ag_versicherungsgericht · VBE.2022.26 · 2022-11-01 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 1. Kammer — VBE.2022.26


Versicherungsgericht
1. Kammer
VBE.2022.26 / NB / fi
Art. 117
Urteil vom 1. November 2022
Besetzung Oberrichter Kathriner, Präsident
Oberrichterin Schircks Denzler
Oberrichterin Fischer
Gerichtsschreiberin Boss
Beschwerde- A._____,
führerin vertreten durch MLaw Joachim Mächler,
Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, Monbijoustrasse 5,
Postfach, 3011 Bern
Beschwerde- Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West,
gegnerin Monbijoustrasse 61, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021)

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die 1975 geborene Beschwerdeführerin war ab 1. April 2011 in einem Teil-
zeitpensum von 60 % und seit 1. April 2015 in einem 40%-Pensum bei der
T. AG als "Sachbearbeiterin Rechnungswesen" bzw. Alleinbuchhalterin an-
gestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 31. März 2018 gekündigt, wo-
rauf sich die Beschwerdeführerin am 7. März 2018 zur Arbeitsvermittlung
im Umfang eines Teilzeitpensums von 40 % und am 14. März 2018 zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2018 anmeldete.
Die Beschwerdegegnerin richtete ihr in der Folge basierend auf einem ver-
sicherten Verdienst von Fr. 4'986.00 ab dem 2. April 2018 Arbeitslosentag-
gelder aus. Die Beschwerdeführerin fand sodann selber eine Stelle (Pen-
sum 50 %) und meldete sich per 30. November 2018 von der Arbeitsver-
mittlung ab. Nach dem Verlust der neu angetretenen Stelle bereits während
der Probezeit meldete sich die Beschwerdeführerin am 12. Dezember 2018
noch innerhalb der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut
zur Arbeitsvermittlung an, wobei sie "wie bis jetzt" Arbeit im Umfang von
40 % suchte. Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit Schreiben vom 7. Ja-
nuar 2019 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenent-
schädigung ab dem 19. Dezember 2018, wiederum bei einem versicherten
Verdienst von Fr. 4'986.00. In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin
Taggelder aus, teilweise unter Anrechnung von Zwischenverdiensten.
Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin per 31. Oktober 2020 (erneut)
von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, weil sie selber eine (50%-)Stelle
gefunden hatte.
Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Be-
kämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der
Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemel-
deten Einträgen im Individuellen Konto der Beschwerdeführerin erfolgt war,
wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsstelle bei der
G. AG, nicht angegeben hatte. Dort war sie für die Ausführung von Reini-
gungsarbeiten in Büroräumen und der Kantine seit dem 1. März 2010 im
Stundenlohn angestellt, gemäss Angaben der Arbeitgeberin mit einem
Pensum von 30-40 %.
In der Folge tätigte die Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen und kor-
rigierte die Abrechnungen für die Kontrollperioden April 2018 bis Septem-
ber 2020. Dabei wurden die Einkünfte aus der Anstellung bei der G. AG
neu als Zwischenverdienste berücksichtigt; der den Taggeldabrechnungen
für die Monate April bis November 2018 zugrunde gelegte versicherte Ver-
dienst wurde um 17.67 Prozentpunkte auf Fr. 4'022.00 gekürzt, sinnge-
mäss mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe sich – bis zu ihrer

- 3 -
neuen Anmeldung vom Dezember 2018 – trotz eines massgebenden Be-
schäftigungsgrads von 57.67 % nur um eine Anstellung im Umfang von
40 % bemüht. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wurden zu viel ausbezahlte
Leistungen in der Höhe von Fr. 16'720.00 zurückgefordert. Die dagegen
erhobene Einsprache hiess die Beschwerdegegnerin mit Einspracheent-
scheid vom 14. Dezember 2021 teilweise gut und reduzierte den Rückfor-
derungsbetrag auf Fr. 12'602.25.
2.
2.1.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. Januar 2022
Beschwerde und stellte folgende Anträge:
" 1. Der Entscheid vom 14. Dezember 2021 sei aufzuheben.
2. Es sei auf eine Rückforderung zu verzichten.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur umfassenden Sachverhaltsab-
klärung und entsprechender Neuberechnung des versicherten Ver-
dienstes zurückzuweisen.
‒ unter Kosten- und Entschädigungsfolge –".
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2022 beantragte die Beschwerde-
gegnerin die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwer-
deführerin zu Recht Fr. 12'602.25 zurückgefordert hat.
2.
2.1.
Ausweislich der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwer-
deführerin ihre Anstellung bei der G. AG nicht angegeben und den während
der (Teil-)Arbeitslosigkeit von der G. AG weiterhin bezogenen Lohn nicht
gemeldet hat (vgl. insbesondere Vernehmlassungsbeilage [VB] 107 und
390). Betreffend die nicht gemeldeten Einkünfte macht die Beschwerdefüh-
rerin geltend, diese seien als Nebenverdienst zu qualifizieren, der vom ver-
sicherten Verdienst ausgeschlossen und entsprechend nicht als Zwischen-
verdienst abzurechnen sei (Beschwerde S. 3 f.).

- 4 -
2.2.
2.2.1.
Ausgehend vom Grundgedanken, dass die Arbeitslosenversicherung nur
für das Risiko des Verlustes einer "normalen" Arbeitnehmertätigkeit Versi-
cherungsschutz gewährt und daher keine Entschädigung für Erwerbsein-
bussen ausrichten soll, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stam-
men, wird mit Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG der Nebenverdienst vom versi-
cherten Verdienst ausgeschlossen. Entsprechend bestimmt Art. 24 Abs. 3
letzter Satz AVIG, dass ein Nebenverdienst auch bei der Anwendung der
Zwischenverdienstregelung unberücksichtigt bleibt (vgl. BGE 129 V 105
E. 3.2 S. 108).
2.2.2.
Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person aus-
serhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des
ordentlichen Rahmens ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt
(Art. 23 Abs. 3 AVIG), somit Lohn für jede Erwerbstätigkeit, welche neben
einem normalen Vollzeitpensum ausgeübt wird; mithin ist unter einem
Nebenverdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 3 AVIG das Einkommen aus jener
Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosig-
keit über eine Vollzeitstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt
der Arbeitslosigkeit ‒ ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – wei-
terhin ausübt (vgl. BGE 125 V 475 E. 5a S. 478; Urteil des Bundesge-
richts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3 mit Hinweisen). Ver-
dienste, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden
Tätigkeiten erzielt werden, sollen für den versicherten Verdienst unbeacht-
lich bleiben. Gemäss Rechtsprechung ist darunter, wie auch beim in Art. 23
Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise", das Total der zu
leistenden Wochenarbeitsstunden in der Haupttätigkeit und nicht der
genaue Zeitpunkt, wann die Arbeitsstunden zu absolvieren sind, zu verste-
hen. Wenn neben einer teilzeitig ausgeübten, inzwischen verlorenen
Hauptbeschäftigung eine zweite Tätigkeit ausgeübt wird, wird für die Aus-
scheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin
nicht versicherten Verdienstanteils der Lohn aus der angestammten (Teil-
zeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt,
und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung
des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist,
mithin ist die zweite Tätigkeit in dem Umfang anzurechnen, als deren Pen-
sum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle
ergänzt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b S. 211; Urteile des Bundesgerichts
8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 19. Mai
2017 E. 3, je mit Hinweisen).
2.3.
Gemäss Aktenlage hatte die Beschwerdeführerin vor der Anmeldung zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung zwei Teilzeitstellen inne: Bei der

- 5 -
T. AG war sie gemäss Arbeitsvertrag als "Sachbearbeiterin Rechnungswe-
sen" bzw. Alleinbuchhalterin angestellt, wobei ab dem 1. April 2015 ein Ar-
beitspensum von 40 % vereinbart worden war (vgl. VB 383 f.). Gleichzeitig
wurde sie seit April 2010 von der G. AG in einem Pensum von "30-40%"
als "Reinigungsfrau" beschäftigt (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom
1. Oktober 2020 in VB 128). Mit den beiden Anstellungen hätte die Be-
schwerdeführerin insgesamt maximal ein (Teilzeit-)Pensum von 80 % er-
reichen können. Damit übte sie keine Vollzeitbeschäftigung aus. Vor dem
Hintergrund der zuvor dargelegten Rechtslage (E. 2.2.2.) ist die Anstellung
bei der G. AG klarerweise und entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin (Beschwerde S. 3) nicht als Nebenverdienst im Sinn von Art. 23
Abs. 3 AVIG zu qualifizieren, womit sich diesbezügliche Weiterungen er-
übrigen.
3.
3.1.
Streitig und zu prüfen ist ferner die Höhe des von der Beschwerdegegnerin
für den Zeitraum von April 2018 bis November 2018 auf Fr. 4'022.00
(VB 31) festgesetzten versicherten Verdienstes.
3.2.
3.2.1.
Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG
als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst
bemisst. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzge-
bung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums (ge-
mäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma-
lerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbar-
ten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbe-
dingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich
demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in
Verbindung mit Art. 7 AHVV (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 144 V 195
E. 4.1 S. 198 mit Hinweisen).
3.2.2.
Verliert eine versicherte Person, welche mehrere Teilzeitstellen hat, eine
davon, sind die verbleibenden Einkommen als Zwischenverdienst zu be-
rücksichtigen. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes ist das vor
Eintritt der Teilarbeitslosigkeit erzielte Gesamteinkommen zu Grunde zu le-
gen (AVIG-Praxis ALE, Rz. C124). Dieser ist zu reduzieren, wenn der ge-
wünschte Beschäftigungsgrad unter dem Beschäftigungsgrad im Bemes-
sungszeitraum liegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_766/2015 vom 23. Feb-
ruar 2016 E. 2 mit Hinweisen u.a. auf BGE 125 V 51; AVIG-Praxis ALE,
Rz. C23).

- 6 -
3.3.
3.3.1.
Die Beschwerdegegnerin hielt im Einspracheentscheid vom 14. Dezember
2021 fest, dass eine Person, welche eine von zwei Teilzeitstellen verliert,
sich im Umfang beider Anstellungen zur Arbeitsvermittlung anzumelden
und um Arbeit zu bemühen habe und auch bereit sein müsse, ihren Zwi-
schenverdienst zu Gunsten einer zumutbaren Stelle aufzugeben. Wenn sie
(die versicherte Person) in Kenntnis der Rechtsfolgen darauf bestehe, dem
Arbeitsmarkt nur im Rahmen der verlorenen Teilzeitstelle zur Verfügung zu
stehen, habe dies zur Folge, dass der versicherte Verdienst im entspre-
chenden Umfang gekürzt und der Zwischenverdienst trotzdem in vollem
Umfang angerechnet werde. Unter Berücksichtigung beider Teilzeitstellen
setzte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'798.00 fest und ermittelte
einen Beschäftigungsgrad von 57.67 %. Da die Beschwerdeführerin in den
Monaten April 2018 bis November 2018 lediglich eine Teilzeitbeschäfti-
gung mit einem Pensum von 40 % gesucht habe, sei der versicherte Ver-
dienst in diesem Zeitraum entsprechend auf Fr. 4'022.00 zu reduzieren
(VB 33).
Die Höhe des von der Beschwerdegegnerin ermittelten (ungekürzten) ver-
sicherten Verdienstes sowie des festgestellten (faktischen) Beschäfti-
gungsgrads von insgesamt rund 58 % werden von der rechtskundig vertre-
tenen Beschwerdeführerin nicht gerügt und geben zu keinen Weiterungen
Anlass. Die Beschwerdeführerin wendet indessen ein, dass im Falle einer
Anrechnung der nicht gemeldeten Verdienste als Zwischenverdienst eine
Reduktion des versicherten Verdiensts für den Zeitraum von April 2018 bis
November 2018 nicht gerechtfertigt sei (Beschwerde S. 3, Ziff. 2).
3.3.2.
Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Umfang von 40 %
zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat (vgl. insbesondere VB 393). Auf-
grund des Umstandes, dass sie vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit zwei Be-
schäftigungen im Umfang von 40 % bzw. rund 18 % ausübte, kann indes-
sen allein gestützt auf den angegebenen Beschäftigungsgrad nicht darauf
geschlossen werden, dass sie insgesamt nur noch im Umfang von 40 %
erwerbstätig sein wollte. Entsprechendes legt auch die konsequente Nicht-
Deklaration der Beschäftigung bei der G. AG nicht nahe. Vielmehr spricht
ebendiese ‒ aus welchen Gründen auch immer – nicht gemeldete Beschäf-
tigung für die Darstellung der Beschwerdeführerin, sie habe stets "ein zu-
sätzliches Pensum von 40 % neben der Tätigkeit bei der G. AG" gesucht
(Beschwerde S. 3, Ziff. 2), was sie mit einem (auch zukünftig) gewünschten
Beschäftigungsgrad von 40 % deklariert hat. Den Akten lassen sich keiner-
lei Hinweise darauf entnehmen, dass sie ihr zuvor insgesamt geleistetes
Pensum von rund 58 % zu reduzieren gedachte. Im Gegenteil trat die Be-
schwerdeführerin nach erfolgreicher Stellensuche per 1. Dezember 2018

- 7 -
eine Arbeitsstelle mit einem vereinbarten Teilzeitpensum von sogar 50 %
an (VB 309; vgl. ferner VB 119 [Einsätze ab 29. September 2020 im
Pensum von 50 %]). Es ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
(vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 22
S. 89, 9C_541/2011 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_747/2013 vom
18. März 2014 E. 3.3) davon auszugehen, dass sie nach Eintritt der Teilar-
beitslosigkeit den Beschäftigungsumfang wieder auf mindestens den vor
Eintritt der Teilarbeitslosigkeit innegehabten Umfang ausdehnen wollte.
Angesichts der Tatsache, dass beim fortbestehenden Arbeitsverhältnis le-
diglich ein Pensum von rund 35 % vereinbart worden war und gemäss An-
gaben der Arbeitgeberin die der Beschwerdeführerin übertragenen Arbei-
ten (auch) durch deren Ehemann bzw. deren Kinder ausgeführt werden
durften sowie ausschliesslich am Wochenende zu erledigen waren (vgl. Be-
schwerdebeilage 3), war sodann ohne Weiteres realistisch, dass die Be-
schwerdeführerin eine Stelle mit einem Pensum von 40 % hätte finden kön-
nen, die sich mit dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis vereinbaren liess,
was ihr ‒ wie soeben dargelegt – auch gelungen ist (vgl. zudem VB 270).
Damit sind die Voraussetzungen für eine Reduktion des versicherten Ver-
dienstes (vgl. E.3.2.2. hiervor) nicht erfüllt.
3.4.
Zusammenfassend ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwer-
deführerin während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung insgesamt
weiterhin mit einem Beschäftigungsgrad im Gesamtumfang wie vor Eintritt
der Teilarbeitslosigkeit respektive wie während dem Bemessungszeitraum
für die Berechnung des versicherten Verdienstes erwerbstätig sein wollte
und sich entsprechend um Arbeit bemühte. Der von der Beschwerdegeg-
nerin anhand der beiden Erwerbstätigkeiten basierend auf einem Beschäf-
tigungsgrad von gesamthaft rund 58 % errechnete versicherte Verdienst
(VB 33) ist somit nicht auf den zu Beginn der Rahmenfrist deklarierten "Ver-
mittlungsgrad" von 40 % zu reduzieren. Die Sache ist damit an die Be-
schwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die Höhe des Taggelds für
die Periode vom 2. April bis 30. November 2018 neu berechne und an-
schliessend über die Rückforderung neu befinde.
4.
4.1.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzu-
heissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Dezember
2021 aufzuheben und die Sache zur Neuberechnung des Taggeldes für die
Periode vom 2. April bis 30. November 2018 und anschliessenden Neuver-
fügung über die Rückforderung an die Beschwerdegegnerin zurückzuwei-
sen ist.
4.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

- 8 -
4.3.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz ihrer
richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid
vom 14. Dezember 2021 aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung
des Taggeldes im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden Neu-
verfügung über die Rückforderung an die Beschwerdegegnerin zurückge-
wiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin die
Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'500.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter; 2-fach)
die Beschwerdegegnerin
das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- 9 -
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 1. November 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Kathriner Boss