ag_verwaltungsgericht · 1-BE.2006.38 · 2006-09-22 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 2. Kammer — 1-BE.2006.38

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
Unzulässiger Entzug der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfahren, da keine wichtigen Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1 VRPG vorliegen (Erw. II.).

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Rekursgericht im Ausländerrecht 
2006 
trauen durfte, die Trennung sei nur von kurzer Dauer und das eheli-
che Zusammenleben werde in absehbarer Zeit wieder aufgenommen. 
4.3.3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, ein Widerruf dürfe nur 
dann ausgesprochen werden, wenn dafür eine gewisse Dringlichkeit 
bestehe. Richtig ist, dass sich das Migrationsamt bei der Anordnung 
eines Widerrufs einer Aufenthaltsbewilligung von sachlichen Überle-
gungen leiten lassen muss. Dass dem in casu nicht so war, ist nicht 
ersichtlich. Zwar trifft es zu, dass das Migrationsamt in Fällen wie 
dem vorliegenden nach einer Aufgabe des ehelichen Zusammenle-
bens oft die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verfügt. 
Dies bedeutet aber nicht, dass ein Widerruf unzulässig wäre. Liegt 
der Zeitpunkt des Widerrufs wie hier mehrere Monate vor Ablauf der 
Aufenthaltsbewilligung, ist der Widerruf jedenfalls dann nicht zu 
beanstanden, wenn das Migrationsamt dem Interesse des Betroffenen 
an einer geordneten Ausreise durch Ansetzung einer - wie hier - 
angemessenen Ausreisefrist Rechnung trägt. Inwiefern zusätzlich 
eine gewisse Dringlichkeit bestehen müsste, ergibt sich weder aus 
dem Gesetz noch ist es sonst ersichtlich. 
Nachdem der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im vorlie-
genden Fall bereits nach einem Aufenthalt von wenig mehr als einem 
Jahr erfolgte, kann auch keine Rede davon sein, der Widerruf sei im 
Verhältnis zur bisherigen Aufenthaltsdauer als unverhältnismässig zu 
bezeichnen. 
4.4. Damit ist festzuhalten, dass der Widerruf der Aufent-
haltsbewilligung auch in Bezug auf die mildere Massnahme der 
Nichtverlängerung verhältnismässig ist. 
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Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Erteilung einer 
Aufenthaltsbewilligung 
Unzulässiger Entzug der aufschiebenden Wirkung im Beschwerdeverfah-
ren, da keine wichtigen Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1 VRPG vorliegen 
(Erw. II.). 
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 22. Septem-
ber 2006 in Sachen M.C. betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden 
Wirkung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (1-BE.2006.38). 


2006 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 419 
Sachverhalt 
A. Der Bruder der Beschwerdeführerin lebt mit Niederlassungs-
bewilligung in der Schweiz und hat zwei Kinder (geb. 2004 und 
2005). Nachdem seine Ehefrau und Mutter der Kinder unmittelbar 
nach der Geburt des zweiten Kindes verstarb, erteilte das Migrations-
amt des Kantons Aargau der Beschwerdeführerin die Bewilligung zu 
einem maximal sechsmonatigen Besuchsaufenthalt in der Schweiz, 
damit diese für die beiden Kinder ihres Bruders sorgen konnte. 
Die Beschwerdeführerin reiste am 28. Januar 2006 in die 
Schweiz ein. Am 21. Juni 2006 ersuchte sie um Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung und führte zur Begründung aus, die Situation 
habe sich in der Zwischenzeit noch nicht stabilisiert und die Kinder 
seien nach wie vor auf ihre Betreuung angewiesen. Mit Verfügung 
vom 17. August 2006 lehnte das Migrationsamt das Gesuch ab, ord-
nete an, die Beschwerdeführerin habe die Schweiz bis zum 15. Sep-
tember 2006 zu verlassen und entzog einer allfälligen Beschwerde 
die aufschiebende Wirkung. 
B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 
6. September 2006 Einsprache. 
C. Mit Zwischenentscheid vom 13. September 2006 wies der 
Rechtsdienst des Migrationsamtes den Antrag auf Wiederherstellung 
der aufschiebenden Wirkung der Einsprache ab. 
D. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14. September 
2006 (Posteingang am 15. September 2006) Beschwerde. 
Aus den Erwägungen 
II. 1. Gemäss § 44 Abs. 1 VRPG hat eine Beschwerde aufschie-
bende Wirkung, wenn nicht durch besondere Vorschrift oder aus 
wichtigen Gründen in den angefochtenen Verfügungen und Entschei-
den selbst etwas anderes bestimmt wird. Das bedeutet, dass die im 
Dispositiv der angefochtenen Verfügung oder des angefochtenen 
Entscheids angeordnete Rechtsfolge keine Wirkung entfaltet; die 
Wirksamkeit wird aufgeschoben. Die aufschiebende Wirkung ist ein 


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Rekursgericht im Ausländerrecht 
2006 
notwendiges Institut des Prozessrechts, um wirksamen Rechtsschutz 
zu gewährleisten. Indem die Durchsetzbarkeit der Verfügung im 
Rechtsmittelverfahren gehemmt wird, kann verhindert werden, dass 
durch den vorzeitigen Vollzug rechtliche oder tatsächliche Präjudi-
zien geschaffen werden. Die Entscheidungsfreiheit der Beschwerde-
instanz und die Realisierbarkeit des Verfahrensergebnisses werden 
gewahrt (Michael Merker, Rz 5 und 6 zu § 44; Fritz Gygi, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 242 f.). 
2.1. Die aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren ist 
die Regel, ihr Entzug die Ausnahme. Das Gesetz will, dass das im 
Interesse der Betroffenen eingerichtete Rechtsschutzverfahren nicht 
durch vorzeitigen behördlichen Vollzug seines Sinnes beraubt wird. 
Die Verwaltung kann ihre Anordnungen einseitig und verbindlich er-
lassen und vollstrecken; diese Vorrangstellung soll während der 
Dauer des Beschwerdeverfahrens durch ein Gleichgewicht zwischen 
Verwaltung und Rechtsuchenden abgelöst werden (AGVE 1988, 
S. 415). 
2.2. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung kann durch die 
verfügende Behörde im angefochtenen Entscheid (§ 44 Abs. 1 
VRPG) oder durch die Rechtsmittelinstanz auf Antrag oder von Am-
tes wegen (§ 44 Abs. 2 VRPG) angeordnet werden. Voraussetzung 
für den Entzug ist jedoch das Vorliegen wichtiger Gründe (§ 44 
Abs. 1 VRPG). Dabei ist zu beachten, dass die Kriterien, an denen 
die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu messen 
sind, nicht identisch mit jenen sind, welche die angefochtene Verfü-
gung verursacht haben. Es ist somit nicht zulässig, den Entzug der 
aufschiebenden Wirkung ausschliesslich mit denselben Argumenten 
zu begründen, die zum Erlass der angefochtenen Verfügung geführt 
haben. Da jede behördliche Anordnung im öffentlichen Interesse lie-
gen muss, reicht das öffentliche Interesse an der Anordnung selbst 
nicht aus, sonst würde § 44 Abs. 1 VRPG (Grundsatz der aufschie-
benden Wirkung) keinen Sinn machen (Merker, Rz 29 zu § 44; Zwi-
schenentscheid 
des 
Rekursgerichts 
vom 
21. August 
1998, 
BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom 
9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). In Übereinstimmung mit der 
Lehre und dem Bundesgericht geht auch das Rekursgericht davon 


2006 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 421 
aus, dass die Erfolgsaussichten im Hauptverfahren bei gewisser Ein-
deutigkeit berücksichtigt werden dürfen (BGE 110 V 40 E. 5b S. 45, 
105 V 266 E. 2 S. 268 f.; Gygi, S. 244; Merker, Rz 30 zu § 44; 
Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz 650; Zwi-
schenentscheid 
des 
Rekursgerichts 
vom 
21. August 
1998, 
BE.98.00042, E. 3b). Allerdings wird eine zuverlässige Einschätzung 
des Prozessausgangs im Zeitpunkt des Entscheids des Rekursgerichts 
oder in dringlichen Fällen dessen Instruktionsrichters über die auf-
schiebende Wirkung aufgrund der häufig noch nicht komplett vorlie-
genden Akten gar nicht möglich sein. 
2.3. Das Vorliegen wichtiger Gründe und die Notwendigkeit ei-
ner Interessenabwägung sind auch im Beschwerdeverfahren zu 
beachten, wenn die Beschwerdeinstanz gestützt auf § 44 Abs. 2 
VRPG die aufschiebende Wirkung entziehen will beziehungsweise 
ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder 
um Anordnung anderer vorsorglichen Massnahmen zu beurteilen hat 
(vgl. auch BGE 117 V 185 E. 2b S. 191). Hier wie dort kommt also 
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besondere Bedeutung zu 
(vgl. auch Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwal-
tungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, 
ZBl 94 [1993] S. 150). 
3. Wie das Rekursgericht bereits früher festhielt, ist der gene-
relle Entzug der aufschiebenden Wirkung mit der Pauschalbegrün-
dung, andernfalls werde der Zweck des Fremdenrechts (Fernhaltung 
unerwünschter Personen, Verhinderung der Überfremdung, Stabili-
sierung des Arbeitsmarkts und Bekämpfung der Arbeitslosigkeit) 
durch systematisches Ausnützen der aufschiebenden Wirkung der 
Rechtsmittel zumindest zeitweilig vereitelt, unzulässig (vgl. Zwi-
schenentscheid 
des 
Rekursgerichts 
vom 
21. August 
1998, 
BE.98.00042, E. 4c und Zwischenentscheid des Rekursgerichts vom 
9. April 1999, BE.99.00010, E. 4c). Der Umstand, dass eine Be-
schwerde offensichtlich nur geführt wird, um in den Genuss der auf-
schiebenden Wirkung zu gelangen, kann aber beim Entscheid über 
den vorsorglichen Rechtsschutz berücksichtigt werden, wenn das An-
liegen des Beschwerdeführers offensichtlich aussichtslos ist. 


422 
Rekursgericht im Ausländerrecht 
2006 
4. Im konkreten Fall ist der ursprünglichen Verfügung des 
Migrationsamtes bezüglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung 
lediglich zu entnehmen, dass der Bruder der Beschwerdeführerin 
unterschriftlich versichert habe, die Beschwerdeführerin werde ord-
nungsgemäss ausreisen und kein Gesuch um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung einreichen. Mit dem Entzug der aufschiebenden 
Wirkung solle eine künstliche Verlängerung des Aufenthalts verhin-
dert und ein Missbrauch des Härtefallverfahrens bekämpft werden. 
In ihrem Zwischenentscheid geht die Vorinstanz davon aus, es 
bestehe ein grosses öffentliches Interesse, dass ausländische Besu-
cher nach Ablauf der bewilligten Aufenthaltsdauer die Schweiz um-
gehend verlassen würden. Im vorliegenden Fall gelte dies umso 
mehr, als der Bruder versprochen habe, dass die Beschwerdeführerin 
spätestens nach sechs Monaten wieder ausreisen und keine Verlänge-
rung beantragen werde. Dieses öffentliche Interesse überwiege die 
privaten Interessen an der Wiederherstellung der aufschiebenden 
Wirkung, weil der Bruder der Beschwerdeführerin keine Beweismit-
tel beibringe oder benenne, die belegen würden, dass er im letzten 
Halbjahr erfolglos alle zumutbaren Anstrengungen unternommen 
habe, um die Kinderbetreuung anderweitig zu organisieren. 
Weder die Erwägungen des Migrationsamtes noch diejenigen 
der Vorinstanz stellen eine korrekte Interessenabwägung dar. Das 
Migrationsamt erwähnt nicht einmal, dass die Beschwerdeführerin 
private Interessen an einem vorübergehenden Verbleib in der 
Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens haben könnte. 
Demgegenüber spricht die Vorinstanz zwar davon, dass das öffentli-
che Interesse am Wegweisungsvollzug den privaten Interessen an der 
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorgehe. Sie unter-
lässt es jedoch, die privaten Interessen zu benennen, geschweige 
denn zu gewichten. Bei korrekter Abwägung der Interessen hätten 
sich die Vorinstanzen zumindest mit der kurzfristigen Betreuungssi-
tuation der Kinder auseinandersetzen müssen. Erst danach hätte fest-
gestellt werden können, ob effektiv ein überwiegendes öffentliches 
Interesse den Entzug der aufschiebenden Wirkung und damit die so-
fortige Ausreise gerechtfertigt bzw. verhältnismässig erscheinen 
lässt. 


2006 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des M... 423 
Inwiefern die von der Vorinstanz angeführten Umstände über-
haupt einen wichtigen Grund im Sinne von § 44 VRPG darstellen, 
wurde ebenfalls nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, nach-
dem die Beschwerdeführerin sich offenbar nichts hat zuschulden 
kommen lassen. Nach Rücksprache mit den zuständigen Sozialbe-
hörden und Abklärung der aktuellen Familienverhältnisse (insbeson-
dere Arbeitssituation des Vaters der Kinder) wäre überdies zu prüfen 
gewesen, ob ein weiterer zumindest vorübergehender Verbleib der 
Beschwerdeführerin nicht auch geradezu im öffentlichen Interesse 
liegt. Jedenfalls genügt es nicht, erst nach Entzug der aufschiebenden 
Wirkung mit den entsprechenden Behörden Kontakt aufzunehmen 
und den Betroffenen sodann ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs 
im nachhinein vorzuwerfen, sie hätten sich nur ungenügend um eine 
alternative Betreuungsmöglichkeit bemüht, weshalb auch kein priva-
tes Interesse am weiteren Verbleib der Beschwerdeführerin in der 
Schweiz für die Dauer des Beschwerdeverfahrens bestehe. 
Nach dem Gesagten ist nicht dargetan, dass für den Entzug der 
aufschiebenden Wirkung wichtige Gründe im Sinne von § 44 Abs. 1 
VRPG vorliegen und zudem ein überwiegendes öffentliches Inte-
resse an der sofortigen Ausreise der Beschwerdeführerin besteht. Un-
ter diesen Umständen ist die aufschiebende Wirkung wiederherzu-
stellen und es ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin berech-
tigt ist, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzu-
warten. 


 
Personalrekursgericht 


2006 
Auflösung Anstellungsverhältnis 
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I. Auflösung Anstellungsverhältnis 
 
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Kommunales Dienstverhältnis. Begehren um Entschädigung wegen un-
rechtmässiger Kündigung 
- 
Durch Auslegung ergibt sich, dass in concreto von einer vertragli-
chen Anstellung auszugehen ist (Erw. 2). Entsprechend stellt die 
Kündigung keine Verfügung, sondern eine vertragliche Erklärung 
dar. Das Begehren um Zusprechung einer Entschädigung aufgrund 
einer unrechtmässigen Kündigung ist folglich im Klageverfahren zu 
beurteilen (Erw. 3). 
- 
Es besteht im vorliegenden Fall keine gesetzliche Bestimmung, wel-
che abweichend von § 78a VRPG die Geltendmachung der Ent-
schädigungsforderung innert bestimmter Frist vorschreiben würde; 
eine analoge Anwendung von § 37 PersG ist ausgeschlossen (Erw.4). 
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 2. März 2006 in Sachen 
E. gegen Einwohnergemeinde M. (2-BE.2005.50012). 
Aus den Erwägungen 
2. 
2.1. Dem Schreiben des Gemeinderates M. vom 27. August 
2003, welches die Grundlage des Dienstverhältnisses bildete, lässt 
sich nicht entnehmen, ob es sich um eine Verfügung oder um einen 
Vertrag handelt. Die gewählten Formulierungen sind widersprüch-
lich. Für das Vorliegen einer Verfügung sprechen insbesondere der 
Begriff "gewählt" sowie die Aufforderung, die "Annahme der An-
stellung" zu erklären (und nicht etwa den Vertrag zu unterschreiben). 
Auf einen Vertrag weist demgegenüber der Betriff "Vereinbarung" 
hin, ebenso der – allerdings bloss im Zusammenhang mit der 
Aufzählung der Beilagen erwähnte – Ausdruck "Anstellungsvertrag".