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Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern — SST.2023.63


Obergericht
Strafgericht, 1. Kammer
SST.2023.63
(ST.2022.1; OSTA.2022.56)
Beschluss vom 15. Mai 2023
Besetzung Oberrichter Six, Präsident
Oberrichter Fedier
Oberrichter Cotti
Gerichtsschreiber Stutz
Anklägerin Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 20, 5001 Aarau
Beschuldigter A._____,
geboren am tt.mm.1980, von Deutschland,
mit unbekanntem Aufenthalt
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B._____,
[…]
Gegenstand Erpressung usw.

- 2 -
Das Obergericht entnimmt den Akten und zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Zofingen
fand am 21. November 2022 in Abwesenheit des Beschuldigten gemäss
Art. 366 StPO statt, nachdem dem Beschuldigten die Vorladung weder
postalisch noch polizeilich zugestellt werden konnte (vorinstanzliche Akten
[VA] act. 28 f.; 53; 94), Abklärungen der Vorinstanz über eine allfällige
Nachfolgeadresse des Beschuldigten bei seiner Gemeinde, dem
Migrationsamt sowie beim Beschuldigten selbst erfolglos blieben (VA
act. 95), die Vorladung schliesslich mittels Publikation im Amtsblatt des
Kantons Aargau erfolgte (VA act. 103) und der Beschuldigte dennoch der
Hauptverhandlung fernblieb.
1.2.
Der amtliche Verteidiger hat mit Eingabe vom 14. März 2023 im Namen des
Beschuldigten die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zofingen
vom 21. November 2022 erklärt.
1.3.
Mit Verfügung vom 20. März 2023 wurde der amtliche Verteidiger
aufgefordert, die aktuelle und vollständige Adresse des Beschuldigten, an
welche eine Vorladung zugestellt werden kann, mitzuteilen, sowie, wann er
seit Durchführung der vorinstanzlichen Verhandlung und insbesondere
nach Vorliegen des begründeten Urteils direkten Kontakt mit dem
Beschuldigten gehabt habe, mit dem Beschuldigten das begründete
vorinstanzliche Urteil habe besprechen und hinsichtlich eines allfälligen
Berufungsverfahrens konkrete Instruktionen habe entgegennehmen
können.
1.4.
Der amtliche Vertreter hat mit Eingabe vom 1. Mai 2023 Stellung bezogen,
jedoch keine Angaben über eine Zustelladresse des Beschuldigten sowie
über einen allfälligen Kontakt mit ihm gemacht. Zur Begründung führte er
im Wesentlichen aus, er sei als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten
eingesetzt und von diesem instruiert worden, dass ein Schuldspruch wegen
den Tatvorwürfen nicht akzeptiert werden würde und mithin ein
anderslautendes erstinstanzliches Urteil weiterzuziehen wäre. Im Übrigen
sehe er sich ausser Stande, sich ohne vorgängige Entbindung vom
Berufsgeheimnis zur Instruktion und zu Kontakten mit diesem zu äussern.
Sodann brachte der amtliche Verteidiger vor, es bedürfe auch gar keiner
persönlichen Vorladung des Beschuldigten, da das Verfahren auch
schriftlich durchgeführt werden könne.

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2.
2.1.
Entgegen dem Vorbringen des amtlichen Verteidigers ist es nicht so, dass
sich dieser zu Kontakten zum Beschuldigten, in dessen Namen er beim
Berufungsgericht die Berufung erklärt hat, nur nach vorgängiger
Entbindung vom Berufungsgeheimnis äussern dürfte. Vielmehr ist er in
seiner Funktion als amtlicher Verteidiger, der nicht in eigenem Namen
handelt, gegenüber dem angerufenen Berufungsgericht verpflichtet,
Angaben darüber zu machen, ob er überhaupt noch im Kontakt mit dem
Beschuldigten steht, zumal er vor Vorinstanz noch zu Protokoll gegeben
hatte, nichts über den Verbleib des Beschuldigten zu wissen und mit ihm in
den letzten Monaten keinen Kontakt mehr gehabt zu haben (VA act. 117).
Nachdem der amtliche Verteidiger in seiner Stellungnahme auch nicht
geltend macht oder zumindest andeutet, mit dem Beschuldigten überhaupt
noch einmal in Kontakt gestanden zu haben, sondern sich im Übrigen
einzig darauf beruft, vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom
Beschuldigten insoweit instruiert worden zu sein, dass dieser einen
Schuldspruch wegen den Tatvorwürfen nicht akzeptieren würde und mithin
ein anderslautendes erstinstanzliches Urteil weiterzuziehen wäre, ist davon
auszugehen, dass auch tatsächlich kein Kontakt mehr zwischen dem
amtlichen Verteidiger und dem Beschuldigten seit dieser Instruktion noch
vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stattgefunden hat.
2.2.
Wie das Obergericht des Kantons Aargau in seinem Leitentscheid
SST.2022.29 vom 16. März 2022 bereits dargelegt hat, werden durch die
Ergreifung eines Rechtmittels gegen ein Strafurteil höchstpersönliche
Rechte des Beschuldigten tangiert, die eine tatsächliche Vertretung nicht
zulassen und deshalb das vorgängige Einverständnis oder die nach-
trägliche Genehmigung des Beschuldigten erfordern (HAEFELIN, Die
amtliche Verteidigung im schweizerischen Strafprozess, Zürich 2010,
S. 62). Mithin kann ein Verteidiger ein Rechtsmittel nur mit dem Willen,
nicht aber gegen den Willen des Beschuldigten ergreifen (vgl. RUCKSTUHL,
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014,
N. 3 zu Art. 128 StPO; LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 6 zu Art. 382 StPO; SCHMID/JOSITSCH,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018,
N. 4 zur Art. 382 StPO).
Daraus folgt, dass auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf, wenn
bereits im Zeitpunkt der Berufungserklärung kein Kontakt mehr mit ihm
hergestellt und deshalb eine Genehmigung der Rechtsmittelerklärung auch
nicht nachgereicht werden kann. Ohne eine solche – mindestens
nachträgliche – Genehmigung ist eine Stellvertretung im Berufungs-
verfahren nicht möglich.

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Die Berufung kann nach dem klaren Wortlaut von Art. 399 Abs. 3 StPO erst
nach Zustellung des begründeten Entscheids erklärt werden. Eine verfrühte
Berufungserklärung, die noch vor Zustellung des begründeten Urteils
erfolgt, bleibt unbeachtlich (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urteil des Bundes-
gerichts 6B_330/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.2). Erfolgt nach der
Zustellung des begründeten Entscheids keine Berufungserklärung bzw.
wird die vor Vorliegen des begründeten Entscheids ergangene Berufungs-
erklärung nicht erneuert, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Dies ist
auch dann der Fall, wenn der Beschuldigte zu einem früheren Zeitpunkt
bekannt gegeben hat, ein für ihn ungünstiges Urteil nötigenfalls ans
Obergericht und sodann ans Bundesgericht zu ziehen. Daraus erhellt ohne
Weiteres, dass es auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufungs-
erklärung allein durch den amtlichen Verteidiger nicht entscheidend sein
kann, ob sich der Beschuldigte vor Vorliegen des begründeten Urteils – hier
z.B. im Vorverfahren – dahingehend geäussert hatte, ein Rechtsmittel
ergreifen zu wollen. Denn eine solche Äusserung oder Instruktion konnte
sich, da noch keine schriftliche Begründung vorlag, nicht auf die Erklärung
der Berufung auswirken. Es braucht eine entsprechende Willensäusserung
nach Zustellung des begründeten Urteils.
Nach dem Gesagten liegt für das vorliegende Berufungsverfahren keine
gültige Vertretung des Beschuldigten durch seinen amtlichen Verteidiger
vor. Auf die Berufung kann folglich nicht eingetreten werden.
Nicht anders verhielte es sich vorliegend, wenn es sich beim amtlichen
Verteidiger um einen freigewählten Verteidiger gehandelt hätte. Zwar gilt
der Grundsatz, dass eine einmal ausgestellte Vollmacht für sämtliche
kantonalen Instanzen gilt. Das schliesst jedoch nicht aus, dass das Gericht
bei Vorliegen konkreter gegenteiliger Hinweise, wie sie hier vorliegen, den
Nachweis für die Weitergeltung der eingereichten Vollmacht verlangen
darf. Das der Vollmacht zugrunde liegende Anwaltsmandat kann denn auch
jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (Art. 404 Abs. 1 OR). Nachdem
eine persönliche Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten nicht mehr
möglich war, wäre es vorliegend auch nicht möglich gewesen, eine
Vollmacht, die den aktuellen Aufenthaltsort des Beschuldigten aufführt und
seinen Willen zur Erklärung der Berufung in Kenntnis des begründeten
Entscheids erkennen lässt, einzureichen. Auf die Berufung wäre unter den
vorliegenden Umständen somit auch im Falle der freigewählten
Verteidigung nicht einzutreten gewesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_508/2011 vom 12. September 2011; Urteil des Bundesgerichts
6B_1087/2018 vom 14. März 2019 E. 2).
2.3.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass, selbst wenn die
Berufungserklärung des amtlichen Verteidigers vorliegend beachtlich wäre,

- 5 -
das Berufungsverfahren zufolge Rückzugs abzuschreiben wäre, womit sich
im Ergebnis nichts ändern würde:
Verweigert der berufungsführende Beschuldigte die Bekanntgabe seines
Aufenthaltsortes, sodass ihm die Vorladung nicht zugestellt werden kann,
greift die Rückzugsfiktion nach Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO (BGE 148 IV 362).
Dabei ist ohne Belang, ob die amtliche Verteidigung Kontakt mit dem
Beschuldigten hatte. Unerheblich ist auch, ob er tatsächlich den Willen
hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der
Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen
dafür erfüllt sind (BGE 148 IV 362 E. 1.9.2).
Wie bereits vor Vorinstanz ist nun auch im Berufungsverfahren nicht
bekannt, wo sich der Beschuldigte aufhält. Der mit Verfügung vom 20. März
2023 erfolgten Aufforderung zur Bekanntgabe einer Zustelladresse des
Beschuldigten ist der amtliche Verteidiger trotz Hinweis auf die
einschlägige Bundesgerichtspraxis und die damit verbundenen Rechts-
folgen nicht nachgekommen, wobei anzunehmen ist, dass auch er über
keine Adresse verfügt (vgl. hievor). Gemäss telefonischer Auskunft der
Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern, die mit dem Vollzug der mit Urteil
des Obergerichts Bern vom 13. Juni 2019 ausgesprochenen teilbedingten
Freiheitsstrafe von 36 Monaten bei einem unbedingt vollziehbaren Anteil
von 12 Monaten und einer zu vollziehenden Ersatzfreiheitsstrafe von 18
Tagen betraut sind (VA act. 85 ff.), ist der Beschuldigte denn auch national
zur Haft ausgeschrieben und momentan nicht greifbar. Entsprechend sind
vorliegend die Voraussetzungen der Rückzugsfiktion nach Art. 407 Abs. 1
lit. c StPO infolge Unmöglichkeit, den berufungsführenden Beschuldigten
vorzuladen, ohne weiteres gegeben, womit das Verfahren abzuschreiben
wäre. Eine Publikation der Vorladung ist im Berufungsverfahren nicht
erforderlich (BGE 148 IV 362 E. 1.6.2).
Insofern der amtliche Verteidiger vorbringt, die Rückzugsfiktion greife eben
gerade nicht, wenn ein schriftliches Verfahren gemäss Art. 406 Abs. 1 oder
2 StPO durchgeführt werden könne, übersieht er, dass vorliegend ein
schriftliches Verfahren (auch mit Einverständnis der Parteien) gar nicht in
Betracht kommt. Während ein schriftliches Verfahren nach Art. 406 Abs. 1
StPO u.a. aufgrund des vorinstanzlichen und mit Berufung angefochtenen
Schuldspruchs wegen versuchter Erpressung gemäss Art. 156 Ziff. 1
StGB, also einem Verbrechen, gar nicht in Frage kommt, scheitert es bei
Art. 406 Abs. 2 StPO am Kriterium der Einzelgerichtszuständigkeit der
Vorinstanz (lit. b) – die Vorinstanz hat als Gesamtgericht geurteilt –,
welches gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kumulativ zum
Kriterium, dass die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht
erforderlich ist (lit. a), besteht (BGE 147 IV 127 E. 3.2).

- 6 -
3.
3.1.
Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschuldigte kostenpflichtig
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Nach dem Gesagten liegt der Grund für das
Nichteintreten und die daraus folgende Kostenpflicht jedoch nicht beim
Beschuldigten. Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht (vgl.
Art. 417 StPO). Da es nicht zu den Sorgfaltspflichten eines amtlichen
Verteidigers gehört, die Berufung in Ermangelung eines aktuellen Kontakts
und somit insbesondere ohne einer nach Vorliegen des begründeten Urteils
ergangenen Instruktion bzw. Willensäusserung des Beschuldigten
aufgrund eines bloss hypothetischen Willens zu erklären oder später
mündlich oder schriftlich zu begründen, können die Kosten dem amtlichen
Verteidiger auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Aargau
SST.2022.29 vom 16. März 2022; Urteil des Bundesgerichts 6B_508/2011
vom 12. September 2011; Urteil des Bundesgerichts 6B_1087/2018 vom
14. März 2019 E. 2; GRIESSER, in: Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl. Zürich 2020, N. 4 zu Art. 417 StPO
mit Hinweisen). Dies rechtfertigt sich vorliegend insbesondere deshalb, weil
die einschlägige Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichts als auch des
Obergerichts des Kantons Aargau jeweils als Leitentscheide publiziert und
somit als dem amtlichen Verteidiger bekannt vorausgesetzt werden dürfen.
Dem amtlichen Verteidiger hätte damit bewusst sein müssen, dass auf die
Berufung nicht eingetreten wird, wenn er sie nicht in Rücksprache mit dem
Beschuldigten erklärt bzw. zu diesem (seit längerem) gar keinen Kontakt
mehr hat. Entsprechend sind dem amtlichen Verteidiger die Kosten für das
obergerichtliche Verfahren von Fr. 800.00 (§ 18 f. VKD) aufzuerlegen.
3.2.
Allfällige Aufwendungen des amtlichen Verteidigers im Zusammenhang mit
dem Berufungsverfahren sind nach dem Gesagten ebenfalls nicht nötig
gewesen bzw. hätten ohne weiteres vermieden werden können und sind
entsprechend nicht zu entschädigen.

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Das Obergericht erkennt:
1.
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von Fr. 800.00 werden dem
amtlichen Verteidiger auferlegt.
3.
Dem amtlichen Verteidiger wird für das obergerichtliche Verfahren keine
Entschädigung ausgerichtet.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100
Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf
die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerde-
legitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 15. Mai 2023
Obergericht des Kantons Aargau
Strafgericht, 1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Six Stutz