ag_verwaltungsgericht · WBE.2009.99 · 2010-09-06 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2009.99

Gleichbehandlung im Unrecht (Rechtsgleichheit). 
Vermutung, Gemeinderat werde von seiner rechtswidrigen Praxis entsprechend dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz (und Aufsichtsbehörde) künftig Abstand nehmen.

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Bau-, Raumentwicklungs- u. Umweltschutzrecht 
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4.4.2. 
Die Beschwerdeführer verlangen, dass die Mittagsruhe zu ge-
währleisten sei. Einzig die Kinder der Westallee 13 essen im Freien, 
wofür ein Holztisch im Garten aufgestellt wurde. Die Kinder essen 
um 11.30 Uhr bis 12.00 Uhr und halten danach einen Mittagsschlaf. 
Die Kinder der Westallee 9 nehmen das Essen im Haus ein. Anläss-
lich der verwaltungsgerichtlichen Augenscheinsverhandlung erklärte 
die Beschwerdeführerin, von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr sei kein Lärm 
zu hören. Vor diesem Hintergrund lässt sich die beantragte Auflage 
nicht rechtfertigen. 
(Hinweis: Das Bundesgericht hat eine Beschwerde gegen diesen 
Entscheid abgewiesen, soweit es darauf eintrat; Urteil vom 
6. September 2010 [1C_148/2010]). 
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Gleichbehandlung im Unrecht (Rechtsgleichheit). 
Vermutung, Gemeinderat werde von seiner rechtswidrigen Praxis ent-
sprechend dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz (und Aufsichtsbe-
hörde) künftig Abstand nehmen. 
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 26. März 2010 in Sachen 
A. und B. gegen X. und Y. (WBE.2009.99). 
Aus den Erwägungen 
3. 
3.1.-3.2. (…) 
3.3. 
Der in Art. 8 BV verankerte Gleichheitssatz verlangt, dass Glei-
ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach 
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen 
keine Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger 
Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist, 
nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn 
zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter-
schiedlich behandelt werden (BGE 131 I 103; 129 I 125 f.; AGVE 


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Verwaltungsgericht 
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1999, S. 210; VGE III/40 vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15; 
VGE III/28 vom 19. Juni 2008 [WBE.2007.136], S. 13; je mit Hin-
weisen). 
Sodann geht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richts der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Re-
gel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Um-
stand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig an-
gewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch 
darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Auf 
"Gleichbehandlung im Unrecht" besteht aber dann grundsätzlich An-
spruch, wenn die Behörde eine eigentliche gesetzwidrige Praxis 
entwickelt hat und es ablehnt, diese aufzugeben (BGE 127 I 2 f.; 126 
V 392; je mit Hinweisen). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine 
unrechtsgleiche Behandlung erfüllt sind, können öffentliche Interes-
sen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen (BGE 123 II 
254; 117 Ib 270; 116 Ib 234 f.; vgl. zum Ganzen auch: VGE III/40 
vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15; VGE III/28 vom 19. Juni 
2008 [WBE.2007.136], S. 13; VGE III/77 vom 2. September 2004 
[BE.2003.00257], S. 19; je mit Hinweisen). 
3.4. 
3.4.1. 
Es ist unbestritten, dass der Gemeinderat in den Baugesuchen 
Nrn. 613, 602, 557 und 508 über den ummantelten Bereich des ober-
sten Geschosses hinauskragende Dachvorsprünge mit umfangreicher 
Fläche und Tiefe bewilligte, obschon der ummantelte Bereich die 
nach § 16a ABauV zulässige Grundfläche eines Attikageschosses je-
weils bereits ausschöpfte und die darunterliegenden Vollgeschosse 
die maximale Anzahl Vollgeschosse bereits erreichten. Entgegen der 
Auffassung der Beschwerdeführer bewilligte der Gemeinderat solche 
auskragende Dächer nicht nur bei "Mehrfamilienhäusern" bzw. in 
"Mehrfamilienhauszonen". Auch in der Wohnzone EF – in welcher 
Zone das zu beurteilende Bauprojekt liegt – wurden solche Bauten 
offenbar bewilligt. Es liegt deshalb nahe, dass der Gemeinderat eine 
§ 16a Abs. 2 ABauV widersprechende gesetzwidrige Praxis ent-
wickelt hat. Abschliessend braucht diese Frage indessen nicht beur-
teilt zu werden, denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 


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Bau-, Raumentwicklungs- u. Umweltschutzrecht 
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besteht – wie ausgeführt (Erw. 3.3.) – nur dann, wenn die Behörde, 
welche die gesetzwidrige Praxis entwickelt hat, es ablehnt, diese 
aufzugeben (siehe dazu Erw. 3.4.2.) und wenn keine öffentlichen In-
teressen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen. 
3.4.2. 
Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht ist namentlich 
dann nicht zulässig, wenn eine Behörde bisher eine gesetzwidrige 
Praxis geübt hat, diese durch eine Rechtsmittelinstanz als unzulässig 
beurteilt worden ist und – was in der Regel zutrifft – anzunehmen ist, 
die Behörde werde sich in Zukunft an die oberinstanzlich festgelegte 
Praxis halten. Äussert sich die Verwaltung nicht über ihre Absicht, ist 
anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des richterlichen 
Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (Entscheid des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2008 
[VB.2007.00309], Erw. 3.2; vgl. auch BGE 122 II 451 f.; Urteil des 
Bundesgerichts vom 21. März 2007 [2P.247/2006], Erw. 5.5; Urteil 
des Bundesgerichts vom 12. März 2004 [2A.449/2003], Erw. 5.2; je 
mit Hinweisen). 
Die Vorinstanz führte aus, der Gemeinderat gedenke an der ge-
setzwidrigen Praxis festzuhalten, begründete dies indessen nicht 
weiter. Ob sich der Gemeinderat im vorinstanzlichen Verfahren 
überhaupt bewusst war, dass seine Praxis gesetzwidrig ist, erscheint 
fraglich. Im Protokollauszug vom 19. Januar 2009 hielt er lediglich 
fest, er habe seit längerer Zeit eine "relativ tolerante Haltung" in Be-
zug auf die Zulassung von grösseren Dachvorsprüngen bewiesen. 
Zudem äusserte er sich nie dazu, ob er an einer (allenfalls) gesetz-
widrigen Praxis auch in Zukunft festhalten würde. Entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz lassen diese Gegebenheiten den Schluss nicht 
zu, dass der Gemeinderat an der gesetzwidrigen Praxis auch in 
Zukunft festzuhalten gedenke. 
Die Vorinstanz legte im angefochtenen Entscheid die gesetz-
widrige Praxis dar und forderte den Gemeinderat – obschon sie für 
den konkreten Fall den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 
bejahte – auf, von seiner rechtswidrigen Praxis zukünftig Abstand zu 
nehmen. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsge-
richtsbeschwerde geltend, wenn sich eine Behörde nicht über ihre 


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Verwaltungsgericht 
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Absicht, von ihrer Praxis abzuweichen äussere, nehme das Bundes-
gericht an, dass der Gemeinderat auf Grund der bundesgerichtlichen 
Erwägungen zu einer gesetzeskonformen Praxis übergehen werde. 
Nachdem dem Gemeinderat seine unrichtige Rechtsauffassung von 
der Vorinstanz dargelegt worden sei und er vom BVU als Aufsichts-
behörde aufgefordert worden sei, das kantonale Recht zukünftig an-
zuwenden, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Praxisände-
rung stattfinden werde bzw. müsse. In der Beschwerdeantwort äus-
serte sich der Gemeinderat zu diesen Vorbringen nicht. Er verwies 
lediglich auf zwei Baubewilligungen, in welchen Einfamilienhäuser 
mit vergrössertem Dachvorsprung bewilligt worden seien (Be-
schwerdeantwort Gemeinderat). Damit hat er zwar seine allfällige 
(gesetzwidrige) Praxis erneut untermauert, sich jedoch nicht zur 
Frage geäussert, ob er an seiner (ihm aufgrund des vorinstanzlichen 
Entscheids mittlerweile klar bekannten) gesetzwidrigen Praxis fest-
zuhalten gedenke. Mangels einer gegenteiligen Äusserung des Ge-
meinderats muss deshalb davon ausgegangen werden, dass er auf-
grund der Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach eine 
gesetzwidrige Praxis vorliege, und der ausdrücklichen Anweisung 
durch die Vorinstanz (und Aufsichtsbehörde), von dieser rechtswid-
rigen Praxis zukünftig Abstand zu nehmen, zu einer gesetzmässigen 
Praxis übergehen wird. 
Das Erfordernis, dass der Gemeinderat es ablehnt, seine ge-
setzwidrige Praxis aufzugeben, kann somit nicht als erfüllt betrachtet 
werden. 
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Eigentum an einer Brücke des Kantonalen Wanderwegnetzes; Zuständig-
keit für den Unterhalt. 
- 
Brücken sind Bauten einer bewilligungspflichtigen Nutzung eines 
Gewässers und damit Eigentum des Strasseneigentümers. 
- 
Der Kanton hat nur jene Wanderwege des kantonalen Wanderweg-
netzes zu unterhalten, die keinem anderen Zweck dienen bzw. denen 
keine andere (Erschliessungs-) Funktion zukommt.