ag_verwaltungsgericht · WBE.2015.70 · 2014-03-14 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2015.70

Zuschlagskriterien; Preisgewichtung, Qualität 
- Grundsätze zur Preisgewichtung; eine Gewichtung des Preises mit 22 % für eine durchschnittlich komplexe Beschaffung ist zu tief (Erw. 3.2 und 3.3). 
- Unzulässige Besserbewertung von Angeboten, die lokale Subunternehmer berücksichtigen, beim Zuschlagskriterium "Qualität" (Erw. 4.3.).

27 Zuschlagskriterien; Preisgewichtung, Qualität
Grundsätze zur Preisgewichtung; eine Gewichtung des Preises mit
22% für eine durchschnittlich komplexe Beschaffung ist zu tief
(Erw.3.2 und 3.3).
Unzulässige Besserbewertung von Angeboten, die lokale Subunter
nehmer berücksichtigen, beim Zuschlagskriterium "Qualität"
(Erw.4.3.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 11.Juni 2015 in Sachen A.
AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2015.70).
Aus den Erwägungen
3.2.
Dem Zuschlagskriterium "Preis" kommt zwar nicht grundsätz
lich ein höheres Gewicht zu als den übrigen Kriterien (PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz.879). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf
die Gewichtung des Preises allerdings auch bei komplexen
Beschaffungen 20% nicht unterschreiten, ansonsten der Grundsatz,
dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten
soll, seines Gehalts entleert werde (BGE129 II 313ff., 327). Das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat in einem Urteil
vom 14.März 2014 festgehalten, dem Preis komme bei der Mehrzahl
der öffentlichen Arbeitsvergaben "in markanter Weise das Haupt
gewicht zu". Es könne dabei als allgemeine Faustregel gesagt
werden, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je
einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung sei. Bei
Aufgaben mittlerer Komplexität solle die Gewichtung des Preises in

der Regel nicht weniger als 50% betragen (Urteil des Verwal
tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18.März 2014 [U149],
Erw.2 mit Hinweis). Auch das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich hat erklärt, der Preis dürfe bei einer Vergabe, deren
Gegenstand nicht als überdurchschnittlich komplex bezeichnet wer
den könne, nicht nur mit 20% gewichtet werden (Urteil des Verwal
tungsgerichts des Kantons Zürich vom 12.Januar 2011
[VB.2010.00568], Erw.5.5; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 8.September 2010 [VB.2009.00393],
Erw.4.2).
3.3.
Vorliegend geht es um die Vergabe eines Generalunternehmer
auftrags für die Erstellung eines neuen Schulhauses. Vorgesehen ist
ein zweigeschossiger Neubau. In den Rahmenbedingungen ist unter
Ziff.1.3 folgender zusammenfassender Projektbeschrieb enthalten:
"Ein exakt gesetzter neuer zweigeschossiger Neubau ersetzt das beste
hende Schulhaus aus den 60 er Jahren.
Das einfach organisierte Unterstufenschulhaus mit 4Klassenzimmern
und Gruppenräumen wird durch eine zweigeschossige Halle erschlos
sen, welche auch für kleine Veranstaltungen und als Aula dienen.
An das bestehende Untergeschoss von Gebäude377 wird seitlich ein
neuer UG Bereich angefügt. Rohbau im Untergeschoss in Stahlbeton.
Innenwände im UG in Kalksandstein. Der zweigeschossige Neubau
wird auf die bestehende/neue UG Decke bzw. Fundamentplatte in
einer Holzelementbauweise erstellt."
In Ziff.1.4 der Rahmenbedingungen wird unter dem Titel "Ziel
setzungen und Aufgabenstellung" festgehalten, dass das Gebäude als
neues und zeitgemässes Schulhaus ab Oktober 2015 genutzt werden
soll und mit moderner, effizienter Infrastruktur und Haustechnik
ausgerüstet sein werde. Das Bauwerk sei als Minergiegebäude ge
plant. Das Bauwerk werde "innert kurzer Bauzeit und unter Kosten
druck" erstellt. Trotzdem müsse es die funktionalen und ästhetischen
Ansprüche des Bauherrn vollauf befriedigen. Die Innovation bestehe
darin, durch geschickte Konzepte, Detaillierung und Materialisierung
diese Ziele zu erreichen. Gemäss Ziff.1.5 der Rahmenbedingungen
haben die Angebote die komplette bezugsbereite und mängelfreie

Anlage zu beinhalten sowie die Kostenvorgaben und Termine zu be
stätigen.
Der detaillierte Projektbeschrieb ergibt sich aus Teil02 ("Pro
jekt") der Ausschreibungsunterlagen.
Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen ist beim vorliegenden
Generalunternehmerauftrag von einer durchschnittlich komplexen
Beschaffung auszugehen. Aus den zur Verfügung stehenden Unterla
gen ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Erstellung
des Schulhausneubaus in Holzelementbauweise für den General
unternehmer mit ausserordentlichen Schwierigkeiten (z.B. unge
wöhnlich problematische Baugrundverhältnisse) verbunden wäre.
Auch von Seiten der Vergabestelle wird nichts Derartiges vorge
bracht. Für eine gewisse Komplexität der Aufgabe sprechen
höchstens der bestehende Termin und Kostendruck, wobei sich ge
rade letzterer aber nicht als Argument für eine tiefe Preisgewichtung
anführen lässt. Im Gegenteil. Vor diesem Hintergrund ist die Gewich
tung des bereinigten Angebotspreises mit lediglich 22% als mit dem
Grundsatz, dass der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Ange
bot zu erteilen ist, nicht zu vereinbaren. Dem bereinigten Angebots
preis hätte im vorliegenden Fall vielmehr ein Gewicht von min
destens 50% zukommen müssen, zumal gemäss Vergabestelle die
kostengünstige Realisierung des Vorhabens ein wesentliches Ziel der
Vergabe des GU Auftrags ist.
3.4. 3.5. (...)
4.
4.1. 4.2. (...)
4.3.
Gemäss §11 Abs.1 SubmD muss bei der Vergabe eines Auf
trags an ein General oder Totalunternehmen jedes an der Ausfüh
rung beteiligte Subunternehmen die Bedingungen gemäss den §§3
und 10SubmD erfüllen. Vergaben an General oder Totalunterneh
men können mit der Auflage verbunden werden, sich bei der Weiter
vergabe an die Vorschriften des SubmD zu halten. Die Vergabestelle
kann "die Bekanntgabe der Namen und den Sitz aller an der Ausfüh
rung des Auftrags beteiligten Subunternehmen verlangen" (§11
Abs.2 SubmD).

Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in den Ausschrei
bungsunterlagen der Generalunternehmer Submission das Teilkrite
rium "Aussage Subunternehmer & vorgeschlagene Unternehmer" als
Bestandteil des Zuschlagskriteriums "Qualität" definiert. Der Verga
bestelle ging es hier darum, "ortsansässige Unternehmen und Per
sonen (Steuerzahler, Gewerbe, Angestellte usw.) aus dem Dorf oder
der näheren Umgebung im Vergabeprozess" mitberücksichtigen zu
können. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten entsprechend eine
umfangreiche Liste von möglichen Subunternehmern für die ein
zelnen Arbeitsgattungen. Dabei handelt es sich vorwiegend um lo
kale bzw. regionale Unternehmungen. In der Beilage7 zum Eingabe
formular hatten die Anbieter die Subunternehmer aufzulisten.
Grundsätzlich muss es zulässig sein, dass die Auftraggeberin im
(sachlich) begründeten Einzelfall einen vom Anbieter genannten
Subunternehmer zurückweisen kann. Sodann kann die Vergabestelle
auch bestimmte Leistungen explizit vom Angebot für den Gesamt
auftrag ausnehmen und den Anbietenden diesbezüglich einen von ihr
selbst bestimmten bzw. durch eine korrekte "Vorsubmission" er
mittelten Subunternehmer (und dessen Offerte) vorgeben. Dies ist
möglich, wenn der betreffende Subunternehmerauftrag entweder
direkt (freihändig) vergeben werden kann oder der vorgegebene Sub
unternehmer bereits vorgängig in einem ordentlichen Submis
sionsverfahren (z.B. Einladungsverfahren) ermittelt worden ist. In
diesem engen Rahmen besteht die Möglichkeit, in der General
unternehmer Submission lokale Subunternehmer vorzugeben.
Vorliegend hat die Vergabestelle in der Ausschreibung weder
klar verlangt, dass die Subunternehmer in der Offerte zu benennen
sind, noch hat sie einzelne – aufgrund einer rechtmässigen Vorsub
mission bestimmte – Subunternehmer verbindlich vorgegeben. Sie
hat sich vielmehr darauf beschränkt, den Anbietern in den Aus
schreibungsunterlagen eine Reihe möglicher (bzw. von ihr ge
wünschter) Subunternehmer zu benennen. Diejenigen GU Angebote,
welche diese Auswahl möglichst umfassend berücksichtigt haben,
wurden beim Teilkriterium "Aussage Subunternehmer & vorgeschla
gene Unternehmer" dann besser bewertet. Die Bewertung der As
pekte "benachbarte Subunternehmer" und der "Bausumme benach

barter Subunterunternehmer" beim Teilkriterium "Aussage Subunter
nehmer & vorg. Unternehmer" ist klarerweise unzulässig. Zum einen
ist ein sachlicher Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium
"Qualität" nicht ersichtlich; zum anderen ist der Einbezug solcher
Aspekte, die ausschliesslich der Förderung bzw. Bevorzugung des
lokalen und regionalen Gewerbes dienen, in die Bewertung
klarerweise binnenmarktgesetzwidrig. Fragwürdig erscheint es aber
auch, unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" zu bewerten, ob und
in welchem Umfang im Angebot für die Arbeitsgattungen bereits
Subunternehmer benannt (definiert) wurden. Eine solche Bewertung
würde nur dann Sinn machen, wenn die von den vorgeschlagenen
Subunternehmern zu erwartende Qualität (z.B. aufgrund deren Erfah
rung, Referenzen) auch näher geprüft und beurteilt worden wäre.
Dies war vorliegend nicht der Fall. Bewertet wurde lediglich, ob und
in welchem Umfang die Subunternehmer für die einzelnen Ar
beitsgattungen bereits bestimmt worden waren. Es scheint damit
gerechtfertigt, das Teilkriterium "Aussage Subunternehmer & vor
geschlagene Unternehmer" für die Bewertung ausser Acht zu lassen.
Bei der Beschwerdeführerin sind damit 4 Punkte und bei der Zu
schlagsempfängerin 7.5 Punkte aus der Bewertung zu streichen.
28 Beschwerdebefugnis
Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auf
tritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen.
Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Ar
beitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 22.Oktober 2015 in Sa
chen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2015.337).