ag_versicherungsgericht · VBE.2022.236 · 2023-01-30 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 4. Kammer — VBE.2022.236


Versicherungsgericht
4. Kammer
VBE.2022.236 / lf / ce
Art. 16
Urteil vom 30. Januar 2023
Besetzung Oberrichter Roth, Präsident
Oberrichterin Merkofer
Oberrichterin Fischer
Gerichtsschreiberin Fricker
Beschwerde- A._____
führer vertreten durch B._____
Beschwerde- Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau,
gegnerin Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022)

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der 1991 geborene Beschwerdeführer war seit dem 17. Mai 2019 bei der
C._____ GmbH, Q._____, als Pizzaiolo-Hilfskoch angestellt. Mit Schreiben
vom 16. Juli 2021 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis
fristlos. Am 6. Januar 2022 wurde der Konkurs über die C._____ GmbH
eröffnet. Am 9. Februar 2022 beantragte der Beschwerdeführer bei der Be-
schwerdegegnerin die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene
Lohnforderungen für den Zeitraum vom 1. Juni bis am 16. Juli 2021. Mit
Verfügung vom 7. April 2022 gewährte die Beschwerdegegnerin dem Be-
schwerdeführer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis am
13. Juni 2021 (inkl. Anteil 13. Monatslohn und zusätzlich offener Ferienan-
teil von 6.87 Tagen), wobei sie darauf hinwies, dass der Beschwerdeführer
ab dem 14. Juni 2021 freigestellt worden und somit vermittlungsfähig ge-
wesen sei. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Einsprache wies
die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 ab.
2.
2.1.
Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 erhob der Beschwer-
deführer mit Eingabe vom 13. Juni 2022 fristgerecht Beschwerde und
stellte nachfolgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer eine Insolvenzent-
schädigung in Höhe von brutto CHF 7'596.60 zusteht – abzüglich der
anteilsmässigen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von CHF 968.86
und der bisher geleisteten Akontozahlungen vom 28.03.2022 in Höhe
von CHF 1'857.85 und vom 31.05.2022 in Höhe von CHF 528.10.
2. Entsprechend sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre Schluss-
abrechnung vom 31.05.2022 zu revidieren und die Nettodifferenz in
Höhe von CHF 4'241.79 dem Beschwerdeführer nachzuzahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2022 beantragte die Beschwerdegegne-
rin die Abweisung der Beschwerde.
2.3.
Mit Replik vom 29. August 2022 hielt der Beschwerdeführer an den be-
schwerdeweise gestellten Anträgen fest.

- 3 -
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Anspruchs des Beschwerdeführers
auf Insolvenzentschädigung.
2.
2.1.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer
von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen
oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolven-
zentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird
und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
2.2.
Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG die Lohn-
forderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden
Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten
auch die geschuldeten Zulagen.
2.3.
Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach gefestig-
ter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Ar-
beit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeiti-
ger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Fe-
rien. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit gleichgestellt werden nach der
Rechtsprechung jene Fälle, in denen der Arbeitnehmer nur wegen des An-
nahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit
leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeits-
verhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen An-
spruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (Urteil des Bundes-
gerichts 8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.1.1 mit Hinweis auf BGE 132
V 82 E. 3.1 S. 84 f.).
Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage
stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ ver-
tragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand ei-
nes Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische
Betrachtungsweise Platz zu greifen hat. Es geht vielmehr um Lohnansprü-
che für effektive Arbeitszeit, während der die versicherte Person der Ar-
beitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit
dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Massgebend für die Beant-
wortung der Frage, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mit-
hin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Ab-
grenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die ver-
sicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1

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AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies
zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Diese
Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung
(Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird
(Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genü-
gend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und
sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Nicht anders ist die Freistel-
lung während der Kündigungsfrist zu behandeln (Urteil des Bundesgerichts
8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.1.2 mit Hinweis unter anderem auf
BGE 125 V 492 E. 3.b S. 495 und auf BGE 132 V 82 E. 3.2 S. 85 f.).
3.
3.1.
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Insolvenzentschä-
digung für die Zeit (auch) vom 14. Juni bis 16. Juli 2021 mit der Begrün-
dung, der Beschwerdeführer sei per 14. Juni 2021 freigestellt worden und
habe ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Arbeitgeberin zur Verfügung ste-
hen müssen, womit er vermittlungsfähig gewesen sei (Vernehmlassungs-
beilage [VB] 75 f.). Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im We-
sentlichen vor, dass er nicht freigestellt worden sei, sondern per 16. Juli
2021 fristlos gekündigt habe, weshalb für die Bemessung der Insolvenzent-
schädigung der Zeitraum bis 16. Juli 2021 massgebend sei (vgl. Be-
schwerde S. 8 ff.).
3.2.
Den Akten lässt sich insbesondere Nachfolgendes entnehmen:
3.2.1.
Am 28. Juni 2021 schrieb D._____, der Bruder von E._____, dem Ge-
schäftsführer des Restaurants, in dem der Beschwerdeführer angestellt
war, diesem in einer WhatsApp-Nachricht, er wolle ihm mitteilen, dass das
Restaurant im Moment für weitere zwei Wochen geschlossen bleibe. So-
bald sie jemanden fänden, der bereit sei, das Team zu leiten, würden sie
gedenken, wieder zu eröffnen. Sollte der Beschwerdeführer in der Zwi-
schenzeit eine neue Arbeitsstelle finden, sei er frei, diese anzunehmen
(VB 89; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt).
3.2.2.
Am 5. Juli 2021 schrieb der Beschwerdeführer D._____ per WhatsApp und
erkundigte sich, wann der Lohn eintreffe. Es sei schon der 5. und es sei
noch nichts eingetroffen. Er müsse die Rechnungen und die Miete bezah-
len (VB 89; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt).

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3.2.3.
Am 6. Juli 2021 nahm der Beschwerdeführer per WhatsApp Kontakt mit
E._____ auf. Er schreibe ihm, um herauszufinden, was los sei, weil ihnen
hier niemand etwas mitteile. Sie würden ihr Gehalt nicht erhalten und wüss-
ten nicht, ob sie arbeiten würden oder nicht. Wenn sie schliessen wollten,
solle man ihm das Kündigungsschreiben geben, sonst sei er gezwungen,
seine Rechtsschutzversicherung einzuschalten. Es tue ihm leid, dass sich
die Situation so entwickelt habe, aber er müsse Rechnungen bezahlen und
habe kein Geld (VB 90; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt).
3.2.4.
In seinem Schreiben an die Arbeitgeberin vom 7. Juli 2021 führte der Be-
schwerdeführer aus, er habe den Lohn für den Monat Juli 2021 (gemeint:
Juni 2021; vgl. VB 134) bis heute nicht erhalten. Er bitte Herrn E._____
darum, den Lohn unverzüglich auf sein Lohnkonto zu überweisen. Wenn
der Lohn nicht innert drei Tagen auf seinem Konto eingehe, behalte er sich
vor, seine Arbeit unter Lohnfortzahlung des Arbeitgebers niederzulegen.
"Seit Mitte Juni 2021" sei das Restaurant von einem Tag zum anderen ge-
schlossen worden und sie hätten ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen
können (VB 153). Dieses Einschreiben wurde nicht abgeholt und daher von
der Post retourniert (VB 155).
3.2.5.
In seinem Schreiben an die Arbeitgeberin vom 14. Juli 2021 hielt der Be-
schwerdeführer fest, er habe leider feststellen müssen, dass der Monats-
lohn Juli 2021 trotz Mahnung vom 7. Juli 2021 noch nicht überwiesen wor-
den sei. Er fordere sie nachdrücklich auf, dies innert drei Tagen nachzuho-
len. Andernfalls bitte er sie, Sicherheit "für den ausstehenden sowie für zu-
künftige Löhne" zu leisten. Sollte dieser Pflicht nicht nachgekommen wer-
den, sehe er sich gezwungen, rechtliche Schritte einzuleiten. Sollte er den
Lohn innert drei Tagen nicht erhalten, sehe er sich gezwungen, seine Arbeit
niederzulegen und fristlos zu kündigen (VB 156). Auch dieses Einschreiben
wurde nicht abgeholt und daher retourniert (VB 158).
3.2.6.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2021 kündigte der Beschwerdeführer das Ar-
beitsverhältnis fristlos. Er hielt dazu fest, er habe – trotz mehrmaliger Mah-
nung und Bitten, seine Arbeitskraft anzunehmen – nichts gehört, weshalb
er keinen anderen Ausweg gesehen habe, als sich von diesem Arbeitsver-
hältnis zu befreien (VB 147). Dieses Einschreiben wurde ebenfalls nicht
abgeholt und daher retourniert (VB 158).

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3.2.7.
In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 23. Februar 2022
führte der Beschwerdeführer aus, er habe vom 14. bis am 27. Juni 2021
zwei Wochen Urlaub bezogen. In diesem Punkt würde er seine Ausführun-
gen vom 9. Februar 2022 (VB 93; 134) korrigieren. Nach seiner Rückkehr
aus dem Urlaub habe er ein geschlossenes Restaurant vorgefunden, an-
geblich wegen gesundheitlichen Problem von E._____. Er habe unzählige
Male erfolglos versucht, mit E._____ in Kontakt zu treten. Selbstverständ-
lich habe er sich nach der Rückkehr aus dem Urlaub zu dessen Verfügung
gehalten, weil unklar gewesen sei, wann der Betrieb wiederaufgenommen
würde (VB 120). Die Betriebsferien hätten vom 14. bis am 27. Juni 2021
gedauert (VB 121).
3.2.8.
In der E-Mail-Nachricht vom 22. März 2022 führte der Geschäftsführer der
C._____ GmbH bzw. der C._____ GmbH in Liquidation, E._____, aus, die
Mitarbeiter seien mit der Schliessung des Restaurants Mitte Juni 2021 per
sofort freigestellt worden, da der Betrieb aufgrund fehlender Liquidität nicht
mehr habe aufrechterhalten werden können. Die Mitarbeiter seien münd-
lich durch seinen Bruder – da er in dieser Zeit aufgrund eines Burnouts in
der Klinik F._____ gewesen sei – anfangs Mai 2021 informiert worden,
dass es für den Betrieb schlecht aussehe. Die Mitarbeiter seien Mitte Mai
freigestellt worden, damit sie eine neue Arbeit hätten aufnehmen können.
Die C._____ GmbH habe keine Ferien, aber "stark reduzierte Zeiten" ge-
habt. Der Beschwerdeführer habe die ersten 14 Tage im Juni Ferien gehabt
(VB 117).
3.2.9.
In seiner E-Mail-Nachricht vom 24. März 2022 führte E._____ auf erneute
Nachfrage der Beschwerdegegnerin aus, da er im Jahr 2021 fast das ganze
Jahr wegen eines Burnouts nicht gearbeitet habe, habe er sich bezüglich
der von der Beschwerdegegnerin gestellten Fragen mit seinem Bruder
kurzgeschlossen, welcher in dieser Zeit die Verantwortung übernommen
habe. Die C._____ GmbH habe den Betrieb per Sonntag, 13. Juni 2021,
mit sofortiger Wirkung eingestellt aufgrund von Zahlungsunfähigkeit. Die
Mitarbeiter seien darüber informiert worden. Es würden ja auch nicht alle
Mitarbeiter den Antrag auf Insolvenzentschädigung stellen, da sich die an-
deren anders orientiert hätten. Eine Mitarbeiterin sei zu dieser Zeit noch
krankgeschrieben gewesen. Ein Mitarbeiter habe selber gekündigt, da er
schon etwas Neues gehabt habe. Betreffend die Ferien des Beschwerde-
führers im Juni könne sich sein Bruder nicht mehr erinnern, ob der Be-
schwerdeführer da gewesen sei oder nicht. Fakt sei, dass der Beschwer-
deführer das Maximum rauszuholen versuche. Der Beschwerdeführer
habe, er sei sich nicht ganz sicher, ab wann, Arbeit gefunden "im G._____"
in R._____ (VB 115).

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3.2.10.
Beschwerdeweise bringt der Beschwerdeführer vor, er habe vom 1. bis am
11. Juni 2021 Ferien gehabt. Als er sich am 14. Juni 2021 wieder zur Arbeit
begeben habe, sei er auf ein geschlossenes Restaurant getroffen. Es habe
geheissen, der Geschäftsführer sei erkrankt, das Personal müsse zu
Hause bleiben und auf neue Weisungen warten (vgl. Beschwerde S. 3).
3.3.
Aufgrund verschiedener Darstellungen ist nicht klar ersichtlich, wann der
Beschwerdeführer im Juni 2021 Ferien bezogen hatte (vgl. E. 3.2.7. f. und
3.2.10. hiervor). Unabhängig davon ist jedoch überwiegend wahrscheinlich
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner fristlosen
Kündigung vom 16. Juli 2021 (vgl. E. 3.2.6. hiervor) immer noch in einem
ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der C._____ GmbH stand. Denn
D._____ schrieb zwar ausweislich der WhatsApp-Nachricht vom 28. Juni
2021, dass der Beschwerdeführer frei sei, eine andere Arbeit anzunehmen.
Gleichzeitig informierte er ihn aber, dass das Restaurant vorerst nur für
weitere zwei Wochen geschlossen bleibe und sie gedenken würden, das
Restaurant wieder zu eröffnen, sobald sie jemanden fänden, der das Team
leiten könne (vgl. E. 3.2.1. hiervor). Am 6. Juli 2021 schrieb der Beschwer-
deführer E._____, dass man ihm künden solle, wenn man das Restaurant
schliessen wolle (vgl. E. 3.2.3. hiervor). In seinem Einschreiben vom
14. Juli 2021 drohte der Beschwerdeführer an, dass er fristlos kündigen
werde, wenn die offenen Lohnforderungen nicht beglichen würden (vgl.
E. 3.2.5. hiervor). Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht
davon ausging, dass er bereits in einem gekündigten Arbeitsverhältnis
stand. Zudem führte E._____ weder in seiner Stellungnahme vom 22. noch
in derjenigen vom 24. März 2022 aus, dass dem Beschwerdeführer Mitte
Juni 2021 mündlich oder schriftlich gekündigt worden wäre (vgl. E. 3.2.8. f.
hiervor). Insgesamt handelt es sich damit im vorliegenden Fall nicht um
eine Freistellung per 14. Juni 2021, womit es dem Beschwerdeführer nicht
möglich oder zumutbar war, bereits ab diesem Zeitpunkt eine andere Arbeit
anzunehmen. Ausweislich der Akten bot der Beschwerdeführer denn nach
dem 13. Juni 2021 auch noch mehrfach seine Arbeit an (vgl. E. 3.2.3. ff.
hiervor). Die C._____ GmbH befand sich damit bis zur fristlosen Kündigung
des Beschwerdeführers am 16. Juli 2021 (vgl. E. 3.2.6. hiervor) im Annah-
meverzug. Der Beschwerdeführer war entgegen der Ansicht der Beschwer-
degegnerin damit bis zum 16. Juli 2021 nicht vermittlungsfähig und konnte
sich den Kontrollvorschriften noch nicht unterziehen (vgl. E. 2.3. hiervor).
Der Beschwerdeführer hat damit bis zu seiner fristlosen Kündigung am
16. Juli 2021 Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Demnach ist die Sa-
che zur Neuberechnung der Insolvenzentschädigung an die Beschwerde-
gegnerin zurückzuweisen.
Es bleibt darauf hinzuweisen und von der Beschwerdegegnerin zu berück-
sichtigen, dass nur diejenigen ausstehenden Forderungen zu decken sind,

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auf dessen Auszahlung die versicherte Person bei Annahme eines fortbe-
stehenden Arbeitsverhältnisses und eines zahlungsfähigen Arbeitgebers
berechtigte Aussichten hatte (vgl. E. 2.3. hiervor). Dazu gehört ein anteil-
mässiger 13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis in Geld erworben
wird, und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen Ende des
Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen kön-
nen. Wie der 13. Monatslohn bilden auch die Ferien- und Überstundenent-
schädigungen grundsätzlich einen Bestandteil des massgebenden Lohnes
gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 7 AHVV. Allerdings sind Entschädi-
gungen für noch nicht bezogene Ferien von ehemals im Monatslohn ange-
stellt gewesenen Personen, welche keine Ferienlohnzuschläge beziehen
dürfen und dementsprechend bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis auch
keine Abgeltung der Ferien durch Geldleistungen erwarten können
(Art. 329d Abs. 2 OR), nicht von der Insolvenzentschädigung gedeckt
(BGE 137 V 96 E. 6.4 S. 102).
4.
4.1.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen,
dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 aufzuhe-
ben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten sei, dem Beschwerdefüh-
rer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni bis 16. Juli 2021
auszurichten. Die Sache ist zur Neuberechnung der Insolvenzentschädi-
gung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).
4.3.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz seiner
richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).

- 9 -
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid
vom 11. Mai 2022 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet,
dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom
1. Juni bis 16. Juli 2021 auszurichten. Die Sache ist zur Neuberechnung
der Insolvenzentschädigung und anschliessenden Neuverfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Par-
teikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 750.00 zu bezahlen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).

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Aarau, 30. Januar 2023
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
4. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Roth Fricker