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Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VBE.2023.347


Versicherungsgericht
3. Kammer
VBE.2023.347 / dr / fi
Art. 8
Urteil vom 29. Januar 2024
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichterin Fischer
Oberrichter Kathriner
Gerichtsschreiberin Reisinger
Beschwerde- A._____
führer vertreten durch Anouck Zehntner, Advokatin, Rain 63, 5000 Aarau
Beschwerde- SVA Aargau, IV-Stelle, Bahnhofplatz 3C, Postfach, 5001 Aarau
gegnerin
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend IVG allgemein; medizinische Abklärung
(Zwischenverfügung vom 24. Juli 2023)

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der 1966 geborene Beschwerdeführer meldete sich im November 2001
zum Bezug von Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung
(IV) an. Die Beschwerdegegnerin sprach ihm nach entsprechenden Abklä-
rungen mit Verfügung vom 3. August 2005 ab dem 1. April 2002 eine halbe,
ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertels- und ab dem 1. März 2004 eine
ganze Invalidenrente zu.
Im Rahmen einer im März 2012 initiierten Rentenrevision hob die Be-
schwerdegegnerin die Rente, nachdem sie den Beschwerdeführer hatte
observieren lassen, gestützt auf ein Gutachten der Begutachtungszentrum
BEGAZ GmbH (BEGAZ) vom 4. Juni 2015 mit Verfügung vom 7. Septem-
ber 2015 per Ende Oktober 2015 auf. Die vom Beschwerdeführer dagegen
erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht mit Urteil
VBE.2015.590 vom 18. Februar 2016 ab.
1.2.
Im Juni 2016 meldete sich der Beschwerdeführer sodann erneut zum Leis-
tungsbezug an. Auf diese Anmeldung trat die Beschwerdegegnerin mit Ver-
fügung vom 10. März 2017 nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde
wies das Versicherungsgericht mit Urteil VBE.2017.345 vom 19. Septem-
ber 2017 ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesge-
richt mit Urteil 8C_747/2017 vom 6. November 2017 nicht ein.
1.3.
Zwischenzeitlich hatte sich der Beschwerdeführer am 6. April 2017 unter
Hinweis auf psychische Probleme und Rückenprobleme abermals bei der
Beschwerdegegnerin zum Bezug von Leistungen (berufliche Integra-
tion/Rente) der IV angemeldet. Mit Verfügung vom 15. April 2019 trat die
Beschwerdegegnerin auf das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers
nicht ein. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsge-
richt mit Urteil VBE.2019.368 vom 14. April 2020 gut, hob die Verfügung
auf und verpflichtete die Beschwerdegegnerin, auf das Leistungsbegehren
einzutreten und materiell darüber zu entscheiden.
In der Folge gab die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Abklärungen
eine polydisziplinäre Begutachtung bei der asim Begutachtung (asim) in
Auftrag (Gutachten vom 31. Dezember 2020). Nach Rücksprache mit dem
Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) stellte sie den Gutachtern Ergän-
zungsfragen, wozu diese am 5. Oktober 2021 Stellung nahmen. Nach er-
neuter Rücksprache mit dem RAD teilte die Beschwerdegegnerin dem Be-
schwerdeführer am 25. April 2023 mit, dass eine bidisziplinäre (orthopädi-
sche und psychiatrische) Begutachtung erforderlich sei. Mit Schreiben vom

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2. Mai 2023 und 20. Juni 2023 erklärte sich der Beschwerdeführer damit
nicht einverstanden. In der Folge verfügte die Beschwerdegegnerin am
24. Juli 2023 die Anordnung einer bidisziplinären Begutachtung durch
Dr. med. B._____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und
Dr. med. C._____, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates.
2.
2.1.
Gegen die Zwischenverfügung vom 24. Juli 2023 erhob der Beschwerde-
führer am 24. August 2023 fristgerecht Beschwerde und stellte die folgen-
den Rechtsbegehren:
"1. Die Zwischenverfügung vom 24. Juli 2023 sei aufzuheben und es sei
die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Versicherungsleistungen ge-
stützt auf das Gutachten der asim vom 31. Dezember 2020 festzule-
gen.
2. Unter e/o-Kostenfolge (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 25. September 2023 beantragte die Beschwer-
degegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an der bidisziplinären
Begutachtung durch die Dres. med. B._____ und C._____ damit, dass
Inkonsistenzen festgestellt worden seien, welche durch das Gutachten der
asim und entsprechende Rückfragen nicht hätten geklärt werden können,
weshalb eine erneute medizinische Abklärung erforderlich sei. Weiter hielt
die Beschwerdegegnerin sinngemäss fest, dass im Zusammenhang mit
einem Begutachtungsauftrag seit dem 1. Januar 2022 eine anfechtbare
Zwischenverfügung nur noch zu erlassen sei, wenn Ausstandsgründe
gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG verneint würden (Zwischenverfügung vom
24. Juli 2023; Vernehmlassungsbeilage [VB] 406). Der Beschwerdeführer
macht dagegen im Wesentlichen sinngemäss geltend, angesichts des
Gutachtens der asim, dem Beweiskraft zukomme, bedürfe es zur
Beurteilung seines Rentenanspruchs keiner weiteren medizinischen
Expertise. Die vorgesehene bidisziplinäre Begutachtung würde einer
unzulässigen Second Opinion gleichkommen (Beschwerde S. 6).

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2.
2.1.
Unter der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Rechtslage war die IV-
Stelle nach der Rechtsprechung verpflichtet, eine ärztliche Begutachtung
in Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung anzuordnen, wenn die ver-
sicherte Person geltend machte, eine Begutachtung sei nicht erforderlich
(BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256; Kreisschreiben des Bundesamtes für
Sozialversicherungen über das Verfahren in der Invalidenversicherung
[KSVI] Rz. 2076.4, Stand 1. Januar 2018). Der neue Art. 43 Abs. 1bis ATSG
sieht vor, dass der Versicherungsträger Art und Umfang der erforderlichen
Abklärungen bestimmt. Ob der Versicherungsträger auch unter der neuen
Rechtslage eine anfechtbare Zwischenverfügung erlassen muss, wenn gel-
tend gemacht wird, die Begutachtung sei gar nicht notwendig, wurde im
Gesetz nicht explizit geregelt. Die kantonalen Versicherungsgerichte haben
diese bzw. generell die Frage, ob nach neuem Recht auch bei Entscheiden
einer IV-Stelle im Zusammenhang mit der Anordnung einer Begutachtung,
in denen es nicht um das Festhalten an vorgesehenen Sachverständigen
trotz geltend gemachter Ausstandsgründe nach Art. 36 Abs. 1 ATSG geht,
bisher unterschiedlich beantwortet. Während beispielsweise das Versiche-
rungsgericht Basel-Stadt (Urteil IV.2022.41 vom 29. November 2022), das
Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil S 22 5 vom 15. Juni 2022) und das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Urteil IV.2022.00385 vom
2. März 2023) auf derartige Beschwerden eingetreten sind, ist das Versi-
cherungsgericht des Kantons Solothurn auf zwei entsprechende Be-
schwerden nicht eingetreten (Urteile VSBES.2022.144 vom 3. Oktober
2022; VSBES.2023.19 vom 27. April 2023).
2.2.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (gramma-
tikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene
Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei
hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie
er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Ausle-
gung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem
Text zu Grunde liegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem
durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig
ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, und das Verhältnis,
in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Aus-
legung). Die Rechtsprechung befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnor-
men einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die ein-
zelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen
(BGE 148 V 311 E. 6.1 S. 315; BGE 146 V 129 E. 5.5.1 S. 136 f.; je mit
Hinweisen).

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2.3.
Das am 1. Januar 2022 in Kraft getretene neue Recht sieht eine Zwischen-
verfügung vor, wenn der Versicherungsträger Ausstandsgründe nach
Art. 36 Abs. 1 ATSG verneint und die vorgesehenen Sachverständigen be-
stätigt (Art. 44 Abs. 2 und 4 ATSG). Hinsichtlich der übrigen im Rahmen
des Begutachtungsauftrags zu treffenden Anordnungen wird hingegen
nicht von einer Zwischenverfügung gesprochen. Der revidierte Art. 44
Abs. 5 ATSG sieht vor, dass die Fachdisziplinen bei mono- und bidiszipli-
nären Gutachten durch den Versicherungsträger, bei polydisziplinären Gut-
achten durch die Gutachterstelle abschliessend festgelegt werden. Stellt
die Partei innerhalb der zehntägigen Frist Ergänzungsfragen an den oder
die Sachverständigen, so entscheidet der Versicherungsträger abschlies-
send über deren Zulassung (Art. 44 Abs. 3 ATSG). Der Gesetzestext, wo-
nach der Versicherungsträger bzw. die Gutachterstelle abschliessend über
die Zulassung von Zusatzfragen einer Partei bzw. über die Festlegung der
Fachdisziplinen entscheidet, kann nur so verstanden werden, dass eine
Anfechtung beim kantonalen Versicherungsgericht in diesen Fällen ausge-
schlossen ist. Es fehlt jedoch, wie bereits dargelegt, eine entsprechende
Bestimmung, wonach der Versicherungsträger endgültig entscheidet, wenn
die versicherte Person geltend macht, die Begutachtung sei überhaupt
nicht erforderlich (vgl. Art. 43 Abs. 1bis ATSG). Aus dem Umstand, dass der
Gesetzgeber nunmehr das Verfahren im Zusammenhang mit der Einholung
eines Gutachtens gesetzlich regelt, den Erlass einer anfechtbaren Zwi-
schenverfügung aber nur für den Fall der Verneinung von Ausstandsgrün-
den vorsieht, kann jedoch geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die
Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen bewusst auf diesen Fall be-
schränken wollte (grammatikalische und systematische Gesetzesausle-
gung; vgl. auch MARCO WEISS, Anmerkungen zur geplanten Revision des
Art. 44 ATSG, in: SZS 2018 S. 476 ff., 486). Nichts anderes ergibt sich
auch aus dem französischen und italienischen Gesetzeswortlaut. Dement-
sprechend ist in der auf den 1. Januar 2022 revidierten KSVI in Rz. 3067.1
denn auch Folgendes festgehalten: "Die IV-Stelle entscheidet abschlies-
send, ob und in welcher Form (mono-, bi- oder polydisziplinär) ein externes
medizinisches Gutachten erstellt wird (Art. 43 Abs. 1bis und 44 Abs. 5
ATSG). Bestreitet die vP diesen Entscheid, so ist keine Zwischenverfügung
zu erlassen.". Hingegen konnte die versicherte Person gemäss der Version
vom 1. Januar 2018 noch (u.a.) folgenden Einwand geltend machen: "Der
Sachverhalt ist genügend abgeklärt und die Einholung eines neuen Gut-
achtens ist nicht notwendig" (KSVI, Stand: 1. Januar 2018, Rz. 2076.4). Die
Möglichkeit, einen entsprechenden Einwand zu erheben, ist in der aktuel-
len Version der KSVI dagegen nicht mehr vorgesehen (vgl. KSVI, Stand:
1. Februar 2023, Rz. 3076 ff.).
2.4.
Im Rahmen der historischen Auslegung ergibt sich, dass in der Botschaft
über die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung

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(Weiterentwicklung der IV) vom 15. Februar 2017 unter dem Titel "Stärkung
des Amtsermittlungsverfahrens" im Zusammenhang mit Begutachtungen
im Abklärungsverfahren zunächst auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung (u.a.) zur Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen (vgl. BGE 137
V 210; 139 V 349) hingewiesen wird (BBl 2017 2535, 2626). Es wird so-
dann unter dem Titel "Verankerung der Partizipationsrechte und der Rolle
der Durchführungsstellen im Gesetz" ausgeführt, dass zu den Anpassun-
gen, die das Bundesgericht betreffend das Verfahren im Zusammenhang
mit medizinischen Begutachtungen vorgenommen hat, noch keine Geset-
zesgrundlage bestehe. Zudem solle auch gewährleistet werden, dass das
heutige Amtsermittlungsverfahren nach wie vor eine möglichst einfache
und rasche Abwicklung von Sozialversicherungsverfahren gewährleisten
könne (BBl 2017 2535, 2626). Zum neuen Art. 43 Abs. 1bis ATSG wird aus-
geführt, dass auf der Grundlage des in Abs. 1 verankerten Untersuchungs-
prinzips der Versicherer entscheide, welche Abklärungsmassnahmen nötig
seien, um zu bestimmen, ob die Voraussetzungen für den Leistungsan-
spruch erfüllt seien. Damit die IV-Stelle die notwendigen und massgeben-
den Abklärungen möglichst rasch und ohne Verzögerungen anordnen
könne, solle ihr die ausschliessliche Entscheidkompetenz zukommen. Da-
mit solle verhindert werden, dass das Verfahren in die Länge gezogen
werde. Der versicherten Person stünden mit der Gewährleistung des recht-
lichen Gehörs und den Beschwerdemöglichkeiten genügend Mittel zur Ver-
fügung, gegen den von der IV-Stelle getroffenen Entscheid vorzugehen
(BBI 2017 2535, 2682). Dem Wortlaut der Botschaft nach wollte der Ge-
setzgeber verhindern, dass das Abklärungsverfahren in die Länge gezogen
wird, indem er vorsah, dass eine gerichtliche Überprüfung der angeordne-
ten Begutachtung – abgesehen von Ausstandsgründen – erst möglich ist,
nachdem der Versicherungsträger über das Leistungsgesuch der versi-
cherten Person entschieden hat. Allerdings wird in der Literatur darauf hin-
gewiesen, dass im IVG mit dem seit Januar 2008 in Kraft stehenden Art. 57
Abs. 3, wonach die IV-Stelle bis zum Erlass einer Verfügung entscheidet,
welche Abklärungen notwendig und massgebend sind, bereits eine sehr
ähnliche Bestimmung bestehe (THOMAS FLÜCKIGER, Rechtsschutz im Sozi-
alversicherungsrecht – Entwicklungen und Grenzen, in: Kieser [Hrsg.], So-
zialversicherungsrechtstagung 2021, Zürich/St. Gallen 2022, S. 55 ff.,
S. 68 f.). Der Text in der Botschaft zu Art. 57 Abs. 3 IVG sei zudem fast
identisch mit demjenigen in der Botschaft zu Art. 43 Abs. 1bis ATSG (vgl.
BBl 2005 4459 4571). Art. 57 Abs. 3 IVG habe das Bundesgericht aber
nicht daran gehindert, mit BGE 137 V 210 die Beschwerdemöglichkeiten
gegen die Anordnung einer Begutachtung auszubauen, und es werde in
der Botschaft nicht dargelegt, weshalb dies unter neuem Recht anders sein
solle (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 69). Dies mag zwar durchaus zutreffen, ändert
jedoch nichts daran, dass aus der Botschaft klar hervorgeht, dass der Ge-
setzgeber bewusst Rechtsmittel, welche auch zur Verzögerung des Ver-
fahrens dienen könnten, eliminieren wollte (teleologische Auslegung; so im
Ergebnis auch FLÜCKIGER, a.a.O., S. 70). In den Beratungen des National-

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rates wurde zudem ein Minderheitsantrag abgelehnt, wonach in Art. 44
Abs. 4 ATSG ausdrücklich festgehalten werden sollte, dass (u.a.) bei feh-
lender Einigung zwischen dem Versicherer und der versicherten Person
über die Einholung eines Gutachtens eine Zwischenverfügung zu erlassen
sei (AB 2019 N. 115, Antrag Schenker, Carobbio, Guscetti, de Courten,
Feri, Graf, Gysi, Heim, Ruiz). Dass dieser Antrag, der auf einen weiterge-
henden Rechtsschutz abzielte, abgelehnt wurde, kann als weiteres Indiz
dafür gewertet werden, dass der Gesetzgeber die Anfechtungsgründe be-
wusst enger gestalten wollte.
2.5.
Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 43 Abs. 1bis und Art. 44
ATSG, dass das Gesetz einer beförderlichen Erteilung des Begutachtungs-
auftrages den Vorrang gegenüber umfassenden Rechtsschutzmöglichkei-
ten der versicherten Person bereits im Rahmen des Abklärungsverfahrens
einräumt und deshalb die Beschwerde an das Versicherungsgericht vor der
Begutachtung im Zusammenhang mit dieser auf die Fälle beschränkt, in
denen Ausstandsgründe nach Art. 36 Abs. 1 ATSG geltend gemacht wer-
den. Da der Beschwerdeführer ausschliesslich geltend macht, bei der von
der Beschwerdegegnerin angeordneten bidisziplinären Begutachtung
durch die asim handle es sich um eine unzulässige Second Opinion, ist
nach dem Gesagten auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
3.1.
Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Kosten
werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im
Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festgesetzt. Für das vorliegende
Verfahren betragen diese Fr. 400.00. Sie sind gemäss dem Verfahrens-
ausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
3.2.
Dem Beschwerdeführer steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als So-
zialversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch
auf Parteientschädigung zu.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 400.00 werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.

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3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 29. Januar 2024
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Gössi Reisinger