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Obergericht / Versicherungsgericht / 4. Kammer — VBE.2022.114


Versicherungsgericht
4. Kammer
VBE.2022.114 / pm / BR
Art. 128
Urteil vom 6. Dezember 2022
Besetzung Oberrichter Roth, Präsident
Oberrichterin Fischer
Oberrichterin Schircks
Gerichtsschreiber Meier
Beschwerde- A._____
führer vertreten durch MLaw Lisa Rudin, Rechtsanwältin, Langstrasse 4,
Postfach, 8021 Zürich
Beschwerde- Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau,
gegnerin Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 17. Februar 2022)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der 1966 geborene Beschwerdeführer war ab dem 1. April 2018 bei B.,
damals Inhaber des Restaurants C., als Koch angestellt. Der Arbeitgeber
verstarb am 15. Juli 2021. Am tt.mm. 2021 wurde (über dessen [ausge-
schlagene] Erbschaft) der Konkurs eröffnet. Am 1. November 2021 bean-
tragte der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin eine Insolven-
zentschädigung für ausstehende Lohnforderungen für die Zeit vom 1. Feb-
ruar bis 30. Juni 2021. Mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe
seine Schadenminderungspflicht verletzt, wies die Beschwerdegegnerin
den Antrag mit Verfügung vom 22. November 2021 ab. Die dagegen erho-
bene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. Februar 2022
ab.
2.
2.1.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. März 2022
fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren:
"Es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der Be-
schwerdegegner anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Insolvenzent-
schädigung auszurichten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Be-
schwerdegegners."
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 5. April 2022 beantragte die Beschwerdegegne-
rin die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des
Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat.
2.
2.1.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Ar-
beitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder
in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzent-
schädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und
ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a); oder der Kon-
kurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher
Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten

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vorzuschiessen (lit. b); oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderun-
gen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung für das glei-
che Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Mo-
nate des Arbeitsverhältnisses.
2.2.
Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän-
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem
Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle
in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfol-
gung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Die
Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich zwar dem Wortlaut nach
auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren; sie bildet jedoch Ausdruck der
allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann gilt, wenn das
Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Die Anforderun-
gen an die Schadenminderungspflicht sind rechtsprechungsgemäss hoch
(Urteil des Bundesgerichts 8C_374/2020 vom 6. August 2020 E. 2 mit Hin-
weisen).
2.3.
Vom Arbeitnehmer wird zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits
während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber
Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat seine Lohnforderun-
gen gegenüber dem Arbeitgeber jedoch bereits während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses in eindeutiger und unmissverständlicher Weise gel-
tend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person
gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie kon-
kret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit
vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Per-
son ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen
Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon
sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Ur-
teil des Bundesgerichts 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E. 4.3.1 mit Hin-
weisen).
Gefordert ist gemäss ständiger Rechtsprechung zudem eine konsequente
und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in
eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Sta-
dien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitge-
ber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung
gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu
(Urteil des Bundesgerichts 8C_814/2021 vom 21. April 2022 E. 2.2 mit Hin-
weis). Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorge-
schriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus

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sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmit-
telbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungs-
pflichten nachkommen (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom
21. Mai 2019 E. 4.3 mit Hinweis). Machen Arbeitnehmer hingegen gegen-
über dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohn-
forderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisie-
ren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der
Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(Urteile des Bundesgerichts 8C_408/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3).
3.
3.1.
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Gewerkschaft D. den ehemaligen
Arbeitgeber des Beschwerdeführers erstmals mit Schreiben vom 18. Mai
2021 aufforderte, innert 5 Tagen die ausstehenden Löhne für Februar,
März und April 2021 auszuzahlen, andernfalls man sich gezwungen sehe,
rechtliche Schritte einzuleiten (Vernehmlassungsbeilage [VB] 94). Am
4. Juni 2021 ermahnte der Beschwerdeführer seinen damaligen Arbeitge-
ber, den ausstehenden Lohn für Februar bis Mai 2021 innert drei Tagen zu
bezahlen (VB 95). Weitere Mahnungen betreffend die Lohnzahlung bzw.
die Weiterleitung der Kurzarbeitsentschädigung (in den Monaten Februar
bis Mai 2021 [vgl. VB 90 ff.]) sind gemäss Angaben des Beschwerdeführers
im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 17. November 2021 münd-
lich erfolgt (VB 58).
3.2.
3.2.1.
Die gesetzliche Regelung der Insolvenzentschädigung bezweckt den
Schutz der Lohnguthaben und die Sicherstellung des Lebensunterhalts des
Arbeitnehmers im Konkursfall des Arbeitgebers. Mit Blick auf dieses Ziel
hat die Insolvenzentschädigung somit diejenigen ausstehenden Forderun-
gen des (ehemaligen) Arbeitnehmers zu decken, welche erwartungsge-
mäss bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in den letzten vier Monaten
gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG vom zahlungsfähigen Arbeitgeber beglichen
worden wären. Mit anderen Worten besteht der Sinn der Insolvenzentschä-
digung darin, der versicherten Person jene Lohnsumme sicherzustellen, mit
der sie in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung
des Konkurses über den Arbeitgeber rechnen durfte. Mit der in Art. 52
Abs. 1 AVIG gesetzten zeitlichen Limite sollte denn auch verhindert wer-
den, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Ar-
beitgeber bleibt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Ar-
beitnehmer aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zu-
mutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzufüh-
ren (vgl. auch Art. 337a OR). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen
Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer
neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko (vgl. Urteil

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des Bundesgerichts 8C_56/2021 vom 17. März 2021 E. 6.2.1 und E. 6.3,
je mit Hinweisen).
3.2.2.
Vorliegend erfolgten ab Februar 2021 keine Lohnzahlungen an den Be-
schwerdeführer mehr. Gemäss Arbeitsvertrag wäre der Lohn jeweils spä-
testens am 4. Tag des folgenden Monates auszubezahlen gewesen
(VB 67). Dem Beschwerdeführer musste somit spätestens ab dem 5. Juni
2021 bewusst sein, dass er für den vierten Monat in Folge keine Lohnzah-
lung erhalten würde; auch drei Tage nach seiner schriftlichen Mahnung
vom 4. Juni 2021 ging bei ihm keine Lohnzahlung ein. Folglich handelte er
ab diesem Zeitpunkt auf eigenes Risiko, wenn er trotz aller Umstände wei-
terhin und bis Ende Juni 2021 für seinen Arbeitgeber tätig war.
Der Beschwerdeführer hatte seinen ehemaligen Arbeitgeber nach eigenen
Angaben mehrfach mündlich und in der Folge am 18. Mai und am 4. Juni
2021 auch schriftlich erfolglos aufgefordert, ihm den Lohn auszuzahlen. Es
hätte ihm ohne Weiteres klar sein müssen, dass sein Lohnanspruch in
höchstem Masse gefährdet war und sich sein ehemaliger Arbeitgeber allein
durch Mahnungen nicht zur Bezahlung der Lohnausstände veranlasst se-
hen würde, weshalb er rechtliche bzw. betreibungsrechtliche Schritte zur
Durchsetzung seiner Ansprüche hätte ergreifen müssen, wie dies auch im
Brief der Gewerkschaft D. vom 18. Mai 2021 angedroht worden war (vgl.
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 295/05 vom 17. Okto-
ber 2006 E. 2.2). Dies gilt umso mehr, als dem Beschwerdeführer mehrere
Monatslöhne vorenthalten worden waren und somit erhebliche Lohnaus-
stände vorlagen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es unter arbeitslosenversiche-
rungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache der versicherten Person
sein kann, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung
der Lohnansprüche erfolgversprechend sind oder nicht. Vielmehr hat sie im
Rahmen der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles
ihr Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen (Urteil des
Bundesgerichts 8C_374/2020 vom 6. August 2020 E. 5.2 mit Hinweisen).
Folglich ist das plötzliche Versterben des ehemaligen Arbeitgebers am
15. Juli 2021 im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Insolvenzentschä-
digung nicht von Relevanz, da der Beschwerdeführer längst vor dem Ver-
sterben seines Arbeitgebers hätte gegen diesen vorgehen müssen. Auf die
diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist demnach nicht
weiter einzugehen.
3.3.
Nach dem Dargelegten hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des
Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung aus dem Arbeitsverhältnis

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mit seinem ehemaligen Arbeitgeber zu Recht verneint. Die Beschwerde ge-
gen den Einspracheentscheid vom 17. Februar 2022 ist daher abzuweisen.
4.
4.1.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).
4.2.
Dem Beschwerdeführer steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als So-
zialversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch
auf Parteientschädigung zu.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
den Beschwerdeführer (Vertreterin; 2-fach)
die Beschwerdegegnerin
das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

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Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 6. Dezember 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
4. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Roth Meier