ag_verwaltungsgericht · WBE.2022.283 · 2023-01-19 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2022.283


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2022.283 / MW / jb
Art. 6
Urteil vom 19. Januar 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ GmbH, vertreten durch Friedrich Kramer, Rechtsanwalt,
führerin Bubenbergplatz 9, 3011 Bern
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Dr. iur. Peter Heer, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 19,
5401 Baden
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Verfügung der B._____ AG vom 14. Juni 2022

- 2 -
Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
1.1.
Im Zusammenhang mit dem Neubau der Energiezentrale schrieb die B. AG
den Auftrag "SKP 231 Ersatznetz und Diesel Generator" (Notstrom Diesel)
am ______ auf www.simap.ch im offenen Verfahren öffentlich aus (Projekt-
ID ______; Meldungsnummer ______). Nach Prüfung der drei eingegan-
genen Angebote erteilte die B. AG am 10. Mai 2022 den Zuschlag an die
A. GmbH zu Fr. 3'179'418.40 (inkl. MWSt). Mit Verfügung vom 11. Mai
2022 wurde der F. AG die anderweitige Auftragsvergabe eröffnet. Zudem
wurde der Zuschlag am ______ auf www.simap.ch publiziert (Meldungs-
nummer ______). Mit Eingabe vom 30. Mai 2022 erhob die F. AG Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte nebst anderem, das
Angebot der A. GmbH sei für ungültig zu erklären.
1.2.
Die B. AG teilte mit Eingabe vom 14. Juni 2022 mit (unter Beilage der ent-
sprechenden Verfügung mit gleichem Datum), sie habe den Zuschlag in
Wiedererwägung gezogen, und beantragte, das Verfahren WBE.2022.219
sei zufolge Gegenstandslosigkeit von der Geschäftskontrolle abzuschrei-
ben.
1.3.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 wurde die Beschwerde als gegenstands-
los von der Geschäftskontrolle abgeschrieben (Verfahren WBE.2022.219).
Die Abschreibungsverfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.
Die B. AG verfügte am 14. Juni 2022:
1.
Die Zuschlagsverfügung wird in Wiedererwägung gezogen.
2.
Der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin (Name) wird widerrufen.
3.
Die Submission wird abgebrochen.
4.
Die Maschine wird neu ausgeschrieben, alle bisherigen Bewerber werden
eingeladen, Angebote einzureichen.
5.
Dem Verwaltungsgericht wird beantragt, das Beschwerdeverfahren zu-
folge Gegenstandslosigkeit zu erledigen.

- 3 -
B.
1.
Gegen die ihr am 16. Juni 2022 zugestellte Verfügung erhob die A. GmbH
mit Eingabe vom 6. Juli 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Verfügung der B. AG vom 14.6.2022 sei in Bezug auf die Ziffern 1 – 4
aufzuheben. Dabei sei festzustellen, dass der Zuschlag des [richtig: der]
B. AG gemäss Verfügung vom 11.5.2022 an die A. GmbH rechtsgültig und
verbindlich erteilt ist; eventuell: Der A. GmbH sei der Zuschlag zu erteilen.
2.
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten seien der Beschwerde-
gegnerin aufzuerlegen.
4.
Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, der Beschwerdeführerin für
das Beschwerdeverfahren deren Parteikosten, welche nach richterlichem
Ermessen festzulegen seien, zu ersetzen.
2.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2022 wurde der Beschwerde superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. August 2022 beantragte die B. AG:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4.
Mit Verfügung vom 9. September 2022 wurde der Beschwerde (weiterhin)
die aufschiebende Wirkung gewährt.
5.
Mit Replik vom 24. Oktober 2022 und Duplik vom 19. Dezember 2022 hiel-
ten die Beschwerdeführerin und die B. AG an ihren jeweiligen Anträgen
unverändert fest.

- 4 -
6.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, sind durch Beschwerde u.a. der Widerruf des Zuschlags und der
Abbruch des Verfahrens anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. f und g IVöB).
Bei der B. AG handelt es sich um eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 4
Abs. 1 IVöB (vgl. DANIEL ZIMMERLI, in: Handkommentar zum Schweizeri-
schen Beschaffungsrecht, 2020, N. 23 zu Art. 4; ferner: Aargauische Ge-
richts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2017, S. 186, Erw. 1.2.2; 2013,
S. 193, Erw. 1.2.1). Der vorliegend streitige Auftrag für das Liefern und
Montieren einer Notstrom-Dieselanlage erreicht die Schwellenwerte des
Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB sowohl für Lieferungen und
Dienstleistungen als auch für Bauaufträge. Das Verwaltungsgericht ist so-
mit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

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2.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 lit. a und b IVöB). Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdever-
fahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).
II.
1.
1.1.
In der angefochtenen Verfügung vom 14. Juni 2022 begründet die Verga-
bestelle die Wiedererwägung der Zuschlagsverfügung bzw. den Widerruf
des Zuschlags damit, dass die Beschwerdeführerin ein Angebot für eine
Maschine eingereicht habe, welches eine Mindestanforderung der Aus-
schreibung (2'275 KVA [Kilowatt Ampere]) nicht erfüllt habe. Das Angebot
hätte daher ausgeschlossen werden müssen. Weiter wird ausgeführt, die
Ausschreibung mit dem erwähnten Erfordernis sei derart einschränkend
gewesen (de facto habe nur ein Typ CAR 3516B-HD2500 angeboten wer-
den können), dass die Beschaffung nicht habe wirtschaftlich sein können.
Mit einer geeigneten Ausschreibung könne mehr Konkurrenz erzielt werden
und die Beschaffung der Maschine günstiger erfolgen. Sie stützt sich dabei
auf Art. 43 Abs. 1 lit. d, eventuell lit. f IVöB. Es werde eine neue Submission
mit abgeänderten Anforderungen eingeleitet, bei der sich alle Anbieter wie-
der bewerben könnten.
1.2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von ihr angebotene Maschine
die Anforderung von mindestens 2'275 Kilovoltampere (kVA) nicht erfülle.
Diese Behauptung der Vergabestelle sei falsch; die Notstromgruppe liefere
mehr als die geforderten Mindestleistungen. Die "Maschine" (es handle
sich hierbei technisch um ein Diesel-Notstromaggregat) erbringe gemäss
dem Angebot der Beschwerdeführerin zum einen eine Leistung von effek-
tiv 2'300 kVA für die Dauerleistung und zum anderen eine Leistung von ef-
fektiv 2'548 kVA für die Notstromleistung. Die geforderten Mindestwerte für
die Dauerleistung (2'275 kVA) und die Notstromleistung (2'500 kVA) seien
– wie sich aus den Angebotsunterlagen ergebe – nicht nur eingehalten,
sondern übertroffen. Auch die andere Begründung für den Widerruf sei feh-
lerhaft. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Maschinentyp
CAT 3516B-HD2500 (und nicht CAR 3516B-HD2500) verlangt worden,

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wobei es aber explizit und klar erkennbar die Möglichkeit gegeben habe,
ein alternatives Produkt anzubieten, unter der Voraussetzung, dass dabei
die technischen Anforderungen des Typs CAT 3516B-HD2500 erfüllt sein
müssten. Die Mitbewerber seien im Wettbewerb und in der Auswahl einer
geeigneten Maschine nicht eingeschränkt gewesen. Den fraglichen Zu-
schlagswiderruf und gar den Abbruch der Submission damit zu begründen,
wirke fadenscheinig und schlage offensichtlich fehl. Von der Möglichkeit,
ein alternatives Produkt anbieten zu können, habe die Beschwerdeführerin
in ihrem Angebot Gebrauch gemacht, indem sie ein Diesel-Notstromaggre-
gat offeriert habe, das sich aus zwei funktional verschiedenen Maschinen-
anlageteilen (Dieselmotor "C aaa" und Generator "G zzz") zu einer einheit-
lichen Maschinenanlage zusammensetze. Die beiden Anlageteile bewirk-
ten dabei wechselseitig, dass der erwünschte Notstrom entstehe. Es
handle sich um ein ausschreibungskonformes Alternativprodukt, das sämt-
liche spezifischen Anforderung des geforderten Typs CAT 3516B-HD2500
einwandfrei erfülle (Beschwerde, S. 5 ff.). Schliesslich vertritt die Be-
schwerdeführerin den Standpunkt, dass die Wiedererwägung einer Verfü-
gung im öffentlichen Beschaffungsrecht nicht verankert sei und in der IVöB
spezialgesetzlich nur der Abbruch sowie der Ausschluss und Widerruf des
Zuschlags vorgesehen seien. Ziffer 1 der Verfügung sei von Rechts wegen
nichtig, was von Amtes wegen zu prüfen sei. Auch Ziffer 2 der Verfügung
leide an einem Formmangel, da der Name des Zuschlagsempfängers nicht
genannt sei. Auch diesbezüglich sei die Nichtigkeit von Amtes wegen zu
prüfen. Für den in Ziffer 3 angeordneten Abbruch fehlten gerechtfertigte
Abbruchgründe. Die Verfügung nenne konkret keine stichhaltigen Gründe,
welche einen Abbruch rechtfertigten. Auch könne die Neuausschreibung
nicht rechtsverbindlich verfügt werden (Beschwerde, S. 16 ff.).
1.3.
In der Beschwerdeantwort vertritt die Vergabestelle die Auffassung, sie
habe den an die Beschwerdeführerin erteilten Zuschlag bzw. die Zu-
schlagsverfügung in Wiedererwägung gemäss § 39 VRPG gezogen, was
in ihrem Ermessen gestanden habe. Aufgrund der Submissionsbeschwer-
de der F. AG habe die Vergabestelle feststellen müssen, dass die Aus-
schreibung unter mehreren Mängeln gelitten habe, weshalb sie die Zu-
schlagsverfügung vom 11. Mai 2022 wiedererwägungsweise aufgehoben
habe. Sie hält daran fest, dass das von der Beschwerdeführerin angebo-
tene Aggregat bei der geforderten Dauerleistung ungenügend sei. Gemäss
Datenblatt erbringe das Aggregat von C eine Leistung von lediglich 2'255
kVA, was bei der Auswertung der Angebote übersehen worden sei. Die
Vergabestelle sei daher gezwungen gewesen, den Vergabeentscheid vom
11. Mai 2022 aufzuheben. Aufgrund der beiden Submissionsbeschwerden
(Verfahren WBE.2022.219 [F. AG] und WBE.2022.283 [A. AG]) habe die
Vergabestelle erkennen müssen, dass das durchgeführte Verfahren unter
mehreren Mängeln leide. Ein rechtskonformer Abschluss des Verfahrens
lasse sich nur noch durch eine Neuausschreibung erreichen. Deshalb habe

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sie entschieden, das Submissionsverfahren abzubrechen. Ob die beiden
Submissionsbeschwerden in den Verfahren WBE.2022.219 und
WBE.2022.283 berechtigt seien, sei für die Zulässigkeit des Abbruchs ohne
Bedeutung (Beschwerdeantwort, S. 4 ff.; vgl. auch Duplik, S. 8).
2.
2.1.
Entscheide können gemäss § 39 Abs. 1 VRPG durch die erstinstanzlich
zuständige Behörde (von Amtes wegen oder auf Gesuch hin) in Wiederer-
wägung gezogen werden: im Falle der Anfechtung bis zur Erstattung ihrer
Vernehmlassung, nach der Vernehmlassung nur noch mit Zustimmung der
Beschwerdeinstanz. Liegt ein Rechtsmittelentscheid vor, ist die Wiederer-
wägung nur zulässig, wenn sich der dem rechtskräftigen Entscheid zugrun-
deliegende Sachverhalt oder die Rechtslage erheblich oder entscheidrele-
vant geändert hat (§ 39 Abs. 2).
2.2.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Rechtsbehelf der Wieder-
erwägung sei innerhalb eines laufenden Vergabeverfahrens unzulässig.
Die Wiedererwägung sei im Gegensatz zum Abbruch sowie zum Aus-
schluss und Widerruf des Zuschlags in der IVöB nicht vorgesehen, weshalb
Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung an einem formellen Mangel leide und
nichtig sei (Beschwerde, S. 16 f.; vgl. auch Replik, S. 6).
2.3.
Art. 55 IVöB sieht vor, dass sich das Verfügungs- und Beschwerdeverfah-
ren nach den Bestimmungen der kantonalen Gesetze über die Verwal-
tungsrechtspflege richtet, soweit die Vereinbarung nichts anderes be-
stimmt. Mit Hinblick auf die Einheit des Verwaltungsverfahrens werden Ab-
weichungen von den allgemeinen Regeln des Verwaltungsverfahrens-
rechts nur dort vorgesehen, wo sie im Hinblick auf die besondere Natur des
Vergabeverfahrens unbedingt erforderlich sind (Musterbotschaft zur Total-
revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [IVöB] vom 15. November 2019, Version 1.0 vom 16. Januar
2020 [Musterbotschaft IVöB], S. 98). Das Verfahren zum Erlass eines
Vergabeentscheids und das Beschwerdeverfahren in Vergabesachen rich-
ten sich somit grundsätzlich nach dem jeweils anwendbaren kantonalen
Verwaltungsrechtspflegesetz (ELISABETH LANG, in: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 2 zu Art. 55). § 39 VRPG
sieht die Möglichkeit der Wiedererwägung eines Entscheids durch die erst-
instanzlich zuständige Behörde vor. Das Vergaberecht – hier die IVöB –
beansprucht diesbezüglich keine Abweichung (LANG, a.a.O., N. 23 zu
Art. 55). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann aus dem Um-
stand, dass die IVöB den Rechtsbehelf der Wiedererwägung nicht erwähnt,
im Hinblick auf Art. 55 IVöB insbesondere nicht geschlossen werden, eine

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solche sei in vergaberechtlichen Verfahren generell unzulässig. Im Gegen-
satz zur Wiedererwägung handelt es sich beim Ausschluss und beim Wi-
derruf (Art. 44 IVöB) nicht um verfahrens-, sondern um materiellrechtliche
Institute (MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021,
2022, S. 256 N. 353); ihre explizite Zulässigkeit schliesst eine Wiedererwä-
gung nicht von vornherein aus.
2.4.
Die Vergabestelle hat mit der Verfügung vom 14. Juni 2022 somit zulässi-
gerweise die Zuschlagsverfügung vom 11. Mai 2022 in Wiedererwägung
gezogen. An die Stelle der ursprünglichen Verfügung ist neu die Verfügung
vom 14. Juni 2022 getreten, mit der der Zuschlag an die Beschwerdefüh-
rerin widerrufen und das Verfahren abgebrochen wird. Mit dem Wegfall der
ursprünglichen, von der F. AG angefochtenen Zuschlagsverfügung wurde
die dagegen erhobene Beschwerde gegenstandslos und folgerichtig vom
Verwaltungsgericht von der Kontrolle abgeschrieben (vgl. Verfügung vom
16. Juni 2022 im Verfahren WBE.2022.219; vgl. auch BEYELER, Vergabe-
rechtliche Entscheide 2020/2021, S. 257 N 355).
2.5.
Unzutreffend sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Wieder-
erwägung in der Replik (S. 5 f.). Zum einen ist festzuhalten, dass die Zu-
schlagsverfügung vom 11. Mai 2022 nicht formell rechtskräftig geworden
ist. Sie wurde vielmehr fristgerecht mit Beschwerde angefochten und in der
Folge von der Vergabestelle vor Erstattung der Beschwerdeantwort in Wie-
dererwägung gezogen und durch die (wieder anfechtbare) Verfügung vom
14. Juni 2022 ersetzt, womit der Beschwerde der F. AG das Anfechtungs-
objekt entzogen wurde. Die Zuschlagsverfügung ist mit der unangefochten
gebliebenen Abschreibungsverfügung rechtskräftig aufgehoben. Zum an-
deren ist es bei einer sich auf § 39 Abs. 1 VRPG stützenden Wiedererwä-
gung (entweder ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens oder vor dem
Entscheid der Rechtsmittelinstanz) nicht erforderlich, dass sich der Sach-
verhalt oder die Rechtslage erheblich oder entscheidrelevant geändert hat.
Solche Gründe müssen erst nach einem rechtskräftigen Rechtsmittelent-
scheid vorliegen (§ 39 Abs. 2 VRPG). Insoweit ist der Auffassung der
Vergabestelle zuzustimmen, dass die Wiedererwägung nach § 39 Abs. 1
VRPG jedenfalls vor Erstattung einer Vernehmlassung "voraussetzungs-
los" zulässig ist (Duplik, S. 3).
Im vorliegenden Fall wurde die Wiedererwägung der Zuschlagsverfügung
durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der F. AG veranlasst, von deren
Begründetheit die Vergabestelle nach neuerlicher Prüfung der Angelegen-
heit und der Feststellung von Mängeln ausging (Beschwerdeantwort,
S. 3 ff.; vgl. auch Verfügung vom 14. Juni 2022). Sie erachtete den Verga-
beentscheid als falsch und ging davon aus, dass die Beschwerde gutge-

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heissen werden könnte (Duplik, S. 3). Dabei handelt es sich um eine nach-
vollziehbare Begründung für die vorgenommene Wiedererwägung (vgl.
MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012,
Rz. 2727, 2731) und der Vergabestelle kann jedenfalls nicht vorgeworfen
werden, willkürlich gehandelt zu haben.
2.6.
Ziffer 1 der Verfügung vom 14. Juni 2022, womit die Zuschlagsverfügung
in Wiedererwägung gezogen wird, erweist sich somit als rechtens; der Vor-
wurf der Nichtigkeit geht fehl. Zu prüfen bleibt indessen die Rechtmässig-
keit des wiedererwägungsweise verfügten Widerrufs des Zuschlags (Zif-
fer 2), des Verfahrensabbruchs (Ziffer 3) und der beabsichtigten Neuaus-
schreibung (Ziffer 4).
3.
3.1.
Gemäss Art. 44 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter von ei-
nem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen
oder einen ihm erteilten Zuschlag widerrufen, wenn das Vorliegen eines der
in lit. a – j abschliessend aufgelisteten Sachverhalte festgestellt wird. Wäh-
rend die Tatbestände von Art. 44 Abs. 1 IVöB sichere Kenntnis vorausset-
zen, genügt bei den in Art. 44 Abs. 2 lit. a – h IVöB nicht abschliessend
("insbesondere") aufgeführten Sachverhalten für einen Ausschluss, eine
Streichung aus einem Verzeichnis oder einen Widerruf des Zuschlags das
Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte (vgl. Musterbotschaft IVöB, S. 85).
Während der Ausschluss nur vor der Zuschlagserteilung möglich ist, kann
die Vergabestelle nach dem Zuschlag diesen aus den gleichen Gründen
wie beim Ausschluss widerrufen (LAURA LOCHER, in: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 7 zu Art. 44).
3.2.
Zum Ausschluss bzw. zum Widerruf des Zuschlags führt gemäss Art. 44
Abs. 1 lit. a IVöB u.a. das Nichterfüllen der Voraussetzungen für die Teil-
nahme am Verfahren. Zu den zu erfüllenden Teilnahmevoraussetzungen
gehören neben den Teilnahmebedingungen nach Art. 26 IVöB auch die
Eignungskriterien (Art. 27 IVöB) und die technischen Spezifikationen
(Art. 30 IVöB). Als weitere Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe nennt Art. 44
Abs. 1 lit. b IVöB wesentliche Formfehler oder wesentliche Abweichungen
von den verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung. Die von der
Vergabestelle in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen
festgelegten formellen und inhaltlichen Anforderungen an die Angebote
sind verbindlich einzuhalten, soweit sie nicht diskriminierend wirken. Beim
Widerruf des Zuschlags wie auch beim Verfahrensausschluss gilt es aber
in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren und das
Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten. Der Ausschluss- bzw.
Widerrufsgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen; nur geringfügige

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Mängel der Offerte rechtfertigen keinen Verfahrensausschluss oder Wider-
ruf des Zuschlags (LAURA LOCHER, a.a.O., N. 6 zu Art. 44 mit Hinweisen).
3.3.
3.3.1.
In der Verfügung vom 14. Juni 2022 stützt die Vergabestelle den Widerruf
des Zuschlags auf Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Die Beschwerdeführerin erfülle
die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht, da die von ihr
offerierte Maschine die Anforderung, dass die Notstromgruppe mindestens
2'275 kVA leisten müsse, nicht einhalte (vgl. auch Beschwerdeantwort,
S. 6 f.). In der Duplik schliesslich bringt die Vergabestelle vor, das Angebot
der Beschwerdeführerin sei unklar. Sie habe keine Klarheit geschaffen,
was Gegenstand ihres Angebots sei, und es sei auch heute nicht klar, ob
das Angebot der ausgeschriebenen Leistung entspreche (Duplik, S. 7 f.).
3.3.2.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen (Teil B: Leistungsverzeichnis, Zif-
fer 3.1 [Beschwerdebeilage 9; Vorakten, Teil 1/3]) waren vier offene
CAT 3516B-HD2500 Dieselaggregate mit je 2'500 kVA Notstromleistung
gemäss ISO8528 zu liefern und zu montieren. Alternative (gleichwertige)
Produkte waren zulässig, mussten aber sämtliche Anforderungen des Typs
CAT 3516B-HD2500 erfüllen und die Dokumentation des eingesetzten
Typs musste der Eingabe beigelegt werden.
Konkret wurden die Anforderungen an die Aggregate – soweit vorliegend
relevant – wie folgt beschrieben Teil B: Leistungsverzeichnis, Beilagen [Be-
schwerdebeilage 10; Vorakten, Teil 1/3]):
Diesel Notstromaggregat
offene Dieselaggregate mit je 2'500 kVA Notstromleistung gemäss
ISO8528
Datenblätter sind dem Angebot beizulegen
- Dauerleistung inklusive Lüfterantrieb 1'820 kW
- bei cos phi 0.8, an den Generatorklemmen 2'275 kVA
- Notstromleistung (1 h pro 12 h) inkl. Lüfterantrieb 2'000 kW
- bei cos phi 0.8, an den Generatorklemmen 2'500 kVA
- Continious Rating COP, für Regelenergiepooling 1'500 kW inkl. Lüfteran-
trieb
- bei cos phi 0.8, an den Generatorklemmen 1'875 kVA
[…]
Dieser Beschreibung beigefügt war der Vermerk "Wie Typ CAT 3516BB-
HD2500 oder ähnlich". Hersteller des Typs CAT 3516BB-HD2500 ist Cater-
pillar.

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3.3.3.
Die Beschwerdeführerin machte – wie auch die F. AG – von der Möglich-
keit, ein alternatives Produkt anbieten zu können, Gebrauch und offerierte
ein Diesel-Notstromaggregat aus eigener Herstellung, bestehend aus dem
Dieselmotor C aaa und dem Generator G zzz. Abweichungen zum Typ CAT
3516BB-HD2500 wurden in blauer Schrift ausgewiesen. Beim Generator
(Hersteller/Typ) vermerkte sie zusätzlich: "I, G oder K, je nach derzeitiger
Verfügbarkeit / I xxx, K yyy, G zzz" (vgl. Angebot Beschwerdeführerin, Re-
gister 3; Beschwerdebeilage 11). Die Technischen Datenblätter für Motor
und Generator lagen dem Angebot bei. Das Datenblatt für den I-Generator
bezog sich allerdings auf den Typ www (Angebot Beschwerdeführerin, Re-
gister 7). Anlässlich der aufgrund der Beschwerde der F. AG erfolgten
Überprüfung reichte die Beschwerdeführerin das Datenblatt für den I-Ge-
nerator xxx mit E-Mail vom 25. Mai 2022 nach (Vorakten, Ordner Auswer-
tung Angebote).
3.3.4.
3.3.4.1.
Streitig ist, ob das Aggregat die verlangte Dauerleistung (inkl. Lüfterantrieb)
vom 2'275 kVA bei cos phi 0.8 an den Generatorklemmen erbringt (die üb-
rigen Werte sind auch nach der Auffassung der Vergabestelle eingehalten
[Beschwerdeantwort, S. 7]). Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot
diesbezüglich keine Abweichung zum Typ CAT 3516B-HD2500 deklariert.
Auch die Vergabestelle hat im Rahmen der Angebotsprüfung keine solche
Leistungsabweichung festgestellt. Im Rahmen des im Nachgang an die Zu-
schlagsverfügung vom 11. Mai 2022 erfolgten Debriefings äusserte die F.
AG allerdings Bedenken hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des C Aggre-
gats; in der Folge wurde ihr das Datenblatt für den C-Motor (aaa) zugestellt
(vgl. E-Mail der F. AG [AB., Geschäftsführer] vom 30. Mai 2022; E-Mail der
Vergabestelle [Vorakten, Ordner Auswertung Angebote]). In ihrer Be-
schwerde machte sie dann – nebst anderem – geltend, das von der A.
GmbH offerierte Notstromaggregat vom Typ C aaa entspreche nicht dem
im Submissionsteil B Leistungsverzeichnis spezifizierten Notstromaggre-
gat. Das offerierte Aggregat bringe zu wenig Dauerleistung (Beschwerde
vom 30. Mai 2022, S. 2 f. [Verfahren WBE.2022.219]). Die Vergabestelle
kam (nach erneuter Prüfung) zum gleichen Schluss (Beschwerdeantwort,
S. 3 unten). Den Vorakten lässt sich eine Begründung für die Behauptung,
dass das von der Beschwerdeführerin angebotene Aggegrat die geforderte
Dauerleistung nicht einhalte, nicht entnehmen.
3.3.4.2.
Die Beschwerdeführerin legt in ihren Rechtsschriften ausführlich die Argu-
mente für die Unrichtigkeit der Annahme dar, das von ihr offerierte Aggre-
gat halte die fragliche technische Vorgabe nicht ein. Im Wesentlichen führt
sie aus, das Aggregat bestehe aus einem Verbrennungsmotor und einem

- 12 -
Generator. Mit dem Motor werde beim Generator eine elektrische Span-
nung aufgebaut und Strom produziert (Beschwerde, S. 9 f., 12; Replik,
S. 11). Die Dauerleistung des Verbrennungsmotors betrage 1'960 kW, d.h.
der Motor erbringe mechanisch eine Leistung von 1'960 kW. Davon sei die
Leistung für den Lüfterantrieb (Propeller) abzuziehen. Diese betrage 61 kW
und die dem Generator, um diesen anzutreiben, effektiv zugeführte Leis-
tung noch 1'899 kW. Bei der im Generator stattfindenden Umwandlung der
mechanischen Leistung in elektrische Leistung entstünden Wärmeverluste.
Generatorspezifisch werde diesem Effekt mit einem Prozentsatz von
96.9 % (sog. Wirkungsgrad) Rechnung getragen, so dass die verbleibende
elektrische Wirkleistung an den Generatorklemmen noch 1'840 kW be-
trage. Im Ergebnis entspreche die elektrische Wirkleistung von 1'840 kW
der Dauerleistung des angebotenen Notstromaggregats. Bei einem Leis-
tungsfaktor von cos phi 0.8 ergebe sich eine elektrische Dauerleistung vom
2'300 kVA an den Generatorklemmen (1'840 kW : 0.8 = 2'300 kVA). Damit
sei der verlangte Wert von 2'275 kVA erfüllt, was übrigens auch bei einer
Umgebungstemperatur bis zu 40°C und einer Aufstellhöhe bis zu
1'000 m.ü.M. gelte (Beschwerde, S. 13 f.; Replik, S. 12 ff.; ferner Be-
schwerdebeilagen 13 – 15).
In der Replik führt die Beschwerdeführerin zudem präzisierend aus, im Do-
kument (Datenblatt) "C" sei der massgebende Dieselmotor aaa aufgeführt,
jedoch verwende C verschiedene Generatoren, welche die Beschwerde-
führerin nicht kenne. Der enthaltene und von der Vergabestelle bemängelte
Wert von 2'555 kVA entspreche nicht dem Generator, welchen die Be-
schwerdeführerin verwendet habe. Sie habe nicht einen C-Generator, son-
dern den Generator G zzz offeriert. Wegen des anderen Wirkungsgrads
(der bei jedem anderen Generator unterschiedlich sei) ergebe dies einen
Wert von 2'300.2 kVA (Replik, S. 9 f.).
3.3.4.3.
Nach Ansicht der Vergabestelle sind die Behauptungen der Beschwerde-
führerin in sich widersprüchlich und falsch. Insbesondere beanstandet sie
das Datenblatt für den Generator von C, welches eine Leistung von
2'255 kVA ausweise. Dieses Datenblatt habe zu Verwirrung und Missver-
ständnissen geführt. Die Beschwerdeführerin habe mehrere Datenblätter
abgegeben, aber keine Klarheit darüber geschaffen, was Gegenstand ihres
Angebots sei. Es sei auch heute nicht klar, ob das Angebot der Beschwer-
deführerin der ausgeschriebenen Leistung entspreche, zumal dies nicht nur
vom Dieselmotor (C), sondern auch von der Leistungsfähigkeit des Gene-
rators abhänge. Der Generator I www erbringe die geforderte Leistung
nicht, der Generator xxx bringe sie möglicherweise, was aber mangels ei-
nes entsprechenden Datenblatts nicht beurteilt werden könne. Vor allem
aber sei offen, welchen Generator die Beschwerdeführerin wähle, das
hänge offenbar von der Verfügbarkeit der Generatoren ab. Wohl deshalb
habe sie eine Auswahl angeboten, indes erfüllten nicht alle Generatoren

- 13 -
dieser Auswahl die Ausschreibungskriterien, weshalb ihr Angebot aus meh-
reren Gründen ungenügend sei (Duplik, S. 4 ff.).
3.3.5.
3.3.5.1.
Als nicht begründet erweist sich zunächst der Vorwurf der Vergabestelle,
es sei unklar, was Gegenstand des Angebots der Beschwerdeführerin sei.
Aus der Offerte geht hervor, dass die Beschwerdeführerin ein Diesel-Not-
stromaggregat bestehend aus dem (Diesel-)Motor Typ aaa und dem Ge-
nerator G zzz angeboten hat. Diese beiden Komponenten sind mit ihren
jeweiligen Daten im Leistungsverzeichnis spezifiziert und mit den entspre-
chenden technischen Datenblättern dokumentiert. Der beim Generator ge-
machte Hinweis auf entsprechende Produkte der Hersteller I und K "je nach
derzeitiger Verfügbarkeit" und die dafür ebenfalls beigelegten Datenblätter
ändern daran nichts, sondern zeigen lediglich auf, dass der Beschwerde-
führerin bei allfälligen Lieferschwierigkeiten Alternativen offen stünden. Die
von der Beschwerdeführerin deklarierten Angaben zum Generator und die
beigelegten Datenblätter haben im Rahmen der Prüfung der Offerte (vgl.
insbesondere Art. 38 Abs. 2 und Art. 39 IVöB) denn auch offensichtlich
nicht zu Unklarheiten bei der Vergabestelle geführt. Thematisiert wurden
lediglich die räumlichen Dimensionen der Dieselaggregate bzw. deren Ein-
passung in die Räumlichkeiten im 2. OG (vgl. E-Mail-Korrespondenz zwi-
schen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin vom 1. und 6. April
2022 [Vorakten, Ordner Auswertung Angebote]). Der unberechtigte Vor-
wurf, es sei unklar, was Gegenstand des Angebots sei, wird erstmals in der
Duplik erhoben.
3.3.5.2.
Nicht zutreffend ist die Behauptung, es könne mangels Datenblatt nicht ge-
prüft und beurteilt werden, ob der Generator I xxx die geforderte Leistung
erbringe (Duplik, S. 6). Das den Typ xxx betreffende Datenblatt war in der
Offerte zwar tatsächlich nicht enthalten, wurde aber am 25. Mai 2022, also
klar vor der Wiedererwägungs-/Widerrufsverfügung vom 14. Juni 2002 und
offenbar auf Verlangen der Vergabestelle, nachgereicht (oben Erw. 3.3.3).
Inwiefern der Vergabestelle eine Prüfung und Beurteilung der Leistung
nicht möglich gewesen sein soll, ist daher nicht nachvollziehbar.
3.3.5.3.
Mit den detaillierten Ausführungen und Berechnungen der Beschwerdefüh-
rerin zur Frage, ob das Aggregat die verlangte Dauerleistung (inkl. Lüfter-
antrieb) vom 2'275 kVA bei cos phi 0.8 an den Generatorklemmen einhalte,
setzt sich die Vergabestelle nicht substanziert auseinander. Sie bringt dazu
lediglich vor, die Beschwerdeführerin habe "das Datenblatt für den Gene-
rator von C abgegeben, welche eine Leistung von 2'255 kVA ausweist: […]"
(Duplik, S. 6 f.). Da die Offerte indessen kein Datenblatt für einen Genera-

- 14 -
tor von C enthält und die Beschwerdeführerin auch keinen solchen ange-
boten hat, kann es sich bei diesem Datenblatt nur um dasjenige des C-
Motors aaa handeln, welches in der Tat eine Leistung von 2'255 kVA aus-
weist. Die Beschwerdeführerin legte indessen unter Hinweis auf das Zu-
sammenwirken von Motor und Generator nachvollziehbar und plausibel
dar, weshalb dieser von C angegebene Wert vorliegend nicht massgebend
sein könne, da sie einen Generator angeboten habe, mit dem der verlangte
Wert von 2'275 kVA erreicht bzw. sogar überschritten werde. Die Vergabe-
stelle bestreitet die Richtigkeit dieser Ausführungen nicht, sondern aner-
kennt vielmehr, dass die Leistung nicht nur vom Dieselmotor, sondern auch
von der Leistungsfähigkeit des Generators abhänge (vgl. Duplik, S. 7). Die
Leistungsfähigkeit des angebotenen G zzz stellt sie nicht in Frage.
3.3.5.4.
Es ist davon auszugehen, dass der Vorwurf der Vergabestelle, das von der
Beschwerdeführerin offerierte Diesel-Aggregat erfülle die verlangte Dauer-
leistung (inkl. Lüfterantrieb) vom 2'275 kVA bei cos phi 0.8 nicht, auf fal-
schen Annahmen bzw. missverstandenen Grundlagen beruht. Die Verga-
bestelle stellte – veranlasst durch die Vermutung der F. AG – ohne nähere
Überprüfung der Daten einzig auf die Angaben im Datenblatt von C für den
Motor des Typs aaa ab und liess dabei offensichtlich ausser Acht, dass die
Leistung des Aggregats aus dem Zusammenwirken zwischen den konkret
verwendeten Komponenten resultiert.
3.3.6.
Im Ergebnis erweist die Vergabestelle somit keinen ausreichenden Grund
gemäss Art. 44 IVöB nach, um den an die Beschwerdeführerin erteilten Zu-
schlag zu widerrufen.
4.
4.1.
Nach § 37 Abs. 1 VRPG können Entscheide, die der Rechtslage oder den
sachlichen Erfordernissen nicht entsprechen, durch die erlassende Be-
hörde oder die Aufsichtsbehörde abgeändert oder aufgehoben werden,
wenn das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung die Interessen der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes überwiegt. Vorbehalten blei-
ben Entscheide, die nach besonderen Vorschriften oder der Natur der Sa-
che nach nicht oder nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zurück-
genommen werden können (§ 37 Abs. 2 VRPG). Das Verwaltungsgericht
hielt im Entscheid WBE.2021.230 vom 2. August 2021 (Erw. II/2.3.1) fest,
der Widerruf nach § 28 des Submissionsdekrets vom 26. November 1996
(SubmD) beschränke sich wegen seines Sanktionscharakters auf die in
dieser Bestimmung explizit genannten Gründe sowie auf weitere Fälle, in
denen das Verhalten des Anbieters oder Mängel des Angebots diese
Rechtsfolge als gerechtfertigt erscheinen liessen. Es seien indessen auch
Fälle denkbar, in denen sich der Widerruf eines Zuschlags rechtfertigen

- 15 -
lasse, weil er eben der Rechtslage oder den sachlichen Erfordernissen
nicht entspreche, ohne dass die Ursache dafür auf Seiten des Anbieters
liege. Die allgemeine Widerrufsregelung in § 37 VRPG setze voraus, dass
der betreffende Entscheid der Rechtslage oder den sachlichen Erfordernis-
sen nicht entspreche. Ein sich auf § 37 VRPG stützender Widerruf eines
erteilten Zuschlags ist namentlich dann gerechtfertigt, wenn die Vergabe-
stelle das Vergabeverfahren aus zureichenden Gründen, zum Beispiel bei
einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistungen, die erst nach
dem Zuschlag eintritt, abbricht (THOMAS LOCHER, in: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 3 zu Art. 43).
4.2.
Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit des verfügten Verfahrensabbruchs.
4.2.1.
Art. 43 Abs. 1 IVöB enthält eine nicht abschliessende ("insbesondere")
Liste von sachlich zulässigen Abbruchgründen. Art. 43 Abs. 1 lit. a IVöB er-
fasst den (definitiven) Verfahrensabbruch mit endgültigem Verzicht auf das
Beschaffungsgeschäft. Art. 43 Abs. 1 lit. b – f IVöB regelt die Gründe für
den Verfahrensabbruch im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauf-
lage des Beschaffungsgeschäfts (sog. provisorischer Abbruch). Solche
Gründe können insbesondere sein
- das Ausbleiben eines zulässigen, d.h. die technischen Spezifikationen
oder die weiteren Anforderungen erfüllenden Angebots (lit. b),
- veränderte Rahmenbedingungen, die günstigere Angebote erwarten las-
sen (lit. c),
- die Angebote erlauben keine wirtschaftliche Beschaffung oder Über-
schreiten den Kostenrahmen (lit. d),
- unzulässige Wettbewerbsabreden unter den Anbietern (lit. e),
- Erforderlichkeit einer wesentlichen Änderung der nachgefragten Leistung
(lit. f).
Im Gegensatz zum früheren Recht (§ 22 Abs. 2 SubmD; Art. 13 lit. i der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 [aIVöB]) verlangt Art. 43 IVöB für die Zulässigkeit des
Abbruchs keinen wichtigen Grund mehr, sondern lässt das Vorliegen hin-
reichend sachlicher Gründe genügen (Musterbotschaft IVöB, S. 83; BEYE-
LER, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, S. 265 Rz. 367; ferner auch
schon BGE 134 II 192, Erw. 2.3). Unzulässig ist aber nach wie vor ein
grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachlichen Grund erfolgter Ab-
bruch eines Submissionsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung ist die Ver-
gabestelle zudem vorab gehalten, alternative Handlungsmöglichkeiten zu
prüfen und mildere Massnahmen als den Verfahrensabbruch zu erwägen
(BGE 141 II 353, Erw. 6; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2015.00365 vom 30. Juli 2015, Erw. 3.4 und 3.5; ferner GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 799).

- 16 -
Die Abbruchverfügung ist von der Vergabestelle zu begründen. Aus ihr
muss direkt hervorgehen, aus welchen Gründen der Auftraggeber das Ver-
fahren abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder ob eine Wiederholung
in Betracht gezogen wird. Die Vergabestelle hat die Entscheidgründe of-
fenzulegen und so zu begründen, dass die Anbieter die Verfügung sachge-
recht anfechten können und das Gericht den Entscheid sachgerecht beur-
teilen kann (THOMAS LOCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 43). Erweist sich ein pro-
visorischer Abbruch mangels sachlichen Grundes auf Beschwerde hin als
vergaberechtswidrig, wird das Vergabeverfahren fortgeführt (Art. 58 Abs. 1
IVöB; vgl. BGE 134 II 192, Erw. 2.3). An der bisherigen Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts, wonach die Vergabestelle auch bei einem wider-
rechtlichen Verfahrensabbruch nicht zur Fortsetzung des laufenden Ver-
fahrens gezwungen werden konnte (vgl. AGVE 2015, S. 195, Erw. 2.1; Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. August 2021,
Erw. II/3.1. mit Hinweisen), lässt sich unter dem revidierten Recht nicht fest-
halten. Die frühere Praxis stützte sich auf § 22 Abs. 1 SubmD, wonach die
Vergabestelle nicht zum Zuschlag verpflichtet war. Die IVöB enthält keine
entsprechende Bestimmung.
Der Abbruch des Verfahrens ist gemäss Art. 48 Abs. 1 IVöB auf
www.simap.ch zu veröffentlichen.
4.2.2.
In der Verfügung vom 14. Juni 2022 begründet die Vergabestelle den Ab-
bruch damit, dass die Ausschreibung mit dem Erfordernis, dass die Not-
stromgruppe mindestens 2'275 kVA bringen müsse, derart einschränkend
gewesen sei (de facto habe nur ein Typ CAT 3516B-HD2500 angeboten
werden können), dass die Beschaffung nicht habe wirtschaftlich sein kön-
nen. Mit einer geeigneten Ausschreibung werde mehr Konkurrenz erzielt
und die Beschaffung der Maschine günstiger erfolgen. Gestützt auf Art. 43
Abs. 1 lit. d, eventuell lit. f IVöB werde eine neue Submission mit geänder-
ten Anforderungen eingeleitet. Der Beschwerdeantwort ist zu entnehmen,
die Vergabestelle habe aufgrund der beiden Submissionsbeschwerden er-
kennen müssen, dass das durchgeführte Verfahren unter mehreren Män-
geln leide und sich ein rechtskonformer Abschluss des Verfahrens nur noch
durch einen Neuanfang erreichen lasse. Es seien zu viele Verfahrensfehler
geschehen. Dies zeigten die beiden Submissionsbeschwerden. Die Situa-
tion sei "verfahren". Wer den Zuschlag erhalte, werde nicht nach den Zu-
schlagskriterien, sondern nach den Zufälligkeiten des Verfahrens ermittelt.
Die Vergabestelle sei jedoch darauf angewiesen, ein Notstromaggregat zu
erhalten, das den Anforderungen entspreche und das einen nachhaltigen
Einsatz verspreche (Beschwerdeantwort, S. 7 f.; Duplik, S. 8).

- 17 -
4.2.3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen zulässiger Abbruch-
gründe. Die Verfügung vom 14. Juni 2022 nenne konkret keine stichhalti-
gen Gründe, welche einen Abbruch der Submission rechtfertigen würden.
Der verfügte Abbruch sei nicht genügend substanziert worden. Die von der
Vergabestelle behaupteten Verfahrensfehler bei der Vergabe würden be-
stritten (Beschwerde, S. 17 f.; Replik, S. 21).
4.2.4.
4.2.4.1.
Die Vergabestelle rechtfertigt den Abbruch u.a. mit den beiden Beschwer-
deverfahren (vgl. Beschwerdeantwort, S. 7 f.). Inwiefern allerdings das vor-
liegende Beschwerdeverfahren die Vergabestelle zum Verfahrensabbruch
(mit)veranlasst haben könnte, ist schon aus zeitlicher Sicht nicht nachzu-
vollziehen. Die Beschwerde wurde am 6. Juli 2022 erhoben, die damit an-
gefochtene Widerrufs- und Abbruchverfügung erging am 14. Juni 2022. Zu-
dem erhebt die Beschwerdeführerin keine Rügen, die einen Verfahrensab-
bruch gerechtfertigt erscheinen lassen; vielmehr bestreitet sie das Vorlie-
gen solcher Gründe ausdrücklich. Sie bemängelt weder das Vergabever-
fahren an sich noch die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterla-
gen. Sie wirft der Vergabestelle einzig eine falsche Sachverhaltsfeststel-
lung und eine daraus resultierende "krasse Fehlbeurteilung der techni-
schen Verhältnisse zur Anlage" in Bezug auf ihr eigenes Angebot vor (Be-
schwerde, S. 5; Replik, S. 10). Dabei handelt es sich um Fehler bei der
(nachträglichen) Angebotsüberprüfung, die keinen Verfahrensabbruch er-
forderlich machen. Die im Beschwerdeverfahren WBE.2022.219 von der F.
AG erhobenen Rügen beziehen sich ebenfalls überwiegend auf eine feh-
lerhafte Prüfung und Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin
und nicht auf grundlegende Mängel der Ausschreibung, der Ausschrei-
bungsunterlagen oder des Vergabeverfahrens. Der (bemängelte) Um-
stand, dass keine Fragen zur Ausschreibung zugelassen waren (vgl. Rep-
lik, S. 9; Ausschreibungsunterlagen Teil A: Angebot, Ziffer 12 [Vorak-
ten Teil1/3]), ist zwar eher aussergewöhnlich und auch befremdlich, aber
nicht derart erheblich, dass er einen Abbruch rechtfertigen könnte.
4.2.4.2.
Nicht gefolgt werden kann der Vergabestelle in ihrer Argumentation, die
Ausschreibung sei derart einschränkend gewesen, dass de facto nur ein
Typ CAT 3516B-HD2500 habe angeboten werden können. Zutreffend ist
zwar, dass die technischen Spezifikationen produktneutral bezeichnet sein
müssen. Gemäss Art. 30 Abs. 3 IVöB sind bestimmte Firmen oder Marken,
Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie der Hinweis auf einen
bestimmten Ursprung oder bestimmte Produzenten als technische Spezifi-
kationen nicht zulässig. Eine Ausnahme gilt dann, falls es keine andere
hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Leistungsbe-

- 18 -
schreibung gibt. In diesem Fall ist der Auftraggeber verpflichtet, den Hin-
weis "oder gleichwertig" in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen.
Die Gleichwertigkeit von Alternativprodukten ist durch den Anbieter nach-
zuweisen.
Vorliegend beruhen die technischen Spezifikationen für das Notstromag-
gregat im Leistungsverzeichnis zwar auf dem Typ CAT 3516B-HD2500 des
Herstellers Caterpillar, diejenigen für den Motor auf dem Typ 3516B von
Caterpillar und diejenigen des Generators auf dem Typ SR5 1647 des Her-
stellers Leroy Somer (Ausschreibungsunterlagen Teil B: Leistungsver-
zeichnis, Beilagen; Beschwerdebeilage 10). Aus den Ausschreibungsun-
terlagen geht jedoch ausreichend klar hervor, dass alternative Produkte,
welche die technischen Anforderungen des Typs CAT 3516B-HD2500
nachweislich erfüllen, ebenfalls zugelassen waren (Ausschreibungsunter-
lagen Teil B: Leistungsverzeichnis, Ziffer 3.1 sowie Beilagen; Beschwerde-
beilagen 9 und 10). Auch die Tatsache, dass nicht nur die Beschwerdefüh-
rerin, sondern auch die F. AG nicht das von Caterpillar hergestellte
Aggregat CAT 3516B-HD2500 offerierten, sondern ein anderes Produkt,
zeigt, dass die Ausschreibungsunterlagen zu keinen Missverständnissen
oder Fehlinterpretationen Anlass gaben.
4.2.4.3.
Die Vergabestelle beruft sich auf weitere Mängel des durchgeführten Ver-
fahrens bzw. auf "zu viele Verfahrensfehler" (Beschwerdeantwort, S. 7 f.),
ohne diese auch nur ansatzweise näher zu substanzieren. Anders als zum
Beispiel eine falsche Verfahrenswahl oder grundlegende Mängel in der
Ausschreibung berechtigt die allfällige Korrektur schwerwiegender Fehler
bei der Prüfung, Bereinigung und Bewertung der Angebote die Vergabe-
stelle grundsätzlich nur zur Wiedererwägung bzw. zum Widerruf eines be-
reits erteilten Zuschlags, nicht aber zum Abbruch des gesamten Vergabe-
verfahrens und zur Neuausschreibung. Eine Ausnahme kann sich dann er-
geben, wenn lediglich noch ein einziges Angebot im Verfahren verbleibt
und keine wirtschaftliche Beschaffung möglich ist (Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB;
vgl. THOMAS LOCHER, a.a.O., N. 15 zu Art. 43). Eine solche Ausnahmesitu-
ation besteht vorliegend nicht. Die Vergabestelle legt im Übrigen auch nicht
näher dar, wieso die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaf-
fung erlauben.
4.2.4.4.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. f IVöB kann die Vergabestelle das Verfahren ab-
brechen, wenn eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung er-
forderlich wird (vgl. dazu THOMAS LOCHER, a.a.O., N. 17 zu Art. 43). Die in
der Verfügung vom 14. Juni 2022 erwähnten abgeänderten Anforderungen
bei einer Neuausschreibung substanziert die Vergabestelle nicht einmal
ansatzweise. Weder die angefochtene Verfügung noch die beiden Rechts-

- 19 -
schriften enthalten Angaben über die beabsichtigten wesentlichen Ände-
rungen. Die Vergabestelle legt namentlich auch nicht dar, was sie unter
einer "geeigneten Ausschreibung" versteht, mit der sie mehr Konkurrenz
erzielen will (vgl. Verfügung vom 14. Juni 2022). Falls damit die Anpassung
der technischen Spezifikationen im Sinne des Verzichts auf die Nennung
von Herstellern und auf Typenbezeichnungen gemeint sein sollte, stellt dies
im vorliegenden Fall wie bereits ausgeführt keinen ausreichenden Grund
für einen Abbruch des Verfahrens dar (vgl. vorstehend Erw. II/4.2.4.2).
4.3.
Damit bleibt festzustellen, dass kein sachlich zulässiger Abbruchgrund vor-
liegt, was auch einem sich auf § 37 VRPG stützenden Widerruf des Zu-
schlags entgegensteht (vgl. oben Erw. II/4.1). Folgerichtig besteht auch
keine Veranlassung für eine Neuausschreibung des Beschaffungsge-
schäfts.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass weder für den Widerruf des an die Be-
schwerdeführerin erteilten Zuschlags noch für den Abbruch und die Wie-
derholung des Verfahrens ausreichende Gründe vorliegen und die ange-
fochtene Verfügung sich in diesem Umfang als unrechtmässig erweist. Die
Ziffern 2 – 4 der Verfügung vom 14. Juni 2022 sind somit in Gutheissung
der Beschwerde aufzuheben. Als unbegründet erweist sich die Rüge, die
Wiedererwägung der Zuschlagsverfügung (Ziffer 1) sei unzulässig bzw.
nichtig. Ziffer 5 blieb unangefochten.
Da die Zuschlagsverfügung vom 11. Mai 2022 aufgehoben und durch die
vorliegend angefochtene und bezüglich der Ziffern 2 – 4 aufzuhebende
Verfügung vom 14. Juni 2022 ersetzt wurde, ist das mit Simap-Publikation
vom D eröffnete Verfahren von der Vergabestelle wieder aufzunehmen und
entweder durch einen neuen Zuschlag oder durch einen auf einem zuläs-
sigem Grund beruhenden Abbruch zu beenden (vgl. Beschluss des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2018.00455 vom 31. Januar
2019, Erw. 6; LANG, a.a.O., N. 6 zu Art. 55). Da der Vergabestelle hierbei
nach wie vor ein gewisses Ermessen zukommt, belässt es das Verwal-
tungsgericht bei der Aufhebung der Ziffern 2 – 4 der Verfügung vom
14. Juni 2022 und sieht davon ab, in der Sache selbst zu entscheiden (vgl.
Art. 58 Abs. 1 IVöB).
III.
1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG).

- 20 -
Im vorliegenden Fall obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf
Aufhebung der Ziffern 2 – 4 (Widerruf, Abbruch und Neuausschreibung),
und die Sache wird zu neuer Beurteilung und Entscheidung an die Verga-
bestelle zurückgewiesen, was einem vollumfänglichen Obsiegen gleich-
kommt (siehe auch BGE 141 V 281, Erw. 11.1; Entscheide des Verwal-
tungsgerichts WBE.2022.314 vom 21. Dezember 2022, Erw. III/1.1,
WBE.2019.324 vom 12. März 2020, Erw. III/2). Die Verfahrenskosten ge-
hen zu Lasten des Staates, da der Vergabestelle – welcher Parteistellung
zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG) – nicht vorgeworfen werden kann, sie
habe schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder willkürlich ent-
schieden (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
2.
2.1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Parteikosten in der Regel nach Mass-
gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2
VRPG). Eine Privilegierung der Behörden wie bei den Verfahrenskosten
(vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG) besteht bei den Parteikosten nicht.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf Ersatz ihrer Par-
teikosten durch die B. AG (Vergabestelle).
2.2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1 lit. a AnwT
bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen
nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorge-
sehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mut-
masslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und Schwierigkeit
des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag
festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Abs. 1
AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der Mehrwertsteu-
erpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädi-
gung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011, S. 465 f.; Entscheid
des Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. August 2021, Erw. III/2).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung oder wie hier
der Widerruf eines Zuschlags angefochten ist, geht das Verwaltungsgericht
praxisgemäss von einer vermögensrechtlichen Streitsache aus (§ 8a
Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in der Regel 10 % des Auftrags-
werts beträgt. Im vorliegenden Fall wurde der in der Folge widerrufene Zu-
schlag zu einem Betrag von Fr. 3'179'418.40 inkl. MWSt vergeben (Vorak-
ten, Ordner Auswertung Angebote, KSA H97 Energiezentrale Offertver-
gleich / Vergabeantrag). Der massgebliche Streitwert beträgt damit

- 21 -
Fr. 317'941.85. Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00
liegt der Rahmen für die Entschädigung zwischen Fr. 5'000.00 und
Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT). Nachdem der Streitwert vor-
liegend im mittleren Bereich des vorgegebenen Rahmens liegt und der
Schwierigkeitsgrad des Falles sowie der Aufwand als durchschnittlich ein-
zustufen sind, erscheint eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in
Höhe von Fr. 9'000.00 sachgerecht. Davon ist die MWSt abzuziehen, da
die Beschwerdeführerin in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig ist. Dies
führt zu einem Betrag von gerundet Fr. 8'357.00. Damit sind die notwendi-
gen Parteikosten (§ 29 VRPG bzw. § 2 Abs. 1 AnwT) abgedeckt.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde werden die Ziffern 2 – 4 der Verfügung der
B. AG vom 14. Juni 2022 aufgehoben und die Beschwerdesache wird an
die B. AG zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Kan-
tons.
3.
Die B. AG wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin die vor Verwaltungs-
gericht entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 8'357.00 zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
die B. AG (Vertreter)
die Wettbewerbskommission (WEKO)
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine

- 22 -
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt: Fr. 2'952'106.20 (ohne MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern
der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 19. Januar 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi