ag_verwaltungsgericht · WBE.2023.178 · 2023-06-19 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2023.178


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2023.178 / MW / we
Art. 62
Urteil vom 19. Juni 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichter Michel
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____ AG,
führerin vertreten durch Philipp Simmen, Rechtsanwalt, Hans Huber-Strasse 38,
Postfach, 4503 Solothurn
gegen
Einwohnergemeinde Q._____
handelnd durch den Gemeinderat
dieser vertreten durch MLaw Alexander Pfeiffer, Advokat, nigon
Rechtsanwälte, Marktplatz 18, 4001 Basel
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission
Beschluss des Gemeinderats Q._____ vom 27. Februar 2023

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Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
Im Zusammenhang mit der Sanierung und Erweiterung der Primarschule
schrieb die Einwohnergemeinde Q. den Auftrag für die Lieferung der
Leuchten und Lampen (BKP 233) am 13. September 2022 auf
www.simap.ch (Meldungsnummer ______) im offenen Verfahren (nicht im
Staatsvertragsbereich) öffentlich aus. Innert Frist wurden fünf Angebote mit
Eingabesummen (inkl. MWST) zwischen Fr. 149'929.55 und
Fr. 273'147.45 eingereicht. Am 27. Februar 2023 beschloss der Gemein-
derat Q.:
1.
Die Vergabe Leuchten und Lampen erfolgt an die B. GmbH, aaa R., für
CHF 273'147.45. Es wird auf den bei den Akten beiliegenden Vergabean-
trag und Offertvergleich der C. GmbH verwiesen.
2.
Die Auftragsvergabe und -absagen werden den Unternehmern durch die
D. AG zugestellt.
Mit E-Mail vom 7. März 2023 teilte die D. GmbH den Anbietern, darunter
die A. AG, den Zuschlagsentscheid des Gemeinderats Q. betreffend
BKP 233 Leuchten und Lampen mit. Das E-Mail enthielt eine Rechtsmittel-
belehrung. Ihm angehängt waren der Vergabeantrag der C. GmbH vom
19. Dezember 2022 und der Protokollauszug des Gemeinderats Q. vom
27. Februar 2023 (Vergabebeschluss).
2.
Die A. AG ersuchte mit Schreiben vom 27. März 2023 (unter Beilage tech-
nischer Datenblätter) die Gemeindeverwaltung Q. (E.) um nochmalige
Überprüfung des Entscheids. Anlässlich eines Telefongesprächs zwischen
der Gemeindeverwaltung Q. und dem Verwaltungsrat der A. AG (F.) wurde
letzterem mitgeteilt, dass die nachgereichten Unterlagen zu keiner erneu-
ten Überprüfung des Zuschlags führen könnten.
3.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2023 forderte die nunmehr anwaltlich vertretene
A. AG die Gemeindeverwaltung Q. auf, die bei ihr am 27. März 2023 frist-
gerecht erhobene Beschwerde gegen den Vergabebeschluss des Gemein-
derats unverzüglich an das zur Behandlung zuständige Verwaltungsgericht
weiterzuleiten.

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B.
1.
Die inzwischen ebenfalls anwaltlich vertretene Einwohnergemeinde Q.
überwies mit Eingabe vom 15. Mai 2023 das Schreiben der A. AG vom
3. Mai 2023 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht.
2.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2023 wurde die Einwohnergemeinde Q. unter
einstweiligem Verzicht auf das Einholen von Stellungnahmen zur Aktenvor-
lage aufgefordert.
C.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die

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Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, sind durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1
lit. e IVöB).
Bei der Einwohnergemeinde Q. handelt es sich um eine Auftraggeberin im
Sinne von Art. 4 IVöB, und der vorliegend streitige Auftrag erreicht den
Schwellenwert des Einladungsverfahrens für Leistungen des Baunebenge-
werbes und Lieferungen. Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung
einer sich gegen den Zuschlagsentscheid gerichteten Beschwerde zustän-
dig.
2.
2.1.
Zu prüfen ist, ob es sich beim an die Bauverwaltung Q. adressierten Schrei-
ben vom 27. März 2023 um eine Beschwerde im Sinn von Art. 52 Abs. 1
IVöB und § 4 DöB handelt, die gestützt auf § 8 VRPG zuständigkeitshalber
zur Behandlung an das Verwaltungsgericht hätte weitergeleitet werden
müssen (vgl. Anwaltsschreiben der A. AG vom 3. Mai 2023; oben A/3). Die
Vergabestelle bringt vor, sie sei stets davon ausgegangen, dass das
Schreiben vom 27. März 2023 keine Beschwerde im Rechtssinne darstelle,
weshalb – bis anhin – auch keine Überweisung erfolgt sei (Eingabe der
Vergabestelle vom 15. Mai 2023, S. 2).
2.2.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art 53 Abs. 1 lit. e IVöB ist der Zuschlag unter
der Voraussetzung, dass die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens er-
reicht sind, mit Beschwerde anfechtbar. Das Beschwerdeverfahren richtet
sich nach den Vorschriften des VRPG, soweit die IVöB nichts anderes be-
stimmt (vgl. Art. 55 IVöB). Nach Art. 56 Abs. 1 IVöB müssen Beschwerden
schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung ein-
gereicht werden. Darüber hinaus enthält die IVöB keine besonderen Be-
stimmungen zu den Anforderungen an die Beschwerdeschrift. Diese rich-
ten sich damit nach § 43 VRPG: Danach sind Beschwerden schriftlich bei
der Beschwerdeinstanz einzureichen (Abs. 1). Die Beschwerdeschrift
muss einen Antrag sowie eine Begründung enthalten. Auf Beschwerden,
die diesen Anforderungen nicht entsprechen, ist nicht einzutreten (Abs. 2).
Der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweismittel sind zu
bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Die Eingabe ist zu unterzeich-
nen. Ist die Beschwerde in dieser Hinsicht ungenügend oder sonst unklar,
ist eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen unter Androhung des Nicht-
eintretens (Abs. 3).
2.3.
2.3.1.
Das Schreiben der A. AG vom 27. März 2023 ist an die Gemeindeverwal-
tung Q., Frau E., adressiert. Die A. AG bedankt sich darin zunächst für das

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Schreiben mit dem Protokollauszug des Gemeinderats vom 27. Februar
2023 und führt des Weiteren aus, dass (und wieso) die von ihr angebotenen
Leuchten die Anforderungen der SIA 387/4 bezüglich Leuchten-Lichtaus-
beute erfüllen bzw. deutlich übertreffen würden. Sie weist sodann auf Arti-
kel 18 des Submissionsgesetzes des Kantons Aargau hin, wonach das wirt-
schaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Gemäss Protokollaus-
zug wäre ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste. Das Schreiben schliesst
wie folgt: "Basierend auf den oben erwähnten Tatsachen und des erwähn-
ten Artikels bitten wir Sie, Ihren Entscheid nochmals zu überprüfen und auf
uns zu zukommen. Lassen Sie uns bitte wissen, falls Sie weitere Daten für
diese Überprüfung benötigen, damit wir sie nachreichen können. Gerne
warten wir auf Ihren Bescheid."
2.3.2.
Diesem Schreiben lässt sich nichts entnehmen, was den Schluss nahe le-
gen würde, dass die A. AG damit beim Verwaltungsgericht Beschwerde er-
heben wollte und eine gerichtliche Überprüfung des kommunalen Zu-
schlagsentscheids beabsichtigte. Ein Wille, den Rechtsmittelweg zu be-
schreiten und insbesondere auch das damit verbundene Kostenrisiko in
Kauf zu nehmen (auf die Kostenpflichtigkeit des Verfahrens vor Verwal-
tungsgericht wurde in der im E-Mail vom 7. März 2023 enthaltenen Rechts-
mittelbelehrung hingewiesen), ist nicht zu erkennen. Vielmehr handelt es
sich unmissverständlich um ein ausschliesslich an die Vergabestelle bzw.
die Bauverwaltung gerichtetes Ersuchen, den erteilten Zuschlag selbst
noch einmal zu überprüfen und dabei die neu vorgebrachten Tatsachen zu
berücksichtigen. Auch Laien müssen ihren Beschwerdewillen klar bekun-
den, andernfalls nicht von einer Beschwerde ausgegangen werden kann
(vgl. BGE 117 Ia 126 ff., Erw. 5c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
5523/2015 vom 31. August 2016, Erw. 1.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl.
2022, S. 135, Rz. 2.211a, mit Hinweisen). Ein solcher Beschwerdewille
wird erstmals im Schreiben vom 3. Mai 2023 behauptet, geht aus dem ur-
sprünglichen Schreiben vom 27. März 2023, wie ausgeführt, jedoch nicht
hervor. Insofern hatte die Vergabestelle bis zum 3. Mai 2023 keine Veran-
lassung, das Schreiben gestützt auf § 8 VRPG zuständigkeitshalber an das
Verwaltungsgericht zu überweisen.
Nach § 39 Abs. 1 VRPG können Entscheide durch die erstinstanzlich zu-
ständige Behörde (von Amtes wegen oder auf Gesuch hin) in Wiedererwä-
gung gezogen werden (vgl. dazu Entscheid des Verwaltungsgerichts
WBE.2022.283 vom 19. Januar 2023, Erw. II/2). Es liegt nahe, beim Schrei-
ben der A. AG von einem Wiedererwägungsgesuch im Sinne von § 39
Abs. 1 VRPG auszugehen, dem die Vergabestelle indessen nicht stattge-
geben hat. Gemäss ihrer Darstellung hat am 3. April 2023 ein Telefonge-
spräch zwischen ihr und F. (Verwaltungsrat der A. AG) stattgefunden, bei

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dem letzterem mitgeteilt wurde, dass die nachgereichten Unterlagen zu kei-
ner erneuten Überprüfung des Zuschlags führen könnten (Eingabe der
Vergabestelle vom 15. Mai 2023, S. 2).
Da es sich beim Schreiben vom 27. März 2023 nicht um eine Beschwerde
im Sinne von Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. § 43 VRPG handelt, ist darauf nicht
einzutreten.
II.
1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG). Vergabestellen werden praxisgemäss erstinstanzlich
verfügenden Behörden bzw. Vorinstanzen gleichgestellt (§ 13 Abs. 2 lit. e
und f VRPG).
Im vorliegenden Fall unterliegt die A. AG, da auf das durch ihre Veranlas-
sung vom Gemeinderat zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht
überwiesene Schreiben vom 27. März 2023, das keine Beschwerde dar-
stellt, nicht eingetreten werden kann. Dementsprechend hat sie die Verfah-
renskosten zu bezahlen.
2.
Der anwaltlich vertretenen Vergabestelle ist im Zusammenhang mit dem
vorliegenden Verfahren nur vernachlässigbarer Aufwand entstanden, wes-
halb es sich rechtfertigt, von der Zusprechung einer Parteientschädigung
abzusehen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG).
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
Auf die Beschwerde bzw. die Eingabe vom 27. März 2023 wird nicht einge-
treten.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 1'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 120.00, gesamthaft Fr. 1'120.00, sind von der Beschwerdeführerin
zu bezahlen.
3.
Es werden keine Parteikosten ersetzt.

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Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter)
die Einwohnergemeinde Q. (Vertreter)
1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta-
gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe-
sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert
den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung
mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsge-
setz, BGG; SR 173.110]).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der
Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte (Art. 95 ff.
BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Der geschätzte Auftragswert beträgt Fr. 273'147.45 (inkl. MWSt).
2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde
Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig
ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen
seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer-
den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent-
scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern

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der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Angabe der Beweis-
mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru-
fene Urkunden sind beizulegen (Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent-
scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde
geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Aarau, 19. Juni 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi