ag_verwaltungsgericht · WBE.2019.440 · 2020-04-14 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2019.440

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren
Ein spekulatives Angebot, in welchem unter Verletzung von Preisbildungsregeln mit einem Rabatt von 99 % auf die Regieansätze völlig unrealistische Kosten für die Regiearbeiten angeboten werden, stellt einen Ausschlussgrund dar.

Die Argumentation der Stadt X. (Stadtrat), wonach keine
"Exklusivvergabe" erfolge, sondern beabsichtigt sei, allenfalls an
mehrere Anbieter Konzessionen zu erteilen, ändert an der Tatsache,
dass ein öffentlicher Auftrag im Sinne des Beschaffungsrechts
vorliegt, im Übrigen nichts. Die Wahl einer besonderen Rechtskon
struktion soll nicht dazu dienen, dass das Vergaberecht umgangen
werden kann. Sollen auf dem Stadtgebiet mehrere Anbieter
berücksichtigt werden können, so ist z.B. vorstellbar, dass die
Standorte der Sammelcontainer von der Stadt vorgegeben (solche
Standorte bestehen ja bereits) und für die Vergabe der einzelnen
Standorte Lose gebildet werden.
31 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren
Ein spekulatives Angebot, in welchem unter Verletzung von
Preisbildungsregeln mit einem Rabatt von 99% auf die Regieansätze
völlig unrealistische Kosten für die Regiearbeiten angeboten werden,
stellt einen Ausschlussgrund dar.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 14.April
2020, in Sachen A. AG gegen B. AG (WBE.2019.440).
Aus den Erwägungen
2.1.
Gemäss §28 Abs.1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei
Vorliegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies
gilt insbesondere in den in §28 Abs.1 lit.a – h genannten Fällen.
Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche
Formvorschriften verletzt haben, z.B. durch Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§28 Abs.1
lit.g SubmD; vgl. auch §27 lit.h der Vergaberichtlinien vom
15.April 2009 [VRöB] zur IVöB), oder die der Vergabestelle falsche

Auskünfte erteilt haben (§28 Abs.1 lit.b SubmD; §27 lit.b VRöB).
Bereits dem Ausdruck "insbesondere" lässt sich entnehmen, dass der
Aufzählung der Ausschlussgründe in §28 SubmD kein abschliessen
der Charakter zukommt. So können beispielsweise sogenannte
Unterangebote unter bestimmten Voraussetzungen vom Verfahren
ausgeschlossen werden, obwohl weder das SubmD noch die IVöB
ihren Ausschluss ausdrücklich vorsehen. Ein Ausschluss von
ungewöhnlich niedrigen Angeboten fällt nach Lehre und
Rechtsprechung dann in Betracht, wenn – gegebenenfalls auch nach
Einholung zusätzlicher Erkundungen – Anlass besteht, an den
Fähigkeiten des Anbieters zur Erfüllung des ausgeschriebenen
Auftrages zu den angebotenen Konditionen und damit im Ergebnis
an der Seriosität des Angebots zu zweifeln. Auszuschliessen sind
aber auch Angebote, die keine vernünftige Beurteilung des Preis
Leistungsverhältnisses zulassen und die deshalb mit den übrigen
Angeboten nicht oder kaum vergleichbar sind, sowie spekulative
Angebote, die gegen explizite oder implizite Preisbildungsregeln des
Auftragsgebers verstossen (vgl. zum Ganzen AGVE 2011, S.152 mit
Hinweisen).
2.2.
Der Beschwerdeführerin ist zunächst beizupflichten, dass das
Leistungsverzeichnis relativ ausführlich und detailliert ist. Allein
daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass die von der
Vergabestelle angenommenen Regieanteile "nicht möglich" bzw.
unrealistisch hoch wären. Regiearbeiten zeichnen sich gerade
dadurch aus, dass sie in den Positionen des Leistungsverzeichnisses
(wo Einheitspreise vorgesehen sind) nicht enthalten sind, sondern
aufgrund nicht vorhersehbarer Entwicklungen zusätzlich anfallen.
Die Vergabestelle bestätigt denn auch, die C. AG als Planerin sei
jeweils bestrebt, die Projekte in den Ausschreibungsunterlagen so gut
wie möglich abzubilden, was bedeute, auch noch unbekannte,
undefinierte Leistungen klar und transparent aufzuzeigen, um
vergleichbare Angebote zu erhalten. Letztlich ist es Sache der
Vergabestelle, wie sie die Ausschreibungsunterlagen konkret
gestaltet und ausarbeitet. Im konkreten Fall ging die Vergabestelle
von einem überdurchschnittlichen Anteil für Regiearbeiten und

Drittleistungen von rund 15% der Bausumme aus. Dies namentlich
aufgrund der Erfahrungen aus anderen Projekten. Die C. AG, welche
die Ausschreibungsunterlagen als Planerin erstellt hat und selbst
Eigentümerin zahlreicher Wasserkraftwerke ist oder an solchen
beteiligt ist, verfügt, wie die Vergabestelle einleuchtend darlegt, über
grosse Erfahrungen in diesem Gebiet. Die Vergabestelle untermauert
zudem, dass in ähnlichen bzw. vergleichbaren Projekten der
Regieanteil jeweils mit zwischen 9% und 29% zu Buche schlug (C.
AG, Neubau Kraftwerk D., ökologische Ausgleichsmassnahmen:
Regieanteil 29%; Kraftwerk E. AG, Umweltmassnahme Los C1,
Etappe3a [M13 & 14]: Regieanteil 19%; Kraftwerk E. AG,
Umweltmassnahme Los C1, Etappe5b: Regieanteil12%; Kraftwerk
F. AG, Aufwertung G.: Regieanteil9%). Schon vor diesem Hin
tergrund werfen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, aufgrund
ihrer eigenen Erfahrungen liege im Durchschnitt aller Projekte, bei
denen in der Mehrzahl sowohl Behörden als auch Interessengruppen
und organisationen ihr Mitspracherecht ausübten, der Anteil an
Regiearbeiten – trotz Leistungen im Umweltbereich und trotz der
erwähnten Mitspracherechte verschiedenster Behörden,
Drittpersonen und organisationen – "lediglich zwischen 1% und
3% und nur in Ausnahmefällen unwesentlich höher, nie jedoch bei
10 bis 15%", Fragen auf. Die von der Vergabestelle eingereichten
Schlussabrechnungen stützen solche Behauptungen nicht im Ansatz.
Zwei der von der Vergabestelle genannten Projekte (Kraftwerk E.)
wurden übrigens von der Beschwerdeführerin in einer Ar
beitsgemeinschaft mit einem anderen Unternehmen ausgeführt,
wobei die Regieanteile bei diesen Vorhaben letztlich 19% bzw. 12%
betrugen (im LV Werkvertrag/Offerten war bei jenen Projekten
zudem von Regieanteilen in Höhe von 24% bzw. 17% ausgegangen
worden). Dies widerlegt die Behauptung der Beschwerdeführerin,
wonach der Anteil für Regiearbeiten "nie jedoch bei 10 bis 15%"
liege.
Dass die Vergabestelle von einem relativ hohen Anteil für
Regiearbeiten und Drittleistungen von rund 15% der Bausumme
ausging, leuchtet nicht nur mit Blick auf die vorstehenden
Ausführungen, sondern auch mit Blick das konkrete Vorhaben

"KlinKE, Ersatz und Ausgleichsmassnahmen Los A1" sowie die
ausführlichen Darlegungen der Vergabestelle durchwegs ein. Die
Konzession und Projektgenehmigung sowie die zugehörigen
Bewilligungen (wie die fischereirechtliche Bewilligung, die
Rodungsbewilligung oder die Gewässernutzungsbewilligung)
enthalten eine Vielzahl von Auflagen. Aus diesen können wiederum
zusätzliche Massnahmen resultieren, welche zum Zeitpunkt der Aus
schreibung noch nicht exakt definiert werden konnten und daher
nicht im Leistungsverzeichnis bzw. in den Einheitspreispositionen
aufgeführt sind. Darüber hinaus sind in die Realisierung des Projekts
zahlreiche Fachstellen (u.a. eine Umweltbegleitkommission mit über
30 Mitgliedern – ohne H. Mitarbeiter) und Fachpersonen involviert,
denen ein Mitspracherecht zukommt und deren Anliegen und
Wünschen bei der Bauausführung fortlaufend Rechnung zu tragen
ist, was die Vergabestelle unter Bezugnahme zu verschiedenen
Auflagen aus dem Regierungsratsbeschluss vom 13.Juni 2018
(Nr.2018 000686) (Auflage Ziffer4.1 a, b, d und f, Ziffer4.3 a und
d, Ziffer4.4 a und Ziffer4.9 a und d) sowie der fischereirechtlichen
Bewilligung vom 25.September 2017 (Auflage Ziffern2 und 4) auf
zeigt. Ebenso trifft zu, dass die Auflagen im Regierungsratsbeschluss
vom 13.Juni 2018 (Nr.2018 000686) eher offen formuliert sind und
Spielräume lassen. Insoweit ist es plausibel und naheliegend, dass
diverse Ausführungsdetails noch gar nicht oder zumindest noch
ungenügend bekannt sind, um im Leistungsverzeichnis als Einheits
preispositionen aufgeführt werden zu können. Die Vergabestelle
nennt in der Beschwerdeantwort denn auch gleich verschiedene
Leistungen aus den Ausschreibungsunterlagen Teil4 "Technischer
Bericht, Pläne und übrige Beilagen" sowie der Projektgenehmigung
bzw. deren Auflagen, welche in den Akkordpositionen nicht
spezifiziert und damit über NPK 111 abzurechnen seien. In der
Duplik werden Änderungswünsche und zusätzliche Massnahmen
aufgeführt, zu welchen es im vorliegenden Projekt bereits jetzt
gekommen sei (Erstellung einer befestigten Ausbuchtung [Sporn];
Ausführung Abflussmessstelle allenfalls mittels Holz anstatt Stein
einbauten), wobei für diese ingenieurbiologischen Massnahmen
keine Einheitspreise vorlägen.

Nach dem Gesagten ist es nachvollziehbar und schlüssig, dass
die Vergabestelle bei der Ausschreibung einen relativ hohen Anteil
für Regiearbeiten und Drittrechnungen (ca. 15% des
Kostenvoranschlags) veranschlagte. Pro Massnahme ging sie von
Regiearbeiten in Höhe von Fr.10'000.00 bis Fr.50'000.00 aus und
von Drittrechnungen in Höhe von Fr.10'000.00, insgesamt von
einem Betrag für NPK 111 von Fr.360'000.00. Dass diese
Einschätzung nicht verfehlt ist, zeigen auch die Offerten der übrigen
Anbieter: Bei den vier anderen Angeboten wurden die Regiearbeiten
(NPK 111) – je nach Rabattsatz – zu Preisen zwischen Fr.250'400.00
und Fr.358'000.00 offeriert. Demgegenüber gewährte die
Beschwerdeführerin in NPK 111 auf die Regieansätze einen Rabatt
von 99%, d.h. sie offerierte die Regiearbeiten (NPK 111) zu einem
Preis von lediglich Fr.3'600.00 (Beschwerdeantwortbeilage5). Da –
wie oben erörtert – jedoch mitnichten von "lediglich in einem zu
vernachlässigenden Ausmass" anfallenden Regiearbeiten
ausgegangen werden kann, sondern im Gegenteil von einem relativ
hohen Anteil an Regiearbeiten gemäss NPK111 ausgegangen wer
den muss, erweist sich der von der Beschwerdeführerin eingesetzte
Ansatz klar als unrealistisch.
Die Beschwerdeführerin begründet ihren Rabatt ausschliesslich
damit, dass ihrer Ansicht nach (entgegen den Vorgaben der
Vergabestelle in NKP 111) praktisch keine Regiearbeiten anfallen
werden. Am Bereinigungsgespräch vom 27.November 2019 wurden
die Regiearbeiten angesprochen. Auf die Frage, wie sich der Anbieter
die Abwicklung von Zusatzaufträgen vorstelle, verbunden mit dem
Hinweis, dass der Bauherr keinerlei Nachträge des Anbieters ak
zeptiere und nach Regietarifen abgerechnet werde, wurde seitens der
Beschwerdeführerin geantwortet: "Zusatzarbeiten, welche direkt im
Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Projekt KlinKE stehen,
werden in Regie abgerechnet". Und auf die Frage, wie der Anbieter
damit umgehe, falls sich der Regiestundenanteil während der
Projektausführung weiter erhöhe (von heute im Leistungsverzeichnis
ausgewiesenen Fr.360'000.00.00 auf z.B. Fr.600'000.00), wurde
geantwortet: "Wir haben die Ausschreibungsunterlagen des Projektes
KlinKE überprüft und konnten feststellen, dass das Projekt sehr

sorgfältig erarbeitet und ausgeschrieben wurde. Daher können wir
uns nicht vorstellen, dass sich der Regieanteil derart erhöhen
könnte.". In der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin zudem
aus, mit Ausnahme der Leistungen unter NPK111 (Regiearbeiten)
seien die Leistungen sehr detailliert und sorgfältig erfolgt, was durch
das Leistungsverzeichnis nachgewiesen werde; aufgrund dieses
Detaillierungsgrads des Leistungsverzeichnisses in den übrigen NPK
Positionen sei sie zum Schluss gekommen, dass die zu erwartenden
Regiearbeiten lediglich in einem zu vernachlässigenden Ausmass
anfallen würden. Aus diesen Angaben wird deutlich, dass die
Beschwerdeführerin letztlich darauf spekuliert, dass sie keine bzw.
praktisch keine Regiearbeiten wird erbringen müssen. Dies, obwohl
aus der Ausschreibung bekannt war, dass die Vergabestelle einen
relativ hohen Anteil für Regiearbeiten (NPK111) veranschlagt hat.
Damit verschafft sich die Beschwerdeführerin gegenüber den
anderen Anbietern bezüglich des Gesamtpreises einen Vorteil. Unter
Einbezug der Regiearbeiten gemäss NPK 111 liegt sie mit diesem
Vorgehen beim Preis nämlich an erster Stelle; lässt man NPK 111
dagegen unberücksichtigt, liegt sie lediglich noch an dritter Stelle.
Wie oben dargelegt, ist es jedoch offenkundig, dass der von der
Beschwerdeführerin offerierte Ansatz bei NPK 111 nicht realistisch
ist. Vor diesem Hintergrund befürchtet die Vergabestelle zu Recht,
dass Auseinandersetzungen bei der Bauausführung "vorprogram
miert" sind, zumal es naheliegt, dass spätestens dann, wenn die
verlangten Regiearbeiten einen gewissen Umfang angenommen
haben, Diskussionen darüber entstehen, ob die in Regie verlangten
Arbeiten nun in einem "direkten Zusammenhang" mit dem Auftrag
bzw. dem ausgeschriebenen Projekt stehen oder nicht. Die
Vergabestelle müsste damit rechnen, dass die Beschwerdeführerin
auf Zusatz bzw. Nachtragsofferten beharrt, um möglichst keine
Regiearbeiten (die sie ja praktisch kostenlos zu erbringen hätte)
ausführen zu müssen, was für die Vergabestelle zu unabsehbaren und
allenfalls erheblichen Mehraufwendungen und kosten führen kann.
Soweit die Beschwerdeführerin in der Replik im Übrigen
festhält, dass der "überwiegendste Teil" der von der Vergabestelle
unter NPK111 (Regiearbeiten) erwähnten Leistungen vom

Unternehmer bereits in die Einheitspreise einzurechnen seien und
nicht noch zusätzlich als Regieleistungen verrechnet werden
könnten, kann dem nicht gefolgt werden. Müssten die Anbieter zum
Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannte Auflagen (bzw. die
später daraus folgenden möglichen Massnahmen) bereits in die
Einheitspreise einrechnen, wären die Angebote nicht mehr
miteinander vergleichbar, da – wie die Vergabestelle zutreffend
festhält – jeder Anbieter spekulieren müsste, welche Änderungen
oder Zusatzmassnahmen möglicherweise gewünscht werden
könnten. Aus dem Umstand, dass die Vergabestelle in NPK111 einen
relativ hohen Regiebetrag veranschlagte, konnten und mussten die
Anbieter schliessen, dass in einem erheblichen Umfang (von rund
15% der Gesamtsumme) mit noch nicht bekannten und nicht
definierten Leistungen zu rechnen ist, die als Regieleistungen (und
ebengerade nicht nach Einheitspreisen) abzurechnen sind. Alle
anderen Anbieter haben dies erkannt und – im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin – realistische Rabatte auf den Positionen von
NPK111 (Regiearbeiten) gewährt (siehe oben). Zudem bestätigt die
Beschwerdeführerin zwar "ein weiteres Mal" den Rabatt von 99 %
auf den vorgegebenen Regieleistungen von Fr.360'000.00, sie be
stätigt jedoch nicht, dass sie die künftigen (noch nicht bekannten und
nicht definierten) Leistungen tatsächlich in ihre Einheitspreise
eingerechnet hat, erst Recht nicht, bei welchen
Einheitspreispositionen sie dies getan und wie sie diese Leistungen
eingerechnet hat. Sie belässt es vielmehr bei ihrer allgemeinen
Behauptung. Sollte sie aber tatsächlich nach NPK111 zu
offerierende Regiearbeiten im Sinne von "Reserven" in die
Einheitspreispositionen eingerechnet haben, bedeutete dies wiederum
eine unzulässige Umlagerung artfremder Leistungspositionen
(NPK111 [Regiearbeiten]) in Einheitspreispositionen und eine
Verletzung der Preisbildungsregeln der Vergabestelle. Die
Vergabestelle bringt zu Recht vor, dass eine solch spekulative
Einrechnung unbekannter Leistungen in die Einheitspreispositionen
mit den submissionsrechtlichen Geboten der Kostenwahrheit und
Transparenz nicht zu vereinbaren wäre (vgl. AGVE 2011, S.153f.).
2.3.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vergabestelle
bei der Ausschreibung aus nachvollziehbaren Gründen von einem
eher hohen Anteil an Regiearbeiten (NPK 111) ausging, was sie den
Anbietern in den Ausschreibungsunterlagen auch klar zu erkennen
gab. Die Preisbildungsregeln der Vergabestelle waren insofern be
kannt. Indem die Beschwerdeführerin bei NPK 111 einen Rabatt von
99% gewährte und somit offensichtlich völlig unrealistische Kosten
für die Regiearbeiten offerierte (Fr.3'600.00), hat sie das Anliegen
der Vergabestelle, über die zu erwartenden Regiekosten
aussagekräftige Angaben zu erhalten, missachtet. Die Preisgestaltung
der Beschwerdeführerin führt auch dazu, dass dies für die
Vergabestelle erheblich nachteilige Folgen haben kann, indem sie in
ausgeprägtem Mass damit rechnen muss, dass sich die
Beschwerdeführerin bei der Ausführung mittels Zusatz bzw. Nach
tragsofferten schadlos zu halten versucht, zumal sie aufgrund ihres
Angebots bestrebt sein dürfte, möglichst keine Regiearbeiten (die sie
nahezu unentgeltlich zu erbringen hätte) ausführen zu müssen. Für
die Vergabestelle kann dies erhebliche Mehraufwendungen und
kosten zur Folge haben. Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet,
solche mit einem spekulativen Angebot verbundenen Risiken
hinzunehmen. Ein Verstoss gegen Preisbildungsvorschriften
berechtigt die Vergabestelle zum Ausschluss der betreffenden Offerte
(vgl. Erw.2.1).
Aufgrund der Preisgestaltung der Beschwerdeführerin sind im
Weiteren auch die Angebotspreise nicht vergleichbar: Die
Beschwerdeführerin hat die verlangten Regiearbeiten nur in einem
äusserst minimalen Umfang, der offenkundig unrealistisch ist,
angeboten. Dies im Gegensatz zu den anderen Anbietern. Mit ihrem
Vorgehen verschafft sich die Beschwerdeführerin gegenüber ihren
Konkurrenten bezüglich des Gesamtpreises einen Vorteil. Das
Angebot der Beschwerdeführerin mag formell zwar vollständig sein,
weist jedoch erhebliche inhaltliche Mängel auf, indem bezüglich der
Regiearbeiten (NPK111) Leistungsparameter zugrunde gelegt
wurden, welche klarerweise nicht realistisch sind. Ein solches
Angebot ist mit den anderen Angeboten nicht vergleichbar und darf
vom Verfahren ausgeschlossen werden (vgl. Erw.2.1). Auch nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Ausschluss zulässig,
wenn ein Angebot zwar formell vollständig ist, jedoch erhebliche
inhaltliche Mängel aufweist, indem z.B. einzelnen Positionen
Leistungsparameter zugrunde gelegt werden, welche offensichtlich
nicht realistisch sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar
2011 [2D_34/2010], Erw.2.4).
Ob die Vergabestelle zum Ausschluss berechtigt oder gar
verpflichtet war, kann letztlich offenbleiben. Selbst wenn von
ersterem auszugehen ist, ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, dass
der Ausschluss zu Unrecht erfolgt wäre, indem die Vergabestelle bei
der Ermessensausübung rechtsfehlerhaft (vgl. §25 Abs.2 SubmD)
gehandelt hätte.
32 Abbruch des Verfahrens; Begründungspflicht
Bei Abbruchverfügungen wird eine höhere Begründungsdichte verlangt
als bei Zuschlagsverfügungen, zumal hier die Möglichkeit, zusätzliche
Informationen nachträglich auf Gesuch hin zu erhalten, nicht vorgesehen
ist.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 2.Dezember
2020, in Sachen A. AG gegen B. AG (WBE.2020.245).
Aus den Erwägungen
4.
4.1.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine
Verletzung der Begründungspflicht. Die angefochtene Verfügung
enthalte keinerlei Anhaltspunkte, weshalb der wirksame Wettbewerb
im vorliegenden Verfahren nicht garantiert sein solle. Für sie sei
völlig ungewiss, welche konkreten Gründe und Überlegungen die
Vergabestelle zum Abbruch des Vergabeverfahrens veranlasst hätten.