ag_verwaltungsgericht · WBE.2020.154 · 2020-11-18 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2020.154

Mehrwertabgabe; Informationspflicht (§ 28 Abs. 1 BauG)
Im Mehrwertabgabeverfahren kommt der Informationspflicht gemäss § 28b Abs. 1 BauG die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift zu. Um eine Gültigkeitsvorschrift handelt es sich nicht. Eine Verletzung bzw. Missachtung der Bestimmung führt nicht zur Verwirkung der Mehrwertabgabe.

28 Mehrwertabgabe; Informationspflicht (§28 Abs.1 BauG)
Im Mehrwertabgabeverfahren kommt der Informationspflicht gemäss
§28b Abs.1 BauG die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift zu. Um eine
Gültigkeitsvorschrift handelt es sich nicht. Eine Verletzung bzw.
Missachtung der Bestimmung führt nicht zur Verwirkung der
Mehrwertabgabe.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom
18.November 2020, in Sachen A. AG gegen Einwohnergemeinde X. sowie
Regierungsrat (Beigeladener) (WBE.2020.154).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Aufgrund der Einzonung einer Teilfläche von 4'755m2 der
Parzelle Nr.129 von der Grünzone in die Wohnzone W3 wurde eine
Mehrwertabgabe in der Höhe von Fr.166'425.00 verfügt. Umstritten
ist, ob die Festsetzung dieser Mehrwertabgabe gerechtfertigt oder ob
eine allfällige Mehrwertabgabe verwirkt ist. Es geht um die Frage,
welche Folgen eine Verletzung bzw. Nichtbeachtung der in §28b
Abs.1 Satz1 BauG festgehaltenen Informationspflicht zeitigt.
2.2. (…)
2.3.
2.3.1.
Gemäss §28b Abs.1 BauG orientiert der Gemeinderat
aufgrund von Schätzungen durch das kantonale Steueramt bei der
öffentlichen Auflage des Nutzungsplanentwurfs über die
voraussichtliche Höhe der Abgabe. Er erlässt eine Verfügung über
die definitive Höhe, sobald der Nutzungsplan genehmigt und
anwendbar ist. Massgeblich für die Festlegung der Höhe der Abgabe

und die Bestimmung der abgabepflichtigen Personen ist der
Zeitpunkt der Genehmigung.
Dass im konkreten Fall die in §28b Abs.1 Satz1 BauG
statuierte Informationspflicht verletzt wurde, ist unbestritten: Die
Beschwerdeführerin wurde weder vor noch bei der der öffentlichen
Auflage des Nutzungsplanentwurfs (8.Januar bis 6.Februar 2018)
über die voraussichtliche Höhe der Mehrwertabgabe orientiert. Erst
mit Schreiben vom 26.Februar 2019 setzte der Gemeinderat die
Beschwerdeführerin über die vom kantonalen Steueramt ermittelte
Mehrwertabgabe von Fr.166'425.00 in Kenntnis und informierte
darüber, dass die Festsetzungsverfügung Ende März 2019 erfolgen
werde.
2.3.2.
Die Bedeutung der Informationspflicht gemäss §28b Abs.1
Satz1 BauG und die Folgen einer Missachtung dieser
Informationspflicht sind durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist der
Fokus auf das Mehrwertabgabeverfahren zu richten: Streitgegenstand
bildet eine Mehrwertabgabe, weshalb zu beurteilen ist, welche
Bedeutung der Informationspflicht (§28 Abs.1 Satz1 BauG) im
Mehrwertabgabeverfahren zukommt. Nicht zu beurteilen ist dagegen,
welche Bedeutung die genannte Informationspflicht (allenfalls) im
Nutzungsplanungsverfahren hat. Die der Mehrwertabgabe
zugrundeliegende Nutzungsplanung bildet nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der
massgeblichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind
verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren
Tragweite gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu
berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus). Dabei kommt es
namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text
zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an,
in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht
unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und
unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen
werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut

nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl. BGE145 II
184; 143 II 704; Urteil des Bundesgerichts vom 20.Mai 2020
[1C_145/2019], Erw.3.3).
2.3.3.
2.3.3.1.
Der Wortlaut von §28 Abs.1 Satz1 BauG hält fest, dass der
Gemeinderat aufgrund von Schätzungen durch das kantonale
Steueramt bei der öffentlichen Auflage des Nutzungsplanentwurfs
über die voraussichtliche Höhe der Abgabe orientiert. Zu den
Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung dieser Vorgabe äussert sich der
Gesetzestext nicht. Namentlich lässt sich dem Wortlaut nicht
entnehmen, dass eine Verletzung der Informationspflicht eine
Verwirkung der Mehrwertabgabe zur Folge hätte. Eine solche Sank
tion bzw. Rechtsfolge wäre massiv, weshalb zu erwarten wäre, dass
der Gesetzgeber sie im Gesetzestext verankert hätte, wenn er sie
tatsächlich hätte vorsehen wollen. Immerhin geht es in §28b Abs.1
Satz1 lediglich um eine Orientierung/Information über eine
voraussichtliche Mehrwertabgabe inkl. deren Höhe. Definitiv
festgesetzt wird die Abgabe erst später (vgl. §28b Abs.1 Sätze 2 und
3 BauG); dannzumal kann sie auch angefochten werden (§28b
Abs.3 BauG). Der Wortlaut von §28b Abs.1 BauG spricht somit
nicht für die von der Beschwerdeführerin geforderte Verwirkung. Er
spricht jedoch auch nicht explizit dagegen, weshalb die gramma
tikalische Interpretation insoweit kein klares Ergebnis ergibt.
Bezüglich des historischen Elements lässt sich festhalten, dass
§28b Abs.1 Satz1 BauG in der Botschaft zur Teilrevision des
Baugesetzes nicht kommentiert ist (vgl. Botschaft des Regierungsrats
an den Grossen Rat vom 2.Dezember 2015, Anpassungen an die
Änderungen des Raumplanungsgesetzes des Bundes
[Mehrwertausgleich, Förderung der Verfügbarkeit von Bauland und
weitere Änderungen], Bericht und Entwurf zur 1.Beratung, Ges.
Nr.15.269), da die Regelung erst auf Anregung der vorberatenden
grossrätlichen Kommission für Umwelt, Bau, Verkehr, Energie und
Raumordnung (UBV) nachträglich in den Entwurf aufgenommen
wurde. In der grossrätlichen Kommission wurde die
Informationspflicht damit begründet, dass die betroffenen

Grundeigentümer ein Interesse daran hätten, möglichst früh zu
erfahren, ob sie dereinst eine Abgabe leisten müssten und wie hoch
diese sein werde. Es sei sinnvoll, dass die Grundeigentümer schon
vor Inkrafttreten einer Nutzungsplanungsänderung wüssten, worauf
sie sich einstellen müssten. Im Mehrwertabgabeverfahren geht es bei
der Informationspflicht somit einzig darum, das Interesse der
betroffenen Grundeigentümer zu stillen, welche möglichst früh
erfahren möchten, ob sie voraussichtlich eine Mehrwertabgabe
leisten müssen und wie hoch diese ausfallen wird. Eine tiefere
Bedeutung lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen.
Namentlich lässt sich aus diesen nicht ableiten, dass der Informati
onspflicht hinsichtlich der Frage, ob eine Mehrwertabgabe
geschuldet ist oder nicht, Relevanz zukommen sollte. Die
Gesetzesmaterialien stützen die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte Verwirkungsfolge somit nicht.
Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar
entscheidend, sie dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm
zu erkennen (vgl. Erw.2.3.2). In §28b Abs.1 Satz1 BauG ist dieser
bezüglich des Mehrwertabgabeverfahrens darin zu sehen, dass die
betroffenen Grundeigentümer möglichst früh erfahren sollen, ob sie
mit der Erhebung einer Mehrwertabgabe rechnen müssen und wie
hoch diese voraussichtlich ausfallen wird. Da es sich bei der
Mehrwertabgabe um ein im Baugesetz des Kantons Aargau (gestützt
auf das Bundesrecht; vgl. Art.5 RPG) neu eingeführtes
Rechtsinstitut, eine neue Abgabe, handelt (Inkrafttreten: 1.Mai
2017), muss die damit zusammenhängend geschaffene
Informationspflicht vor allem auch vor diesem Hintergrund gesehen
werden. Bisher mussten die Grundeigentümer nämlich nicht damit
rechnen, gestützt auf das kantonale Baugesetz aufgrund einer
Nutzungsplanänderung (Einzonung oder gleichgestellter Tatbestand)
mit einer Mehrwertabgabe belastet zu werden. In diesem Kontext
und zu diesem Zweck wurde die Informationspflicht geschaffen –
damit die betroffenen Grundeigentümer nicht völlig ahnungslos und
unerwartet mit einer Festsetzungsverfügung konfrontiert werden.
Dass es sich bei der Informationspflicht um eine
Gültigkeitsvorschrift für die Erhebung der Mehrwertabgabe handelt,

wie die Beschwerdeführerin geltend macht, entspricht indes nicht
dem Zweckgedanken der Norm. Die von der Beschwerdeführerin
vertretene Ansicht hätte zur Folge, dass die Umsetzung der
bundesrechtlichen Vorgaben (Art.5 RPG) ohne Not erschwert bzw.
mit einer zusätzlichen Hürde belastet würde, was nicht Sinn und
Zweck der Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 Satz1 BauG
sein kann. Für eine solche Auslegung besteht kein sachlicher Grund
und es war, wie dargelegt, auch nicht der Wille des Gesetzgebers, die
Mehrwertabgabe davon abhängig zu machen, ob die betroffenen
Grundeigentümer vorgängig korrekt über die voraussichtlich zu
erhebende Abgabe orientiert wurden.
Systematisch ist die Informationspflicht schliesslich in §28b
BauG "Festsetzungsverfügung" eingeordnet, welche Bestimmung
unter dem Titel "2.3.5. Ausgleich von Planungsvorteilen" (§§28aff.
BauG) steht. Mit der Informationspflicht soll über die
voraussichtliche Mehrwertabgabe (und damit über die später
ergehende Festsetzungsverfügung) orientiert werden. Die
systematische Einordnung bestätigt somit, dass der abgaberechtliche
Fokus im Zentrum steht. Dass §28b Abs.1 Satz1 BauG allenfalls
auch Bedeutung für das Nutzungsplanungsverfahren haben kann
("bei der öffentlichen Auflage des Nutzungsplanentwurfs"), ändert
daran nichts und ist vorliegend nicht von Relevanz, da im konkreten
Fall – wie dargelegt (Erw.2.3.2) – ein Mehrwertabgabeverfahren im
Streit steht und nicht ein Nutzungsplanungsverfahren.
Insgesamt ergibt sich somit, dass der in §28b Abs.1 Satz1
BauG statuierten Informationspflicht im Verfahren betreffend
Mehrwertabgabe einzig die Funktion zukommt, das Interesse der
betroffenen Grundeigentümer zu stillen, welche möglichst früh
erfahren möchten, ob sie voraussichtlich eine Mehrwertabgabe
leisten müssen und wie hoch diese ausfallen wird. Ein
weitergehender Zweck kommt der Informationspflicht hier nicht zu.
Namentlich lässt sich nicht ableiten, dass der Informationspflicht
bezüglich der Frage, ob eine Mehrwertabgabe geschuldet ist oder
nicht, Relevanz zukommt. Bezüglich des Mehrwertabgabeverfahrens
kann der Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 Satz1 BauG daher
lediglich die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift beigemessen

werden. Um eine Gültigkeitsvorschrift handelt es sich nicht. Für
dieses Ergebnis spricht klarerweise die teleologische und im
Weiteren auch die historische Auslegung. Die grammatikalische und
die systematische Auslegung stehen dem zudem nicht entgegen.
Soweit die Beschwerdeführerin von einer Gültigkeitsvorschrift
ausgeht und bei einer Verletzung/Missachtung der
Informationspflicht auf eine Verwirkung der Mehrwertabgabe
schliesst, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie erörtert ist vorliegend
zudem einzig die Bedeutung und Funktion der Informationspflicht
bezüglich des Mehrwertabgabeverfahrens zu prüfen (Erw.2.3.2). Ob
der Informationspflicht im Nutzungsplanungsverfahren allenfalls
eine andere Bedeutung zukommt, ist nicht zu beurteilen. Allfällige
Auswirkungen einer nicht oder nicht korrekt erfolgten Information
(gemäss §28b Abs.1 Satz 1 BauG) auf das
Nutzungsplanungsverfahren müssten ohnehin mit den vorgesehenen
Rechtsbehelfen in jenem Verfahren (Nutzungsplanung) geltend
gemacht werden. Sie führten nicht dazu, dass im Mehr
wertabgabeverfahren – welches ein separates Verfahren und in wel
chem die Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 Satz1 BauG eine
blosse Ordnungsvorschrift ist – eine allfällige Mehrwertabgabe
verwirken würde.
2.3.3.2.
Soweit sich die Beschwerdeführerin des Weiteren auf
Vertrauensschutz (Art.9 BV) beruft, verfängt dies nicht. §28b
Abs.1 Satz1 BauG ist im Mehrwertabgabeverfahren eine blosse
Ordnungsvorschrift, weshalb eine Verletzung der Bestimmung keine
Rechtsfolgen zeitigt. Auch sind keine Rechtsanwendungsakte oder
(unrichtige) behördliche Auskünfte oder Zusagen ersichtlich, mit
welchen der Beschwerdeführerin eine Verwirkung o.ä. zugestanden
worden wäre. Eine Vertrauensgrundlage, auf welche die
Beschwerdeführerin berechtigterweise abstellen durfte, liegt insoweit
nicht vor. Inwiefern die Beschwerdeführerin aufgrund der nicht
rechtzeitig erfolgten Information zudem Dispositionen getätigt (oder
unterlassen) hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht
werden können (und welche das Verfahren betreffend
Mehrwertabgabe betreffen), ist ebenfalls nicht erkennbar. Schon aus

diesen Gründen fällt der geltend gemachte Vertrauensschutz ausser
Betracht (vgl. zum Vertrauensschutz etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8.Auflage, Zürich/St.Gallen 2020, Rz.627ff.).
2.3.3.3.
Schliesslich hält die Beschwerdeführerin daran fest, es bestehe
eine Analogie des vorliegenden Sachverhalts zur Beitragserhebung
im Rahmen von Beitragsplänen. Gemäss §34 Abs.1 BauG sind die
Gemeinden im Sinne des Bundesrechts verpflichtet, von den
Grundeigentümern Beiträge an die Kosten der Erstellung und
Änderung von Strassen zu erheben. Der Beitragsplan legt die
Beiträge für alle Grundstücke fest, welche durch das
Erschliessungswerk einen wirtschaftlichen Sondervorteil erfahren.
Der Beitragsplan stellt somit eine Summe von Einzelverfügungen an
alle Beitragspflichtigen dar (RALPH VAN DEN BERGH, in: Kommentar
zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, §35 N1; vgl. auch
ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2.Februar
1971, Bern2013, Kommentar, 2.Auflage, Aarau 1985, §32 N1).
Der Beitragsplan ist während 30Tagen öffentlich aufzulegen.
Während der Auflagefrist können die betroffenen Grundeigentümer
Einsprache gegen den Beitragsplan erheben (vgl. § 35 Abs.1 und 2
BauG). Grundsätzlich hat diese öffentliche Auflage vor dem Start der
Bauarbeiten zu beginnen, andernfalls ist jeder der betroffenen
Grundeigentümer berechtigt, einspracheweise die Verwirkung des
ihm gegenüber festgesetzten Beitragsanspruchs geltend zu machen
(vgl. AGVE 2015, S.251ff.; AGVE 2010, S.127ff.).
Die Vorinstanz legte zutreffend dar, dass wenn der betroffene
Grundeigentümer während der öffentlichen Auflage des
Beitragsplans kein Rechtsmittel ergreift, der Beitrag in Rechtskraft
erwächst und er diesen im Normalfall in nahem zeitlichen Abstand
zu bezahlen hat. Bei der Mehrwertabgabe liegt die Sache anders:
Hier ist in einem ersten Schritt bei der öffentlichen Auflage des
Nutzungsplans über die voraussichtliche Höhe der Abgabe zu
orientieren, gestützt auf eine Schätzung des kantonalen Steueramts.
Im Unterschied zur öffentlichen Auflage des Beitragsplans führt ein
Nichthandeln des betroffenen Grundeigentümers auf die Information

über die zu erwartende Mehrwertabgabe hin nicht dazu, dass die
Mehrwertabgabe in Rechtskraft erwächst. Denn die Festsetzungs
verfügung betreffend die Mehrwertabgabe erfolgt erst zu einem
späteren Zeitpunkt (§28b Abs.1 BauG), wobei dannzumal gegen die
Verfügung Einsprache erhoben werden kann (§28b Abs.3 BauG).
Auch wird die Mehrwertabgabe erst bei Veräusserung des
Grundstücks oder wenn eine Baubewilligung erteilt worden ist,
bezogen (vgl. dazu §28d BauG). Sie wird also erst fällig, wenn der
betroffene Grundeigentümer den Mehrwert realisiert. Auch in diesem
Punkt besteht – wie die Vorinstanz zutreffend festhält – ein
Unterschied zum Beitragsplan. Erschliessungsbeiträge werden fällig
unabhängig davon, ob der betroffene Grundeigentümer das
Grundstück baulich nutzt und das Potential des wirtschaftlichen
Sondervorteils ausschöpft oder eben nicht.
Die öffentliche Auflage des Beitragsplans – inkl. die dazu
entwickelte Praxis betreffend die Rechtsfolgen, wenn die öffentliche
Auflage erst nach dem Start der Bauarbeiten beginnt – hat somit eine
gänzlich andere Bedeutung und einen anderen Hintergrund als die
bei der Mehrwertabgabe in §28b Abs.1 Satz1 BauG statuierte
Pflicht, wonach der betroffene Grundeigentümer bei der öffentlichen
Auflage des Nutzungsplanentwurfs über die voraussichtliche Höhe
der Mehrwertabgabe zu orientieren ist. Anders als die
Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 Satz1 BauG hat die
öffentliche Auflage des Beitragsplans unmittelbare Auswirkungen
auf den betroffenen Grundeigentümer. Die rechtzeitige öffentliche
Auflage des Beitragsplans stellt entsprechend auch nicht eine
Ordnungsvorschrift von untergeordneter Tragweite dar, sondern eine
für den Schutz der Interessen der Privaten wichtige Bestimmung
(vgl. AGVE 2010, S.131). Bezüglich des
Mehrwertabgabeverfahrens handelt es sich bei der
Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 Satz1 BauG dagegen um
eine blosse Ordnungsvorschrift. Das Schutzbedürfnis des betroffenen
Grundeigentümers ist im Rahmen der öffentlichen Auflage des
Beitragsplans deshalb höher zu werten, als dasjenige im Rahmen der
Informationspflicht gemäss §28b Abs.1 BauG hinsichtlich des
Mehrwertabgabeverfahrens. Aus der für Beitragspläne entwickelten

Rechtsprechung, wonach bei einer öffentlichen Auflage, die nach
dem Start der Bauarbeiten beginnt, die betroffenen Grundeigentümer
berechtigt sind, einspracheweise die Verwirkung des ihnen
gegenüber festgesetzten Beitragsanspruchs geltend zu machen, lässt
sich für den vorliegenden Fall daher nichts ableiten.
2.4.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die umstrittene
Mehrwertabgabe für die Parzelle Nr.129 nicht verwirkt ist. Die
Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
29 Ausnützungsziffer
Der Begriff "mindestens einseitig offen" gemäss §32 Abs.2 lit.a Ziffer5
BauV ist so zu verstehen, dass eine ganze Seite, von Ecke zu Ecke, offen
sein muss. Loggien bzw. Balkone/Sitzplätze, die auf drei Seiten komplett
verschlossen und auf der vierten Seite zu mehr als der Hälfte geschlossen
sind, gelten nicht als "mindestens einseitig offen".
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom
23.November 2020, in Sachen A. und B. gegen C. AG und Gemeinderat X.
sowie Regierungsrat (WBE.2020.19).
Aus den Erwägungen
3.2.
Gemäss Bauzonenplan liegt die Parzelle Nr.263 in der
Dorfkernzone, wo die maximal zulässige Ausnutzung 0.80 beträgt
(§7Abs.1 der Bau und Nutzungsordnung der Gemeinde X.
[BNO]). Die Ausnützungsziffer (AZ) ist das Verhältnis der Summe
der anrechenbaren Geschossflächen zur anrechenbaren Grund
stücksfläche (vgl. §32 Abs.1 BauV). Im konkreten Fall steht fest,
dass die maximal zulässige AZ von 0.80 nach dem vorinstanzlichen
Entscheid bereits vollumfänglich ausgeschöpft ist. Würden weitere