ag_versicherungsgericht · VBE.2022.93 · 2022-11-16 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 4. Kammer — VBE.2022.93


Versicherungsgericht
4. Kammer
VBE.2022.93 / sb / BR
Art. 122
Urteil vom 16. November 2022
Besetzung Oberrichter Roth, Präsident
Oberrichterin Schircks Denzler
Oberrichterin Fischer
Gerichtsschreiber Berner
Beschwerde- A._____
führerin vertreten durch Dr. iur. Stephan Fröhlich, Rechtsanwalt,
Mellingerstrasse 2a, Postfach, 5402 Baden
Beschwerde- Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau,
gegnerin Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 31. Januar 2022)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin reichte der Beschwerde-
gegnerin am 16. März 2020 eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein und gab
an, es seien ab dem 16. März 2020 bei einem zu erwartenden prozentualen
Arbeitsausfall von 100 % pro Monat/Abrechnungsperiode 36 Arbeitneh-
mende von Kurzarbeit betroffen. Mit Verfügung vom 10. Juli 2020 erhob die
kantonale Amtsstelle Arbeitslosenversicherung (KAST) des Amtes für Wirt-
schaft und Arbeit (AWA) des Departements Volkswirtschaft und Inneres
(DVI) keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädi-
gung und legte den frühestmöglichen Beginn des (bei Erfüllung der weite-
ren Voraussetzungen bestehenden) Anspruchs auf den 19. März 2020 so-
wie das Ende auf den 31. August 2020 fest. Mit einer weiteren am 15. De-
zember 2020 eingereichten Voranmeldung von Kurzarbeit gab die Be-
schwerdeführerin an, es seien für die Periode vom 15. Dezember 2020 bis
31. März 2021 bei einem zu erwartenden prozentualen Arbeitsausfall von
95 % pro Monat/Abrechnungsperiode 50 Arbeitnehmende von Kurzarbeit
betroffen. Mit Verfügung vom 30. Januar 2021 erhob die KAST teilweise
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung und legte
den frühestmöglichen Beginn des (bei Erfüllung der weiteren Vorausset-
zungen bestehenden) Anspruchs auf den 25. Dezember 2020 sowie das
Ende auf den 24. März 2021 und den maximalen Anspruchsumfang auf ei-
nen prozentualen Arbeitsausfall von 80 % für 36 betroffene Arbeitneh-
mende fest. Mit die Verfügung vom 30. Januar 2021 ersetzender Verfügung
vom 4. Juni 2021 schloss die KAST zudem ergänzend zwei Arbeitneh-
mende vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Schliesslich gab
die Beschwerdeführerin mit einer weiteren Voranmeldung von Kurzarbeit
vom 12. März 2021 an, es seien ab dem 25. März 2021 bei einem zu er-
wartenden prozentualen Arbeitsausfall von 100 % pro Monat/Abrech-
nungsperiode insgesamt 27 Arbeitnehmende von Kurzarbeit betroffen. Mit
Verfügung vom 29. März 2021 erhob die KAST teilweise Einspruch gegen
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung und legte den frühestmögli-
chen Beginn des (bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen bestehen-
den) Anspruchs auf den 25. März 2021 sowie das Ende auf den 24. Sep-
tember 2021 und den maximalen Anspruchsumfang auf einen prozentua-
len Arbeitsausfall von 80 % für 27 Arbeitnehmende fest. Mit die Verfügung
vom 29. März 2021 ersetzender weiterer Verfügung vom 4. Juni 2021
schloss die KAST zudem ergänzend zwei Arbeitnehmende vom Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung aus und reduzierte den maximalen An-
spruchsumfang auf 70 % für maximal 27 betroffene Arbeitnehmende.
1.2.
Mit Verfügung vom 22. September 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für "alle Mitarbeitenden auf

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Provisionsbasis (Provisionsvorschuss)" für die Monate März bis Juni 2020
sowie Januar bis Juni 2021, für einen Gesellschafter und einen Lernenden
für März 2020 und ab Juni 2020 sowie für ein Mitglied des Verwaltungsrats
ab Januar 2021 ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Rücker-
stattung von für die Monate März bis Juni 2020 sowie Januar und Februar
2021 zu viel ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigungen von total
Fr. 653'472.25 beziehungsweise nach (bereits erfolgter) Verrechnung mit
Nachzahlungen von total Fr. 52'697.20 für die Monate März bis Juni 2021
von noch Fr. 600'775.05. Eine dagegen am 22. Oktober 2021 erhobene
Einsprache hiess die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom
31. Januar 2022 teilweise gut, "indem" das betroffene Mitglied des Verwal-
tungsrats "bis 8. April 2021 zum Bezug" von Kurzarbeitsentschädigung be-
rechtigt sei; im Übrigen wurde die Einsprache abgewiesen.
2.
2.1.
Mit fristgerechter Beschwerde vom 4. März 2022 beantragte die Beschwer-
deführerin zusammengefasst und im Wesentlichen die Zusprache von
Kurzarbeitsentschädigung auch für ihre Mitarbeitenden "mit Provisionsvor-
schuss" für die Monate März bis Juni 2020 und Februar bis Juni 2021.
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 7. April 2022 beantragte die Beschwerdegegne-
rin die Abweisung der Beschwerde.
2.3.
Mit Beschluss vom 16. September 2022 wurde der Beschwerdeführerin die
mögliche Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur weite-
ren sachverhaltlichen Abklärung und anschliessenden neuerlichen Ent-
scheidung in Aussicht gestellt und ihr Gelegenheit gegeben, sich dazu zu
äussern oder allenfalls die Beschwerde zurückzuziehen. Die Beschwerde-
führerin hielt mit Eingabe vom 15. November 2022 innert erstreckter Frist
an ihrer Beschwerde fest.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegnerin geht in ihrem Einspracheentscheid vom 31. Ja-
nuar 2022 (Vernehmlassungsbeilage [VB] 290 ff.) im Wesentlichen davon
aus, für auf Provisionsbasis ("Provisionsvorschuss") tätige Mitarbeitende
der Beschwerdeführerin bestehe insbesondere mangels eines anrechen-
baren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Ferner
seien ein Gesellschafter und ein Lernender sowie ein Mitglied des Verwal-
tungsrats für gewisse Perioden von einem Anspruch auf Kurzarbeitsent-

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schädigung ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin macht demgegen-
über zusammengefasst und im Wesentlichen geltend, der Arbeitsausfall ih-
rer auf Provisionsbasis ("Provisionsvorschuss") tätigen Mitarbeitenden sei
bestimmbar, weshalb für diese ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
bestehe.
Damit ist streitig und nachfolgend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Arbeitnehmenden der
Beschwerdeführerin mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2022 zutref-
fend festgesetzt hat.
2.
2.1.
2.1.1.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Ar-
beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung, wenn sie unter anderem für die Versicherung bei-
tragspflichtig sind (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das Ar-
beitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussicht-
lich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Diese Voraussetzungen müs-
sen kumulativ erfüllt sein (BGE 121 V 371 E. 2a S. 373 f.).
2.1.2.
Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zu-
rückzuführen und unvermeidbar ist sowie je Abrechnungsperiode mindes-
tens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des
Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1
AVIG). Die Rechtsprechung hat den Begriff des wirtschaftlichen Grundes
gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG im Einklang mit dem Schrifttum und in
Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädi-
gung weit ausgelegt und es insbesondere abgelehnt, wirtschaftliche von
strukturellen Gründen abzugrenzen. Wirtschaftliche Gründe liegen vor,
wenn Faktoren angesprochen sind, die entweder direkt durch den Markt
beeinflusst werden oder sich auf die Stellung eines Produktes auf dem
Markt auswirken. Darunter können auch behördliche Massnahmen wie bei
Preiserhöhungen eines Produktes zufolge Wegfalls von Subventionen ver-
standen werden (BGE 128 V 305 E. 3a S. 307; Urteil des Bundesgerichts
8C_503/2021 vom 18. November 2021 E. 3.2.2 mit Hinweisen).
2.1.3.
An diesen Anspruchsvoraussetzungen haben die zahlreichen im Bereich
der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19) eingeführten Massnahmen nichts geändert.

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2.2.
2.2.1.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin anscheinend am
14. September 2021 eine (soweit ersichtlich nicht aktenkundige) weitere
Voranmeldung von Kurzarbeit eingereicht hatte (Arbeitsausfall von voraus-
sichtlich 70 % für die Zeit vom 25. September 2021 bis 24. März 2022; 12
betroffene Arbeitnehmende) und die KAST in der Folge mit Verfügung vom
29. Oktober 2021 gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung
Einspruch einlegte (VB 540 ff.). Zur Begründung hielt sie unter anderem
fest, bereits seit März 2020 habe die Beschwerdeführerin "mit Unterbrü-
chen total 10 Monate Kurzarbeitsentschädigung bezogen"; dabei werde die
Voranmeldung "wiederkehrend mit dem Einbruch der Umsatzzahlen infolge
Covid-19" begründet. Die "Covid-19 Lage" habe sich aber seit März 2020
massiv verbessert (VB 540).
An dieser Verfügung hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Januar
2022 fest (VB 401 ff.). Dessen Begründung ist unter anderem Folgendes
zu entnehmen: Die Beschwerdeführerin habe die Arbeitsausfälle durchge-
hend mit den Auswirkungen von Covid-19 und den fehlenden Beratungs-
gesprächen begründet. Sie verlange, dass die Umsätze der Geschäftsmo-
nate während der Pandemie mit den Umsätzen vor der Pandemie vergli-
chen würden. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterla-
gen sei ein Umsatz von Fr. 4'764'766.00 im Jahr 2018, von Fr. 7'513'532.00
im Jahr 2019 und von Fr. 12'750'486.00 im Jahr 2020 ersichtlich. Ein "Ver-
gleich der Umsatzzahlen während dem ersten Jahr der Pandemie" zeige
nun, dass die Umsätze "massiv über denjenigen der beiden Vorjahre (vor
Pandemie)" lägen. Die Argumentation, es hätten keine Beratertätigkeiten
durchgeführt werden können und die Umsätze seien deshalb eingebro-
chen, vermöchte bereits im Jahr 2020 nicht zu überzeugen und "spie-
gel[t]e[…] sich nicht in den Umsätzen" (vgl. VB 402 f.).
Ferner geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zur Be-
gründung ihrer Voranmeldung von Kurzarbeit vom 16. März 2020
(VB 3497 ff.) für das Jahr 2019 einen Umsatz von "ca." Fr. 7'511'519.63
angegeben (VB 3499) und der Voranmeldung zudem ein Dokument "Zah-
len 2018 aus dem Revisionsbericht" beigelegt hatte, welches einen betrieb-
lichen Ertrag von total Fr. 4'769'226.41 auswies (VB 3501). Der weitere
Verlauf des Geschäftsgangs ist aufgrund fehlender Angaben zum Umsatz
der Jahre 2020 oder gar 2021 nicht aus den Akten ersichtlich, obschon ge-
mäss Einspracheentscheid vom 19. Januar 2022 der Einsprachestelle die
Umsatzzahlen von Januar bis August 2021 vorgelegen hätten (VB 403).
Damit ist ebenfalls offen, ob und allenfalls wie die Kurzarbeitsentschädi-
gungen jeweils durch die Beschwerdeführerin verbucht wurden.

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2.2.2.
Mit einer durch die KAST aufgrund der von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Unterlagen festgestellten markanten Steigerung des Umsatzes
von Fr. 4'764'766.00 im Jahr 2018 beziehungsweise Fr. 7'513'532.00 im
Jahr 2019 auf Fr. 12'750'486.00 im (Pandemie-)Jahr 2020 erscheint das
Vorliegen wirtschaftlicher Gründe für den von der Beschwerdeführerin für
die Jahre 2020 und 2021 geltend gemachten Arbeitsausfall aufgrund der
momentanen Aktenlage höchst fraglich. Indes erlauben die Akten nach
dem Dargelegten zum jetzigen Zeitpunkt keine abschliessende Beurteilung
dieser Umstände und damit des von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für ihre Arbeitnehmen-
den.
Die Beschwerdegegnerin wird folglich weitere sachverhaltliche Abklärun-
gen vorzunehmen haben, um alsdann über die von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemachten Ansprüche erneut zu entscheiden. Dabei wird sie
auch Gelegenheit haben, die Akten zu vervollständigen und diesen unter
anderem die Antwort des Staatssekretariats für Wirtschaft auf eine Anfrage
der Beschwerdegegnerin vom 28. Juli 2021 (VB 2368 f.) hinzuzufügen.
Gleiches gilt beispielsweise auch für die in der Verfügung der Beschwerde-
gegnerin vom 22. September 2021 referenzierte "Rückfrage […] vom
26.03.2021" (vgl. VB 768). In diesem Zusammenhang ist die Beschwerde-
gegnerin generell auf ihre Aktenführungspflicht gemäss Art. 46 ATSG auf-
merksam zu machen und – auch im Hinblick auf allfällige künftige Verfah-
ren – anzuhalten, chronologisch geordnete Akten zu führen und diese ent-
sprechend abzulegen, um die Orientierung in den umfangreichen Akten
(bereits jetzt über 3'500 Seiten) deutlich zu vereinfachen. Derzeit ist die
Chronologie der Akten nicht einmal aus dem "Table of Contents" ersicht-
lich. Rechtsprechungsgemäss sind für jedes Sozialversicherungsverfahren
alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger
systematisch zu erfassen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2 S. 233); die Unterlagen
sind von Beginn weg in chronologischer Reihenfolge abzulegen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 8C_616/2013 vom 28. Januar 2014 E. 2.1 mit Hinwei-
sen; vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. A. 2020, Rz. 23 zu Art. 46
ATSG).
2.3.
Nach dem Dargelegten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegeg-
nerin vom 31. Januar 2022 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf-
zuheben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen
und zur neuerlichen Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzu-
weisen.
3.
3.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

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3.2.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der
richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG), denn die
Rückweisung der Sache an die Verwaltung zwecks Vornahme ergänzen-
der Abklärungen gilt als anspruchsbegründendes Obsiegen (BGE 132 V
215 E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen).
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid
vom 31. Januar 2022 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung
im Sinne der Erwägungen und Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin die
Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'600.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreter; 2-fach)
die Beschwerdegegnerin
das Staatssekretariat für Wirtschaft
das Amt für Wirtschaft und Arbeit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

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Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 16. November 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Roth Berner