ag_verwaltungsgericht · WBE.2020.245 · 2011-02-23 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2020.245

Abbruch des Verfahrens; Begründungspflicht
 Bei Abbruchverfügungen wird eine höhere Begründungsdichte verlangt als bei Zuschlagsverfügungen, zumal hier die Möglichkeit, zusätzliche Informationen nachträglich auf Gesuch hin zu erhalten, nicht vorgesehen ist.

Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Ausschluss zulässig,
wenn ein Angebot zwar formell vollständig ist, jedoch erhebliche
inhaltliche Mängel aufweist, indem z.B. einzelnen Positionen
Leistungsparameter zugrunde gelegt werden, welche offensichtlich
nicht realistisch sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar
2011 [2D_34/2010], Erw.2.4).
Ob die Vergabestelle zum Ausschluss berechtigt oder gar
verpflichtet war, kann letztlich offenbleiben. Selbst wenn von
ersterem auszugehen ist, ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, dass
der Ausschluss zu Unrecht erfolgt wäre, indem die Vergabestelle bei
der Ermessensausübung rechtsfehlerhaft (vgl. §25 Abs.2 SubmD)
gehandelt hätte.
32 Abbruch des Verfahrens; Begründungspflicht
Bei Abbruchverfügungen wird eine höhere Begründungsdichte verlangt
als bei Zuschlagsverfügungen, zumal hier die Möglichkeit, zusätzliche
Informationen nachträglich auf Gesuch hin zu erhalten, nicht vorgesehen
ist.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 2.Dezember
2020, in Sachen A. AG gegen B. AG (WBE.2020.245).
Aus den Erwägungen
4.
4.1.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine
Verletzung der Begründungspflicht. Die angefochtene Verfügung
enthalte keinerlei Anhaltspunkte, weshalb der wirksame Wettbewerb
im vorliegenden Verfahren nicht garantiert sein solle. Für sie sei
völlig ungewiss, welche konkreten Gründe und Überlegungen die
Vergabestelle zum Abbruch des Vergabeverfahrens veranlasst hätten.

Die Vergabestelle verneint, die Begründungspflicht verletzt zu haben.
Der Abbruch des Vergabeverfahrens werde in der Verfügung vom
2.Juli 2020 summarisch begründet; zudem habe es die
Beschwerdeführerin unterlassen, weitere Auskünfte zu verlangen.
4.2.
Gemäss §20 Abs.1 SubmD ist der – den Anbietern schriftlich
mitzuteilende – Zuschlag kurz zu begründen. Diese Kurzbegründung
darf nicht bloss in einer Scheinbegründung (etwa dass der Zuschlag
dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei) bestehen;
bereits die abschlägige Verfügung muss die wichtigsten Gründe für
die Nichtberücksichtigung des jeweiligen Anbieters nennen (vgl.
dazu AGVE 1998, S.427ff.; zur Begründungspflicht ferner auch
VGE vom 12.März 2020 [WBE.2019.215], S.8f.). Auf Verlangen
sind den nicht berücksichtigten Anbietern zudem weitere Auskünfte
zu erteilen (§20 Abs.2 lit.a – e SubmD). Zur Begründung anderer
mit Beschwerde anfechtbarer Vergabeverfügungen (vgl. §24 Abs.2
lit.a – e SubmD) äussert sich das SubmD (anders als etwa §38
Abs.2 der Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli
2003 [720.11]) nicht explizit. Die Möglichkeit, gegen einen
Ausschluss oder – wie hier – einen Verfahrensabbruch
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben zu können, setzt indessen
notwendigerweise eine Begründung des anfechtbaren
Verwaltungsakts und auch eine gewisse Begründungstiefe, die eine
sachgerechte und ausreichend substanzierte Anfechtung erlaubt,
voraus.
Bei Abbruchverfügungen wird dabei gemäss Lehre und
Rechtsprechung eine höhere Begründungsdichte erwartet als bei
Zuschlagsverfügungen, zumal hier die Möglichkeit, zusätzliche
Informationen nachträglich auf Gesuch hin zu erhalten, nicht
vorgesehen ist. Aus der inhaltlichen Begründung hat hervorzugehen,
aus welchen sachlichen Gründen das Verfahren abgebrochen wird
und ob die Vergabestelle das Verfahren definitiv abbricht oder eine
Neuausschreibung beabsichtigt. Die Verfügung muss mit anderen
Worten wenigstens kurz die massgeblichen Überlegungen nennen,
von denen sich die Vergabebehörde leiten liess (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage,
Zürich/Basel/Genf2020, Rz.1246; STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Diss., Basel2010, S.183f., Rz. 362f; STEFAN
SCHERLER, Die Verfügungen im Vergaberecht, Zuschlags und
weitere Verfügungen – worauf es ankommt, in: JEAN BAPTISTE
ZUFFEREY/HUBERT STÖCKLI [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012,
Zürich 2012, Rz.49; PASCAL BIERI, in: HANS RUDOLF TRÜEB
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
Zürich/Basel/Genf2020, Art.51 N23; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 6.September 2012 [B 2249/2012]
[amtlich publiziert in: BVGE 2012/28], insbes. Erw.3.6.4).
4.3.
Die Verfügung vom 2.Juli 2020 hält unter dem Titel
"Sachverhalt" fest, innert Frist seien fünf Offerten von drei Anbietern
(diese werden namentlich genannt) eingegangen. Weitere Offerten
seien nicht eingegangen. Die Offertprüfung habe ergeben, dass die
eingereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantierten.
Unter dem Titel "Erwägungen" wird ausgeführt, gemäss §22 Abs.2
lit.c SubmD könne die Vergabestelle das Verfahren jederzeit
abbrechen, wenn die Angebote keinen wirksamen Wettbewerb
garantierten. Und unter dem Titel "Entscheid" steht: "1.Das eingangs
erwähnte Vergabeverfahren wird abgebrochen.". Zur sich
aufdrängenden, für die Begründetheit und damit die Zulässigkeit
eines Abbruchs zentralen und entscheidenden Frage, warum fünf
Angebote von drei Anbietern im vorliegenden Fall aus Sicht der
Vergabestelle keinen wirksamen Wettbewerb zu garantieren
vermögen, äussert sich die Verfügung mit keinem Wort. Die
Verletzung der Begründungspflicht ist damit offensichtlich (…)
33 Eignungskriterien; kein vergaberechtlicher Durchgriff auf
Konzerngesellschaften
Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen einer Kon
zerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzerngesellschaft als