ag_verwaltungsgericht · WKL.2020.10 · 2020-06-25 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WKL.2020.10

Gemeindeinternes Beschwerdeverfahren; Verdachtskündigung
- Vertragliche Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis beurteilt das Verwaltungsgericht ungeachtet eines allfälligen vorgeschalteten gemeindeinternen Beschwerdeverfahrens im Klageverfahren (E. I/2).
- Unzulässigkeit der fristlosen Auflösung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses gestützt auf den blossen Verdacht einer Straftat (Verdachtskündigung) (E. II/3)

die am wenigsten einschneidende Disziplinarmassnahme darstellt –
immerhin bildet die Massnahme die Vorstufe zur angedrohten
Auflösung des Arbeitsverhältnisses – entbindet die Behörden
ungeachtet der damit verfolgten Absichten nicht von ihrer
Untersuchungspflicht.
3.3.
Die vom Gemeinderat in der "Disziplinaruntersuchung" gegen
über dem Beschwerdeführer begangenen Verfahrensfehler und die
Versäumnisse bei der Abklärung des Sachverhalts wiegen in ihrer
Gesamtheit dermassen schwer, dass die angefochtenen
"Verwarnungen" bzw. Verweise schon aus diesem Grunde
aufzuheben sind. Auch wenn das Verwaltungsgericht über eine
uneingeschränkte Kognition verfügt, ist es nicht seine Aufgabe, die
begangenen Fehler zu heilen, indem das vom Gemeinderat nicht
durchgeführte förmliche Disziplinarverfahren gewissermassen vor
Verwaltungsgericht nachgeholt und der Sachverhalt durch
umfassende Partei und Zeugenbefragungen erwahrt wird. An sich
wäre die Sache somit zur Durchführung eines ordnungsgemässen
Disziplinarverfahrens unter Wahrung der Parteirechte des
Beschwerdeführers und Vervollständigung des Sachverhalts an den
Gemeinderat zurückzuweisen. Angesichts der zwischenzeitlich
veränderten Konstellation im Team des RZA B. und aufgrund seines
Ermessens als Arbeitgeber ist es allerdings dem Gemeinderat zu
überlassen, ob er gegen den Beschwerdeführer zum jetzigen
Zeitpunkt noch ein Disziplinarverfahren durchführen will oder –
vorerst – von vornherein auf die Anordnung einer
Disziplinarmassnahme verzichtet.
41 Gemeindeinternes Beschwerdeverfahren; Verdachtskündigung
Vertragliche Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis beurteilt
das Verwaltungsgericht ungeachtet eines allfälligen vorgeschalteten
gemeindeinternen Beschwerdeverfahrens im Klageverfahren (E.I/2).

Unzulässigkeit der fristlosen Auflösung eines öffentlich rechtlichen
Anstellungsverhältnisses gestützt auf den blossen Verdacht einer
Straftat (Verdachtskündigung) (E.II/3)
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30.Januar
2019, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2020.10).
Aus den Erwägungen
I.
2.
2.1.
Das Anstellungsverhältnis zwischen der Einwohnergemeinde B.
und ihren festen Voll und Teilzeitangestellten ist öffentlich
rechtlicher Natur und wird durch einen Anstellungsvertrag begründet
(§2 Abs.1 i.V.m. §1 Abs.1 des Personalreglements der
Einwohnergemeinde B.). Entsprechend haben sich die Parteien zur
Begründung ihres Anstellungsverhältnisses der Vertragsform bedient
(...). In Ermangelung einer gegenteiligen Bestimmung im Personalre
glement und kraft des Verweises in §2 Abs.2 Personalreglement,
wonach subsidiär die Bestimmungen des kantonalen Personalrechts
und des Schweizerischen Obligationenrechts über den Einzelar
beitsvertrag (Art.319ff. OR) gelten, stellt die Kündigung dieses
Vertragsverhältnisses eine vertragliche (Gestaltungs )Erklärung dar
(vgl. §48 PLV), die im Streitfall im verwaltungsgerichtlichen
Klageverfahren zu beurteilen ist.
2.2.
§40 Personalreglement lautet:
1.
Angestellte, welche sich durch das Vorgehen oder Verhalten von Vorge
setzten oder Mitarbeitern sowie in personellen Belangen beeinträchtigt
fühlen, haben das Recht, Beschwerde beim Gemeinderat zu führen.
2.

Gegen einen Entscheid des Gemeinderates in personellen Belangen kann
die betroffene Person innert 20Tagen seit Zustellung beim Gemeinderat
Einsprache erheben.
3.
Gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderates kann gemäss §48 des
Gesetzes über die Grundzüge des Personalrechts (Personalgesetz) vom
16.Mai 2000 innert 20Tagen nach Zustellung beim Personalrekursgericht
des Kantons Aargau Beschwerde erhoben werden. Im übrigen gelten die
Bestimmungen über das gerichtliche Klageverfahren gemäss §39
Personalgesetz.
Aus dem Wortlaut der Bestimmung könnte gefolgert werden,
dass auch bei vertraglichen Streitigkeiten stets eine Beschwerde
(Absatz 1) bzw. Einsprache (Absatz 2) an den Gemeinderat möglich
wäre; gemäss Absatz3 Satz 1 wäre gegen den entsprechenden
Entscheid eine Beschwerde an das Personalrekursgericht zulässig.
Die Zuständigkeit zur Beurteilung von Streitigkeiten aus öffentlich
rechtlichen Anstellungsverhältnissen insbesondere von Gemeinden
ergibt sich indessen aus dem übergeordneten kantonalen Recht (vgl.
E.2.1 hiervor) und kann durch das kommunale Recht aufgrund der
abschliessenden Ordnung des kantonalen Rechts nicht geändert wer
den (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
9. Auflage, Zürich 2016, Rz.976). Gegen die skizzierte Auslegung
spricht auch, dass dadurch Absatz 3 Satz2 (Vorbehalt des
Klageverfahrens) obsolet würde. Der Vollständigkeit halber sei
schliesslich erwähnt, dass mit der Umsetzung der Justiz
verfassungsreform im Kanton Aargau auf den 1.Januar 2013 (AGS
2012/5 02) die kantonal letztinstanzlichen
Spezialverwaltungsgerichte, darunter das Personalrekursgericht,
aufgehoben und deren Zuständigkeiten auf das Verwaltungsgericht
bzw. die Abteilung Verwaltungsgericht des Obergerichts übertragen
wurden (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den
Grossen Rat vom 27.April 2011, GR.11.154, "Verfassung des
Kantons Aargau, Änderung; Gerichtsorganisationsgesetz, Total
revision", S.6, 19, 83, 85, 102 und 109).

§40 Personalreglement vermag somit die festgestellte
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, die vorliegende Streitigkeit
im Klageverfahren zu behandeln, nicht in Frage zu stellen (so bereits
die ebenfalls die Einwohnergemeinde B. betreffenden Entscheide des
Personalrekursgerichts 2 BE.2006.20 vom 5.März 2007 E.I/2.3
sowie 2 KL.2006.5 vom 25.Mai 2007 E.I/2.3). Der Umstand, dass
im vorliegenden Fall vorgängig ein Einspracheverfahren
durchgeführt wurde, ist unbeachtlich; die Klage erfolgte jedenfalls
rechtzeitig (§48 Abs.4 PersG).
3. 7. (...)
II.
1. 2. (...)
3.
3.1.
Die fristlose Kündigung des Anstellungsverhältnisses des
Klägers (...) wurde im Kündigungsschreiben (...) mit dem
"mutmasslichen Straftatbestand" in der tags zuvor erhaltenen
Anklageschrift der Staatsanwaltschaft C. begründet. Eine Fortset
zung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben erscheine unter
den gegebenen Umständen nicht mehr möglich; das
Vertrauensverhältnis sei irreparabel zerstört.
Aus der Anklageschrift gehe hervor, dass die Staatsanwaltschaft
über unwiderlegbare Sachbeweise verfügte, welche ein gravierendes
Fehlverhalten des Klägers gegenüber einem damals 14 jährigen
Mädchen belegten. Aufgrund der beschlagnahmten Gerätschaften sei
davon auszugehen, dass zumindest die in der Anklageschrift zitierten
Sprachnachrichten aktenkundig seien. Mit der Anklageerhebung sei
die Wahrscheinlichkeit eines strafbaren Verhaltens so gewichtig
geworden, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers unzumutbar
geworden sei.
Der Kläger habe es über Jahre vermieden, der
Anstellungsbehörde reinen Wein über den Gegenstand der gegen ihn
erhobenen Vorwürfe einzuschenken, obwohl er mit dem Eingang der
vollständigen Akten (...) die Möglichkeit dazu gehabt hätte. Er habe
der Anstellungsbehörde mehrmals Einblick in die Strafakten
verwehrt, obwohl er hierzu wiederholt aufgefordert worden sei. Der

Kläger habe die Sache auch stets heruntergespielt. Daher sei die
Schwere der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe erst mit
Vorliegen der Anklageschrift konkret geworden.
3.2.
3.2.1.
Das Personalreglement hält in §7 zur fristlosen Kündigung fest,
als Grund für die fristlose Auflösung gelte für beide Parteien jeder
Umstand, der nach Schweiz. Obligationenrecht als wichtig gelte.
Dabei seien die Art.337ff. OR anzuwenden. Diese Regelung
entspricht im Wesentlichen §11 PersG, welcher betreffend den
Grund für eine fristlose Kündigung ebenfalls auf das
Obligationenrecht verweist. Gemäss Art.337 OR kann der
Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus
wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs.1). Als wichtiger
Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs.2). Ob
solche Umstände vorliegen, entscheidet das Gericht nach seinem Er
messen (Abs.3).
3.2.2
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren
Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen
objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche
Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu
erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht
mehr zuzumuten ist. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend,
müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl.
BGE130III213 E.3.1 mit Hinweis; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art.319–362 OR, 7.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art.337
N2). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, hängt von den Umständen des
konkreten Einzelfalls ab. Es ist insbesondere auf die Stellung und
Verantwortung des Mitarbeitenden, die Natur und die Dauer des
Anstellungsverhältnisses, die Art, Häufung und Schwere der
Vertrauensstörung sowie eine allenfalls vorausgegangene
Verwarnung abzustellen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,

Art.337 N2). Bei einer fristlosen Kündigung ist der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie ist insbesondere dann
unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel
Verwarnung, vorübergehende Freistellung, Versetzung an einen
anderen Arbeitsplatz oder ordentliche Kündigung zur Verfügung
stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in
zumutbarer Weise zu beheben (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Zürcher
Kommentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf
2014, Art.337 N4).
3.2.3.
Die Begehung einer strafbaren Handlung durch den
Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers stellt in aller Regel
eine schwere Verletzung der Treuepflicht und somit einen wichtigen
Grund für eine fristlose Entlassung dar. Grundsätzlich können auch
Straftaten gegenüber Dritten eine fristlose Entlassung rechtfertigen,
wenn sie unmittelbare Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben
(WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: HEINRICH
HONSELL/NEDIM PETER VOGT/WOLFGANG WIEGAND [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Band I, 7. Auflage, Basel
2020, Art.337 N22 mit Hinweisen). Kündigt der Arbeitgeber
aufgrund eines blossen Verdachts, hängt die Beurteilung, ob die
fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, im privatrechtlichen
Arbeitsverhältnis grundsätzlich davon ab, ob der Verdacht später zur
Tatsache wird (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, a.a.O.
Art.337 N23 mit Hinweisen). Erhärtet sich der Verdacht und genügt
der Vorwurf den Anforderungen des wichtigen Grundes, war die
fristlose Entlassung gerechtfertigt. Kann dagegen die verdächtigte
Tat nicht bewiesen werden, treten grundsätzlich die Folgen der
ungerechtfertigten fristlosen Entlassung ein (STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.337 N10). Ausnahmsweise kann
auch eine Kündigung gestützt auf einen Verdacht einer schweren
Straftat gerechtfertigt sein, welcher sich nachträglich nicht erhärtet
bzw. nicht beweisen lässt. Ein blosser Verdacht reicht im
privatrechtlichen Anstellungsverhältnis namentlich aus, wenn der
Arbeitnehmer die Verdachtsabklärung ungerechtfertigt vereitelt bzw.
behindert oder, wenn (aufgrund des Verdachts) eine Weiter

beschäftigung unter den gegebenen Umständen als unmöglich er
scheint und der Arbeitgeber alles Mögliche und Zumutbare
vorgekehrt hat, um die Vorwürfe abzuklären (vgl. DANIEL
DONAUER/NICOLE DONAUER, Die Verdachtskündigung nach
schweizerischem Arbeitsrecht, in: Jusletter 24.September 2018, Rz.
11; Urteile des Bundesgerichts 4A_419/2015 vom 19.Februar 2016
E.2.1.2; 4C.317/2005 vom 3.Juni 2006 E.5.3).
3.2.4.
Im öffentlichen Personalrecht ist die in Art.32 Abs.1 BV
garantierte Unschuldsvermutung zu beachten, d.h. eine
Verdachtskündigung vor dem Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils
ist nicht zulässig, sofern die Entlassung ausschliesslich mit einer
Straftat begründet werden soll (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A 969/2014 vom 11.November 2014
E.4.1). Eine solche Verdachtskündigung ist dem öffentlich
rechtlichen Arbeitgeber daher untersagt (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2006.00020 vom 2.Mai
2005 E.9.1; PETER HÄNNI, Öffentliches Dienstrecht und Strafrecht
in: NICOLAS QUELOZ/MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF
RIEDO [Hrsg.], Droit pénal et diversités culturelles, mélanges en
l'honneur de José Hurtado Pozo, Genf/Zürich/Basel 2012, S.253f.).
Eine ordentliche Verdachtskündigung ist immerhin nicht als
missbräuchlich zu werten, wenn der Verdacht auf ernsthaften
Indizien beruht und der Arbeitgeber alle Abklärungen, die von ihm
zu erwarten sind, gebührend vorgenommen hat (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A 2953/2017 vom 18.Januar 2018
E.5.3). Eine fristlose Entlassung gestützt auf einen blossen Verdacht
ist aufgrund der Grundrechtsbindung des öffentlich rechtlichen
Arbeitgebers jedoch nicht möglich (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich PB.2005.00034 vom
21.Dezember 2005 E.5.3.2). Hinzutreten müssen zusätzliche
Verfehlungen des Arbeitnehmers, welche objektiv derart schwer
wiegen, dass sie geeignet sind, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so
tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des

Vertrags nicht mehr zuzumuten ist (vgl. HÄNNI, Öffentliches
Dienstrecht, a.a.O., S.253f.).
Demgegenüber kann auch im öffentlichen Personalrecht eine
fristlose Kündigung zulässig sein, wenn sie aufgrund eines
bestimmten, erstellten Sachverhalts, aber unabhängig von dessen
noch nicht feststehender strafrechtlicher Würdigung erfolgt (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2013.00708 vom
25.November2013 E.2.3f.; vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A 969/2014 vom 11.November 2014
E.4.1). Diesfalls gilt es zu prüfen, ob diese objektiv feststehenden
Vorkommnisse das Vertrauensverhältnis derart erschüttert haben,
dass eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar erscheint
(Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00152
vom 13.Juli 2016 E.3.2; VB.2015.00531 vom 10.Februar 2016
E.4.3).
3.3.
Über die gegen den Kläger in der Anklageschrift (...) erhobenen
strafrechtlichen Vorwürfe, mit denen die fristlose Kündigung (u.a.)
begründet wird, war im Kündigungszeitpunkt noch nicht
rechtskräftig entschieden worden. Dass, wie von der Beklagten
vorgebracht, die im ersten Absatz auf Seite 2 der Anklageschrift als
Zitate aufgeführten Sprachnachrichten aktenkundig seien, wird vom
Kläger bestritten. Diese Annahme scheint allein aufgrund der in der
Anklageschrift genannten beschlagnahmten Gegenstände auch nicht
zwingend, sondern stellte aufgrund der ihr im Kündigungszeitpunkt
vorliegenden Informationen eine blosse Vermutung bzw.
Fehlinterpretation der Anklageschrift seitens der Arbeitgeberin dar.
Auch der Umstand, dass überhaupt Anklage erhoben wurde,
genügt nicht zur Annahme, die Anschuldigungen seien derart
gewichtig, dass daraus zwingend auf ein tatsächliches schweres
Fehlverhalten des Klägers geschlossen werden müsste. Die für eine
Anklageerhebung erforderlichen Verdachtsgründe sind bereits als
hinreichend zu erachten, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit der
Verurteilung besteht. Auch wenn sich die Beweise im zentralen
Bereich eines Verdachts widersprechen, hat die Staatsanwaltschaft
im Zweifel Anklage zu erheben (FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar,

2. Aufl. 2014, Art. 324 N1). Gerade in Aussage gegen Aussage
Konstellationen ist die Staatsanwaltschaft nach dem Grundsatz "in
dubio pro duriore" in aller Regel gehalten, einen Fall zur Anklage zu
bringen, und zwar selbst dann, wenn die belastenden Aussagen prima
vista wenig glaubhaft sind. Insgesamt kann bezüglich des dem
Kläger in der Anklageschrift vorgeworfenen Verhaltens nicht von
einem bestimmten erstellten Sachverhalt, welcher unabhängig von
seiner strafrechtlichen Würdigung einen sachlichen
Kündigungsgrund darstellen könnte, ausgegangen werden. Die in der
Anklage erwähnten Sprachnachrichten sind im Übrigen in den
Strafakten effektiv nicht enthalten.
3.4.
Somit ist zu prüfen, ob der Kläger sich anderweitig ein
schweres Fehlverhalten vorwerfen lassen muss, welches geeignet
war, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage
zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem
Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten war.
Der Kläger hat seinen direkten Vorgesetzten unmittelbar nach
Durchführung der ersten Hausdurchsuchung telefonisch über die
Strafuntersuchung informiert. Noch am gleichenTag teilte der
Kläger der Beklagten, insbesondere dem Gemeindeammann, mit,
dass bei ihm eine Hausdurchsuchung durchgeführt und er von der
Kantonspolizei einvernommen worden sei. Er führte aus, es bestehe
ein Tatverdacht betreffend sexuelle Handlungen mit Minderjährigen,
schilderte kurz, wie es aus seiner Sicht zur Anzeige gegen ihn
gekommen war und hielt fest, dass er diese Vorwürfe bestreite, wobei
allfällige Fragen an ihn oder seinen Vorgesetzten gerichtet werden
sollten. Auch über den Umstand, dass in der Folge weitere
Einvernahmen durchgeführt wurden, informierte der Kläger seinen
Vorgesetzten jeweils zeitnah.
Nachdem die Beklagte von der Staatsanwaltschaft über die
Kontakte des Klägers mit zwei Frauen (...), die er im Rahmen seiner
dienstlichen Tätigkeit kennengelernt hatte, informiert worden war,
fand (...) eine Besprechung zwischen den Parteien statt. Gegenstand
dieser Besprechung waren primär die Kontakte des Klägers zu den
beiden Frauen, wobei überdies auch der Stand des Strafverfahrens

[betreffend das Mädchen] besprochen wurde. Der vom
Gemeindeschreiber erstellten Aktennotiz ist zu entnehmen, dass nach
den Hausdurchsuchungen, bei denen Mobiltelefone und
Informatikgerätschaften konfisziert worden seien, sowie den
durchgeführten Einvernahmen seitens der Staatsanwaltschaft kaum
noch massgebende Aktivitäten im Verfahren feststellbar gewesen
seien. Obwohl die Anschuldigungen drastisch seien, laufe das
Verfahren nach Angabe der Partei A. sehr schleppend. Die
Auswertung der Daten auf den Geräten habe hervorgebracht, dass
mutmasslich verdächtige Chat Verläufe und mutmasslich relevante
Bilder pornografischer Art ausfindig gemacht worden seien, wobei
deren Relevanz für das laufende Strafverfahren noch nicht beurteilt
werden könne. Überdies wurde mitgeteilt, dass die Vertretung der
Gegenpartei signalisiert habe, eine "Desinteresse Erklärung
einzugehen"; es handle sich jedoch um ein Offizialdelikt, weshalb
die Staatsanwaltschaft über eine allfällige Verfahrenseinstellung ent
scheide. Der Kläger erklärte sich in der Folge bereit, "die
massgebenden Akten – insbesondere die Chat Protokolle zu den
erwähnten Kontakten" – beizubringen bzw. die Staatsanwaltschaft
diesbezüglich vom Amtsgeheimnis zu entbinden und dem
Gemeinderat die Anklageschrift bei Erhebung einer Anklage
zukommen zu lassen.
[Rund einenMonat nach dem Gespräch] (…) wurde seitens der
Staatsanwaltschaft eine Anklageerhebung in Aussicht gestellt,
worüber der Kläger seinen Vorgesetzten informierte. [In der Folge]
(…) wies der Vertreter der Beklagten den Vertreter des Klägers
darauf hin, es sei angesichts der in Aussicht gestellten Anklage
unumgänglich, die Anstellungsbehörde über die näheren Einzelheiten
dieses Verfahrens sowie über die Hintergründe der Vorwürfe
[betreffend die beiden Frauen] (…) ins Bild zu setzen und ersuchte
um Zustellung aller notwendigen Informationen, insbesondere über
den Gegenstand des Anklagesachverhalts mit Belegen sowie der
Chatprotokolle [betreffend die beiden Frauen innert Wochenfrist]
(…) bzw. – sofern eine Beibringung dieser Unterlagen nicht möglich
sei – um Entbindung der Staatsanwaltschaft vom Amtsgeheimnis. Im
darauffolgenden E Mail Verkehr zwischen den Parteivertretern im

[selbenMonat] (…) ersuchte der Vertreter der Beklagten um eine
Entbindungserklärung, worauf der Vertreter des Klägers erklärte,
über den Inhalt der Anklagevorwürfe würde nach Eingang der Akten
gleichzeitig mit Zustellung der Unterlagen betreffend die beiden
Frauen orientiert. Diese Unterlagen wurden dem Rechtsvertreter der
Beklagten [kurze Zeit später] (…) zugestellt. Weiter informierte der
Rechtsvertreter des Klägers, dass bisher weder eine Anklage noch ein
Schlussvorhalt oder eine Parteimitteilung gemäss Art.318 StPO
vorliege. Sobald möglich, werde man über den Fortgang des
Verfahrens orientieren. Der Kläger stehe dem Kommandanten für
Rückfragen zur Verfügung. Erst [rund sechsMonate später] (…)
erkundigte sich die Gegenseite über den aktuellen Stand des
Verfahrens und was zwischenzeitlich im Verfahren passiert sei,
worauf der Rechtsvertreter des Klägers tags darauf über den Gang
des Verfahrens informierte.
Dass die Anstellungsbehörde ihrerseits weitere Abklärungen der
Vorwürfe unternommen hätte, wird nicht dargetan. Insbesondere
macht sie nicht geltend, dass sie sich beim Kläger über die Details
des Tatvorwurfs erkundigt und dieser eine Auskunft dazu verweigert
hätte. Vielmehr führte der direkte Vorgesetzte des Klägers anlässlich
der Hauptverhandlung aus, sein Eindruck während der
Strafuntersuchung sei gewesen, dass er regelmässig vom Kläger
informiert worden sei. Auch rückblickend, nach Bekanntwerden der
Anklage, habe er nicht den Eindruck, der Kläger habe zu wenig
informiert. So habe ihn dieser über Beschlagnahmen sowie
Einvernahmen unterrichtet und auch teilweise mitgeteilt, was [das
betroffene Mädchen] (…) gesagt haben solle. Zwar habe ihm der
Kläger keine Details über die ihm vorgeworfenen sexuellen
Handlungen mit einem Kind mitgeteilt, er habe diesbezüglich jedoch
auch nicht nachgefragt. Er selbst habe dann jeweils den Gemeinderat
informiert, vor allem am Anfang. Soweit die Beklagte überhaupt
nachgefragt hatte, erwiesen sich ihre Anfragen teilweise auch nicht
als besonders präzise (soweit sie beispielsweise um die Zustellung
der "massgebenden Akten" ersuchte). Zu berücksichtigen ist
überdies, dass sich der Gemeindeschreiber und der direkte
Vorgesetzte des Klägers auch nach Vorliegen der Anklageschrift nie

beim Kläger nach der Beweislage hinsichtlich der erhobenen
Vorwürfe erkundigt hatten, bevor die Beklagte aufgrund angeblich
vorliegender "unwiderlegbare(r) Sachbeweise" zur fristlosen
Kündigung schritt.
Auch wenn der Kläger den Arbeitgeber nicht proaktiv über
sämtliche Details der Anschuldigungen, welche zum Strafverfahren
geführt hatten, informiert hat, kann keineswegs gesagt werden, er
habe die Vorwürfe falsch dargestellt oder die Verdachtsabklärung gar
ungerechtfertigt vereitelt bzw. behindert. Immerhin wurde
(zumindest in Grundzügen) stets über den aktuellen Stand des
Verfahrens informiert. Zudem war der Arbeitgeberin der Kern
vorwurf der Anschuldigung, nämlich, dass der Kläger mit einem
minderjährigen Mädchen sexuell verkehrt haben soll, [im Zeitpunkt
der Kündigung seit mehr als eineinhalb Jahren] (…) bekannt.
Überdies hat der Kläger (bzw. sein Vertreter) die gegen ihn gerich
teten Anschuldigung in der Besprechung [zwischen den Parteien]
(…) selbst als "drastisch" bezeichnet. Auch eine genauere Kenntnis
über den Inhalt der Vorwürfe hätte es der Beklagten zudem nicht
erlaubt, deren Begründetheit besser abschätzen zu können. Ebenso
wenig sind andere schwere Verletzungen der Treuepflicht, die Anlass
zu einer fristlosen Kündigung geboten hätten, auszumachen. Die
privaten Kontakte [betreffend die beiden Frauen rund ein Jahr vor
Bekanntwerden der strafrechtlichen Vorwürfe] (…) wurden mittels
schriftlicher Mahnung sanktioniert. Nachdem offenbar keine
weiteren Vorfälle dieser Art zu verzeichnen waren, lässt sich die
fristlose Kündigung nicht mehr mit diesen Verfehlungen begründen.
3.5
Insgesamt fehlt es an einem genügenden Nachweis für ein
Fehlverhalten, das eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte. Das
gilt umso mehr, als die unmittelbaren Auswirkungen auf das
Arbeitsklima und das Ansehen der Anstellungsbehörde bereits durch
die im Kündigungszeitpunkt schon mehrereMonate andauernde
krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers abgemildert wurden.
Finanzieller Druck bestand, wie der Gemeindeschreiber anlässlich
der Hauptverhandlung bestätigte, diesbezüglich nicht. Hätte sich der
Kläger noch im Dienst befunden, hätte man der Gefahr, dass das

Vertrauen der Bevölkerung in die staatlichen Institutionen Schaden
nimmt, im Übrigen durch eine Freistellung/Beurlaubung des Klägers
begegnen können. Gleichwohl entschied sich die Beklagte bewusst
für eine Verdachtskündigung, ohne alternative Beschäfti
gungsmöglichkeiten zumindest bis zum Abschluss des
Strafverfahrens je ernsthaft geprüft zu haben.
Somit ist antragsgemäss (...) festzustellen, dass die fristlose
Kündigung (...) ungerechtfertigt erfolgt ist.
42 Konversion; Gehörsanspruch bei vertraglicher Kündigungserklärung,
bei Mahnung; Mängel nach Ablauf der Bewährungsfrist; Fürsorgepflicht
bei älteren Arbeitnehmern; vertrauensärztliche Untersuchung
Umwandlung einer Beschwerde in eine Klage in Personalsachen
(E.I/2)
Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kündigung eines
öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses mittels vertraglicher
Erklärung (E.II/1.2.1)
Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei einer Mahnung
sowie Abgrenzung der Mahnung von Disziplinarmassnahmen
(E.II/1.2.2)
Anforderungen an eine Kündigung aufgrund von Mängeln, die nach
Ablauf einer Bewährungsfrist auftreten (E.II/3.1f.), Dauer der
Mahnwirkung (E.II/3.3), Berücksichtigung früherer Mängel nach
Ablauf der Bewährungsfrist (E.II/3.4f.)
Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber älteren
Arbeitnehmern (E.II/3.6)
Das Versäumnis des Arbeitgebers, bei einer psychisch bedingten
Arbeitsunfähigkeit zeitnah eine vertrauensärztliche Untersuchung
zu veranlassen, darf dem betroffenen Arbeitnehmer nicht zum
Nachteil gereichen (E.II/6.2.36.3.1).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 13.Oktober
2020 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2019.12).