ag_versicherungsgericht · VBE.2023.90 · 2023-07-06 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VBE.2023.90

Kurzarbeitsentschädigung: Rz. B32 der AVIG-Praxis KAE, wonach die Arbeitszeit von Personen, die vorwiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig sind, nicht kontrollierbar sei, weswegen für diese Personen kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG), stellt eine über das Gesetz hinausgehende Leistungsbeschränkung dar und ist daher gesetzeswidrig (E. 3.3. f.).

Versicherungsgericht
3. Kammer
VBE.2023.90 / nb / fi
Art. 60
Urteil vom 6. Juli 2023
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichterin Peterhans
Oberrichterin Fischer
Gerichtsschreiber Battaglia
Beschwerde- A._____ GmbH
führerin vertreten durch MLaw Gabriel Hüni, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10,
Postfach, 5401 Baden
Beschwerde- Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West,
gegnerin Monbijoustrasse 61, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 25. Januar 2023)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Beschwerdeführerin reichte dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
am 22. April 2022 eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom
1. Mai bis 31. Dezember 2022 für die Betriebsabteilung "Produktdaten End-
erfassung" ein und gab an, dass fünf Arbeitnehmende bei einem voraus-
sichtlichen Arbeitsausfall von 80 % von Kurzarbeit betroffen seien. Mit Ver-
fügung vom 2. Mai 2022 erhob das AWA "formal" teilweise Einspruch ge-
gen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE) und legte die An-
spruchsperiode auf 1. Mai bis 31. Juli 2022 fest. Die Beschwerdegegnerin
prüfte die weiteren Anspruchsvoraussetzungen und richtete (u.a. für die
Monate Mai und Juni 2022) KAE aus.
1.2.
Nachdem die Beschwerdegegnerin Kenntnis über eine Entsendebestäti-
gung für den Arbeitnehmer B. in die Vereinigten Staaten von Amerika für
die Zeit vom 1. Juni 2021 bis 1. Juni 2024 erlangt hatte, berechnete sie den
Anspruch auf KAE für die Abrechnungsperiode Mai – Juli 2022 neu ohne
diesen Arbeitnehmer und forderte die für diesen Arbeitnehmer für die
Monate Mai und Juni 2022 bereits ausgerichtete KAE im Umfang von
Fr. 5'539.20 mit Verfügung vom 28. Oktober 2022 von der Be-
schwerdeführerin zurück (VB 81 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache
(VB 65 ff.) wies sie mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2023 ab
(VB 36 ff.).
2.
2.1.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Ein-
gabe vom 16. Februar 2023 Beschwerde und stellte folgende Anträge:
" 1. Der Einspracheentscheid vom 25. Januar 2023 sei aufzuheben und es
sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin
Kurzarbeitsentschädigungen auch für den Arbeitnehmenden B. für die
Monate Mai, Juni und Juli 2022 auszurichten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten [sic]."
2.2.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 28. Februar
2023 die Abweisung der Beschwerde.

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Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegnerin ging in ihrem Einspracheentscheid vom 25. Ja-
nuar 2023 im Wesentlichen davon aus, der Arbeitnehmer B. habe seine
Arbeitsleistung für die Beschwerdeführerin im Ausland erbracht, weshalb
dieser gemäss Rz. B32 der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
verfassten Weisung AVIG KAE (AVIG-Praxis KAE) mangels ausreichender
Kontrollierbarkeit seiner Arbeitszeit keinen Anspruch auf KAE habe. Die
erbrachten Leistungen für die Monate Mai und Juni 2022 seien demnach
zu Unrecht ausbezahlt worden und folglich zurückzufordern (Ver-
nehmlassungsbeilage [VB] 36 ff.). Die Beschwerdeführerin bringt dagegen
zusammenfassend vor, die entsprechende Rz. der AVIG-Praxis KAE sei
gesetzeswidrig.
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin mit Ein-
spracheentscheid vom 25. Januar 2023 die für den Arbeitnehmer B.
ausgerichtete KAE der Monate Mai und Juni 2022 im Umfang von
Fr. 5'539.20 (VB 85) zu Recht von der Beschwerdeführerin zurückgefordert
und für den Monat Juli 2022 einen entsprechenden Anspruch verneint hat.
2.
2.1.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeits-
zeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzar-
beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind
oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht
haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhält-
nis nicht gekündigt (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge-
hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze
erhalten werden können (lit. d). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373).
2.2.
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, de-
ren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausrei-
chend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG).
3.
3.1.
Die vorliegend streitige Rz. B32 der AVIG-Praxis KAE lautet:
"Nicht ausreichend kontrollierbar ist die Arbeitszeit von Personen, die vor-
wiegend im Ausland für einen in der Schweiz domizilierten Betrieb tätig
sind."

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3.2.
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind
für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei sei-
ner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund
von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkreti-
sierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben
der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesan-
wendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 132 V 121 E. 4.4
S. 125). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen indes keine
über Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines ma-
teriellen Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 147 V 79 E. 7.3.2
S. 82; 132 V 121 E. 4.4 S. 125).
3.3.
Rz. B32 der AVIG-Praxis KAE steht unter dem Untertitel "Nicht bestimmba-
rer Arbeitsausfall und unkontrollierbare Arbeitszeit". Rz. B30 äussert sich
in allgemeiner Weise zur Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls, während in
Rz. B31 eine Vermutung der fehlenden Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls
bei denjenigen Personen statuiert wird, die eine Abrufs-, Gelegenheits-
oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall
eingesetzt werden, wobei eine einzelfallweise Prüfung erfolgen müsse. In
Rz. B33 wird schliesslich festgehalten, dass Personen, welche aus-
schliesslich erfolgsabhängig entschädigt werden, mangels Überprüfbarkeit
des Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf KAE haben. Rz. B32 thematisiert
als einzige Bestimmung innerhalb dieses Untertitels die Überprüfbarkeit
des Arbeitsausfalls, bevor in Rz. B34 ff. auf das Bestehen einer betriebli-
chen Arbeitszeitkontrolle als Anspruchsvoraussetzung eingegangen wird.
Der Zusammenhang zwischen dem Aufenthaltsort eines Arbeitnehmers
und der Kontrollierbarkeit seiner Arbeitszeit wird weder dargelegt noch ist
ein solcher ersichtlich. Das Kriterium der Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit
dient im Allgemeinen dem Beleg der effektiv geleisteten Arbeitszeit bzw.
der Überprüfbarkeit und Feststellung des Arbeitsausfalls sowie dessen Be-
triebsüblichkeit oder -unüblichkeit (Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts C 370/1999 vom 19. September 2000 E. 4b), weshalb bspw.
eine betriebliche Arbeitszeiterfassung vorliegen muss (vgl. Art. 46b Abs. 1
AVIV), und betrifft folglich vom Aufenthaltsort des Arbeitnehmers gänzlich
unterschiedliche Aspekte (vgl. für typische Fragen: BARBARA KUPFER BU-
CHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage 2019,
S. 260 ff.). Sofern ein Konnex zwischen dem Arbeitsort und der Kontrollier-
barkeit der Arbeitszeit in der räumlichen Distanz zwischen Arbeitnehmer
und dessen Vorgesetzten angenommen werden sollte, ist dem entgegen-
zuhalten, dass dies ebenso auf Arbeitnehmende im Homeoffice oder im

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Aussendienst zutrifft, ohne dass die grundsätzliche Kontrollierbarkeit der
Arbeitszeit dieser Personengruppen in Frage gestellt würde. Zwar ist ein
gewisses Missbrauchspotential für den Bezug von KAE für im Ausland er-
brachte Arbeitsleistungen erkennbar und es mag auch einem legitimen po-
litischen Willen entsprechen, dem entgegenzuwirken. Dies wäre jedoch Sa-
che des Gesetzgebers, der die zum Bezug von KAE berechtigten Perso-
nengruppen und die Anspruchsvoraussetzungen in Art. 31 AVIG abschlies-
send geregelt hat. Ein Ausschluss von im Ausland für einen Schweizer Be-
trieb tätigen Personen findet sich in dieser Bestimmung nicht. Einen Zu-
sammenhang zwischen dem Aufenthaltsort und der Kontrollierbarkeit der
Arbeitszeit herzustellen, wirkt konstruiert, weshalb Rz. B32 der AVIG-Pra-
xis KAE nicht einer Präzisierung des gesetzlich vorgesehenen Kriteriums
der Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG) dient, son-
dern (insbesondere auch aufgrund ihrer Absolutheit) vielmehr eine über
das Gesetz hinausgehende, mithin unzulässige, Leistungsbeschränkung
auf in der Schweiz tätige Arbeitnehmende statuiert. Die Anwendung von
Rz. B32 ihrem Wortlaut und ihrer absoluten Formulierung entsprechend
müsste denn konsequenterweise auch bedeuten, dass mehrheitlich im
Homeoffice für eine Schweizer Unternehmung tätige Grenzgänger vom An-
spruch auf KAE ausgeschlossen wären, da auch diese ihre Arbeitsleitung
"vorwiegend im Ausland" für einen Schweizer Arbeitgeber erbringen, was
etwa gegen Art. 8 Ziff. 4 des Abkommens vom 20. Oktober 1982 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutsch-
land über Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.913.6) verstossen würde.
Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass der Bezug von Leistungen
der Arbeitslosenversicherung während eines Aufenthaltes im Ausland in
systematischer Hinsicht nicht per se ungewöhnlich ist. So ist etwa im Be-
reich der Arbeitslosenentschädigung das Institut des Leistungsexportes
zwecks Arbeitssuche in einem anderen Staat vorgesehen (vgl. die für die
Schweiz ebenfalls geltenden Art. 64 der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinie-
rung der Systeme der sozialen Sicherheit [SR 0.831.109.268.1] und Art. 55
der Verordnung [EG] Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die
Durchführung der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 über die Koordinierung
der Systeme der sozialen Sicherheit [SR 0.831.109.268.11]); und dies ob-
wohl für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung, anders als für denje-
nigen von KAE, ein Schweizer Wohnsitz gesetzlich vorgesehen wäre (Art. 8
Abs. 1 lit. c AVIG).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich Rz. B32 der AVIG-Praxis
KAE als gesetzeswidrig erweist, weshalb sie nicht anzuwenden ist. Die Be-
schwerdegegnerin begründet die Rückforderung von KAE, die der Be-
schwerdeführerin für die Monate Mai und Juni 2022 für deren Arbeitnehmer
B. ausbezahlt worden ist, bzw. die Verneinung des Anspruchs für die Zeit

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von Mai bis Juli 2022 alleine mit dessen Aufenthaltsort im Ausland; eine
Unrechtmässigkeit des erfolgten Leistungsbezugs respektive eine
Leistungsverweigerung aus anderen Gründen wird nicht geltend gemacht
und ist ausweislich der Akten auch nicht erkennbar. Nachdem der Rz. B32
der AVIG-Praxis KAE die Anwendung zu versagen ist, erübrigen sich
Weiterungen zu einem Rückkommenstitel (Beschwerde Ziff. 8 f.). Die
Rückforderung im Umfang von Fr. 5'539.20 sowie die Verneinung des An-
spruchs auf KAE des Arbeitnehmers B. für den Monat Juli 2022 erweisen
sich demnach als unrechtmässig, weshalb der angefochtene Ein-
spracheentscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist.
5.
5.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).
5.2.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz ihrer
richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 25. Ja-
nuar 2023 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'000.00 zu
bezahlen.

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Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in
Händen hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 6. Juli 2023
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Battaglia