ag_versicherungsgericht · VKL.2022.8 · 2022-09-29 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VKL.2022.8

Werden nach einem abgeschlossenen Verfahren der vorsorglichen Beweisführung, in dem keine Parteientschädigung zugesprochen wurde, die in diesem Verfahren angefallenen und als prozessuale Anwaltskosten zu qualifizierenden (E. 3.1.) Kosten der anwaltlichen Vertretung mittels selbständiger Forderungsklage geltend gemacht, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Auf die Klage ist daher nicht einzutreten (E. 3.2.).

Die Klage wäre zudem materiell abzuweisen, denn bei der vorsorglichen Beweisführung hat rechtsprechungsgemäss die gesuchstellende Partei, deren Interessen das Verfahren letztlich einzig dient, vorbehaltlich einer abweichenden Kostenverteilung im Hauptverfahren die Prozesskosten zu tragen. Zum einen wird dieses dem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung systemimmanente Kostenrisiko der gesuchstellenden Partei insbesondere durch den Vorteil der Beweissicherung kompensiert. Zum anderen ist dem Gericht eine nachträgliche neue und von einem Hauptverfahren losgelöste Kostenverteilung gar nicht möglich, ist doch der Verfahrensausgang als Grundlage der Kostenverteilung mangels klägerischer Rechtsbegehren im Hauptverfahren objektiv gerade nicht bestimmbar. Die Ursache des Unterbleibens eines Hauptverfahrens kann dabei schon aus Gründen der Rechtsgleichheit keine Rolle spielen (E. 3.3.).

Versicherungsgericht
3. Kammer
VKL.2022.8 / sb / ce
Art. 65
Urteil vom 29. September 2022
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichter Kathriner
Oberrichterin Peterhans
Gerichtsschreiber Berner
Klägerin A._____
vertreten durch lic. iur. André Keller, Rechtsanwalt,
Hintere Bahnhofstrasse 11A, Postfach, 5080 Laufenburg
Beklagte B._____
Gegenstand Klageverfahren betreffend VVG

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist bei der Beklagten kollektiv krankentaggeldversichert. Nach-
dem es zwischen den Parteien hinsichtlich der Frage der aus einer allfälli-
gen psychischen Erkrankung der Klägerin resultierenden Arbeitsunfähig-
keit zu Divergenzen gekommen war, beantragte die Klägerin beim Versi-
cherungsgericht mit Gesuch vom 18. November 2020 eine vorsorgliche Be-
weisführung im Sinne von Art. 158 ZPO in der Form eines psychiatrischen
Gerichtsgutachtens. In der Folge wurde das von der Klägerin beantragte
Beweismittel vom Versicherungsgericht mit Verfügung VKL.2020.29 vom
18. Juni 2021 abgenommen und das Verfahren als beendet erklärt. Dieser
Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.
Mit Klage vom 21. März 2022 stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
"1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Anwaltskosten in der
Höhe von CHF 13'276.50, eventualiter nach richterlichem Ermessen, zu
bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Be-
klagten."
2.1.
Die Beklagte stellte mit Klageantwort vom 19. Mai 2022 folgendes Rechts-
begehren:
"1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Es seien keine Kosten zu vergüten"
2.2.
Die Klägerin hielt mit Replik vom 13. Juni 2022 im Wesentlichen an ihren
Rechtsbegehren fest. Die Beklagte erstattete innert Frist keine Duplik.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Die Klägerin macht mit Klage vom 21. März 2022 und Replik vom 13. Juni
2022 zusammengefasst im Wesentlichen geltend, ihr seien im Zusammen-

- 3 -
hang mit der mit Gesuch vom 18. November 2020 beantragten vorsorgli-
chen Beweisführung Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 13'276.50 entstan-
den. Die Beklagte habe unterdessen in Anerkennung der Ergebnisse der
vorsorglichen Beweisführung Leistungen im Umfang von Fr. 8'761.50
nachbezahlt. Entsprechend habe ihr diese auch die fraglichen Anwaltskos-
ten zu bezahlen.
1.2.
Die Beklagte führt demgegenüber in ihrer Klageantwort vom 19. Mai 2022
aus, das Versicherungsgericht habe in seiner Verfügung VKL.2020.29 vom
18. Juni 2021 betreffend Beendigung des Verfahrens der vorsorglichen Be-
weisführung in Dispositiv-Ziff. 3 erkannt, dass keine Parteientschädigun-
gen zugesprochen würden. Die Klägerin habe daher keinen Anspruch auf
Übernahme der von ihr geltend gemachten Anwaltskosten durch die Be-
klagte.
2.
Mangels entsprechender Bestreitungen durch die Beklagte in deren Kla-
geantwort vom 19. Mai 2022 respektive infolge des durchgeführten und mit
Verfügung des Versicherungsgerichts VKL.2020.29 vom 18. Juni 2021 be-
endeten Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung ist gerichtsnotorisch
und damit vorliegend zusammengefasst folgender Sachverhalt massge-
bend: Die Klägerin beantragte mit Gesuch vom 18. November 2020 eine
vorsorgliche Beweisführung im Sinne von Art. 158 ZPO in Form der Einho-
lung eines psychiatrischen Gerichtsgutachtens im Wesentlichen zur Frage
der aus einer allfälligen psychischen Erkrankung der Klägerin resultieren-
den Arbeitsunfähigkeit. Das Versicherungsgericht ordnete mit Verfügung
vom 21. Januar 2021 in Gutheissung dieses Gesuchs die Einholung eines
Gerichtsgutachtens an. Mit Verfügung vom 4. März 2021 beauftragte es
Dr. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Q., mit der Er-
stellung eines monodisziplinären psychiatrischen Gerichtsgutachtens. Das
Gutachten wurde am 31. März 2021 erstattet. Die von der damaligen Ge-
suchstellerin und jetzigen Klägerin mit Eingabe vom 19. Mai 2021 bean-
tragten Ergänzungsfragen wurden anlässlich der Verhandlung vom
14. Juni 2021 vom vorgeladenen Gutachter mündlich beantwortet.
Schliesslich erklärte das Versicherungsgericht das Verfahren der vorsorg-
lichen Beweisführung mit Verfügung VKL.2020.29 vom 18. Juni 2021 als
beendet und erkannte in Dispositiv-Ziff. 3 insbesondere, dass keine Partei-
entschädigungen zugesprochen werden.
3.
3.1.
3.1.1.
Die Klägerin stützt ihre Forderung einerseits auf die Regelungen der ZPO
zur Kostenverteilung und anderseits macht sie geltend, bei den fraglichen

- 4 -
Anwaltskosten handle es sich um "vorprozessuale Anwaltskosten" (vgl.
insb. Ziff. 18.2.2. der Klage sowie Ziff. 3. der Replik).
3.1.2.
Prozessuale Anwaltskosten lassen sich im Wesentlichen als Kosten für die
eigene Rechtsvertretung definiere, die im Verlaufe oder bei der Einleitung
des Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind. Darunter
fallen – soweit für den Prozess selbst nützlich oder notwendig – namentlich
die erforderlichen Aufwendungen der anwaltlichen Rechtsvertretung für die
Einleitung des Prozesses, also für die Instruktion, die Sammlung des Pro-
zessstoffs, das Verfassen von Rechtsschriften und die Vertretung von der
Einreichung derselben bis zum gerichtlichen Entscheid. Sie fallen unter den
Begriff der Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO. Bei den vor-
prozessualen Anwaltskosten handelt es sich demgegenüber um vor Pro-
zesseinleitung entstandene anwaltsbezogene Regulierungskosten wie bei-
spielsweise die Kosten für die Ausübung vertraglicher Gestaltungsrechte
oder für die Vertretung gegenüber anderen Parteien. Sie werden im Kos-
tenentscheid nicht vergütet (vgl. zum Ganzen THOMAS SUTTER-SOMM/BE-
NEDIKT SEILER, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, N. 16 zu Art. 95 ZPO, VIKTOR
RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 20 zu
Art. 95 ZPO, BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 38 zu Art. 95 ZPO, und
DEMIAN STAUBER, Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten –
Prozessuale Aspekte, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vetter [Hrsg.], Der
Weg zum Recht – Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 149).
3.1.3.
Die Klägerin gibt selbst an, die von ihr geltend gemachten Anwaltskosten
seien "insbesondere im Rahmen des vorsorglichen Beweisführungsverfah-
rens VKL.2020.29 […] entstanden" (Ziff. 6 der Klage). Dies geht denn auch
unzweifelhaft aus der Kostennote des klägerischen Rechtsvertreters vom
27. August 2021 (Klagebeilage 17) hervor, welche offenkundig einzig Auf-
wand für die Instruktion beziehungsweise die Sammlung des Prozessstoffs,
das Verfassen von Rechtsschriften und die Vertretung der Klägerin im Ver-
fahren der vorsorglichen Beweisführung umfasst. Es handelt sich damit um
prozessuale Anwaltskosten, die von der Parteientschädigung gemäss
Art. 95 Abs. 3 ZPO abschliessend erfasst sind, und nicht um vorprozessu-
ale Anwaltskosten. Spätere oder separate Schadenersatzprozesse für der-
artige Prozesskosten sind ausgeschlossen (vgl. statt vieler BGE 139 III 190
E. 4.4 S. 193 f. und SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 18 zu Art. 96 ZPO,
sowie BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, a.a.O., N. 38 zu Art. 95
ZPO). Als Rechtsgrund der klägerischen Forderung kommen damit einzig
die Regelungen der ZPO zur Kostenverteilung in Frage. Damit kann offen

- 5 -
bleiben, ob das Versicherungsgericht für Verfahren zur Geltendmachung
vorprozessualer Anwaltskosten respektive entsprechende Schadenersatz-
prozesse überhaupt sachlich zuständig wäre.
3.2.
Das Versicherungsgericht hat mit Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung
VKL.2020.29 vom 18. Juni 2021 erkannt, dass im Verfahren der vorsorgli-
chen Beweisführung keine Parteientschädigungen zugesprochen werden,
was nach dem Dargelegten gerade auch die von der Klägerin nun geltend
gemachten Anwaltskosten erfasste. Dieser Endentscheid (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_597/2018 vom 27. Juni 2019 E. 1.2.2) erwuchs unan-
gefochten in Rechtskraft. Durch das Vorliegen einer bereits abgeurteilten
Sache fehlt es damit an der Prozessvoraussetzung nach Art. 59 Abs. 2 lit. e
ZPO, weshalb auf die Klage nicht einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zu
ergänzen ist, dass die Klägerin weder eine Revision des versicherungsge-
richtlichen Entscheids beantragt, noch Behauptungen zu einem möglichen
Revisionsgrund nach Art. 328 ZPO aufstellt. Ein solcher ist denn auch nicht
ersichtlich.
3.3.
Selbst wenn auf die Klage einzutreten wäre, so wäre dieser aus folgenden
Gründen auch materiell kein Erfolg beschieden: Im Geltungsbereich der
ZPO sind Prozesskosten, die aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
bestehen, grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 95
Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Verfahren der vorsorglichen Beweis-
führung wird indes nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden
und es kann daher nicht im Sinne dieses grundsätzlich geltenden Unterlie-
gerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei
gesprochen werden. Die ZPO selbst enthält keine besondere Regelung zur
Verteilung der Gerichts- und Parteikosten im Verfahren der vorsorglichen
Beweisführung nach Art. 158 ZPO. Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung hat gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO daher die gesuchstel-
lende Partei – deren Interessen des Verfahren der vorsorglichen Beweis-
führung letztlich einzig dient – vorbehaltlich einer abweichenden Kosten-
verteilung im Hauptverfahren die Prozesskosten zu tragen (vgl. zum Gan-
zen SUTTER-SOMM/SEILER, a.a.O., N. 23 zu Art. 158 ZPO, RÜEGG/RÜEGG,
a.a.O., N. 6a zu Art. 104 ZPO mit Verweis auf BGE 140 III 30 E. 3.5 S. 34 f.
und 139 III 33 E. 4 S. 34 ff.; siehe ferner WALTER FELLMANN, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 158
ZPO). Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Versicherungsgericht mit
(rechtskräftigem) Entscheid VKL.2020.29 vom 18. Juni 2021 keine Partei-
entschädigungen zugesprochen. Dass es in der Folge nicht zu einem
Hauptverfahren mit allenfalls neuer und abweichender Kostenverteilung
auch der Prozesskosten des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung
kam, vermag daran nichts zu ändern. Vielmehr ist das Kostenrisiko der ge-
suchstellenden Partei dem Verfahren der vorsorglichen Beweisführung

- 6 -
systemimmanent und wird ferner insbesondere durch den Vorteil der Be-
weissicherung kompensiert, welcher sich um Übrigen hier in geradezu bei-
spielhafter Weise verwirklicht hat. Zum anderen erscheint die von der Klä-
gerin angestrebte Kostenverteilung gestützt auf das Ergebnis eines "antizi-
pierten Hauptprozesses" (Ziff. 18.2.4. der Klage und Ziff. 2.2. der Replik)
schlicht nicht praktikabel, ist es dem Gericht doch mangels klägerischer
Rechtsbegehren im Hauptverfahren objektiv gerade nicht möglich, den Ver-
fahrensausgang als Grundlage der Kostenverteilung zu bestimmen. Aus
welchem Grund (schlichtes Untätig bleiben, Tilgung einer Forderung durch
den Schuldner vor Anhebung eines Forderungsprozesses, Anerkennung
einer Forderung vor der Schlichtungsbehörde etc.) letztlich ein Hauptver-
fahren unterbleibt, kann dabei schon aus Gründen der Rechtsgleichheit
keine Rolle spielen. Schliesslich ist auch dem Umstand Rechnung zu tra-
gen, dass es sich bei der vorsorglichen Beweisführung zwar um ein Hilfs-
verfahren im Hinblick auf ein (allfälliges) Hauptverfahren (BGE 141 I 241
E. 4.2.3 S. 248), jedoch auch um ein – vom (allfälligen) Hauptprozess –
formell separates Verfahren handelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_597/2018 vom 27. Juni 2019 E. 1.2.2; siehe ferner SUTTER-SOMM/SEI-
LER, a.a.O., N. 14 zu Art. 158 ZPO, und FELLMANN, a.a.O., N. 26b zu
Art. 158 ZPO). Vor diesem Hintergrund geht die Lehre zur ZPO denn auch
zu Recht davon aus, dass der Entfall der Möglichkeit einer Kostenregelung
im Hauptverfahren zufolge Anerkennung der Forderung durch den Schuld-
ner vor der Schlichtungsbehörde mangels Widerrechtlichkeit der Kosten-
überbindung im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht zu einem
Schadenersatzanspruch der gesuchstellenden Partei führen kann (vgl.
FELLMANN, a.a.O., N. 41 zu Art. 158 ZPO, sowie zur abschliessenden Re-
gelung der Prozesskosten durch Art. 95 Abs. 3 ZPO vorne E. 3.1.2.).
4.
4.1.
Nach dem Dargelegten ist auf die Klage nicht einzutreten.
4.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).
4.3.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO wären die Parteikosten, zu welchen die Partei-
entschädigung gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO), der unterliegenden Kläge-
rin aufzuerlegen. Die Beklagte beantrage indes explizit keine Zusprache
einer Pateientschädigung, weshalb ihr in Nichtachtung der diesbezüglich
geltenden Dispositionsmaxime (vgl. statt vieler BGE 139 III 334 E. 4.3
S. 344) keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

- 7 -
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
die Klägerin (Vertreter; 2-fach)
die Beklagte
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen. Die Beschwer-
deschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine
anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
(Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweis-
mittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat;
ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 8 -
Aarau, 29. September 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Berner