ag_verwaltungsgericht · WBE.2023.229 · 2024-01-31 · de
Obergericht / Verwaltungsgericht / 3. Kammer — WBE.2023.229


Verwaltungsgericht
3. Kammer
WBE.2023.229 / MW / wm
(BVURA.22.456)
Art. 8
Urteil vom 31. Januar 2024
Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz
Verwaltungsrichterin Lang
Verwaltungsrichterin Steiger
Gerichtsschreiber Wildi
Beschwerde- A._____
führerin 1.1
Beschwerde- B._____
führer 1.2
beide vertreten durch lic. iur. Felix Weber, Rechtsanwalt,
Hintere Bahnhofstrasse 10, Postfach, 5001 Aarau
gegen
Beschwerde- C._____
gegner vertreten durch lic. iur. Roman Zeller, Advokat, Wasserturmplatz 3,
4410 Liestal
und
Vorinstanzen Gemeinderat der Stadt Q._____
vertreten durch Dr. Lukas Pfisterer, Rechtsanwalt, Herosé-Strasse 25,
5001 Aarau 1
Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Rechtsabteilung,
Entfelderstrasse 22, Buchenhof, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Baubewilligung
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom 30. Mai 2023

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Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Vom 26. März bis zum 26. April 2021 legte der Gemeinderat der Stadt
Q._____ das Baugesuch von C._____ für den Rückbau eines bestehenden
Einfamilienhauses sowie den Neubau eines Einfamilienhauses mit Einlie-
gerwohnung auf der Parzelle Nr. aaa öffentlich auf. Während der öffentli-
chen Auflage wurden vier Einwendungen erhoben, eine davon von A._____
und B._____. Mit Protokollauszug vom 8. August 2022 wies der Gemein-
derat der Stadt Q._____ die Einwendungen ab, soweit er darauf eintrat.
Gleichzeitig erteilte er die Baubewilligung, unter Auflagen und Bedingun-
gen.
B.
Auf Beschwerde von A._____ und B._____ hin fällte das Departement Bau,
Verkehr und Umwelt (BVU), Rechtsabteilung, am 30. Mai 2022 (richtig:
30. Mai 2023) folgenden Entscheid:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird
a) die Dispositiv-Ziffer 8.1.1 des angefochtenen Gemeinderatsbeschlus-
ses wie folgt neu gefasst:
Der Umgebungs- und Bepflanzungsplan muss dem Gemeinderat vor
Baubeginn zur Beurteilung und Genehmigung vorgelegt werden.
A._____ und B._____ sind vor der Erteilung der Genehmigung anzu-
hören. Die vom Gemeinderat erteilte Genehmigung ist ihnen mittels be-
schwerdefähiger Verfügung zu eröffnen.
und
b) die Dispositiv-Ziffer 9.6.1 des angefochtenen Gemeinderatsbeschlus-
ses wie folgt ergänzt:
Mit den Bauarbeiten darf erst begonnen werden, wenn dem Gemein-
derat die für den Einbau der geplanten Grundwasser-Wärmepumpe er-
forderliche kantonale Grundwassernutzungsbewilligung vorliegt.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von
Fr. 4'000.– sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 1'014.–,
insgesamt Fr. 5'014.–, werden A._____ und B._____ in solidarischer Haf-
tung auferlegt.

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4.
A._____ und B._____ werden verpflichtet, C._____ die im Beschwerde-
verfahren entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 5'700.– in solidari-
scher Haftung zu ersetzen.
C.
1.
Gegen den am 31. Mai 2023 zugestellten Entscheid des BVU, Rechtsab-
teilung, erhoben B._____ und A._____ am 29. Juni 2023 Verwaltungsge-
richtsbeschwerde mit den Anträgen:
1.
Der Entscheid des Departements BVURA vom 30. Mai 2023 sei in Gut-
heissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben und die erteilte Bau-
bewilligung vom 8. August 2022 sei aufzuheben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWSt.).
2.
Das BVU, Rechtsabteilung, beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8. Au-
gust 2023, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge.
3.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. September 2023 beantragte C._____:
1.
Es sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführer vom
29. Juni 2023 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter o.-/e-Kostenfolge zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdeführer.
4.
Der Gemeinderat reichte am 11. September 2023 eine Beschwerdeantwort
ein mit den Anträgen:
1.
Die Beschwere vom 29. Juni 2023 sei abzuweisen, soweit darauf einge-
treten wird.
2.
Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST
und Auslagen) zu Lasten der Beschwerdeführer.
5.
Am 30. September 2023 verzichteten die Beschwerdeführer auf eine Rep-
lik und verwiesen auf die Ausführungen in der Beschwerde vom 29. Juni
2023.

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6.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 31. Januar 2024 beraten und ent-
schieden.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Gegen letztinstanzliche Entscheide der Verwaltungsbehörden ist die Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde zulässig (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [Verwaltungsrechtspfle-
gegesetz, VRPG; SAR 271.200]). Das gilt auch in Bausachen (§ 61 Abs. 3
der Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV; SAR 713.121]). Der ange-
fochtene Entscheid des BVU ist verwaltungsintern letztinstanzlich (§ 61
Abs. 1 BauV und § 9 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 lit. a Ziffer 1 der Verordnung
über die Delegation von Kompetenzen des Regierungsrats vom 10. April
2013 [Delegationsverordnung, DelV; SAR 153.113]). Das Verwaltungsge-
richt ist somit zuständig.
2.
Die Beschwerdeführer, deren Parzelle Nr. bbb unmittelbar an die Baupar-
zelle grenzt, haben an den vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und
sind als Anstösser vom Bauvorhaben betroffen. Sie haben ein schutzwür-
diges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefoch-
tenen Entscheids und sind zur Beschwerde befugt (§ 42 lit. a VRPG). Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutre-
ten.
3.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt
werden (§ 55 Abs. 1 VRPG). Eine Ermessenskontrolle ist dagegen ausge-
schlossen (Umkehrschluss aus § 55 Abs. 3 VRPG).
II.
1.
1.1.
Das Projekt beinhaltet den Rückbau des bestehenden Einfamilienhauses
Nr. ccc und den Neubau eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung,
einer Autogarage, einem Aussenschwimmbecken und einem Whirlpool.
Nördlich der Autogarage ist ein zusätzliches Parkfeld vorgesehen. Das ge-
plante Gebäude besteht aus einem Unter-, einem Erd-, einem Ober- und
einem Attikageschoss. Die verkehrsmässige Erschliessung erfolgt ab dem
R-weg.

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1.2.
Die Parzelle Nr. aaa liegt in der Wohnzone A (WA). In der WA beträgt die
Ausnützungsziffer 0.4, es sind maximal zwei Vollgeschosse zulässig und
der Grenzabstand ist mit 1/2 Gebäudehöhe + 1 m (mindestens 4 m) defi-
niert. Es gilt eine maximale Gebäudehöhe von 7 m und eine maximale
Firsthöhe von 12 m. In der WA gilt die Empfindlichkeitsstufe II gemäss
Art. 43 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV;
SR 814.41) (vgl. zum Ganzen: Bauzonenplan "Nutzungsplanung Siedlung,
S._____" vom ______ 2003 / ______ 2004; Art. 8 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 10 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Q._____ vom ______
2003 / ______ 2004 [BNO]). Ausserdem liegt die Parzelle im Perimeter des
kommunalen Überbauungsplans "D._____", (Änderungen 1989, Baulinien-
plan 1:500) vom ______ 1989 / ______ 1992.
2.
Da die Stadt Q._____ die allgemeine Nutzungsplanung noch nicht an die
neuen Baubegriffe und Messweisen der Interkantonalen Vereinbarung
über die Harmonisierung der Baubegriffe vom 22. September 2005 (IVHB;
SAR 713.010) angepasst hat, gelten anstelle der Bestimmungen im Titel 3
(Baubegriffe und Messweisen) der BauV die Bestimmungen der Allgemei-
nen Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 (ABauV), wie sie
im Anhang 3 der BauV aufgeführt sind (vgl. § 64 Abs. 1 BauV).
3.
3.1.
3.1.1.
Umstritten ist, ob das Bauvorhaben die zulässige Ausnützung einhält. Die
Vorinstanz erörterte dazu, in § 32 Abs. 1 und 2 BauV werde festgelegt, wie
die Ausnützungsziffer berechnet werde und was als anrechenbare Fläche
gelte oder nicht. Nach § 32 Abs. 3 BauV könnten Gemeinden die Anre-
chenbarkeit von Räumen in Dach-, Attika- und Untergeschossen abwei-
chend regeln. § 16a ABauV bestimme sodann, dass ein Attikageschoss ein
auf Flachdachbauten aufgesetztes, verkleinertes Geschoss sei, welches
wie ein Dachgeschoss behandelt werde. Art. 63 Abs. 1 BNO sei bezüglich
der Berechnung der Ausnützungsziffer zu entnehmen, dass die Definition
gemäss kantonalem Recht gelte und zusätzlich Dach- und Untergeschosse
nicht zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt würden.
Weiter führte die Vorinstanz aus, die Parteien seien sich uneinig, ob Attika-
geschosse von der Anrechenbarkeit an die Ausnützungsziffer ausgenom-
men seien, obwohl sie in Art. 63 Abs. 1 BNO nicht namentlich genannt wür-
den. Lediglich aus dem Fehlen eines Wortes könne nicht ohne Weiteres
abgeleitet werden, es sei die betreffende Bestimmung nicht auf Attikage-
schosse anwendbar. Gemäss § 16a Abs. 1 ABauV sei ein Attikageschoss
wie ein Dachgeschoss zu behandeln. Demnach werde ein Attika- dem

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Dachgeschoss gleichgesetzt. Gestützt darauf erscheine es nachvollziehbar
und sei mit Blick auf die Gemeindeautonomie auch nicht weiter zu bean-
standen, dass der kommunale Gesetzgeber auf eine Nennung des Attika-
geschosses in Art. 63 Abs. 1 BNO verzichtet habe, obwohl er (wie den
Vorakten zu entnehmen sei) offensichtlich auch Attikageschosse von der
Anrechenbarkeit an die Ausnützungsziffer habe ausnehmen wollen und wie
sich im konkreten Fall zeige, auch weiterhin die betreffende Gesetzesrege-
lung entsprechend anwenden möchte. Wenn überhaupt könnte das Weg-
lassen des Begriffs Attikageschoss in Art. 63 Abs. 1 BNO als gesetzgebe-
rische Ungenauigkeit qualifiziert werden, welche ohne rechtliche Folgen
bleibe. Die gemeinderätliche Auslegung von Art. 63 Abs. 1 BNO betreffend
die Anrechenbarkeit von Attikageschossen an die Ausnützungsziffer sei so-
mit zulässig. § 32 Abs. 2 lit. a BauV sei auf das strittige Attikageschoss so-
mit nicht anwendbar (vgl. angefochtener Entscheid, S. 14 ff.; Beschwerde-
antwort BVU, S. 2).
3.1.2.
Die Beschwerdeführer teilen die Ansicht der Vorinstanz nicht. Sie bringen
vor, das Bauvorhaben überschreite die zulässige Ausnützung. In § 32
BauV sei geregelt, wie die Ausnützungsziffer zu berechnen sei. Danach
würden grundsätzlich – mit Ausnahme der in § 32 Abs. 2 lit. a bis c BauV
aufgelisteten Fälle – alle ober- und unterirdischen Geschossflächen, ein-
schliesslich der Mauer- und Wandquerschnitte, als anrechenbare Ge-
schossflächen gelten. § 32 Abs. 3 BauV ermächtige die Gemeinden aller-
dings, die Anrechenbarkeit von Räumen in Dach-, Attika- und Unterge-
schossen abweichend zu regeln. Von dieser Regelungskompetenz habe
die Gemeinde Q._____ mit Art. 63 Abs. 1 BNO Gebrauch gemacht. Dies
allerdings ausschliesslich in Bezug auf Dachgeschosse und Unterge-
schosse, explizit jedoch nicht in Bezug auf die Anrechenbarkeit von Attika-
geschossen. Die im Attikageschoss geplanten Geschossflächen seien des-
halb – auch im vorliegenden Fall – zwingend zur anrechenbaren Geschoss-
fläche hinzuzurechnen. Im Hinblick auf die eindeutige kantonale Rechts-
grundlage von § 32 Abs. 2 und 3 BauV und den klaren Wortlaut von Art. 63
Abs. 3 BNO bestehe kein von der Gemeindeautonomie geschützter Ermes-
sensbereich. Der von der Vorinstanz gezogene Schluss, wonach der kom-
munale Gesetzgeber Attikageschosse offensichtlich auch von der Anrech-
nung zur Ausnützungsziffer habe ausnehmen wollen, sei unhaltbar und
falsch.
Es ergebe sich daher, dass die Berechnung der Ausnützungsziffer im an-
gefochtenen Entscheid falsch gewesen sei. Die anrechenbare Geschoss-
fläche des Bauprojekts betrage bei Hinzurechnung des Attikageschosses
nicht 421 m2, sondern 505 m2. Dies ergebe bei einer anrechenbaren
Grundstücksfläche von 1'001 m2 eine Ausnützungsziffer von mehr als 0.5
und damit eine Überschreitung der zulässigen Ausnützung von mehr als

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60 m2. Eine Baubewilligung hätte aufgrund der Überschreitung der Ausnüt-
zung nicht erteilt werden dürfen (zum Ganzen: Beschwerde, S. 7 ff.; Ein-
gabe der Beschwerdeführer vom 30. September 2023).
3.1.3.
Die Bauherrschaft und der Gemeinderat erachten das Beurteilungsergeb-
nis der Vorinstanz als richtig. Sie sind ebenfalls der Ansicht, dass Attikage-
schosse gemäss Art. 63 Abs. 1 BNO nicht zur Ausnützungsziffer gezählt
würden. § 16a ABauV besage, dass Attikageschosse wie Dachgeschosse
behandelt würden. Eine falsche Rechtsanwendung oder eine vorinstanzli-
che Ermessensüberschreitung liege nicht vor (vgl. Beschwerdeantwort Be-
schwerdegegner, S. 4 ff.; Beschwerdeantwort Gemeinderat, S. 5 f.; Vorak-
ten, act. 12).
3.2.
Zu klären ist, ob die Räume im Attikageschoss an die Ausnützungsziffer
anzurechnen sind oder nicht.
3.2.1.
Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der
Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ist er klar, d.h. eindeutig und
unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein trifti-
ger Grund für die Annahme besteht, er ziele am "wahren Sinn", d.h. am
Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können
die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (sog. historische Auslegung),
ihr Sinn und Zweck (sog. teleologische Auslegung) oder der Zusammen-
hang mit anderen Vorschriften (sog. systematische Auslegung) geben, so
namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis
führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 147 III 41,
Erw. 3.3.1; 146 V 28, Erw. 4.2; 145 III 133, Erw. 6). Ist der Wortlaut der
Bestimmung unklar bzw. nicht restlos klar und sind verschiedene Interpre-
tationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung ge-
sucht werden. Dabei sind im Sinne des pragmatischen Methodenpluralis-
mus' alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (zum Gan-
zen: BGE 148 II 243, Erw. 4.5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_741/2022
vom 12. Januar 2023, Erw. 3.4.3). Auch eine solche Auslegung findet ihre
Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung, in-
dem der eindeutige Wortsinn nicht zugunsten einer solchen Interpretation
beiseitegeschoben werden darf (vgl. BGE 143 I 272, Erw. 2.2.3; 141 V 221,
Erw. 5.2.1; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE]
2018, S. 234, Erw. 3.1).
Steht die Anwendung und Auslegung kommunaler Bestimmungen in Frage,
darf die Gemeinde im Rahmen ihres Ermessensspielraums den verfas-
sungsrechtlichen Schutz beanspruchen, der ihr gestützt auf die Gemeinde-
autonomie zusteht (§ 106 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom

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25. Juni 1980 [KV; SAR 110.000]). Die Rechtsmittelinstanzen haben sich
deshalb bei der Überprüfung kommunaler Entscheide insbesondere dort
zurückzuhalten, wo eine Regelung unbestimmt ist und verschiedene Aus-
legungsergebnisse rechtlich vertretbar erscheinen. Sie sind diesfalls gehal-
ten, das Ergebnis der gemeinderätlichen Rechtsauslegung zu respektieren
und nicht ohne Not ihre eigene Rechtsauffassung an die Stelle der gemein-
derätlichen zu setzen. Die Autonomie der Gemeindebehörden hat jedoch
insbesondere dort ihre Grenzen, wo sich eine Auslegung mit dem Wortlaut
sowie mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbaren lässt
(vgl. AGVE 2018, S. 234, Erw. 3.1; 2015, S. 173, Erw. 1.3; 2006, S. 183,
Erw. 2.2).
3.2.2.
Die "Ausnützungsziffer" ist auf kantonaler Ebene in § 32 BauV geregelt. Sie
ist das Verhältnis der Summe der anrechenbaren Geschossflächen zur an-
rechenbaren Grundstücksfläche (Abs. 1). Als anrechenbare Geschossflä-
chen gelten alle ober- und unterirdischen Geschossflächen, einschliesslich
der Mauer- und Wandquerschnitte (Abs. 2 Satz 1); nicht angerechnet wer-
den die in § 32 Abs. 2 Satz 2 lit. a – c BauV erwähnten Räume bzw. Flä-
chen. Nach § 32 Abs. 3 Satz 1 BauV können die Gemeinden die Anrechen-
barkeit von Räumen in Dach-, Attika- und Untergeschossen abweichend
regeln, wobei diese Möglichkeit bereits im vor dem Inkrafttreten der BauV
(am 1. September 2011; § 62 BauV) geltenden § 9 Abs. 3 Satz 1 ABauV
vorgesehen war. Die Stadt Q._____ hält unter dem Randtitel "Ausnüt-
zungsziffer AZ" in Art. 63 Abs. 1 BNO fest: "Es gilt die Definition gemäss
kantonalem Recht. Zusätzlich werden Dach- und Untergeschosse nicht zur
anrechenbaren Bruttogeschossfläche gezählt.". Für die Definition der Aus-
nützungsziffer gilt somit das kantonale Recht (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BNO),
konkret § 32 BauV. Aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 3 Satz 1 BauV ergibt
sich sodann, dass die Gemeinden die Anrechenbarkeit von Räumen in
"Dach-, Attika- und Untergeschossen" abweichend regeln dürfen. Davon
macht die die Stadt Q._____ teilweise Gebrauch, indem sie in Art. 63
Abs. 1 Satz 2 BNO die "Dach- und Untergeschosse" als nicht anrechenbar
bezeichnet. Die "Attikageschosse" werden dagegen explizit nicht genannt.
Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Attikageschosse bei der Ausnüt-
zungsziffer grundsätzlich zu berücksichtigen sind (sofern nicht ein Tatbe-
stand gemäss § 32 Abs. 2 Satz 2 lit. a – c BauV vorliegt oder ein Nutzungs-
bonus im Sinne von § 32 Abs. 3 Satz 2 BauV zur Anwendung gelangt). Der
Wortlaut der unter den Randtiteln "Ausnützungsziffer" stehenden kantona-
len und kommunalen Bestimmungen führt somit zu einem klaren und ein-
deutigen Ergebnis.
Die Ansicht der Vorinstanzen und des Beschwerdegegners – nämlich, dass
Attikageschosse bei der Ausnützung (gleich wie Dach- und Unterge-
schosse) nicht anzurechnen sind – basiert auf einem Heranziehen von
§ 16a Abs. 1 ABauV. Diese Vorschrift besagt, dass das Attikageschoss ein

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auf Flachdachbauten aufgesetztes, verkleinertes Geschoss ist und "wie ein
Dachgeschoss behandelt" wird. Die Vorinstanzen und der Beschwerdegeg-
ner leiten daraus ab, dass das Attikageschoss auch im Hinblick auf Art. 63
Abs. 1 BNO wie ein Dachgeschoss zu behandeln und demnach nicht aus-
nützungsrelevant ist. In systematischer Hinsicht ist dabei jedoch zu beach-
ten, dass der herangezogene § 16a ABauV "Attikageschoss (§ 49 BauG)"
in der ABauV im Kapitel "III. Längen und Höhen von Gebäuden" (§§ 11 -
16a ABauV) eingeordnet ist und nicht im Kapitel zur Ausnützung (siehe
§§ 32 - 35 BauV ["4. Ausnützungsziffer"] bzw. zuvor §§ 9 - 10b ABauV
["II. Ausnutzung"]). Aus den im erwähnten Kapitel "III. Längen und Höhen
von Gebäuden" enthaltenen Bestimmungen ergibt sich, dass die Definition
und das Vorliegen eines Attikageschosses (§ 16a ABauV) zum einen für
die Geschossigkeit von Bedeutung ist. Das Attikageschoss gilt – gleich wie
das Untergeschoss (§ 15 ABauV) und das Dachgeschoss (§ 16 ABauV) –
nicht als Vollgeschoss (§ 14 Abs. 1 ABauV). Weiter ist die Definition bzw.
das Vorliegen eines Attikageschosses für die Gebäudehöhe von Relevanz.
Die Gebäudehöhe wird vom anschliessenden gewachsenen Terrain bis
zum Schnitt der Fassade mit der Dachoberfläche, bei Flachdächern bis
zum obersten Punkt der Brüstung, gemessen (§ 12 Abs. 1 ABauV). Da das
Attikageschoss (als ein auf Flachdachbauten aufgesetztes, verkleinertes
Geschoss) wie ein Dachgeschoss behandelt wird (§ 16a Abs. 1 ABauV),
wird die Attikageschosshöhe nicht zur Gebäudehöhe gerechnet. Für die
Gebäudehöhe massgebend ist der oberste Punkt der Brüstung des Flach-
dachs, auf dem sich das Attikageschoss befindet. Die Definition und das
Vorliegen eines Attikageschosses ist für die Beurteilung der Höhe der
Baute (Geschossigkeit, Gebäudehöhe) somit von erheblicher Bedeutung.
Soweit der Beschwerdegegner gegenteilig behauptet, die Definition des At-
tikageschosses unter dem Kapitel "Länge und Höhe von Gebäuden" sei
"falsch platziert" oder der "Titel in der ABauV" sei "falsch bzw. unpräzis"
(vgl. Beschwerdeantwort Beschwerdegegner, S. 5), geht der Einwand fehl.
Die systematische Einordnung macht deutlich, dass sich die in § 16a Abs. 1
ABauV für das Attikageschoss festgehaltene Formulierung "… und wird wie
ein Dachgeschoss behandelt" auf die Höhe beziehen muss, welche im Ka-
pitel "III. Länge und Höhe von Gebäuden" (§§ 11 ff. ABauV) geregelt wird,
wo die Bestimmungen (insbesondere § 12 Abs. 1, § 14 Abs. 1, § 16 und
§ 16a ABauV) gemeinsam eingeordnet sind. Dass die Formulierung auch
für die Ausnützung von Relevanz sein soll, lässt sich der Systematik hinge-
gen nicht entnehmen, zumal die Ausnützung systematisch nicht bei der
"Länge und Höhe von Gebäuden", sondern an anderer Stelle geregelt wird.
Die systematische Auslegung stützt das Auslegungsergebnis der Vor-
instanzen und des Beschwerdegegners daher nicht. Sie spricht vielmehr
dafür, dass das Ergebnis, das sich aus dem Wortlaut der unter den Rand-
titeln "Ausnützungsziffer" stehenden kantonalen und kommunalen Bestim-
mungen ergibt (siehe oben), richtig ist.

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Die Vorinstanz hält fest, der kommunale Gesetzgeber habe auf eine Nen-
nung des Attikageschosses in Art. 63 Abs. 1 BNO verzichtet, obwohl er
(wie den Vorakten zu entnehmen sei) offensichtlich auch Attikageschosse
von der Anrechenbarkeit an die Ausnützungsziffer habe ausnehmen wol-
len; wenn überhaupt sei das Weglassen des Begriffs des Attikageschosses
in Art. 63 Abs. 1 BNO als gesetzgeberische Ungenauigkeit zu qualifizieren
(angefochtener Entscheid, S. 15). Dass der kommunale Gesetzgeber –
konkret die Einwohnergemeindeversammlung (welche die BNO am
______ 2003 beschloss) – in Art. 63 Abs. 1 BNO effektiv auch Attikage-
schosse von der Anrechenbarkeit an die Ausnützungsziffer ausnehmen
wollte, ergibt sich aus den Vorakten indes nicht. Die Parteien geben denn
auch keine konkreten Belegstellen an, welche dies beweisen würden. An-
derweitige Unterlagen, welche die These der Vorinstanz untermauern wür-
den, werden ebenfalls nicht genannt. In Bezug auf die Entstehungsge-
schichte bestehen daher keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber – in
Abweichung vom klaren Wortlaut – neben Dach- und Untergeschossen tat-
sächlich auch Attikageschosse von der Anrechenbarkeit an die Ausnüt-
zungsziffer ausnehmen wollte. Vor Augen zu halten ist dabei auch, dass
bereits zum Zeitpunkt, als die BNO von der Einwohnergemeindeversamm-
lung beschlossen wurde, die kantonale Bestimmung zur Ausnützungsziffer
festhielt, die Gemeinden könnten die Anrechenbarkeit von Räumen in
"Dach-, Attika- und Untergeschossen" abweichend regeln (§ 9 Abs. 3
ABauV). Bereits damals wurde in der kantonalen Vorgabe somit ausdrück-
lich zwischen Dach- und Attikageschossen differenziert.
Wie dargelegt können Gemeinden bezüglich der Ausnützung die Anre-
chenbarkeit von Räumen in Dach-, Attika- und Untergeschossen abwei-
chend regeln. Ob die Gemeinden diese in allen drei, in zwei, in einem oder
in keinem der drei genannten Geschosse abweichend regeln wollen, steht
ihnen grundsätzlich frei. Die Stadt Q._____ hat Untergeschosse und Dach-
geschosse – nicht aber Attikageschosse – von der Berücksichtigung bei
der Ausnützungsziffer generell ausgenommen (vgl. oben). Attikageschosse
werden somit nicht gleich behandelt wie Dachgeschosse (und – hier nicht
interessierende – Untergeschosse). Dies lässt sich damit erklären, dass
Räume in Attikageschossen hinsichtlich Nutzungsqualität und Wohnhygi-
ene den Räumen in Vollgeschossen in der Regel ebenbürtig sind, wohin-
gegen Dachgeschosse oftmals weniger gut nutzbar sind (Dachschrägen,
eingeschränkte Belichtungs- und Belüftungsmöglichkeiten, vergleichs-
weise grössere Nebennutzflächen wie Estriche etc.). Die Regelung in der
BNO, die Dachgeschosse – nicht jedoch die Attikageschosse – bei der Aus-
nützung generell nicht anzurechnen, trägt diesen Differenzen Rechnung
und schafft einen gewissen Ausgleich.

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3.2.3.
Nach dem Dargelegten ist der Wortlaut von Art. 63 Abs. 3 BNO i.V.m. § 32
Abs. 3 Satz 1 BauV klar. Er führt zum eindeutigen und unmissverständli-
chen Ergebnis, dass in der Stadt Q._____ Dach- und Untergeschosse bei
der Ausnützung generell nicht angerechnet werden. Attikageschosse wer-
den bei der Ausnützung dagegen grundsätzlich berücksichtigt. Triftige
Gründe, wonach der Wortlaut am "wahren Sinn" der Regelungen vorbei-
zielen würde, sind nicht erkennbar. Solche Anhaltspunkte ergeben sich
auch nicht aus den weiteren Auslegungselementen (Systematik, Entste-
hungsgeschichte, Sinn und Zweck). Diese sprechen vielmehr dafür, dass
das Ergebnis der grammatikalischen Auslegung richtig ist und dem ent-
spricht, was der kommunale Gesetzgeber tatsächlich wollte.
Soweit die Vorinstanz die gegenteilige Beurteilung des Gemeinderats unter
Hinweis auf die Gemeindeautonomie schützte, kann dem ebenfalls nicht
gefolgt werden. Die Autonomie der Gemeindebehörden hat – wie dargelegt
(Erw. II/3.2.1) – namentlich dort ihre Grenzen, wo sich eine Auslegung mit
dem Wortlaut sowie mit dem Sinn und Zweck der Bestimmungen nicht
mehr vereinbaren lässt. Dies ist beim Auslegungsergebnis des Gemeinde-
rats der Fall.
Das Attikageschoss ist bei der Berechnung der Ausnützungsziffer somit zu
berücksichtigen, d.h. § 32 Abs. 2 lit. a BauV kommt hinsichtlich des Attika-
geschosses zur Anwendung.
3.3.
Bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 1'001 m2 und einer Aus-
nützungsziffer von 0.4 in der WA (Erw. II/1.2) beträgt die zulässige anre-
chenbare Geschossfläche 400.4 m2 (vgl. § 32 Abs. 1 BauV; Vorakten,
act. 5). Da das Gebäude im Minergie-P® Standard realisiert werden soll,
berücksichtigte der Gemeinderat gestützt auf § 35 Abs. 1 BauV eine Erhö-
hung der Nutzungsziffer von 10 %. Die maximal zulässige anrechenbare
Geschossfläche beträgt demnach 440.44 m2 (siehe Vorakten, act. 5).
Weiter erörterte der Gemeinderat, durch die vom Stadtbauamt angepasste
Ausnützungszifferberechnung werde die Ausnützungsziffer mit einer anre-
chenbaren Geschossfläche von 414.91 m2 eingehalten; es bleibe eine Re-
serve von 25.53 m2 (Vorakten, act. 5). Da bei dieser Berechnung das Atti-
kageschoss (fälschlicherweise) nicht berücksichtigt wurde (Vorakten,
act. 5, 12), muss die Fläche des Attikageschosses von 84 m2 (siehe Plan
Nr. A108 "Berechnung zur Einhaltung Attikageschoss", M. 1:200 vom
25.02.2021 / revidiert am 31.01.2022, in: Vorakten, act. 158) zur anrechen-
baren Geschossfläche hinzugerechnet werden (Erw. II/3.2.3 am Ende). Die
anrechenbare Geschossfläche beträgt somit 498.91 m2, womit die maximal
zulässige Ausnützung (von 440.44 m2) um 58.47 m2 bzw. um 13.28 %
überschritten ist.

- 12 -
4.
4.1.
Erfüllt ein Baugesuch die gesetzlichen Anforderungen nicht, ist grundsätz-
lich der Bauabschlag zu erteilen. Durch Nebenbestimmungen können le-
diglich untergeordnete Mängel eines Baugesuchs behoben werden. Das
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) kann
unter Umständen unabhängig von einer kantonal- oder kommunalrechtli-
chen Regelung die Anordnung einer Nebenbestimmung als mildere Mass-
nahme zum Bauabschlag gebieten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_336/2019 vom 3. Juni 2020, Erw. 8.2; ferner: Entscheide des Verwal-
tungsgerichts WBE.2022.140 vom 6. Juni 2023, Erw. II/4.9, WBE.2020.19
vom 23. November 2020, Erw. II/6.2 mit Hinweisen).
4.2.
Der Mangel, an dem das Bauvorhaben leidet, ist nicht untergeordneter Na-
tur. Von einer bloss geringfügigen Überschreitung der maximal zulässigen
Ausnützung kann keine Rede sein. Die Überschreitung der maximal zuläs-
sigen Ausnützung ist mit über 13,28 % derart hoch, dass sie nicht mit Auf-
lagen zur Korrektur gebracht werden kann (siehe etwa auch Urteil des Bun-
desgerichts 1C_336/2019 vom 3. Juni 2020, Erw. 8.2, wo das Bundesge-
richt bereits eine Überschreitung der zulässigen anrechenbaren Geschoss-
fläche um ca. 1.43 % als nicht vernachlässigbar bezeichnete und es zudem
als nicht unverhältnismässig einstufte, dass die Vorinstanz auf einen Bau-
abschlag erkannt hatte), sondern nur der Bauabschlag in Frage kommt.
Das projektierte Bauvorhaben kann nicht bewilligt werden.
5.
Da sich die Beschwerde bereits aufgrund der deutlichen Überschreitung
der maximal zulässigen Ausnützung als begründet erweist, erübrigt es sich,
auf die weiteren Rügen einzugehen. Die Beschwerde ist gutzuheissen und
der angefochtene Entscheid des BVU, Rechtsabteilung, mit welchem die
Baubewilligung des Gemeinderats geschützt wurde, ist aufzuheben.
III.
1.
1.1.
Die Verfahrenskosten werden im Beschwerdeverfahren in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG).
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die obsiegenden Beschwer-
deführer keine Verfahrenskosten zu tragen. Neben den Beschwerdefüh-
rern hatten vor Verwaltungsgericht der Beschwerdegegner (§ 13 Abs. 2

- 13 -
lit. b i.V.m. Abs. 1 lit. a VRPG), die Vorinstanz (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG) und
der Gemeinderat (§ 13 Abs. 2 lit. f VRPG) Parteistellung. Da den Behörden
kein Grund gemäss § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG vorgeworfen werden kann,
hat der Beschwerdegegner die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten
zu bezahlen.
1.2.
1.2.1.
Die Parteikosten werden im Beschwerdeverfahren in der Regel nach Mass-
gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2
VRPG). Anders als bei den Verfahrenskosten werden die Behörden bei den
Parteikosten nicht privilegiert (vgl. § 32 Abs. 2 im Vergleich zu § 31 Abs. 2
Satz 2 VRPG).
Nachdem die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer obsiegen, haben
sie Anspruch auf Ersatz ihrer verwaltungsgerichtlichen Parteikosten (§ 32
Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG). Diese sind ihnen vom Beschwerdegegner, von
der Vorinstanz und vom Gemeinderat zu je 1/3 zu ersetzen.
1.2.2.
Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach Massgabe des Dekrets
über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November 1987 (Anwaltstarif;
SAR 291.150 [nachfolgend: AnwT]). Gemäss § 8a Abs. 1 AnwT bemisst
sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsachen nach dem
gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der vorgesehenen
Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen
Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und der Schwierigkeit des Fal-
les (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festge-
setzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c AnwT). Geht
die Entschädigung in Zivil- und Verwaltungssachen zu Lasten des Gemein-
wesens, kann sie bei hohem Streitwert – was praxisgemäss bei über
Fr. 100'000.00 der Fall ist (vgl. Entscheide des Verwaltungsgerichts
WBE.2022.140 vom 6. Juni 2023, Erw. III/1.2.2, WBE.2017.345 vom
1. März 2018, Erw. III/1.2.2) – um bis zu 1/3 herabgesetzt werden (§ 12a
Abs. 1 AnwT).
In Bausachen geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermö-
gensrechtlichen Streitsache aus, wobei der Streitwert in der Regel 10 %
der Bausumme beträgt (vgl. AGVE 1992, S. 397, Erw. 2a; 1989, S. 283,
Erw. 2a/aa; 1983, S. 249, Erw. 4a). Vorliegend beträgt der Streitwert unbe-
stritten Fr. 283'200.00 (angefochtener Entscheid, S. 39). Bei einem Streit-
wert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 beträgt der Rahmen für die Ent-
schädigung Fr. 5'000.00 bis Fr. 15'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT).
Der Streitwert (Fr. 283'200.00) liegt im mittleren Bereich des Rahmens
(über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00). Die Schwierigkeit des Falles und

- 14 -
der mutmassliche Aufwand des Anwalts waren – für ein Verfahren mit ei-
nem Streitwert von Fr. 283'200.00 – knapp mittel. Zu berücksichtigen ist
dabei auch, dass der Anwalt hinsichtlich Aufwand und Schwierigkeit Er-
leichterungen hatte, da er die Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz ver-
trat. Zudem wurde keine Verhandlung durchgeführt. Ohne Berücksichti-
gung von § 12a Abs. 1 AnwT erscheint eine Entschädigung von
Fr. 6'600.00 sachgerecht. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdefüh-
rern davon 1/3, d.h. Fr. 2'200.00 zu ersetzen. Die Anteile des BVU, Rechts-
abteilung, und des Gemeinderats sind aufgrund des hohen Streitwerts ge-
stützt auf § 12a Abs. 1 AnwT jeweils um 1/4 herabzusetzen, d.h. letztere
beiden haben den Beschwerdeführern je Fr. 1'650.00 zu ersetzen.
2.
2.1.
Aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Verfahrensausgangs sind auch die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen. Die Beschwerde-
führer sind auch in jenem Verfahren als obsiegend zu betrachten. Entspre-
chend haben sie keine Verfahrenskosten zu tragen. Die Verfahrenskosten
des Verfahrens vor dem BVU, Rechtsabteilung, gehen zu Lasten des Be-
schwerdegegners, da den Behörden kein Grund gemäss § 31 Abs. 2
Satz 2 VRPG vorgeworfen werden kann.
2.2.
2.2.1.
Da die Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich
vertreten waren und als obsiegend gelten, haben sie Anspruch auf Ersatz
ihrer Parteikosten (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG). Neben den Beschwer-
deführern und dem Beschwerdegegner hatte im vorinstanzlichen Verfahren
der Gemeinderat Parteistellung (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG). Folglich haben
der Beschwerdegegner und der Gemeinderat den Beschwerdeführern die
Parteikosten des Verfahrens vor dem BVU, Rechtsabteilung, je zur Hälfte
zu ersetzen.
2.2.2.
Bei der Festsetzung der Höhe der vorinstanzlichen Parteikosten gilt auch
hier zu berücksichtigen, dass der Streitwert im mittleren Bereich des mass-
geblichen Rahmens liegt. Die Schwierigkeit des Falles und der mutmassli-
che Aufwand des Rechtsvertreters sind als mittel einzustufen. Zu berück-
sichtigen ist dabei auch, dass der Rechtsvertreter hinsichtlich Aufwand und
Schwierigkeit Erleichterungen hatte, da er bereits im Einwendungsverfah-
ren involviert war. Zudem führte die Vorinstanz keine Verhandlung durch.
Ohne Berücksichtigung von § 12a Abs. 1 AnwT erscheint eine Entschädi-
gung von Fr. 7'600.00.00 sachgerecht. Der Beschwerdegegner hat den Be-
schwerdeführern davon die Hälfte, d.h. Fr. 3'800.00 zu ersetzen. Der Anteil
des Gemeinderats ist aufgrund des hohen Streitwerts gestützt auf § 12a

- 15 -
Abs. 1 AnwT um 1/4 herabzusetzen. Der Gemeinderat hat den Beschwer-
deführern damit Fr. 2'850.00 zu ersetzen.
Das Verwaltungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid des Departements
Bau, Verkehr und Umwelt (BVU), Rechtsabteilung, vom 30. Mai 2023 sowie
die Baubewilligung des Gemeinderats der Stadt Q._____ vom 8. August
2022 aufgehoben.
2.
2.1.
Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr von Fr. 6'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen
von Fr. 330.00, gesamthaft Fr. 6'330.00, sind vom Beschwerdegegner zu
bezahlen.
2.2.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für die
vor Verwaltungsgericht entstandenen Parteikosten Fr. 2'200.00 zu erset-
zen. Das BVU, Rechtsabteilung, und der Gemeinderat der Stadt Q._____
werden verpflichtet, den Beschwerdeführern für die vor Verwaltungsgericht
entstandenen Parteikosten je Fr. 1'650.00 zu ersetzen.
3.
3.1.
Die Verfahrenskosten im Verfahren vor dem BVU, Rechtsabteilung, beste-
hend aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.00 sowie der Kanzleigebühr
und den Auslagen von Fr. 1'014.00, insgesamt Fr. 5'014.00, sind vom Be-
schwerdegegner zu bezahlen.
3.2.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für die im
Verfahren vor dem BVU, Rechtsabteilung entstandenen Parteikosten
Fr. 3'800.00 zu ersetzen. Der Gemeinderat der Stadt Q._____ wird ver-
pflichtet, den Beschwerdeführern für die im Verfahren vor dem BVU,
Rechtsabteilung, entstandenen Parteikosten Fr. 2'850.00 zu ersetzen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführer (Vertreter)
die Beschwerdegegner (Vertreter)
den Gemeinderat der Stadt Q._____ (Vertreter)
das BVU, Rechtsabteilung

- 16 -
Mitteilung an:
den Regierungsrat
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Dieser Entscheid kann wegen Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht,
kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie interkantonalem Recht
innert 30 Tagen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, angefochten werden. Die Frist steht still vom 7. Tag vor
bis und mit 7. Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August und
vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar. Die unterzeichnete Beschwerde
muss das Begehren, wie der Entscheid zu ändern sei, sowie in gedrängter
Form die Begründung, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, mit
Angabe der Beweismittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als
Beweismittel angerufene Urkunden sind beizulegen (Art. 82 ff. des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichts-
gesetz, BGG; SR 173.110]).
Aarau, 31. Januar 2024
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Vorsitz: Gerichtsschreiber:
Winkler Wildi