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Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern — SST.2021.163


Obergericht
Strafgericht, 2. Kammer
SST.2021.163
(ST.2020.76; StA.2018.2168)
Urteil vom 25. Januar 2022
Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin
Oberrichter Fedier
Oberrichter Egloff
Gerichtsschreiberin L. Stierli
Anklägerin Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm,
Untere Grabenstrasse 32, Postfach, 4800 Zofingen
Beschuldigte A._____,
geboren am [tt.mm.1993], von China VR,
[…]
verteidigt durch Rechtsanwalt Markus Leimbacher,
[…]
Gegenstand Rechtswidriger Aufenthalt

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Am 26. Juni 2020 erliess die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm einen
Strafbefehl gegen die Beschuldigte. Sie wurde wegen Verstoss gegen
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (recte: AIG) zu einer bedingten Geldstrafe von
100 Tagessätzen à Fr. 30.00, Probezeit 3 Jahre, verurteilt.
1.2.
Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte Einsprache, worauf die
Staatsanwaltschaft den Strafbefehl am 21. August 2020 als Anklage dem
Gerichtspräsidium Kulm überwies.
1.3.
Am 25. Februar 2021 fand die erstinstanzliche Verhandlung mit Befragung
der Beschuldigten statt. Gleichentags erkannte der Gerichtspräsident des
Strafgerichts Kulm:
"1.
Es wird festgestellt, dass im vorliegenden Verfahren das
Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV und
Art. 5 Abs. 1 StPO verletzt wurde.
2.
Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss
Art. 115 Abs. 1 b AIG.
3.
Es wird von einer Bestrafung der Beschuldigten abgesehen.
4.
4.1.
Die Verfahrenskosten bestehen aus:
a) der Gerichtsgebühr von Fr. 800.00
b) der Anklagegebühr Fr. 1'100.00
c) andere Auslagen Fr. 84.00
Total Fr. 1'984.00
Der Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr (lit. a) sowie die Kosten
gemäss lit. b) und c) im Gesamtbetrag von Fr. 1'984.00 auferlegt.
4.2.
Die Kosten für die Übersetzung in der Höhe von fr. 328.90 werden auf die
Staatskasse genommen.
5.
Die Beschuldigte trägt ihre Kosten selber."

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1.4.
Gegen das ihr am 16. März 2021 zugestellte Urteil meldete die
Beschuldigte am 18. März 2021 fristgerecht Berufung an. Das begründete
Urteil wurde ihr am 15. Juni 2021 zugestellt.
2.
2.1.
Am 29. Juni 2021 reichte die Beschuldigte die Berufungserklärung ein und
beantragte die Einstellung des Verfahrens, eventualiter ein Freispruch von
Schuld und Strafe.
2.2.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft Zofingen-
Kulm die Anschlussberufung, welche sie mit Schreiben vom 14. Juli 2021
zurückzog.
2.3.
Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 wurde im Einverständnis der Parteien das
schriftliche Berufungsverfahren angeordnet.
2.4.
Mit Berufungsbegründung vom 30. August 2021 hielt die Beschuldigte an
ihren bereits gestellten Anträgen fest.
2.5.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm beantragte mit Berufungsantwort
vom 20. September 2021 die kostenfällige Abweisung der Berufung.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch und
entsprechend auch gegen die Kostenverlegung. Entsprechend ist das
vorinstanzliche Urteil – mit Ausnahme von Dispositivziffer 1 (Feststellung
Verletzung Beschleunigungsgebot) – vollständig angefochten und zu
überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Der Beschuldigten wird folgender Sachverhalt vorgeworfen:
Die Beschuldigte ersuchte am 9. Mai 2013 in der Schweiz um Asyl. Mit
Entscheid vom 11. September 2015 gelangte das Staatssekretariat für
Migration zum Schluss, dass die Angaben der Beschuldigten, wonach sie
im Heimatland verfolgt sei, unglaubhaft und widersprüchlich seien. Die

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Behauptung, die Beschuldigte stamme aus China, erweise sich gemäss
Sprach- und Herkunftsgutachten als wahrheitswidrig. Mit Verfügung vom
13. November 2015 wurde die Beschuldigte per 27. November 2015 aus
der Schweiz weggewiesen. Dieser Aufforderung kam die Beschuldigte
nicht nach und sie verblieb in der Schweiz, hauptsächlich in Q. Am 22. Mai
2018 erlaubte das Migrationsamt der Beschuldigten, den Ausgang eines
Härtefallgesuchs in der Schweiz abzuwarten. Am 29. November 2018
wurde das Härtefallgesuch bewilligt. Dementsprechend hielt sich die
Beschuldigte vom 28. November 2015 bis zum 21. Mai 2018 rechtswidrig
in der Schweiz auf.
2.2.
Die Vorinstanz erachtete Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als erfüllt (vorin-
stanzliches Urteil, E. 3.1 f.). Die Beschuldigte sei zudem ihrer
Mitwirkungspflicht nicht genügend nachgekommen. Das Staatssekretariat
für Migration habe überzeugend festgestellt, dass die Beschuldigte mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit in der exiltibetischen Gemeinschaft
sozialisiert worden sei. Die Beschuldigte habe es aber unterlassen, weitere
Auskünfte zu erteilen, weshalb nicht eruiert werden könne, in welchem
Land sie sozialisiert worden sei. Sodann lasse sich in der von der
Beschuldigten behaupteten Kontaktaufnahme mit den diplomatischen
Vertretungen von Nepal und Indien nichts zu ihren Gunsten ableiten, mithin
seien keine eigenständigen und ernsthaften Bemühungen der Beschaffung
von Ausweispapieren zu erkennen. Aufgrund ihrer unwahren Angaben zum
Ort ihrer Sozialisation könne den Behörden auch nicht vorgeworfen
werden, kein administratives Rückführungsverfahren in die Wege geleitet
zu haben (vorinstanzliches Urteil, E. 3). Aufgrund der erheblichen
Verletzung des Beschleunigungsgebots verzichtete die Vorinstanz auf eine
Bestrafung der Beschuldigten (vorinstanzliches Urteil, E. 4.3.2).
2.3.
Die Beschuldigte macht mit Berufung in erster Linie geltend, dass aufgrund
der massiven Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren
einzustellen sei (Berufungsbegründung, S. 5 f.). Eventualiter bringt sie vor,
dass keine Verurteilung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfolgen könne,
da eine legale Ausreise für sie objektiv nicht möglich gewesen sei. Als
Tibeterin sei ihr eine legale Ausreise nach Tibet resp. zurück in die
Volksrepublik China nicht möglich gewesen. Zudem habe sie sich an die
indische und nepalesische Vertretung gewandt, wobei beide Schreiben
unbeantwortet geblieben seien (Berufungsbegründung, S. 9 ff.).
3.
3.1.
Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig,
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten
Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG gelangt nicht

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zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person – etwa
aufgrund einer Weigerung des Heimatlands, Staatsangehörige
zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130 II 56
E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220 f.) – objektiv unmöglich ist, legal aus
der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurück-
zukehren (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.1). Dies ist in der
Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz gesicherter Kenntnis der
Identität oder der Nationalität resp. trotz Mitwirkung bei der Papier-
beschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint
(vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220). Zudem
kommt eine Bestrafung nur in Frage, wenn zuvor ein administratives
Rückführungsverfahren in die Wege geleitet worden ist oder sich ein
derartiges Verfahren von vornherein als undurchführbar erweist (Urteil
des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.4).
3.2.
Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte mit Entscheid vom
11. September 2015 das Asylgesuch der Beschuldigten ab und verwies sie
der Schweiz, wobei der Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China
ausgeschlossen wurde (MIKA-Akten, S. 275 ff.). Auf die dagegen erhobene
Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 10. November 2015
nicht ein (MIKA-Akten, S. 262 ff.). Mit Schreiben vom 13. November 2015
setzte das SEM der Beschuldigten eine neue Frist bis zum 27. November
2015, um die Schweiz zu verlassen (MIKA-Akten, S. 259 f.). Die
Beschuldigte verlieb jedoch in der Schweiz. Nach Eingabe ihres Gesuchs
um Erteilung einer Härtefallbewilligung wurde der Beschuldigten am
22. Mai 2018 erlaubt, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abzuwarten (MIKA-Akten, S. 179). Am 29. November 2018 wurde das
Härtefallgesuch schliesslich bewilligt (MIKA-Akten, S. 79). Entsprechend
steht auch unbestritten fest, dass sich die Beschuldigte vom 28. November
2015 bis 21. Mai 2018 ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten hat
und die Straftatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG
erfüllt sind.
3.3.
Die Beschuldigte macht geltend, dass sie sich zwar ohne Aufenthaltstitel in
der Schweiz aufgehalten habe, es sei ihr aber objektiv unmöglich gewesen,
legal die Schweiz zu verlassen (Berufungsbegründung, S. 13 f.). Die
Beschuldigte hat stets behauptet, direkt – resp. mit einem Zwischen-
aufenthalt in Nepal von 22 oder 23 Tagen – von Tibet in die Schweiz gereist
zu sein (MIKA-Akten, S. 295 f.; Untersuchungsakten [UA] act. 20). Im
ablehnenden Asylentscheid wird jedoch ausgeführt, dass erhebliche
Zweifel an der von der Beschuldigten geltend gemachten Herkunft
bestünden und die Beschuldigte sehr wahrscheinlich in der exiltibetischen
Gemeinschaft ausserhalb der Volksrepublik China sozialisiert worden sei
(MIKA-Akten, S. 277). Die Beschuldigte kann mit der Vorinstanz nichts aus

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ihren Schreiben an die diplomatischen Vertretungen von Nepal und Indien
ableiten (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 3.3.3). In ihren Schreiben macht die
Beschuldigte explizit darauf aufmerksam, dass sie weder von Indien/Nepal
sei, noch die indische oder nepalesische Staatsangehörigkeit habe, was ihr
von den jeweiligen Stellen zu bestätigen sei (UA act. 8 f.). Aufgrund dieser
Schreiben ist weiterhin unklar, wo ausserhalb der Volksrepublik China die
Beschuldigte sozialisiert worden ist und in welchem Staat sie allenfalls eine
Aufenthaltsbewilligung oder gar eine Staatsangehörigkeit haben könnte,
mithin kann nicht gesagt werden, dass sie damit ihren Mitwirkungspflichten
bei der Beschaffung von Papieren, welche eine legale Ausreise erlaubt
hätten, nachgekommen ist. Aufgrund der Unkenntnis der genauen Identität
und Nationalität resp. des Ortes ihrer Sozialisation war es den Behörden
gar nicht möglich, die Beschuldigte in ihren Bemühungen um neue Papiere
zu unterstützen. Unter den gegebenen Umständen war konsequenterweise
auch ein administratives Rückführungsverfahren von vornherein undurch-
führbar. Es liegen damit auch keine Schuldausschlussgründe vor und die
Beschuldigte hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115
Abs. 1 lit. b AIG schuldig gemacht.
4.
4.1.
Die Beschuldigte macht mit Berufung geltend, dass aufgrund der
erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren
einzustellen sei (Berufungsbegründung, S. 6).
4.2.
Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren
unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung
zum Abschluss. Das Beschleunigungsgebot gilt in sämtlichen Verfahrens-
stadien und verpflichtet die Strafbehörden, Verfahren voranzutreiben, um
die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen
Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Ob die Pflicht zur beförderlichen
Behandlung verletzt worden ist, entzieht sich starren Regeln und hängt von
den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die in ihrer Gesamtheit zu
würdigen sind. Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer sind
etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die
gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit
der Sache, das Verhalten der Behörden und dasjenige der beschuldigten
Person sowie die Zumutbarkeit für diese. Folgen einer Verletzung des
Beschleunigungsgebots sind meistens die Strafreduktion, manchmal der
Verzicht auf Strafe oder, als ultima ratio in Extremfällen, die Einstellung des
Verfahrens (vgl. BGE 143 IV 373; Urteil des Bundesgerichts 6B_855/2020
vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4).

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4.3.
Unbestrittenermassen hielt sich die Beschuldigte vom 28. November 2015
bis 21. Mai 2018 rechtswidrig in der Schweiz auf (vgl. UA act. 21). Auf
Meldung des Amts für Migration und Integration Aargau vom 15. März 2018
hin wurde die Beschuldigte am 19. Juni 2018 polizeilich einvernommen (UA
act. 18 ff.). Am 26. Juni 2020 – mithin über zwei Jahre später – wurde der
Strafbefehl erlassen (UA act. 40 ff.). In der Zwischenzeit fanden keine
weiteren Untersuchungshandlungen statt. Zudem erweist sich der Sach-
verhalt weder komplex noch aufwändig. Es ist daher völlig unverständlich,
weshalb die Beschuldigte nach ihrer ersten und einzigen Einvernahme
solange im Ungewissen gelassen wurde. Das Beschleunigungsgebot ist
vorliegend zweifellos in erheblichen Ausmass verletzt worden.
4.4.
Dass ein laufendes Strafverfahren für die betroffene Person eine Belastung
darstellt, ist der Sache immanent. Dennoch stellt ein überlanges Verfahren
auch eine übermässige Belastung dar. Unbestrittenermassen war die
Beschuldigte über zwei Jahre lang im Ungewissen über den Ausgang des
gegen sie geführten Verfahrens. Allerdings ist die von der Beschuldigten in
der Berufung geschilderte enorme Belastung, sich in einem fremden Land
aufzuhalten und nicht in die Heimat zurückkehren zu können (vgl.
Berufungsbegründung, S. 6), nicht per se dem Strafverfahren, sondern
ihrem Aufenthaltsstatus geschuldet. Am 29. November 2018 erhielt die
Beschuldigte die Aufenthaltsbewilligung (MIKA-Akten, S. 79) und damit fiel
die Unsicherheit betreffend ihren Verbleib in der Schweiz unweigerlich weg.
Daher kann vorliegend nicht von einem Schaden von aussergewöhnlicher
Schwere gesprochen werden, welche die Verschleppung des Verfahrens
bei der Beschuldigten verursacht hat. Es liegt kein solcher Extremfall vor,
welche die Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde. Mit der
Vorinstanz ist aber aufgrund der ausgesprochen erheblichen Verletzung
des Beschleunigungsgebots auf die Ausfällung einer Strafe zu verzichten.
5.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3).
Die Berufung der Beschuldigten ist vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten
vollumfänglich der Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und
es ist ihr für das Berufungsverfahren keine Entschädigung auszurichten
(Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario). Die

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vorinstanzliche Kostenverlegung entspricht Art. 426 StPO und ist daher
nicht zu beanstanden.
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich
abgewiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Januar
2018 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht beschliesst:
Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm wird als
durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Das Obergericht erkennt:
1.
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde.
2.
Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG.
3.
Auf die Ausfällung einer Strafe wird verzichtet.
4.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichts-
gebühr von Fr. 1'500.00 und den Auslagen von Fr. 113.00, gesamthaft
Fr. 1'613.00, werden der Beschuldigten auferlegt.
5.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'984.00 (inkl.
Anklagegebühr von Fr. 1'100.00) werden der Beschuldigten auferlegt.
6.
Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten für das erstinstanzliche und
obergerichtliche Verfahren selber zu tragen.

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Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100
Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen
Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf
die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die
Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 25. Januar 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Strafgericht, 2. Kammer
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Plüss L. Stierli