 13 – 14 % (oder – aber nicht
realisierten – 18 oder gar 20 %) liege der Angebotspreis der Beschwerde-
führerin weit (um mehr als 100 %) über der Richtofferte und damit über dem
Kostenrahmen. Der Hauptteil der Kostenüberschreitung durch das Angebot
der Beschwerdeführerin liege in den Blecharbeiten („äussere Bekleidung“),
welche zu wesentlich teureren Ansätzen offeriert worden seien als in der
Richtofferte. Die Gründe dafür würden sich der Kenntnis der Vergabestelle
entziehen. Ein Abbruch des Verfahrens wegen Überschreitens des Kosten-
rahmens erscheine vorliegend umso mehr sachlich gerechtfertigt, als nur
ein einziges Angebot eingegangen sei (vgl. Beschwerdeantwort, S. 8 ff.;
ferner E-Mail der D._____ vom 4. Dezember 2023 [Beschwerdebeilage 6]).

- 6 -
2.2.
Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Ver-
gabestelle das Verfahren ohne sachlichen Grund abgebrochen habe. Ihr
Angebot habe den marktüblichen Preisen entsprochen. In ihrer Stellung-
nahme vom 18. Januar 2024 macht sie geltend, dass die von der Vergabe-
stelle eingeholte Richtofferte bei weitem nicht den Ausschreibungsunterla-
gen entsprochen habe. Es sei etwas komplett anderes ausgeschrieben
worden als in der Richtofferte angegeben. Es seien in der Richtofferte eine
solch grosse Anzahl an Positionen nicht aufgeführt, dass mit Blick auf die
Ausschreibungsunterlagen nicht von einer sachlichen Kostenschätzung
gesprochen werden könne. In der Ausschreibung verlangte Positionen im
Betrag von Fr. 860‘114.90 (NPK 215.2 Blecharbeiten) und im Betrag von
Fr. 355‘900.20 (NPK 226.2 AWD und Malerarbeiten) fehlten in der Richtof-
ferte. Zudem habe die Vergabestelle die Teuerung falsch hergeleitet. Diese
betrage mindestens 30 %. Damit belaufe sich die (angepasste) Richtofferte
(Stand Oktober 2023) auf Fr. 3‘913‘697.40, und die Differenz zum Angebot
der Beschwerdeführerin gemäss Ausschreibung (Fr. 4‘220‘816.95) betrage
lediglich Fr. 307‘119.55 bzw. 7.28 %. Demzufolge sei der Abbruch rechts-
widrig (vgl. Stellungnahme, S. 5 ff.).
3.
3.1.
Art. 43 Abs. 1 IVöB enthält eine nicht abschliessende ("insbesondere")
Liste von sachlich zulässigen Abbruchgründen. Art. 43 Abs. 1 lit. a IVöB
erfasst den (definitiven) Verfahrensabbruch mit endgültigem Verzicht auf
das Beschaffungsgeschäft. Art. 43 Abs. 1 lit. b – f IVöB regelt die Gründe
für den Verfahrensabbruch im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neu-
auflage des Beschaffungsgeschäfts (sog. provisorischer Abbruch). Solche
Gründe können insbesondere sein
- das Ausbleiben eines zulässigen, d. h. die technischen Spezifikationen
oder die weiteren Anforderungen erfüllenden Angebots (lit. b),
- veränderte Rahmenbedingungen, die vorteilhaftere Angebote erwarten
lassen (lit. c),
- die eingereichten Angebote erlauben keine wirtschaftliche Beschaffung
oder überschreiten den Kostenrahmen deutlich (lit. d),
- unzulässige Wettbewerbsabreden unter den Anbietern (lit. e),
- Erforderlichkeit einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leis-
tung (lit. f).
Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 22 Abs. 2 des Submissionsdekrets
vom 26. November 1996 [SubmD; aufgehoben per 1. Juli 2021]; Art. 13 lit. i
IVöB 2001) verlangt Art. 43 IVöB für die Zulässigkeit des Abbruchs keinen
wichtigen Grund mehr, sondern lässt das Vorliegen hinreichend sachlicher
Gründe genügen (Musterbotschaft zur Totalrevision der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. No-

- 7 -
vember 2019, Version 1.0 vom 16. Januar 2020 [Musterbotschaft IVöB],
S. 83; MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, S. 265
N. 367; ferner auch schon BGE 134 II 192, Erw. 2.3). Unzulässig ist aber
nach wie vor ein grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachlichen Grund
erfolgter Abbruch eines Submissionsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung
ist die Vergabestelle zudem vorab gehalten, alternative Handlungsmöglich-
keiten zu prüfen und mildere Massnahmen als den Verfahrensabbruch zu
erwägen (BGE 141 II 353, Erw. 6; Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2015.00365 vom 30. Juli 2015, Erw. 3.4 und 3.5; ferner
PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, Rz. 799).
Die Vergabestelle hat die Abbruchverfügung zu begründen. Aus ihr muss
direkt hervorgehen, aus welchen Gründen der Auftraggeber das Verfahren
abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder ob eine Wiederholung in Be-
tracht gezogen wird. Die Vergabestelle hat die Entscheidgründe offenzule-
gen und so zu begründen, dass die Anbieter die Verfügung sachgerecht
anfechten können und das Gericht den Entscheid sachgerecht beurteilen
kann (THOMAS LOCHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020, N. 5 zu Art. 43). Erweist sich ein provisorischer Ab-
bruch mangels sachlichen Grundes auf Beschwerde hin als vergaberechts-
widrig, wird das Vergabeverfahren fortgeführt (Art. 58 Abs. 1 IVöB; vgl.
BGE 134 II 192, Erw. 2.3). An der bisherigen Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts, wonach die Vergabestelle auch bei einem widerrechtlichen
Verfahrensabbruch nicht zur Fortsetzung des laufenden Verfahrens ge-
zwungen werden konnte (vgl. AGVE 2015, S. 195, Erw. 2.1; Entscheid des
Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. August 2021, Erw. II/3.1. mit
Hinweisen), lässt sich unter dem revidierten Recht nicht festhalten. Die
frühere Praxis stützte sich auf § 22 Abs. 1 SubmD, wonach die Vergabe-
stelle nicht zum Zuschlag verpflichtet war. Die IVöB enthält keine entspre-
chende Bestimmung (vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts
WBE.2022.283 vom 19. Januar 2023, Erw. II/4.2.1).
Der Abbruch des Verfahrens ist gemäss Art. 48 Abs. 1 IVöB auf
www.simap.ch zu veröffentlichen.
3.2.
Der Beschwerdeführerin wurde die Abbruchverfügung nicht durch individu-
elle Zustellung, sondern durch Veröffentlichung auf der Publikationsplatt-
form www.simap.ch eröffnet (vgl. Art. 51 Abs. 1 IVöB; PASCAL BIERI, Hand-
kommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 6 zu
Art. 51). Die am 20. November 2023 erfolgte Publikation des Abbruchs
enthält – gemäss Vergabestelle aufgrund eines technischen Problems bei
der Aufschaltung (Beschwerdeantwort, S. 12) – keine Begründung; sie ist
insoweit mangelhaft. Auf Nachfrage hin erhielt die Beschwerdeführerin
indessen mit E-Mail vom 4. Dezember 2023, d. h. innerhalb der laufenden

- 8 -
Beschwerdefrist, die Auskunft, dass der Abbruch erfolgt sei, weil das ein-
zige Angebot weit über den erwarteten Kosten (Kostenvoranschlag) gele-
gen habe. Die Submission werde neu mit veränderten Rahmenbedingun-
gen und veränderten / vereinfachten Konstruktionen ausgeschrieben, was
günstigere Angebote erwarten lasse; weitere Anbieterinnen könnten auf die
entsprechende Ausschreibung reagieren (Beschwerdebeilage 6). Die Be-
schwerdeführerin konnte aus der Antwort ersehen, aus welchen Gründen
die Vergabestelle das Verfahren abbrach. Insofern ist der Mangel in der
Publikation geheilt. Schliesslich enthält die Beschwerdeantwort eine aus-
führliche Begründung für den Verfahrensabbruch, zu der die Beschwerde-
führerin Stellung genommen hat. Die Beschwerdeführerin sah sich dadurch
aber nicht zu einem Beschwerderückzug veranlasst.
3.3.
3.3.1.
Vorliegend ist für die am dd.mm.2023 im offenen Verfahren ausge-
schriebenen Fassadenarbeiten nur ein einziges Angebot, nämlich dasje-
nige der Beschwerdeführerin, eingegangen. Der Preis dieses Angebots be-
trägt nach Darstellung der Vergabestelle rund das Doppelte der – auf einer
eingeholten Richtofferte basierenden – Kostenschätzung (Kostenvoran-
schlag) für die fraglichen Arbeiten (siehe vorne Erw. 2.1). Die Beschwerde-
führerin geht hingegen – aufgrund eigener Berechnungen – von einer Über-
schreitung der Kostenschätzung von lediglich 7.28 % aus (siehe vorne
Erw. 2.2).
2.3.2.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB kann die Vergabestelle das Verfahren
abbrechen, wenn die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Be-
schaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten. Die
Frage, ob allein die Tatsache, dass nur ein einzelnes Angebot vorliegt, eine
wirtschaftliche Beschaffung ausschliesst und die Vergabestelle zum Ab-
bruch wegen fehlenden Wettbewerbs berechtigt, wird in der Rechtspre-
chung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Das Verwaltungsgericht
hat in einem Entscheid vom 2. Dezember 2020 (WBE.2020.245, Erw. 3.4.4)
– allerdings noch unter Geltung des Submissionsdekrets vom 26. Novem-
ber 1996 – festgehalten, der Umstand, dass nur ein gültiges Angebot vor-
liege, berechtige die Vergabestelle dann nicht zum Verfahrensabbruch,
wenn sich dieses Angebot noch im Rahmen der Kostenschätzung bewege.
Eine Überschreitung des Kostenvoranschlags von knapp 13 % durch das
einzig gültige Angebot sah es im konkreten Fall als noch in dessen Rahmen
liegend an (WBE.2020.245, Erw. 3.4.3.). Entsprechend hat es die Wider-
rechtlichkeit des verfügten Abbruchs festgestellt. Demgegenüber führte
das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden in einem Urteil vom
23. Februar 2021 (U 20 41, Erw. 2.4.1. ff.) aus, eine zahlenmässige Fest-
setzung der Kostenüberschreitung in Prozenten sei nicht zielführend, zu-
mindest dann nicht, wenn nur ein (gültiges) Angebot vorliege; weil es dann

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am Wettbewerb mangle, was durchaus Ursache für die Kostenüberschrei-
tung sein könne und somit per se bereits als sachlicher Grund für einen
Verfahrensabbruch ausreiche. Solange mit einem Abbruch keine Diskrimi-
nierung des Anbieters einhergehe, müsse es im Ermessen der Vergabebe-
hörde verbleiben, einen wirksamen Wettbewerb herstellen zu dürfen. Auch
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) sei es
zulässig, ein Vergabeverfahren abzubrechen, weil in diesem nur ein einzi-
ges (bewertungsfähiges) Angebot vorliege. Im konkreten Fall erübrige sich
somit die Prüfung bzw. Entscheidung, ob ein Verfahrensabbruch bei einer
Kostenüberschreitung von 5 %, 10 %, 18 % oder vielleicht 25 % zulässig
sei oder nicht. Vielmehr rechtfertigten auch geringfügige Überschreitungen
eines Kostenvoranschlages oder eines Kreditrahmens einen Verfahrens-
abbruch, da die Vergabestelle vergaberechtlich nicht nur zu einer erhebli-
chen, sondern genau gleich auch zu einer geringfügigen Überschreitung
des Betrags, den diese zahlen in der Lage und gewillt sei, nicht gezwungen
werden könne. Dies gelte umso mehr, wenn zur Überschreitung des Kos-
tenvoranschlags noch das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs hinzu-
trete. Das Verwaltungsgericht vermag sich diesen überzeugenden Ausfüh-
rungen anzuschliessen. Das Bestehen eines wirksamen Wettbewerbs bei
nur einem Angebot wird auch in der Lehre verneint. Ziel des Wettbewerbs
sei es u. a., den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern
(vgl. Art. 2 lit. a IVöB). Dem Auftraggeber sollte ermöglicht werden, die qua-
litativ gewünschte Leistung zu einem möglichst günstigen Preis zu erhalten.
Eine Voraussetzung dafür sei, dass sich die vergebende Stelle einen ge-
nauen Überblick über das Angebot auf dem Markt verschaffen und an-
schliessend daraus eine Auswahl treffen könne. Nur so könne sie verschie-
dene Angebote miteinander vergleichen und aufgrund objektiver Kriterien
das günstigste Angebot auswählen. Eine Auswahl sei bei einem einzigen
Angebot naturgemäss nicht möglich (STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Basel 2010, S. 135).
Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB gestattet den Abbruch nicht nur, wenn die Ange-
bote den Kostenrahmen deutlich überschreiten, sondern auch, wenn sie
keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben. Keine wirtschaftliche Beschaf-
fung kann vorliegen, wenn sich nicht genügend geeignete Anbieter finden
lassen (THOMAS LOCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 43). Liegt, namentlich in ei-
nem offenen Verfahren, nur ein Angebot vor, fehlt es von vornherein an
einem wirksamen Wettbewerb. Die Vergabestelle hat keine Vergleichs-
möglichkeiten, weder preislich/kommerziell noch in qualitativer Hinsicht,
und eine wirtschaftliche Beschaffung erscheint fraglich, selbst wenn keine
nennenswerte Überschreitung der Kostenschätzung oder des Kreditrah-
mens vorliegt. Der Vergabestelle muss daher beim Vorliegen eines einzel-
nen Angebots der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens (gege-
benenfalls auf der Grundlage eines überarbeiteten Projekts und einer ent-
sprechend angepassten Ausschreibung) grundsätzlich auch ohne oder bei

- 10 -
– wie in casu von der Beschwerdeführerin behauptet – nur geringfügiger
Kostenüberschreitung gestattet sein.
3.3.2.
Damit erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Kostenschät-
zung der Vergabestelle sei fehlerhaft erfolgt (Stellungnahme, S. 5 ff.), in
Bezug auf die Zulässigkeit des Abbruchs im vorliegenden Fall als irrelevant.
Auch eine unsorgfältig oder auf unrichtigen Grundlagen erstellte Kosten-
schätzung steht einem Abbruch und einer Wiederholung des Vergabever-
fahrens nicht entgegen (vgl. vorerwähntes Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden U 20 41 vom 23. Februar 2021, Erw. 2.4.4.). Da-
her kann im vorliegenden Verfahren, in dem es ausschliesslich um die Zu-
lässigkeit des Abbruchs geht, offenbleiben, ob die Kostenschätzung der
Vergabestelle bzw. ihrer Planer korrekt erfolgt ist oder nicht (vgl. MARTIN
BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, S. 220 N. 332).
4.
Zusammenfassend erweist sich der von der Vergabestelle verfügte Ab-
bruch des Submissionsverfahrens als durch einen hinreichenden sachli-
chen Grund im Sinne von Art. 43 Abs. 1 IVöB gerechtfertigt und damit als
zulässig. Die Beschwerde, mit der die Fortführung und der Abschluss des
Verfahrens mittels Zuschlags verlangt werden, ist demzufolge abzuweisen.
Mit diesem Endentscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung gegenstandslos.
III.
1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG), und sie hat der anwaltlich vertretenen Verga-
bestelle, welcher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG), die im
Verfahren vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten zu ersetzen
(§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den
§§ 8a – 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. No-
vember 1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a
AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsa-
chen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der
vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem
mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und Schwie-
rigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Ge-
samtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten
(§ 8c Abs. 1 AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der
Mehrwertsteuerpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der

- 11 -
Parteientschädigung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011,
S. 465 f.; Entscheid des Verwaltungsgerichts WBE.2023.66 vom 10. Au-
gust 2023, Erw. III/2.).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der
Regel 10 % des Auftragswerts beträgt. Im vorliegenden Fall steht nicht eine
Zuschlagsverfügung im Streit, sondern ein Verfahrensabbruch, ohne dass
vorgängig ein Zuschlag erteilt worden wäre. Die Beschwerdeführerin bean-
tragt die Fortsetzung des Verfahrens und dessen Abschluss mittels Zu-
schlags. Es rechtfertigt sich daher, auch hier von einem Streitwert von 10 %
des Auftragswerts auszugehen. Das Angebot der Beschwerdeführerin be-
läuft sich auf Fr. 3‘919‘050.10 (ohne MWSt). Der massgebliche Streitwert
beträgt damit Fr. 391‘905.00. Bei einem Streitwert über Fr. 100‘000.00 bis
Fr. 500‘000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen
Fr. 5‘000.00 und Fr. 15‘000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT). Nachdem
der Streitwert vorliegend im oberen Bereich des vorgegebenen Rahmens
liegt, der Schwierigkeitsgrad des Falles und der Aufwand aber bloss als
knapp durchschnittlich einzustufen sind, erscheint eine Entschädigung
(inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von Fr. 7‘000.00 sachgerecht. Unter
Berücksichtigung, dass davon die Mehrwertsteuer abzuziehen ist (die
C._____ AG ist in der Schweiz mehrwert-steuerpflichtig), rechtfertigt sich
eine Entschädigung von (gerundet) Fr. 6'500.00. Damit sind die not-
wendigen Parteikosten (§ 29 VRPG bzw. § 2 AnwT) angemessen
abgedeckt.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 5‘000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 227.00, gesamthaft Fr. 5'227.00, sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der C._____ AG die vor
Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 6‘500.00 zu
ersetzen.

- 12 -
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
die C._____ AG (Vertreter)
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 3'919'905.00 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-

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mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 12. Februar 2024
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiberin:
Winkler Wittich