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Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VBE.2024.127


Versicherungsgericht
3. Kammer
VBE.2024.127 / lm / ss
Art. 102
Urteil vom 1. November 2024
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichterin Fischer
Oberrichterin Peterhans
Gerichtsschreiberin i.V. Mary
Beschwerde- A._____
führer vertreten durch lic. iur. Giuseppe Dell'Olivo, Rechtsanwalt,
Stadtturmstrasse 10, Postfach, 5401 Baden
Beschwerde- Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West,
gegnerin Monbijoustrasse 61, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der 1969 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 28. September
2023 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur
Arbeitsvermittlung an (VB 139-140) und beantragte am 12. Oktober 2023
bei der Beschwerdegegnerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi-
gung ab dem 2. Oktober 2023 (VB 133-136). Die Beschwerdegegnerin
wies den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Oktober 2023
mit Verfügung vom 15. Dezember 2023 (VB 80-83) und, auf die Einsprache
des Beschwerdeführers hin (VB 74), mit Einspracheentscheid vom 25. Ja-
nuar 2024 ab (VB 62-67).
2.
2.1.
Gegen den Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 erhob der Be-
schwerdeführer mit Eingabe vom 26. Februar 2024 fristgerecht Be-
schwerde und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 sei aufzuheben und es
sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer
die gesetzlichen Leistungen zu erbringen, namentlich Taggelder der Ar-
beitslosenversicherung, spätestens ab 2. Oktober 2023.
2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2024 aufzu-
heben, und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,
damit diese den Sachverhalt weiter abkläre und anschliessend neu
über die Ansprüche des Beschwerdeführers verfüge.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
2.2.
Mit Beschwerdeantwort vom 2. April 2024 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Antrag des Be-
schwerdeführers auf Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversi-
cherung ab 2. Oktober 2023 zu Recht abgewiesen hat.
2.
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus,
dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat
(Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG
anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens

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zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich
ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (THOMAS NUSS-
BAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2311
Rz. 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeits-
zeit, welche die versicherte Person normalerweise während ihres letzten
Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV).
3.
3.1.
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit 2012 und
weiterhin ungekündigt bei der B._____ AG als Heimarbeiter angestellt ist
(VB 126). Gemäss den Angaben des Arbeitgebers des Beschwerdeführers
wurde mit dem Beschwerdeführer keine wöchentliche Arbeitszeit verein-
bart (VB 101) und der Beschwerdeführer erhält von der B._____ AG einen
"Stücklohn" als Bruttolohn (VB 126). Da den weiteren Unterlagen keine ge-
genteiligen Angaben zu entnehmen sind, ist darauf basierend davon aus-
zugehen, dass die Merkmale eines Arbeitsvertrages auf Abruf (unregel-
mässige Arbeitszeiten, Arbeitnehmer übt die Tätigkeit aus, wenn der Ar-
beitgeber seine Dienste verlangt, sowie Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden
hängt von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers ab; vgl.
AVIG-Praxis ALE, Rz. B95) zu erkennen sind und das vorliegende Arbeits-
verhältnis des Beschwerdeführers mit der B._____ AG als "Arbeit auf Ab-
ruf" zu qualifizieren ist.
3.2.
Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Be-
schäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht
zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall
an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und
dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war.
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Ab-
ruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder we-
niger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als
normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungs-
zeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den ein-
zelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitsein-
sätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während
der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146
V 112 E. 3.3 S. 114 mit Hinweisen).
Die AVIG-Praxis ALE (Stand Januar 2024) des Staatssekretariats für Wirt-
schaft (seco) sieht einen Beobachtungszeitraum von 12 Monaten vor, in
welchem die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des
Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt

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geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ab-
weichen dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden
kann. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Mo-
nat die höchstens zulässige Abweichung, kann hingegen nicht mehr von
einer Normalarbeitszeit gesprochen werden. Dies hat zur Folge, dass der
Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (Rz. B95 ff. der AVIG-
Praxis ALE). Diese Berechnungsweise rechtfertigt sich rechtsprechungs-
gemäss bei kürzeren Arbeitsverhältnissen (Urteil des Bundesgerichts
8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 5.2.1 f. mit Hinweisen). In Bezug
auf langjährige Arbeitsverhältnisse kann auf die Arbeitsstunden pro Jahr
und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden
(BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114 mit Hinweisen.).
4.
Gemäss dem Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers vom 5. Juli 2012 bzw.
13. Juli 2012 wurde keine wöchentliche Arbeitszeit vereinbart (VB 126).
Ausweislich der Akten erzielte der Beschwerdeführer im Zeitraum von
12 Monaten vor seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom
12. Oktober 2023 (Oktober 2022 bis September 2023, ohne den aufgrund
Ferienbezugs nicht repräsentativen Monat August 2023, vgl. Beschwerde
S. 3, 6) einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4'340.31 (zzgl. Feri-
enentschädigung) für geleistete Heimarbeit (vgl. VB 124; 125). Den höchs-
ten Verdienst von Fr. 4'937.65 brutto erzielte der Beschwerdeführer im Mo-
nat Juni 2023, den niedrigsten Verdienst (unter Ausserachtlassung des auf-
grund Ferienbezugs nicht repräsentativen Monats August 2023, vgl. Be-
schwerde S. 3, 6) von Fr. 3'579.50 im Monat Januar 2023 (VB 125). Dabei
handelt es sich im Vergleich zum durchschnittlichen Monatslohn von
Fr. 4'340.31 um eine maximale Abweichung von 13.8 % gegen oben und
eine maximale Abweichung von 17.5 % gegen unten. Somit liegt die maxi-
male Abweichung vom durchschnittlichen Monatslohn während dieser
12 (bzw. 11) Monate deutlich unter dem Grenzwert von 20 %, ab welchem
nicht mehr von einer Normalarbeitszeit und damit einem anrechenbaren
Verdienstausfall ausgegangen werden kann. Es handelt sich entsprechend
um regelmässige Arbeitseinsätze mit nur wenig schwankender Arbeits-
dauer (vgl. E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint insbesondere auch
das Vorbringen des Beschwerdeführers einleuchtend, er habe erst nach
der Kündigung seiner Haupterwerbstätigkeit ab September 2022 in Abspra-
che mit seinem Arbeitgeber sein Pensum bei der B._____ AG erhöht. Zuvor
sei diese Tätigkeit als Nebenerwerb erfolgt, seinen Haupterwerb habe er
zunächst bei anderen Arbeitgebern ausgeübt (vgl. Beschwerde S. 5 f.).
Diese Darstellung widerspiegelt sich in dem ab September 2022 wesentlich
und dauerhaft erhöhten Verdienst des Beschwerdeführers (vgl. VB 123;
124; 125). Aufgrund der nur wenigen Abweichungen vom durchschnittli-
chen Monatslohn während der letzten 12 Monate seit dem Antrag des Be-
schwerdeführers zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ist es

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insgesamt sachgerecht, auf diesen Beobachtungszeitraum von 12 Mona-
ten abzustellen.
5.
5.1.
Damit ist von einem anrechenbaren Verdienstausfall auszugehen und der
Beschwerdeführer hat – sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen er-
füllt sind – Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Oktober
2023. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Ein-
spracheentscheid vom 25. Januar 2024 aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin hat die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu
prüfen und dem Beschwerdeführer gegebenenfalls Arbeitslosenentschädi-
gung auszurichten.
5.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).
5.3.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der rich-
terlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG), denn die Rück-
weisung der der Sache an die Verwaltung zwecks Vornahme ergänzender
Abklärungen gilt als anspruchsbegründendes Obsiegen (BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid
vom 25. Januar 2024 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Par-
teikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'000.00 zu bezahlen.

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Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004
Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 1. November 2024
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin i.V.:
Gössi Mary