ag_verwaltungsgericht · WBE.2016.412 · 2016-11-07 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2016.412

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Eignungskriterien 
- Es ist zulässig, zum Nachweis der finanziellen Eignung die Einreichung der Geschäftsberichte, Bilanzen und Erfolgsrechnungen der letzten drei Jahre zu verlangen. 
- Im Anwendungsfall war die Vergabestelle nicht verpflichtet, der betroffenen Anbieterin zu ermöglichen, die geforderten Unterlagen nachzureichen.

nerin in Anbetracht der fehlenden substanziellen eigenen Ausbil
dungsleistung bei diesem Zuschlagskriterium mit 0 Punkten zu
bewerten gewesen (vgl. oben Erw.3.4).
30 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren; Eignungskriterien
Es ist zulässig, zum Nachweis der finanziellen Eignung die Einrei
chung der Geschäftsberichte, Bilanzen und Erfolgsrechnungen der
letzten drei Jahre zu verlangen.
Im Anwendungsfall war die Vergabestelle nicht verpflichtet, der be
troffenen Anbieterin zu ermöglichen, die geforderten Unterlagen
nachzureichen.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 7.November 2016 in Sa
chen A.AG gegen Kanton Aargau (WBE.2016.412).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Gemäss §28 Abs.1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor
liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt
insbesondere in den in §28 Abs.1 lit.a h SubmD genannten Fäl
len. Auszuschliessen sind somit Anbietende, welche die geforderten
Eignungskriterien nicht mehr erfüllen (§28 Abs.1 lit.a SubmD),
oder deren Angebote wesentliche Formvorschriften verletzt haben,
u.a. durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Aus
schreibungsunterlagen (§28 Abs.1 lit.g SubmD; vgl. auch §27
lit.h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB). Wie schon aus dem
Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus
schlussgründe keinen abschliessenden Charakter.

2.2.
Das Nichterfüllen oder das nur teilweise Erfüllen von Eig
nungskriterien führt nach Lehre und Rechtsprechung in der Regel
zum Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren. Auszuschliessen
sind auch Anbieter, welche die verlangten Eignungsnachweise nicht
oder nicht vollständig erbringen (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3.Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz.580,
603ff., 617 mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
vom 26.Januar 2016 [2C_665/2015], Erw.1.3.3 mit Hinweisen; Ur
teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8.Juli 2016 [B 998/2014],
Erw.2.1). Gemäss §14 Abs.1 SubmD müssen die Anbietenden ihre
Anträge auf Teilnahme oder ihr Angebot schriftlich, vollständig und
innert der angegebenen Frist einreichen. Unvollständige Anträge auf
Teilnahme führen in einem selektiven Verfahren ebenfalls zum Aus
schluss und haben zur Folge, dass der betreffende Anbieter für die
2.Stufe des Submissionsverfahrens nicht zugelassen wird.
3.
3.1.
Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung je
des einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die
Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete
Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und techni
scher Hinsicht erfüllen kann. Gemäss §10 Abs.1 SubmD kann die
Vergabestelle in der Ausschreibung beziehungsweise in den Aus
schreibungsunterlagen festlegen, welche für die Ausführung des
betreffenden Auftrags wesentlichen Eignungskriterien die Anbieten
den erfüllen und welche unerlässlichen Nachweise, insbesondere be
züglich der finanziellen, wirtschaftlichen und fachlichen Leistungs
fähigkeit, sie erbringen müssen. Die Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz.588ff.); diese müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung be
ziehen. Es dürfen deshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt
werden, die im Hinblick auf die nachgefragte Leistung erforderlich
sind. Soweit die gestellten Anforderungen durch die Bedürfnisse der

vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung
zulässig (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 4.August 2016 [VB.2016.00180], Erw.3.1). Die Vergabestelle
ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. Rz.628). Sowohl bei der Aus
wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise als auch bei
der Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eig
nungskriterien kommt der Vergabestelle ein weiter Ermessenspiel
raum zu (AGVE2013, S.220; VGE III/19 vom 26.Februar 2016
[WBE.2015.513], S.4f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz.564, 608 und 611 mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat
nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen über
schritten oder missbraucht hat.
3.2.
Im Pflichtenheft1/Präqualifikation für die Unterhaltsreinigung
Teil2 vom 30.Juni 2016 werden in Ziff.6.1 die folgenden Eignungs
kriterien genannt:
Eign 1a und 1b Fachliche und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:
Referenzen
[…]
Eign 2Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Umsatzzahlen
Eign 3 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Betreibungsregisterauszug
Eign 4 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Versicherungen
Eign 5 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Handelsregisterauszug
Eign 6 Finanzielle Leistungsfähigkeit: Geschäftsbericht, Erfolgsrech
nung und Bilanz
Eign 7 Selbstdeklaration
Eign 8 Bestätigungen
Im Anhang 2 zum Pflichtenheft wurden die
Eignungskriterien und die geforderten Nachweise näher
präzisiert. Das umstrittene Eignungskriterium 6 lautet
folgendermassen:
Eign 6 Der Anbieter verfügt über eine Geschäftsberichte, Er
ausgewiesene finanzielle Leis folgsrechnungen und
tungsfähigkeit Bilanzen der letzten
3Jahre

3.3.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die geforderten
Erfolgsrechnungen und Bilanzen der letzten drei Jahre ihrem
Teilnahmeantrag bzw. ihren Präqualifikationsunterlagen nicht beige
legt hat. In ihren Präqualifikationsunterlagen hält sie ausdrücklich
fest: "Gerne haben wir Ihnen unsere Geschäftsberichte der letzten
drei Jahre beigelegt (2013 2015). Unsere Erfolgsrechnungen und
Bilanzen möchten wir Ihnen nicht beilegen. Bei Auftragserteilung
gewähren wir Ihnen gerne Einblick in die gewünschten Dokumente.
Besten Dank für Ihr Verständnis." Demzufolge steht ohne weiteres
fest, dass ihre Präqualifikationsunterlagen bzw. ihr Teilnahmeantrag
unvollständig ist, da von der Vergabestelle ausdrücklich geforderte
Eignungsnachweise fehlen. Die Beschwerdeführerin vertritt den
Standpunkt, dass es sich hierbei höchstens um einen untergeordneten
Mangel handeln könne, der einen Verfahrensausschluss nicht zu
rechtfertigen vermöge. Ihre finanzielle Eignung ergebe sich klarer
weise aus den übrigen von ihr eingereichten Unterlagen, insbeson
dere den abgegebenen Geschäftsberichten 2013 2015, welche die
Umsatzentwicklung seit 1997 aufzeigten, über die wesentlichen
Kennzahlen und über die Bonität Auskunft gäben sowie den Bericht
der Revisionsstelle zur Jahresrechnung enthielten.
3.4.
Aus §10 Abs.1 SubmD folgt, dass die Vergabestelle im Hin
blick auf den zu vergebenden Auftrag festzulegen hat, welche Nach
weise sie für die Prüfung u.a. der finanziellen Eignung als unerläss
lich erachtet. Das Submissionsdekret macht dabei keine näheren
Angaben zu den zu erhebenden und zu prüfenden Unterlagen. Im
Gegensatz dazu enthält etwa Anhang3 Ziff.1 17 der Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11.Dezember 1995
(VöB; SR172.056.11) eine umfangreiche Liste von zulässigen Nach
weisen, die zur Überprüfung der Eignung erhoben und eingesehen
werden. Dazu gehören gemäss Ziff.11 auch "Bilanzen oder
Bilanzauszüge des Unternehmens für die letzten drei Geschäftsjahre
vor der Ausschreibung". Im Bundesvergaberecht ist das Einverlangen
der Bilanzen als zulässiger Nachweis der finanziellen Eignung somit
ausdrücklich vorgesehen. Die Vergabestelle weist völlig zu Recht

darauf hin, dass sich den Bilanzen und Erfolgsrechnungen wesentlich
weitergehende und detailliertere Informationen entnehmen liessen als
dies beim Geschäftsbericht der Fall sei. Insbesondere könnten – im
Sinne einer Gesamtsicht – auch Zusammenhänge erkannt und nach
vollzogen werden, was bei den "nackten" Zahlen des Geschäftsbe
richts nicht der Fall sei. Zu beachten ist weiter, dass es vorliegend
um die Vergabe eines umfangreichen Dienstleistungsauftrags für die
Dauer von drei Jahren (mit der Option auf zwei weitere Jahre) geht.
Auch insofern ist das Interesse der Vergabestelle an einer vertieften
Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Anbieter aufgrund verläss
licher Unterlagen ohne weiteres nachvollziehbar. Inwiefern die
Vergabestelle durch die Anforderung, zum Nachweis der finanziellen
Eignung seien Geschäftsberichte, Bilanzen und Erfolgsrechnungen
der letzten drei Jahre einzureichen, vorliegend ihr Ermessen über
schritten oder gar missbraucht hat, ist nicht ersichtlich. Von über
spitztem Formalismus kann nicht die Rede sein.
3.5.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es wäre der
Vergabestelle ohne weiteres möglich gewesen, die Bilanzen und Er
folgsrechnungen noch anzufordern, ist festzuhalten, dass das Einrei
chen der ausdrücklich geforderten Unterlagen nicht etwa versehent
lich unterblieben ist, sondern dass die Beschwerdeführerin ganz be
wusst davon abgesehen hat. Genau in diesem Punkt unterscheidet
sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, der dem
von der Beschwerdeführerin herangezogenen Entscheid vom
25.Oktober 2005 (AGVE 2005, S.252ff., 256) zugrunde lag. Schon
insofern erscheint es mehr als fraglich, ob die Vergabestelle über
haupt berechtigt gewesen wäre, der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit einzuräumen, die verlangten Unterlagen noch nachzu
reichen, um so ihre Bewerbung nachträglich zu vervollständigen
(vgl. AGVE 1999, S.345ff.; 1998, S.399f.; ferner AGVE 2005,
S.254). Eine Verpflichtung, der Beschwerdeführerin eine solche
Nachbesserung zu ermöglichen, bestand jedenfalls nicht (vgl. auch
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.453). Auch insofern hat
die Vergabestelle das ihr zukommende Ermessen nicht überschritten
und nicht überspitzt formalistisch gehandelt.

31 Vertragsschluss
Unzulässigkeit eines Vertragsschlusses solange nicht feststeht, dass
die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist.
Ein unzulässiger Vertragsschluss entfaltet (jedenfalls bis zum Ent
scheid betreffend aufschiebende Wirkung im hängigen Beschwerde
verfahren) keine Rechtswirkungen.
Anordnung vorsorglicher Massnahmen (insbesondere Verbot von
Vertragshandlungen, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art.292 StGB).
Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 28.Dezember 2016
in Sachen A.AG gegen B.AG (Beilgeladene) und C.AG (WBE.2016.539).
Aus den Erwägungen
1.
1.1.
Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung, wenn nicht aus
wichtigen Gründen im angefochtenen Entscheid oder durch beson
dere Vorschrift etwas anderes bestimmt wird (§46 Abs.1 VRPG).
Die Beschwerdeinstanz oder das ihr vorsitzende Mitglied prüft, ob
eine gegenteilige Anordnung oder andere vorsorgliche Massnahmen
zu treffen sind (§46 Abs.2 VRPG).
Das Submissionsdekret vom 26.November 1996 (SubmD;
SAR150.910) kennt bezüglich aufschiebender Wirkung eine Sonder
regel: Nach §26 Abs.1 hat die Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann der Beschwerde auf Gesuch
oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die
Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwie
genden Interessen entgegenstehen (§26 Abs.2 SubmD).