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Obergericht / Versicherungsgericht / 2. Kammer — VBE.2022.116


Versicherungsgericht
2. Kammer
VBE.2022.116 / lf / BR
Art. 78
Urteil vom 19. August 2022
Besetzung Oberrichterin Peterhans, Präsidentin
Oberrichterin Gössi
Oberrichterin Schircks Denzler
Gerichtsschreiberin Fricker
Beschwerde- A._____
führerin vertreten durch lic. iur. Sandra Straumann, Protekta Rechtsschutz-
Versicherung AG, Monbijoustrasse 68, 3001 Bern
Beschwerde- Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau,
gegnerin Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau
Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG
(Einspracheentscheid vom 23. Februar 2022)

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Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die 1988 geborene Beschwerdeführerin meldete sich am 28. Oktober 2021
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 12. November 2021 Arbeits-
losenentschädigung. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 lehnte die Be-
schwerdegegnerin den von der Beschwerdeführerin ab dem 9. November
2021 geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Kom-
pensationszahlungen) ab mit der Begründung, dass mit der ab dem 9. No-
vember 2021 aufgenommenen Tätigkeit bei der B., Q., eine lohnmässig
zumutbare Arbeit vorliege. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erho-
bene Einsprache wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid
vom 23. Februar 2022 ab.
2.
2.1.
Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Februar 2022 erhob die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 21. März 2022 fristgerecht Beschwerde
und stellte nachfolgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Einspracheentscheid vom 23. Februar 2022 aufzuheben.
2. Es seien die gesetzlichen Leistungen auszurichten.
3. Das Verfahren sei bis zum Abschluss des arbeitsrechtlichen Verfah-
rens zu sistieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge"
2.2.
Mit Vernehmlassung vom 4. April 2022 beantragte die Beschwerdegegne-
rin die Abweisung der Beschwerde.
Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kom-
pensationszahlungen der Beschwerdegegnerin.
2.
2.1.
Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10
AVIG die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht
ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausgerichtet
(Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte
Verdienst (Art. 22 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 % oder 80 % des
versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG).

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2.2.
Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung mass-
gebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder
mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlos-
sen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie
nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen
(Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 135 V 185 E. 7.1 S. 191).
2.3.
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder
selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb ei-
ner Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 erster und zweiter Satz AVIG). Als Ver-
dienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten
Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz
für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst ("Differenzaus-
gleich" oder "Kompensationszahlungen"; Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG;
BGE 129 V 102 E. 3.3 S. 103 f.; Urteile des Bundesgerichts C 139/06 vom
13. Oktober 2006 E. 2. und C 290/03 vom 6. März 2006 E. 4.3 mit Hinwei-
sen). Verglichen wird dabei das versicherte Brutto-Taggeld mit dem im sel-
ben Monat erzielten Brutto-Tageslohn (berechnet nach der Formel "Brutto-
Monatslohn geteilt durch 21.7"; BGE 121 V 51; Urteil des Bundesgerichts
C 236/06 vom 26. April 2007 E. 3).
2.4.
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte so lange Anspruch auf Er-
satz des Verdienstausfalls nach Art. 24 AVIG, als er in der fraglichen Kon-
trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG auf-
nimmt. Der Versicherte muss gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG zur Schadens-
minderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Somit gilt
grundsätzlich auch jede Arbeit als zumutbar. Art. 16 Abs. 2 AVIG enthält
demgegenüber eine abschliessende Liste von Ausnahmetatbeständen
(BGE 124 V 62 E. 3b S. 63). Bei einer Differenz zwischen Arbeitslosenent-
schädigung und Zwischenverdienst besteht Anspruch auf Kompensations-
zahlungen nach Art. 41a Abs. 1 AVIV. Der Versicherte hat so lange An-
spruch auf Kompensationszahlungen, als er in der fraglichen Kontrollpe-
riode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt.
Nimmt die versicherte Person während einer Kontrollperiode eine lohnmäs-
sig zumutbare Arbeit auf, die ihr einen Verdienst verschafft, der zumindest
dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die An-
nahme eines Zwischenverdienstes kein Raum, vielmehr liegt eine zumut-
bare Arbeit vor, welche zwingend zur Beendigung der Arbeitslosigkeit führt
(BGE 127 V 479 E. 2 S. 480; 121 V 51 E. 4 S. 56 f.; Art. 41a Abs. 1 AVIV e
contrario; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 176

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und 180 mit Hinweisen, THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung,
in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 3.
Auflage, Basel 2016, S. 2386 N 411).
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, der Arbeitsvertrag mit
der B. garantiere keinen Einsatz im Umfang von 80 bis 100 % bzw. 34 bis
42.5 Stunden pro Woche. In den Bemerkungen werde festgehalten, dass
sich die normale Arbeitszeit auf mindestens zwei und auf maximal 42 Stun-
den pro Woche belaufe. Die effektiv geleistete Arbeit, mindestens aber zwei
Stunden pro Woche, würden grundsätzlich mit dem vereinbarten Stunden-
lohn abgegolten. Für die nicht geleistete Arbeit ab zwei Stunden pro Woche
sei keine Lohnentschädigung vorgesehen. Dies werde auch entsprechend
in den Anstellungsbestimmungen der B. geregelt. Es werde darin zusätzlich
geregelt, dass Stunden über dem Stundenminimum nicht entschädigt wür-
den, wenn der Mitarbeiter sie nicht effektiv leiste. Der Mitarbeiter müsse
sich über das Stundenminimum hinaus nicht bereithalten. Garantiert wür-
den damit lediglich zwei Stunden pro Woche. Dem versicherten Verdienst
sei somit dieses garantierte Mindestpensum von zwei Stunden pro Woche
gegenüberzustellen, womit sie die Anspruchsvoraussetzungen für die Aus-
richtung von Kompensationszahlungen erfülle (vgl. Beschwerde S. 3).
3.2.
Die private Arbeitsvermittlung und der Personalverleih werden durch das
AVG geregelt. Nach Art. 19 Abs. 1 AVG muss der Verleiher den Vertrag mit
dem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen. Der Bundesrat re-
gelt die Ausnahmen. Im Vertrag sind die Art der zu leistenden Arbeit (Abs. 2
lit. a), der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes (lit. b), die Dauer des
Einsatzes oder die Kündigungsfrist (lit. c), die Arbeitszeiten (lit. d), der
Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversi-
cherung (lit. e), die Leistungen für Überstunden, Krankheit, Mutterschaft,
Unfall, Militärdienst und Ferien (lit. f) sowie die Termine für die Auszahlung
des Lohnes, der Zulagen und die übrigen Leistungen (lit. g) zu regeln.
Gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom 19. De-
zember 2019 (Weisung 2019/1) müssen die Arbeitszeiten im Arbeitsvertrag
geregelt sein und die arbeitnehmende Person muss klar erkennen können,
in welchem Umfang sie ihre Dienste zur Verfügung stellt und mit welchem
Verdienst sie folglich rechnen kann (S. 3). In Einzelfällen sind auch Band-
breitenmodelle möglich. Diese müssen jedoch für den konkreten Einsatz
realistisch sein. In der Regel dürften Bandbreitenmodelle zwischen 80 und
100 %, bzw. 34 bis zu 42 Stunden pro Woche glaubhaft sein. Im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. d AVG muss im Arbeitsvertrag die Bandbreite der Arbeits-
zeit, welche zu leisten ist, genannt werden. Dabei ist immer die genannte
minimale Arbeitszeit und die allfällig darüber hinaus geleistete Arbeitszeit

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mit dem vereinbarten Stundenlohn zu entschädigen. Für die Zeit in der
Bandbreite, in welcher der Arbeitnehmer nicht arbeiten kann, weil ihn der
Einsatzbetrieb nach Hause schickt, muss ihm analog der Arbeit auf Abruf
zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden (S. 4). Weicht der Stunden-
bzw. Arbeitsrapport von den im Einsatzvertrag vereinbarten Stunden nach
unten ab, ist der Verleiher gemäss zwingendem Art. 324 OR grundsätzlich
verpflichtet, die arbeitnehmende Person im Umfang der im Einsatzvertrag
vereinbarten Stunden zu entlöhnen und es darf nicht einfach auf den Stun-
den- bzw. Arbeitsrapport abgestellt werden. Das Risiko, dass der Einsatz-
betrieb nicht im vereinbarten Umfang Arbeit anbieten kann, geht auf den
Verleiher über, weil es dieser ist, der mit der arbeitnehmenden Person die
arbeitsvertragliche Beziehung pflegt und gehalten ist, die zwingenden Best-
immungen einzuhalten (S. 5).
3.3.
Im Einsatzvertrag vom 8. November 2021 wurden 34.00 bis 42.50 Arbeits-
stunden und ein Pensum von 80 bis 100 % vereinbart. Unter Bemerkungen
wurde festgehalten, dass sich die normale Arbeitszeit auf mindestens zwei
und maximal 42 Stunden pro Woche belaufe. Die effektiv geleistete Arbeit,
mindestens aber zwei Stunden pro Woche, werde grundsätzlich mit dem
vereinbarten Stundenlohn abgegolten. Für die nicht geleistete Arbeit ab
zwei bis zu 42 Stunden pro Woche sei keine Lohn-Entschädigung vorge-
sehen (Vernehmlassungsbeilage [VB] 44). Ein damit faktisches Bandbrei-
tenmodell von zwei bis 42 Stunden pro Woche erscheint als nicht glaubhaft.
Die unter Bemerkungen festgehaltene Ausdehnung des eigentlich abge-
machten Bandbreitenmodells von 34 bis 42 Stunden pro Woche bzw. von
einem Pensum von 80 bis 100 % ist nicht damit zu vereinbaren, dass der
Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin klar erkennen muss, in welchem
Umfang seine oder ihre Dienste zur Verfügung gestellt werden müssen
bzw. damit, dass die Arbeitszeit nach Art. 19 Abs. 2 lit. d AVG geregelt sein
muss (vgl. E. 3.2. hiervor). In den Bescheinigungen über den Zwischenver-
dienst von November 2021 bis Januar 2022 wurde zudem ebenfalls fest-
gehalten, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden pro Woche
vereinbart worden sei (VB 32; 52; 61). Aufgrund der zwingenden Bestim-
mung von Art. 19 Abs. 2 lit. d AVG ist damit auf das Bandbreitenmodell von
34.00 bis 42.50 Stunden pro Woche abzustellen und daher mindestens von
einer 34-Stundenwoche auszugehen und nicht von den tatsächlich geleis-
teten Stunden gemäss den Arbeitsrapporten.
Da die Prüfung der Rechtmässigkeit der Abweisung des Anspruchs auf
Kompensationszahlungen damit aufgrund der Akten möglich ist, kann in
antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGE 127 V 491 E. 1b S. 494 mit Hin-
weisen) auf eine Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des arbeits-
rechtlichen Verfahrens (Verfahrensantrag Ziff. 3) verzichtet werden.

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4.
Das von der Beschwerdegegnerin gemäss Verfügung vom 6. Dezember
2021 (VB 67) berechnete Bruttotaggeld in der Höhe von Fr. 140.00 wird
von der Beschwerdeführerin nicht bestritten (Rügeprinzip; BGE 119 V 347
E. 1a S. 349 f.) und ist ausweislich der Akten nicht zu beanstanden. Bei
einer mindestens zu berücksichtigenden Arbeitszeit von 34 Stunden pro
Woche ergibt sich sodann ein Bruttotagesverdienst der Beschwerdeführe-
rin von Fr. 164.22 (6.8 [34 / 5] x Fr. 24.15 = Fr. 164.22, VB 14, ohne Fe-
rienentschädigung, AVIG-Praxis ALE Rz. B299, C125). Da damit der
Bruttotagesverdienst von Fr. 164.22 das Bruttotaggeld von Fr. 140.00
übersteigt, handelt es sich um eine lohnmässig zumutbare Arbeit und es
besteht folglich kein Raum für die Annahme eines Zwischenverdienstes
und somit auch kein Anspruch auf Kompensationszahlungen (vgl. E. 2.4
hiervor). Der Einspracheentscheid vom 23. Februar 2022 (VB 23) ist folg-
lich zu bestätigen.
5.
5.1.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).
5.3.
Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61
lit. g ATSG) und der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Stellung als So-
zialversicherungsträgerin (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.) kein Anspruch
auf Parteientschädigung zu.
Das Versicherungsgericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (Vertreterin; 2-fach)
die Beschwerdegegnerin
das seco
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung
mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb-
ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli
bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar
(Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis-
mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän-
den hat (Art. 42 BGG).
Aarau, 19. August 2022
Versicherungsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Peterhans Fricker