ag_verwaltungsgericht · WBE.2023.114 · 2023-11-02 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — WBE.2023.114


Verwaltungsgericht
2. Kammer
WBE.2023.114 / sp / we
ZEMIS [***]; (E.2022.114)
Art. 87
Urteil vom 2. November 2023
Besetzung Verwaltungsrichter Busslinger, Vorsitz
Verwaltungsrichter Clavadetscher
Verwaltungsrichterin Kiefer
Gerichtsschreiberin Peter
Beschwerde- A._____, von Bosnien und Herzegowina
führerin 1
Beschwerde- B._____, von Serbien,
führer 2
Beschwerde- C._____, von Serbien,
führer 3
Beschwerde- D._____, von Serbien
führer 4
alle drei vertreten durch A._____
alle vertreten durch Dr. iur. Guido Hensch, Rechtsanwalt,
Gotthardstrasse 21, Postfach, 8027 Zürich
gegen
Amt für Migration und Integration Kanton Aargau, Rechtsdienst,
Bahnhofplatz 3C, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Familiennachzug
Entscheid des Amtes für Migration und Integration vom 23. Februar 2023

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Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Die 1975 geborene Beschwerdeführerin 1, Staatsangehörige von Bosnien
und Herzegowina, reiste am 13. März 1992 in die Schweiz ein und erhielt
im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung (Akten des
Amtes für Migration und Integration betreffend die Beschwerdeführerin 1
[MI1-act.] 1; act. 2.). Seit dem 31. Januar 2022 ist sie im Besitz der Nieder-
lassungsbewilligung (MI1-act. 29).
Aus einer Beziehung der Beschwerdeführerin mit einem 1976 geborenen
Staatsangehörigen von Serbien und Montenegro gingen fünf Kinder hervor:
B._____ (Beschwerdeführer 2, geb. tt.mm. 2005), C._____
(Beschwerdeführer 3, geb. tt.mm. 2006), D._____ (Beschwerdeführer 4,
geb. tt.mm. 2008), E._____ (geb. tt.mm. 2010) und F._____ (geb. tt.mm.
2015). Alle fünf Kinder erhielten die Niederlassungsbewilligung (Akten des
Amts für Migration und Integration betreffend den Beschwerdeführer 2
[MI2-act.] 4; Akten des Amts für Migration und Integration betreffend den
Beschwerdeführer 3 [MI3-act.] 6; Akten des Amts für Migration und
Integration betreffend den Beschwerdeführer 4 [MI4-act.] 2; act. 2).
Der Beschwerdeführer 2 zog am 17. August 2011 nach Bosnien und
Herzegowina weg, kehrte am 6. August 2013 wieder zurück in die Schweiz
und erhielt in der Folge erneut die Niederlassungsbewilligung (MI2-act. 26,
33, 51). Am 15. August 2012 zog der Beschwerdeführer 3 nach Serbien
weg, kehrte auch am 6. August 2013 zurück in die Schweiz und erhielt in
der Folge ebenfalls erneut die Niederlassungsbewilligung (MI3-act. 18, 25,
41).
Am 18. Januar 2021 stellte die Beschwerdeführerin 1 für ihre fünf Kinder je
ein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung, gab als
Datum der Abreise den 1. Januar 2021 an und teilte gegenüber der Ein-
wohnergemeinde mit, die Dauer des Auslandaufenthalts in Serbien sei im
Moment noch nicht klar (MI2-act. 58 f.; MI3-act. 46 f.; MI4-act. 27 f.; act. 2).
Die Einwohnerdienste meldeten dem MIKA den Wegzug der Kinder per
31. Dezember 2020 (MI2-act. 60; MI3-act. 48; MI4-act. 29; act. 2). Mit
Schreiben vom 29. Januar 2021 lehnte das MIKA das Gesuch um Aufrecht-
erhaltung der Niederlassungsbewilligungen der fünf Kinder ab und hielt
fest, aufgrund der Abmeldung bei den Einwohnerdiensten seien die Nie-
derlassungsbewilligungen erloschen (MI2-act. 61 f.; MI3-act. 49 f.; MI4-
act. 30 f.; act. 3). Hierauf wandte sich die Beschwerdeführerin 1 mit Mail
vom 1. Februar 2021 an das MIKA und teilte mit, sie habe ihre Kinder nicht
definitiv abmelden wollen. Damit sie eine Austrittsbestätigung der Schule
habe erhalten können, habe sie eine Abmeldung auf der Gemeinde vor-
nehmen müssen, zumindest sei sie so informiert worden. Es sei auf der

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Gemeinde zu einem Missverständnis gekommen. Sie habe klar gesagt,
dass sich ihre Kinder nur für drei bis vier Monate im Ausland aufhalten und
spätestens vor Ablauf von sechs Monaten zu ihr zurückkehren würden
(MI2-act. 64; MI3-act. 52; MI4-act. 33).
Am 14. Juni bzw. am 12. August 2021 stellte die Beschwerdeführerin 1 für
ihre fünf Kinder ein Gesuch um Familiennachzug (MI2-act. 68 ff., 112,
272 ff.; MI3-act. 56 ff., 253 ff.; MI4-act. 37 ff.; act. 3). Nachdem das MIKA
diverse Sachverhaltsabklärungen getätigt hatte (MI2-act. 82 ff., 91 ff.,
107 f., 115 ff., 266 ff., 283 ff., 290, 305 ff., 350, 355 ff., 377 u.a. alle Kinder
betreffend), gewährte sie der Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom
8. Juli 2022 das rechtliche Gehör (MI2-act. 382 ff.; MI3-act. 358 ff.; MI4-
act. 405 ff.). Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 29. August 2022 nahm
die Beschwerdeführerin 1 Stellung (MI2-act. 404 ff.; MI3-act. 380 ff.; MI4-
act. 427 ff.).
Am 28. September 2022 erliess das MIKA folgende Verfügung (MI2-
act. 435 ff.; MI3-act. 411 ff.; MI4-act. 458 ff.):
1.
Das Familiennachzugsgesuch für B._____, C._____, D._____, E._____
und F._____ wird abgelehnt.
2.
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an B._____, C._____, D._____,
E._____ und F._____ im Rahmen der Wiederzulassung wird abgelehnt.
3.
B._____, C._____, D._____, E._____ und F._____ wird die Einreise in die
Schweiz und Wohnsitznahme in der Schweiz verweigert.
4.
E._____ und F._____ werden aus der Schweiz weggewiesen. Sie haben
die Schweiz innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieser Verfügung zu
verlassen. Danach kann die Wegweisung zwangsweise vollstreckt
werden.
5.
Es wird eine Staatsgebühr von CHF 600.00 erhoben.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe
ihres Rechtsvertreters vom 31. Oktober 2022 beim Rechtsdienst des MIKA
(Vorinstanz) Einsprache und verlangten, dass die Kinder der Beschwerde-
führerin 1 für den Aufenthalt in der Schweiz wieder zuzulassen seien (MI2-
act. 459 ff.; MI3-act. 435 ff.; MI4-act. 482 ff.).
Am 23. Februar 2023 erliess die Vorinstanz folgenden Einspracheent-
scheid (act. 1 ff.):

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1.
In teilweiser Gutheissung der Einsprache wird die Sektion Aufenthalt an-
gewiesen, den Aufenthalt der Einsprecherinnen 5 und 6 gestützt auf
Art. 30 Abs. 1 Bst. k AIG zu regeln, unter Vorbehalt der Zustimmung des
Staatssekretariats für Migration (SEM). Im Übrigen wird die Einsprache
vollumfänglich abgewiesen.
2.
Es werden keine Gebühren erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
C.
Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe ihres Rechtsvertreters
vom 27. März 2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwal-
tungsgericht) Beschwerde und stellten folgende Anträge (act. 21 ff.):
1. Der Entscheid vom 23. Februar 2023 sei wie folgt abzuändern: Der mit
dieser Beschwerde angefochtene Entscheid sei -auch- hinsichtlich der
drei Söhne der Beschwerdeführerin -ebenso wie bereits gegenüber
den beiden Töchtern- dahingegend (richtig dahingehend) zu ändern,
dass die Aufenthaltsberechtigung der drei Söhne im Kanton Aargau
auch weiterhin gebilligt werden wird, mithin die Niederlassungsbewilli-
gung als nicht erloschen zu gelten haben.
2. Der Beschwerdeführerin sei -wenigstens- im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (vollumfäng-
lich) zuzubilligen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerin.
Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden
Erwägungen.
Am 16. Mai 2023 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss die Akten
ein und beantragte unter Festhaltung an ihren Ausführungen im Ein-
spracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. 96). Mit Verfügung
vom 14. Juni 2023 bewilligte der Instruktionsrichter das Gesuch der Be-
schwerdeführenden um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Beschwerdeverfahren und setzte ihren Anwalt als unentgeltlichen
Rechtsvertreter ein (act. 97 f.). Am 19. und am 23. Juni 2023 liessen die
Beschwerdeführenden eine weitere Eingabe ihres Rechtsvertreters sowie
weitere Unterlagen zu den Akten reichen (act. 99 ff., 102 ff.). Mit Eingaben
des Rechtsvertreters vom 29. Juni 2023 reichten die Beschwerdeführen-
den weitere Unterlagen ein (act. 107 ff.).

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Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entscheiden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Einspracheentscheide des Rechtsdienstes des MIKA können innert 30 Ta-
gen seit Zustellung mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiterge-
zogen werden (§ 9 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Ausländerrecht
vom 25. November 2008 [EGAR; SAR 122.600]). Beschwerden sind
schriftlich einzureichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung
enthalten; der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweismit-
tel sind zu bezeichnen und soweit möglich beizufügen (§ 2 Abs. 1 EGAR
i.V.m. § 43 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezem-
ber 2007 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG, SAR 271.200]).
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
der Vorinstanz vom 23. Februar 2023. Die Zuständigkeit des Verwaltungs-
gerichts ist somit gegeben. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2.
Unter Vorbehalt abweichender bundesrechtlicher Vorschriften oder
Bestimmungen des EGAR können mit der Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens und unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Ermes-
sensüberprüfung steht dem Verwaltungsgericht jedoch grundsätzlich nicht
zu (§ 9 Abs. 2 EGAR). Schranke der Ermessensausübung bildet das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: MARTINA
CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis Hand-
kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG], Bern 2010, N. 7 zu Art. 96 mit Hinweisen). In diesem Zusammen-
hang hat das Verwaltungsgericht gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung insbesondere zu klären, ob die Vorinstanz die gemäss Art. 96 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die In-
tegration vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- und Integrationsgesetz,
AIG; SR 142.20) relevanten Kriterien (öffentliche Interessen, persönliche
Verhältnisse, Integration) berücksichtigt hat und ob diese rechtsfehlerfrei
gewichtet wurden (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O., N. 9 zu Art. 96).
Schliesslich ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu entscheiden, ob
die getroffene Massnahme durch ein überwiegendes öffentliches Interesse
gerechtfertigt erscheint (sog. Verhältnismässigkeit im engeren Sinn).

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II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid zunächst fest, es treffe
nicht zu, dass das MIKA § 18 VRPG verletzt habe und den Beschwerde-
führenden wegen Unbeholfenheit Nachteile erwachsen seien. Die Be-
schwerdeführenden hätten weder in irgendeiner Weise unbeholfen agiert
noch hätten sie Bedarf an zusätzlicher behördlicher Unterstützung gehabt.
Auf die begründete Ablehnung der Aufrechterhaltung der Niederlassungs-
bewilligungen habe die Beschwerdeführerin 1 per Mail reagiert und dabei
in Aussicht gestellt, die notwendigen Schritte zu unternehmen, um den Ein-
tritt der Rechtsfolge zu verhindern. In dem später eingeleiteten Familien-
nachzugsverfahren seien die Beschwerdeführenden sodann rechtlich ver-
treten gewesen. Zwar treffe es zu, dass die Verweigerung der Aufrechter-
haltung der Niederlassungsbewilligungen in Briefform erfolgt und im Dispo-
sitiv der angefochtenen Verfügung das Erlöschen der Niederlassungsbe-
willigung nicht förmlich festgestellt worden sei, darin seien jedoch keine
Verfahrensmängel zu erblicken.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, die Niederlassungsbewilligungen der
Kinder seien mit der per 18. Januar 2021 erfolgten Abmeldung gemäss
Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG erloschen. Auch wenn es anlässlich der Vorsprache
der Beschwerdeführerin 1 bei den Einwohnerdiensten zu einem Missver-
ständnis bezüglich der Abmeldung ihrer Kinder gekommen sei und die Be-
schwerdeführerin 1 einem Rechtsirrtum unterlegen sei, bleibe es bei der-
selben Rechtsfolge des Erlöschens der Niederlassungsbewilligungen. So
hätten sich die Kinder länger als sechs Monate im Ausland aufgehalten,
was gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG ebenfalls zum Erlöschen der Niederlas-
sungsbewilligungen führe.
Sodann sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 bei Bewil-
ligung des Familiennachzugsgesuchs erneut Ergänzungsleistungen bezie-
hen würde. Dies in einem erheblichen Umfang und selbst dann, wenn die
Beschwerdeführerin 1 ihre Vollzeiterwerbstätigkeit bei ihrem aktuellen Ar-
beitgeber fortsetzen würde. Damit sei die Voraussetzung von Art. 43 Abs. 1
lit. e AIG nicht erfüllt. Im Übrigen sei das Familiennachzugsgesuch auch
aus weiteren Gründen nicht bewilligungsfähig. Die Nachzugsfristen seien
verpasst worden und für das nachträgliche Familiennachzugsgesuch wür-
den keine wichtigen familiären Gründe vorliegen. Hinzu komme, dass die
Beschwerdeführer 2 bis 4 aufgrund ihres bisherigen Verhaltens unfähig
und unwillig erscheinen würden, sich an die hiesige Rechtsordnung zu
halten und sich in der Schweiz zu integrieren. Dies lasse sich den Darstel-
lungen des Gemeindeammans der Einwohnergemeinde entnehmen. Das
darin beschriebene Verhalten der Beschwerdeführer 2 bis 4 stelle eine
ernsthafte Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, weshalb

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das MIKA das Vorliegen eines Widerrufsgrunds nach Art. 62 Abs. 1 lit. c
AIG zurecht bejaht habe und gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. b AIG vom Er-
löschen des Anspruchs auf Familiennachzug auszugehen sei. Schliesslich
überwiege das öffentliche Interesse, den Familiennachzug der Beschwer-
deführenden 2 bis 4 zu verweigern, die entgegenstehenden privaten Inte-
ressen. Vor diesem Hintergrund falle auch die Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b oder lit. k AIG ausser Betracht.
1.2.
Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, das MIKA habe auf
die Mail vom 1. Februar 2020, mit welcher die Abmeldung und das Er-
löschen der Niederlassungsbewilligungen moniert worden seien, nicht
reagiert. Weder sei der Entzug der Niederlassungsbewilligungen korrekt
verfügt worden, noch sei über den Antrag der Beschwerdeführenden mit
Mail vom 1. Februar 2020 (Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewil-
ligungen) in korrekter Form befunden worden. Zu diesem Zeitpunkt seien
die Beschwerdeführenden rechtlich nicht vertreten gewesen und das MIKA
wäre verpflichtet gewesen, das Mail der Beschwerdeführerin 1 als Gesuch
im Sinne von Art. 61 Abs. 2 AIG entgegen zu nehmen. Dies sei indessen
nicht erfolgt und es liege eine Verletzung von § 18 VRPG vor. Bis heute sei
keine anfechtbare Verfügung, was das Erlöschen der Niederlassungs-
bewilligungen anbelange, ergangen. Weiter macht die Beschwerdeführe-
rin 1 geltend, künftig auf den Bezug von Kinderergänzungsleistungen zu
verzichten, womit die Voraussetzungen des Familiennachzugs gegeben
seien. Im Übrigen würden auch wichtige familiäre Gründe für einen nach-
träglichen Familiennachzug vorliegen, da der Kindsvater nicht länger bereit
sei, für seine Kinder zu sorgen. Auch gäbe es keine anderen Verwandten
der Kinder, welche sich um deren Betreuung kümmern könnten. Was das
Verhalten der Beschwerdeführer 2 bis 4 anbelange, würden keine Strafer-
kenntnisse in den Akten vorliegen. Es treffe auch nicht zu, dass das öffent-
liche Interesse, welches gegen eine erleichterte Wiederzulassung spreche,
so gross sei, wie von der Vorinstanz angenommen. Da es vorliegend an
Straferkenntnissen gegen die Beschwerdeführer 2 bis 4 fehle, liege auch
kein Widerrufsgrund vor.
1.3.
Vorliegend bestreiten die Beschwerdeführenden das Erlöschen der Nieder-
lassungsbewilligungen der Beschwerdeführer 2 bis 4 und machen weiter
geltend, die Voraussetzungen eines Familiennachzugs seien auch betref-
fend die Beschwerdeführer 2 bis 4 erfüllt. Nachfolgend ist daher zunächst
zu prüfen, ob die Niederlassungsbewilligungen der Beschwerdeführer 2
bis 4 tatsächlich erloschen sind. Nur wenn dies zutrifft, ist in einem zweiten
Schritt über das Gesuch um Familiennachzug der Beschwerdeführer 2
bis 4 zu befinden. Anzumerken bleibt, dass die jüngsten beiden Kinder
(E._____ und F._____) nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind.

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2.
2.1.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AIG erlischt die Niederlassungsbe-
willigung mit der Abmeldung ins Ausland oder nach sechsmonatigem Aus-
landaufenthalt. Im Falle der Abmeldung ins Ausland erlischt die Bewilligung
sofort mit der Abmeldung und nicht erst nach einer bestimmten Frist, wie
dies beim tatsächlichen Aufenthalt im Ausland ohne Abmeldung der Fall ist.
Aufgrund dieser weit reichenden Konsequenzen – zumindest wenn es um
das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung geht – kann eine Abmel-
dung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG nur dann angenommen werden,
wenn sie vorbehaltslos erfolgt sowie klar und eindeutig der Absicht ent-
spricht, den Aufenthalt in der Schweiz definitiv aufzugeben. Dies trifft auf
eine Abmeldung, die von einem Gesuch um Aufrechterhaltung der Bewilli-
gung begleitet ist, von vornherein nicht zu (SILVIA HUNZIKER, in: MARTINA
CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis Hand-
kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG], Bern 2010, N. 4 f. zu Art. 61; ANDREAS ZÜND/ARTHUR BRUNNER,
in: PETER UEBERSAX/BEAT RUDIN/THOMAS HUGI YAR/THOMAS GEISER/LUZIA
VETTERLI [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Ausländerrecht,
3. Aufl., Basel 2022, Rz. 10.11). Auf ein solches Gesuch hin kann die Nie-
derlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden,
vorausgesetzt die Gesuchstellung erfolgte noch vor Ablauf der sechs-
monatigen Erlöschensfrist (Art. 61 Abs. 2 AIG i.V.m. Art. 79 Abs. 2 VZAE).
Gemäss Weisungen des SEM muss zudem eine Rückkehrabsicht in die
Schweiz bestehen bzw. der Auslandaufenthalt der Abklärung von Integra-
tions- oder Wiedereingliederungsmöglichkeiten im Heimatland dienen
(aktuelle Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Migra-
tion [SEM] zum Ausländerbereich [Weisungen AIG], Bern Oktober 2013
[Stand am 1. September 2023], Ziff. 3.5.3.2.3). Das diesbezügliche Verfah-
ren hat aufschiebende Wirkung. Es obliegt den zuständigen Behörden,
über Gesuche rasch zu befinden und bei einem negativen Entscheid den
betroffenen Personen nötigenfalls eine kurze Nachfrist zur Wiedereinreise
anzusetzen. Nach der Praxis ist es bei entschuldbarer Säumnis bzw. bei
Vorliegen ausserordentlicher Umstände sogar zulässig, auch noch innert
kurzer Frist nach Ablauf der ersten sechs Monate eine Verlängerung des
Auslandsaufenthalts zu beantragen (ANDREAS ZÜND/ARTHUR BRUNNER,
a.a.O., Rz. 10.16). Ansonsten stellt ein ununterbrochener Auslandaufent-
halt während mehr als sechs Monaten einen zwingenden Erlöschensgrund
dar. Der Grund für die Dauer der Landesabwesenheit ist unerheblich; selbst
das unfreiwillige Verweilen im Ausland – z.B. wegen Krankheit oder Frei-
heitsentzugs – lässt die Bewilligung erlöschen (Urteil des Bundesgerichts
2C_980/2010 vom 21. Juni 2011, Erw. 2.2). Gemäss Art. 79 Abs. 1 VZAE
wird die sechsmonatige Erlöschensfrist durch vorübergehende Besuchs-,
Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz nicht unterbrochen

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(SILVIA HUNZIKER, a.a.O., N. 20 zu Art. 61; ANDREAS ZÜND/ARTHUR
BRUNNER, a.a.O., Rz. 10.12).
2.2.
Aus den Akten geht folgender rechtserheblicher Sachverhalt hervor: Mit
Gesuch vom 18. Januar 2021 beantragte die Beschwerdeführerin 1 die
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen ihrer Kinder, u.a. für
die Beschwerdeführer 2 bis 4 (MI2-act. 58 f.; MI3-act. 46 f.; MI4-act. 27 f.).
Am 21. Januar 2021 ging beim MIKA die Meldung der Einwohnerdienste
der Wohngemeinde betreffend Wegzug der Kinder der Beschwerde-
führerin 1 ein (MI2-act. 60; MI3-act. 48; MI4-act. 29). Das Gesuch der Be-
schwerdeführerin 1 um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewil-
ligungen ihrer Kinder wies das MIKA mit Schreiben vom 29. Januar 2021
ab. Das MIKA führte aus, es liege keiner der gemäss Weisungen des SEM
genannten und gemäss kantonaler Praxis einschlägigen Gründe für eine
Aufrechterhaltung der Bewilligungen vor. Die Niederlassungsbewilligungen
seien infolge Abmeldung bei den Einwohnerdiensten der Wohngemeinde
erloschen (MI2-act. 61 f.; MI3-act. 49 f.; MI4-act. 30 f.). Mit Mail vom
1. Februar 2021 wandte sich die Beschwerdeführerin 1 an das MIKA und
wies darauf hin, dass sie verwirrt gewesen sei, nachdem sie das Schreiben
vom 29. Januar 2021 gelesen habe. Sie habe sich deshalb sofort tele-
fonisch beim MIKA gemeldet, wobei sich herausgestellt habe, dass es bei
der Gemeinde wohl zu einem Missverständnis gekommen sei. Ihre Kinder
seien nicht so – wie von der Beschwerdeführerin 1 gewollt – abgemeldet
worden. Gemäss Information der Schule ihrer Kinder, habe sie diese bei
der Gemeinde abmelden müssen, um eine Austrittsbestätigung der Schule
zu erhalten. Die Beschwerdeführerin 1 habe auf der Gemeinde klar darauf
hingewiesen, dass sich ihre Kinder nur für drei bis vier Monate im Ausland
aufhalten werden und sie spätestens vor Ablauf von sechs Monaten wieder
in die Schweiz zurückkehren würden. Sie habe sich vorab beim Migrations-
amt informiert und die Auskunft erhalten, dass sich ihre Kinder bis sechs
Monate im Ausland aufhalten dürften, ohne dass sie ihre Bewilligungen ver-
lieren würden. Als sie die Ausweise ihrer Kinder auf der Gemeinde habe
abgeben müssen, sei ihr dies schon komisch vorgekommen und sie habe
ihre diesbezüglichen Zweifel mitgeteilt, sei allerdings überzeugt worden,
dass dies seine Richtigkeit habe. Nun habe sich herausgestellt, dass ihre
Kinder definitiv abgemeldet worden seien, was sie gar nicht gewollt habe.
Weiter führte die Beschwerdeführerin 1 aus, ihre Kinder würden für
höchstens sechs Monate im Ausland bleiben und kämen zu ihr in die
Schweiz zurück. Schliesslich ersuchte die Beschwerdeführerin 1 um Bestä-
tigung ihrer Richtigstellung der Sachlage (MI2-act. 64; MI3-act. 52; MI4-
act. 33). Auf dieses Mail hat das MIKA in der Folge nicht reagiert. Zumin-
dest lassen sich hierzu in den Akten keine Hinweise finden.

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Die Abmeldung der Beschwerdeführer 2 bis 4 ist nach dem Gesagten –
insbesondere aufgrund des von der Beschwerdeführerin 1 gestellten Ge-
suchs um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen ihrer Kinder
– offensichtlich nicht vorbehaltlos erfolgt (siehe vorne Erw. II/2.1). Dass
keine definitive Abmeldung der Beschwerdeführer 2 bis 4 geplant war,
machte die Beschwerdeführerin 1 auch in ihrem Mail vom 1. Februar 2021
ausdrücklich geltend. Damit liegt keine Abmeldung vor, welche klar und
eindeutig dahin zu verstehen ist, dass der Aufenthalt der Beschwerdefüh-
rer 2 bis 4 in der Schweiz definitiv aufgegeben werden sollte. Der Er-
löschensgrund von Art. 61 Abs. 1 lit. a AIG ist damit nicht gegeben.
Die Niederlassungsbewilligungen der Beschwerdeführer 2 bis 4 sind auch
nicht infolge eines über sechs Monate dauernden Auslandsaufenthalts ge-
mäss Art. 61 Abs. 2 AIG erloschen. Die Beschwerdeführerin 1 stellte noch
vor Ablauf der sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrecht-
erhaltung der Niederlassungsbewilligungen ihrer Kinder. Über dieses Ge-
such wurde bislang nicht rechtkräftig entschieden. Die Mitteilung des MIKA,
womit das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 abgewiesen wurde, enthält
keine Rechtsmittelbelehrung und wurde zudem auch nicht als Verfügung
bezeichnet. Auch wenn trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung dennoch
eine Verfügung vorliegen kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
237/2013 vom 12. Dezember 2014, Erw. 4.2), darf aus dieser Verletzung
von Formvorschriften den Parteien kein Nachteil erwachsen. Gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt dies als allgemeiner Grundsatz
des öffentlichen Prozessrechts, der aus dem in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV; SR 101) enthaltenen Prinzips von Treu und Glauben abgeleitet
wird (Urteil des Bundesgerichts 2C_596/2014 vom 6. März 2015,
Erw. 3.3.3; BGE 129 II 125, Erw. 3.3). Trotz fehlender Rechtsmittelbeleh-
rung und Bezeichnung als Verfügung, ging die Beschwerdeführerin gegen
das Schreiben vom 29. Januar 2021 des MIKA vor. Mit ihrer Mail vom
1. Februar 2021 wies sie ausdrücklich darauf hin, dass sie mit dem Inhalt
des Schreibens vom 29. Januar 2021 nicht einverstanden sei. Damit hat
die Beschwerdeführerin, welche zu diesem Zeitpunkt rechtlich nicht vertre-
ten war, alles ihr nach Treu und Glauben Zumutbare unternommen, um
sich gegen die drohenden Rechtsfolgen zu wehren und diese abzuwenden.
In der Folge hätte das MIKA entweder eine anfechtbare Verfügung mit einer
Rechtsmittelbelehrung erlassen müssen oder es hätte das Mail der Be-
schwerdeführerin 1 als Einsprache gegen die Verfügung vom 29. Januar
2021 entgegennehmen und damit ein Rechtsmittelverfahren einleiten
müssen. Nichts davon ist allerdings bislang erfolgt, weshalb über das Ge-
such um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligungen noch nicht
rechtskräftig entschieden wurde. Das Verfahren ist als noch hängig zu er-
achten und diesem kommt aufschiebende Wirkung zu, weshalb die Nieder-
lassungsbewilligungen der Beschwerdeführer 2 bis 4 bislang nicht als er-
loschen gelten konnten (siehe vorne Erw. II/2.1).

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Gestützt auf die Fairnessgarantien von Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV besteht
im Verwaltungsverfahren eine prozessuale Treuepflicht der verfahrens-
leitenden Behörde gegenüber den verfahrensbetroffenen Personen, infolge
derer die Behörde unter Umständen gehalten sein kann, eine rechtsunge-
wohnte, nicht anwaltlich vertretene Partei aufzuklären, wenn sich diese an-
schickt, einen offensichtlichen Verfahrensfehler zu begehen, welcher für sie
zu einem Rechtsnachteil führt und welcher sich noch verhindern oder be-
heben lässt (vgl. BGE 124 II 265, Erw. 4a, und 120 Ib 183, Erw. 3c; Urteile
des Bundesgerichts 1P.703/2004 vom 7. April 2005, Erw. 4.4, und
4P.188/2005 vom 23. Dezember 2005, Erw. 3.3; JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der
Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008,
S. 823; BERNHARD WALDMANN, in: BERNHARD WALDMANN/EVA MARIA
BELSER/ASTRID EPINEY, Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel
2015, N. 39 zu Art. 29). Diese positive behördliche Aufklärungspflicht im
Ausnahmefall ist für das erstinstanzliche migrationsrechtliche Verfahren –
angesichts des regelhaft besonders ausgeprägten Macht- und Informa-
tionsgefälles zwischen Behörden und betroffenen Personen – von beson-
derer Wichtigkeit und muss hier mit Blick auf den allgemeinen Informations-
und Beratungsauftrag der Migrationsbehörden gemäss Art. 57 Abs. 1 AIG
umso klarer gelten. Nicht nur wäre das MIKA verpflichtet gewesen, infolge
des Mails vom 1. Februar 2021 eine anfechtbare Verfügung zu erlassen
bzw. ein Rechtsmittelverfahren einzuleiten, auch wäre vom MIKA zu erwar-
ten gewesen, dass es die zum damaligen Zeitpunkt rechtlich nicht vertre-
tene und rechtsunkundige Beschwerdeführerin 1 hinreichend zur Sach-
und Rechtslage aufklärt. Dies insbesondere, da die Beschwerdeführerin 1
mit ihrem Mail ihre Absichten, die beabsichtigten Handlungen und ihre dies-
bezügliche Rechtsauffassung klar darlegte, womit das MIKA erkennen
konnte und damit rechnen musste, dass der Beschwerdeführerin 1 und
ihren Kindern eine von ihnen nicht beabsichtigte, offenbar nicht zu erken-
nende und schliesslich vermeidbare Rechtsfolge mit gravierenden Kon-
sequenzen drohte. Von der rechtsunkundigen Beschwerdeführerin 1
konnte denn auch nicht erwartet werden, dass sie – nachdem sie ihr Un-
verständnis und ihre anderslautende (Rechts-)Auffassung dem MIKA mit
Mail vom 1. Februar 2021 mitteilte – nochmals das MIKA kontaktierte. Viel-
mehr wäre das MIKA infolge seiner prozessualen Treuepflicht gehalten ge-
wesen, die Beschwerdeführenden hinreichend aufzuklären und ihnen Ge-
legenheit zur Korrektur der geplanten Handlungen zu geben. Dies wäre
denn auch problemlos möglich gewesen: Bei zeitnah erfolgter Aufklärung
bzw. Anhandnahme des Verfahrens durch das MIKA hätten die Beschwer-
deführenden entsprechende Vorkehrungen treffen können, um ein Er-
löschen der Niederlassungsbewilligungen abzuwenden. Gemäss den An-
gaben der Beschwerdeführerin 1 im Mail vom 1. Februar 2021 war kein de-
finitiver und kein länger als sechs Monate dauernder Auslandaufenthalt

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ihrer Kinder geplant. Es lässt sich nicht ausschliessen, dass die Beschwer-
deführerin 1 bei hinreichender Aufklärung durch das MIKA und in Kenntnis
der drohenden Rechtsfolgen für eine vor Ablauf der sechsmonatigen
Erlöschensfrist zu erfolgende Rückkehr ihrer Kinder gesorgt hätte. Vor
diesem Hintergrund erscheint eine Rückweisung der vorliegenden Sache
zur nachträglichen Beurteilung des Gesuchs um Aufrechterhaltung der Nie-
derlassungsbewilligungen als nicht zielführend. Vielmehr durften die Be-
schwerdeführenden vorliegend darauf vertrauen, dass ihre Rechtsauffas-
sung – Aufrechterhaltung der Bewilligungen – zutreffe, da das MIKA hierauf
nicht weiter reagierte und da die Beschwerdeführenden gestützt darauf
nachteilige Dispositionen getroffen haben, die sie nun nicht mehr rück-
gängig machen können. In ihrem berechtigten Vertrauen in die (unterblie-
benen) Handlungen des MIKA sind die Beschwerdeführenden somit zu
schützen (Grundsatz des Vertrauensschutzes, auch bei Unterlassen not-
wendiger Hinweise oder Aufklärungen; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2020, Rz. 671 mit Hinweis auf BGE 143 V 341, Erw. 5.2.1;
BGE 131 V 472, Erw. 4.1 ff.). Folglich sind die Beschwerdeführenden in die
gleiche Rechtsposition zu versetzen, wie wenn das Gesuch um Aufrecht-
erhaltung der Niederlassungsbewilligungen bewilligt worden wäre. Dies
führt zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde.
3.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Niederlassungsbewilligungen der
Beschwerdeführer 2 bis 4 nicht erloschen sind, weshalb der Einsprache-
entscheid in Gutheissung der Beschwerde diesbezüglich aufzuheben ist.
4.
Zwar gilt das Gesagte betreffend Nichterlöschen der Niederlassungs-
bewilligung auch für die beiden jüngsten Kinder (E._____ und F._____).
Nachdem diese jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind (siehe vorne Erw. II/1.3), ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, dem
MIKA eine entsprechende Anweisung zu erteilen. Vielmehr hat sich die
Beschwerdeführerin 1 bezüglich der jüngsten beiden Kinder an das MIKA
zu wenden.
III.
1.
Gemäss § 31 Abs. 2 VRPG werden die Verfahrenskosten in der Regel
nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt.
Gleiches gilt gemäss § 32 Abs. 2 VRPG für die Parteikosten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführenden.
Nachdem das MIKA weder schwerwiegende Verfahrensmängel begangen

- 13 -
noch willkürlich entschieden hat, sind die Verfahrenskosten auf die Staats-
kasse zu nehmen (§ 31 Abs. 2 VRPG).
3.
3.1.
Als unterliegende Partei hat das MIKA den Beschwerdeführenden die Par-
teikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zu ersetzen (§ 32
Abs. 2 VRPG).
3.2.
Die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach dem
Dekret über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (An-
waltstarif, AnwT; SAR 291.150). Migrationsrechtliche Verfahren sind soge-
nannte nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten. Die Parteientschädigung
setzt sich damit zusammen aus einer Grundentschädigung zwischen
Fr. 1'210.00 und Fr. 14'740.00 (§ 8a Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. b AnwT)
sowie den Zu- und Abschlägen (§§ 6–8 AnwT). Innerhalb dieses Rahmens
ist die Grundentschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwal-
tes sowie nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles festzu-
setzen (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT). Durch die tarifgemässe Entschädigung sind
die in einem Verfahren notwendigen und entsprechend der Bedeutung der
Sache üblichen Leistungen des Anwaltes einschliesslich der üblichen Ver-
gleichsbemühungen abgegolten (§ 2 Abs. 1 AnwT). Die Entschädigung ist
als Gesamtbetrag festzusetzen. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin
enthalten (§ 8c AnwT).
3.3.
In Anwendung von § 8a Abs. 3 und § 8c AnwT erscheint unter Berücksich-
tigung des notwendigen Aufwandes und der Dauer des Verfahrens eine
Entschädigung von Fr. 3'500.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) angemessen.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der vorinstanzliche Einspracheent-
scheid vom 23. Februar 2023 bezüglich der Beschwerdeführer 2 bis 4 auf-
gehoben. Das MIKA wird angewiesen, den Beschwerdeführern 2 bis 4 ihre
Niederlassungsbewilligungen wieder auszustellen.
2.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten gehen zu Lasten des
Kantons.

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3.
Das MIKA wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden die vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten
in Höhe von Fr. 3'500.00 zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführende (Vertreter)
die Vorinstanz (mit Rückschein)
das Staatssekretariat für Migration, 3003 Bern
Rechtsmittelbelehrung
Migrationsrechtliche Entscheide können wegen Verletzung von Bundes-
recht, Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie inter-
kantonalem Recht innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, soweit nicht eine
Ausnahme im Sinne von Art. 83 lit. c des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
vorliegt. Die Frist steht still vom 7. Tag vor bis und mit 7. Tag nach Ostern,
vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit
2. Januar. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden nicht ein, wenn weder
das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch auf die in Frage
stehende Bewilligung einräumt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_694/2008 vom 25. September 2008).
In allen anderen Fällen können migrationsrechtliche Entscheide wegen
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustel-
lung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim Schweizeri-
schen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden.
Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Entscheid zu
ändern sei, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern der ange-
fochtene Akt Recht verletzt, mit Angabe der Beweismittel enthalten. Der
angefochtene Entscheid und als Beweismittel angerufene Urkunden sind
beizulegen (Art. 82 ff. BGG bzw. Art. 113 ff. BGG).

- 15 -
Aarau, 2. November 2023
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiberin:
Busslinger Peter