ag_verwaltungsgericht · WKL.2017.8 · 2018-05-03 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WKL.2017.8

Weisungsrecht des Arbeitgebers; Kündigungsgrund 
Eine Weisung des Arbeitgebers, wonach der erkrankte Arbeitnehmer durch ein auf eigene Kosten zu veranlassendes Gutachten die vollständige Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit zu belegen hat, ist unzulässig (Erw. 3.6.2). Ein Weisungsbruch des Arbeitnehmers bildet in diesem Fall keinen sachlich zureichenden Grund für eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch den Arbeitgeber (Erw. 3.6.3).

mann auf eine Äusserung explizit verzichtet, sich mithin von vorn
herein keinerlei neue Erkenntnisse hinsichtlich der entscheidrele
vanten Sachlage ergeben. Dies würde jedoch voraussetzen, dass die
betroffene Person vorgängig in die Lage versetzt wird, sich anläss
lich der Anhörung fundiert und wirksam zu der drohenden Kündi
gung zu äussern, um ihren Anspruch auf rechtliches Gehörs wirksam
wahrnehmen zu können. Zumal dem Kläger dies, wie vorstehend
ausgeführt, nicht möglich war, da er nicht frühzeitig über den Gegen
stand des Gesprächs in Kenntnis gesetzt wurde, kann diese Frage im
vorliegenden Fall indes offenbleiben.
29 Weisungsrecht des Arbeitgebers; Kündigungsgrund
Eine Weisung des Arbeitgebers, wonach der erkrankte Arbeitnehmer
durch ein auf eigene Kosten zu veranlassendes Gutachten die vollständige
Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit zu belegen hat, ist unzulässig
(Erw.3.6.2). Ein Weisungsbruch des Arbeitnehmers bildet in diesem Fall
keinen sachlich zureichenden Grund für eine Kündigung des Anstellungs
verhältnisses durch den Arbeitgeber (Erw.3.6.3).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 3.Mai 2018,
in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.8).
Aus den Erwägungen
II.
3.6.2
Das Weisungsrecht des Arbeitgebers bzw. die Befolgungspflicht
des Arbeitnehmers ist begriffswesentlicher Inhalt des Arbeitsverhält
nisses und ein Ausfluss des typischen Subordinationsverhältnisses
zwischen den Parteien. Die Ausübung des Weisungsrechts konkreti
siert die Arbeits und Treuepflicht des Arbeitnehmers und gibt dem
Arbeitgeber die Möglichkeit, durch Weisungen auf die Ausführung

der Arbeit Einfluss zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat die Weisungen
des Arbeitgebers nach Treu und Glauben zu befolgen, sofern die
geforderte Handlung durch die Arbeits und Treuepflicht zumutbar
und nicht schikanös ist. Anordnungen, die das Verhalten des Arbeit
nehmers betreffen, müssen sich auf den unmittelbaren Zusammen
hang mit der Arbeitsleistung beschränken (THOMAS GEISER/ROLAND
MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3.Auflage, Bern 2015, N329,
337).
Grundsätzlich müssen rechts oder sittenwidrige Weisungen
nicht befolgt werden (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art.319 362 OR,
7.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art.321d N3). Das Weisungs
recht findet seine Grenzen dort, wo die Rechtmässigkeit der angeord
neten Massnahmen überschritten wird (BGE 132 III 115, Erw.5.2).
Der Arbeitnehmer darf und muss sich ihnen widersetzten (JÜRG
BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag: Kommentar zu den Art.319 343
OR, 3. Auflage, Basel 2014, Art.321d N5). Zur Frage, wie es sich in
Grenzfällen verhält, in denen die Rechtmässigkeit der Weisung
unklar ist, werden dagegen unterschiedliche Auffassungen vertreten.
Zum einen wird vorgebracht, der Arbeitnehmer sei zur Nicht
befolgung von Weisungen lediglich dann berechtigt (und auch
verpflichtet), wenn schwere und offenkundige, d.h. leicht erkennbare
Fehler ihre Unverbindlichkeit bewirken (vgl. WALTER HINTER
BERGER, Disziplinarfehler und Disziplinarmassnahmen im Recht des
öffentlichen Dienstes, Diss. St.Gallen 1986, S.178). Letzteres
betreffe insbesondere Weisungen, welche inhaltlich offensichtlich
rechtswidrig sind oder in erkennbarer Weise gegen höherstehende
Weisungen verstossen (Entscheid des Erziehungsrates St. Gallen,
St.Gallische Gerichts und Verwaltungspraxis [GVP] 2011, Nr.100,
Erw.6.a; Entscheid des Kantonsgerichts Baselland vom 29.Juni
2016 [810 15 238], Erw.9.1). Zum andern wird vertreten, auch in
Grenzfällen, bei denen die Rechtmässigkeit unklar sei, könne die
Befolgung der betreffenden Weisung nicht verlangt werden (vgl.
MANFRED REHBINDER/JEAN FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar,
Einleitung und Kommentar zu den Art.319 330b OR, Bern 2010,
Art.321d N46; RENÉ HIRSIGER, Die Zielvereinbarung im Einzel

arbeitsverhältnis – Gleichzeitig ein Beitrag zu erfolgs und leistungs
abhängigen Vergütungssystemen und Bonuszahlungen im schwei
zerischen Arbeitsrecht, Diss. St.Gallen 2011, S.123). Überschreite
der Arbeitgeber seine Weisungsbefugnisse, unterstehe der Arbeitneh
mer nicht der Befolgungspflicht. Die Nichtbefolgung könne daher
durch den Arbeitgeber nicht sanktioniert werden (MICHÈLE
SCHNIDER, Schutz des Arbeitnehmers vor psychischem Druck, Diss.
Bern 2016, ASR823, 118f. mit weiteren Hinweisen).
Auslagen, die die Ausführung der Arbeit ermöglichen, liegen im
Interesse des Arbeitgebers und sind deshalb von ihm zu tragen
(REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art.327a N12; Botschaft des Bundes
rates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes
über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titelsbis des
Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag] vom 25.August 1967,
BBl1967 II 341). Die Pflicht des Arbeitnehmers bei Arbeits
unfähigkeit infolge Krankheit erschöpft sich in der Vorlage eines
einfachen Arztzeugnisses (vgl. §28 Personalreglement [der Einwoh
nergemeinde B.]). Erachtet der Arbeitgeber eine weitergehende
Begutachtung, namentlich eine vertrauensärztliche Untersuchung, als
erforderlich, hat er hierfür die Kosten zu übernehmen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 13.April 2015 [8C_619/2014], Erw.3.2.1;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.324a/b N12). Ver
tragliche Abreden, wonach der Arbeitgeber die Kosten einer
vertrauensärztlichen Untersuchung auf den Arbeitnehmer abwälzen
kann, sind als nichtig zu qualifizieren (MANUEL STENGEL, Der Ver
trauensarzt im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, Diss. St.Gallen
2014, S.246).
3.6.3
Spätestens aufgrund ihrer Präzisierung vom 14.Februar 2017
war klar, dass die Beklagte eine Bestätigung der behandelnden
Psychiaterin, mithin ein einfaches Arztzeugnis, nicht genügen lassen
wollte. Dass die Beibringung "zu eigenen Lasten", mithin auf Kosten
des Klägers gefordert war, geht aus dem Gemeinderatsbeschluss vom
31.Januar 2017 hervor. Zur Beibringung eines weitergehenden Gut
achtens auf seine eigenen Kosten war der Kläger jedoch nicht ver
pflichtet. Ein solches Gutachten wäre von der Beklagten auf deren

Kosten anzuordnen gewesen. Die Weisung, wonach der Kläger zu
seinen Lasten ein fachärztliches Gutachten beizubringen habe, er
weist sich damit als unzulässig. (...)
Insgesamt kann in der Nichtbeachtung der unzulässigen Wei
sung auch im Gesamtkontext des übrigen Verhaltens des Klägers
kein zureichender sachlicher Kündigungsgrund (…) erblickt wer
den.(…)
30 Kündigung eines öffentlich rechtlichen Anstellungsverhältnisses
Zulässigkeit einer Änderungskündigung im öffentlichen Personalrecht
auch ohne explizite gesetzliche Grundlage
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 29.Oktober
2018, in SachenA. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.19).
Aus den Erwägungen
II.
2.
Die Änderungskündigung ist eine Unterform der bedingten
Kündigung oder zumindest mit dieser verwandt. Zwar ist die Kündi
gung als einseitige Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs
feindlich. Gestattet sind aber Bedingungen, über deren Eintritt der
Erklärungsempfänger allein entscheiden kann (Potestativbedingun
gen), somit auch diejenige, dass das Arbeitsverhältnis im Fall der Ab
lehnung einer Vertragsänderungsofferte gekündigt wird (ULLIN
STREIFF/ADRIAN VAN KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag,
Praxiskommentar zu Art.319–362 OR, 7.Auflage, Zürich/Ba
sel/Genf 2012, Art.335 N3; MARCO KAMBER, Die Änderungskün
digung im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, S.37). Eine Er
scheinungsform der Änderungskündigung ist die aufschiebend be
dingte Änderungskündigung im engeren Sinn, bei welcher die initia