ag_verwaltungsgericht · WBE.2019.372 · 2020-02-27 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WBE.2019.372

Disziplinarmassnahme; Untersuchungspflicht (§ 17 VRPG); Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 22 Abs. 1 KV; § 21 f. VRPG)
Die Anordnung einer Disziplinarmassnahme setzt die vorgängige Durchführung eines Disziplinarverfahrens mit umfassender Abklärung der Vorwürfe und unter Wahrung der Parteirechte (rechtliches Gehör) des von den Vorwürfen betroffenen Arbeitnehmers voraus. Weil im vorliegend beurteilten Fall weder der massgebliche Sachverhalt genügend abgeklärt, mithin die Untersuchungspflicht verletzt wurde, noch der Arbeitnehmer an den Sachverhaltserhebungen mitwirken und sich in angemessener Weise und rechtzeitig dazu äussern konnte, wurde die vom Gemeinderat ausgesprochene Disziplinarmassnahme wegen schwerwiegenden Verfahrensfehlern aufgehoben.

40 Disziplinarmassnahme; Untersuchungspflicht (§17 VRPG); Rechtliches
Gehör (Art.29 Abs.2 BV; §22 Abs.1 KV; §21f. VRPG)
Die Anordnung einer Disziplinarmassnahme setzt die vorgängige Durch
führung eines Disziplinarverfahrens mit umfassender Abklärung der Vor
würfe und unter Wahrung der Parteirechte (rechtliches Gehör) des von
den Vorwürfen betroffenen Arbeitnehmers voraus. Weil im vorliegend be
urteilten Fall weder der massgebliche Sachverhalt genügend abgeklärt,
mithin die Untersuchungspflicht verletzt wurde, noch der Arbeitnehmer
an den Sachverhaltserhebungen mitwirken und sich in angemessener
Weise und rechtzeitig dazu äussern konnte, wurde die vom Gemeinderat
ausgesprochene Disziplinarmassnahme wegen schwerwiegenden Verfah
rensfehlern aufgehoben.
Aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 27.Februar
2020, in Sachen A. gegen Gemeinderat B. (WBE.2019.372).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.
Gemäss Art.31 des Dienst und Besoldungsreglements der Ge
meinde B. (DBR) werden Angestellte, die ihren Obliegenheiten nicht
nachkommen oder die gegen ihre Dienst und Arbeitspflicht verstos
sen, disziplinarisch bestraft (Abs.1). Als mögliche Sanktionen nennt
Abs.2 den Verweis (lit.a), die Versetzung in eine tiefere
Dienstaltersstufe oder Besoldungsklasse (lit.b), die Sistierung der
ordentlichen Dienstalterszulagen (lit.c), die Sistierung der
ordentlichen Treueprämien (lit.d), die Versetzung in das
provisorische Anstellungsverhältnis (lit.e), die vorübergehende
Einstellung im Amt mit Gehaltsentzug (lit.f), die Kündigung mit der

in diesem Reglement festgesetzten Kündigungsfrist (lit.g), die
sofortige Entlassung aus dem Anstellungsverhältnis insbesondere bei
groben Dienstvergehen, Vertrauensmissbrauch, wiederholter
Trunkenheit im Dienst, Veruntreuung und gerichtlicher Bestrafung
wegen gemeiner Delikte (lit.h). Diese Sanktionsliste ist aufgrund des
Wortlauts der Bestimmung abschliessend zu verstehen (vgl. PETER
HELBLING, in: WOLFGANG PORTMANN/FELIX UHLMANN [HRSG.],
Bundespersonalgesetz [BPG], Bern 2013, Art.25 N49; siehe auch
die Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den
Grossen Rat vom 19.Mai 1999 zum Personalgesetz, 99.102, S.30).
Jede Disziplinarmassnahme setzt voraus, dass der Arbeitnehmer
fehlerhaft gehandelt, d.h. eine ihm obliegende arbeitsrechtliche
Pflicht schuldhaft (fahrlässig oder vorsätzlich) verletzt hat (vgl.
Art.99 Abs.2 und 3 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 [BPV; SR172.220.111.3]; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30.August 2016 [A 2180/2016],
Erw.3.1.2; HELBLING, a.a.O., Art.25 N44–46; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7.Auflage, Zürich/St.Gallen 2016, Rz.2069).
Der Verweis ist die mildeste Disziplinarmassnahme. Damit rügt der
Arbeitgeber suboptimale Leistungen und/oder unerwünschtes
pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers, gibt seiner Missbilli
gung des gerügten Verhaltens Ausdruck und will weiteres solches
Verhalten unterbinden. Insofern erfüllt der Verweis – wie die nach
§10 Abs.1 lit.c PersG vorgängig zur Kündigung des
Anstellungsverhältnisses erforderliche Mahnung – eine Rüge und
Warnfunktion, auch wenn sich die beiden Massnahmen bezüglich
ihrer Zielsetzung, ihres Inhalts und des einzuschlagenden Verfahrens
voneinander unterscheiden (HELBLING, a.a.O., Art.25 N55 und 58;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.März 2016 [A
6699/2015], Erw.3.1). Nach gefestigter Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts kommt der einer
Kündigung vorausgehenden Mahnung im Gegensatz zur Verwarnung
oder zum Verweis als Disziplinarmassnahmen kein
Verfügungscharakter zu (Urteil des Bundesgerichts vom 8.März
2010 [8C_358/2009], Erw.4.3 mit Hinweisen; BVGE 2011/31,

Erw.3.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.März 2016
[A 6699/2015], Erw.3.2 mit Hinweisen, und vom 8.Juni 2015 [A
1725/2015]).
1.2.
Der Gemeinderat B. wirft dem Beschwerdeführer (implizit)
einen Verstoss gegen Art.8 Abs.1 DBR vor, wonach Funktionäre
namentlich verpflichtet sind, sich im dienstlichen Verkehr mit dem
Publikum sowie auch gegenüber Vorgesetzten, Gleichgestellten und
Untergebenen höflich und taktvoll zu benehmen.
In den "Verwarnungen" bzw. Verweisen vom 23.September
2019 und 14.Oktober 2019 wird dazu ausgeführt, seit Anstellung des
Beschwerdeführers als Leiter des Regionalen Zivilstandsamtes
(RZA) B. hätten mehrfach verschiedene Mitarbeitende sowohl beim
ehemaligen als auch beim aktuellen Gemeindeammann und
Gemeindeschreiber vorgesprochen, weil sie sich an der
Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer gestört hätten. Der
stellvertretenden Leiterin, C., sei deswegen auf ihren Wunsch hin die
Probezeit verlängert worden. Das Ziel der vom Gemeinderat im April
2019 beschlossenen externen Beratung sei es gewesen, das Team
nach Möglichkeit wieder zu kitten, was nicht gelungen sei. Während
des laufenden Coachings habe D. ihr Anstellungsverhältnis
gekündigt und E.bereits mündlich mitgeteilt, sie werde ihr
Arbeitsverhältnis auf Ende ihres Mutterschaftsurlaubs ebenfalls
kündigen. Für den Gemeinderat sei alarmierend, dass diese
Kündigungen vor allem mit der Zusammenarbeit mit dem Beschwer
deführer und einem nicht akzeptablen Verhalten seinerseits
begründet worden seien. Konkret werde ihm fehlende Empathie
sowie ein herablassender, bisweilen sogar verletzender Tonfall
gegenüber Mitarbeitenden und Kunden vorgeworfen. Aufgrund der
geschilderten Umstände und angesichts der Tatsache, dass diese
Äusserungen von verschiedenen Personen bestätigt würden, müsse
man diese sehr ernst nehmen. Für die Gemeinde B. als Arbeitgeberin
sei ein solches Verhalten eines Angestellten nicht tragbar, umso
mehr, wenn es sich um eine Führungsperson handle. Die regionalen
Zivilstandsämter seien Flaggschiffe der Gemeinden und damit auch
für die Aussenwahrnehmung von grosser Bedeutung.

2. (…)
3.
3.1.
3.1.1.
Für Angestellte der Bundesverwaltung gilt, dass im Vorfeld der
Anordnung einer Disziplinarmassnahme die dem Arbeitnehmer vor
geworfenen arbeitsrechtlichen Pflichtverletzungen im Rahmen einer
Disziplinaruntersuchung festgestellt bzw. erhärtet werden müssen
und zu diesem Zweck ein geordnetes Disziplinarverfahren unter
Wahrung der Parteirechte durchzuführen ist (Art.25 Abs.1 des
Bundespersonalgesetzes vom 24.März 2000 [BPG; SR172.220.1]
i.V.m. Art.98/99 BPV; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom
30.August 2016 [A 2180/2016], Erw.3.1.3 mit weiteren Hinweisen,
vom 21.März 2016 [A 6699/2015], Erw.3.1 und 4.2, und vom
18.September 2008 [A 8518/2007], Erw.6; HELBLING, a.a.O.,
Art.25 N42f. und 59; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz.2071). Auf das (erstinstanzliche) Disziplinarverfahren sind die
Bestimmungen des VwVG anwendbar (Art.98 Abs.2 BPV), die
durch die Art.34ff. BPG modifiziert und ergänzt werden.
Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nach dem in Art.12 VwVG
verankerten Untersuchungsgrundsatz zur vollständigen und richtigen
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts verpflichtet ist. In
Nachachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art.29 Abs.2
BV; Art.29ff. VwVG) muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, den
er disziplinieren will, bei der Sachverhaltserhebung einbeziehen. Das
Recht auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art.30 VwVG)
sichert dem betroffenen Arbeitnehmer das Recht auf Einfluss auf die
Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts. Er hat einen
Anspruch auf Abnahme der von ihm rechtzeitig angebotenen
Beweise, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich
erscheinen (Art.33 Abs.1 VwVG); vorbehalten bleibt die zulässige
antizipierte Beweiswürdigung, wonach der Arbeitgeber einen
angebotenen Beweisantrag ablehnen darf, wenn er in willkürfreier
Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Auffassung
gelangt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei bereits genügend
abgeklärt und seine Überzeugung lasse sich durch die Abnahme

weiterer Beweise nicht mehr ändern. Der Arbeitnehmer hat sodann
ein Recht darauf, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten
Einsicht zu nehmen (Art.26 VwVG). Davon gibt es nur in
bestimmten Fällen Ausnahmen (Art.27 VwVG) und auf geheime
Akten darf nur abgestellt werden, wenn die Partei von deren
wesentlichen Inhalt Kenntnis genommen und Gelegenheit erhalten
hat, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu offerieren
(Art.28 VwVG). Schliesslich verlangt das rechtliche Gehör, dass der
Arbeitgeber die rechtserheblichen Vorbringen des Arbeitnehmers
hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt (Art.32
Abs.1 VwVG) (vgl. zum Ganzen HELBLING, a.a.O., Art.34
N74ff.).
3.1.2.
Auf kantonaler Ebene fehlen in der Personalgesetzgebung Vor
schriften zum Disziplinarverfahren. Immerhin ist §36 Abs.3 PersG
zu entnehmen, dass Disziplinarmassnahmen auf ein Disziplinarver
fahren hin getroffen werden. Beachtlich sind dabei neben den verfas
sungsrechtlichen Mindestansprüchen an ein faires Verfahren (Art.29
Abs.2 BV; §22 Abs.1 KV) auf jeden Fall die
Verfahrensvorschriften des VRPG mit dem Untersuchungsgrundsatz
gemäss §17, wonach die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung
der Parteivorbringen von Amtes wegen ermitteln und die dazu
notwendigen Untersuchungen anstellen, das Recht des Betroffenen
auf vorgängige Anhörung (§21 Abs.1 VRPG) und Akteneinsicht
(§22 VRPG), welches demjenigen gemäss Art.26–28 VwVG
nachgebildet ist, sowie die Mitwirkungspflicht der Parteien bei der
Feststellung des Sachverhalts (§23 VRPG) (vgl. dazu auch PRG]
vom 31.August 2010 [2 BE.2010.2], Erw.II/3.2f.).
Zudem wurden in Lehre und Rechtsprechung Anforderungen an
ein Disziplinarverfahren entwickelt, die sich aus dem Zweck der Un
tersuchung (Abklärung der disziplinarischen Verantwortlichkeit)
einerseits und dem Schutz des Betroffenen (Verteidigungsrechte) an
dererseits ergeben. Untersuchungszweck ist die Feststellung, ob eine
verschuldete Dienstpflichtverletzung vorliegt, von deren Vorhanden
sein sich die Behörde selbst zu überzeugen hat. Das Gebot der mate
riellen Wahrheitsforschung hat regelmässig zur Folge, dass der von

der Untersuchung Betroffene zum vermuteten Sachverhalt zu befra
gen ist; die Einvernahme ist zu protokollieren. Der Schutz des
Betroffenen beinhaltet den Anspruch auf Teilnahme an den
Beweiserhebungen. Dieses Recht ist zusammen mit dem
Akteneinsichtsrecht und dem Recht auf Stellungnahme im Anschluss
an die Untersuchung Bestandteil des rechtlichen Gehörs. Das Recht
auf wirksame anwaltliche Vertretung und Verbeiständung ist
ebenfalls Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Ist der Sachverhalt
abgeklärt, ist der Betroffene über die erhobenen Vorwürfe, den
Ausgang der Beweiserhebungen und die möglichen Folgen, d.h. die
konkret ins Auge gefassten Disziplinarmassnahmen zu orientieren
(vgl. zum Ganzen VGE vom 23.Oktober 1997 [BE.96.00027],
Erw.II/2a/bb mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung und
Lehre).
Die geschilderte Rechtslage ist vergleichbar mit derjenigen in
anderen Kantonen, wo gestützt auf das einschlägige
Verwaltungsrechtspflegegesetz und die verfassungsrechtlichen
Verfahrensgrundsätze angenommen wird, dass bei
personalrechtlichen Anordnungen wie Disziplinarmassnahmen, auch
wenn es sich dabei nur um einen Verweis handelt, eine vorgängige
Anhörung des Betroffenen, dessen Mitwirkung bei der
Beweiserhebung, insbesondere bei der Anhörung von
Auskunftspersonen, und das Akteneinsichtsrecht zu gewährleisten
sind, und überdies dem Untersuchungsgrundsatz Rechnung zu tragen
ist (ANDREAS KEISER, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht
nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, in: ZBL 99/1998, S.193ff., S.202ff.).
3.1.3.
Nicht wesentlich anders als auf Bundes und Kantonsebene ge
staltet sich die Rechtslage mit Rücksicht auf die verfassungsrechtli
chen Vorgaben (der BV und der KV) auch in der Gemeinde B., wo
Art.31 Abs.3 DBR vor Ausfällung jeder Disziplinarmassnahme
(durch den Gemeinderat) explizit die Einvernahme der beschuldigten
Person sowie allfälliger Zeugen vorschreibt, und zwar durch den Ge
meinderat selber. Dabei hat die beschuldigte Person das Recht auf
Verteidigung und Verbeiständung. Es versteht sich daher von selbst,

dass eine Disziplinaruntersuchung nicht ohne jeden Einbezug des
betroffenen Arbeitnehmers durchgeführt und dieser anschliessend
nur noch mit dem Resultat der Sachverhaltserhebungen (durch die
Gemeindeverwaltung) konfrontiert werden kann.
3.2.
Der Gemeinderat B. hat vor Aussprache der streitgegenständli
chen Verwarnungen vom 23.September 2019 und 14.Oktober 2019
auf die Eröffnung und Durchführung eines förmlichen
Disziplinarverfahrens verzichtet und stattdessen – wenn überhaupt –
eine Art "Schatten Disziplinaruntersuchung" gegen den
Beschwerdeführer mit Anfertigung von Aktennotizen des
Gemeindeschreibers, von D. und E.zu Gesprächen des
Gemeindeschreibers mit diesen Mitarbeitenden und solchen der
Mitarbeitenden mit dem Beschwerdeführer durchgeführt bzw.
durchführen lassen. Von allfälligen weiteren Gesprächen mit
Mitarbeitenden des RZA B. wurden nicht einmal Aktennotizen er
stellt, weshalb deren Inhalt nicht offiziell bekannt ist. Der Gemeinde
rat hat sich die jeweiligen Aussagen der Mitarbeitenden des RZA B.
mit anderen Worten nicht selbst angehört, sich vom Wahrheitsgehalt
und der Glaubwürdigkeit derselben demnach nicht selbst überzeugen
können, und dem Beschwerdeführer erst recht keine Gelegenheit ein
geräumt, den Gesprächen mit Mitarbeitenden beizuwohnen oder zu
deren Aktennotizen eine Gegendarstellung abzugeben. Der Gemein
derat hat den Beschwerdeführer erstmals am Gespräch vom
23.September 2019 mit den Vorwürfen der Mitarbeitenden des RZA
B. konfrontiert und ihn dazu Stellung nehmen lassen. Ob sich der
Beschwerdeführer angemessen auf dieses Gespräch vorbereiten
konnte, ist offen. Auch wenn er geahnt haben mag, dass es um
Spannungen im Team des RZA gehen würde, musste er nicht
unbedingt mit einer Disziplinarmassnahme rechnen. Demgegenüber
hatte sich der Gemeinderat seine eigene Überzeugung offenbar schon
im Vorfeld dieses Gesprächs gebildet, wovon die Datierung der
ersten Verwarnung auf den 23.September 2019 zeugt. Das Gespräch
fand gemäss Einladung erst um 17.00Uhr statt. Im Verwarnungstext
weist denn auch nichts darauf hin, dass sich der Gemeinderat mit
Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hätte. Durch

das beschriebene Vorgehen hat der Gemeinderat die Parteirechte des
Beschwerdeführers in vielfältiger und gravierender Weise verletzt.
Darüber hinaus ist er seiner Untersuchungspflicht nur ungenü
gend nachgekommen, indem er die Disziplinarmassnahme unter an
derem auf ihm höchstens vom Hörensagen bekannte Aussagen von
nicht einmal mit Namen genannten ehemaligen Mitarbeitenden des
RZA B. gegenüber F. und G. abgestützt hat, ohne dem (genauen)
Inhalt der erwähnten Aussagen nachzugehen, die betreffenden
Personen als Zeugen einzuvernehmen und dem Beschwerdeführer
ein Teilnahmerecht an der Beweiserhebung zu gewähren. Zu Recht
weist der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang darauf hin,
dass er sich mangels Substanziierung nicht auf die diesbezügliche
Darstellung des Gemeinderats einlassen könne. Er kann seine
Verteidigungsrechte nicht wahrnehmen, wenn er nicht weiss, wer,
was und bei welcher Gelegenheit gegen ihn respektive seine
Amtsführung vorgebracht hat. Von einem Teil der Gespräche, die im
Beisein des Beschwerdeführers stattfanden (Teamsitzung vom
21.August 2018; runder Tisch vom 19.November 2018), existieren
keine Aktennotizen und Protokolle, auf die sich der Gemeinderat bei
seiner Entscheidfindung hätte stützen können. Die chronologische
Zusammenfassung der Ereignisse des Beschwerdeführers hat dieser
erst an den Termin vom 23.September 2019 mitgebracht. Überhaupt
scheint der Gemeinderat überaus spärlich dokumentiert gewesen zu
sein, es sei denn, er besässe Informationen, die dem
Beschwerdeführer vorenthalten wurden, was einem Verstoss gegen
dessen Akteneinsichtsrecht gleichkäme. Den Beschwerdeführer
selber hat der Gemeinderat nie befragt, obwohl eine solche
Befragung eigentlich im Zentrum einer Disziplinaruntersuchung
hätte stehen müssen. Der Gemeinderat ist zwar nach §17 Abs.2
VRPG dazu verpflichtet, die Beweise frei zu würdigen, er durfte also
die Objektivität des Berichts des externen Beraters vom
20.September 2019 durchaus anzweifeln. Zu einer
unvoreingenommenen freien Beweiswürdigung hätte jedoch auch
gehört, dass er sich erst ein umfassendes Bild der Lage durch die
Befragung aller involvierten Personen gemacht hätte, was nicht
geschehen ist. Dass ein disziplinarischer Verweis für den Betroffenen

die am wenigsten einschneidende Disziplinarmassnahme darstellt –
immerhin bildet die Massnahme die Vorstufe zur angedrohten
Auflösung des Arbeitsverhältnisses – entbindet die Behörden
ungeachtet der damit verfolgten Absichten nicht von ihrer
Untersuchungspflicht.
3.3.
Die vom Gemeinderat in der "Disziplinaruntersuchung" gegen
über dem Beschwerdeführer begangenen Verfahrensfehler und die
Versäumnisse bei der Abklärung des Sachverhalts wiegen in ihrer
Gesamtheit dermassen schwer, dass die angefochtenen
"Verwarnungen" bzw. Verweise schon aus diesem Grunde
aufzuheben sind. Auch wenn das Verwaltungsgericht über eine
uneingeschränkte Kognition verfügt, ist es nicht seine Aufgabe, die
begangenen Fehler zu heilen, indem das vom Gemeinderat nicht
durchgeführte förmliche Disziplinarverfahren gewissermassen vor
Verwaltungsgericht nachgeholt und der Sachverhalt durch
umfassende Partei und Zeugenbefragungen erwahrt wird. An sich
wäre die Sache somit zur Durchführung eines ordnungsgemässen
Disziplinarverfahrens unter Wahrung der Parteirechte des
Beschwerdeführers und Vervollständigung des Sachverhalts an den
Gemeinderat zurückzuweisen. Angesichts der zwischenzeitlich
veränderten Konstellation im Team des RZA B. und aufgrund seines
Ermessens als Arbeitgeber ist es allerdings dem Gemeinderat zu
überlassen, ob er gegen den Beschwerdeführer zum jetzigen
Zeitpunkt noch ein Disziplinarverfahren durchführen will oder –
vorerst – von vornherein auf die Anordnung einer
Disziplinarmassnahme verzichtet.
41 Gemeindeinternes Beschwerdeverfahren; Verdachtskündigung
Vertragliche Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis beurteilt
das Verwaltungsgericht ungeachtet eines allfälligen vorgeschalteten
gemeindeinternen Beschwerdeverfahrens im Klageverfahren (E.I/2).