ag_verwaltungsgericht · WBE.2014.213 · 2015-03-04 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2014.213

Familienausgleichskassen 
- Verfügungen, welche das DGS als Aufsichtsbehörde über die Familienausgleichskassen erlässt, unterliegen der Beschwerde an das Verwaltungsgericht. 
- Die Festsetzung und Erhebung der Beiträge obliegt gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. b FamZG den Familienausgleichskassen; der aargauische Gesetzgeber hat auf einen Lastenausgleich verzichtet. 
- § 16 EG FamZG ist keine ausreichende gesetzliche Grundlage, um den Familienausgleichskassen einen einheitlichen Beitragssatz vorzuschreiben.

42 Familienausgleichskassen
Verfügungen, welche das DGS als Aufsichtsbehörde über die Fami
lienausgleichskassen erlässt, unterliegen der Beschwerde an das Ver
waltungsgericht.
Die Festsetzung und Erhebung der Beiträge obliegt gemäss Art.15
Abs.1 lit.b FamZG den Familienausgleichskassen; der aargauische
Gesetzgeber hat auf einen Lastenausgleich verzichtet.
§16 EG FamZG ist keine ausreichende gesetzliche Grundlage, um
den Familienausgleichskassen einen einheitlichen Beitragssatz vorzu
schreiben.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 4.März 2015 in Sachen
Familienausgleichskasse A. gegen Regierungsrat (WBE.2014.213).
Aus den Erwägungen
1.
1.1. (…)
1.2.
Die Familienausgleichskassen stehen unter der Aufsicht der
Kantone (Art.17 Abs.2 Satz 1 FamZG). Die Kantone regeln die
Aufgaben und Pflichten der Familienausgleichskassen und Arbeitge
ber (lit.f). Die Kantone haben somit das administrative Verfahren zur
korrekten Durchführung des Familienzulagengesetzes zu bestimmen
(BGE 135 V 172, Erw.7.2).
Die Aufsicht über die Familienausgleichskassen wird durch das
DGS ausgeübt (§18 Abs.1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge
setz über die Familienzulagen vom 24.März 2009 [EG FamZG;
SAR815.200], §1 der Verordnung zum EG Familienzulagengesetz
vom 11.November 2009 [VEG FamZG; SAR815.211]). Als Auf

sichtsbehörde ist das DGS insbesondere zu Weisungen an die
Kassenorgane, beispielsweise bei ungenügender Schwankungsre
serve, befugt (UELI KIESER/MARCO REICHMUTH, Bundesgesetz über
die Familienzulagen, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010,
Art.17 N26).
1.3.
Verfügungen, welche das DGS als Aufsichtsbehörde nach EG
FamZG erlässt, können gemäss §50 Abs.1 lit.a VRPG beim Regie
rungsrat mit Beschwerde angefochten werden. Dessen Entscheid un
terliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (§54 Abs.1 VRPG).
Der Rechtsmittelweg der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege wird
durch das ATSG nicht berührt. Art.17 Abs.2 FamZG überträgt den
Kantonen die Regelung der Aufsicht über die Familienausgleichskas
sen. Gelangt das ATSG wie vorliegend auf das Verfahren nicht zur
Anwendung, ist nicht gestützt auf Art.55 Abs.1 ATSG das Verwal
tungsverfahrensgesetz des Bundes, sondern ein Rechtssystem insge
samt massgebend. Dies hat zur Konsequenz, dass auf kantonaler
Ebene grundsätzlich kantonales Recht zur Anwendung gelangt und
von Bundesrechts wegen keine Zuständigkeit des kantonalen
Versicherungsgerichts besteht (vgl. UELI KIESER, ATSG Kommentar,
2.Auflage, Zürich 2009, Art.55 N11; BGE 130 V 215, Erw.5f.).
1.4. (…)
2. 3. (…)
4.
4.1.
Nach Art.17 Abs.2 FamZG stehen die Familienausgleichskas
sen unter der Aufsicht der Kantone. Unter Vorbehalt dieses Gesetzes
und in Ergänzung dazu sowie unter Berücksichtigung der Organisa
tionsstrukturen und des Verfahrens für die AHV erlassen die Kantone
die erforderlichen Bestimmungen. Sie regeln die Finanzierung,
insbesondere den allfälligen Verteilschlüssel für die Beiträge der Ar
beitgeber sowie der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (lit.j), so
wie den allfälligen Lastenausgleich zwischen den Kassen (lit.k). Die
Festsetzung und Erhebung der Beiträge obliegt den Familienaus
gleichskassen (Art.15 Abs.1 lit.b FamZG).

Art.17 FamZG regelt die Kompetenzen der Kantone. Während
der Bund im Wesentlichen die materiell rechtlichen Bereiche regelt,
bleibt die Durchführung grundsätzlich weiterhin Sache der Kantone;
zu dieser gehören die Fragen der Organisation, der Aufsicht und
Finanzierung. Art.17 FamZG ist dabei als Zuständigkeitsnorm zu
verstehen, Ausführungsbestimmungen insbesondere in den in diesem
Artikel genannten Bereichen zu erlassen (KIESER/REICHMUTH,
a.a.O., Art.17 N6ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom
7.Mai 2010 [8C_931/2009], Erw.3.1).
Mit Art.17 Abs.2 lit.k FamZG besteht eine genügende gesetz
liche Grundlage für die Kantone, einen Lastenausgleich zwischen
den Kassen einzuführen (BGE 135 V 172, Erw.6.2). Der aargauische
Gesetzgeber hat auf die Einführung eines Lastenausgleichs verzichtet
(Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen
Rat vom 28.Januar 2009, Bericht und Entwurf zur 2. Beratung [Bot
schaft 2], GR.09.30, S.2).
4.2.
Nach Art.15 Abs.1 lit.b FamZG obliegt die Festsetzung und
Erhebung der Beiträge den Familienausgleichskassen.
Als deren Hauptaufgabe, welche im Bundes und kantonalen
Recht nicht explizit genannt, sondern vorausgesetzt werde, nennen
KIESER/REICHMUTH den Lastenausgleich zwischen den der Kasse
angeschlossenen Arbeitgebern. Der Zweck einer Familienausgleich
kasse bestehe darin, die unterschiedlichen Belastungen der ange
schlossenen Arbeitgeber auszugleichen und diese zu einer Risikoge
meinschaft zu vereinigen. Dadurch verlören die Arbeitgeber das Inte
resse, Arbeitnehmer ohne Familienlasten denjenigen mit Lasten
vorzuziehen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art.15 N6 mit Hinwei
sen).
Unter den Parteien ist zu Recht unumstritten, dass das Bundes
recht den anerkannten Familienausgleichskassen nicht verbietet,
branchenspezifische Risikogemeinschaften zu bilden und für ange
schlossene Branchen unterschiedliche Beitragssätze anzuwenden.
Der Kanton kann einen einheitlichen Beitragssatz mit einem Lasten
ausgleich unter den Familienausgleichskassen vorschreiben oder wie

bisher unterschiedliche Beitragssätze zulassen (DIETER WIDMER, Die
Sozialversicherung in der Schweiz, 9. Auflage, Zürich 2013, S.311).
Art.12 Abs.1 FamZV enthält die Einschränkung, dass Be
triebskassen bzw. Familienausgleichskassen eines einzelnen Arbeit
gebers nicht als Familienausgleichskassen im Sinne von Art.14 lit.a
FamZG anerkannt werden dürfen (vgl. KIESER/REICHMUTH, a.a.O.,
Art.14 N32; Wegleitung des BSV zum Familienzulagengesetz
[FamZWL], Fassung 1.Januar 2015, Rz.533).
5.
5.1. 5.2. (…)
5.3.
Nach der Botschaft 1 (Botschaft des Regierungsrats des Kan
tons Aargau an den Grossen Rat vom 29.Oktober 2008, Bericht und
Entwurf zur 1.Beratung, GR.08.316, S.20) sollen die Familienaus
gleichskassen ihren Beitragssatz selber festlegen, wobei wie im Ge
setzestext, der Singular verwendet wird. Dabei darf nicht übersehen
werden, dass sich die Ausführungen der Botschaft 1 am ursprünglich
vorgeschlagenen (und vom Grossen Rat abgelehnten) Lastenaus
gleich ausrichteten (S.8ff.). Der Grosse Rat lehnte diesen ab (Bot
schaft 2, S.2), stimmte aber dem Gesetzestext von §16 EG FamZG
entsprechend der Vorlage zu (Protokoll des Grossen Rats vom
16.Dezember 2008, Art.2116, S.2). Aus der Botschaft 2 ergibt sich,
dass §16 EG FamZG aufgrund des abgelehnten Lastenausgleichs
redaktionell angepasst wurde (S.2). Diese Anpassung beschränkte
sich auf die Streichung des Lastenausgleichs in Satz 2 von §16
EGFamZG (keine Berücksichtigung des Lastenausgleichs bei der
Festlegung der Höhe des Beitragssatzes; vgl. Beilage zur Botschaft
09.30, Synopse EG Familienzulagengesetz).
Im Hinblick auf die Interpretation des Gesetzestextes ist somit
relevant, ob ein einheitlicher Beitragssatz, wie ihn die Vorinstanzen
als vorgeschrieben erachten, im Zusammenhang mit dem verworfe
nen Lastenausgleich stand und ob sich der Verzicht darauf auswirkte.
Gemäss Botschaft 1 wurde dem Grossen Rat kein sog. "reiner Las
tenausgleich", sondern "eher eine Form des Risikoausgleichs" vor
geschlagen (Botschaft 1, S.9; vgl. hierzu KIESER/REICHMUTH,
Art.17 N101ff.). Danach sollten die Familienausgleichskassen "die

Höhe ihres Beitragssatzes weiterhin selber festlegen". Der Mechanis
mus des Lastenausgleichs beruhte indessen (einem reinen Lastenaus
gleich entsprechend) auf der Ausgleichung des Verhältnisses von
individuellem Risikosatz der Ausgleichskasse und dem (für den ge
samten Kanton ermittelten) Risikoausgleichssatz. Der individuelle
Risikosatz ergab sich aus dem Verhältnis von Einkommens und
Zulagensumme der Kasse, der Risikoausgleichssatz aus dem Verhält
nis der gesamten Einkommens und Zulagensumme (Botschaft 1,
S.10; §17f. gemäss Entwurf vom 29.Oktober 2008 [Beilage 1 zur
Botschaft 1]; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art.17 N103; vgl. hierzu
den vergleichbaren Lastenausgleich im Kanton Basel Landschaft:
§§25ff. des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Fa
milienzulagen vom 5.Mai 2009 [SGS 838]; und im Kanton Luzern:
§§19ff. des Gesetzes über die Familienzulagen vom 8.September
2008 [SRL 885]). Eine Beschränkung hinsichtlich der Lohnsumme
oder Modifikationen waren nicht vorgesehen (vgl. UELI KIESER,
Strukturen von Familienausgleichskassen, in: AJP 2013, S.1180).
Der vorgeschlagene Lastenausgleich hätte zum vollständigen
Risikoausgleich im Kanton geführt und unterschiedliche Beitrags
sätze innerhalb der Familienausgleichskasse wären kaum sinnvoll
bzw. realistisch gewesen (zu den versicherungsmathematischen Kon
sequenzen vgl. KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art.17 N104, wonach
ein einheitlicher Beitragssatz zwingend ist; vgl. auch KIESER,
Strukturen von Familienausgleichskassen, a.a.O., S.1178). Die Ent
scheidungen über internen Beitragssatz und externen Lastenausgleich
liessen sich beim vorgeschlagenen Mechanismus nicht voneinander
trennen. Mit dem Verzicht des Gesetzgebers auf das Lastenaus
gleichssystem unter den Familienzulagenkassen stellte sich die Frage
eines einheitlichen Beitragssatzes der Ausgleichskassen neu (zu den
Regelungen anderer Kantone vgl. hinten Erw.7.3).
Nach der Ablehnung des Lastenausgleichs durch den Grossen
Rat mit bloss redaktioneller Anpassung des Gesetzeswortlautes kann
nicht auf einen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, dass
§16 EG FamZG den Familienausgleichskassen einen einheitlichen
Beitragssatz vorschreibt.
6.

6.1. 6.2. (…)
6.3.
(…)
Das Familienzulagengesetz ist ein Rahmengesetz, bei welchem
der Bund nicht alle Fragen regelt, sondern den Kantonen einen
gewissen gesetzgeberischen Freiraum lässt (MARIE PIERRE
CARDINAUX, Umsetzung des Familienzulagengesetzes: Standpunkt
der kantonalen Ausgleichskassen, in: Soziale Sicherheit [CHSS]
2/2008, S.97; Parlamentarische Initiative, Leistungen für die Fami
lie, Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und
Gesundheit des Nationalrates vom 8.September 2004, 91.411, in:
BBl 2004 6900). Den Kantonen steht dabei ein grosser Rege
lungsspielraum zu, welcher durch das Bundesrecht nur punktuell ein
geschränkt wird, zum Beispiel durch die Unterstellung sämtlicher
Arbeitgeber ohne Befreiungsmöglichkeit sowie die Pflicht, die von
AHV Ausgleichskassen geführten Familienausgleichskassen anzuer
kennen (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art.17 N6).
Dass das FamZG als Rahmengesetzgebung mit punktuellen
bundesrechtlichen Einschränkungen ausgestaltet ist, bedeutet für sich
alleine nicht, dass §16 EG FamZG im Verhältnis zum Bundesrecht
eigenständige Bedeutung zukommt. Wie die Vorinstanz festhielt,
ergibt sich aus den Materialien nicht, dass der kantonale Gesetzgeber
von seiner Kompetenz Gebrauch machen wollte und im Verhältnis
zum Bundesrecht eine Einschränkung statuierte (vgl. vorne
Erw.5.3). Unter diesen Umständen kann – wie die Beschwerdeführe
rin zu Recht ausführen lässt – eine Wiederholung bundesrechtlicher
Vorschriften nicht ausgeschlossen werden.
Indessen ergibt sich aus der Kompetenzordnung im Bundesge
setz, dass der Kanton insbesondere die Finanzierung der Fami
lienausgleichskassen regelt (Art.17 Abs.2 lit.j FamZG). Aufgrund
der den Kassen zustehenden Befugnis zur Festsetzung und Erhebung
der Beiträge nach Art.15 Abs.1 lit.b FamZG steht fest, dass beim
Fehlen konkretisierender kantonaler Vorschriften im Verhältnis von
Bundes und kantonalem Recht keine zu füllende Gesetzeslücke be
steht. Aufgrund der Stellung des EG FamZG und dessen §16 ist da
von auszugehen, dass die Befugnis der Kasse zur Beitragsfestsetzung

beim Fehlen expliziter Gesetzesvorschriften nicht eingeschränkt ist
(anders im Bereich der [obligatorischen] Krankenversicherung: Ur
teil des Bundesgerichts vom 14.Oktober 2014 [9C_8/2014 und
9C_9/2014], Erw.4.3.2 zu Art.62 Abs.1 KVG, welcher abschlies
send sei und auch nicht stillschweigend die Bildung besonderer Risi
kogemeinschaften zulasse).
6.4. (…)
7.
7.1. 7.2. (…)
7.3.
7.3.1.
Die Hauptaufgabe der Familienausgleichskassen wird von
KIESER/REICHMUTH darin gesehen, die Lasten zwischen den der
Kasse angeschlossenen Arbeitgebern auszugleichen (vgl. KIESER/
REICHMUTH, a.a.O., Art.15 N6f.). Das Bundesrecht hat ein Verbot
von Betriebskassen aufgestellt und die Befreiungsmöglichkeiten
abgeschafft (vorne Erw.4.2, 6.3).
7.3.2.
Fraglich ist, inwieweit ein einheitlicher Beitragssatz der Zielset
zung von §16 EG FamZG immanent ist. Die Auslegung, wonach für
die einer anerkannten Ausgleichskasse angeschlossenen Arbeitgeber
ein einheitlicher Beitragssatz gilt, erscheint im interkantonalen Ver
gleich nicht zwingend:
In den anderen Kantonen, welche ebenfalls keinen Lastenaus
gleich eingeführt haben, bestehen folgende Gesetzesvorschriften:
Nach §5 Abs.2 des Einführungsgesetzes über die Familienzulagen
des Kantons Zürich vom 19.Januar 2009 (LS 836.1) legt jede Fami
lienausgleichskasse die Höhe der Beitragssätze fest. Gemäss Art.15
Abs.1 des bernischen Gesetzes über die Familienzulagen vom
11.Juni 2008 (BSG 832.71) hat die Familienausgleichskasse auf ei
nen während längerer Zeit gleich bleibenden Beitragssatz zu achten.
In den Kantonen Basel Landschaft und Luzern, welche einen
reinen Lastenausgleich eingeführt haben, bestehen folgende Vor
schriften: Nach §20 Abs.1 lit.b des Baselbieter Einführungsgeset
zes zum Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 5.Mai 2009
(SGS 838) haben die Familienausgleichskassen folgende Aufgaben:

Ausrichtung der Familienzulagen sowie Festsetzung und Erhebung
der Beiträge. §9 Abs.1 lit.b des luzernischen Gesetzes über die Fa
milienzulagen vom 8.September 2008 (SRL885) lautet: Die Famili
enausgleichskassen setzen die Beiträge generell fest (…).
7.3.3.
Durch die Bildung von branchenspezifischen Arbeitgebergrup
pen innerhalb der Kasse entstehen zusätzliche Risikogemeinschaften.
Es obliegt dem kantonalen Gesetzgeber, über das bundesrechtliche
Verbot der Betriebskasse hinaus weitere Vorschriften aufzustellen,
um einen aus rechtspolitischer Sicht unzureichenden Ausgleich
innerhalb der Kasse zu unterbinden (vgl. hierzu: CARDINAUX, a.a.O.,
S.97; STEFAN ABRECHT, Das BG über Familienzulagen aus der
Sicht der Verbandsausgleichskassen, in: CHSS 2/2008, S.99). Auf
grund des Gesetzmässigkeitsprinzips bedürfen entsprechende
Anforderungen einer klaren Regelung im Gesetz selbst, welche nach
dem Gesagten nicht vorliegt.
§6 Abs.1 lit.a EG FamZG setzt für die Anerkennung einer Fa
milienausgleichskasse eine minimale Anzahl von acht angeschlosse
nen Arbeitgebern mit insgesamt mindestens 600 Arbeitnehmenden
voraus, weshalb sich das Problem der Betriebskassen nicht mehr
stellt (vgl. KIESER/REICHMUTH, a.a.O., Art.14 N33). Diese Rege
lung ermöglicht in der Praxis auch Zusammenschlüsse von Arbeitge
bern einer Branche. Unter Berücksichtigung des Gesetzgebungs
verfahrens ist nicht anzunehmen, dass der aargauische Gesetzgeber
eine zusätzliche Entscheidung über einheitliche Beitragssätze getrof
fen hat (vgl. vorne Erw.5.3). Der Botschaft 1 lässt sich zu §6 EG
FamZG lediglich entnehmen, die bisherigen Anerkennungsvorausset
zungen würden mit der bundesrechtlichen Bezeichnung übernommen
(S.18). Angesichts dessen und des verhältnismässig jungen Gesetzes
ist eher von einem qualifizierten Schweigen auszugehen, als von ei
ner auf gesetzgeberischem Versehen beruhenden Lücke (vgl.
BGE130 V 546, Erw.4.3 = Pra 95 [2006] Nr. 23). Weiter ist zu
beachten, dass das Verwaltungsgericht mit der Ableitung eines Ver
bots unterschiedlicher Beitragssätze aus §16 EG FamZG eine Ent
scheidung mit (rechts)politischem Charakter treffen würde, was nicht
seine Aufgabe ist, sondern diejenige des Gesetzgebers. Das Prinzip

der Gewaltenteilung schützt die Einhaltung der verfassungsmässigen
Zuständigkeitsordnung. Für den Bereich der Rechtssetzung bedeutet
der Grundsatz, dass generell abstrakte Normen vom zuständigen
Organ in der dafür vorgesehenen Form zu erlassen sind (§68 Abs.2
KV; BGE 128 I 327, Erw.2.1).
8.
In der Konsequenz besteht mit §16 EG FamZG keine ausrei
chende gesetzliche Grundlage, um einer anerkannten Familienaus
gleichskasse unterschiedliche (risikogewichtete bzw. branchenbezo
gene) Beitragssätze zu untersagen.
(…)
43 Kostenbeteiligung nach §50 des Kulturgesetzes
Die Höhe der Kostenbeteiligung bestimmt sich nach deren Zu
mutbarkeit und der Vermeidbarkeit des Bauvorhabens (§ 50 Abs.4
Satz1 KG).
Das Kriterium der Zumutbarkeit konkretisiert das Verhältnis
mässigkeitsprinzip und bezieht sich auf die Kostenbeteiligung an ar
chäologischen Untersuchungen im konkreten Fall, die Vermeidbar
keit zielt auf die jeweilige archäologische Untersuchung ab.
Das Fehlen eines Kriteriums kann zum Entfallen der Kostenbeteili
gung führen.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15.September 2015 in Sa
chen Stadt A. gegen Regierungsrat (WBE.2014.96).
Aus den Erwägungen
2.3.
In Art.4 des europäischen Übereinkommens zum Schutz des ar
chäologischen Erbes vom 16.Januar 1992 (SR0.440.5) hat sich die
Schweizerische Eidgenossenschaft verpflichtet, Massnahmen zum