ag_verwaltungsgericht · AGVE_2005_49 · 2005-06-17 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — AGVE_2005_49

Fristen.
- Einhaltung der Eingabefrist (Erw. 1 und 2).

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Verwaltungsgericht 
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ableiten, sie müssten erst zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor-
liegen bzw. erfüllt sein. Würde diese Auffassung bezüglich gefor-
derter Muss-Positionen, d.h. zwingender Produkteanforderungen, 
zutreffen, wäre eine transparente, nachvollziehbare Abwicklung des 
Submissionsverfahrens, namentlich ein aussagekräftiger Vergleich 
der Angebote, wegen der damit verbundenen Unsicherheiten ausge-
schlossen. Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, ange-
sichts der Formulierung im Submissionstext habe jeder Adressat 
nach Treu und Glauben davon ausgehen müssen, dass es sich bei der 
CE-Zertifizierung um ein absolutes Erfordernis für die Offerte 
handle. Zu beachten ist auch, dass im Submissionstext nach Referen-
zen (gleiche Konfiguration) gefragt wurde. Die Referenzen wurden 
zwar nicht bewertet. Auch die Frage nach Referenzen ist aber ein 
Hinweis dafür, dass der Submissionstext dahingehend zu verstehen 
war, dass lediglich geprüfte Anlagen, welche die Voraussetzungen für 
die Inverkehrsetzung bzw. die Inbetriebnahme bereits erfüllten, 
offeriert werden durften. 
Da das von der Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät weder 
zum Zeitpunkt der Einreichung der Angebote noch zum Zeitpunkt 
des Zuschlags über eine CE-Zertifizierung verfügte, hätte es mangels 
Erfüllung einer vorgegebenen "Muss-Position" für den Zuschlag 
nicht berücksichtigt werden dürfen. Ob das Angebot nicht sogar 
gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. b SubmD wegen falscher Auskünfte hätte 
vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, kann offen bleiben. 
Die Zuschlagsempfängerin hat die Frage nach der CE-Zertifizierung 
vorbehaltlos bejaht, obschon die Zertifizierung zum Offertzeitpunkt 
nachweislich nicht vorlag. 
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Fristen. 
- 
Einhaltung der Eingabefrist (Erw. 1 und 2). 
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Juni 2005 in Sa-
chen E. AG gegen Baudepartement, Abteilung für Umwelt. 


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Aus den Erwägungen 
1. Streitig ist im vorliegenden Fall ausschliesslich die Frage, ob 
das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht als verspätet bei der 
Vergabebehörde eingetroffen vom weiteren Verfahren ausgeschlos-
sen wurde. 
1.1. Gemäss Ziff. 9 des Anhangs 3 zum SubmD enthält die 
öffentliche Ausschreibung Angaben betreffend die Anschrift und 
Frist für das Einreichen der Angebote und Anträge auf Teilnahme 
(siehe auch Ziff. 2 des Anhangs 4 zum SubmD), und Ziff. 8 des An-
hangs 5 zum SubmD bestimmt, dass die Ausschreibungsunterlagen 
Ort und Zeitpunkt für die Eingabe des Angebots nennen müssen. 
1.2. Ziff. 5 der öffentlichen Ausschreibung lautet wörtlich wie 
folgt: 
"a) Adresse für die Einreichung des Angebotes: 
 
Baudepartement des Kantons Aargau, Abteilung für Umwelt, 
Entfelderstrasse 22 (Buchenhof), 5001 Aarau 
 
Stichwort: (...) 
 b) Frist für die Einreichung des Angebotes: 
 
Montag, 25. April 2005 (A-Post, Schweizer Post, Datum des 
Poststempels) 
 c) (...)" 
In den Ausschreibungsunterlagen wurde in Teil A (Übersicht) 
der Publikationstext wiederholt (S. 3). In Teil B wurde schliesslich 
unter "Allgemeine Angaben" / "Informationen für die Einreichung 
des Angebotes" in Ziff. 1.5.2 ("Frist für die Einreichung des Ange-
botes") Folgendes bestimmt: 
"25. April 2005 (A-Post, Datum des Poststempels (Schweizerische 
Post); automatische Frankaturen sind nicht zugelassen; Angebote aus 
dem Ausland müssen bis spätestens 26. April 2005 beim Besteller 
eintreffen)." 
1.3. Es ist allseits unbestritten, dass das Angebot der Beschwer-
deführerin erst am 26. April 2005, um 10.00 Uhr, beim Baudeparte-
ment eingetroffen ist bzw. dort abgegeben wurde. Die Beschwerde-
führerin rügt aber, dass die Art der Fristansetzung nicht gesetzes- und 
verfassungskonform erfolgt sei, indem bei der Fristansetzung in un-


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zulässiger Weise zwischen ausländischen und inländischen Bewer-
bern unterschieden und ersteren ein Tag mehr für die Einreichung 
des Angebots eingeräumt worden sei. Richtigerweise hätte hier die 
Regelung in § 82 ZPO berücksichtigt werden müssen. Zudem seien 
die Ausschreibungsunterlagen betreffend der Einreichungsfrist miss-
verständlich, weshalb die Berufung auf die verspätete Einreichung 
überspitzt formalistisch sei. Der Beschwerdeführerin sei durch die 
Abgabe am Morgen des 26. April 2005 gegenüber den Konkurren-
tinnen kein Vorteil erwachsen. 
2. 2.1. Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die Anbietenden 
ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig 
und fristgerecht einreichen. Massgebend ist das Datum des Post-
stempels. Anträge auf Teilnahme können per Telegramm, Telex oder 
Telefax eingereicht werden. Alle Eingaben sind bis nach Ablauf der 
Eingabefrist verschlossen aufzubewahren (§ 15 Abs. 1 SubmD). Ver-
spätet eingelangte Eingaben müssen ausgeschieden und den An-
bietenden umgehend zurückgegeben werden (§ 15 Abs. 3 SubmD). 
Das vorliegende Beschaffungsgeschäft fällt, wie aus der öffent-
lichen Ausschreibung hervorgeht (Vernehmlassungsbeilage 1), in den 
Geltungsbereich des GPA. Art. XIII Ziff. 1 lit. a Satz 1 GPA be-
stimmt, dass Angebote normalerweise schriftlich, und zwar direkt 
oder per Post, eingereicht werden (die in Art. XIII Ziff. 1 lit. a Satz 2 
GPA vorgesehene Möglichkeit, Angebote auch per Telex, Telegramm 
oder Telefax einzureichen, ist im vorliegenden Fall nicht von 
Bedeutung). Gemäss Art. XIII Ziff. 2 GPA darf einem Anbieter kein 
Nachteil entstehen, wenn ein Angebot bei der in den Vergabeunterla-
gen angegebenen Stelle nach Ablauf der Frist eintrifft, sofern die 
Verzögerung ausschliesslich der Beschaffungsstelle zuzuschreiben 
ist. Angebote können auch in anderen aussergewöhnlichen Fällen in 
Betracht gezogen werden, wenn dies in den Verfahren der Beschaf-
fungsstellen vorgesehen ist. 
2.2. Während § 14 Abs. 1 Satz 2 SubmD für die Fristwahrung 
das Datum des Poststempels und nicht den Zeitpunkt des Eintreffens 
bei der Vergabebehörde für massgebend erklärt, muss nach § 21 
Abs. 1 Satz 1 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB in der hier 
noch geltenden Fassung vom 1. Dezember 1995 bzw. § 23 Abs. 1 der 


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revidierten VRöB vom 15. März 2001 das Angebot schriftlich, direkt 
oder per Post erfolgen und vollständig, innerhalb der Frist, bei der in 
der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Mit dieser Regelung, 
die z.B. auch die Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 
23. Juli 2003 übernommen hat (siehe § 24 Abs. 1 SubmV), soll 
vermieden werden, dass sich Anbietende aus dem Ausland auch bei 
grosser Verspätung noch auf einen ausländischen Poststempel beru-
fen können oder dass sie Diskriminierung geltend machen, wenn 
man von ihnen eine Postaufgabe in der Schweiz verlangen würde 
(siehe Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentli-
chen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/2000, S. 226 f.; Peter Galli / 
André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, Zürich 2003, Rz. 265; Urteil des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Zürich vom 20. März 2002 [VB.2001.00418], E. 3 a und b). 
2.3. Die Vergabestelle hat in der öffentlichen Ausschreibung in 
Bezug auf die Fristwahrung den Zeitpunkt der Postaufgabe bei der 
schweizerischen Post (Datum des Poststempels) für massgebend 
erklärt, wobei die Postaufgabe per A-Post (spätestens) am 25. April 
2005 zu erfolgen hatte. In den Ausschreibungsunterlagen wurde zu-
sätzlich festgehalten, dass Angebote aus dem Ausland bis spätestens 
26. April 2005 beim Besteller eintreffen müssten. Diese Regelung ist 
grundsätzlich nachvollziehbar. Durch das Abstellen auf das Eintref-
fen beim Besteller sollte ausgeschlossen werden, dass per Post aus 
dem Ausland zugestellte, rechtzeitig innert Eingabefrist abgestempel-
te Angebote mit erheblicher Verzögerung bei der Vergabestelle ein-
treffen würden, erfolgte die Offertöffnung doch bereits am 27. April 
2005, 10.00 Uhr. Bei den am 25. April 2005 per A-Post einer schwei-
zerischen Poststelle übergebenen Offerten war zu erwarten, dass die-
se der Vergabestelle im Normalfall am 26. April 2005 zugehen wür-
den. 
Das Abstellen auf das Eintreffen bei der Vergabebehörde spätes-
tens am 26. April 2005 ermöglichte es indessen den Anbietern aus 
dem Ausland, ihr Angebot der Vergabestelle auch noch am 26. April 
2005 persönlich oder per Kurier einzureichen, während die inlän-
dischen Anbieter ihr Angebot bereits am 25. April 2005 überbringen 
oder aber bis Mitternacht einer schweizerischen Poststelle übergeben 


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mussten. Mithin galten, wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht 
vorbringt, für Anbietenden aus dem In- und Ausland (geringfügig) 
unterschiedliche Eingabefristen. Ob darin ein Verstoss gegen das 
Gleichbehandlungsgebot zu sehen ist, wie die Beschwerdeführerin 
geltend macht, oder ob sich die diesbezügliche Unterscheidung zwi-
schen in- und ausländischen Angeboten sachlich begründen lässt, 
kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da keine Angebote aus dem 
Ausland eingegangen sind. Die strittige Bestimmung für ausländi-
sche Offerten hat somit keine Anwendung gefunden. Insofern kann 
von vornherein nicht von einer Ungleichbehandlung der Beschwer-
deführerin gegenüber ausländischen Anbietern gesprochen werden. 
Darauf, dass eine unterschiedliche Fristbemessung für Angebote 
aus dem In- und Ausland nicht grundsätzlich unstatthaft sein könnte, 
deutet Art. XI Ziff. 1 lit. a GPA hin. Danach muss jede festgesetzte 
Frist so bemessen sein, dass es sowohl ausländischen als auch 
inländischen Anbietern möglich ist, Angebote einzureichen, bevor 
das Verfahren abgeschlossen wird. Bei der Festsetzung dieser Fristen 
berücksichtigen die Beschaffungsstellen, soweit es mit ihren ange-
messenen Bedürfnissen zu vereinbaren ist, Umstände wie die Kom-
plexität der geplanten Beschaffung, das voraussichtliche Ausmass 
der Vergabe von Unteraufträgen und die übliche Zeit für die Über-
mittlung von Angeboten durch die Post vom In- und Ausland aus 
(Hervorhebung beigefügt). 
2.4. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beschwer-
deführerin, für die Berechnung der Fristen im Submissionsrecht sei 
§ 82 ZPO massgebend, wonach schriftliche Eingaben und Einzah-
lungen als rechtzeitig gelten, wenn sie spätestens am letzten Tag der 
Frist bei der Stelle, für die sie bestimmt sind, einlangen oder für 
diese bei der schweizerischen Post aufgegeben worden sind (Abs. 1). 
Sind sie im Ausland aufgegeben worden, gelten sie, wenn sie nicht 
innerhalb der Frist eingelangt sind, nur dann als rechtzeitig, wenn sie 
durch ein gleichzeitig aufgegebenes Telegramm angemeldet worden 
sind. Das SubmD verweist lediglich für den Rechtsschutz auf die 
allgemeinen kantonalen Verfahrensvorschriften des VRPG, nicht aber 
für das (erstinstanzliche) Verfügungsverfahren (§ 23 SubmD). Das 
erstinstanzliche Vergabeverfahren untersteht in erster Linie den spe-


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zialgesetzlichen Vorschriften des SubmD. So gilt § 82 ZPO aufgrund 
der Verweisung in § 31 VRPG zwar für das (verwaltungsgerichtli-
che) Rechtsmittelverfahren, darf aber nicht auf das Verfahren vor der 
Vergabebehörde übertragen werden (AGVE 2001, S. 356). Die Frage 
der Rechtzeitigkeit einer Offerteingabe richtet sich wie ausgeführt 
nach der Regelung von § 14 Abs. 1 Satz 2 SubmD sowie gegebenen-
falls nach den einschlägigen Bestimmungen des GPA. 
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Zuschlagskriterien. 
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Preis als einziges Zuschlagskriterium. 
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 6. Juli 2005 in Sachen 
A. AG gegen Baudepartement, Abteilung Tiefbau. 
Aus den Erwägungen 
2. 2.1. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabe-
behörde den Preis (Angebotspreis bereinigte Summe) zum einzigen 
massgebenden Zuschlagskriterium bestimmt. Die Beschwerdeführe-
rin ist der Meinung, es gehe vorliegend um die Vergabe von an-
spruchsvollen Brückenobjekten (Überführung für Nationalstrassen). 
Durch den Verzicht auf das Festlegen weiterer Zuschlagskriterien 
habe das Baudepartement gegen § 18 SubmD verstossen, worin aus-
drücklich vorgeschrieben sei, dass das wirtschaftlich günstigste An-
gebot den Zuschlag erhalte. Eine ausschliessliche Berücksichtigung 
des Preises mit einem gleichzeitigen und vollständigen Verzicht auf 
die Beurteilung anderer massgebender Zuschlagskriterien, wie ins-
besondere Qualität, Erfahrung, Termin, Garantie- und Unterhalts-
leistungen, führe zu einer Überschreitung oder gar einem Missbrauch 
des pflichtgemässen Ermessens. 
2.2. Gemäss § 18 Abs. 1 SubmD erhält das wirtschaftlich 
günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis, 
Erfahrung, Innovation, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen, 
Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Kundendienst, gerechte Abwechs-