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Obergericht / Versicherungsgericht / 2. Kammer — VBE.2022.409


Versicherungsgericht
2. Kammer
VBE.2022.409 / lf / sc
Art. 38
Urteil vom 11. April 2023
Besetzung Oberrichterin Peterhans, Präsidentin
Oberrichterin Fischer
Oberrichterin Gössi
Gerichtsschreiberin Fricker
Beschwerde- A._____ GmbH
führerin
Beschwerde- AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau,
gegner Rain 53, 5000 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2022)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Beschwerdeführerin führt ein Lebensmittelgeschäft mit integrierter
Bäckerei und Metzgerei. Mit Verfügung vom 5. Juli 2022 erhob der Be-
schwerdegegner Einspruch gegen die von der Beschwerdeführerin mit Vo-
ranmeldung vom 30. Juni 2022 beantragte Auszahlung von Kurzarbeitsent-
schädigung für die Zeit vom 1. April bis am 31. Juli 2022. Diese Verfügung
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 19. August 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine Voranmeldung
von Kurzarbeit für die Zeit vom 31. August bis am 30. November 2022 bei
einem zu erwartenden prozentualen Arbeitsausfall von 50 % pro Monat/Ab-
rechnungsperiode für 16 betroffene Arbeitnehmende ein. Mit Verfügung
vom 8. September 2022 erhob der Beschwerdegegner Einspruch gegen
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Die dagegen erhobene
Einsprache wies er mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2022 ab.
2.
2.1.
Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2022 erhob die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. November 2022 fristgerecht
Beschwerde beim Beschwerdegegner. Dieser leitete die Beschwerde zu-
ständigkeitshalber an das Versicherungsgericht weiter. Die Beschwerde-
führerin beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Ein-
spracheentscheids und die Zusprache der beantragten Kurzarbeitsent-
schädigung.
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 24. November 2022 beantragte der Beschwer-
degegner die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
1.1.1.
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 31. August bis am 30. No-
vember 2022 mit der Begründung, der Bundesrat habe am 16. Februar
2022 die schweizweiten Massnahmen gegen die Corona-Pandemie gröss-
tenteils aufgehoben. Das heisse, dass die Beschwerdeführerin keinerlei
Einschränkungen in ihrem Verkaufslokal mehr habe. Sie habe sich jedoch
entschlossen, den Mietvertrag für das bisherige Verkaufslokal zu kündigen
und in ein neues Verkaufslokal umzuziehen. Offenbar sei kein nahtloser

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Umzug möglich gewesen, weshalb im alten Ladenlokal nicht mehr und im
neuen Ladenlokal noch nicht gearbeitet werden könne. Die entstandenen
Arbeitsausfälle habe die Beschwerdeführerin mit diesem unternehmeri-
schen Entscheid verursacht und in Kauf genommen. Solche Arbeitsausfälle
seien nicht unvermeidbar und folglich auch nicht anrechenbar, weil sie
durch Umstände verursacht worden seien, die zum normalen Betriebsrisiko
des Arbeitgebenden gehören würden (Vernehmlassungsbeilage [VB] 8).
1.1.2.
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, der
Umzug habe nichts mit dem Wirtschaftlichen zu tun, sondern mit der Ein-
haltung der Corona Regeln. Sie sei stets zufrieden gewesen mit ihrem
Standort. Der Domizilwechsel habe viele Kosten verursacht. Sie wäre nie
umgezogen, wenn Corona nicht eingetroffen wäre und mit den Quadratme-
tern die Regeln hätten eingehalten werden können. Da dies unmöglich ge-
wesen sei, sei sie gezwungen gewesen, den Standort zu wechseln.
1.2.
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob der Beschwerdegegner mit Ein-
spracheentscheid vom 3. Oktober 2022 (VB 7) zu Recht Einspruch gegen
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom
31. August bis am 30. November 2022 erhoben hat.
2.
2.1.
Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn unter anderem
der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist
und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten
werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und lit. d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist
u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall
gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder
betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen ver-
ursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem
regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschä-
digung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374 mit Hinweisen). Eben-
falls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt
ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33
Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG).
2.2.
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind
die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, d.h. jene Ausfälle, die erfah-
rungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher-
sehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in

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diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung
nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab
bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit der
spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller
Regel massgebende Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit
Verweis auf BGE 119 V 498 E. 1 S. 499 f.).
Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und
der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsri-
siko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn
unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach
sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und
Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen-
dung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. Weisung des SECO
vom 1. April 2022, Weisung 2022/06, S. 6; Weisung des SECO vom
23. Dezember 2022, Weisung 2022/13, S. 5).
2.3.
Bei Härtefällen ebenfalls anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der auf behörd-
liche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Um-
stände zurückzuführen ist, wenn der Arbeitgeber diesen nicht durch geeig-
nete wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für
den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51
Abs. 1 AVIV).
3.
3.1.
3.1.1.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich gemäss Handelsregisterein-
trag um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Z.. Sie be-
zweckt das Führen von Metzgereien und Lebensmittelgeschäften sowie
von Restaurants, Imbissbetrieben und Take-aways (VB 59).
3.1.2.
In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 19. August 2022 begründete die
Beschwerdeführerin ihr Gesuch damit, dass sie den Mietvertrag für ihr bis-
heriges Ladenlokal aufgrund der Corona-Situation gekündigt habe. Der
Umzug sei aufgrund der Corona-Massnahmen beschlossen worden, da die
Hygiene- und Abstandsregeln im Ladenlokal nicht hätten eingehalten wer-
den können. Dieses habe 250 Quadratmeter Verkaufsfläche mit integrierter
Bäckerei und Metzgerei gehabt (VB 56). Zur Vermeidung von Kurzarbeit
werde sie in vier Monaten mit ihrem Ladengeschäft in ein neues Lokal ein-
ziehen (VB 57).

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3.1.3.
Soweit die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung
vom 19. August 2022 damit begründet, dass der Umzug, der zum Arbeits-
ausfall führe, aufgrund der Massnahmen gegen die Ausbreitung des
Coronavirus erforderlich sei, ist Folgendes festzuhalten:
Ab dem 20. Dezember 2021 galten bis vorerst am 24. Januar 2022 ver-
schärfte Massnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus. Zu Innen-
räumen von Restaurants, von Kultur-, Sport- und Freizeitbetrieben sowie zu
Veranstaltungen im Innern hatten nur noch geimpfte und genesene Perso-
nen Zugang (2G). Als zusätzlicher Schutz musste an diesen Orten eine
Maske getragen und es durfte nur im Sitzen gegessen und getrunken wer-
den. Wo die Maske nicht getragen oder wo nicht im Sitzen konsumiert wer-
den konnte, wie in Discos und Bars, waren nur noch geimpfte und genesene
Personen zugelassen, die zusätzlich ein negatives Testresultat vorweisen
konnten (2G+). Ausserdem galt erneut eine Homeoffice-Pflicht (vgl. Medi-
enmitteilung vom 17. Dezember 2021; https://www.bag.admin.ch/bag/
de/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-86544.html, letztmals
besucht am 20. März 2023; vgl. Verordnung über Massnahmen in der be-
sonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Verord-
nung besondere Lage, vom 23. Juni 2021, Stand am 20. Dezember 2021).
Anlässlich seiner Sitzung vom 19. Januar 2022 entschied der Bundesrat,
die Massnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus zu verlängern.
Die Homeoffice-Pflicht galt neu bis Ende Februar 2022, ebenso die Kontakt-
quarantäne. Die 2G- und die 2Gplus-Regel für gewisse Innenräume, die
ausgeweitete Maskenpflicht innen, die 3G-Regel für Veranstaltungen
draussen ab 300 Personen sowie die Einschränkung privater Treffen galten
provisorisch bis Ende März 2022, wobei der Bundesrat laufend überprüfen
wollte, ob die Entwicklung der Pandemie eine frühere Aufhebung der Mas-
snahmen zulasse (vgl. Medienmitteilung vom 19. Januar 2022;
https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bun-
desrat.msg-id-86839.html, letztmals besucht am 20. März 2023; vgl. Ver-
ordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie, Covid-19-Verordnung besondere Lage, vom 23. Juni
2021, Stand am 25. Januar 2022).
Mit Beschluss vom 16. Februar 2022 hob der Bundesrat, mit Ausnahme der
Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen
sowie der Isolation positiv getesteter Personen, sämtliche schweizweiten
Massnahmen gegen die Coronapandemie per 17. Februar 2022 auf (vgl.
Medienmitteilung vom 16. Februar 2022; https://www.admin.ch/gov/de/
start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87216.html,
letztmals besucht am 12. März 2023; vgl. Verordnung über Massnahmen
in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, Covid-
19-Verordnung besondere Lage, vom 16. Februar 2022).

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Am 30. März 2022 beschloss der Bundesrat per 1. April 2022 die Rückkehr
in die normale Lage und hob auch die letzten Massnahmen auf (vgl. Medi-
enmitteilung vom 30. März 2022; https://www.admin.ch/gov/de/start/doku-
mentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87801.html, letztmals be-
sucht am 20. März 2023).
3.2.
Angesicht der Tatsache, dass mit der seit 17. Februar 2022 geltenden nor-
malen Lage selbst die Maskenpflicht in Lebensmittelläden dahinfiel, ist
nicht nachvollziehbar und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht
plausibel dargelegt, dass bzw. weshalb der von ihr geltend gemachte Ar-
beitsausfall auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen sein soll. Selbst
wenn jedoch davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin den
Mietvertrag für ihr Ladenlokal noch während und aufgrund der noch bis am
16. Februar 2022 geltenden Massnahmen gegen die Ausbreitung des
Coronavirus kündigte, würde sich ein allfälliger damit im Zusammenhang
stehender Arbeitsausfall als nicht anrechenbar erweisen. Die damals gel-
tenden Massnahmen waren für Läden mit Waren des alltäglichen Ge-
brauchs nämlich jedenfalls nicht derart einschränkend, dass es der Be-
schwerdeführerin nicht zumutbar gewesen wäre, mit der Kündigung des
Mietvertrages bis zum Abschluss eines neuen entsprechenden Vertrages
zuzuwarten und diese dann auf einen Zeitpunkt hin auszusprechen, zu dem
ihr die neue Lokalität bereits zur Verfügung stehen würde, und damit die
nahtlose Weiterführung ihres Geschäftsbetriebes zu gewährleisten. Damit
fehlt es auch an der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls, welche jedoch
sowohl bei einem auf wirtschaftliche Gründe wie auch auf behördliche Mas-
snahmen zurückzuführenden Arbeitsausfall eine Anspruchsvoraussetzung
für eine Kurzarbeitsentschädigung ist (vgl. E. 2. hiervor).
3.3.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Beschwerdeführerin für den
Zeitraum vom 31. August bis am 30. November 2022 mangels anrechen-
baren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für
ihre Arbeitnehmenden hat. Der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2022
(VB 7) ist folglich zu bestätigen.
4.
4.1.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.
4.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).

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4.3.
Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und dem Beschwerdegegner aufgrund seiner Stellung als So-
zialversicherungsträger (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch auf
Parteientschädigung zu.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004
Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).

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Aarau, 11. April 2023
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Peterhans Fricker