ag_verwaltungsgericht · WBE.2025.129 · 2025-10-15 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2025.129


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2025.129 / MW / jb
Art. 87
Urteil vom 15. Oktober 2025
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichterin Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG,
führerin 1
Beschwerde- B._____ GmbH,
führerin 2
beide vertreten durch MLaw Martin Widmer, Rechtsanwalt,
Elfenstrasse 19, Postfach, 3000 Bern
gegen
Beschwerde- Stadt Q._____,
gegnerin 1 handelnd durch den Stadtrat
Beschwerde- Einwohnergemeinde R._____,
gegnerin 2 handelnd durch den Gemeinderat
Beschwerde- Einwohnergemeinde S._____,
gegnerin 3 handelnd durch den Gemeinderat
Beschwerde- Einwohnergemeinde T._____,
gegnerin 4 handelnd durch den Gemeinderat
Beschwerde- Einwohnergemeinde U._____,
gegnerin 5 handelnd durch den Gemeinderat
alle vertreten durch lic. iur Christoph Schärli, Rechtsanwalt,
Jenatschstrasse 1, 8002 Zürich

- 2 -
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Leistungsvereinbarung zwischen den Einwohnergemeinden Q._____,
R._____, S._____, U._____ und T._____ sowie der Spitex
Region Q._____ (de-facto-Vergabe von Spitexleistungen)

- 3 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
Der Verband der _____ (D._____) erkundigte sich mit Schreiben vom
15. November 2024 bei den Einwohnergemeinden Q._____, R._____,
S._____, U._____ und T._____ (bzw. den jeweiligen Stadt- und Gemein-
deräten) nach allfälligen Leistungsverträgen im Bereich der spitalexternen
Pflege und den in diesem Zusammenhang durchgeführten Submissions-
verfahren. Ersucht wurde um eine entsprechende Verfügung mit Rechts-
mittelbelehrung. Mit Schreiben vom 13., 14. und 16. Januar 2025 bestätig-
ten die Gemeinden den Bestand einer Leistungsvereinbarung und bestrit-
ten die Pflicht zur Ausschreibung. In der Folge schlossen die Einwohner-
gemeinden Q._____, R._____, S._____, U._____ und T._____ (Auftragge-
berinnen) mit der Spitex Region Q._____ (Auftragnehmerin) eine Leis-
tungsvereinbarung ab. Die Unterzeichnung der Vereinbarung erfolgte
durch die Spitex Region Q._____ am 31. Januar 2025 und durch die zu-
ständigen Gemeindebehörden zwischen dem 5. und 24. Februar 2025.
2.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2025 verlangte die D._____ von der Ge-
meinde S._____ (Gemeinderat) erneut eine Verfügung mit Rechtsmittelbe-
lehrung und eine Begründung, weshalb die Leistungsvereinbarung nicht
ausgeschrieben worden sei. Die Gemeindekanzlei S._____ bestätigte mit
Schreiben vom 14. Februar 2025 den Eingang des Gesuchs und stellte in
Aussicht, in Zusammenarbeit mit der zuständigen Fachabteilung die not-
wendigen Abklärungen zu tätigen und das Anliegen zu prüfen. Eine Verfü-
gung wurde in der Folge nicht erlassen.
B.
1.
Mit Eingabe vom 24. März 2025 erhoben die A._____ AG und B._____
GmbH Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellten folgende Rechts-
begehren:
1.
Es sei festzustellen, dass die Vergabe des Leistungsauftrages der Be-
schwerdegegnerinnen an die Spitex Region Q._____ rechtswidrig erfolgte;
2.
Die Beschwerdegegnerinnen seien zu verpflichten, die Leistungsvereinba-
rung mit der Spitex Region Q._____ ex nunc aufzuheben und eine
(Neu)Ausschreibung der entsprechenden Spitexleistungen vorzunehmen;
3.
Eventualiter seien die Beschwerdegegnerinnen zu verpflichten den (rich-
tig: die) Leistungsvereinbarung mit der Spitex Region Q._____ auf den ver-

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traglich frühestmöglichen Zeitpunkt aufzuheben und eine (Neu)Ausschrei-
bung der entsprechenden Spitexleistungen vorzunehmen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
2.
Die Einwohnergemeinden Q._____, R._____, S._____, T._____ und
U._____ (Beschwerdegegnerinnen 1 – 5) beantragten mit Beschwerdeant-
wort vom 30. April 2025:
1.
Auf die Beschwerde vom 24. März 2025 sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter zu Ziffer 1: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese
eingetreten werden kann.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2.
3.
Mit Replik vom 25. Juni 2025 wiederholten die Beschwerdeführerinnen ihre
in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren und hielten an diesen fest.
4.
Die Beschwerdegegnerinnen 1 – 5 hielten in ihrer Duplik vom 15. Juli 2025
ebenfalls an ihren bisherigen Anträgen fest.
5.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf

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Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
1.2.1.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist in Submissionsverfahren die Be-
schwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zuläs-
sig, wenn die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4
des Dekrets über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021
[DöB; SAR 150.920]; Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB;
SAR 150.960]). Durch Beschwerde anfechtbar sind gemäss Art. 53 Abs. 1
lit. a – i IVöB die Ausschreibung des Auftrags, der Entscheid über die Aus-
wahl der Anbieter im selektiven Verfahren, der Entscheid über die Auf-
nahme eines Anbieters in ein Verzeichnis oder über die Streichung eines
Anbieters aus einem Verzeichnis, der Entscheid über Ausstandsbegehren,
der Zuschlag, der Widerruf des Zuschlags, der Abbruch des Verfahrens,
der Ausschluss aus dem Verfahren sowie die Verhängung einer Sanktion.
1.2.2.
Die fünf Beschwerdegegnerinnen sind öffentliche Auftraggeberinnen im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVöB. Die streitigen Spitexleistungen erreichen den
Schwellenwert des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB. Eine
Verfügung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a – i IVöB liegt indessen nicht
vor. Die Beschwerdegegnerinnen (und später auch die erneut darum er-
suchte Beschwerdegegnerin 3) sind dem Begehren der D._____ um den
Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Frage der Ausschreibungspflicht
nicht nachgekommen (vgl. A.2 oben; Beschwerde, S. 6; Beschwerdebei-
lage 12). Die Leistungsvereinbarung mit der Spitex Region Q._____ ist von
den Beschwerdegegnerinnen unbestrittenermassen nicht nach den Vor-
schriften des öffentlichen Beschaffungsrechts und namentlich ohne öffent-
liches Ausschreibungsverfahren abgeschlossen worden; nach Auffassung
der Beschwerdeführerinnen ist der Verzicht auf ein Submissionsverfahren
widerrechtlich.
1.2.3.
Eine sog. de-facto-Vergabe, d.h. eine Auftragserteilung ausserhalb des
Vergaberechts, obgleich sie richtigerweise den vergaberechtlichen Regeln
hätte folgen müssen, lässt sich beschaffungsrechtlich als Zuschlag und da-
mit als Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB qualifizie-
ren (vgl. DANIEL ZIMMERLI, in: Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020, N. 21 zu Art. 7; demgegenüber Urteil des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 58 vom 26. Januar 2021,
Erw. 1.1, publiziert in: Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Grau-
bünden [PVG] 2021 Nr. 21, S. 176 ff., wonach kein Anfechtungsobjekt vor-
liegt). Im Weiteren lässt sich auch die in der rechtswidrig unterlassenen

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Ausschreibungsverfügung liegende Rechtverweigerung als Anfechtungs-
objekt betrachten (vgl. MARTIN BEYELER, in: Baurecht [BR] 1/2014, S. 56
[Nr. 63, Anmerkung Ziffer 3]; ders., in: BR 4/2015, S. 241 [Nr. 352, Anmer-
kung Ziffer 2b]). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann
die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem öffentlichen
Beschaffungsrecht unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden
ist, unabhängig vom Vorliegen einer anfechtbaren Verfügung der Rechts-
kontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabestelle stets in der
Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse Behauptung der Nicht-
anwendbarkeit des öffentlichen Submissionsrechts zu umgehen (Aargau-
ische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2013, S. 193,
Erw. I/1.2.2; Entscheide des Verwaltungsgerichts WBE.2015.114 vom
11. November 2015, Erw. I/1.2, WBE.2013.303 vom 4. Juni 2014,
Erw. I/1.2.2; ferner PETER GALLI, Verhinderung einer De-facto-Vergabe
durch einen Anbieter, in: BR 1/2017, S. 22 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., N. 25 zu
Art. 4; ZOBL/GÖTZINGER, in: walderwyss rechtsanwälte, Vergabe News
Nr. 33, Oktober 2022, S. 1). Das Verwaltungsgericht bejaht einen schwe-
ren Rechtsmangel und somit einen beschwerdefähigen Sachverhalt, wenn
der Auftraggeber die Auftragsvergabe dem öffentlichen Beschaffungsrecht
zu Unrecht gänzlich entzieht. Nur durch die Beschwerdemöglichkeit könne
eine Umgehung des Gebots der öffentlichen Ausschreibung für grössere
Beschaffungen wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt
werden (Entscheid des Verwaltungsgerichts WBE.2015.114 vom 11. No-
vember 2015, Erw. I/2.4; vgl. ferner AGVE 2001, S. 311, Erw. I/4a mit Hin-
weisen).
Das Verwaltungsgericht ist vorliegend somit ungeachtet des Fehlens einer
formellen Verfügung insofern zur Behandlung der Beschwerde zuständig,
als es um die Beurteilung der Frage geht, ob die Beschwerdegegnerinnen
beim Abschluss der streitigen Leistungsvereinbarung mit der Spitex Region
Q._____ zu Recht oder zu Unrecht von einem dem öffentlichen Beschaf-
fungsrecht unterstehenden Vergabeverfahren abgesehen haben.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerinnen erachten die am 24. März 2025 der Post
übergebene Beschwerde als verspätet. Mit Schreiben vom 13. Januar 2025
sei dem Vertreter der Beschwerdeführinnen mitgeteilt worden, dass die
Vergabe der Leistungsvereinbarungen an die Spitex Region Q._____ als
Ausnahme von der Ausschreibungspflicht nach IVöB betrachtet werde, weil
die _____ im Mehrheitsbesitz der Kommunen sei, von diesen kontrolliert
werde und ihre Dienstleistungen im Wesentlichen für die betroffenen Ge-
meinden erbringe. Die Beschwerdeführerinnen hätten somit spätestens am
17. bzw. 18. Januar 2025 abschliessende Kenntnis davon gehabt, dass alle
fünf Beschwerdegegnerinnen die Versorgung mit Spitexleistungen an die
von ihnen gegründete _____ Spitex Region Q._____ ausgelagert und mit

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dieser die entsprechenden Leistungsvereinbarungen abgeschlossen hät-
ten. Hinzu komme, dass sämtliche relevanten Unterlagen seit fast einein-
halb Jahren öffentlich einsehbar und im Internet einfach auffindbar gewe-
sen seien. Spätestens ab Mitte Januar 2025 habe die Frist zur Beschwer-
deerhebung zu laufen begonnen, und eine fristgerechte Beschwerde hätte
ohne Verzug, d.h. spätestens Mitte Februar 2025, eingereicht werden müs-
sen. Die erst am 24. März 2025 eingereichte Beschwerde sei verspätet
(vgl. Beschwerdeantwort, S. 6 ff., insbesondere S. 10; Duplik, S. 3 ff.).
2.2.
Demgegenüber gehen die Beschwerdeführerinnen von der Rechtzeitigkeit
der Beschwerde aus und verweisen diesbezüglich insbesondere auf ein an
die Gemeinde S._____ gerichtetes Schreiben vom 12. Februar 2025, mit
dem eine Verfügung mit entsprechender Begründung, weshalb die Leis-
tungsvereinbarung nicht ausgeschrieben worden sei, verlangt worden sei.
Am 14. Februar 2025 habe die Gemeinde S._____ mit einem Geduld-
schreiben geantwortet und eine Stellungnahme in Aussicht gestellt. Dieses
sei ausgeblieben. Die Beschwerdeführerinnen hätten deshalb nicht alle er-
forderlichen rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen im Zusammenhang
mit der vorliegenden Streitigkeit treffen können. Um nicht noch mehr wert-
volle Zeit zu verlieren, sei nichtsdestotrotz entschieden worden, den
Rechtsweg zu beschreiten (Beschwerde, S. 5 ff.; vgl. ferner Replik, S. 5 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen bringen ferner vor, die Beschwerdegegnerin-
nen äusserten sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupteten, die
fraglichen Spitexleistungen würden nicht unter das öffentliche Beschaf-
fungsrecht fallen, andererseits aber auf der 20-tägigen Beschwerdefrist ge-
mäss Art. 56 Abs. 1 IVöB beharrten. Aufgrund der Weigerung der Be-
schwerdegegnerinnen, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, könne die
20-tägige Beschwerdefrist gar nicht ausgelöst worden sein. Vielmehr
müsse eine Anfechtung innert nützlicher Frist erfolgen (Replik, S. 8 f.).
3.
3.1.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 IVöB müssen Beschwerden schriftlich und begrün-
det innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung eingereicht werden. Wird
keine formelle Verfügung eröffnet und behauptet ein Beschwerdeführer, ein
bestimmter Auftrag sei zu Unrecht ausserhalb des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts vergeben worden, stellt sich die Frage, ob und wenn ja, wann
die 20-tägige Beschwerdefrist ausgelöst wird. Nach der Rechtsprechung,
namentlich des Bundesgerichts, muss ein potenzieller Anbieter, der Kennt-
nis von einer möglichen de-facto-Vergabe erlangt, innert "nützlicher Frist"
Beschwerde erheben. Es ist ihm aber unbenommen, zunächst mit dem Auf-
traggeber – gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache zu nehmen und
alle zur Beschwerdeerhebung erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen
Abklärungen zu treffen, ohne dass er das Beschwerderecht verwirkt (Urteil
des Bundesgerichts 2C_591/2014 vom 29. September 2014, Erw. 5.3, be-

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sprochen von MARTIN BEYELER, in: BR 1/2015, S. 28 f.; ferner vorerwähn-
tes Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 58 vom
26. Januar 2021, Erw. 1.1, publiziert in: PVG 2021 Nr. 21, S. 176 ff.; Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2022/69 vom
11. November 2022, Erw. 1.4; AGVE 2013, S. 193, Erw. I/3.4; Entscheide
des Verwaltungsgerichts WBE.2015.114 vom 11. November 2015,
Erw. I/2.4, WBE.2013.303 vom 4. Juni 2014, Erw. I/3.4). Das Einholen von
Erkundigungen bzw. die Nachfrage beim Auftraggeber muss jedoch ohne
Verzug erfolgen. Stellt sich dieser auf den Standpunkt, er sei dem Verga-
berecht nicht unterworfen, und drückt er diese Auffassung schriftlich und in
begründeter Weise gegenüber dem potenziellen Anbieter aus, so muss die-
ser gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts das entsprechende
Schreiben binnen nützlicher Frist anfechten und darf nicht zuwarten, bis er
einen Bescheid in Form der anfechtbaren Verfügung erhält (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2D_77/2010 vom 19. Juli 2011, Erw. 4.1, und
2C_857/2012 vom 5. März 2013, Erw. 3; vgl. auch AGVE 2013, S. 193,
Erw. I/3.2).
3.2.
Im vorliegenden Fall wies der Vertreter der D._____, der auch die beiden
Beschwerdeführerinnen angehören (Beschwerde, S. 5), mit fünf Schreiben
gleichen Inhalts vom 15. November 2024 (Beschwerdebeilagen 2 – 6), die
Beschwerdegegnerinnen auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_861/2017
vom 12. Oktober 2017 hin und hielt fest, die Vergabe von Leistungsverträ-
gen durch die Gemeinden des Kantons Aargau würden als öffentliche Auf-
träge den beschaffungsrechtlichen Regeln unterstehen. Es sei davon aus-
zugehen, dass dies auch für die Beschwerdegegnerinnen gelte. Entspre-
chend würden diese um eine entsprechende Verfügung mit Rechtsmittel-
belehrung gebeten, in der festgehalten werde, ob und wann die Leistungs-
verträge ausgeschrieben worden seien und, falls keine Ausschreibung er-
folgt sei, aus welchen Gründen dies unterlassen worden sei. Weiter würde
interessieren, wann eine öffentliche Ausschreibung geplant sei. Mit in der
Sache identischen Schreiben vom 13., 14. und 16. Januar 2025 (Be-
schwerdebeilagen 7 – 11) nahmen der Stadtrat S._____ sowie die Gemein-
deräte U._____, S._____, R._____ und T._____ zur Eingabe der D._____
Stellung und wiesen auf die verschiedenen Ausnahmen vom Anwendungs-
bereich des Beschaffungsrechts gemäss der IVöB hin. Für Gemeinden, die
über eine eigene, unter ihrer Kontrolle stehende Spitex-Organisation ver-
fügten, bestehe – unabhängig von deren Rechtsform – "grundsätzlich keine
Ausschreibungspflicht (siehe Art. 10 IVöB)". Die Gemeinden R._____,
S._____, T._____, U._____ und die Stadt Q._____ seien Miteigentümerin-
nen der Spitex Region Q._____ und hielten gemeinsam die Mehrheit des
Dotationskapitals der Spitex. Bezugnehmend auf die genannten rechtli-
chen Abhandlungen halte der Stadtrat Q._____ (bzw. die Gemeinderäte)
fest, "dass mit der Gründung der _____ Spitex Region Q._____ eine juris-
tische Person die Spitex-Leistungen erbringt, welche im Mehrheitsbesitz

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der Kommune ist und von diesen kontrolliert wird. Die _____Spitex Region
Q._____ verfolgt zudem keinen kommerziellen Zweck und erbringt ihre
Dienstleistungen im Wesentlichen für die genannten Gemeinden. Somit
wurde zu Recht keine Ausschreibung der Spitex-Leistungen vorgenom-
men". Diese Schreiben gingen dem Rechtsvertreter der D._____ gemäss
Eingangsvermerk am 15.,16., 17. und 20. Januar 2025 zu (Beschwerdebei-
lagen 7 – 11). Mit Stellungnahme vom 12. Februar 2025 an den Gemein-
derat S._____ (Beschwerdebeilage 12) hielt der Vertreter der D._____ an
der Ausschreibungspflicht für die Spitex-Vereinbarung fest und ersuchte
erneut um "eine entsprechende Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung […],
mit welcher Sie Ihre Gründe darlegen, weshalb Sie die Spitex Leistungs-
verträge nicht ausgeschrieben haben. Ohne eine entsprechende Verfü-
gung wird unserer Klientin der Rechtsmittelweg unnötig erschwert". Die Ge-
meindekanzlei S._____ bestätigte mit Schreiben vom 14. Februar 2025
(Beschwerdebeilage 13) den Eingang, stellte die notwendigen Abklärun-
gen und die Prüfung der Anliegen in Aussicht und ersuchte um "ein wenig
Geduld".
3.3.
Es ist aufgrund obiger Darstellung des Sachverhalts und des zeitlichen Ab-
laufs davon auszugehen, dass die D._____ bzw. die ihr angehörenden Be-
schwerdeführerinnen spätestens Mitte November 2024 Kenntnis von der
Absicht der Beschwerdegegnerinnen erlangt hatten, mit der von ihnen ge-
gründeten interkommunalen öffentlich-rechtlichen Anstalt _____ Spitex Re-
gion Q._____ Leistungsvereinbarungen abzuschliessen und sie mit der
Durchführung von Dienstleistungen der Hilfe und Pflege zu Hause in den
betreffenden Gemeinden zu beauftragen. Die Beschwerdeführerinnen räu-
men selbst ein, dass die Schreiben vom 15. November 2024 "aufgrund ei-
nes bereits bestehenden Verdachts" erfolgt waren (Beschwerde, S. 5; vgl.
auch Beschwerdeantwort, S. 6 ff., insbesondere S. 7 [Rz. 11], wonach die
beabsichtige Übertragung der Spitexleistungen an die _____ von langer
Hand geplant und der Öffentlichkeit transparent Bericht erstattet worden
sei). Auch hatte die D._____ nach Angaben der Beschwerdeführerinnen in
Erfahrung gebracht, dass die "Einwohnerversammlung" (richtig: der Ein-
wohnerrat) S._____ am 3. Dezember 2024 eine Leistungsvereinbarung mit
der Spitex Region Q._____ genehmigt hatte (Beschwerde, S. 6). Die Leis-
tungsvereinbarung wurde im Hinblick auf dieses Genehmigungsverfahren
Anfang November 2024 auf der Website _____ publiziert. Ihr ist in Artikel 1
Absatz 3 zu entnehmen, dass die Auftraggeberinnen die Auftragnehmerin
(Spitex Region Q._____) mit den häuslichen Spitex-Leistungen beauftra-
gen. In ihren Schreiben vom 13., 14. und 16. Januar 2025 begründeten die
Beschwerdegegnerinnen ihren Standpunkt, für die Beauftragung der Spitex
Region Q._____ mit den Spitex-Dienstleistungen in den betreffenden Ge-
meinden bzw. den Abschluss der entsprechenden Leistungsvereinbarun-
gen – entgegen der Auffassung der D._____ – nicht dem öffentlichen Be-
schaffungsrecht zu unterstehen, mit rechtlichen Argumenten und unter Hin-

- 10 -
weis auf Art. 10 IVöB unmissverständlich und nachvollziehbar. Auch wenn
der Begriff der Quasi-Inhouse-Vergabe in den Schreiben nicht explizit ver-
wendet wurde und die Spezialnorm von Art. 10 Abs. 2 lit. d IVöB unerwähnt
blieb, war aus der Begründung ohne Weiteres zu erkennen, dass die Be-
schwerdegegnerinnen sich für die Vergaberechtsfreiheit der Leistungsbe-
schaffung auf diesen Ausnahmetatbestand der IVöB beriefen. Aufgrund der
genannten Schreiben musste die Auffassung der Beschwerdegegnerinnen,
für die Beschaffung der fraglichen Spitex-Dienstleistungen nicht dem
Vergaberecht und damit nicht der Ausschreibungspflicht zu unterstehen
und die Gründe dafür, der D._____ bzw. den Beschwerdeführerinnen ohne
Weiteres klar sein (es ist unbestritten, dass das Wissen der D._____ dem-
jenigen der Beschwerdeführerinnen entspricht; vgl. insbesondere Replik,
S. 7 [Rz. 10]). Sie verfügten damit über alle notwendigen Informationen, um
die aus ihrer Sicht unzulässige de-facto-Vergabe sachgerecht anfechten zu
können. Mithin sind die Schreiben vom 13., 14. und 16. Januar 2025 als
fristauslösend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu quali-
fizieren und hätten, wenn nicht innert der Beschwerdefrist von 20 Tagen
gemäss Art. 56 Abs. 1 IVöB (es kann offenbleiben, ob die Frist gemäss
Art. 56 Abs. 1 IVöB auch in Konstellationen wie der vorliegenden gilt), doch
jedenfalls zeitnah zu dieser Frist angefochten werden müssen. Bei einem
Zuwarten von beinahe zweieinhalb Monaten – die Beschwerde wurde am
24. März 2025 erhoben – kann nicht mehr von einer Anfechtung innert nütz-
licher Frist gesprochen werden. Dass die Schreiben nicht in Verfügungs-
form erfolgten bzw. nicht als Verfügungen bezeichnet wurden, ändert daran
nichts. Gemäss erwähnter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Zu-
warten, bis ein Bescheid in Form der anfechtbaren Verfügung vorliegt, nicht
zulässig (vgl. oben Erw. I/3.1).
3.4.
Die Beschwerdeführerinnen begründen die Rechtzeitigkeit der Beschwer-
deerhebung insbesondere mit dem Schreiben der Beschwerdegegnerin 3
vom 14. Februar 2025. Sie haben – wie vorstehend ausgeführt – im Nach-
gang an die Schreiben von Mitte Januar 2025 von einer Anfechtung abge-
sehen und stattdessen die Beschwerdegegnerin 3 bzw. den Gemeinderat
S._____ erneut um eine anfechtbare Verfügung und die Darlegung der
Gründe, weshalb die Spitex Leistungsverträge nicht ausgeschrieben wor-
den seien, ersucht. Das erste Schreiben des Gemeinderats S._____ ist
beim Rechtsvertreter der D._____ am 17. Januar 2025 eingegangen (vgl.
Beschwerdebeilage 9). Mit der (erneuten) Nachfrage beim Gemeinderat
S._____ wurde jedoch rund dreieinhalb Wochen zugewartet. Das Schrei-
ben der Beschwerdeführerinnen vom 12. Februar 2025 deckt sich inhaltlich
weitestgehend mit denjenigen vom 15. November 2024, die von den Be-
schwerdegegnerinnen Mitte Januar 2025 beantwortet wurden. Insbeson-
dere werden darin keinerlei zusätzlichen Auskünfte oder Informationen ver-
langt. Die Beschwerdeführerinnen machen zwar geltend, sie hätten wegen
der ausstehenden Stellungnahme "bis heute entsprechend noch nicht alle

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erforderlichen, rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen im Zusammen-
hang mit der vorliegenden Streitigkeit treffen" können (Beschwerde,
S. 6 f.). An welchen rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen dadurch sie
verhindert waren, legen sie allerdings weder in der Beschwerde noch in der
Replik konkret dar. Ebenso ist nicht ersichtlich, auf welche "weiteren Infor-
mationen" durch die Beschwerdegegnerin 3 sie vertrauten (Replik, S. 7),
zumal solche, wie erwähnt, von dieser gar nicht verlangt wurden. Die
Gründe, warum die Spitexleistungen nach ihrer Ansicht nicht dem öffentli-
chen Vergaberecht unterstehen und daher nicht ausgeschrieben werden
mussten, haben die Beschwerdegegnerinnen, wie ebenfalls bereits er-
wähnt (oben Erw. I/3.3), in den Schreiben vom 13., 14. und 16. Januar
2025 hinlänglich und mit der notwendigen Klarheit dargelegt. Es ist den
Beschwerdegegnerinnen zuzustimmen, wenn sie vorbringen, es sei nicht
ersichtlich, welche Informationen für die Erhebung der Beschwerde den
Beschwerdeführerinnen nach den erwähnten Schreiben Mitte Januar 2025
noch gefehlt hätten oder welche Unklarheiten zu diesem Zeitpunkt noch
bestanden hätten (Duplik, S. 4).
Aus dem Schreiben der Gemeindekanzlei S._____ vom 14. Februar 2025,
in welchem die notwendigen Abklärungen und die Prüfung der Anliegen in
Aussicht gestellt sowie um Geduld ersucht wurde, können die Beschwer-
deführerinnen somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es steht der Ver-
pflichtung zur zeitnahen Anfechtung der mit den Schreiben vom 13., 14.
und 16. Januar 2025 offengelegten Begründung für die unterbliebene Aus-
schreibung und die klar verneinte Ausschreibungspflicht nicht entgegen.
Den Beschwerdeführerinnen stand es selbstredend offen, beim Gemeinde-
rat S._____ noch einmal um eine Begründung und eine Verfügung mit
Rechtsmittelbelehrung nachzusuchen. Von der Verpflichtung, die aus ihrer
Sicht unzulässige de-facto-Vergabe ohne Verzug mit Beschwerde anzu-
fechten, entband sie dieses Ersuchen aber nicht.
4.
Zusammenfassend steht fest, dass das Beschwerderecht der Beschwer-
deführerinnen verwirkt ist und die Beschwerde vom 24. März 2025 verspä-
tet erhoben wurde, weshalb auf diese nicht einzutreten ist. Damit erübrigen
sich materielle Ausführungen.
II.
1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrens- und Parteikosten in der
Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien
verlegt (§ 31 Abs. 2 Satz 1 und § 32 Abs. 2 VRPG).
Als unterliegend gelten vorliegend die Beschwerdeführerinnen; obsiegend
sind die Beschwerdegegnerinnen.

- 12 -
2.
Demgemäss sind die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten vollstän-
dig den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen.
3.
3.1.
Zudem haben die Beschwerdeführerinnen den Beschwerdegegnerinnen
die Parteikosten für deren anwaltliche Vertretung vor Verwaltungsgericht
zu ersetzen.
3.2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach § 8a – c
des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987
(Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT be-
misst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen nach
dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorgesehe-
nen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mutmassli-
chen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit
des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag
festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c
AnwT). Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung ange-
fochten ist, geht das Verwaltungsgericht von einer vermögensrechtlichen
Streitsache aus, wobei der Streitwert in der Regel 10 % des Auftragswertes
(ohne MWST) beträgt.
Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Aufhebung eines ver-
fügten Zuschlags, sondern um die Grundsatzfrage der Anwendbarkeit des
öffentlichen Vergaberechts bzw. die Ausschreibungspflicht. Ein Streitwert
lässt sich hier nicht sachgerecht festsetzen. Infolgedessen erscheint es ge-
rechtfertigt, vom einem Verfahren auszugehen, welches das Vermögen der
Parteien weder direkt noch indirekt beeinflusst (vgl. Entscheide des Ver-
waltungsgerichts WBE.2015.114 vom 11. November 2015, Erw. III/2,
WBE.2013.303 vom 4. Juni 2014, Erw. III/2, WBE.2012.159 vom 1. Juli
2013, Erw. III/2). Damit gelangen die § 3 Abs. 1 lit. b und §§ 6 ff. AnwT
sinngemäss zur Anwendung (§ 8a Abs. 3 AnwT). Gemäss § 3 Abs. 1 lit. b
AnwT beträgt die Grundentschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand
des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles
Fr. 1'210.00 bis Fr. 14'740.00. Vorliegend rechtfertigt es sich, angesichts
der erheblichen Bedeutung und Schwierigkeit des Falles (die Beschwerde-
gegnerinnen konnten sich nicht auf die Argumentation betreffend fehlender
Rechtzeitigkeit der Beschwerde beschränken) die Grundentschädigung auf
Fr. 10'000.00 festzulegen. Damit abgegolten sind die Leistungen gemäss
§ 6 Abs. 1 AnwT. Die zweite Rechtsschrift (Duplik) der Beschwerdegegne-
rinnen wird durch die fehlende Verhandlung kompensiert. Zu- oder Ab-
schläge sind keine vorzunehmen. Unter Berücksichtigung angemessener

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Auslagen (vgl. § 13 AnwT) sowie der Mehrwertsteuer erscheint eine Par-
teientschädigung von Fr. 11'000.00 sachgerecht.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Ge-
richtsgebühr von Fr. 6'000.00, sind von den Beschwerdeführerinnen unter
solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftbarkeit ver-
pflichtet, den Beschwerdegegnerinnen die vor Verwaltungsgericht entstan-
denen Parteikosten in Höhe von Fr. 11'000.00 zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerinnen (Vertreter)
die Beschwerdegegnerinnen (Vertreter)
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110]).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-

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schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt über Fr. 230'000.00 (ohne MWST).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 15. Oktober 2025
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi