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Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2022.249


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2022.249 / MW / we
(2022-000577)
Art. 22
Urteil vom 1. März 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichterin Schöb
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG,
führerin vertreten durch lic. iur. Christoph Isler, Rechtsanwalt, Puls 5,
Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich
gegen
Vorinstanzen Gemeinderat B._____,
vertreten durch lic. iur. Stephan Weber, Rechtsanwalt,
Niederlenzerstrasse 10, Postfach, 5600 Lenzburg
Regierungsrat des Kantons Aargau, Regierungsgebäude, 5000 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Baubewilligung
Entscheid des Regierungsrats vom 11. Mai 2022

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Am 18. September 2019 reichte die A. AG beim Gemeinderat B. ein Bauge-
such ein für den Umbau der bestehenden Mobilfunkanklage auf der Par-
zelle Nr. C. Am 11. März 2020 erteilte das Departement Bau, Verkehr und
Umwelt (BVU), Abteilung für Baubewilligungen, bezüglich der kantonalen
Prüfbelange die Zustimmung unter Auflagen. Während der öffentlichen Auf-
lage erhoben D. und diverse weitere Personen (darunter u.a. E., F., G., H.
und I.) Einwendungen gegen das Bauvorhaben. Mit Beschluss vom
15. März 2021 wies der Gemeinderat B. die Einwendungen ab. Gleichzeitig
erteilte er die Baubewilligung unter Auflagen.
B.
Auf Beschwerde von D., E., F., G., H. und I. hin fällte der Regierungsrat am
11. Mai 2022 folgenden Entscheid:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Gemein-
derats B. vom 15. März 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren
Abklärung und zu einem neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an
den Gemeinderat B. zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.–
sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 394.95, gesamthaft
Fr. 2'394.05, sind je zur Hälfte, das heisst mit je Fr. 1'197.–, von der Be-
schwerdegegnerin A. AG und vom Gemeinderat B. zu bezahlen. Der ge-
leistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird D. und den Mitbeteiligten
über ihren Rechtsvertreter zurückerstattet.
3.
Die A. AG und der Gemeinderat B. werden verpflichtet, D. und den Mitbe-
teiligten, alle B., die vor Regierungsrat entstandenen Parteikosten in der
Höhe von Fr. 2'000.– je zur Hälfte, das heisst mit je Fr. 1'000.– (inklusive
MwSt.), zu ersetzen.
C.
1.
Gegen den am 18. Mai 2022 zugestellten Entscheid des Regierungsrats
erhob die A. AG am 16. Juni 2022 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit fol-
genden Anträgen:
1.
Der Entscheid des Regierungsrats des Kantons Aargau Nr. 2022-000577
vom 11. Mai 2022 betreffend Aufhebung des Entscheids des Gemeinde-
rats B. vom 15. März 2021 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin
sei die Baubewilligung zu erteilen.

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2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg-
ner in solidarischer Haftung.
2.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juli 2022 beantragte der Rechtsdienst des
Regierungsrats namens des Regierungsrats, die Beschwerde sei kosten-
fällig abzuweisen.
3.
Mit Eingabe vom 9. August 2022 verzichteten D., E., F., G., H. und I. auf
eine Verfahrensbeteiligung.
4.
Der Gemeinderat B. stellte mit Beschwerdeantwort vom 12. September
2022 folgende Anträge:
1.
In Gutheissung der Beschwerde vom 16.06.2022 sei der Entscheid des
Regierungsrates des Kantons Aargau Nr. 2022-000577 vom 11.05.2022
betreffend Entscheid des Gemeinderats B. vom 15.03.2021 aufzuheben
und der Beschwerdeführerin die anbegehrte Baubewilligung zu erteilen.
2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Aargau
und zu Lasten allfälliger Beschwerdegegner, unter solidarischer Haftbar-
keit (inkl. MWSt.).
5.
Mit Replik vom 4. Oktober 2022 hielt die Beschwerdeführerin an den Anträ-
gen gemäss Beschwerdeschrift fest.
6.
Der Gemeinderat B. verzichtete am 20. Oktober 2022 auf eine Duplik.
7.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 1. März 2023 beraten und ent-
schieden.

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Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde zulässig (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [Verwaltungsrechtspfle-
gegesetz, VRPG; SAR 271.200]). Der angefochtene Entscheid des Regie-
rungsrats ist verwaltungsintern letztinstanzlich (vgl. § 61 Abs. 2 und 3 der
Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV; SAR 713.121]). Das Verwal-
tungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit zu-
ständig.
2.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt
werden (§ 55 Abs. 1 VRPG). Eine Ermessenskontrolle ist dagegen ausge-
schlossen (Umkehrschluss aus § 55 Abs. 3 VRPG).
II.
1.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Umbau sowie den Betrieb einer
Mobilfunkanlage auf der Parzelle Nr. C (J). Der Standort liegt in der Wohn-
zone W3. Der bestehende Mast mitsamt der bestehenden Antennenanlage
soll abgebrochen und durch einen rund 12 m hohen Mast mit einer neuen,
adaptiven Antennenanlage ersetzt werden. Das Bauprojekt umfasst 9 Sen-
der, welche auf einer Höhe von ca. 40.00 bzw. 42.80 m über Terrain mon-
tiert werden sollen. Bei den drei Sendern Nrn. 1SC0709, 2SC0709 und
3SC0709 im Frequenzbereich 700 – 900 MHz wird eine Sendeleistung von
1980 W ERP, bei den drei Sendern 1SC1426, 2SC1426 und 3SC1426 im
Frequenzbereich 1400 – 2600 MHz eine Sendeleistung von 5000 W ERP
und bei den drei Sendern 1SC3636, 2SC3636 und 3SC3636 im Frequenz-
bereich 3600 MHz eine Sendeleistung von 500 W ERP beantragt. Durch
den Umbau werden sowohl die Frequenzbereiche wie auch die Senderleis-
tungen der Mobilfunkanlage erhöht (Standortdatenblatt vom 16. Juli 2019,
Zusatzblatt 2 [Vorakten, act. 19]; Standortdatenblatt vom 15. März 2016,
Zusatzblatt 2 [Beschwerdebeilage 4]).
2.
2.1.
Die Vorinstanz hob den gemeinderätlichen Entscheid auf und wies die Sa-
che zur weiteren Abklärung und zu einem neuen Entscheid an den Gemein-
derat zurück. Zur Begründung führte sie aus, durch den Ersatz von Mast
und Antenne entstehe eine "neue" Anlage im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c
der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom

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23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710). Hierfür hätte eine Standortevalu-
ation im Sinne von § 26 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzge-
bung über den Schutz von Umwelt und Gewässern vom 4. September 2007
(EG Umweltrecht, EG UWR; SAR 781.200) durchgeführt werden müssen
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 2 f.).
2.2.
Die Beschwerdeführerin macht eine falsche Rechtsanwendung von Art. 3
Abs. 2 lit. c NISV durch die Vorinstanz geltend. Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV sei
auf jene Fälle zugeschnitten, bei welchen die Mobilfunkanlage vor Erlass
der NISV bewilligt worden sei. Die vorliegende Mobilfunkanlage sei zwar
vor Erlass der NISV erstellt, jedoch in einem späteren Baubewilligungsver-
fahren angepasst worden. Da die bestehende technische Ausrüstung
(Schrank) und die Leitungen beim vorliegenden Umbau bestehen blieben,
werde die Mobilfunkanlage nicht als Ganzes ersetzt und gelte deshalb nicht
als "neu" (Beschwerde, S. 5 f.).
2.3.
Der Gemeinderat führt in seiner Beschwerdeantwort aus, er habe sich sei-
nerzeit auf die Zustimmung des BVU, Abteilung für Baubewilligungen, und
die entsprechende Stellungnahme des BVU, Abteilung für Umwelt, ge-
stützt. Gemäss § 31 Abs. 2 lit. f EG UWR liege der Vollzug der NISV beim
BVU. Der Gemeinderat habe folglich davon ausgehen dürfen, dass das
BVU die Baugesuchsunterlagen auch im Hinblick auf die Bestimmung von
Art. 3 Abs. 2 lit. c NISV geprüft habe. In Übereinstimmung mit der Be-
schwerdeführerin liege keine neue Mobilfunkantenne vor, weshalb Art. 3
Abs. 2 lit. c NISV nicht zur Anwendung gelange (Beschwerdeantwort Ge-
meinderat, S. 4 f., 8).
3.
Das kantonale und kommunale Bau- und Planungsrecht kann innerhalb der
Bauzone für Mobilfunkanlagen eine Standortevaluation bzw. eine Koordi-
nationspflicht vorschreiben (BGE 133 II 353, Erw. 4.2). Im Kanton Aargau
ist am 1. September 2008 das EG UWR in Kraft getreten. § 26 EG UWR
legt fest, dass die Errichtung jeder Mobilfunkanlage auch innerhalb der
Bauzone am bestgeeigneten Standort zu erfolgen hat, wobei sich dieser
aus einer Abwägung sowohl der Interessen der Betreiberinnen als auch
jener der Standortgemeinde sowie allenfalls betroffener Nachbargemein-
den ergibt. Sie ordnet als Voraussetzung der Bewilligung an, dass kein die
relevanten Interessen insgesamt besser wahrender Standort für eine An-
lage vorhanden sein darf. Konkretisierend statuiert sie, dass insbesondere
die Aspekte des Landschafts- und des Ortsbildschutzes sowie der Sied-
lungsentwicklung zu berücksichtigen sind. Sinn und Zweck von § 26 EG
UWR ist, die Standorte von Mobilfunkanlagen aus raumplanerischer Sicht
zu optimieren (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den

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Grossen Rat vom 17. Januar 2007, Einführungsgesetz zur Bundesgesetz-
gebung über den Schutz von Umwelt und Gewässer [EG Umweltrecht, EG
UWR], 07.17, S. 29)
Die Baubewilligungsbehörde hat das Baugesuch unter Vornahme der Inte-
ressenabwägung zu prüfen und über die Bewilligungsfähigkeit des Bauvor-
habens zu entscheiden. Voraussetzung der Prüfung ist die Vollständigkeit
des Baugesuchs. Um die privaten Interessen der Betreiberinnen bzw. jenes
an einer guten Versorgung berücksichtigen zu können, müssen diese nach-
weis- und ermittelbar sein. Der Bauherrin obliegt es, in einem begründeten
Standortevaluationsbericht überprüfbare Grundlagen dazu beizubringen, in
angemessenem Umkreis den aus ihrer Sicht bestgeeigneten von mehreren
realistischen Standorten gewählt zu haben. Dabei ist die Versorgungssitu-
ation und der funktechnische Nutzen im entsprechenden Gebiet mit Hilfe
von Simulationsmodellen zu veranschaulichen. In diesem Sinne ist auch
ausreichend detailliertes Kartenmaterial notwendig (zum Ganzen: Aargau-
ische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2012, S. 113,
Erw. 4.2.2).
4.
Die bestehende Mobilfunkanlage wurde vor dem 1. Januar 2000 erstellt
(vgl. Beschwerde, S. 6). Das EG UWR trat am 1. September 2008 in Kraft
(vgl. § 46 Abs. 1 EG UWR). Eine Standortevaluation gemäss § 26 EG UWR
musste zuvor – mangels gesetzlicher Grundlage – nicht durchgeführt wer-
den. Im Jahre 2016 wurden Anpassungen vorgenommen, welche gemäss
Angaben der Beschwerdeführerin in einem Baubewilligungsverfahren ge-
nehmigt wurden (vgl. Beschwerde, S. 6). Ausweislich der Akten wurde im
Rahmen dieser Anpassung jedoch nur ein aktualisiertes Standortdatenblatt
eingereicht (Beschwerdebeilage 4). Eine Standortevaluation fand jedoch
auch damals nicht statt. Bezüglich der bestehenden Mobilfunkanlage
wurde bisher somit noch nie eine Standortevaluation durchgeführt.
§ 26 EG UWR enthält keine Übergangsbestimmung, die bestehende Mo-
bilfunkstandorte prinzipiell von einer Standortevaluation ausnehmen und
insofern privilegieren würde. Der vorliegend geplante "Umbau" der Mobil-
funkanlage besteht in einem Komplettersatz von Mast und Antennenanlage
mit daraus folgender Frequenz- und Leistungserhöhung, was rechtlich als
Neubau einzustufen ist. In einem solchen Fall steht ausser Frage, dass
eine Standortevaluation nach § 26 EG UWR durchzuführen ist.
Selbst wenn zum Zeitpunkt der Errichtung der bestehenden Mobilfunkan-
lage eine Standortevaluation durch die Betreiberin stattgefunden hätte,
müsste davon ausgegangen werden, dass aufgrund der Siedlungs-, der
gesellschaftlichen und der technischen Entwicklung das Umfeld, die Um-
gebung und die Voraussetzungen heute nicht mehr dieselben sind wie vor

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über zwei Jahrzehnten. Dies gilt auch hinsichtlich der vorhandenen Mobil-
funkanlagen in der Umgebung und deren Wirkungsradien. In diesem Zu-
sammenhang erscheint fraglich, ob der Standort nach wie vor der am bes-
ten geeignete ist.
Im Ergebnis ist dem Regierungsrat daher zuzustimmen, wenn er für das
vorliegende Bauvorhaben eine Standortevaluation nach § 26 EG UWR ver-
langt.
5.
Die Beschwerdeführerin und der Gemeinderat berufen sich schliesslich auf
die Besitzstandsgarantie gemäss § 68 des Gesetzes über Raumentwick-
lung und Bauwesen vom 19. Januar 1993 (Baugesetz, BauG;
SAR 713.100) (vgl. Beschwerde, S. 6 ff.; Beschwerdeantwort Gemeinde-
rat, S. 8 f.; Replik, S. 2 f.).
Nach der kantonalen Besitzstandsgarantie (§ 68 BauG) dürfen rechtmässig
erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Plänen oder Vorschriften
widersprechen, unter den § 68 lit. a – c BauG definierten Voraussetzungen
unterhalten und zeitgemäss erneuert (lit. a), angemessen erweitert, umge-
baut oder in ihrem Zweck geändert (lit. b) und bei Zerstörung durch Brand
oder andere Katastrophen wiederaufgebaut werden (lit. c).
Wie oben dargelegt ist der projektierte Komplettersatz von Mast und An-
tennenanlage mit daraus folgender Frequenz- und Leistungserhöhung
rechtlich als Neubau zu qualifizieren. Ein Wiederaufbau (bzw. Neubau) kä-
me im Anwendungsbereich von § 68 BauG indes höchstens bei einer Zer-
störung durch Brand oder andere Katastrophen in Betracht. Da von einer
solchen Konstellation jedoch keine Rede sein kann, greift die Besitzstands-
garantie von vornherein nicht.
6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde unbegründet, weshalb sie abzuwei-
sen ist.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
pflichtig (§ 31 Abs. 2 VRPG). Den Behörden werden Verfahrenskosten nur
auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder
willkürlich entschieden haben. Der Gemeinderat B., welcher ebenfalls un-
terliegt, da er die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, trägt keine
Verfahrenskosten, da ihm kein Grund gemäss § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG
vorgeworfen werden kann.
Parteikosten sind keine zu ersetzen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG). Der
Gemeinderat beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Aufgrund des

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Verfahrensausgangs gilt er – gleich wie die Beschwerdeführerin – als un-
terliegend.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 2'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 211.00, gesamthaft Fr. 2'211.00, sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Es werden keine Parteikosten ersetzt.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
den Gemeinderat B. (Vertreter)
den Regierungsrat
das Bundesamt für Umwelt (BAFU)
Mitteilung an:
das Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Abteilung für
Baubewilligungen
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Zwischenentscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völ-
kerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantona-
lem Recht innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn er einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]) oder wenn sie
bei Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläu-
figes Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Die Be-
schwerdefrist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Ja-
nuar.

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Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu
ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der ange-
fochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der
angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind
beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 1. März 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi