ag_verwaltungsgericht · WBE.2014.29 · 2003-12-03 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2014.29

Unterangebot; Vorbefassung 
- Unterangebote sind nicht per se verboten. Umfasst ein ungewöhnlich niedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterin in der Lage, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen und verletzt die Anbieterin mit ihrem Angebot auch nicht die Teilnahme-oder Antragsbedingungen, so besteht kein Grund für einen Ausschluss des Angebots vom Verfahren. Dies umso weniger, wenn sich die Vergabestelle der Preisdifferenzen zwischen den Angeboten bewusst ist und zusätzliche Abklärungen vorgenommen hat (Erw. 7.). 
- Die Frage einer unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1 lit. h SubmD) stellt sich nicht, wenn die fragliche Person (welche heute für die Zuschlagsempfängerin tätig ist) an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren nicht mitgewirkt hat. Ob die Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der Tatsache, dass diese Person aufgrund ihrer früheren Tätigkeit für die Beschwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Beschwerdeführerin verletzt wurden, ist submissionsrechtlich nicht relevant (Erw. 8.).

festlegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten
(AGVE2003, S.280f.; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23.Januar 2003 [VB.2002.00195], Erw.4a; Ur
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember
2003 [VB.2003.00256], Erw.3.3 3.5; Urteil des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich vom 19.Mai 2010 [VB.2009.00668],
Erw.7.3, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch §12 Abs.2 SubmD in
Verbindung mit Ziff.6 von Anhang5 zum SubmD).
2.2.
In Ziff.1.5.1. der Submissionsunterlagen wird "ein vollständig
ausgefülltes und unterzeichnetes Akkordangebot" verlangt. Die Sub
missionsunterlagen lassen zwar Varianten zum bestehenden Be
schrieb zu, enthalten aber keine Vorschriften über Zulässigkeit und
Bedingungen für Pauschal oder Globalangebote. Schon deshalb war
die Vergabestelle weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, Pau
schalangebote beim Zuschlag zu berücksichtigen (vgl. AGVE 2003,
S.281). Die Vergabestelle selbst geht zudem davon aus, dass die vor
liegenden Submissionsunterlagen, insbesondere die beiden beigeleg
ten Baupläne, mangels Detaillierungsgrad für das Einreichen eines
Pauschalangebots untauglich sind. Auch seien im Leistungsverzeich
nis bzw. in den Akkordangeboten Ausmassreserven zwischen 5 und
10% bzw. rund Fr.30'000.00 enthalten. Das Verwaltungsgericht hat
keine Veranlassung, diese Angaben der Vergabestelle in Zweifel zu
ziehen, zumal die Beschwerdeführerin den fehlenden Detaillierungs
grad zumindest der beigelegten Pläne indirekt selbst dadurch bestä
tigt hat, dass sie offenbar in Eigenregie zusätzliche Pläne beizog. Die
Vergleichbarkeit des Pauschalangebots der Beschwerdeführerin mit
den verlangten Einheitspreisangeboten ("Akkordangeboten") ist so
mit nicht gegeben, weshalb die Vergabestelle das Pauschalangebot
auch aus diesem Grund zu Recht nicht berücksichtigt hat.
33 Unterangebot; Vorbefassung
Unterangebote sind nicht per se verboten. Umfasst ein ungewöhnlich
niedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterin

in der Lage, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen und
verletzt die Anbieterin mit ihrem Angebot auch nicht die Teilnahme
oder Antragsbedingungen, so besteht kein Grund für einen Aus
schluss des Angebots vom Verfahren. Dies umso weniger, wenn sich
die Vergabestelle der Preisdifferenzen zwischen den Angeboten be
wusst ist und zusätzliche Abklärungen vorgenommen hat (Erw.7.).
Die Frage einer unzulässigen Vorbefassung (§28 Abs.1 lit.h SubmD)
stellt sich nicht, wenn die fragliche Person (welche heute für die Zu
schlagsempfängerin tätig ist) an der Erstellung der Ausschreibungs
unterlagen für das vorliegende Verfahren nicht mitgewirkt hat. Ob
die Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus
der Tatsache, dass diese Person aufgrund ihrer früheren Tätigkeit
für die Beschwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, ei
nen Nutzen ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be
schwerdeführerin verletzt wurden, ist submissionsrechtlich nicht
relevant (Erw.8.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 22.April 2014 in Sachen
A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2014.29).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Sog. Unterangebote bzw. ungewöhnlich niedrige Angebote sind
nicht per se verboten. Weder die IVöB noch das SubmD sehen den
Ausschluss von Unterangeboten vor. Es wird als zulässig erachtet,
wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des Prei
ses (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs und Zu
schlagskriterien erfüllt sind. Ein im Vergleich zu den andern Angebo
ten deutlich geringerer Preis bedeutet nicht zwangsläufig das Vorlie
gen eines Unterangebots; denkbar ist auch, dass die andern Angebote
schlicht überhöht bzw. zu teuer sind. Wird ein ungewöhnlich niedri
ges Angebot eingereicht, kann die Vergabebehörde beim Anbieter Er
kundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die

Teilnahmebedingungen einhalten und Auftragsbedingungen erfüllen
kann. Eine Verpflichtung zu entsprechenden Nachfragen besteht aber
nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung der Teil
nahme und Auftragsbedingungen bestehen (vgl. zum Ganzen PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz.1115ff. mit Hinweisen).
2.2.
(...)
Die Differenz zwischen dem Preisangebot der Beschwer
deführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin beträgt 26%
(ohne Optionen) bzw. 17% (mit Optionen). Wesentlich grösser sind
die Preisdifferenzen zum drittplatzierten Angebot der C.AG. Dies
gilt aber nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern auch für die
Zuschlagsempfängerin. Solche Preisunterschiede sind im Dienst
leistungsbereich indessen keineswegs unüblich und lassen nicht per
se auf das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots bzw.
"Dumpingangebots" schliessen.
Festzustellen ist, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin –
im Gegensatz zur Offerte der Beschwerdeführerin – eine detaillierte
Kostenschätzung enthält, aus der die Kosten für die einzelnen
Leistungen hervorgehen. Auf dem Planerhonorar inkl. Nebenkosten
wird ein Rabatt von 15% gewährt. Die offerierten Stundenansätze
basieren auf den (im Übrigen nicht verbindlichen) KBOB Richtli
nien; von unrealistisch tiefen Ansätzen kann entgegen der Auffas
sung der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein.
Die eingereichten Angebote wurden von der Vergabebehörde
bzw. von der damit beauftragten D.AG rechnerisch und inhaltlich
geprüft, insbesondere auch auf Vollständigkeit und Vergleichbarkeit.
Mit Schreiben vom 4.Oktober 2013 wurden alle drei Anbieter zu
verschiedenen Klarstellungen in Bezug auf den Umfang der offerier
ten Leistungen aufgefordert. Die Zuschlagsempfängerin bestätigte in
ihrem Antwortschreiben vom 19. Oktober 2013, dass das offerierte
Kostendach von Fr.122'784.00 auch die Optionen enthalte bzw.
diese von ihr erbracht würden. Für das Mitwirkungsverfahren seien
Fr.5'000.00 als ausreichend angenommen worden. Es würden keine

zusätzlichen Kosten verrechnet. Für das Einwendungsverfahren sei
mit 10Einwendungen gerechnet worden. Sollte die Zahl der Einwen
der massiv höher ausfallen, müssten dadurch begründete Zusatz
kosten allenfalls weitergegeben werden. Ein allfälliges Beschwerde
verfahren sei nicht Bestandteil des Angebots.
Vorliegend ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das
Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht alle geforderten Leistungen
umfassen würde bzw. die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage
wäre, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen. Ebenfalls
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zuschlagsempfängerin mit ihrem
Angebot die Teilnahme oder Antragsbedingungen verletzen würde
(vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.1126ff.).
Selbst wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht kosten
deckend sein sollte, wäre dies letztlich irrelevant. Entscheidend ist,
dass sich die Vergabebehörde der Preisdifferenzen zwischen den An
geboten durchaus bewusst war und sie auch zusätzliche Abklärungen
vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
besteht kein Grund für einen Ausschluss des Angebots der
Zuschlagsempfängerin vom Verfahren.
3.
Die Beschwerdeführerin vermutet, dass die Zuschlags
empfängerin die Vorkenntnisse von E. aus der ersten Offertstellung
(für die Beschwerdeführerin) ausgenutzt habe, was unlauteren Wett
bewerb darstelle.
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin am 15.März
2012 dem Gemeinderat B. ein Pflichtenheft mit Honorarofferte zur
Gesamtrevision der Nutzungsplanung unterbreitet hat. Diese Unterla
gen wurden nach Angaben der Beschwerdeführerin von E. erstellt,
der bis zum 1.Oktober 2012 als Freelancer bei ihr tätig war. Nach
dem die Gemeindeversammlung vom 25.Juni 2012 den Verpflich
tungskredit für die Gesamtrevision der Bau und Nutzungsordnung
nicht genehmigte, sondern die Sache zur Überarbeitung an den Ge
meinderat zurückwies mit dem Auftrag, Konkurrenzofferten
einzuholen, beauftragte der Gemeinderat die D.AG mit der Erarbei
tung eines Pflichtenhefts sowie mit der Begleitung des Submissions
verfahrens.

Klar ist damit zunächst, dass E. nicht an der Erstellung der Aus
schreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren mitgewirkt hat.
Die Frage einer allfälligen unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs.1
lit.h SubmD) stellt sich somit von vornherein nicht. Ob die
Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der
Tatsache, dass E. aufgrund seiner früheren Tätigkeit für die Be
schwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen
ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be
schwerdeführerin verletzt wurden, ist hingegen keine submissions
rechtlich relevante Fragestellung, welche die Vergabebehörde (oder
das Verwaltungsgericht) zu prüfen hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs
gerichts des Kantons Luzern vom 4.Oktober 2004 [V04 186],
Erw.3.c a.E. = LGVE2004 II Nr.9).
34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz
Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von
Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört
zur Sektorentätigkeit.
Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich
untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes
ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge
richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden
kann.
Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 21.August 2014 in
Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219).
Sachverhalt
Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende
Wirkung (§26 Abs.2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die