ag_versicherungsgericht · VKL.2020.28 · 2022-10-18 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VKL.2020.28


Versicherungsgericht
3. Kammer
VKL.2020.28 / nba / fi
Art. 73
Urteil vom 18. Oktober 2022
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichter Kathriner
Oberrichterin Peterhans
Gerichtsschreiber Battaglia
Kläger A._____
vertreten durch Anouck Zehntner, Advokatin, Rain 63, 5000 Aarau
Beklagte B._____
Gegenstand Klageverfahren betreffend Krankentaggeldleistungen nach VVG

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der Kläger war bis Ende September 2018 bei der Beklagten kollektivkran-
kentaggeldversichert. Seit Januar 2018 lagen beim Kläger mehrmals Ar-
beitsunfähigkeiten wegen Rückenbeschwerden vor, nach dem 1. Mai 2018
erfolgte keine erneute Arbeitsaufnahme. Die Beklagte erbrachte nach Ab-
lauf der Wartefrist Taggelder. Mit Schreiben vom 30. Mai 2018 teilte sie
dem Kläger mit, die Taggeldleistungen per 30. Juni 2018 einzustellen.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 10. November 2020 erhob der Kläger am Versicherungs-
gericht Klage und stellte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Taggeldleistungen für
die Zeit vom 1. Juli 2018 bis zum 2. Dezember 2018 zu einem Betrag
von täglich CHF 147.20 zzgl. Zins von 5 % seit dem 1. Juli 2018 aus-
zurichten.
2. Unter o/e-Kostenfolge."
2.2.
Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 24. Februar 2021:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Es seien keine Kosten zu vergüten."
2.3.
Mit Replik vom 7. Mai und Duplik vom 8. Juli 2021 hielten die Parteien
(sinngemäss) an ihren Anträgen fest.
2.4.
Das Versicherungsgericht fragte mit Schreiben vom 11. November 2021
die Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH, Basel (ABI), an, ob diese bereit
wäre, ein orthopädisches gerichtliches Gutachten zu erstellen. Diese er-
klärte sich mit E-Mail vom 23. November 2021 dazu bereit und gab be-
kannt, dass Dr. med. C., Facharzt für Orthopädische Chirurgie und
Traumatologie des Bewegungsapparates, als Gutachter vorgesehen
werde.
2.5.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. November 2021 wurde den
Parteien mitgeteilt, dass das Versicherungsgericht beabsichtige, ein ortho-
pädisches Gerichtsgutachten bei Dr. med. C. einzuholen, und es wurde
ihnen der vorgesehene Fragenkatalog unterbreitet. Der Kläger äusserte
sich dazu mit Eingabe vom 2. Dezember 2021 und stellte mehrere Anträge;

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die Beklagte erklärte mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 ihr Einverständ-
nis zum vorgesehenen Gutachter und dem Fragenkatalog.
2.6.
Das Versicherungsgericht gab mit Beschluss vom 6. Januar 2022 das Gut-
achten bei Dr. med. C. mit dem vorgesehenen Fragenkatalog in Auftrag.
Dieses wurde am 21. Juni 2022 erstattet. Der Kläger verzichtete mit Schrei-
ben vom 21. Juli 2022 auf eine Stellungnahme. Die Beklagte liess sich nicht
vernehmen.
2.7.
Mit Schreiben vom 6. September 2022 reichte der Kläger eine Honorarnote
seiner Rechtsvertreterin ein.
2.8.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2022 wurde den Parteien mitgeteilt, dass
eine Hauptverhandlung als nicht notwendig erachtet werde und die Par-
teien gemeinsam auf deren Durchführung verzichten könnten. Diese ver-
zichteten mit Eingaben vom 11. und 12. Oktober 2022 auf die Durchfüh-
rung einer Hauptverhandlung.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger macht einen Anspruch auf Krankentaggelder für eine gänzliche
Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 1. Juli bis und mit 2. Dezember 2018
geltend (Klage S. 14, Rz. 25) und fordert demnach eine Gesamtzahlung
von Fr. 22'816.00 (Fr. 147.20/Tag x 155 Tage) zzgl. Verzugszins von 5 %
seit dem 1. Juli 2018 (Klage S. 14, Rz. 24).
2.
Die Arbeitgeberin des Klägers hat bei der Beklagten eine Kollektiv-Kran-
kenversicherung Lohnausfall (Police Nr. 396142 7 5632) abgeschlossen.
Massgebend für die Beurteilung von Ansprüchen aus diesem Vertrag sind
insbesondere auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB,
Ausgabe 01.06.2015; Klagebeilage [KB] 1).
3.
3.1.
Krankentaggeldversicherungen nach VVG werden in ständiger bundesge-
richtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung subsumiert (Urteile des Bundesge-
richts 4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 1; 4A_680/2014 vom 29. Ap-
ril 2015 E. 2.1).

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Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG sind privat-
rechtlicher Natur. Das Verfahren richtet sich nach der ZPO (vgl. Art. 243
Abs. 2 lit. f i.V.m. Art. 7 ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2 S. 560 f.).
3.2.
In Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche-
rung nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO hat das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen (Art. 247 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich dabei
um die beschränkte bzw. soziale Untersuchungsmaxime. Nach dem Willen
des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsma-
xime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhand-
lungsmaxime, die im ordentlichen Verfahren anwendbar ist, haben die Par-
teien dem Gericht den Sachverhalt zu unterbreiten. Das Gericht hilft ihnen
lediglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptun-
gen aufgestellt und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es
stellt aber keine eigenen Ermittlungen an. Wenn die Parteien durch einen
Anwalt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht, wie im ordentlichen
Verfahren, zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 S. 575). Das Gericht ist
nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um Beweismittel
zugunsten einer Partei zu suchen (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 S. 5.7.6 mit
Hinweisen).
3.3.
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derje-
nige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus
ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be-
weislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts-
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des An-
spruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestrei-
tet (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242; 130 III 321 E. 3.1 S. 323).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Re-
gel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begüns-
tigte – die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches"
(Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den
Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen,
die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung be-
rechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereig-
nisses: Art. 14 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im
Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür
je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323). Diese
Beweislastverteilung ändert sich nicht, wenn der Versicherer zunächst Tag-
geldleistungen ausbezahlt hat (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 243).

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3.4.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen bedarf es, wie für Zivilverfah-
ren üblich, grundsätzlich des vollen Beweises. Nach dem Regelbeweis-
mass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und
ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 132 III 715 E. 3.1
S. 719). Wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten
Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen wer-
den können, gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit zur Anwendung (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 f.). Im Zusammenhang
mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon
aus, dass in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, sodass das Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt (BGE 130 III 321
E. 3.2 S. 325). Ein Sachverhalt gilt dann als überwiegend wahrscheinlich,
wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichts-
punkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Mög-
lichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130
III 321 E. 3.3 S. 325; Urteil des Bundesgerichts 4A_458/2008 vom 21. Ja-
nuar 2009 E. 2.3).
3.5.
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a),
Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft
(lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung
ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau-
sus der Beweismittel (BGE 141 III 433 E. 2.5.1 S. 436). Ein Privatgutachten
stellt kein Beweismittel, sondern eine blosse Parteibehauptung dar
(BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.). Weiter stellen auch Arztzeugnisse, fach-
ärztliche Berichte und dergleichen beweisrechtlich betrachtet blosse Par-
teigutachten dar, welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als
eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; 140 III 24
E. 3.3.3 S. 29).
4.
4.1.
Der Kläger behauptet, zwischen dem 1. Juli bis und mit 1. Dezember 2018
durchgehend in der angestammten Tätigkeit (Chauffeur Kat. B Container-
leerung) ganz arbeitsunfähig gewesen zu sein respektive es habe höchs-
tens eine geringe Arbeitsfähigkeit bestanden aufgrund der Diagnosen einer
mediolateralen Diskushernie LWK5/SWK1 mit rezessaler Tangierung
der S1-Wurzel rechts, eines lumboradikulären Schmerzsyndroms S1
rechts und eines Verdachts auf ein lumbospondylogenes Schmerzsyndrom
L5/S1 rechtsbetont bei dem Dermatom S1 links entsprechender Schmerz-
exazerbation. Die Arbeitsunfähigkeit werde von den behandelnden Ärzten
durchgehend attestiert, womit die Anspruchsvoraussetzungen von Art. C1

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AVB erfüllt worden seien. Eine andauernde Arbeitsunfähigkeit in der ange-
stammten Tätigkeit sei daher ausgewiesen, weshalb eine Leistungspflicht
der Beklagten bestehe (Klage S. 11 Rz. 18). Die von der Beklagten veran-
lasste Beurteilung von Dr. med. D., Fachärztin für Orthopädische Chirurgie
und Traumatologie des Bewegungsapparates, sei unvollständig (keine
Berücksichtigung des MRI-Befundes vom 1. Mai 2018, Einräumung der
Notwendigkeit weiterer Abklärungen) und ihr komme kein übergeordneter
Stellenwert zu. Ferner sei Dr. med. D. fälschlicherweise von einem bereits
gekündigten Arbeitsverhältnis des Klägers ausgegangen, weshalb ihre
Beurteilung nicht unter Berücksichtigung der angestammten, schweren
Tätigkeit erfolgt sei (Klage S. 12 f. Rz. 19-21).
4.2.
Die Beklagte macht geltend, laut dem Kläger habe seine Tätigkeit darin
bestanden, Kleidercontainer zu leeren, deren Inhalt einzuladen und zu
transportieren, wobei nirgends erwähnt werde, dass die Säcke schwer ge-
wesen seien. Der Kläger gehe "von einem nicht bewiesenen Tätigkeitspro-
fil" aus, da nirgends erwähnt werde, dass er schwere Kleidersäcke habe
tragen müsse (Klageantwort [KA] S. 2 f. Ziff. 4, 10, 14, 18). Weiter liege
keine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten (oder einer angepassten)
Tätigkeit vor. Der Kläger sei im Alltag gut zurechtgekommen und habe sich
keiner Operation unterziehen wollen. Gemäss der Beurteilung von Dr. med.
D. lägen keine qualitativen und quantitativen Einschränkungen der Ar-
beitsfähigkeit vor. Diese basiere zudem auf einer vollständigen Aktenlage
und begründe nachvollziehbar, weshalb gewisse von den Behandlern ge-
stellte Diagnosen nicht zuträfen (KA S. 3 f. Ziff. 18-20). Im Übrigen hätte
auch bei einer Arbeitsfähigkeit bloss in angepasster Tätigkeit nach Einräu-
mung einer Übergangsfrist der Taggeldanspruch bloss noch bis zum
30. September 2018 bestanden. Da der Arbeitsvertrag auf diesen Zeitpunkt
aufgelöst worden wäre, hätte danach sowieso kein Anspruch mehr bestan-
den, da die Arbeitsunfähigkeit unterbrochen worden wäre. Zudem habe der
Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Lohn vom Arbeitgeber erhalten, weshalb
eventuelle Taggelder sowieso an den Arbeitgeber und nicht den Kläger
ausbezahlt worden wären (KA S. 4 f. Ziff. 23, 25).
4.3.
In der Replik führte der Kläger zusammengefasst aus, anhand der Angaben
des Klägers gegenüber diverser Ärzte und Publikationen seiner ehemali-
gen Arbeitgeberin sei davon auszugehen, dass auch schwere Lasten zu
tragen gewesen seien und die Gesamtlast täglich mehrere Tonnen betra-
gen habe (Replik S. 2 f. Rz. 1). Eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätig-
keit sei gemäss den AVB erst bei längerer Arbeitsunfähigkeit in der bishe-
rigen Tätigkeit zu beachten. Eine rechtsprechungsgemäss verlangte Ab-
mahnung zum Berufswechsel sei sodann nie erfolgt. Die Arbeitsunfähigkeit
sei auch nie unterbrochen worden, sodass aufgrund der in den AVB statu-

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ierten Nachleistungspflicht über den 30. September 2018 (Ende des Ar-
beitsverhältnisses) hinaus Anspruch auf Taggeldleistungen bestanden
habe (Replik S. 4 Rz. 8, S. 6 f. Rz. 12). Dem Kläger sei sodann ab Juni
2018 weder Lohn noch Krankentaggeld ausbezahlt worden (Replik S. 3
Rz. 2, S. 7 Rz. 13).
4.4.
In der Duplik entgegnete die Beklagte, das geschilderte Tätigkeitsprofil ent-
spreche einer Behauptung des Klägers (Duplik S. 2, Ziff. 1, 3). Die Arbeits-
unfähigkeit sei zudem unterbrochen worden. Dies ergebe sich aus der Be-
urteilung von Dr. med. D. sowie aus dem Umstand, dass der Kläger sich
schon vor dem 8. Mai 2018 fleissig auf Stellensuche befunden habe (Duplik
S. 2 f. Ziff. 4 f.).
5.
5.1.
Bewiesen werden müssen nur bestrittene Tatsachenbehauptungen
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich
bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit be-
stritten werden. Die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so kon-
kret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehaup-
tung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung
beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Be-
streitung. Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts
behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche
dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Partei-
vortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Be-
streitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiie-
rung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht
aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird
(BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 mit Hinweisen).
5.2.
Der Kläger zeigt substantiiert auf, (u.a. auch) schwere Kleidersäcke getra-
gen haben zu müssen und insgesamt mehrere Tonnen Altkleider pro Tag
gehoben und verladen zu haben (Replik S. 2 f., Rz. 1). Die Beklagte be-
streitet dies nicht substantiiert, sondern hält bloss fest, der Kläger habe si-
cherlich keine Säcke mit mehreren Tonnen pro Sack tragen müssen (Duplik
S. 2, Rz. 1). Dies wurde indes weder geltend gemacht noch wäre dies über-
haupt möglich. Dass das Gewicht eines Kleidersacks von dessen Grösse,
Inhalt und Füllmenge abhängt, liegt auf der Hand. Indes muss davon aus-
gegangen werden, dass darunter auch schwere Kleidersäcke waren und
der Kläger folglich auch solche zu transportieren hatte. Dies wird von der
Beklagten denn auch nicht explizit bestritten. Der Verweis auf die fehlende

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Erfassung des Tragens schwerer Säcke im Tätigkeitsbeschrieb im Arbeits-
zeugnis (Duplik S. 2 Ziff. 1) ist in diesem Zusammenhang unbehelflich.
Zwar geht es in einem Arbeitszeugnis auch unter anderem darum, künfti-
gen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild der erbrachten Tätigkeit zu
geben (vgl. BGE 136 III 510 E. 4.1 S. 511). Dies ist jedoch nicht in dem
Sinne zu verstehen, dass darin ein medizinisch-theoretisches Anforde-
rungsprofil der ausgeübten Tätigkeit zu definieren wäre. Aufgrund der feh-
lenden substantiierten Bestreitung der Beklagten erübrigt sich die bean-
tragte Einvernahme des Geschäftsführers der ehemaligen Arbeitgeberin
des Klägers als Zeugen (Replik S. 2 f. Rz. 1) und es ist davon auszugehen,
dass der Kläger in der Ausübung seiner Tätigkeit auch schwere Lasten zu
heben und tragen hatte bzw. wegen des Hebens und Tragens von nicht
schweren Säcken, jedoch während des ganzen Tages, was zusammenge-
zählt mehrere Tonnen Altkleider ergeben hat, mithin von einer schweren
Tätigkeit auszugehen ist.
6.
6.1.
Der Kläger behauptet eine zwischen dem 1. Mai und 3. Dezember 2018
bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnosen eines
lumboradikulären Schmerzsyndroms rechts bei Diskushernie LWK5/S1
nach kaudal sequestriert und mit breitbasigem Kontakt zur Wurzel S1
(Klage S. 5, Rz. 6). Deshalb seien ihm keine schweren Tätigkeiten zumut-
bar gewesen und auch die Tätigkeit als Chauffeur sei eingeschränkt gewe-
sen (Klage S. 8, Rz. 10). Er beantragt zur Feststellung der Arbeitsunfähig-
keit in der angestammten Tätigkeit zwischen dem 30. Juni und 3. Dezem-
ber 2018 die Einholung eines Gerichtsgutachtens (Klage S. 10, 13, Rz. 14,
21).
6.2.
Im gerichtlich eingeholten Gutachten von Dr. med. C. vom 21. Juni 2022
führte dieser aus, zum Zeitpunkt des 30. Juni 2018 habe eine wiederholt
mittels MRI dargestellte Diskushernie LWK5/SWK1 mit möglicher Affektion
der Nervenwurzel S1 rechts bestanden. Zusätzlich seien eine Dis-
kusprotrusion LWK4/5 und degenerative Veränderungen der unteren Len-
denwirbelsäule in den Segmenten LWK4/5/SWK1 bekannt gewesen. Kli-
nisch hätten eine Fehlhaltung der Wirbelsäule im Sinne eines Hohl-Rund-
rückens sowie muskuläre Verkürzungen vorgelegen. Die beklagten Be-
schwerden seien aufgrund der Akten wahrscheinlich überwiegend nicht ra-
dikulärer, sondern pseudoradikulärer Art im Sinne einer eben nicht einer
bestimmten Nervenwurzel zuordenbaren Schmerzausstrahlung gewesen.
Am 25. Oktober 2018 sei die Diskushernie LWK5/SWK1 chirurgisch saniert
worden, weshalb eine möglicherweise bis dahin bestehende Beeinträchti-
gung der Nervenwurzel S1 rechts ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vorgele-
gen habe. An gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien vor allem dege-

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nerative Veränderungen im Sinne einer Osteochondrose und Spondylar-
throse LWK4/5/SWK1 sowie eine Fehlhaltung zu nennen. Daraus habe in
besagtem Zeitraum eine funktionelle Leistungsminderung im Sinne einer
Minderbelastbarkeit der tieflumbalen Wirbelsäule resultiert. Für die ange-
stammte Tätigkeit habe daher für den Zeitraum vom 30. Juni 2018 bis zum
3. Dezember 2018 aufgrund der bereits davor dokumentierten degenerati-
ven Veränderungen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden (Gut-
achten S. 11 f.).
6.3.
Die im Zivilprozess für die Beweiswürdigung eines Gutachtens geltenden
Kriterien der Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit
(vgl. PETER GUYAN, in: Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 6b zu Art. 157 ZPO) hat
das Bundesgericht im Sozialversicherungsprozess für die Würdigung me-
dizinischer Gutachten präzisiert, sodass vorliegend ebenfalls darauf abge-
stellt werden kann. Demnach ist hinsichtlich des Beweiswertes eines Arzt-
berichtes entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist,
auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden
ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Be-
urteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolge-
rungen des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125
V 351 E. 3a S. 352). Nach den Richtlinien zur Beweiswürdigung weicht das
Gericht praxisgemäss nicht ohne zwingende Gründe von Gerichtsgutach-
ten ab (BGE 143 V 269 E. 6.2.2.2 S. 282 mit Hinweisen).
6.4.
Das Gutachten von Dr. med. C. wird den Anforderungen an eine be-
weiskräftige medizinische Stellungnahme gerecht. Es wurde in Kenntnis
der Vorakten (Anamnese) erstellt (vgl. Gutachten S. 2 ff.), gibt die subjekti-
ven Angaben des Klägers wieder (Gutachten S. 3 ff.) und basiert auf um-
fassenden orthopädischen Untersuchungen (Gutachten S. 7 ff.). Ferner
wurden Zusatzuntersuchungen durchgeführt (Laboruntersuchung). Im
Rahmen der Herleitung der Diagnosen setzte sich der Gutachter zudem
eingehend mit den subjektiven Beschwerdeangaben sowie den medizini-
schen Akten auseinander (Gutachten S. 12 ff.) und gelangte zu begründe-
ten Schlussfolgerungen. Dem Gutachten – zu dem sich die Parteien nicht
geäussert haben – kommt daher voller Beweiswert zu.
Es ist demnach von einer zwischen dem 30. Juni 2018 und 3. Dezember
2018 fortdauernden Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der angestammten
Tätigkeit auszugehen. Die Arbeitsunfähigkeit wurde demnach nicht – wie
von der Beklagten geltend gemacht (vgl. KA S. 4, Ziff. 25; Duplik S. 3,
Ziff. 5) – unterbrochen.

- 10 -
7.
7.1.
Ziff. C5 Abs. 6 AVB sehen vor, dass für Personen, welche zum Zeitpunkt
ihres Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig sind, der Leis-
tungsanspruch für den laufenden Krankheitsfall bis längstens zur Er-
schöpfung der maximalen Leistungsdauer bestehen bleibt (KB 1 S. 16).
7.2.
Soweit die Beklagte sich pauschal zur Arbeitsfähigkeit in einer angepassten
Tätigkeit äussert (KA S. 4 Ziff. 23), ist auf Folgendes hinzuweisen:
Nach Art. 38a Abs. 1 Satz 1 VVG (in Kraft seit 1. Januar 2022; vgl. den
gleichlautenden aArt. 61 VVG, der per 31. Dezember 2021 aufgehoben
worden ist) ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des be-
fürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen.
Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann insbesondere die
Wiederaufnahme der Berufstätigkeit notwendig sein. Nach der Rechtspre-
chung ist dabei als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben von
einem Versicherer, der einem Versicherten zunächst Taggelder ausrichtet,
dann jedoch davon ausgeht, dessen Arbeitsunfähigkeit sei beendet, zu er-
warten, dass er den Versicherten darüber informiert und er die Leistungen
während der Frist weiterzahlt, welche zur tatsächlichen Wiederaufnahme
der Berufstätigkeit erforderlich ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich in
erster Linie auf Berufswechsel und hat zum Ziel, dem Versicherten Zeit zu
verschaffen, um sich anzupassen und eine neue Stelle zu finden (Urteil des
Bundesgerichts 4A_413/2021 vom 23. November 2021 E. 6).
7.3.
Eine Aufforderung zum Stellenwechsel des Klägers seitens der Beklagten
ist vorliegend nicht erfolgt, sodass sich deren Ausführungen zu einer hypo-
thetisch gewährten Übergangsfrist (KA S. 4 Ziff. 23) als irrelevant erweisen.
Ob die Beendigung des Arbeitsvertrages per 30. September 2018 im vor-
liegenden Fall eine Aufforderung zum Stellenwechsel allenfalls hätte obso-
let werden lassen, kann offenbleiben. Die Pflicht zur Schadenminderung
durch einen Berufswechsel kann nämlich in aller Regel nur gegeben sein,
wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt (vgl. Urteil des Bundesge-
richts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.2; CHRISTOPH HÄBERLI/DAVID HUS-
MANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,
2015, N. 525). Dies trifft beim Kläger nicht zu, hatte er sich doch kurz da-
nach am 25. Oktober 2018 einer Operation (mikrotechnische Fenestrierung
und Diskektomie LW5/SW1 rechts) unterziehen müssen (Klage S. 9
Ziff. 11; KB 49). Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu den übrigen
Voraussetzungen zur zumutbaren Aufnahme einer angepassten Tätigkeit.

- 11 -
8.
Soweit die Beklagte schliesslich geltend macht, es bestehe kein Anspruch
auf die Taggelder zwischen dem 1. Juli und dem 30. September 2018, da
diese ohne Beweis des Fehlens von für diesen Zeitraum geleisteten Lohn-
fortzahlungen durch den Arbeitgeber "sowieso an den Arbeitgeber […] be-
zahlt worden wären" (KA S. 4 Ziff. 25), erweisen sich ihre diesbezüglichen
Ausführungen als unzutreffend. Nach Art. 95a VVG (in Kraft seit 1. Januar
2022; vgl. den gleichlautenden aArt. 87 VVG, der per 31. Dezember 2021
aufgehoben worden ist) steht nämlich demjenigen, zu dessen Gunsten die
Versicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit aus der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung ein
selbstständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Dieses eigene
Recht hat zur Folge, dass ausschliesslich der Begünstigte (der Versicherte)
an der Leistung der Versicherung berechtigt ist, wobei die Versicherung nur
durch Zahlung an den Arbeitnehmer selbst als begünstigten Dritten mit be-
freiender Wirkung erfüllen kann, nicht durch Leistung an die Arbeitgeberin
(Urteil des Bundesgerichts 4A_514/2018 vom 28. November 2018 E. 2).
9.
9.1.
Die Beklagte ist demnach zusammenfassend zu verpflichten, dem Kläger
auch für die Zeit vom 1. Juli 2018 bis zum 2. Dezember 2018 Taggelder zu
bezahlen. Die geltend gemachte Taggeldhöhe von Fr. 147.20 wird von der
Beklagten nicht bestritten. Es resultiert demnach eine Forderung von
Fr. 22'816.00 (Fr. 147.20/Tag x 155 Tage).
9.2.
9.2.1.
Der Kläger fordert zusätzlich einen Verzugszins von 5 % seit dem 1. Juli
2018 (Klage S. 14 Ziff. 24).
9.2.2.
Aus Art. 102 Abs. 1 OR ergibt sich, dass ein Schuldnerverzug die Fälligkeit
der entsprechenden Forderung und eine Mahnung voraussetzt. Auf eine
Mahnung kann der Gläubiger analog Art. 108 Ziff. 1 OR verzichten, wenn
der Schuldner unmissverständlich erklärt, dass er nicht leisten werde. Dies
gilt auch, wenn die Verweigerungserklärung schon vor der Fälligkeit der
Forderung abgegeben wurde (CORINNE WIDMER LÜCHINGER/WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar, OR I, 7. Auflage 2020, N. 11 zu Art. 102
OR mit Hinweisen).
Da die Klägerin ihre weitere Leistungspflicht mit Schreiben vom 30. Mai
2018 verneint hatte (Klage S. 14 Ziff. 24; KB 37), erübrigte sich eine Mah-
nung des Klägers.

- 12 -
9.2.3.
Die beantragte Zusprache von Verzugszins ab dem 1. Juli 2018 scheitert
an der fehlenden Fälligkeit der (Gesamt-)Forderung. Mangels erkennbare-
rer Vereinbarung betreffend die Fälligkeit der Taggeldleistungen in AVB
oder Police ist davon auszugehen, dass das Taggeld am entsprechenden
Tag, für welches es geschuldet ist, fällig wird. Für die Bestimmung des
Starts des Zinsenlaufes ist bei gleicher Taggeldhöhe während der Zeit vom
1. Juli 2018 bis zum 2. Dezember 2018 daher auf den mittleren Verfall die-
ser Taggeldleistungen abzustellen und entsprechend 5 % Zins ab dem
16. September 2018 zuzusprechen.
10.
10.1.
Nach dem Dargelegten ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Be-
klagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 22'816.00 nebst Zins zu 5 % seit dem
16. September 2018 zu bezahlen.
10.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
10.3.
10.3.1.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Parteikosten, zu welchen die Partei-
entschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Partei
auferlegt. Als Parteientschädigung gilt der Ersatz notwendiger Auslagen,
die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen
eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufs-
mässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
10.3.2.
Im vorliegenden Verfahren beantragte der Kläger die Zahlung von
Fr. 22'816.00 nebst Zins zu 5 % ab 1. Juli 2018. Mit Zusprache von
Fr. 22'816.00 nebst Zins zu 5 % ab 16. September 2018 obsiegt er damit
beinahe vollumfänglich.
Mit Schreiben vom 6. September 2022 reichte der Kläger eine Honorarnote
seiner Rechtsvertreterin in Höhe von Fr. 9'539.75 ein.
In Klageverfahren vor Versicherungsgericht bemisst sich die Parteient-
schädigung nach § 8a Abs. 1 lit. b AnwT ("versicherungsgerichtliche[…]
Streitsache" gemäss § 8 Abs. 1 AnwT) und nicht – wovon im Schreiben des
Klägers vom 6. September 2022 ausgegangen wird – nach § 3 Abs. 1
AnwT. Für den vorliegenden Streitwert beträgt der Rahmen Fr. 3'000.00 bis
Fr. 10'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. b Ziff. 2 AnwT). Gemäss § 8c AnwT wird die
Entschädigung als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwert-
steuer sind darin enthalten.

- 13 -
Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens liegt am unteren Rand des
Rahmens von § 8a Abs. 1 lit. b Ziff. 2 AnwT. Der Streit drehte sich im We-
sentlichen um die Frage der Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 1. Juli bis
2. Dezember 2018, zu deren Beantwortung ein Gerichtsgutachten einge-
holt wurde. Unter Berücksichtigung des mutmasslichen Aufwands der An-
wältin, der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls (vgl. § 8a Abs. 2
AnwT) ist die Parteientschädigung auf Fr. 4'000.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger Fr. 22'816.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 16. September 2018 zu be-
zahlen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 4'000.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Zustellung an:
den Kläger (Vertreterin; 2-fach)
die Beklagte
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

- 14 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen. Die Beschwer-
deschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine
anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
(Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweis-
mittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat;
ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 18. Oktober 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Battaglia