ag_verwaltungsgericht · BE.2003.00005 · 2003-10-17 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — BE.2003.00005

Familiennachzug.
Voraussetzungen für die Prüfung eines neuen Gesuches um Bewilligung des Familiennachzugs für den wegen Drogendelikten verurteilten Ehemann mehr als zwei Jahre nach rechtskräftig abgewiesenem Familiennachzugsgesuch (Erw. II/3 und 4).

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Rekursgericht im Ausländerrecht 
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Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Lebensmit-
telpunkt der Beschwerdeführerin innert der fraglichen Frist von Ok-
tober 1997 bis Januar 2001 in der Türkei gelegen hat. Dementspre-
chend ist die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin 
erloschen. 
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Voraussetzungen für die Prüfung eines neuen Gesuches um Bewilligung 
des Familiennachzugs für den wegen Drogendelikten verurteilten Ehe-
mann mehr als zwei Jahre nach rechtskräftig abgewiesenem Familien-
nachzugsgesuch (Erw. II/3 und 4). 
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 17. Oktober 
2003 in Sachen C.M. gegen einen Entscheid des Migrationsamts 
(BE.2003.00005). 
Sachverhalt 
A. a) Dem Beschwerdeführer wurde nach mehreren Auf-
enthalten als Saisonnier am 31. Dezember 1988 eine Jahresaufent-
haltsbewilligung erteilt. Seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder 
reisten im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Seit 
dem 2. Dezember 1998 sind die Ehefrau sowie die beiden älteren 
Kinder im Besitze einer Niederlassungsbewilligung. 
b) Der Beschwerdeführer wurde Ende Mai 1994 in Deutschland 
wegen Betäubungsmitteldelikten verhaftet und verbrachte darauf 
über ein halbes Jahr in Untersuchungshaft. Mit Urteil des Landge-
richts Waldshut-Tiengen vom 24. Februar 1995 wurde er zu einer 
Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Das Bundesamt für Auslän-
derfragen (BFA, heute Bundesamt für Zuwanderung, Integration und 
Auswanderung [IMES]) erliess am 24. Januar 1997 betreffend den 
Beschwerdeführer eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer. 
Nachdem die Fremdenpolizei bereits im Januar 1998 auf ein 
Familiennachzugsgesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers infolge 
der gegen diesen verhängten Einreisesperre nicht eingetreten war, 


2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 395 
lehnte sie ein weiteres Gesuch um Familiennachzug vom 15. Januar 
1999 mit Verfügung vom 18. März 1999 ab. Die dagegen erhobene 
Einsprache blieb ebenso erfolglos wie die gegen den Einspracheent-
scheid eingereichte Beschwerde, die das Rekursgericht im Auslän-
derrecht mit Urteil vom 31. März 2000 abwies (BE.1999.00058). 
Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Verwaltungsgerichts-
beschwerde 
mit 
Urteil 
vom 
9. Juni 
2000 
ebenfalls 
ab 
(BGE 2A.213/2000). 
c) Der Beschwerdeführer lebte nach der Entlassung aus dem 
Strafvollzug im Kosovo. Aufgrund der kriegerischen Auseinander-
setzungen reiste er im Dezember 1999 illegal in die Schweiz ein und 
stellte am 6. Dezember 1999 in Basel ein Asylgesuch. Das Bundes-
amt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Asylgesuch mit Entscheid vom 
25. Januar 2000 ab. 
d) Der Ehefrau des Beschwerdeführers wurde mit Schreiben der 
Fremdenpolizei, Sektion Aufenthalt, vom 28. Juni 2002 mitgeteilt, 
dass auf das erneut eingereichte Familiennachzugsgesuch betreffend 
den Beschwerdeführer nicht eingetreten werde, da ihm aufgrund sei-
ner Verurteilung durch das Landgericht Waldshut-Tiengen vom 
24. Februar 1995 eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer aufer-
legt wurde. Im Weiteren sei - da er gegen die öffentliche Ordnung 
verstossen habe - sein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der 
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG erlo-
schen. 
e) Die schweizerische Asylrekurskommission (ARK) wies mit 
Urteil vom 2. September 2002 die gegen den Entscheid des BFF er-
hobene Beschwerde ab. Mit Schreiben des BFF vom 6. September 
2002 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die Schweiz bis zum 
8. Oktober 2002 zu verlassen. Dieser Anordnung leistete er keine 
Folge. 
f) Mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 beantragte der Be-
schwerdeführer, es sei ihm wiedererwägungsweise eine Jahresauf-
enthaltsbewilligung zu erteilen sowie der Aufenthalt in der Schweiz 
i. S. einer vorsorglichen Massnahme bis zum Gesuchsentscheid zu 
bewilligen. 


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Rekursgericht im Ausländerrecht 
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g) Das Migrationsamt trat mit Schreiben vom 15. Oktober 2002 
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Der Beschwerdeführer 
verlangte mit Schreiben vom 22. und 28. Oktober 2002 eine einspra-
chefähige Verfügung, welche das Migrationsamt am 5. November 
2002 erliess. 
h) Am 7. November 2002 wurde der Beschwerdeführer nach 
Belgrad ausgeschafft. 
B. Mit Eingabe vom 28. November 2002 erhob der Beschwer-
deführer gegen die Verfügung des Migrationsamtes Einsprache. Am 
7. Januar 2003 wies der Rechtsdienst des Migrationsamtes (Vorin-
stanz) die Einsprache ab. 
C. Am 23. Januar 2003 reichte der Beschwerdeführer gegen den 
Einspracheentscheid der Vorinstanz Beschwerde ein. 
Aus den Erwägungen 
II. 2. Wird ein Gesuch eingereicht, welches gleich lautet wie ein 
früheres, bereits rechtskräftig entschiedenes Gesuch, stellt sich zu-
nächst die Frage, ob neue, entscheidwesentliche Umstände vorliegen 
(AGVE 2001. S. 487 f.). 
a) Liegen entscheidwesentliche Umstände vor, die sich erst 
nach Erlass der nun in Rechtskraft erwachsenen Verfügung oder des 
rechtskräftigen Entscheides ergaben (echte Noven), ist durch die 
erste Instanz zu prüfen, ob ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht 
(§ 25 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 
9. Juli 1968) und das neue Gesuch damit materiell zu behandeln ist. 
b) Liegen erhebliche, d.h. entscheidwesentliche Tatsachen oder 
Beweismittel vor, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder des 
Entscheides wohl bestanden, der verfügenden oder entscheidenden 
Behörde aber nicht bekannt waren (unechte Noven), hat die letzte In-
stanz die Wiederaufnahme des Verfahrens zu prüfen (§ 27 
lit. a VRPG). 
c) Bei der Beurteilung des neuen Gesuches hat die zuständige 
Behörde zunächst lediglich zu prüfen, ob die geltend gemachten Um-
stände effektiv neu sind, d.h. ob unechte oder echte Noven vorliegen. 


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Waren die Umstände im ersten Verfahren bekannt, so ist auf das neue 
Gesuch bzw. auf das Wiederaufnahmebegehren nicht einzutreten, da 
der Sachverhalt bereits beurteilt worden ist und der Betroffene kein 
Rechtsschutzinteresse besitzt, einen bereits rechtskräftig beurteilten 
Sachverhalt nochmals überprüfen zu lassen. 
Sind die geltend gemachten Umstände effektiv als neu zu be-
zeichnen, ist zu prüfen, ob diese grundsätzlich entscheidwesentlich 
sind. Mit anderen Worten ist die Frage zu stellen, ob die Berücksich-
tigung der neuen Umstände grundsätzlich zu einer Bewilligung des 
Gesuches führen kann. Ist auch diese Frage zu bejahen, ist das neue 
Gesuch bei Vorliegen von echten Noven im Rahmen einer Wieder-
erwägung durch die erste Instanz materiell zu behandeln oder das 
Verfahren bei Vorliegen von unechten Noven durch die letzte Instanz 
wieder aufzunehmen. 
3. a) Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem Wiedererwä-
gungsgesuch die Gutheissung des Familiennachzugs und die Ertei-
lung einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Gestützt auf die vorstehen-
den Erwägungen ist zunächst zu prüfen, ob entscheidwesentliche 
echte bzw. unechte Noven vorliegen. 
b) Ein rechtskräftig erledigtes Verfahren ist bei Vorliegen eines 
Wiederaufnahmegrundes auf Begehren eines Beteiligten durch die 
letzte Instanz wieder aufzunehmen (§ 27 VRPG). Nachdem das Bun-
desgericht bereits ein Urteil gefällt hat, ist es dem Rekursge-
richt - auch wenn unechte Noven vorliegen würden - verwehrt, das 
Verfahren wieder aufzunehmen, da es nicht letztinstanzlich ent-
schieden hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob unechte Noven vor-
liegen und ob diese allenfalls entscheidwesentlich wären. 
c) Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf 
BGE 113 Ia 152 und führt aus, das Vorliegen eines qualifizierten 
Wiedererwägungsgrundes gewähre einen Anspruch auf materielle 
Behandlung. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die seit 
seiner Verhaftung vor über 9 Jahren und dem Entscheid des Bundes-
gerichts verstrichene lange Zeit könne gemäss herrschender Lehre 
und Praxis als Wiedererwägungsgrund geltend gemacht werden. 
Im zitierten Bundesgerichtsentscheid wird - wie der Beschwer-
deführer sinngemäss geltend macht - unter anderem ausgeführt, dass 


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die Behörde gemäss den von Lehre und Rechtsprechung aus Art. 4 
der alten Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 
(aBV) vom 29. Mai 1874 abgeleiteten Grundsätzen verpflichtet ist, 
auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn wie gesehen 
(vgl. vorstehend E. 2) entscheidwesentliche echte Noven vorliegen. 
Anders ausgedrückt besteht ein Rechtsanspruch auf Wiedererwägung 
nur dann, wenn neue, nach dem Erlass der ersten Verfügung oder des 
ersten Entscheides entstandene Umstände vorliegen, so dass von 
einem völlig neuen Gesuch auszugehen ist. Andernfalls steht es im 
Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie ihren ersten Entscheid in 
Wiedererwägung ziehen will oder nicht (vgl. hierzu auch 
AGVE 1994, S. 460). 
d) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid einerseits aus, der 
Zeitablauf als solcher stelle keinen Wiedererwägungsgrund dar, um 
gleich darauf anzufügen, es möge in Einzelfällen angezeigt erschei-
nen, nach einer gewissen Zeit ein Wiedererwägungsgesuch an die 
Hand zu nehmen. 
4. a) Fraglich ist, ob und wenn ja unter welchen Umständen 
aufgrund des Zeitablaufs von einem entscheidwesentlichen echten 
Novum auszugehen ist, welches zu einem Rechtsanspruch auf Be-
handlung eines Wiedererwägungsgesuches führt. 
b) Soweit ersichtlich wurde diese Frage bislang weder durch die 
Doktrin noch durch die Rechtsprechung beantwortet. Dass sich die 
Situation eines Betroffenen nach einer gewissen Zeit verändern kann, 
liegt auf der Hand. Die Veränderung der Situation ist jedoch nicht 
primär darin zu erblicken, dass Zeit verstrichen ist, sondern darin, 
dass das Gesamtbild eines Betroffenen aufgrund des Zeitablaufes in 
einem anderen Licht erscheint. Insofern ist der Vorinstanz beizu-
pflichten, wenn sie ausführt, der Zeitablauf als solcher stelle keinen 
Wiedererwägungsgrund dar, es sei jedoch angezeigt, im Einzelfall 
nach einer gewissen Zeit ein Wiedererwägungsgesuch an die Hand 
zu nehmen. In diesem Sinne ist auch davon auszugehen, dass unter 
bestimmten Voraussetzungen nach einer gewissen Zeit ein Rechtsan-
spruch auf materielle Beurteilung eines Wiedererwägungsgesuches 
entstehen kann. 


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c) Die Vorinstanz verneinte einen Rechtsanspruch auf Beurtei-
lung des Wiedererwägungsgesuches aufgrund der bislang verstriche-
nen Zeit. Damit ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen nach 
einer gewissen Zeit von einem Rechtsanspruch auf Beurteilung eines 
Wiedererwägungsgesuches auszugehen ist, und ob die Vorinstanz mit 
ihrem Entscheid eine Ermessensüberschreitung und damit eine zu 
korrigierende Rechtsverletzung begangen hat. 
d) Wie bereits ausgeführt, liegt die Veränderung der Situation 
nicht darin, dass Zeit verstrichen ist, sondern darin, dass das Ge-
samtbild eines Betroffenen nach einer gewissen Zeit in einem ande-
ren Licht erscheint. Davon ist in Fällen wie dem Vorliegenden, bei 
früherer Verurteilung des Betroffenen dann auszugehen, wenn sich 
der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten hat. Ein Rechts-
anspruch auf Wiedererwägung besteht deshalb erst und nur dann, 
wenn einerseits eine gewisse Zeit verstrichen ist und sich der Betrof-
fene andererseits während dieser Zeit wohl verhalten hat. Sind beide 
Voraussetzungen erfüllt, liegt ein entscheidwesentliches echtes No-
vum vor. 
e) Nachfolgend ist zu klären, ob die Annahme des Migrations-
amtes, es sei noch nicht genügend Zeit verstrichen, korrekt ist. Dabei 
sind auch die Kriterien zur Festlegung der Zeitdauer zu bestimmen. 
aa) Der Beschwerdeführer geht davon aus, beim Beginn der 
Zeitdauer sei auf den Tatzeitpunkt abzustellen. 
Eine ähnliche Situation für die Beurteilung des Wohlverhaltens 
liegt dann vor, wenn bei einer Nichtverlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung oder bei einer Ausweisung das Wohlverhalten eines Be-
troffenen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist. 
Dabei ist nur diejenige Zeit beachtlich, die der Betroffene in Freiheit 
verbracht hat. Entsprechend ist in Fällen wie dem Vorliegenden für 
den Beginn der erforderlichen Dauer des Wohlverhaltens nicht auf 
die Tatzeit, sondern auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Straf-
vollzug abzustellen. 
Der Beschwerdeführer wurde am 26. Mai 1994 in Bad Säckin-
gen (Deutschland) verhaftet und mit Urteil des Landgerichts 
Waldshut-Tiengen vom 24. Februar 1995 wegen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit 


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mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren verurteilt. Wie lange der Beschwerdeführer in 
Deutschland in Haft war, kann den Akten nicht entnommen werden; 
der genaue Zeitpunkt der Haftentlassung ist nicht bekannt. Aus den 
Akten geht lediglich hervor, dass sich der Beschwerdeführer am 
24. Januar 1997 noch in der Justizvollzugsanstalt in Freiburg auf-
hielt. Er wurde demzufolge frühestens per Ende Januar 1997 aus dem 
Strafvollzug entlassen. 
bb) Hinsichtlich der Dauer, während der sich ein Betroffener 
wohl verhalten haben muss, ist darauf abzustellen, wie gross das öf-
fentliche Interesse an einer weiteren Fernhaltung zu veranschlagen 
ist. Gleich wie bei der Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilli-
gung oder einer Ausweisung bemisst sich dieses an der Schwere des 
begangenen Delikts sowie am Verschulden des Betroffenen. Je 
schwerer ein Delikt wiegt und je grösser das Verschulden des Betrof-
fenen ist, um so länger dauert die Zeitspanne des Wohlverhaltens bis 
ein Anspruch auf Prüfung eines neuen Gesuches bzw. eines Wieder-
erwägungsgesuches besteht. Bei schweren Straftaten, insbesondere 
bei Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, ist 
dementsprechend von einer sehr langen Dauer auszugehen. 
Der Beschwerdeführer wurde wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit 
mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren verurteilt. Das Rekursgericht hielt in seinem 
Urteil vom 31. März 2000 fest, der Beschwerdeführer habe mit 
1.87 kg Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 1.1779 kg Heroin-
Hydrochlorid gehandelt, weshalb der objektive Tatbestand des 
schweren Falles i.S. von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über 
die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) vom 
3. Oktober 1951 erfüllt sei. Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren würde 
zudem einem in der Schweiz ausgesprochenen Strafurteil in etwa 
entsprechen. 
Unter diesen Umständen ist aufgrund der Art des Deliktes und 
der Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, welche auf ein grosses 
Verschulden des Beschwerdeführers hinweist, von einer sehr langen 
Zeitspanne des Wohlverhaltens auszugehen, bis ein entscheidwe-


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sentliches Novum vorliegt, gestützt auf welches dem Beschwerde-
führer ein Anspruch auf Prüfung seines Gesuches erwächst. 
Im Hinblick auf die Zeitdauer ist zudem Folgendes beachtlich: 
Der Beschwerdeführer verübte das Delikt in Deutschland am 26. Mai 
1994. Er wurde anschliessend in Deutschland in Haft genommen und 
am 24. Februar 1995 verurteilt. Nachdem er sich somit mehr als 
sechs Monate im Ausland aufhielt, wurde seine Aufenthaltsbewilli-
gung nicht verlängert; sie ist mit dem Ablauf der Bewilligungsfrist 
am 30. Juni 1994 gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a und c ANAG erlo-
schen. Hätte der Beschwerdeführer die entsprechenden Delikte in der 
Schweiz begangen und wäre er in der Folge in der Schweiz gericht-
lich verurteilt worden, wäre seine Aufenthaltbewilligung entweder 
gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG nicht verlängert worden oder 
er wäre gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ausgewiesen worden. 
Die Dauer der Ausweisung wäre im Hinblick auf die verübten De-
likte und die Höhe des Strafmasses wohl unbefristet ausgesprochen 
worden (Art. 11 Abs. 1 ANAG). 
f) Zum erforderlichen Wohlverhalten ist Folgendes festzuhalten: 
Das Festlegen des Zeitpunkts, von welchem an ein Betroffener einen 
Anspruch auf erneute Beurteilung seines Gesuches hat, steht - wie 
bereits ausgeführt - unter dem Vorbehalt des Wohlverhaltens. Verhält 
sich ein Betroffener in dieser Zeit nicht wie es von ihm erwartet wer-
den kann, verschiebt sich der genannte Zeitpunkt. Je schwerer die 
Verfehlungen sind, umso später hat der Betroffene Anspruch auf Be-
urteilung seines Wiedererwägungsgesuches. 
Beim Beschwerdeführer verhält es sich diesbezüglich wie folgt: 
Am 24. Januar 1997 wurde gegen ihn eine Einreisesperre auf unbe-
stimmte Dauer erlassen. Trotzdem reiste der Beschwerdeführer im 
Dezember 1999 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, 
welches letztinstanzlich durch die ARK am 2. September 2002 ab-
gewiesen wurde. Der Beschwerdeführer wurde - nachdem er die ihm 
bis zum 8. Oktober 2002 eingeräumte Ausreisefrist missachtet hatte - 
am 7. November 2002 polizeilich angehalten und nach Belgrad aus-
geschafft. Dem Anhaltungsbericht ist zu entnehmen, dass der Be-
schwerdeführer anlässlich seiner Anhaltung nicht kooperierte. Er 
teilte zudem mit, er werde in zehn Tagen wieder in der Schweiz sein 


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und drohte ferner damit, den Rapportierenden zu erschiessen. Ein 
Wohlverhalten liegt damit nicht vor. Im Gegenteil. Insbesondere der 
Verstoss gegen die fremdenpolizeilichen Vorschriften im Zusam-
menhang mit der Verweigerung der freiwilligen Ausreise und die 
ausgesprochene Drohung sind als schwere Verfehlungen zu qualifi-
zieren. Unter diesen Umständen verlängert sich die bereits lange 
Zeitspanne nochmals erheblich. 
g) Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall von einer sehr 
langen Dauer auszugehen, bis ein neues Gesuch um Erteilung der 
Aufenthaltsbewilligung geprüft werden muss. Dass die geforderte 
lange Dauer seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im heutigen 
Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist, liegt auf der Hand, zumal sich 
der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit nicht wohlverhalten, 
sondern schwere Verfehlungen begangen hat. Das Migrationsamt 
geht zur Recht davon aus, es bestehe im heutigen Zeitpunkt (noch) 
kein Anspruch auf Neubeurteilung des Gesuches des Beschwerde-
führers. 
106 Familiennachzug des ausserehelichen Sohnes eines Schweizers. 
Analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens auf Schweizer Bürger 
gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV, da kein qualifiziertes Schweigen des 
Gesetzgebers, sondern eine Lücke im Gesetz vorliegt (Erw. II/3 und 4). 
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 15. August 
2003 in Sachen A.Z. gegen einen Entscheid des Migrationsamts 
(BE.2003.00031). Nicht bestätigt durch den Entscheid des Bundesgerichts 
vom 16. Januar 2004 (2A.457/2003; BGE-Publikation vorgesehen). 
Sachverhalt 
A. Aus einer ausserehelichen Beziehung des Beschwerdeführers 
im Heimatland gingen die drei Kinder A. (geb. 1983), B. (geb. 1984) 
und C. (geb. 1985) hervor. 
Im Jahre 1985 heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer 
Bürgerin und erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung.