ag_verwaltungsgericht · WBE.2013.550 · 2014-03-13 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2013.550

Varianten; Pauschalangebot 
Eine Vergütungsart, die von den Bedingungen der Ausschreibung abweicht, stellt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot dar. Will die Vergabestelle verschiedene Vergütungsarten zulassen, muss sie die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. (Bestätigung/Präzisierung der Rechtsprechung)

müssen. Dies hat die Beschwerdeführerin indessen unterlassen und
ohne jeglichen Vorbehalt gegen die Mitwirkung der E.AG am Verga
beverfahren ein Angebot eingereicht. Mithin ist von einer Verwir
kung des Anspruchs auf die Geltendmachung des betreffenden Aus
standsgrunds auszugehen.
32 Varianten; Pauschalangebot
Eine Vergütungsart, die von den Bedingungen der Ausschreibung ab
weicht, stellt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot
dar. Will die Vergabestelle verschiedene Vergütungsarten zulassen, muss
sie die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen in den
Ausschreibungsunterlagen festlegen, um die Vergleichbarkeit der Ange
bote zu gewährleisten. (Bestätigung/Präzisierung der Rechtsprechung)
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 13.März 2014 in Sachen
A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.550).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Den Anbietenden steht es grundsätzlich frei, Offerten für
Varianten und Teilangebote einzureichen (vgl. §16 Abs.1 SubmD).
Die Frage, ob es sich bei einem Pauschal oder Globalangebot um
eine zulässige Variante zum Grundangebot oder um ein ausschrei
bungswidriges Angebot handelt, war in der Lehre und Rechtspre
chung ursprünglich umstritten (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich vom 19.Mai 2010 [VB.2009.00668],
Erw.7.3, mit Hinweisen). Nach Art.22a Abs.2 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11.Dezember 1995 (VöB;
SR172.056.11) gelten seit dem 1.Januar 2010 im Bundessub
missionsrecht unterschiedliche Preisarten ausdrücklich nicht als

Varianten. Eine andere Preisart (z.B. Pauschal oder Globalpreis an
stelle des in der Amtsvariante vorgesehenen Einheitspreises) ist keine
Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot (was zum
Ausschluss führt), falls die Vergabestelle die diesbezügliche
Möglichkeit nicht ausdrücklich eingeräumt hat (vgl. Eidgenössisches
Finanzdepartement [EFD], Erläuternder Bericht zur Änderung der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 18.No
vember 2009, S.15 zu Art.22a VöB; vgl. auch PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/Basel/Genf2013, Rz.768).
Auch nach der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
(AGVE2003, S.279f.) stellt eine Vergütungsart, die von den Be
dingungen der Ausschreibung abweicht, nicht eine Variante, sondern
ein ausschreibungswidriges Angebot dar. Eine Variante im Sinne von
§16 Abs.1 SubmD beinhaltet immer eine leistungsbezogene Abwei
chung von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. Projekt oder
Ausführungsvariante); mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit
eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative
Alternativen anzubieten. Demgegenüber wird bei einer von den
Bedingungen der Ausschreibung abweichenden Vergütungsart in Be
zug auf die nachgefragte Leistung – gleich wie beim Grundangebot –
lediglich die Amtslösung angeboten. Wesentlich erscheint auch, dass
sich Pauschal und Einheitspreisangebote nicht bzw. höchstens be
dingt miteinander vergleichen lassen und dadurch die seriöse sachli
che Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erheblich er
schwert wird. Die Preisbestimmung erfolgt bei den verschiedenen
Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen. Weicht beispielsweise die
im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene
Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung
massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höherer Einheits
preis preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umge
kehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot
mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden
Regiearbeiten. Will die Vergabebehörde dennoch verschiedene Ver
gütungsarten zulassen, muss sie folglich in den Ausschreibungsunter
lagen die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen

festlegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten
(AGVE2003, S.280f.; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23.Januar 2003 [VB.2002.00195], Erw.4a; Ur
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember
2003 [VB.2003.00256], Erw.3.3 3.5; Urteil des Verwaltungsge
richts des Kantons Zürich vom 19.Mai 2010 [VB.2009.00668],
Erw.7.3, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch §12 Abs.2 SubmD in
Verbindung mit Ziff.6 von Anhang5 zum SubmD).
2.2.
In Ziff.1.5.1. der Submissionsunterlagen wird "ein vollständig
ausgefülltes und unterzeichnetes Akkordangebot" verlangt. Die Sub
missionsunterlagen lassen zwar Varianten zum bestehenden Be
schrieb zu, enthalten aber keine Vorschriften über Zulässigkeit und
Bedingungen für Pauschal oder Globalangebote. Schon deshalb war
die Vergabestelle weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, Pau
schalangebote beim Zuschlag zu berücksichtigen (vgl. AGVE 2003,
S.281). Die Vergabestelle selbst geht zudem davon aus, dass die vor
liegenden Submissionsunterlagen, insbesondere die beiden beigeleg
ten Baupläne, mangels Detaillierungsgrad für das Einreichen eines
Pauschalangebots untauglich sind. Auch seien im Leistungsverzeich
nis bzw. in den Akkordangeboten Ausmassreserven zwischen 5 und
10% bzw. rund Fr.30'000.00 enthalten. Das Verwaltungsgericht hat
keine Veranlassung, diese Angaben der Vergabestelle in Zweifel zu
ziehen, zumal die Beschwerdeführerin den fehlenden Detaillierungs
grad zumindest der beigelegten Pläne indirekt selbst dadurch bestä
tigt hat, dass sie offenbar in Eigenregie zusätzliche Pläne beizog. Die
Vergleichbarkeit des Pauschalangebots der Beschwerdeführerin mit
den verlangten Einheitspreisangeboten ("Akkordangeboten") ist so
mit nicht gegeben, weshalb die Vergabestelle das Pauschalangebot
auch aus diesem Grund zu Recht nicht berücksichtigt hat.
33 Unterangebot; Vorbefassung
Unterangebote sind nicht per se verboten. Umfasst ein ungewöhnlich
niedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterin