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Obergericht / Versicherungsgericht / 2. Kammer — VBE.2022.137


Versicherungsgericht
2. Kammer
VBE.2022.137 / lb / BR
Art. 93
Urteil vom 20. September 2022
Besetzung Oberrichterin Peterhans, Präsidentin
Oberrichter Roth
Oberrichterin Gössi
Gerichtsschreiberin Fricker
Beschwerde- A._____
führerin
Beschwerde- AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau, Rain 53,
gegner 5000 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 29. März 2022)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Beschwerdeführerin ist ein in der Baubranche tätiges Einzelunterneh-
men. Am 11. Februar 2022 reichte sie beim Beschwerdegegner eine Vor-
anmeldung von Kurzarbeit vom 1. März bis 30. September 2022 aufgrund
fehlender Aufträge bei einem zu erwartenden prozentualen Arbeitsausfall
von 50 % pro Monat/Abrechnungsperiode für einen betroffenen Arbeitneh-
mer ein. Mit Verfügung vom 15. März 2022 erhob der Beschwerdegegner
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Die da-
gegen erhobene Einsprache wies er mit Einspracheentscheid vom
29. März 2022 ab.
2.
2.1.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. April 2022
(Postaufgabe: 6. April 2022) fristgerecht Beschwerde und stellte folgendes
Rechtsbegehren:
"Wir bitten Sie unseren Antrag für Kurzarbeit für einen Mitarbeiter mit ei-
nem Arbeitsausfall von 50% für die Zeit vom 1. März 2022 bis 30. Septem-
ber 2022 gutzuheissen."
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 25. April 2022 beantragte der Beschwerdegeg-
ner die Abweisung der Beschwerde.
2.3.
Mit undatierter Eingabe (Eingang: 6. Mai 2022) reichte die Beschwerdefüh-
rerin eine Aufstellung ihrer bisherigen Einnahmen für das Jahr 2022 ein.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist nachfolgend, ob der Beschwerdegegner zu Recht
im Rahmen des Voranmeldungsverfahrens gemäss Art. 36 AVIG Ein-
spruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeit-
raum vom 1. März bis 30. September 2022 erhoben hat.
2.
2.1.
Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn unter anderem
der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist
und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten
werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und lit. d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist

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u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung hat den
Begriff des wirtschaftlichen Grundes gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG im
Einklang mit dem Schrifttum weit ausgelegt und es insbesondere abge-
lehnt, wirtschaftliche von strukturellen Gründen abzugrenzen. Wirtschaftli-
che Gründe liegen vor, wenn Faktoren angesprochen sind, die entweder
direkt durch den Markt beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines
Produktes auf dem Markt auswirken. Darunter können auch behördliche
Massnahmen, wie bei Preiserhöhungen eines Produktes zufolge Wegfalls
von Subventionen, verstanden werden (BGE 128 V 305 E. 3a S. 307).
2.2.
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätz-
lich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar,
wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG).
Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsaus-
fälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371
E. 2a S. 374 mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeits-
ausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko
des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Mit dem normalen
Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnli-
chen" Arbeitsausfälle gemeint, d.h. jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss
regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in ver-
schiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch
als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für
alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden,
sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit der spezifischen Betriebs-
tätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Dabei
kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massge-
bende Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit Verweis auf
BGE 119 V 498 E. 1 S. 499 f.).
3.
3.1.
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. März 2022 mit der Begründung,
in deren Tätigkeitsgebiet in der Bauhaupt- und Baunebenbranche sei kein
direkter und spezifischer Kausalzusammenhang (mehr) zwischen den vor-
aussichtlichen Arbeitsausfällen und der Corona-Krise sowie dem Ukraine-
konflikt erkennbar. Die Beschwerdeführerin habe auch keinerlei Unterlagen
vorgewiesen, welche allfällige Liefer- und Baubewilligungsverzögerungen
infolge dieser beiden Ereignisse belegten. Eine "vorsichtige Konsumenten-
stimmung" sei ebenfalls kein ausserordentlicher Grund, welcher einen An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründe, und gehöre zum normalen

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Betriebsrisiko (vgl. angefochtener Einspracheentscheid; Vernehmlas-
sungsbeilage [VB] 1h ff.).
3.2.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin ist ein Einzelunternehmen mit Sitz in Q. und Be-
triebsstandorten in R. und S. Sie bezweckt den Import von und Handel mit
Baumaterial, Küchen, Glasgeländer, Metallgeländer, Baustoffen, Kunst-
stoffen, Werkzeugen, Isolationsmaterial, Baugeräten und Maschinen sowie
die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen (vgl. Auszug
Handelsregister Kanton T. vom 20. Mai 2020 [VB 33, VB 61]; betreffend
Zweigniederlassungen vgl. VB 67, betreffend Produkteangebot vgl. auch
VB 40).
3.2.2.
In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 11. Februar 2022 gab die Be-
schwerdeführerin an, die Kurzarbeit müsse bei ihr eingeführt werden, weil
die Aufträge fehlten und es in ihrem Tätigkeitsbereich keine Nachfrage und
keine Ausschreibungen gebe (vgl. VB 29 f.). In einer E-Mail vom 14. März
2022 führte sie ergänzend aus, die von ihr angebotenen Produkte seien
seit der Coronapandemie um mindestens 17 % teurer geworden. Die Kun-
den seien aufgrund dieser Preiserhöhungen sehr zurückhaltend und wür-
den aktuell nicht in einen Hausumbau oder -ausbau investieren
(vgl. VB 15). In ihrer Einsprache vom 17. März 2022 machte die Beschwer-
deführerin weiter geltend, im Zeitpunkt ihrer Voranmeldung sei nicht vor-
aussehbar gewesen, dass der Ukrainekrieg am 22. Februar (recte:
24. Februar) 2022 ausbrechen werde. Dieser beeinflusse ihr Geschäft ak-
tuell insofern negativ, als er erneut eine Teuerung verursache (Erhöhung
der Materialkosten um ca. 4-5 % seit Kriegsbeginn) und Investitionsängste
bei den Kunden schüre. Auch wenn der Bundesrat die schweizweiten Coro-
namassnahmen am 16. Februar 2022 grösstenteils aufgehoben habe,
habe sich die Wirtschaftssituation nicht bereits am nächsten Tag von der
Pandemie erholt (vgl. VB 6 f.). In ihrer Beschwerde vom 4. April 2022 wies
die Beschwerdeführerin schliesslich (erneut) darauf hin, dass ihr Arbeits-
ausfall unvermeidbar, vorübergehend und wirtschaftlich bedingt sei. Ihre
wirtschaftlichen Ausfälle seien "definitiv" auf die Coronapandemie, den
Ukrainekrieg und die Teuerung zurückzuführen. Die Kurzarbeit könne zur
Erhaltung eines Arbeitsplatzes beitragen.
4.
4.1.
Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und
der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsri-
siko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden. Demnach
sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und

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Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen-
dung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. Weisung des SECO
vom 17. Dezember 2021, Weisung 2021/22, S. 6; Weisung des SECO vom
1. April 2022, Weisung 2022/06, S. 6).
Der Bundesrat hob mit Beschluss vom 16. Februar 2022 – mithin vor Erlass
der Verfügung vom 15. März 2022 (vgl. VB 10 ff.) – mit Ausnahme der Mas-
kenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen sowie
der Isolation positiv getesteter Personen sämtliche schweizweiten Mass-
nahmen gegen die Coronapandemie per 17. Februar 2022 auf (vgl. Medi-
enmitteilung vom 16. Februar 2022; https://www.admin.ch/gov/de/start/do-
kumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87216.html, letztmals
besucht am 18. August 2022). Zeitnah zum Erlass des Einspracheent-
scheids vom 29. März 2022 (vgl. VB 1h ff.) beschloss der Bundesrat am
30. März 2022 per 1. April 2022 die Rückkehr in die normale Lage und hob
auch die letzten Massnahmen auf (vgl. Medienmitteilung vom 30. März
2022; https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilun-
gen/bundesrat.msg-id-87801.html, letztmals besucht am 18. August 2022).
Mit der Rückkehr zur Normalität können die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte fehlende Nachfrage nach ihren Produkten und Dienst-
leistungen sowie der dadurch erlittene Arbeitsausfall indessen nicht mehr
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf die
Coronapandemie zurückgeführt werden. Bezeichnenderweise lassen sich
denn auch den von ihr eingereichten abschlägigen Kundenantworten auf
ihre Offerteingaben mannigfaltige (pandemieunabhängige) Absagegründe
(ausstehende Bankfinanzierung [vgl. VB 21], zu hoher Kostenvoranschlag
[vgl. VB 22], familiäre Gründe [vgl. VB 26], Verzögerungen seitens Archi-
tekt [vgl. VB 27]) entnehmen. Darüber hinaus erwies sich das Jahr 2020 im
Rückblick – trotz Coronapandemie – sogar als umsatzstärker (Umsatz:
Fr. 579'945.55) als die Jahre 2019 (Umsatz: Fr. 381'102.35) und 2018 (Um-
satz: Fr. 188'647.80) und der Umsatz im Pandemiejahr 2021
(Fr. 187'565.40) fiel immerhin ähnlich hoch aus wie derjenige im Jahr 2018
(vgl. zum Ganzen: VB 29). Es ist demnach auch in dieser Hinsicht nicht
nachvollziehbar, weshalb die eher schwachen Umsatzzahlen im Frühjahr
2022 (vgl. Replikbeilage) pandemiebedingt sein sollten. Ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Coronapandemie scheidet somit
für den vorliegend strittigen Zeitraum ab 1. März 2022 aus.
4.2.
Bei der von der Beschwerdeführerin beklagten schlechten Auftragslage
und den angeblich fehlenden Ausschreibungen in ihrem Tätigkeitsbereich
handelt es sich um Umstände, welche jeden Arbeitgeber gleichermassen
treffen können und die damit zum normalen wirtschaftlichen Betriebsrisiko
gehören, zumal sie mit Blick auf die Rechtsprechung weder als ausseror-
dentlich noch als aussergewöhnlich zu qualifizieren sind (vgl. hierzu
THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches

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Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl.
2016, Rz. 485; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, 2014, N. 10 zu Art. 33 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER, Recht-
sprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesge-
setz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzent-
schädigung, 5. Aufl. 2019, S. 280 f.). Zudem sind Schwankungen im Auf-
tragsbestand über den Jahresverlauf im Bauhaupt- und Baunebengewerbe
als branchen- beziehungsweise betriebsüblich anzusehen (KUPFER BU-
CHER, a.a.O., S. 282 f. und S. 285 mit Verweis unter anderem auf ARV
1999 Nr. 10 S. 51 E. 4a). So waren etwa in den Geschäftsjahren 2018 und
2021 die monatlichen Umsatzzahlen jeweils ebenfalls sehr schwankend
(vgl. VB 29). Es kann nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein,
Schwankungen des Marktes auszugleichen. Im Gegenteil ist zu vermeiden,
dass deren Eingriffe die Konkurrenz zufolge Umverteilung von Kosten und
Einkünften hemmt (RUBIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 AVIG; KUPFER BUCHER,
a.a.O., S. 222; je mit Verweis auf ARV 1995 Nr. 20 S. 117 E. 2b). Der durch
den Auftragsrückgang bedingte Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin er-
weist sich mithin auch diesbezüglich als nicht anrechenbar.
4.3.
Hinzu kommt, dass sich die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
schlechte Auftragslage in der aktuellen Konjunktur- und Wirtschaftslage der
Baubranche nicht abbildet. Zwar beklagt diese einen Arbeitskräftemangel
sowie eine Knappheit von Material und Vorprodukten. Dessen ungeachtet
hält die Konjunkturforschungsstelle der ETH Zürich (KOF) in ihrem Bau-
blatt-Ausblick vom 12. Mai 2022 fest, dass die Entwicklung der Nachfrage
und der Bautätigkeit in den vergangenen drei Monaten als günstig beurteilt
werde. Die Mehrheit der Bauunternehmen berichte aktuell von einem
"durchschnittlichen", dreissig Prozent von einem "hohen" und dreizehn Pro-
zent von einem "zu niedrigen" Auftragsbestand (https://www.bau-
blatt.ch/baubranche/kof-baublatt-ausblick-bauunternehmen-rechnen-ver-
mehrt-mit-preisanstiegen-32705, letztmals besucht am 18. August 2022).
Gemäss dem neuesten KOF-Baublatt-Ausblick vom 18. August 2022 stag-
niert die Geschäftslage der Unternehmen im Schweizer Baugewerbe seit
einigen Monaten auf einem hohen Niveau und ist bis anfangs 2023 mit ei-
ner weiteren Ausdehnung der nominalen Bauinvestitionen zu rechnen
(https://www.baublatt.ch/baubranche/kof-baublatt-ausblick-nominale-bau-
investitionen-steigen-mit-baupreis-33172, letztmals besucht am 18. August
2022). Es hat somit nicht als überwiegend wahrscheinlich erstellt zu gelten,
dass die mangelnde Nachfrage nach Produkten und Dienstleistungen der
Beschwerdeführerin und der dadurch bedingte Arbeitsausfall auf (ausser-
ordentliche) konjunkturelle Umstände, die eine Anrechnung rechtfertigen
würden, zurückzuführen wäre.

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4.4.
An diesem Ergebnis ändert auch der am 24. Februar 2022 begonnene
Ukrainekrieg nichts: Zwar sind die militärischen Interventionen von Russ-
land in der Ukraine und deren wirtschaftlichen Auswirkungen als ausserge-
wöhnlich und somit als nicht zum normalen Betriebsrisiko gehörend anzu-
sehen. Ein genereller Verweis auf den Ukrainekonflikt reicht allerdings nicht
aus, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. Viel-
mehr müssen die Betriebe glaubhaft darlegen, weshalb die zu erwartenden
Arbeitsausfälle auf den Konflikt zurückzuführen sind. Der Arbeitsausfall
muss somit in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit den Militärin-
terventionen Russlands in der Ukraine stehen (vgl. Weisung des SECO
vom 9. März 2022, Weisung 2022/03). Es ist nicht ersichtlich und wird von
der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass sie direkt und
unmittelbar von Güter- und Finanzsanktionen gegen Russland, welche die
Schweiz von der EU übernommen hat, betroffen wäre. Seit Beginn des Uk-
rainekriegs hat die gesamte Baubranche, mithin auch die Konkurrenz der
Beschwerdeführerin, mit Lieferengpässen, Rohstoff- und Materialknapp-
heit, steigenden Produktionskosten und damit einhergehend mit Preiserhö-
hungen zu kämpfen, ohne dass diese Mehrkosten jedoch bisher flächen-
deckend zu einem verminderten Auftragsvolumen geführt hätten
(vgl. E. 4.3. hiervor).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für den Zeit-
raum vom 1. März bis 30. September 2022 mangels anrechenbaren Ar-
beitsausfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Die ge-
gen den Einspracheentscheid vom 29. März 2022 erhobene Beschwerde
ist demnach abzuweisen.
6.
6.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).
6.2.
Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und dem Beschwerdegegner aufgrund seiner Stellung als So-
zialversicherungsträger kein Anspruch auf Parteientschädigung zu
(BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.).

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Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin
den Beschwerdegegner
das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).

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Aarau, 20. September 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Peterhans Fricker