ag_verwaltungsgericht · WBE.2015.314 · 2016-03-23 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 1. Kammer — WBE.2015.314

GAV FHNW i.V.m. Art. 321d und Art. 336a OR 
- Die Auflösung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verbunden mit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eine Änderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohl ein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, welcher nicht mittels einseitiger (Versetzungs-)Anordnung der Anstellungsbehörde abgeändert werden konnte (Erw. II/1). 
- Grundsätzlich setzt eine Strafzahlung nach Art. 336a OR wegen widerrechtlicher Änderungskündigung voraus, dass das Arbeitsverhältnis effektiv geendet hat (Erw. II/2). 
- Im konkreten Fall wurde indessen ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin trotz Unterzeichnung des neuen Anstellungsvertrages ausnahmsweise bejaht, weil sich die Parteien vorgängig darauf geeinigt hatten, dass das Zustandekommen des neuen Anstellungsvertrages unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit der Änderungskündigung steht (Erw. II/3). 
- Faktoren zur Bemessung der Entschädigungshöhe (Erw. II/8).

41 GAV FHNW i.V.m. Art.321d und Art.336a OR
Die Auflösung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verbunden
mit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eine
Änderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohl
ein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, wel
cher nicht mittels einseitiger (Versetzungs )Anordnung der Anstel
lungsbehörde abgeändert werden konnte (Erw. II/1).
Grundsätzlich setzt eine Strafzahlung nach Art.336a OR wegen
widerrechtlicher Änderungskündigung voraus, dass das Arbeitsver
hältnis effektiv geendet hat (Erw.II/2).
Im konkreten Fall wurde indessen ein Entschädigungsanspruch der
Beschwerdeführerin trotz Unterzeichnung des neuen Anstellungsver
trages ausnahmsweise bejaht, weil sich die Parteien vorgängig
darauf geeinigt hatten, dass das Zustandekommen des neuen Anstel
lungsvertrages unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit der Ände
rungskündigung steht (Erw.II/3).
Faktoren zur Bemessung der Entschädigungshöhe (Erw.II/8).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 23.März
2016 in Sachen A. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (WBE.2015.314,
WKL.2014.20).
Aus den Erwägungen
II.
1.
1.1.
Die Beschwerdegegnerin eröffnete der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 17.Mai 2013 Folgendes:
"(…)

Per 30.November 2013 wird der Anstellungsvertrag vom
13.Dezember 2006 mit einem Pensum von 80 % zwischen
Ihnen und der Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW aus
wirtschaftlich strukturellen Gründen (GAV 3.10_Abs.3b)
aufgelöst. Damit wird die ordentliche Kündigungsfrist von 3
Monaten auf 6 Monate erstreckt, wie es der Gesamtarbeits
vertrag 14.5 vorsieht.
Der aktuelle Stand der durch Sie betreuten Programme (…)
ergeben zum heutigen Zeitpunkt ein Pensum von rund 40%.
Dank Abklärungen durch den Leiter des Weiterbildungssekre
tariats in B. können wir Ihnen zusätzlich diverse Seminare des
Instituts für (…) und weitere (…) Seminare für den Kanton
C. zuteilen. Dies ergibt für Sie ein Pensum von total 50%.
Weitere Bemühungen seitens der HR Verantwortlichen (Su
che nach zusätzlichen Stellen an der FHNW, um das Pensum
insgesamt wieder auf 80% aufzustocken, oder, als Alternati
ve, eine 80% Stelle an einer anderen Hochschule der FHNW)
haben bis heute leider noch nicht gefruchtet. Eine Ausschrei
bung der Pädagogischen Hochschule (Sachbearbeiter/in 80%
– Administration, Kursverwaltung, Assistenz Ressortleitung)
hat Ihnen nicht zugesagt.
Aufgrund dieser Situation unterbreiten wir Ihnen mit beilie
gendem Vertrag eine Anstellung mit einem Pensum von 50%,
gültig ab 1.Dezember 2013.
Bitte prüfen Sie das Dokument und senden es, sofern einver
standen, unterschrieben bis 15.Juni 2013 an die HR Verant
wortliche zurück (Antwortcouvert liegt bei). Wenn Sie mit
dieser Massnahme nicht einverstanden sind bzw. den Vertrag
nicht bis zum 15.Juni 2013 unterschrieben retournieren, so
gilt das Anstellungsverhältnis als per 30.November 2013
aufgelöst. (…).
(…)"
1.2.
Entgegen dem Wortlaut des zitierten Schreibens vom 17. Mai
2013 unterschied sich die Vertragsofferte nicht nur in Bezug auf das

Pensum, sondern auch in Bezug auf den Arbeitsort vom bisherigen
Anstellungsvertrag.
1.2.1.
Unter welchen Voraussetzungen die FHNW ihre Mitarbeitenden
versetzen bzw. deren Arbeitsort (mittels einseitiger Anordnung)
verlegen kann, wird weder im Staatsvertrag zwischen den Kantonen
Aargau, Basel Landschaft, Basel Stadt und Solothurn über die
Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) vom 27.Oktober
2004/9.November 2004/18./19.Januar 2005 noch im GAV FHNW
geregelt. Können dem Staatsvertrag und dem GAV keine Vor
schriften entnommen werden, so gelten gemäss Ziff.1.3 Abs.3 GAV
FHNW sinngemäss die Bestimmungen in Art.319ff. OR, des ArG
und des Mitwirkungsgesetzes.
1.2.2.
In Anwendung von Art.321d OR kann der Arbeitgeber über die
Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Be
trieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen be
sondere Weisungen erteilen (Abs.1). Der Arbeitnehmer hat die allge
meinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten beson
deren Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Abs.2). Mit
der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber ein
seitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Das Weisungsrecht ist direkter
Ausfluss der Unterordnung des Arbeitnehmers, entspringt also dem
Wesen des Arbeitsvertrages. Der Unterordnung des Arbeitnehmers
sind durch den Grundsatz von Treu und Glauben Schranken gesetzt:
Weisungen sind nur soweit berechtigt und zu befolgen, als die Treue
pflicht des Arbeitnehmers (Art.321a OR) reicht (ULLIN
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag,
7.Auflage, Zürich 2012, Art.321d N2). Das Weisungsrecht findet
sodann in den Abmachungen des einzelnen Arbeitsvertrages und im
Inhalt eines anwendbaren Gesamt oder Normalarbeitsvertrages seine
Schranken. Wer laut Vertrag für die Ausübung eines bestimmten Be
rufs angestellt ist, muss sich die Weisung nicht gefallen lassen, künf
tig einen anderen Beruf auszuüben. Auch der vertraglich vorgeschrie
bene Arbeitsort kann nicht einfach durch eine Weisung verlegt wer
den, in den Grenzen von Art.27 ZGB aber schon, wenn sich der Ar

beitgeber vertraglich ein solches Recht ausbedungen hat (sog.
"clause de mobilité"). Ohne entsprechende Vertragsabrede hat der
Arbeitnehmer immerhin bei dringlichen betrieblichen Bedürfnissen
gestützt auf seine Treuepflicht vorübergehend andere Arbeiten auszu
führen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen.
Die Versetzung muss jedoch zumutbar sein, was von den Umständen
abhängt; wichtig ist, dass die Versetzung nicht zu lange dauert, das
Privatleben nicht stark beeinträchtigt wird und die Mehrkosten (z.B.
längerer Arbeitsweg) ersetzt werden (STREIFF/VON KAENEL/RU
DOLPH, a.a.O., Art.321dN3 mit weiteren Hinweisen).
1.2.3.
Im Arbeitsvertrag vom 13.Dezember 2006 ist D. als Arbeitsort
festgelegt. Bis zum 17.Mai 2013 wurde der Arbeitsvertrag diesbe
züglich nie geändert. Insbesondere stellte die Versetzung vom
15.November 2012 keine Vertragsänderung dar. Eine solche wäre
nur in der Form einer entsprechenden Vereinbarung oder einer Ände
rungskündigung möglich gewesen. Beides ist jedoch vorliegend nicht
erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Schreibens
vom 15.November 2012, welches als einseitige Anordnung formu
liert ist. Zum anderen ist im Kurzprotokoll zur Sitzung "Abschluss
Bewährungsfrist A." vom 13.März 2013 vermerkt, der Anstellungs
vertrag bleibe unverändert, (theoretischer) Arbeitsort sei D. und für
den Arbeitseinsatz in B. würden entsprechende Reisespesen vergütet.
Diese Formulierungen verbieten es auch, die im gleichen Kurzproto
koll enthaltene Bemerkung, eine Rückversetzung ins WB Sekretariat
D. sei für beide Seiten nicht zumutbar, als Zustimmung der Klägerin
zum Wechsel des Arbeitsortes von D. nach B. zu interpretieren.
Im Übrigen enthält der Arbeitsvertrag vom 13.Dezember 2006
keine Mobilitätsklausel, welche die Versetzbarkeit der Beschwerde
führerin vorsehen würde. In der von der Beschwerdeführerin unter
zeichneten Stellenbeschreibung vom 28.September 2012 heisst es
zwar, dass bei Bedarf auch Arbeitseinsätze ausserhalb von D. zu leis
ten seien. Diese Bestimmung betrifft jedoch nicht den Arbeitsort,
sondern – dem klaren Wortlaut zufolge – externe "Arbeitseinsätze",
womit kurzfristige Deplatzierungen ohne Aufgabe der Eingliederung
in die bisherige Arbeitsorganisation bzw. ohne Aufgabe des Arbeits

orts gemeint sind. Dementsprechend berechtigte die Stellenbeschrei
bung die Beschwerdegegnerin nicht dazu, den vertraglich verabrede
ten Arbeitsort der Beschwerdeführerin mittels einseitiger Anordnung
zu ändern. Die Versetzung vom 15.November 2012 lässt sich dem
zufolge einzig als vorübergehende Versetzung aus dringenden be
trieblichen Gründen (vgl. vorne Erw.1.2.2) verstehen. Eine Vertrags
änderung ist bis zum 17.Mai 2013 nicht erfolgt.
1.3.
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine der verschie
denen Formen der Änderungskündigung dar: Es wurde eine unbe
dingte Kündigung ausgesprochen, verbunden mit einer Offerte zu ei
nem neuen Vertragsabschluss mit geänderten Bedingungen. Nimmt
in derartigen Konstellationen die Gegenpartei die Offerte nicht an,
endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Nimmt
sie indessen die Offerte an, gelten die Regeln des neuen Arbeitsver
trages. Allerdings wird diesfalls nicht ein neues Arbeitsverhältnis be
gründet, sondern das alte wird auf neuer vertraglicher Grundlage
weitergeführt (MARCO KAMBER, Die Änderungskündigung im Ar
beitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, Rz.92ff.; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.335 N3; THOMAS GEISER, Die
Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP1999,
S.61).
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung in der
Höhe von sechs Monatslöhnen. Sie macht sinngemäss geltend, die
Kündigung des früheren Arbeitsvertrages sei unrechtmässig erfolgt.
Entsprechend stehe ihr – analog zur Argumentation der Vorinstanz–
gestützt auf Ziffer 1.3 GAL in Verbindung mit Art.336a OR eine
Entschädigung zu. Die im angefochtenen Entscheid zugesprochene
Entschädigung von drei Monatslöhnen sei zu tief ausgefallen.
2.2.
Akzeptiert die gekündigte Partei die ihr gleichzeitig mit der un
bedingt ausgesprochenen Kündigung unterbreitete Offerte, so eini
gen sich die Parteien über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertra
ges zu veränderten Bedingungen. Der gekündigte Arbeitsvertrag fin

det dagegen sein Ende (KAMBER, a.a.O., Rz.303). Zeigt sich demge
genüber die gekündigte Partei innert der ihr gesetzten Annahmefrist
für einen neuen Vertragsabschluss nicht bereit, so verfällt die Ver
tragsofferte. Die unbedingt ausgesprochene Kündigung führt entspre
chend nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Beendigung des Arbeits
verhältnisses (KAMBER, a.a.O., Rz.328).
Grundsätzlich kann sich die gekündigte Partei gegen eine un
rechtmässige (Änderungs )Kündigung wehren und eine Entschädi
gung nach Art.336a OR geltend machen. Dabei ist indessen zu
beachten, dass eine Strafzahlung nach Art.336a OR voraussetzt, dass
das Arbeitsverhältnis effektiv wegen der unrechtmässigen Kündi
gung geendet hat. Dies ist (unter anderem) dann nicht der Fall, wenn
die gekündigte Person die Offerte für einen geänderten Arbeitsver
trag angenommen hat und deshalb das Arbeitsverhältnis (wenn auch
zu geänderten Konditionen) fortgesetzt wird (BGE121III64;
GEISER, a.a.O., S.69; derselbe: Rechtsprobleme im Zusammenhang
mit der Flexibilisierung der Arbeit, AJP 1998, S.1031; MANFRED
REHBINDER/JEAN FRITZ STÖCKLI, in: Berner Kommentar zum Ar
beitsvertrag, Bern 2014, Art.336 OR N32).
2.3.
Die Beschwerdeführerin hat den neuen Arbeitsvertrag, der ihr
gleichzeitig mit der Kündigung vom 17.Mai 2013 offeriert wurde
(mit einem gegenüber dem bisherigen Vertrag reduzierten Pensum
und dem Arbeitsort B.; vgl. vorne Erw.1), unterzeichnet. Dem
entsprechend hat sie grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Ent
schädigung gestützt auf 1.3 Abs.3 GAV FHNW in Verbindung mit
Art.336a OR.
3.
3.1.
Mit der Änderungskündigung vom 17.Mai 2013 wurde der Be
schwerdeführerin eine Frist bis zum 15.Juni 2013 gesetzt, um den
offerierten neuen Anstellungsvertrag zu akzeptieren. In ihrer Einspra
che an den Direktionspräsidenten der FHNW vom 14.Juni 2013
beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem, die erwähnte Frist
sei "bis 10Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids be
treffend Rechtmässigkeit der Kündigung vom 17.Mai 2013" zu er

strecken. Am 25.Juni 2013 fällte der Vizepräsident der FHNW den
folgenden Zwischenentscheid:
"Angesichts der seit der Änderungskündigung vergangenen
Zeit heisse ich eine Fristverlängerung für die Unterzeichnung
des neuen Arbeitsvertrages bis zum 3.Juli 2013 gut. Eine
weitergehende Fristverlängerung bis 10Tage nach Eintritt der
Rechtskraft des Entscheids betreffend Rechtmässigkeit der
Kündigung lehne ich ab. Selbstverständlich steht die Unter
zeichnung des neuen Arbeitsvertrages durch Frau A. unter
dem Vorbehalt, dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig
aufgelöst wird."
Am 27.Juni 2013 retournierte die Beschwerdeführerin den un
terzeichneten neuen Arbeitsvertrag. Im Begleitschreiben führte sie
aus:
"In der Beilage erhalten Sie den neuen unterzeichneten Ar
beitsvertrag. Selbstverständlich steht die Unterzeichnung des
neuen Arbeitsvertrags unter dem Vorbehalt, dass der bisherige
Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird.
Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass die Einsprache gegen die
Auflösung des bisherigen Arbeitsvertrags noch hängig ist und
ich weiterhin daran festhalte.
Die Unterzeichnung erfolgt gestützt auf das Schreiben des Di
rektionspräsidenten (recte: Direktionsvizepräsidenten) Herr E.
vom 25.Juni 2013."
3.2.
Übereinstimmend erfolgte somit die Vereinbarung über den
neuen Anstellungsvertrag unter dem Vorbehalt, "dass der bisherige
Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird." Die Formulierung lässt
darauf schliessen, dass ursprünglich beide Parteien der Auffassung
waren, der bisherige Vertrag solle – entgegen der dargestellten
grundsätzlichen Rechtslage – weiterhin Geltung haben, falls sich die
Änderungskündigung als unrechtmässig erweisen würde. Letztlich
kann indessen offen bleiben, ob dies tatsächlich beidseits so gemeint
war. Massgebend ist vielmehr, dass mittlerweile beide Parteien die
Auffassung vertreten, dass a) trotz des Akzepts des neuen Vertrages
durch die Beschwerdeführerin eine Überprüfung der Rechtmässigkeit

der seinerzeitigen Änderungskündigung möglich sein soll, b) bei ei
ner allfälligen Unrechtmässigkeit eine Entschädigungszahlung ana
log zu Art.336a OR geschuldet ist und c) die Entschädigungszahlung
maximal sechs Monatslöhne für ein 80% Pensum beträgt. In Bezug
auf die beiden letztgenannten Punkte ist zum einen wesentlich, dass
die Beschwerdeführerin – anders als vor den Vorinstanzen – aus
schliesslich eine Entschädigungszahlung verlangt. Zum anderen er
klärte die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, das Verwaltungsgericht
solle, sofern es die Änderungskündigung als widerrechtlich erachte,
eine Entschädigung analog zu Art.336a OR festlegen. Gegen die von
der Vorinstanz auf drei Monatslöhne à 80% festgesetzte Entschädi
gung hat sie ihrerseits keine Beschwerde erhoben. Schliesslich wäre
eine Beschränkung auf maximal sechs Monatslöhne à 30 % insofern
schwer nachvollziehbar, als sich die Änderungskündigung primär auf
den Arbeitsort bezog bzw. die Pensenreduktion letztlich bloss eine
Folge der Änderung des Arbeitsortes war.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Beschwerdeantwort fest,
die "Entschädigung muss aber im Verhältnis der effektiven Kündi
gung von 30% angepasst werden, weshalb die Entschädigung auf
30% von drei Monatslöhnen zu beschränken wäre." Diese Äusse
rung steht den obigen Darlegungen nicht entgegen, sondern ist
(insbesondere aufgrund der zitierten Aussage der Beschwerdegegne
rin in ihrer Beschwerdeantwort) so zu verstehen, dass die Entschädi
gung innerhalb des Rahmens von null bis sechs Monatslöhnen à
80% auf maximal drei Monatslöhne à 30% zu beschränken sei.
4.–7. (Prüfung und Verneinung eines sachlichen Grundes für die
Änderungskündigung)
8.
8.1.
Als Folge der ohne "wesentlichen" respektive sachlich zurei
chenden Kündigungsgrund ausgesprochenen und damit unrechtmäs
sigen Änderungskündigung hat die Beschwerdeführerin Anspruch
auf eine Entschädigung, die sich kraft des Verweises in Ziff.1.3
Abs.3 GAV FHNW und mangels einer spezifischen anderslautenden
Regelung in Ziff.3.10 GAV FHNW nach den Bestimmungen des OR
über die missbräuchliche Kündigung bemisst und den Betrag nicht

übersteigen darf, der dem Lohn der Beschwerdeführerin für sechs
Monate entspricht (vgl. Art.336a Abs.2 OR). Vorliegend steht auf
grund des Verbots der reformatio in peius eine Entschädigung zwi
schen den der Beschwerdeführerin vorinstanzlich zugesprochenen
drei und den von ihr geforderten sechs Monatslöhnen im Streit.
8.2.
Die Entschädigung nach Art.336a Abs.2 OR hat sowohl Straf
charakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch unge
rechtfertigte Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Ar
beitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung wird vom Ge
richt nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des
Einzelfalles festgesetzt und hat sich entscheidend nach der Strafwür
digkeit des Verhaltens des Arbeitgebers bzw. dem Grad der Miss
bräuchlichkeit des Motivs des Kündigenden, dem Mass der Wider
rechtlichkeit der Entlassung, der Schwere des Eingriffs in die Persön
lichkeit des Gekündigten, der Dauer der Anstellung, dem Alter des
Arbeitnehmers, dem bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, den
besonderen Umständen der Kündigung (z.B. besonders rücksichtslo
ses Vorgehen), den Auswirkungen der Kündigung, der finanziellen
Situation der Parteien und der Schwere eines allfälligen Mitverschul
dens des Arbeitnehmers zu richten (BGE123III391; 121III64,
Erw.3c; Urteile des Bundesgerichts vom 25.Februar 2014
[8C_620/2013], Erw.4.1, vom 11.März 2011 [4A_660/2010],
Erw.3.2, vom 16.November 2005 [4C.253/2005], Erw.2.1, und
vom 5.Mai 2003 [4C.67/2003], Erw.4.3; STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, a.a.O., Art.336a N3; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kom
mentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2014,
Art.336a N6f.; MANFRED REHBINDER/JEAN FRITZ STÖCKLI,
a.a.O., Art.336a N9ff.).
Die als Strafzahlung konzipierte Entschädigung stellt weder
Lohn noch Schadenersatz (für entgangenen Lohn) dar (STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.336a N2). Die Fortführung des Ar
beitsverhältnisses kann aber selbstverständlich einen Einfluss auf die
Bemessung der Entschädigung haben, indem beispielsweise das
Mass der Widerrechtlichkeit bei einer vollständigen Kündigung hö
her sein dürfte als bei einer Änderungskündigung, oder indem sich

die soziale Lage des Betroffenen bei einer Änderungskündigung in
der Regel besser präsentiert, als wenn das Arbeitsverhältnis vollstän
dig aufgelöst worden wäre.
Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der
Bruttolohn ohne Sozialabzüge, da die Entschädigung ihrerseits sol
chen Abzügen nicht unterliegt, weil sie kein Erwerbseinkommen bil
det; regelmässig ausgerichtete Zulagen, z.B. Gratifikationen und der
13.Monatslohn, sind zuzurechnen (STAEHELIN, a.a.O., Art.336a
N6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.336a N3; REH
BINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art.336a N10).
8.3.–8.4. (…)
8.5.
8.5.1.
Bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art.336a OR han
delt es sich, wie gesehen (Erw.8.2 vorne), um einen Ermessensent
scheid. Dem Verwaltungsgericht steht in personalrechtlichen Fällen
die Ermessensüberprüfung zu.
8.5.2.
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen war die Ände
rungskündigung sowohl in Bezug auf den Wechsel des Arbeitsortes
als auch in Bezug auf die Pensenreduktion sachlich nicht begründet.
Nicht damit zu verwechseln ist die für die Beurteilung des Grads der
Missbräuchlichkeit der Kündigung relevante Frage, ob der Kündi
gende trotz festgestellter Widerrechtlichkeit einigermassen nachvoll
ziehbare Motive hatte oder sein Handeln von gänzlich unlauteren
und treuwidrigen Beweggründen bestimmt war. In diesem Zusam
menhang kann die Meinung der Beschwerdeführerin, die Beschwer
degegnerin habe sich geradezu schikanös und bösartig verhalten,
nicht geteilt werden. Die Beschwerdegegnerin hat sich vorschnell da
zu entschieden, den Arbeitskonflikt zwischen der Beschwerdeführe
rin und ihrer Vorgesetzten mit der Versetzung nach B. und der an
schliessenden Änderungskündigung zu lösen. Dabei hat sie einseitig
die Interessen der Vorgesetzten, sich nicht mehr mit einer bedingt an
passungsfähigen Mitarbeiterin befassen zu müssen, in den Vorder
grund gerückt und zu wenig auf das vitale Interesse der Beschwerde
führerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes Rücksicht genommen. Dass

es die Beschwerdegegnerin nur darauf abgesehen hätte, der Be
schwerdeführerin zu schaden, darf jedoch aufgrund der gesamten
Umstände nicht angenommen werden. Richtschnur für ihr Verhalten
war für die Beschwerdegegnerin die Lösung eines Arbeitskonflikts,
also alles andere als ein niedriger Beweggrund. Allerdings hat die
Beschwerdegegnerin die sich gegenüberstehenden Interessen der
Konfliktparteien nicht sorgfältig genug gegeneinander abgewogen
und dadurch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Es wäre
insofern verfehlt, von einem besonders hohen Grad von Missbräuch
lichkeit zu sprechen. Gering war der Grad der Missbräuchlichkeit an
gesichts der einseitigen Bevorzugung der Interessen der Vorgesetzten
der Beschwerdeführerin aber auch nicht, weshalb es unrichtig wäre,
diesen Faktor entschädigungsmindernd zu berücksichtigen. Er darf
nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht fallen, um
gekehrt aber auch nicht zum Anlass genommen werden, bei der Be
messung der Entschädigung nahe an die Obergrenze zu gehen.
Beizupflichten ist der Beschwerdeführerin darin, dass die Be
reitschaft der Beschwerdegegnerin, sie mit einem 50% Pensum zu
beschäftigen, nicht sehr nachhaltig war. Davon zeugt die Zielverein
barung vom Januar 2014, mit welcher die Beschwerdeführerin u.a.
angehalten wurde, sich nach einer neuen Stelle umzuschauen. Im
merhin war die Beschwerdeführerin mit einer vorübergehenden Wei
terbeschäftigung mit reduziertem Beschäftigungsgrad in jeder Hin
sicht bessergestellt, als wenn sie ihre Stelle schon per Ende Novem
ber 2013 ganz verloren hätte. Das darf durchaus zum Anlass genom
men werden, die Entschädigung geringer zu bemessen, als wenn eine
Vollkündigung zu beurteilen wäre.
Es steht ausser Diskussion und beruht nicht auf einer willkürli
chen Beweiswürdigung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin
das ihrige zum Arbeitskonflikt mit ihrer Vorgesetzten beigetragen
hat. Hätte sie sich darum bemüht, die Weisungen ihrer Vorgesetzten
betreffend Einhaltung der Mittagspausen und Beteiligung am Tele
fon und Schalterdienst von Anfang an strikter zu befolgen, so wäre
es mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu der verfahrenen Situation
gekommen, basierend auf welcher die Vorgesetzte der Beschwerde
führerin deren Versetzung nach B. durchsetzen konnte. Auch wenn

das (nachgewiesene) Mitverschulden der Beschwerdeführerin nicht
sehr gross war und ihr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht die
Hauptverantwortung für den Arbeitskonflikt zugeschoben werden
darf, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Mitverschul
den entschädigungsmindernd berücksichtigt hat. Das entspricht kon
stanter Rechtsprechung.
Weniger einheitlich ist die Rechtsprechung mit Bezug auf die
Frage, ob die Dauer der Anstellung bei der Bemessung der Entschä
digung in jedem Fall zwingend berücksichtigt werden muss (vgl.
BGE123III246, Erw.6b; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art.336a N3). Als offensichtlich unbillig und in stossender Weise
ungerecht erscheint indessen die Nichtberücksichtigung der Anstel
lungsdauer der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz schon des
halb nicht, weil diese mit rund zehn Jahren (im Kündigungszeit
punkt) noch nicht als besonders lang bezeichnet werden kann. Ent
schädigungserhöhend wirkte sich die Anstellungsdauer in Präzedenz
fällen vor allem dann aus, wenn ein über mehrere Jahrzehnte dauern
des Arbeitsverhältnis zur Debatte stand (vgl. STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art.336a N4).
Unbillig wäre es hingegen, neben dem Mitverschulden der Be
schwerdeführerin am entstandenen Arbeitskonflikt mit ihrer Vorge
setzten im Sinne einer ausgewogenen Optik nicht auch die Tatsache
in Betracht zu ziehen, dass ihr Verhalten bis zum Dienstantritt ihrer
neuen Vorgesetzen per Anfang Juni 2012 – soweit aus den Akten er
sichtlich – wenig Anlass zu Tadel gegeben hat. Die Beschwerdefüh
rerin scheint übers Ganze gesehen eine angenehme Mitarbeiterin ge
wesen zu sein. Eigentliche Probleme gab es erst in den letzten vier
Monaten ihrer Zeit im Weiterbildungssekretariat in D., wobei das
Verständnis ihrer Vorgesetzten für bestimmte Verhaltensweisen und
Bedürfnisse der Beschwerdeführerin auch nicht sehr ausgeprägt war.
Vollkommen klaglos kann das Verhalten der Beschwerdeführerin mit
Blick auf die bei früheren Mitarbeiterbeurteilungen formulierten Ver
haltensziele ("bessere Integration ins Team", "durch meine verlässli
che Anwesenheit, Hilfsbereitschaft und persönliche Organisation hel
fe ich mit, dass das Sekretariatsteam konfliktfrei funktioniert", "die
Arbeitsweise von Kolleginnen kritisiere ich nicht, es sei denn, die ei

gene Arbeit ist davon direkt betroffen", "meine Stellvertretung ist
klar geregelt") gleichwohl schon vor dem Dienstantritt ihrer neuen
Vorgesetzten nicht gewesen sein.
8.5.3.
In Würdigung aller massgeblichen Aspekte (das grundsätzlich
zu begrüssende Motiv der Beschwerdegegnerin, mit der Versetzung
der Beschwerdeführerin einen Arbeitskonflikt zu lösen, ohne dabei
auch die Interessen der Beschwerdeführerin ausreichend zu gewich
ten, die vorübergehende Weiterbeschäftigung mit einem reduzierten
Pensum, das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin, ihre so
ziale Lage, das finanzielle Ungleichgewicht zwischen den Parteien,
das über einen langen Zeitraum mehrheitlich klaglose Verhalten der
Beschwerdeführerin, ein gewisses Mitverschulden der Beschwerde
führerin am Arbeitskonflikt mit der Vorgesetzten, der letztlich zur
Änderungskündigung geführt hat), erscheint es angezeigt, der Be
schwerdeführerin – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – eine
Entschädigung in der Höhe von Fr.18'245.00 (entsprechend 3 Mo
natslöhnen bei einem Jahreslohn von Fr.72'979.90) zuzusprechen.
42 Beginn der Sperrfrist bei vorzeitiger Kündigung
Die Sperrfrist nach Art.336 Abs.1 lit.b OR beginnt mit Eintritt der Ar
beitsunfähigkeit zu laufen, unabhängig davon, ob die (vom Kündigungs
termin zurückzurechnende) Kündigungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits
läuft oder nicht. Bei vorzeitiger Kündigung kann die Sperrfrist somit
konsumiert werden, bevor die Kündigungsfrist überhaupt zu laufen be
ginnt. Das gilt jedenfalls insoweit, als Art.336c Abs.1 lit.b und Abs.2 OR
(gestützt auf §7 GAL) als kantonales öffentliches (Personal )Recht (für
Lehrpersonen) anwendbar sind. In diesem Anwendungsbereich erhei
schen Gründe des Arbeitnehmerschutzes keine Verlängerung der Kündi
gungsfrist infolge Arbeitsunfähigkeit.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1.Kammer, vom 22.April
2015 in Sachen A. gegen Gemeindeverband B. (WKL.2015.9).