ag_verwaltungsgericht · WBE.2021.422 · 2022-06-16 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2021.422


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2021.422 / MW / wm
Art. 61
Urteil vom 16. Juni 2022
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____,
führerin vertreten durch M.A. HSG Florian Hartmann, Rechtsanwalt,
Vadianstrasse 25a, Postfach, 9001 St. Gallen
gegen
Beschwerde- B._____,
gegnerin vertreten durch lic. iur. Peter Arnold, Rechtsanwalt, Ettiswilerstrasse 12,
Postfach, 6130 Willisau
und
AGV Aargauische Gebäudeversicherung, Bleichemattstrasse 12/14,
Postfach, 5001 Aarau
vertreten durch lic. iur. Peter Fäs, Rechtsanwalt, Cordulaplatz 1, Postfach,
5402 Baden
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung der AGV Aargauische Gebäudeversicherung
vom 18. Oktober 2021

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Die AGV Aargauische Gebäudeversicherung (im Folgenden: AGV) schrieb
die Lieferung "von je ca. 6000 Stk. Brandschutzjacken und -hosen für Feu-
erwehren im Kanton Aargau, verteilt auf 4 Jahre mit Option auf weitere
2 Jahre" im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 5. Juni 2021 sowie auf
www.simap.ch (Meldungsnummer C) im offenen Verfahren (im Staatsver-
tragsbereich) öffentlich aus. Innert Eingabefrist gingen von neun Anbietern
fünfzehn Angebote mit Angebotssummen (inkl. MWSt) zwischen
Fr. 4'234'182.42 und Fr. 6'620'076.70 ein. Die AGV beurteilte die Angebote
in einem dreistufigen Auswertungsverfahren. Mit Verfügung vom 18. Okto-
ber 2021 vergab die Geschäftsleitung der AGV die Lieferung der Brand-
schutzausrüstung an die B. (D). Der A. wurde die anderweitige Auftrags-
vergabe durch Zustellung der Verfügung vom 18. Oktober 2021 eröffnet.
Am YYY publizierte die AGV den zum Preis von Fr. 5'279'454.00 (inkl.
MWSt) erteilten Zuschlag auf www.simap.ch (Meldungsnummer E).
B.
1.
Mit Eingabe vom 9. November 2021 erhob die A. Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
Materielle Anträge
1.
Es sei die Verfügung der AGV Aargauischen Gebäudeversicherung vom
18. Oktober 2021 aufzuheben und es sei der A. mit ihrem Angebot "K" der
Zuschlag im Submissionsverfahren betreffend "Beschaffung von Brand-
schutzausrüstungen für die Feuerwehren im Kanton Aargau" zu erteilen.
2.
Eventualiter sei die Verfügung der AGV Aargauischen Gebäudeversiche-
rung vom 18. Oktober 2021 aufzuheben und es sei der A. mit ihrem Ange-
bot "O" der Zuschlag im Submissionsverfahren betreffend "Beschaffung
von Brandschutzausrüstungen für die Feuerwehren im Kanton Aargau" zu
erteilen.
3.
Subeventualiter sei die Verfügung der AGV Aargauischen Gebäudeversi-
cherung vom 18. Oktober 2021 aufzuheben und es sei der A. mit dem An-
gebot "L" der Zuschlag im Submissionsverfahren betreffend "Beschaffung
von Brandschutzausrüstungen für die Feuerwehren im Kanton Aargau" zu
erteilen.
4.
Subsubeventualiter sei die Verfügung der AGV Aargauischen Gebäude-
versicherung vom 18. Oktober 2021 aufzuheben und es sei die AGV Aar-
gauische Gebäudeversicherung anzuweisen ein neues Submissionsver-
fahren betreffend "Beschaffung von Brandschutzausrüstungen für die Feu-
erwehren im Kanton Aargau" durchzuführen.

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5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des
Staates.
Formelle Anträge
1.
Es sei auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Beschwerdefrist für vorliegende Beschwerde wieder-
herzustellen und es sei auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Es seien die Akten der AGV Aargauische Gebäudeversicherung im Sub-
missionsverfahren betreffend "Beschaffung von Brandschutzausrüstun-
gen für die Feuerwehren im Kanton Aargau" für vorliegendes Verfahren
beizuziehen.
4.
Es sei der vorliegenden Beschwerde superprovisorisch die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen.
4.1.
Eventualiter sei der vorliegenden Beschwerde vorsorglich die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen.
4.2.
Subeventualiter sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen.
2.
Mit Verfügung vom 11. November 2021 wurde der Beschwerde superpro-
visorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Die AGV liess sich mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2021 zum Gesuch
um aufschiebende Wirkung vernehmen und stellte die folgenden Rechts-
begehren:
1.
Der Beschwerde sei die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung
zu entziehen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rin.
4.
Die B. beantragte mit Stellungnahme ebenfalls vom 1. Dezember 2021, das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei – gegebenenfalls
kostenfällig – abzuweisen.

- 4 -
5.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingaben vom 10. Dezember
2021 zu den Stellungnahmen der AGV und der Beschwerdegegnerin und
ersuchte um Gutheissung der mit Beschwerde vom 9. November 2021 ge-
stellten Rechtbegehren.
6.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2021 wurde das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen und der Be-
schwerde weiterhin die aufschiebende Wirkung erteilt.
7.
Die AGV stellte mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2022 die folgenden
Rechtsbegehren:
1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rin.
8.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2022 beantragte die B.:
1.
Die Beschwerde der A. vom 09. November 2021 sei vollumfänglich abzu-
weisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der A.
9.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit zwei separaten Replikschriften
vom 24. Februar 2022 zu den Beschwerdeantworten und hielt an ihren
Rechtsbegehren fest (nachfolgend: Replik I [zur Beschwerdeantwort der
Vergabestelle) und Replik II [zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegeg-
nerin]).
10.
Mit Duplik vom 7. April 2022 hielt die AGV an den Rechtsbegehren der Be-
schwerdeantwort vom 7. Januar 2022 fest.

- 5 -
11.
Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 8. April 2022 ebenfalls
an ihren in der Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest.
12.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 20. April 2022 zu den bei-
den Duplikschriften Stellung und ersuchte erneut um Gutheissung der in
der Beschwerde vom 9. November 2021 gestellten Rechtsbegehren.
C.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Am 1. Juli 2021 sind die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB; SAR 150.960) und
das Dekret über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021
(DöB; SAR 150.920) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung
von Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten die-
ses Konkordats eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende ge-
führt. Die angefochtene Verfügung erging zwar am 18. Oktober 2021 und
damit nach Inkrafttreten des neuen Rechts; das ihr zugrunde liegende
Vergabeverfahren "Beschaffung von Brandschutzjacken und Brandschutz-
hosen für die Feuerwehren im Kanton Aargau" wurde jedoch mit öffentli-
cher Ausschreibung vom 5. Juni 2020 eingeleitet (vgl. lit. A oben). Anwend-
bar sind somit das Submissionsdekret vom 26. November 1996 (SubmD;
SAR 150.910) und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (aIVöB;
SAR 150.950) (vgl. auch unten Erw. I/2.3.2).
2.
2.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf

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Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
2.2.
Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 SubmD kann direkt
beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1
SubmD). Bei der AGV handelt es sich um eine Vergabestelle im Sinne von
§ 5 Abs. 1 lit. a SubmD.
Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 Abs. 2
SubmD erreicht, was beim hier streitigen Lieferauftrag der Fall ist, gilt als
anfechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das
Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
3.
3.1.
Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin vertreten den Standpunkt,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin die
Beschwerdefrist von 10 Tagen verpasst habe (Beschwerdeantwort AGV,
S. 2 ff.; Beschwerdeantwort Beschwerdegegnerin, S. 3 f.; Duplik AGV,
S. 3 f.; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3 f.; vgl. auch Stellungnahmen vom
1. Dezember 2021 zur aufschiebenden Wirkung, S. 3 ff. bzw. S. 3).
3.2.
Die Verfügung der AGV vom 18. Oktober 2021 enthält auf Seite 3 eine
Rechtsmittelbelehrung:
1. Gegen diesen Entscheid kann innert einer nicht erstreckbaren Frist
von 20 Tagen seit Zustellung beim Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau, Obere Vorstadt 40, 5000 Aarau, Beschwerde geführt werden.
Es gelten keine Rechtsstillstandsfristen.
[…]
Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die an-
gegebene Frist von 20 Tagen falsch ist. Die Fehlerhaftigkeit steht indessen
nicht ohne Weiteres fest. Nach der bereits erwähnten Übergangsbestim-
mung von Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttre-
ten dieses Konkordats eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende
geführt. Aufgrund dieser Bestimmung waren bzw. sind – durch die Be-
schwerdeinstanz – auf das vorliegend streitige Vergabeverfahren materiell-
rechtlich noch die aIVöB und das SubmD anwendbar (vgl. Erw. I/1 oben).
Die übergangsrechtliche Regelung bezieht sich ihrem Wortlaut nach nur
auf das Vergabeverfahren; die Materialien zur IVöB (und zum Bundesge-
setz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB;

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SR 172.056.1], das die gleiche Übergangsbestimmung kennt) enthalten je-
doch keine Einschränkung der Geltung von Art. 62 BöB bzw. Art. 64 IVöB
auf das materielle Recht. Es lässt sich daher – in Abweichung vom Grund-
satz, dass Verfahrensvorschriften mit dem Tag ihres Inkrafttretens anwend-
bar sind – rechtfertigen, die Regelung integral auf sämtliche (materiellen
und formellen) Vorschriften anzuwenden. Das heisst, für Beschwerden im
Zusammenhang mit öffentlichen Aufträgen, die noch nach den Vorgaben
der aIVöB ausgeschrieben wurden, ist – vorbehältlich einer anderweitigen
kantonalen Regelung – weiterhin das bisherige kantonale Recht massge-
bend (vgl. auch SOPHIE REGENFUSS, in: Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, N. 6 f. zu Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB). Das
DöB enthält keine anderslautende Regelung. Somit richtet sich die Be-
schwerdefrist in übergangsrechtlichen Fällen gemäss Art. 64 Abs. 1 IVöB
nach § 25 Abs. 1 SubmD und Art. 15 Abs. 2 aIVöB. Danach ist die Be-
schwerde innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen.
3.3.
3.3.1.
Angesichts der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung ist zu prüfen, ob sich
die Beschwerdeführerin auf einen Vertrauensschutz berufen kann.
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV;
SR 101) ergibt sich, dass den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittel-
belehrung keinerlei Nachteile erwachsen dürfen (BGE 138 I 49, Erw. 8.3.2).
Enthält die Rechtsmittelbelehrung eine zu lange Rechtsmittelfrist, so ist
eine (formlose) Wiederherstellung der Frist zu prüfen, wenn das Rechtsmit-
tel innerhalb der Rechtsmittelbelehrungsfrist, aber nach Ablauf der gesetz-
lichen Rechtsmittelfrist eingereicht wird (vgl. BGE 121 I 177, Erw. 2b/cc).
Der Vertrauensschutz versagt in solchen Fällen nur dann, wenn der Mangel
in der Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsuchenden bzw. seinen Rechts-
vertreter allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrens-
bestimmung ersichtlich gewesen wäre. Nicht verlangt wird hingegen, dass
neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung
oder Literatur nachgeschlagen wird (BGE 138 I 49, Erw. 8.3.2, BGE 135 III
374, Erw. 1.2.2.1; BGE 134 I 199, Erw. 1.3.1). Von einer rechtskundigen
oder rechtskundig vertretenen Partei darf grundsätzlich ein höheres Mass
an Sorgfalt erwartet werden als von einer rechtsunkundigen Privatperson
(zum Ganzen: KASPAR PLÜSS, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspfle-
gegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 53 zu § 10; MICHEL
DAUM, in: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, N. 54 zu Art. 44).

- 8 -
3.3.2.
Die vorliegende Beschwerde wurde unbestrittenermassen nach Ablauf der
Beschwerdefrist von 10 Tagen und damit verspätet eingereicht (Be-
schwerde, S. 3; vgl. auch Verfügung vom 20. Dezember 2021, Erw. 4.2.).
Aus vorstehenden Ausführungen (Erw. I/3.2) folgt jedoch, dass die Fehler-
haftigkeit der Rechtsmittelbelehrung sowohl für die Beschwerdeführerin als
auch ihren Rechtsvertreter weder offensichtlich noch – "durch einen Blick
ins Gesetz" – leicht erkennbar war.
3.3.3.
Die verwaltungsgerichtliche Verfügung vom 20. Dezember 2021 legt in
Erw. 4.3 dar, aus welchen Gründen das Vertrauen der Beschwerdeführerin
in die falsche Rechtsmittelbelehrung zu schützen ist. Die Vergabestelle und
die Beschwerdegegnerin halten an ihrer Auffassung fest, dass die Be-
schwerdeführerin keinen Vertrauensschutz beanspruchen könne. Bei ihr
handle es sich um eine weltweit tätige und in Vergabeverfahren der öffent-
lichen Hand erfahrene Anbieterin. Sie könne betreffend Beschaffungsvor-
schriften nicht als juristische Laiin bezeichnet werden und sei, was Submis-
sionsbeschwerdefristen anbelange, rechtlich versiert. Sie hätte die falsche
Rechtsmittelbelehrung zudem auch deshalb erkennen müssen, weil ihr am
26. November 2020 und am 19. März 2021 zwei (anfechtbare) Verfügun-
gen zugestellt worden seien, welche mit einer korrekten Rechtsmittelbeleh-
rung (10 Tage) versehen gewesen seien (Beschwerdeantwort AGV, S. 3 f.;
Beschwerdeantwort Beschwerdegegnerin, S. 3 f.; vgl. ferner Duplik AGV,
S. 3 f.; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3 f.). Aus dem Umstand, dass es
sich bei der in Q. ansässigen Beschwerdeführerin um ein europaweit und
auch in Südamerika tätiges Unternehmen handelt, das an diversen Aus-
schreibungsverfahren in der Schweiz, in ganz Europa sowie in Übersee
teilnimmt und überdies auch die E. beliefert hat (Stellungnahme AGV vom
1. Dezember 2021, S. 4), kann nicht geschlossen werden, dass sie auch
über Kenntnisse des im Kanton Aargau anwendbaren öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, namentlich des Übergangsrechts, verfügt, und deshalb die
Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung hätte erkennen müssen. Vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ist die A. bisher noch nie in Er-
scheinung getreten, weder als Beschwerdeführerin in Submissionssachen
noch in irgendeiner anderen Eigenschaft oder Funktion, und verfügt folglich
nicht über einschlägige Erfahrungen. Nicht ersichtlich ist schliesslich, was
die AGV und die Beschwerdegegnerin aus den beiden Verfügungen der
AGV vom 26. November 2020 und vom 19. März 2021 zugunsten ihres
Standpunktes herleiten wollen. Diese Verfügungen (vgl. dazu unten
Erw. II/3) sind zeitlich klar vor Inkrafttreten des revidierten Beschaffungs-
rechts ergangen, weshalb sich keine übergangsrechtlichen Fragen stellten.
Aus den Rechtsmittelbelehrungen der früheren Verfügungen musste die
Beschwerdeführerin jedenfalls nicht zwangsläufig auf die Unrichtigkeit der
Fristangabe in der Verfügung vom 18. Oktober 2021 schliessen oder auch
nur Zweifel an deren Richtigkeit hegen.

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Die zwischen den Verfahrensbeteiligten heftig umstrittene Frage (vgl. vor
allem Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3; Stellungnahme Beschwerdeführe-
rin vom 20. April 2022, S. 2), ob die Mandatierung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin bereits am 2. oder erst 3. November 2021 erfolgte, ist
wie bereits in der Verfügung vom 20. Dezember 2021 ausgeführt, nicht re-
levant. Unbestritten ist, dass zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem
Rechtsvertreter am 2. November 2021, d.h. am letzten Tag der Beschwer-
defrist, ein Telefongespräch in der streitgegenständlichen Angelegenheit
stattgefunden hat. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin ging es dabei
nicht um die Erhebung einer Beschwerde, sondern vielmehr um das rich-
tige Vorgehen bzw. die Verhaltensweisen im Hinblick auf die am 3. Novem-
ber 2021 stattfindende Besprechung mit der AGV betreffend Auswertung
der Phase 3 (Stellungnahme vom 20. April 2022, S. 2; Replik I, S. 4). Es
liegt allerdings nahe, dass der kontaktierte Rechtsanwalt bei dieser Gele-
genheit Kenntnis von der Verfügung der AGV vom 18. Oktober 2021 und
der darin angegebenen Rechtsmittelfrist von 20 Tagen erlangte. Wie be-
reits ausgeführt war die Fehlerhaftigkeit der erhaltenen Rechtsmittelbeleh-
rung indessen weder offensichtlich noch durch einen einfachen "Blick ins
Gesetz" erkennbar, sondern erforderte vertiefte Abklärungen durch Konsul-
tation einerseits der Übergangsbestimmung der IVöB und andererseits des
neuen und alten kantonalen Submissionsrechts sowie auch der einschlägi-
gen Materialien und – soweit bereits vorhanden und zugänglich – Recht-
sprechung und Literatur (vgl. oben Erw. I/3.2). Der Einwand, der Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin hätte die fehlerhafte Fristangabe in der
Rechtsmittelbelehrung am 2. November 2021 feststellen müssen, geht so-
mit fehl. Die Beschwerdegegnerin behauptet sodann, der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer sei am 2. November 2021 fälschlicherweise davon
ausgegangen, "dass die Frist bereits am 01. November 2021 abgelaufen
war und eine Beschwerde am 02. November 2021 verspätet gewesen wäre
(Beschwerde, S. 3 Ziff. 3). Aufgrund dieser Fehleinschätzung bestand für
die Beschwerdeführerin offenbar keine Eile mehr für die Einreichung der
Beschwerde; aus ihrer Sicht bzw. aus der Sicht ihrer Rechtsvertretung war
die Frist zum Zeitpunkt der Mandatierung am 02. November 2021 ja bereits
abgelaufen" (Duplik Beschwerdegegnerin, S. 3). Sie unterstellt mit dieser
Äusserung der Beschwerdeführerin und deren Rechtsbeistand, bereits am
2. November 2021 die Unrichtigkeit der Fristangabe in der Rechtsmittelbe-
lehrung erkannt bzw. gekannt zu haben. Für die Richtigkeit dieser Behaup-
tung bestehen keine Anhaltpunkte; insbesondere ergibt sich diese auch
nicht aus der Beschwerde. Unumstösslich fest steht demgegenüber die
Tatsache, dass die Beschwerdefrist in der Rechtsmittelbelehrung auf
20 Tage lautete.
3.3.4.
Das Vertrauen der Beschwerdeführerin in die Richtigkeit der Rechtsmittel-
belehrung ist somit zu schützen.

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4.
Die Beschwerdebefugnis als drittplatzierte Anbieterin ist ebenfalls zu beja-
hen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die beiden vor ihr lie-
genden Anbieterinnen mangels Erfüllung der Eignungskriterien zu Unrecht
nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden (Beschwerde, S. 11 f.). Zu-
dem beantragt sie subsubeventualiter die Durchführung eines neuen Sub-
missionsverfahrens. Eine Chance auf den Zuschlag kann ihr nicht abge-
sprochen werden. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls
erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
5.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). Die Ermes-
senskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD).
II.
1.
1.1.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wurde das vorliegend streitige
Submissionsverfahren weder objektiv noch transparent noch unparteiisch
durchgeführt. Insbesondere bemängelt sie, dass die in den Ausschrei-
bungsunterlagen festgelegten Eignungskriterien von diversen Anbietern
nicht eingehalten worden seien, was indessen nicht zu deren Ausschluss
geführt habe. Vielmehr habe ein Anbieter, der die Eignungskriterien nicht
erfüllt habe, sogar den Zuschlag erhalten. Die Vergabestelle habe sich in
ihren Ausschreibungsunterlagen für ein Vorgehen nach Art. 40 Abs. 2 IVöB
entschieden, aber nie eine Einschränkung auf die drei bestrangierten An-
gebote vorgenommen, sondern mehr oder weniger willkürlich Anbieter
ohne erkennbaren Grund und entgegen den Ausschreibungsunterlagen zu
den verschiedenen Phasen zugelassen bzw. nicht zugelassen. In der letz-
ten Phase habe die AGV einen Praxistest durchgeführt, dessen Evaluati-
onskriterien keiner der Anbieter gekannt habe und der einzig auf subjekti-
ven Kriterien beruht habe. Schlussendlich habe nicht das vorteilhafteste,
sondern irgendein Angebot den Zuschlag erhalten (Beschwerde, S. 9 ff.,
insbesondere S. 20; ferner Replik I, S. 5 ff.; Replik II, S. 4 ff.). In formeller
Hinsicht rügt sie eine Verletzung der Begründungspflicht. Die angefochtene
Verfügung enthalte weder eine Angabe des Gesamtpreises der Beschwer-
degegnerin noch halte sie explizit fest, welche massgebenden Vorteile das
Angebot "D" gegenüber den anderen eingereichten Angeboten aufweise
(Beschwerde, S. 8; Replik I, S. 6; Replik II, S. 5).

- 11 -
1.2.
Die Vergabestelle weist die Vorwürfe der mangelnden Objektivität, der In-
transparenz und der Parteilichkeit zurück. Die Vorgehensweise, die Abläufe
und die Teilnahmekriterien seien in den Ausschreibungsunterlagen und in
den beiden – unangefochten gebliebenen – Zwischenverfügungen erklärt
und offen und transparent kommuniziert worden. Nach ihrer Auffassung er-
füllt die Beschwerdegegnerin bei richtiger Interpretation die Eignungskrite-
rien, insbesondere auch das Eignungskriterium "Mehrjährige Erfahrung in
Produktion und Lieferung von Brandschutzausrüstungen", auch wenn es
sich bei ihr nicht um eine (direkte) Produzentin von Brandschutzbekleidung
handle. Ein Ausschluss wäre unzulässig gewesen. Als zulässig erachtet die
Vergabestelle sodann das vorgenommene "Shortlisting" und das Vorgehen
in der dritten Auswertungsphase. Sie bestreitet eine Verletzung der Be-
gründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs; den Anbietern sei – auch
nach der Eröffnung der Verfügung vom 18. Oktober 2021 – die Möglichkeit
offen gestanden, die Auswertung einzusehen. Die Auswertungsresultate
(insbesondere vom Tragetest) seien der Beschwerdeführerin offen und
transparent kommuniziert und erläutert worden (vgl. Beschwerdeantwort
AGV, S. 7 ff.).
1.3.
Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, dass das von der AGV
durchgeführte Verfahren den Ausschreibungsunterlagen entsprochen und
aufgrund der korrekt gewichteten Zuschlagskriterien zum Zuschlag an das
beste und wirtschaftlich günstigste Angebot geführt habe. Sie erfülle offen-
sichtlich sämtliche Eignungskriterien. Ihr Angebot habe die Hürden der ers-
ten und zweiten Auswertungsphase genommen und sei zur dritten Auswer-
tungsphase zugelassen worden, in der es die besten Bewertungen und fol-
gerichtig den Zuschlag erhalten habe (Beschwerdeantwort Beschwerde-
gegnerin, S. 5 ff.; vgl. auch Duplik, S. 5 ff.).
2.
2.1.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin mangels Erfüllung der
massgeblichen Eignungskriterien vom Submissionsverfahren hätte ausge-
schlossen werden müssen.
2.2.
Gemäss § 10 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle für jeden Auftrag ober-
halb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in der Ausschreibung
beziehungsweise in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, welche für
die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen Eignungskriterien
die Anbietenden erfüllen und welche unerlässlichen Nachweise, insbeson-
dere bezüglich der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungs-
fähigkeit, sie erbringen müssen. Die Eignungskriterien können insbeson-
dere auch die Erfahrung der Anbieter betreffen. Neu im Markt Auftretenden

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ohne Referenzen ist unter Berücksichtigung der Qualitätsanforderungen
nach Möglichkeit eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance
einzuräumen (§ 10 Abs. 2 SubmD). Sowohl bei der Auswahl der Eignungs-
kriterien und der Eignungsnachweise als auch bei der Beurteilung der An-
bieter anhand der ausgewählten Eignungskriterien kommt der Vergabe-
stelle ein grosses Ermessen zu (Aargauische Gerichts- und Verwaltungs-
entscheide [AGVE] 2013, S. 219, Erw. 4.2; Entscheid des Verwaltungsge-
richts WBE.2015.513 vom 26. Februar 2016, Erw. II/2.1; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Rz. 564, 608 und 611 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat nur dann
einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat (Erw. I/5; vgl. auch Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 29. Oktober 2013 [B-4904/2013], Erw. 5.3 mit Hinwei-
sen). Hingegen kann es nicht Sache des Verwaltungsgerichts sein, anstelle
der Vergabestelle eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Die Vergabe-
stelle ist aber an ihre eigenen Vorgaben in Bezug auf die Eignungskriterien
und die verlangten Eignungsnachweise gebunden (Entscheide des Verwal-
tungsgerichts WBE.2021.192 vom 28. Oktober 2021, Erw. II/2,
WBE.2021.28 vom 12. Mai 2021 [WBE.2021.28], Erw. II/1.3.1 und II/1.4;
ferner GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 628 ff. mit Hinweisen) und
kann nicht zu Gunsten einzelner Anbieter davon abweichen. Einzig wenn
kein Anbieter die von der Vergabestelle definierten Eignungskriterien erfüllt,
kann die Vergabestelle unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbie-
tenden auf die betreffende Anforderung nachträglich verzichten, zumal
wenn ein Abbruch des Verfahrens unverhältnismässig wäre (BGE 141 II
353, Erw. 7.3 und 7.4.2; RAMONA WYSS, in: Handkommentar zum Schwei-
zerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 27 N 5).
Eignungskriterien sind Ausschlusskriterien. Erfüllt ein Anbieter ein Eig-
nungskriterium nicht, ist er vom Verfahren auszuschliessen, sofern sich der
Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch er-
weist (vgl. BGE 145 II 249, Erw. 3.3; BGE 143 I 177, Erw. 2.3.1; BGE 141
II 353, Erw. 7.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_717/2020 und
2C_718/2020 vom 11. Januar 2021, Erw. 1.3.4; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 603; WYSS, a.a.O., N. 5 zu Art. 27).
2.3.
2.3.1.
Unter Ziffer 6.1 Eignungskriterien (Ausschreibungsunterlagen, Allgemeine
Bedingungen) wurde nebst anderem Folgendes festgehalten:
Wer die folgenden Eignungskriterien nicht erfüllt oder die entsprechenden
Dokumentationen und Nachweise nicht liefert, wird zum Angebot nicht zu-
gelassen:
a. Mehrjährige Erfahrung des Anbieters in Produktion und Lieferung von
Brandschutzausrüstungen für Feuerwehrorganisationen.

- 13 -
Geforderter Nachweis: Referenzkataloge aus den letzten 10 Jahren
(geeigneter Nachweis).
b. Sämtliche Besprechungen müssen in der Schweiz stattfinden.
Geforderter Nachweis: Ortsangabe der Besprechungen
c. Personelle Leistungsfähigkeit
Geforderter Nachweis: Bestätigung / Dokumentation.
I. Benennung von direkten fachlichen Ansprechpartnern mit fliessen-
den Deutschkenntnissen.
II. Einsatz von Mitarbeitern mit durchschnittlicher Erfahrung von 4 Jah-
ren in der Produktion und Lieferung für Feuerwehrorganisationen.
d. Firmenportrait, Organisation, Organigramm, Lehrlingsausbildung.
Geforderter Nachweis: Dokumentation (geeignete Präsentation).
e. Kundendienst
Geforderter Nachweis: Bestätigung, dass der Kundendienst für den
Kanton Aargau während der Vertragsdauer 5 Tage die Woche zu Bü-
rozeiten erreichbar und zuständig ist.
[…]
2.3.2.
2.3.2.1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin das Kri-
terium lit. a "Mehrjährige Erfahrung des Anbieters in Produktion und Liefe-
rung von Brandschutzausrüstungen für Feuerwehrorganisationen“ erfüllt.
Letztere sei einzig in der Produktion von Feuerwehr- und Industrieschläu-
chen tätig, nicht aber in der Produktion von Brandschutzjacken und Brand-
schutzhosen – sprich von Feuerwehrausrüstung. Infolgedessen könne bei
ihr auch nicht von einer mehrjährigen Erfahrung in der Produktion von
Brandschutzausrüstung ausgegangen werden (Beschwerde, S. 12; vgl.
auch Replik I, S. 10 ff.; Replik II, S. 7 f.; Stellungnahme vom 20. April 2022,
S. 3).
2.3.2.2.
Nach Darstellung der Vergabestelle sollte mit dem Eignungskriterium
"mehrjährige Erfahrung in der Produktion und Lieferung von Brandschutz-
ausrüstung" primär sichergestellt werden, dass die Anbieterin ihre vertrag-
lichen Sachgewährleistungsverpflichtungen rasch, unkompliziert und voll-
ständig erbringen könne. Insbesondere sei es erforderlich, dass allfällige
Reparaturen an den Brandschutzausrüstungen rasch und unkompliziert
vorgenommen würden. Unbestritten sei, dass eine direkte Produzentin sol-
che Anforderungen erfüllen könne. Für dieses Kriterium sei primär der Kun-
dendienst und Kundenservice massgebend. Ein genereller Ausschluss von
Anbieterinnen, welche mit Herstellerfirmen zusammenarbeiteten, sei zu
eng und damit unzulässig. Auch Fachhändlerinnen könnten einen zuver-

- 14 -
lässigen Kundendienst mit einem ausreichenden zweckorientierten Scha-
densmanagement anbieten. Beim Kriterium Produktion werde also primär
erwartet, dass die Anbieterin in engem Kontakt mit der Produzentin stehe
und dieselbe Gewährleistung / Garantie biete, wie dies von einer Produ-
zentin i.e.S. erwartet werden könne. Sowie Produzentinnen i.e.S. über eine
Verkaufsabteilung verfügten, so verfügten auch Händler und Importeure
über Fachleute mit Kenntnissen in der Herstellung. Die Eigenschaft Produ-
zentin könne daher in der vorliegenden Ausschreibung nicht massgebend
sein, um eine Anbieterin zum Vornherein auszuschliessen. Allein das Merk-
mal Produktion sei kein ausreichendes Kriterium. Aus diesem Grund ver-
lange die vorliegende Ausschreibung explizit Erfahrung in der Produktion
und Lieferung. Damit werde klargestellt, dass es eben auch auf die Liefe-
rung und die damit verbundenen Gewährleistungsrechte ankomme. Dieser
Interpretation sei auch deshalb zu folgen, weil der Gegenstand der Aus-
schreibung als Liefervertrag und nicht als Herstellungsauftrag definiert wor-
den sei (Beschwerdeantwort AGV, S. 15 f.; Duplik AGV, S. 12).
2.3.2.3.
Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass sie gemeinsam mit der F.
spezielle Modelle für Feuerwehren in der Schweiz entwickle. Es bestehe
eine enge Zusammenarbeit, und ihre Mitarbeiter seien kontinuierlich in die
Prozesse, Entwicklung und Produktion involviert. Dabei sei ihre Erfahrung
in der Herstellung textiler Brandschutzausrüstung vorteilhaft. Sie unterhalte
neben einem umfangreichen Lager an Brandschutzbekleidung einen Kon-
fektionsbetrieb, um Produkteveredelungen, Massänderungen und Repara-
turen an der Brandschutzbekleidung vorzunehmen. Sie gewähre somit ei-
nen zuverlässigen Vollservice. Die eigene Infrastruktur in R. und die äus-
serst enge Zusammenarbeit mit der F. erlaubten es ihr, bei Wünschen und
Anliegen der Kunden umgehend zu reagieren und gegebenenfalls qualita-
tiv hochwertigen Ersatz zu liefern. Im Übrigen verkenne die Beschwerde-
führerin offensichtlich, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
18. Juni 1993 über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz,
PrHG; SR 221.112.944) nicht nur der Hersteller des Endprodukts, sondern
auch der Hersteller von Teilprodukten sowie der Importeur vom Hersteller-
begriff erfasst werde; dabei falle selbst der sog. Assembler unter den Be-
griff des Herstellers, der aus gelieferten Einzelteilen ein Produkt zusam-
menbaue und dem die Auswahl der Einzelteile oder die Art und Weise des
Zusammenbaus freigestellt sei. Den Eignungskriterien sei nicht explizit zu
entnehmen, dass einzig Produzenten zum Submissionsverfahren zugelas-
sen seien. Bei richtiger Lesart der Eignungskriterien richte sich die Submis-
sion entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht ausschliess-
lich an Anbieter mit eigener Produktionsstätte. Vielmehr werde Erfahrung
in der Produktion und Lieferung erwartet (Stellungnahme der Beschwerde-
gegnerin vom 1. Dezember 2021, S. 3; Beschwerdeantwort Beschwerde-
gegnerin, S. 8 f.; Duplik Beschwerdegegnerin, S. 5).

- 15 -
2.3.3.
Der Wortlaut von Ziffer 6.1 lit. a der Ausschreibungsunterlagen ist klar, ein-
deutig und unmissverständlich. Es besteht weder Auslegungsbedarf noch
auch nur Raum für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung. Verlangt
wird von der Anbieterin mehrjährige Erfahrung in der Produktion und Liefe-
rung von Brandschutzausrüstung. Diese Vorgabe lässt sich nur so verste-
hen, dass die Anbieterin selber seit mehreren Jahren Brandschutzausrüs-
tung produziert und über entsprechende Produktionsstätten verfügt. Wenn
die Vergabestelle nun vorbringt, beim Kriterium Produktion werde primär
erwartet, dass die Anbieterin in engem Kontakt mit der Produzentin stehe
und dieselbe Gewährleistung / Garantie biete, wie dies von einer Produ-
zentin i.e.S. erwartet werden könne, setzt sie sich mit dieser Interpretation
in Widerspruch zu ihren eigenen Ausschreibungsunterlagen. Die Vergabe-
stelle hat vorliegend nicht nur mehrjährige Erfahrung in der Lieferung von
Brandschutzausrüstung, sondern an erster Stelle in der Produktion von
Brandschutzausrüstung verlangt. An diese eigene Vorgabe ist sie gebun-
den (vgl. oben Erw. II/2.2). Eine Veranlassung, davon abzuweichen, be-
stand vorliegend nicht, erfüllen doch nebst der Beschwerdeführerin auch
mehrere andere Anbieter diese Anforderung. Die im Rahmen der Aus-
schreibung formulierten Eignungskriterien sind zudem so auszulegen und
anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden wer-
den konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14, Erw. 7.1).
Die Beschwerdeführerin hält fest, da sie explizit darauf hingewiesen wor-
den sei, dass einzig Produzenten, nicht aber Händler zum Submissionsver-
fahren zugelassen seien, habe sie selber offerieren müssen und habe dies
nicht über ihre Partner des Vertrauens in der Schweiz tun können (Be-
schwerde, S. 13). Es ist nicht auszuschliessen, dass andere Anbieter auf-
grund der ausdrücklich verlangten mehrjährigen Erfahrung in der Produk-
tion von der Abgabe eines Angebots abgehalten worden sind. Den Argu-
menten der Vergabestelle, mit denen sie diese Anforderung zu relativieren
versucht, kann nicht gefolgt werden. Es ist unzutreffend, dass sie das Eig-
nungskriterium mehrjährige Erfahrung in Produktion und Lieferung von
Brandschutzausrüstungen korrekt geprüft hat. Sie hat – jedenfalls in Bezug
auf die Beschwerdegegnerin – die an erster Stelle verlangte Erfahrung in
der Produktion ausgeblendet und die Erfahrung als Lieferantin bzw. als
Händlerin genügen lassen.
Die Beschwerdegegnerin ist unbestrittenermassen keine Produzentin von
Brandschutzkleidern (vgl. Beschwerdeantwort AGV, S. 17). Ihr Zweck ist
die "Produktion von Feuerwehr- und Industrieschläuchen; Handel mit Feu-
erwehr- und Sicherheitsmaterial im Brand- und Elementarschutz; […]" (vgl.
www.zefix.ch, Firmennummer G). Auch der Internet-Auftritt der B. (H; Über
uns/Produktion und Firmenportrait) zeigt, dass sie zwar Feuerwehr- und
Industrieschläuche produziert, aber keine Brandschutzbekleidung. Sie un-

- 16 -
terhält diesbezüglich zwar ein Lager, einen Webshop sowie einen Konfek-
tionsbetrieb für Produkteveredelungen, Massänderungen und Reparatu-
ren, verfügt aber nicht über eine eigene Produktion. Daran, dass die Be-
schwerdegegnerin keine Produzentin von Brandschutzkleidern ist, ändert
auch der Umstand nichts, dass sie seit 2009 exklusive Vertragspartnerin
der F. in S. ist, deren unter der Bezeichnung M hergestellten Brandschutz-
bekleidungsteile in der Schweiz vertreibt und eine Zusammenarbeit/Koope-
ration besteht (vgl. Schreiben von G. vom 18. November 2021 [Beilage 2
zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 1. Dezember 2021]). In-
wiefern die Erfahrung der Beschwerdegegnerin in der Herstellung von (tex-
tilen) Schläuchen für die Entwicklung und Produktion von Brandschutzbe-
kleidung vorteilhaft sein soll, leuchtet nicht ein. Auch sind die Eignungskri-
terien bezogen auf den konkret zu vergebenden Auftrag festzulegen und
von den Anbietern zu erfüllen. In Bezug auf die vorliegend streitige Be-
schaffung von je ca. 6'000 Brandschutzjacken und -hosen kann die Tatsa-
che, dass die Beschwerdegegnerin textile Feuerwehrschläuche produziert,
daher nicht relevant sein. Auch aus dem für die Produktehaftung massge-
benden, umfassenden Herstellerbegriff gemäss Art. 2 PrHG lässt sich
nichts zugunsten des Standpunkts der Beschwerdegegnerin und desjeni-
gen der Vergabestelle ableiten. Der Umstand, dass die Beschwerdeführe-
rin u.a. die von der F. hergestellten Produkte in die Schweiz importiert und
hier vertreibt, macht sie (möglicherweise) zwar zur Herstellerin im Sinne
des PrHG, nicht aber zur Produzentin dieser Produkte mit mehrjähriger Er-
fahrung.
2.3.4.
Die Beschwerdegegnerin erfüllt somit das Eignungskriterium "Mehrjährige
Erfahrung des Anbieters in Produktion und Lieferung von Brandschutzaus-
rüstungen für Feuerwehrorganisationen" in Bezug auf die Produktion nicht
und hätte folgerichtig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müs-
sen. Der Ausschluss ist weder unverhältnismässig noch überspitzt forma-
listisch, vielmehr entspricht er den unmissverständlichen, von der Verga-
bestelle selber formulierten Eignungskriterien.
2.4.
Die Vergabestelle bringt vor, dass bei einer strengen Auslegung der Eig-
nungskriterien auch die Beschwerdeführerin hätte vom Verfahren ausge-
schlossen werden müssen, weil ihr Kundendienst entgegen dem Kriterien-
katalog lediglich 4.5 Tage pro Woche (anstatt 5 Tage) erreichbar sei (Be-
schwerdeantwort AGV, S. 16). Die Beschwerdeführerin erachtet es als klar,
dass Ziffer 6.1 lit. e der Ausschreibungsunterlagen dahingehend auszule-
gen sei, dass es dem Kanton Aargau während fünf Tagen pro Woche mög-
lich sein müsse, die Anbieterin zu kontaktieren. Dies stelle die Beschwer-
deführerin sicher und damit erfülle sie auch dieses Eignungskriterium.
Schlussendlich sei das Verhalten der AGV auch missbräuchlich, wenn sie
erst zum jetzigen Zeitpunkt mit diesem Vorhalt komme (Replik I, S. 12).

- 17 -
Gemäss Ziffer 6.1 lit. e der Ausschreibungsunterlagen wurde von den An-
bietern eine Bestätigung verlangt, dass der Kundendienst für den Kanton
Aargau während der Vertragsdauer 5 Tage die Woche zu Bürozeiten er-
reichbar und zuständig ist (vgl. oben Erw. II/2.3.1).
Dem Angebot der Beschwerdeführerin lassen sich folgende Bürozeiten ent-
nehmen (Vorakten, Ordner 2, act. 797):
 Montag bis Donnerstag von 08.00 bis 17.00 Uhr
 Freitag von 08.00 bis 12.30 Uhr
Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass sie für die Kunden während der
Bürozeiten immer verfügbar sei und deren Anliegen entgegennehme.
Die Vergabestelle hat es unterlassen, die Bürozeiten, zu denen sie den
Kundendienst des Anbieters zu erreichen wünscht, näher zu definieren.
Damit geht die Beschwerdeführerin zu Recht davon aus, dass sie das Eig-
nungskriterium erfüllt. Tatsächlich ist sie an 5 Tagen pro Woche erreichbar,
und zwar nicht bloss in Randstunden, sondern zu allgemeinen Bürozeiten.
Die fehlende Erreichbarkeit am Freitagnachmittag vermag daran nichts zu
ändern. Hinzu kommt, dass ein Verfahrensausschluss des Anbieters mit
der Begründung, dass seine Bürozeiten am Freitag bereits um 12.30 Uhr
enden, unverhältnismässig und überspitzt formalistisch wäre. Der Kunden-
dienst der Beschwerdeführerin ist an allen fünf Werktagen erreichbar und
es ist nicht vorstellbar, welche Fragen und Probleme sich im Zusammen-
hang mit Brandschutzkleidern an einem Freitagnachmittag ergeben könn-
ten, deren Klärung durch den Kundendienst nicht auch noch am folgenden
Montag möglich wäre. Ansonsten hätte die Vergabestelle in den Ausschrei-
bungsunterlagen eine 24/7-Verfügbarkeit verlangen müssen. Bezeichnen-
derweise wurde der Kundendienst der Beschwerdeführerin während des
gesamten Vergabeverfahrens nie bemängelt. Weitere Ausschlussgründe
gegenüber der Beschwerdeführerin nennt die Vergabestelle keine. Für ei-
nen Verfahrensausschluss auch der Beschwerdeführerin besteht somit
keine Veranlassung.
3.
Da die Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und der ihr
erteilte Zuschlag aufzuheben ist, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen
der Beschwerdeführerin vertieft einzugehen. Insbesondere kann offenblei-
ben, ob das von der Vergabestelle gewählte und von der Beschwerdefüh-
rerin als intransparent und von den Ausschreibungsunterlagen abweichend
kritisierte "mehrphasige" Vorgehen von den hier noch zur Anwendung ge-
langenden Vorschriften des SubmD standhält. Im Gegensatz zu Art. 40
Abs. 2 IVöB kannten bzw. kennen weder das SubmD noch die aIVöB das

- 18 -
sog. Shortlisting, bei dem die Vergabestelle – unter bestimmten Vorausset-
zungen und sofern in der Ausschreibung angekündigt – alle Angebote auf
der Grundlage der eingereichten Angebote einer ersten Prüfung unterzie-
hen und rangieren und die drei bestrangierten Angebote einer umfassen-
den Prüfung und Bewertung unterziehen kann (vgl. dazu DANIEL STUCKI,
in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,
N. 15 ff. zu Art. 40). Festzustellen ist jedoch (auch im Hinblick auf künftige
Verfahren), dass die Vergabestelle den an die B. erteilten Zuschlag allen
Anbietern, die am Vergabeverfahren mit einem Angebot teilgenommen ha-
ben und zur Bewertung zugelassen wurden, mittels mit Beschwerde an-
fechtbarer Verfügung hätte eröffnen müssen. Die Vergabestelle und die
Beschwerdegegnerin unterliegen einem Irrtum, wenn sie vorbringen, die
Zwischenverfügungen vom 26. November 2020 (Ergebnis der ersten Aus-
wertungsphase) und vom 19. März 2021 (Ergebnis der zweiten Auswer-
tungsphase / EMPA-Test) seien selbständig anfechtbar gewesen. Die mit
Beschwerde anfechtbaren Verfügungen sind in § 24 Abs. 2 lit. a – e SubmD
abschliessend aufgelistet. Dazu gehören namentlich der Zuschlag (lit. b)
und der Ausschluss vom Vergabeverfahren (lit. d). Die erwähnten "Zwi-
schenverfügungen" haben weder den Charakter von Zuschlagsverfügun-
gen noch von Ausschlussverfügungen im Sinne von § 24 Abs. 2 SubmD
(mit Ausnahme der H., welche die Eignungskriterien nicht erfüllte); es han-
delt sich um blosse Informationsschreiben an die für die weiteren Auswer-
tungsphasen (mit Labortest bzw. Praxistest) unberücksichtigt gebliebenen
Anbieter. Auch beim Entscheid über die Nichtberücksichtigung eines An-
bieters für die Shortlist gemäss Art. 40 Abs. 2 IVöB handelt es sich nicht
um eine mit Beschwerde anfechtbare Verfügung gemäss Art. 53 Abs. 1
IVöB (vgl. Art. 53 Abs. 5 IVöB). Rügen gegen das Shortlisting können mit
anderen Worten erst mit der Anfechtung der Zuschlagsverfügung oder ge-
gebenenfalls einer Ausschlussverfügung erhoben werden (STUCKI, a.a.O.,
N. 37 zu Art. 40).
4.
Zusammenfassend erweist sich die Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle
die Eignungskriterien nicht und hätte deshalb vom Verfahren ausgeschlos-
sen werden müssen, als begründet. Die angefochtene Zuschlagsverfügung
vom 18. Oktober 2021 ist deshalb aufzuheben.
5.
5.1.
Die Beschwerdeführerin beantragt im Weiteren, der Zuschlag sei einem ih-
rer Angebote ("K", eventualiter "O", subeventualiter "L") zu erteilen. Sub-
subeventualiter sei die AGV anzuweisen, ein neues Submissionsverfahren
betreffend "Beschaffung von Brandschutzausrüstungen für die Feuerweh-
ren im Kanton Aargau" durchzuführen (Beschwerde, S. 2 [materielle An-
träge 1 – 4]).

- 19 -
5.2.
Das Verwaltungsgericht kann gemäss § 27 Abs. 1 SubmD die Zuschlags-
verfügung aufheben und die Beschwerdesache mit oder ohne verbindliche
Anordnungen an die Vergabestelle zurückweisen. Aus dem Gesetzeswort-
laut geht indes nicht klar hervor, ob das Verwaltungsgericht die Rückwei-
sung mit der Anordnung verbinden darf, einem bestimmten Anbieter den
Zuschlag zu erteilen. Bei der Beratung von § 27 SubmD in der Kommission
des Grossen Rates wurde zu dieser Frage ausgeführt, aufgrund des Wort-
lautes sei eine solche Anordnung "im Prinzip ausgeschlossen" (Protokoll
der grossrätlichen Kommission vom 4. September 1996, S. 25 [Votum Pfis-
terer]). Angesichts des erheblichen Ermessenspielraums, welcher der
Vergabestelle bei der Zuschlagserteilung zukommt, wird das Verwaltungs-
gericht, dem nur eine Rechts-, aber keine Ermessenskontrolle zusteht (§ 25
Abs. 3 SubmD), höchstens in Ausnahmefällen, in denen die Vergabestelle
aufgrund der besonderen Umstände des Falles kein Ermessen mehr hat,
verbindliche Anweisungen bezüglich des Zuschlags erteilen (AGVE 1997,
S. 354, Erw. 2a).
5.3.
Da es sich bei der zweitplatzierten I. auch um eine Anbieterin handelt, die
selber keine Brandschutzkleider, sondern nur gewobene Schläuche her-
stellt, und infolgedessen nicht über die erforderliche Erfahrung in der Pro-
duktion von Brandschutzbekleidung verfügt (vgl. Vorakten, Ordner 1,
act. 201), wäre sie richtigerweise ebenfalls vom Verfahren auszuschliessen
gewesen. Weitere Anbieter wurden gar nicht erst zum Praxistest zugelas-
sen. Insofern verbleibt der Vergabestelle vorliegendenfalls kein grosser Er-
messensspielraum. Andererseits ist gemäss § 22 Abs. 1 SubmD die Verga-
bestelle nicht zum Zuschlag verpflichtet. Insbesondere kann aus wichtigen
Gründen das Verfahren jederzeit abgebrochen oder wiederholt werden
(§ 22 Abs. 2 SubmD). Im vorliegenden Verfahren stellt die Beschwerdefüh-
rerin subsubeventualiter selbst den Antrag auf ein neues Submissionsver-
fahren, d.h. auf Wiederholung. Insofern besteht auch in Fällen wie dem vor-
liegenden nach wie vor ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabe-
stelle, weshalb das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer verbindli-
chen Anweisung absieht und es bei der Aufhebung des erteilten Zuschlags
bewenden lässt.
5.4.
Den Begehren, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, ist
deshalb nicht zu entsprechen. Es bleibt der Vergabestelle überlassen, ob
sie einem der Angebote der Beschwerdeführerin den Zuschlag erteilen
oder ob sie im Sinne des Subsubeventualantrags das Submissionsverfah-
ren wiederholen will.

- 20 -
III.
1.
1.1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG).
1.2.
Im vorliegenden Fall obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf
Aufhebung der Zuschlagsverfügung, unterliegt hingegen mit den Begeh-
ren, es sei ihr der Zuschlag für eines ihrer Angebote zu erteilen bzw. mit
dem Antrag, es sei die AGV anzuweisen, ein neues Submissionsverfahren
betreffend die streitgegenständliche Beschaffung durchzuführen. Bei die-
sem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, von einem Obsiegen der
Beschwerdeführerin von drei Vierteln auszugehen (vgl. auch Entscheide
des Verwaltungsgerichts WBE.2021.192 vom 28. Oktober 2021,
Erw. III/1.1, WBE.2020.443 vom 5. März 2021, Erw. III/1.2, WBE.2019.203
vom 7. Oktober 2019, Erw. III/1). Entsprechend hat sie die Verfahrenskos-
ten zu 1/4 zu tragen (§ 31 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten
von 3/4 gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (vgl. Ziffer 3 der Verfü-
gung vom 11. November 2021), da der Vergabestelle – welcher Parteistel-
lung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG) – nicht vorgeworfen werden kann,
sie habe schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder willkürlich ent-
schieden (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
2.
2.1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Parteikosten in der Regel nach Mass-
gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2
VRPG). Eine Privilegierung der Behörden wie bei den Verfahrenskosten
(vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG) besteht bei den Parteikosten nicht. Bei teil-
weisem Obsiegen/Unterliegen werden die Anteile des Obsiegens bzw. Un-
terliegens verrechnet (vgl. AGVE 2012, S. 223 ff; 2011, S. 247, Erw. 3.1;
2009, S. 278 ff.).
2.2.
Da die Beschwerdeführerin zu 3/4 obsiegt und zu 1/4 unterliegt, hat sie
Anspruch auf Ersatz von 1/2 ihrer Parteikosten (= 3/4 – 1/4). Dieser Anteil
ist ihr je zur Hälfte von der Beschwerdegegnerin und von der Vergabestelle
zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerin und die Vergabestelle haben der
Beschwerdeführerin somit je 1/4 (= 1/2 x 1/2) der verwaltungsgerichtlichen
Parteikosten zu ersetzen.

- 21 -
3.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif [nachfolgend: AnwT]; SAR 291.150). Gemäss § 8a
Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen
Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Inner-
halb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung
nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als
Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthal-
ten (§ 8c Abs. 1 AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der
Mehrwertsteuerpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der
Parteientschädigung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011,
S. 465 f.; Entscheid des Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. Au-
gust 2021, Erw. III/2).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der
Regel 10 % des Auftragswerts (ohne Mehrwertsteuer; vgl. § 8 Abs. 5
SubmD) beträgt. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Zuschlag
zu einem Betrag von Fr. 5'279'454.00 inkl. 7.7 % MWSt bzw.
Fr. 4'902'000.00 ohne MWSt erteilt, womit der massgebliche Streitwert
Fr. 490'200.00 beträgt. Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis
Fr. 500'000.00 liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen
Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT). Nachdem
der Streitwert vorliegend im oberen Bereich des vorgegebenen Rahmens
liegt, und der Schwierigkeitsgrad des Falles sowie der Aufwand als durch-
schnittlich einzustufen sind, erscheint eine Entschädigung (inkl. Auslagen
und MWSt) in Höhe von Fr. 12'000.00 sachgerecht. Davon ist die MWSt
abzuziehen, da die Beschwerdeführerin in der Schweiz mehrwertsteuer-
pflichtig ist. Dies führt zu einem Betrag von gerundet Fr. 11'142.00. Damit
sind die notwendigen Parteikosten (§ 29 VRPG bzw. § 2 AnwT) angemes-
sen abgedeckt.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der AGV
Aargauische Gebäudeversicherung vom 18. Oktober 2021 betreffend Zu-
schlagserteilung an die B. aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwä-
gungen an die AGV Aargauische Gebäudeversicherung zurückgewiesen.

- 22 -
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 14'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Ausla-
gen von Fr. 504.00, gesamthaft Fr. 14'504.00, sind von der Beschwerde-
führerin zu 1/4 mit Fr. 3'626.00 und von der Beschwerdegegnerin zu 3/4
mit Fr. 10'878.00 zu bezahlen.
3.
Die AGV Aargauische Gebäudeversicherung und die Beschwerdegegnerin
werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin die vor Verwaltungsgericht
entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 11'142.00 je zu einem Viertel,
d.h. je zu Fr. 2'785.50, zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
die Beschwerdegegnerin (Vertreter)
die AGV Aargauische Gebäudeversicherungsanstalt (Vertreter)
die Wettbewerbskommission WEKO
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag
nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember
bis und mit 2. Januar. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezem-
ber 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1)
oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der EU über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) erreicht und sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110]).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der

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Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 4'902'000.00 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom
15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit 2. Ja-
nuar. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 16. Juni 2022
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi