ag_versicherungsgericht · VBE.2021.381, VBE.2021.382 · 2022-02-23 · de
Obergericht / Versicherungsgericht / 3. Kammer — VBE.2021.381, VBE.2021.382


Versicherungsgericht
3. Kammer
VBE.2021.381, VBE.2021.382 / nba / fi
Art. 15
Urteil vom 23. Februar 2022
Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin
Oberrichter Kathriner
Oberrichterin Peterhans
Gerichtsschreiber Battaglia
Beschwerde- A._____
führer 1
Beschwerde- B._____
führer 2
Beschwerde- Ausgleichskasse Swissmem, Pfingstweidstrasse 102, Postfach,
gegnerin 8005 Zürich
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AHVG Art. 52
(Einspracheentscheid vom 9. August 2021)

- 2 -
Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der Beschwerdeführer 2 ist seit dem 26. August 2014 Präsident und der
Beschwerdeführer 1 seit dem gleichen Datum Mitglied des Verwaltungsra-
tes der C. AG. Ab Mitte 2016 blieben diverse Beitragsrechnungen der
Beschwerdegegnerin unbezahlt. Die Beschwerdegegnerin leitete für die
ausstehenden Forderungen am 30. Juni 2017 die Betreibung ein. Am
tt.mm. 2017 wurde über die C. AG der Konkurs eröffnet. Die
Beschwerdegegnerin verpflichtete die Beschwerdeführer mit Verfügungen
vom 29. April 2021 zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 148'983.75. Die dagegen erhobenen Einsprachen wies sie mit
Einspracheentscheiden vom 9. August 2021 ab.
2.
2.1.
Gegen die Einspracheentscheide vom 9. August 2021 erhoben die Be-
schwerdeführer mit Eingaben vom 6. September 2021 Beschwerde und be-
antragten jeweils die Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide.
Diese Verfahren wurden unter den Verfahrensnummern VBE.2021.381
(Beschwerdeführer 1) und VBE.2021.382 (Beschwerdeführer 2) erfasst.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassungen vom 1. Okto-
ber 2021 die Abweisung der Beschwerden.
2.3.
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2021 vereinigte der Instruktionsrichter die
Verfahren VBE.2021.381 und VBE.2021.382.
2.4.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 17. Januar 2022 wurden beim
Bezirksgericht Baden die Akten des Nachlassverfahren betreffend die C.
AG eingeholt.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu er-
setzen, den er der Versicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige
Missachtung von Vorschriften zufügt.

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1.2.
Art. 14 Abs. 1 AHVG schreibt in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV vor, dass
der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug
zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichs-
kasse zu entrichten hat. Der Arbeitgeber hat der Ausgleichskasse zudem
periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihm an seine Arbeitneh-
mer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritäti-
schen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs-
und Abrechnungspflicht ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-
rechtliche Aufgabe, deren Nichterfüllung eine Missachtung von Vorschrif-
ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeutet und eine volle Schadener-
satzpflicht des Arbeitgebers nach sich zieht (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195).
1.3.
Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften ge-
mäss Art. 52 Abs. 2 AHVG subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle
mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen für den
Schaden. Diese subsidiäre Haftung bedeutet, dass die Ausgleichskasse,
sobald der Arbeitgeber zahlungsunfähig geworden ist, direkt und unmittel-
bar gegen die Organe der juristischen Person vorgehen kann (MARCO
REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52
AHVG, 2008 § 4 N. 196). Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich auf alle
Personen mit Entscheidungsbefugnissen, welche ihnen von Gesetzes we-
gen (formelle Organe) oder aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zu-
kommen (faktische Organe; REICHMUTH, a.a.O., § 4 N. 201). Ein formelles
Organ der Aktiengesellschaft ist der Verwaltungsrat bzw. dessen Mitglieder
(Art. 707 ff. OR; REICHMUTH, a.a.O., § 4 N. 205). Sind mehrere Personen
für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen
Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die solidarische Haftung er-
laubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, al-
lenfalls nur einen einzelnen, vorzugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1 S. 308).
Aufgrund dieser solidarischen Haftung hat jedes einzelne Organ für den
ganzen Schaden einzustehen (BGE 119 V 86 E. 5a S. 87).
2.
2.1.
Die C. AG ist den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Beitrags- und Ab-
rechnungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin macht in
diesem Zusammenhang einen Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 148'983.75 gegen die Beschwerdeführer geltend (Vernehmlassungs-
beilage [VB] 13.2, pag. 104; 13.5, pag. 116).

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2.2.
Subsidiär haftende Organe sind vorliegend die Beschwerdeführer in ihrer
Eigenschaft als Präsident bzw. Mitglied des Verwaltungsrates. Sie haften
grundsätzlich nach Art. 52 Abs. 2 AHVG aufgrund ihrer Organstellung.
2.3.
Nachfolgend sind die Voraussetzungen der persönlichen Haftung der Be-
schwerdeführer nach Art. 52 AHVG zu prüfen: Schaden, Widerrechtlich-
keit, Kausalzusammenhang und Verschulden.
3.
Mit Eröffnung des Konkurses über die C. AG am tt.mm. 2017
(Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB], Eintrag vom tt.mm. 2017 […])
gilt der Schaden als eingetreten, da die ausstehenden Beitragsforderungen
nicht mehr im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden können
(BGE 123 V 168 E. 2b S. 170; 123 V 12 E. 5c S. 16). Mit Mitteilung des
Konkursamtes Aargau, Amtsstelle Baden, vom 26. Januar 2021, wonach
die Gläubiger der 2. und 3. Gläubigerklasse voraussichtlich nicht befriedigt
werden könnten (VB 102), erlangte die Beschwerdegegnerin zudem
entsprechende Schadenskenntnis (REICHMUTH, a.a.O, § 10 N. 838 mit
Hinweis u.a. auf BGE 118 V 193 E. 3b S. 196). Die von der
Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schadenshöhe im Umfang von
Fr. 148'983.75 wird von den Beschwerdeführern nicht gerügt (vgl. BGE 119
V 347 E. 1a S. 349 f.) und ist ausweislich der Akten nicht zu beanstanden.
4.
Die Missachtung der Beitrags- und Abrechnungspflicht gemäss Art. 14
Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV durch die C. AG ist widerrechtlich (vgl.
E. 1.2.).
5.
Eine Haftung nach Art. 52 AHVG setzt weiter voraus, dass zwischen der
Missachtung von Vorschriften (Widerrechtlichkeit) und dem eingetretenen
Schaden ein (adäquater) Kausalzusammenhang besteht (BGE 119 V 401
E. 4a S. 406). Vorliegend ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwi-
schen der Verletzung der Beitragszahlungspflicht und dem Schadensein-
tritt gegeben. Die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge führte
dazu, dass der Beschwerdegegnerin ein Schaden entstand.
6.
6.1.
6.1.1.
Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt weiter ein qualifiziertes Verschulden
der Organe voraus. Die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge
ist für sich allein nicht haftungsbegründend; es bedarf zusätzlich eines Ver-
schuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit (BGE 121 V 243

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E. 5 S. 244). Absicht ist gegeben, wenn mit Wissen und Willen gehandelt
wird. Grobfahrlässig handelt, wer ausser Acht lässt, was jedem verständi-
gen Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen als beachtlich
hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist ab-
zustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Be-
langen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betroffene angehört, übli-
cherweise erwartet werden kann (BGE 108 V 183 E. 3a S. 202).
Eine Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung
von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen,
dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grob-
fahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit
des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen
(BGE 108 V 183 E. 1 b S. 187; Urteil des Bundesgerichts H 86/02 vom
2. Februar 2005 E. 5.2). Allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe
für das Herbeiführen des Schadens sind von der schadenersatzpflichtigen
Person vorzubringen und nachzuweisen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52,
H 136/00 E. 5; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 67/06
vom 11. Juli 2006 E. 5.3).
6.1.2.
Formelle Organe haften wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten
unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die
Willensbildung der Gesellschaft. Wer bei einer juristischen Person formelle
Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen
Pflichten mit aller Sorgfalt zu erfüllen (REICHMUTH, a.a.O., § 4 N. 212 f.,
MEINRAD VETTER, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss
Art. 754 Abs. 1 OR, 2007, S. 162 f. sowie 168 f.).
Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft (Art. 716 Abs. 2
Teilsatz 1 OR). Zu den gesetzlichen Pflichten eines Verwaltungsrats gehö-
ren namentlich die in Art. 716a OR als unübertragbar und unentziehbar be-
zeichneten Aufgaben. Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR ist der Verwal-
tungsrat zwingend für die korrekte Ausgestaltung des Rechnungswesens,
der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung verantwortlich. Dabei sind
insbesondere die Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die
Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu beachten (REICHMUTH,
a.a.O., § 8 N. 613).
6.1.3.
Rechtsprechungsgemäss handelt grundsätzlich grobfahrlässig i.S. von
Art. 52 AHVG, wer als Mitglied des Verwaltungsrats seinen Pflichten ge-
mäss Art. 716a Abs. 1 OR nicht nachkommt (vgl. etwa BGE 108 V 199 E. 1
S. 201; SVR 2011 AHV Nr. 16 S. 59, 9C_135/2011 E. 4.4.2; Urteile des
Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E. 5.4; 9C_651/2012
vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit Hinweisen).

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6.2.
Die Beschwerdeführer bringen vor, es treffe sie kein Verschulden, da der
Verwaltungsrat während der kritischen Geschäftssituation umsichtig und
verantwortungsvoll gehandelt habe und das Bezirksgericht Baden davon
habe überzeugen können, dass eine Sanierung der Gesellschaft möglich
sei. Dieses habe sodann eine Nachlassstundung verfügt und einen Sach-
walter eingesetzt, welcher mit umfassenden Weisungsbefugnissen ausge-
statten gewesen sei. Ferner hätten der Verwaltungsrat und weitere Aktio-
näre eigene finanzielle Mittel im Rahmen von Krediten und Bürgschaften
zur Verfügung gestellt, um die Fortführung der Geschäftstätigkeit abzusi-
chern.
6.3.
Eine mit dem Nachlassverfahren einhergehende Stundungsgewährung so-
wie die Einsetzung eines Sachwalters führen – vorbehältlich einer abwei-
chenden Anordnung des Nachlassrichters oder des Sachwalters – nicht
dazu, dass die Dispositionsbefugnis im Hinblick auf die Bezahlung der So-
zialversicherungsbeiträge dahinfiele (vgl. Art. 298 SchKG zur Wirkung der
Stundung auf die Verfügungsbefugnis des Schuldners), sodass eine Ver-
antwortlichkeit der Organe weiterhin besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
H 224/06 vom 10. Dezember 2007 E. 4; Urteile des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.4; H 64/05 vom
12. September 2005 E. 5.3). Den eingeholten Akten des Nachlassverfah-
rens vor dem Bezirksgericht Baden (BG-act.) lassen sich keine über die
gemäss Art. 298 SchKG von Gesetzes wegen bestehenden Einschränkun-
gen der Verfügungsbefugnis der Gesellschaft durch den Nachlassrichter
oder den Sachwalter entnehmen (vgl. dazu insbesondere Dispositivziffer 4
der Verfügung des Bezirksgerichts Baden vom 18. April 2017 in BG-act.
pag. 16 ff. insb. pag. 19). In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten,
dass das Bezirksgericht Baden nicht – wie von den Beschwerdeführern
vorgebracht – von der Möglichkeit einer Sanierung der Unternehmung
überzeugt worden war. Das Bezirksgericht hielt vielmehr fest, der
Nachlassrichter könne "die provisorische Stundung wohl nur noch dann
verweigern, wenn die Sanierungsfähigkeit des Nachlassschuldners von
vornherein als ausgeschlossen zu gelten hat" und begründete die Bewilli-
gung der provisorischen Stundung entsprechend auch einzig damit (Verfü-
gung des Bezirksgerichts Baden vom 18. April 2017 E. 3.1 und E. 3.3 in
BG-act. pag. 17).
6.4.
An der Verpflichtung des Arbeitgebers bzw. der Verantwortlichkeit seiner
Organe, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbei-
träge zu sorgen, vermag auch der Einwand der Beschwerdeführer nichts
zu ändern, beachtliche private Mittel in Form von Darlehen und Bürgschaf-
ten in die Gesellschaft eingebracht zu haben. Die Tatsache, dass ein Organ

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der Gesellschaft dieser ohne rechtliche Verpflichtung eigene Mittel zuge-
wendet oder auf Lohnansprüche verzichtet hat, stellt nach der Rechtspre-
chung grundsätzlich keinen Entlastungsgrund dar und schliesst auch im
konkreten Fall das in Art. 52 AHVG geforderte qualifizierte Verschulden
nicht aus (Urteile des Bundesgerichts 9C_312/2021 und 9C_313/2021 vom
8. November 2021 jeweils E. 4.3; 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E. 7.3.2 mit
weiteren Hinweisen).
6.5.
Bei fortgesetzten Lohnzahlungen muss darauf geachtet werden, dass die
darauf unmittelbar entstehenden Beitragsschulden gedeckt sind. Dies be-
deutet, dass, wenn die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Brut-
tolöhne zuzüglich des Arbeitgeberanteils nicht zulässt, der Arbeitgeber ge-
halten ist, die Lohnzahlungen auf ein Mass zu reduzieren, welches die Ent-
richtung der darauf anfallenden paritätischen Beiträge erlaubt (Urteil des
Bundesgerichts 9C_436/2016 vom 26. Juni 2017 E. 8.4.3). Will der haft-
pflichtige Arbeitgeber als Rechtfertigungsgrund einen Liquiditätsengpass
geltend machen, setzt dies rechtsprechungsgemäss u.a. voraus, dass es
sich nur um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelt, sodass
nach objektiven Kriterien und einer seriösen Beurteilung der Lage mit der
Möglichkeit der baldigen Beitragszahlung auf Grund einer erfolgreichen Sa-
nierung oder des Unternehmensverkaufs gerechnet werden kann (Urteile
des Bundesgerichts 9C_436/2016 vom 26. Juni 2017 E. 8.4.1; H 156/05
vom 16. Januar 2007 E. 9.1; ferner REICHMUTH, a.a.O., § 8 N. 671 ff., insb.
N. 675). Angesichts von schadenersatzweise geltend gemachten Ausstän-
den für Prämien zwischen Juni 2016 und Mai 2017 (vgl. die Schadener-
satzverfügungen vom 29. April 2021 in VB 13.2, pag. 104) können diese
indes nicht mehr als kurzfristig betrachtet werden (vgl. Urteil des Eidgenös-
sischen Versicherungsgerichts H 77/05 vom 12. Dezember 2005 E. 5.3).
6.6.
Zusammenfassend liegen demnach keine Rechtfertigungsgründe für die
Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge vor. Ein Verschulden der
Beschwerdeführer ist folglich zu bejahen. Die Voraussetzungen für eine
persönliche Haftung der Beschwerdeführer nach Art. 52 AHVG liegen dem-
nach vor, weshalb sich die angefochtenen Einspracheentscheide als recht-
mässig erweisen und die dagegen erhobenen Beschwerden abzuweisen
sind.
7.
7.1.
Die vorliegende Streitigkeit betrifft die Schadenersatzpflicht der Beschwer-
deführer und damit keine Leistung im Sinne des Art. 61 lit. fbis ATSG. Die
Verfahrenskosten sind daher nach dem Verfahrensaufwand im Rahmen
von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festzusetzen (§ 22 Abs. 1 lit. e Verfahrens-
kostendekret; SAR 221.150). Für das vorliegende Verfahren betragen

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diese Fr. 1'000.00. Sie sind gemäss dem Verfahrensausgang den Be-
schwerdeführern je hälftig aufzuerlegen.
7.2.
Den Beschwerdeführern steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als Sozi-
alversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) keine Parteient-
schädigung zu.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 werden den Beschwerdeführern je-
weils zur Hälfte, Fr. 500.00 ausmachend, auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
den Beschwerdeführer 1
den Beschwerdeführer 2
die Beschwerdegegnerin
das Bundesamt für Sozialversicherungen

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Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 23. Februar 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
3. Kammer
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Gössi Battaglia