ag_verwaltungsgericht · WBE.2020.11 · 2020-04-29 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2020.11

Ausstandspflicht der Urkundsperson
Ein als Willensvollstrecker eingesetzter Notar ist an der Beurkundung des Kaufvertrags nicht selbst beteiligt und hat kein unmittelbares Interesse daran, wenn die Erben eine Liegenschaft aus dem Nachlass an einen Dritten veräussern und die Willenserklärungen dazu selbst abgeben.

sich den Akten keinerlei Hinweise entnehmen, dass die
Gründungsdokumente vom Kläger nicht korrekt ausgearbeitet
worden wären oder der Beklagte die Entwürfe jemals beanstandet
hätte. Damit steht fest, dass der Beklagte von der Beurkundung des
Gründungsaktes Abstand genommen hat, ohne dass dies der Kläger
zu verantworten hätte. Damit war dieser zur Rechnungsstellung
berechtigt.
1.4.
Der Notariatstarif enthält keine Vorschriften dazu, wie die
Gebühr herabzusetzen ist, wenn die Beurkundung nicht vollzogen
wird. Der Kläger hat für die entstandenen Aufwendungen
korrekterweise nicht den Promilletarif gemäss §2 Notariatstarif zur
Anwendung gebracht, sondern auf den Zeitaufwand abgestellt
(3.5Stunden à Fr.240.00 zuzüglich Auslagen von Fr.57.50 und
Mehrwertsteuer von Fr.71.80). Jene beinhalten eine Besprechung
vom 17.August 2017, die Erstellung und Zustellung der Entwürfe
der Gründungsdokumente sowie Auslagen für Telefonate und
Korrespondenz. Damit erfolgt im Verhältnis zu einer vollzogenen
Beurkundung eine angemessene Herabsetzung der Gebühr (vgl.
BRÜCKNER, a.a.O., Rz.563). Die einzelnen Positionen in der
Abrechnung werden vom Beklagten nicht substantiiert bestritten.
Unterlässt es dieser wie vorliegend, seine Einwände zu
substantiieren, darf auf die behauptete Leistungserbringung und die
diesbezügliche Aufwandabrechnung abgestellt werden (vgl. HURNI,
a.a.O., Art.55 N39; BGE 117II113, Erw.2).
46 Ausstandspflicht der Urkundsperson
Ein als Willensvollstrecker eingesetzter Notar ist an der Beurkundung des
Kaufvertrags nicht selbst beteiligt und hat kein unmittelbares Interesse
daran, wenn die Erben eine Liegenschaft aus dem Nachlass an einen
Dritten veräussern und die Willenserklärungen dazu selbst abgeben.

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 29.April
2020, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2020.11).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Die Urkundsperson im freien Berufsnotariat ist ein Organ der
staatlichen, freiwilligen Gerichtsbarkeit (STEPHAN WOLF/AARON
PFAMMATTER, in: STEPHAN WOLF [Hrsg.], Kommentar zum
Notariatsrecht des Kantons Bern, Bern 2009, N5 zu Art.2 NG) und
nimmt u.a. objektive unabhängige (unparteiische) Beurkundungen
vor. Der Willensvollstrecker hat demgegenüber eine rein privat
rechtliche Aufgabe inne, indem er selbständig nach den Vorschriften
des Erblassers handelt (MARTIN KARRER/NEDIM PETER
VOGT/DANIEL LEU, in: Basler Kommentar, ZGBII, 6.Auflage 2019,
N6ff. vor Art.517 518).
3.2.
Hinsichtlich der Ausstandsregelung ist zwischen formeller und
materieller Beteiligung zu unterscheiden. Formelle Beteiligung
bedeutet die Teilnahme am Beurkundungsverfahren als
Urkundspartei, die eigene Willens oder Wissenserklärungen
beurkunden lässt. Materiell beteiligt bei der Beurkundung von
Rechtsgeschäften ist derjenige, für den durch das beurkundete
Rechtsgeschäft unmittelbar Rechte oder Pflichten begründet,
geändert oder aufgehoben werden (STEPHAN WOLF, Kommentar
zum Notariatsrecht des Kantons Bern, N23ff. zu Art.32 NG).
Beurkundet die als Willensvollstreckerin eingesetzte
Urkundsperson einen Kaufvertrag über eine Liegenschaft des
Nachlasses und wird sie darin als Willensvollstreckerin – entweder
als Vertreterin der Erbengemeinschaft oder mit
Zustimmungserklärung – aufgeführt, ist ein Ausstandsgrund gege
ben, da die Urkundsperson aufgrund ihrer Mitwirkung als
Willensvollstreckerin formell als beteiligt gilt.
4.

4.1.
Der Beschwerdeführer als Urkundsperson hat sich jedoch im
vorliegenden Fall im von ihm beurkundeten Kaufvertrag nicht als
Willensvollstrecker aufgeführt. Den Erbgang meldete der
Beschwerdeführer noch in seiner Funktion als Willensvollstrecker
am 12.Februar 2019 dem Grundbuchamt Wohlen zur Eintragung an.
Damit entliess er in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker die
Liegenschaft aus dem Nachlass und übergab sie den Erben zur
alleinigen Verfügung. Gleichzeitig beurkundete er als Urkundsperson
den Kaufvertrag vom 12.Februar 2019, trat darin jedoch nicht als
Willensvollstrecker in Erscheinung; als Verkäufer traten allein die
Erben auf. Der zeitliche Ablauf (zuerst Anmeldung des Erbgangs und
Entlassung aus dem Nachlass, dann die öffentliche Beurkundung)
ergibt sich aus dem Erfordernis, dass zuerst der Erbgang angemeldet
werden muss, bevor die Erben über die Liegenschaft verfügen
können.
4.2.
Die Notariatskommission disziplinierte den Beschwerdeführer,
obwohl er im Kaufvertrag nicht als Willensvollstrecker aufgeführt
ist, hauptsächlich deswegen, weil er an der Beurkundung unmittelbar
interessiert und nicht in den Ausstand getreten sei (§25 Abs.1
BeurG). Es handle sich bei der Bestimmung um einen "Per se
Tatbestand". Der Beschwerdeführer habe als Willensvollstrecker "ein
persönliches Interesse" an einer beförderlichen Erbteilung und daran,
dass er danach so bald wie möglich von seinen "Ri
siken/Verantwortlichkeiten" entbunden werde. Damit sei die als
Willensvollstreckerin eingesetzte Urkundsperson vom Abschluss und
Vollzug des in Frage stehenden Rechtsgeschäfts unmittelbar
betroffen und hätte in den Ausstand treten müssen.
Die Notariatskommission bezog sich dabei insbesondere auf
ihre Mitteilung vom 5.Juni 2015, mit der sie die Urkundspersonen
des Kantons Aargau wie folgt über die neuen
Ausstandsbestimmungen des BeurG informiert hatte:
Ist die Urkundsperson als Willensvollstreckerin eingesetzt, muss sie die
Beurkundung beim Abschluss eines Vertrages über den betreffenden Nachlass
gemäss §25 Abs.1 lit.a bzw. b BeurG zwingend ablehnen: Übt sie ihre

Verwaltungs und Verfügungsbefugnis als Urkundspartei (§1 lit.e BeurG) aus oder
delegiert sie ihre Verwaltungs und Verfügungsbefugnisse an alle Miterben und
erteilt ihre Zustimmung, ist sie formell beteiligt. Verzichtet die Willensvollstreckerin
ausdrücklich oder konkludent auf einen Teil ihrer Befugnisse als
Willensvollstreckerin und überträgt die Verwaltungs und Verfügungsbefugnis auf
alle Erben, ist sie zwar formell nicht mehr beteiligt, hingegen aufgrund ihrer
Pflichten und Verantwortlichkeiten als Willensvollstreckerin nach wie vor
unmittelbar interessiert (§25 Abs.1 BeurG). Da bereits das unmittelbare Interesse
ausstandsbegründend wirkt, liegt auch bei einem Teilverzicht auf die Befugnisse als
Willensvollstreckerin ein Ausstandsgrund vor. Die Urkundsperson kann daher einzig
Verträge über den Nachlass beurkunden, wenn sie vorgängig vollständig und
endgültig auf ihr Mandat als Willensvollstreckerin verzichtet.
Zudem nahm die Notariatskommission auch Bezug auf ihre
Stellungnahme vom 19.August 2015 gegenüber der Aargauischen
Notariatsgesellschaft:
Aus der Perspektive des Beurkundungsrechtes ist die Notariatskommission
zur Auffassung gelangt, dass ein unmittelbares Interesse der Urkundsperson (§25
Abs.1 BeurG) insofern vorliegt, als sie in ihrer Funktion als Willensvollstreckerin
auch mit der Erbteilung betraut ist (Art.518 Abs.2 ZGB); sie hat daher durchaus ein
unmittelbares Interesse am Abschluss eines Rechtsgeschäfts über den Nachlass, etwa
mit Blick auf den möglichst beförderlichen Vollzug der Erbteilung oder die
Veräusserung des Nachlassgrundstücks zu einem möglichst hohen Preis.
Entsprechend besteht zumindest der Anschein einer möglichen Befangenheit.
5.
5.1.
Das Verwaltungsgericht hatte sich in seinem Entscheid
WBE.2016.140 vom 20.September 2016 mit der
Ausstandsbestimmung von §25 BeurG bereits einmal
auseinandersetzen müssen und hat dazu festgehalten, dass die
Aufzählung in Abs.1 lit.a – f abschliessend ist. Es fehlt im BeurG
eine generalklauselartige Bestimmung wie in §16 Abs.1 lit.e
VRPG, wonach nicht amten darf, wer aus anderen Gründen in der
Sache befangen sein könnte. Sinn und Zweck der Ausstandsregeln ist
es, mangelhafte öffentliche Beurkundungen zu vermeiden in Fällen,
in welchen Mängel wegen der besonderen Nähe der Urkundsperson
zum Beurkundungsgegenstand typischerweise zu befürchten sind. Es

geht darum, Berufshandlungen der Urkundsperson zu vermeiden, wo
ihre Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Zweifel gezogen
werden könnten. Die Aufzählung der Ausstandsgründe in §25 BeurG
ist abschliessend. Die Risikovermeidung von materiellen Inte
ressenkollisionen der Urkundsperson untersteht nicht den
Ausstandsvorschriften, sondern der Sorgfalts und der
Interessenwahrungspflicht gemäss §§28 und 29 BeurG (VGE vom
20.September 2016 [WBE.2016.140], Erw.II/5.2).
5.2.
Hier erklärte der Beschwerdeführer in seiner Funktion als
Willensvollstrecker mittels Anmeldung des Erbgangs beim
Grundbuchamt vorab seine Zustimmung zur Entlassung der
Liegenschaft aus dem Nachlass. Die Erben erhielten damit die
ausschliessliche Verfügungsberechtigung über die Liegenschaft,
welche ihnen erlaubt, selbständig und ohne Mitwirkung des Wil
lensvollstreckers Rechtsgeschäfte über die Liegenschaft
abzuschliessen. Davon haben sie mit dem Verkauf der Liegenschaft
schliesslich auch Gebrauch gemacht. Somit war der
Willensvollstrecker ab Entlassung der Liegenschaft aus dem
Nachlass nicht mehr am zu beurkundenden Verkaufsgeschäft
beteiligt.
Der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz gezogene
Schluss, wonach mit §25 BeurG ein "Per se Tatbestand" vorliege,
welcher unabhängig von den in lit.a – f aufgezählten Personen zur
Anwendung kommen soll, geht fehl. Gesetzessystematisch handelt es
sich bei den einleitenden Worten in §25 Abs.1 BeurG – Die
Urkundsperson muss die Beurkundung ablehnen, wenn an der
Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert sind: – um den
Ingress dieser Bestimmung. Dieser darf, entgegen dem Verständnis
der Vorinstanz, nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr ist er stets
mit den nachfolgenden und abschliessend formulierten lit.a – f anzu
wenden. Dass es sich nicht um einen Auffangtatbestand handeln
kann, sondern die Aufzählung abschliessend ist, zeigt sich daran,
dass im Ingress das Wort "insbesondere" nicht enthalten ist.
Offensichtlich bildet der Gesetzeswortlaut die ursprüngliche Absicht
der Notariatskommission – Urkundspersonen davon abzuhalten,

Geschäfte zu beurkunden, bei denen sie vorgängig ein Mandat als
Willensvollstrecker innehatten – nicht ab. Um dies zu gewährleisten,
müsste der Bestimmung von §25 Abs.1 BeurG beispielsweise ein
neuer lit.g angefügt werden, welcher den Willensvollstrecker in der
vorliegenden Konstellation ausdrücklich ausschliesst oder aber ein
mit §16 Abs.1 lit.e VRPG vergleichbarer Auffangtatbestand
geschaffen werden.
Indem die Vorinstanz hier dem Beschwerdeführer in seiner
Funktion Urkundsperson/Willensvollstrecker allein mit Verweis auf
§25 Abs.1 BeurG und unter Ausserachtlassung der lit.a – f ein
unmittelbares Interesse unterstellt und gestützt darauf seinen
Ausstand fordert, nimmt sie eine unzulässige Erweiterung des
Anwendungsbereichs von §25 Abs.1 BeurG vor. Das "unmittelbare
Interesse" gemäss dieser Bestimmung kann nicht losgelöst von den
lit.a – f einen Ausstandsgrund begründen, weshalb sich weitere
Ausführungen zum unmittelbaren Interesse erübrigen. Die
Ausstandsgründe von §25 Abs.1 BeurG decken somit den
vorliegend zu beurteilenden Fall nicht ab.
5.3.
Selbst wenn die vorliegende Konstellation durch §25 Abs.1
BeurG abgedeckt wäre, würde die Anwendung dieser
Ausstandsbestimmung hier auch am fehlenden unmittelbaren
Interesse der Urkundsperson respektive des Willensvollstreckers an
der Beurkundung scheitern: Als beteiligt oder unmittelbar interessiert
gelten Personen, welche durch die Urkunde begünstigt oder belastet
werden (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den
Grossen Rat vom 17.März 2010, BeurG, Bericht und Entwurf zur
1.Beratung, S.43; Mitteilung der Notariatskommission vom 5.Juni
2015, S.1, FN3). Das Verkaufsgeschäft begünstigt oder belastet die
Urkundsperson respektive den Willensvollstrecker nicht unmittelbar,
geht doch aus dem Kaufvertrag vom 12.Februar 2019 nichts der
gleichen hervor. Es liegt auch keine mittelbare Begünstigung oder
Belastung vor: Das geschuldete Honorar für die Beurkundung stellt
eine Entschädigung für eine notarielle Dienstleistung dar und wäre
von den Vertragsparteien auch dann zu leisten, wenn eine andere
Urkundsperson den Vertrag beurkundet hätte.

Wie der Beschwerdeführer ausserdem zu Recht geltend macht,
liegt ein beförderlicher Vollzug des Erblasserwillens und ein
optimaler Liegenschaftsverkauf in erster Linie im Interesse der Erben
und nur sekundär im Interesse des Willensvollstreckers. Dieser hat
ohnehin nicht sein eigenes Interesse oder dasjenige der Erben zu
verfolgen, sondern dasjenige des Erblassers. Weshalb eine
beförderliche Nachlassabwicklung eine Problematik darstellen und
einen Ausstandsgrund schaffen soll, ist nicht ersichtlich – im
Gegenteil, wird doch der Willensvollstrecker nach Aufwand bezahlt
und ist eine rasche Abwicklung im Sinne von sämtlichen Parteien.
Das von der Vorinstanz der Urkundsperson/Willensvollstreckerin
unterstellte Interesse an einer beförderlichen Erledigung der
Erbsache, welches sich mit demjenigen der Erben deckt, stellt damit
kein taugliches unmittelbares Interesse im Sinne von §25 Abs.1
BeurG dar und bewirkt dementsprechend für sich allein keinen
Ausstandsgrund für die Urkundsperson.

47 Zugang zu amtlichen Dokumenten (Öffentlichkeitsprinzip)
Die elektronische Übermittlung eines Links, der es ermöglicht, die
konkret gewünschten amtlichen Dokumente auf einer öffentlich zu
gänglichen Website abzurufen, reicht aus, um die Einsichtnahme auf
elektronischem Weg gemäss §5 Abs.2 IDAG zu gewähren.
Dokumente, die Bestandteil eines Protokolls einer nicht öffentlichen
Sitzung bilden, profitieren nicht vom Schutz der Nicht Öffentlichkeit
gemäss §7 Abs.1 lit.a IDAG, wenn ihr Inhalt keine Rückschlüsse
auf den Meinungs und Willensbildungsprozess innerhalb der
betreffenden Behörde zulässt.
Für die Einschränkung eines Zugangs zu amtlichen Dokumenten
hängiger Geschäfte oder Verfahren gemäss §7 Abs.1 lit.b IDAG ist
kumulativ vorausgesetzt, dass zwischen dem Dokument und dem
jeweiligen politischen oder administrativen Entscheid ein direkter
und unmittelbarer Zusammenhang besteht und das Dokument für
den betreffenden Entscheid von beträchtlichem materiellem Gewicht
ist. Hat die für die Genehmigung der Revision der allgemeinen
Nutzungsplanung zuständige Behörde ihren Entscheid gefällt,
besteht unabhängig von dessen Rechtskraft keine Gefahr mehr, dass
sie von aussen in ihrem Meinungsbildungsprozess beeinflusst werden
könnte.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 12.Februar
2020, in Sachen A. gegen StadtratX. und Departement Volkswirtschaft und
Inneres (WBE.2019.346).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.