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Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern — SST.2021.185


Obergericht
Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.185
(NA.2020.17; RE.2020.131)
Urteil vom 30. August 2022
Besetzung Oberrichter Cotti, präsidierendes Mitglied
Oberrichter Fedier
Oberrichterin Vasvary
Gerichtsschreiber Fehlmann
Gesuchstellerin Kantonale Staatsanwaltschaft,
Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau
Gesuchsgegner / A._____,
Verurteilter geboren am tt.mm.1961, von Kosovo,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt André Kuhn,
[…]
Gegenstand Stellvertretende Strafvollstreckung (Exequatur)

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Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Urteil des Amtsgerichts Gjakove/KOS vom 12. Oktober 2015 wurde A.
des versuchten Mordes schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe
von zwei Jahren unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs-
haft sowie der Zeit im Hausarrest verurteilt. Mit Urteil des obersten
Landgerichts der Republik Kosovo vom 4. März 2016 wurde auf Berufung
von A. der Schuldspruch bestätigt und die Dauer der Freiheitsstrafe auf
18 Monate reduziert.
2.
Mit Ersuchen vom 18. September 2020, ergänzt am 19. Oktober 2020, hat
das Justizministeriums der Republik Kosovo um Übernahme der Straf-
vollstreckung ersucht.
3.
Die kantonale Staatsanwaltschaft beantragte am 27. November 2020 die
Vollstreckbarerklärung.
4.
Das Bezirksgericht Bremgarten hat mit Urteil vom 1. Juli 2021 die
Vollstreckbarkeit erklärt und Vollzugsanordnungen getroffen.
5.
5.1.
Mit Berufungserklärung vom 2. August 2021 hat A. ein Nichteintreten auf
den Exequaturantrag, eventualiter dessen Abweisung, beantragt.
5.2.
Mit Eingabe vom 2. September 2021 hat A. die unentgeltliche Rechtspflege
unter Einsetzung seines Vertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand
beantragt.
5.3.
Mit Verfügung vom 9. September 2021 wurde das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung u.a. wegen
Aussichtslosigkeit abgewiesen.
5.4.
Mit Eingabe vom 16. September 2021 hat A. den Ausstand des bisherigen
Verfahrensleiters beantragt.
5.5.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2021 wurde das Ausstandsgesuch gegen
den bisherigen Verfahrensleiter gutgeheissen.

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5.6.
Das Bundesgericht hat mit Urteil 1B_523/2021 vom 1. März 2022 auf
Beschwerde von A. vom 20. September 2021 hin die Abweisung der
unentgeltlichen Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung wegen
Aussichtslosigkeit bestätigt.
5.7.
Mit Eingabe vom 8. April 2022 hat A. die schriftliche Berufungsbegründung
eingereicht.
5.8.
Mit Eingabe vom 11. April 2022 hat A. einen Entscheid betreffend
Aussetzung des Strafvollzugs des Amtsgerichts Gjakove vom 23. März
2022 eingereicht.
5.9.
Mit Berufungsantwort und Stellungnahme vom 10. Mai 2022 hat die
Kantonale Staatsanwaltschaft beantragt, das Verfahren infolge Rückzugs
des Ersuchens bzw. Eintritts der Vollstreckungsverjährung einzustellen.
5.10.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2022 hat A. eine Replik eingereicht.
Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen die Vollstreckbarerklärung. Damit ist das
vorinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten und zu überprüfen
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Die stellvertretende Vollstreckung kosovarischer Strafentscheide in der
Schweiz ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch in keinem rechtswirksamen
Staatsvertrag geregelt. Für diese Form von Rechtshilfe kommt damit das
Landesrecht, namentlich das IRSG (SR 351.1) und die dazugehörende
Verordnung IRSV (SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. d IRSG;
vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1284/2021 vom 20. Juli 2022 E. 3; der
Vollständigkeit halber ist auf den vom Bundesrat am 4. März 2022
genehmigten und die Ermächtigung zur Unterzeichnung erteilten Rechts-
hilfevertrag zwischen der Schweiz und der Republik Kosovo hinzuweisen).

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2.2.
Das Bundesamt [für Justiz] entscheidet nach Rücksprache mit der
Vollzugsbehörde über die Annahme des ausländischen Ersuchens. Nimmt
es dieses an, so übermittelt es die Akten und seinen Antrag der
Vollzugsbehörde und verständigt den ersuchenden Staat. Artikel 91
Absatz 4 gilt sinngemäss (Art. 104 Abs. 1 IRSG). Der nach Artikel 32 StPO
zuständige Richter unterrichtet den Verurteilten über das Verfahren, hört
ihn und seinen Rechtsbeistand zur Sache an und entscheidet über die
Vollstreckung (Art. 105 IRSG). Der Richter prüft von Amtes wegen, ob die
Voraussetzungen der Vollstreckung gegeben sind, und erhebt die nötigen
Beweise (Art. 106 Abs. 1 IRSG).
2.3.
Hinsichtlich der von A. nach wie vor bestrittenen Zuständigkeit der
Kantonalen Staatsanwaltschaft ist auf das vorstehend erwähnte, ihn
betreffende Urteil des Bundesgerichts 1B_523/2021 vom 1. März 2022
E. 3.3.1 zu verweisen, wonach es sich bei der kantonalen Vollzugsbehörde
nach Art. 104 Abs. 1 IRSG gemäss den Weisungen des Bundesamtes für
Justiz sowie der Lehre je nach kantonaler Regelung um die kantonale
Strafvollzugsbehörde oder eine Staatsanwaltschaft handeln kann.
Angesichts dessen hält es gemäss Bundesgericht vor Bundesrecht stand,
dass sich die für den Antrag auf Vollstreckbarkeitserklärung zuständige
Behörde nicht direkt aus Art. 104 Abs. 1 IRSG, sondern aus den
entsprechenden kantonalrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften ergebe.
Unabhängig davon, ob die Kantonale Staatsanwaltschaft auf Antrag des
Amts für Justizvollzug oder das Amt für Justizvollzug [direkt] den
vorliegenden Antrag eingeleitet hat, ist das Bezirksgericht Bremgarten
unbestritten das zuständige erstinstanzliche Exequaturgericht im Sinne von
Art. 105 IRSG i.V.m. Art. 32 StPO. Beide Behörden haben das
kosovarische Strafurteil als in der Schweiz für vollstreckbar erachtet. Das
rechtliche Gehör des für die Umsetzung der ausländischen Strafe
zuständigen Amts für Justizvollzug war gewahrt. Dass selbst ein Antrag auf
Vollstreckbarkeitserklärung der kantonalrechtlich unzuständigen Behörde
angesichts der unbestrittenen Zuständigkeit des Bezirksgerichts
Bremgarten nicht zur Aufhebung seines Entscheids führen würde, ist
bundesrechtlich haltbar (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
1B_523/2021 vom 1. März 2022 E. 3.3). Diese rechtlichen Ausführungen
sind zweifellos auch noch im Rahmen des Endentscheids zutreffend. Somit
ist im Umstand, dass die Kantonale Staatsanwaltschaft den Antrag auf
stellvertretende Strafverfolgung gestellt hat, weder ein besonders
schwerwiegender, offensichtlicher oder zumindest leicht erkennbarer
Mangel des vorinstanzlichen Entscheids, der im Sinne der Evidenztheorie
(vgl. etwa BGE 138 II 501 E. 3.1) dessen Nichtigkeit zur Folge hätte, zu
erblicken, noch besteht ein Anlass, das vorinstanzliche Urteil deswegen
aufzuheben.

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2.4.
In der Berufungsbegründung wird im Übrigen auf die in diesem
Zusammenhang herangezogene Literaturstelle (ABO YOUSSEF, in: Basler
Kommentar, Internationales Strafrecht, 1. Aufl. 2015, N 9 zu Art. 104 IRSG)
schlicht sinnentstellend verwiesen. Es ist dort gerade nicht die Rede davon,
dass nur die Vollzugsbehörde beim Exequaturrichter Antrag auf
Vollstreckbarerklärung stellen könne, sondern einzig, dass die
Vollzugsbehörde dafür zu sorgen habe, dass der ausländische Entscheid
beim zuständigen Exequaturrichter bei gegebenen Voraussetzungen für
vollstreckbar erklärt wird, was denn auch vorliegend geschehen ist. Des
Weiteren hat gerade auch das Bundesgericht im A. betreffenden Urteil
1B_523/2021 vom 1. März 2022 E. 3.3.1 als Literaturstelle, wonach sich
die für den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zuständige Behörde nicht aus
Art. 104 Abs. 1 IRSG, sondern aus den kantonal-rechtlichen
Zuständigkeitsvorschriften ergebe, genau diesen Autor als Vertreter der
Lehre erwähnt.
2.5.
Hinsichtlich der von A. nach wie vor bestrittenen Rechtskraftbescheinigung
ist auf das vorstehend erwähnte, ihn betreffende Urteil des Bundesgerichts
1B_523/2021 vom 1. März 2022 E. 3.2 zu verweisen, wonach das
kosovarische Justizministerium erst unter Hinweis auf die Rechtskraft-
bescheinigung für beide vorstehenden sowie übersetzten Strafurteile durch
das Amtsgericht Gjakove um die rechtshilfeweise Vollstreckung der
ausgesprochenen Strafe ersucht hat. Nachdem A. für seine erstinstanz-
liche Behauptung, dass er [im Übrigen auch noch durch einen Rechts-
anwalt] ein Rechtsmittel gegen das Urteil des obersten kosovarischen
Landgerichts eingelegt habe, keinerlei Beweismittel ins Recht gelegt habe,
sei es ohne Weiteres nachvollziehbar, die Rüge der ungenügenden
Rechtskraftbescheinigung als aussichtslos anzusehen. An dieser
summarischen Einschätzung ändert auch der pauschale Einwand nichts,
dass keine Rechtskraftbescheinigung durch den höchsten kosovarischen
Gerichtshof vorliege. Mangels entsprechender Hinweise bestand aufgrund
der aktuellen Beweislage kein Anlass daran zu zweifeln, dass gegen das
Urteil des obersten Landgerichts kein Rechtsmittel ergriffen wurde (vgl.
zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 1B_523/2021 vom 1. März 2022
E. 3.2). Die Behauptung von A. bleibt nach wie vor ohne jegliches
Beweismittel. Auch im Rahmen der von ihm mit Eingabe vom 11. April 2022
eingereichten Aussetzung des Strafvollzugs des Amtsgerichts Gjakove
vom 23. März 2022 ist von der Rechtskraft der beiden Strafurteile die Rede,
nirgends aber von einem angeblich durch A. eingereichten Rechtsmittel.
Mithin scheint dies schlicht nicht zuzutreffen.

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Nachdem vorliegend die Rechtskraft der Strafurteile durch ein Gericht
bestätigt wird, besteht einzig aufgrund der unsubstantiierten sowie
beweislosen Behauptung von A. keinerlei Zweifel an der Rechtskraft.
Offensichtlich nicht vergleichbar hinsichtlich der Notwendigkeit der
Erhebung weiterer Beweise ist der vorliegende Fall mit demjenigen, wo
«bloss» die ersuchende ausländische Behörde den Entscheid für
rechtskräftig sowie vollstreckbar erklärt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_300/2013 vom 3. Juni 2013, wonach sogar eine solche Erklärung
genügt, wenn nicht die Einlegung eines Rechtsmittels behauptet wird).
2.6.
Es ist aufgrund der nachstehenden Ausführungen vom Eintritt der
Vollstreckungsverjährung auszugehen, was zur Abweisung des Ersuchens
um Übernahme der Strafvollstreckung führt:
In der vorstehend erwähnten Aussetzung des Strafvollzugs des Amts-
gerichts Gjakove – jedoch nicht in einer amtlich als richtig bescheinigten
Abschrift – wird u.a. ausgeführt, dass gemäss Art. 92, sofern dieses Gesetz
nichts anderes bestimme, die verhängte Strafe nicht vollstreckt werden
dürfe, wenn drei Jahre nach der Verurteilung zu mehr als einem Jahr
Freiheitsstrafe verstrichen seien, und gemäss Art. 94 Abs. 5 die
Vollstreckung der Strafe jedenfalls dann verboten sei, wenn die gesetzlich
vorgeschriebene Verjährungsfrist zweimal abgelaufen sei (absolutes
Vollstreckungsverbot). Beim vorliegenden Strafmass von 1.5 Jahren
gemäss dem rechtskräftigen Urteil vom 4. März 2016 sei die absolute
Verjährung für den Strafvollzug erreicht worden, da seit dem Datum der
Rechtskraft sechs Jahre vergangen seien.
Mit der Kantonalen Staatsanwaltschaft ist gestützt auf die vom Bundesamt
für Justiz beigelegten kosovarischen Verjährungsbestimmungen, die dem
ursprünglichen Auslieferungsersuchen beigelegt worden sind, die absolute
Vollstreckungsverjährung von 6 Jahren – mithin die doppelte Dauer der
relativen Verjährungsfrist von 3 Jahren bei einer Freiheitsstrafe von mehr
als 1 Jahr (und weniger als 3 Jahren) – ab Rechtskraft des Urteils des
obersten Landgerichts der Republik Kosovo vom 4. März 2016 eingetreten.
Mit dem steht denn auch der E-Mailverkehr des Bundesamts für Justiz mit
dem Justizministerium der Republik Kosovo in Übereinstimmung, wonach
mitgeteilt wurde, dass aufgrund des Eintritts der Verjährung das Ersuchen
um Übernahme der Strafvollstreckung zurückgezogen werde (vgl. zum
Ganzen: Berufungsantwort und Stellungnahme vom 10. Mai 2022 samt
Beilagen). Ein förmlicher Rückzug ist nicht erfolgt.

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3.
3.1.
Die Berufung ist gutzuheissen und das Ersuchen abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten
auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 und Abs. 3 StPO i.V.m.
Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).
3.2.
A. hat Anspruch auf Entschädigung seiner Aufwendungen für die
angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte (Art. 436 Abs. 1 i.V.m.
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).
Die Entschädigung ist gestützt auf die vergleichsweise hoch erscheinende
Kostennote des Verteidigers – jedoch bei einem Stundenansatz von
Fr. 220.00 statt Fr. 330.00 – zuzüglich der geltend gemachten Auslagen
von Fr. 87.20 (reduziert beim Aufwand für Fotokopien vom 24. Mai 2022,
da die Entschädigung pro kopierte Seite Fr. 0.50 gemäss § 13 Abs. 3 AnwT
beträgt) und der gesetzlichen Mehrwertsteuer auf gerundet Fr. 10'160.00
festzusetzten (§ 9 Abs. 1 und 2bis AnwT; § 13 AnwT).
3.3.
Die Höhe der dem unentgeltlichen Rechtsbeistand von A., Rechtsanwalt
Kuhn, für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung
von Fr. 2'622.10 ist mit Berufung nicht angefochten worden. Die
vorinstanzliche Gerichtskasse ist – soweit noch keine Auszahlung erfolgt
ist – anzuweisen, dem unentgeltlichen Vertreter diese auszurichten.
Das Obergericht erkennt:
1.
Das Ersuchen um Übernahme der Strafvollstreckung des Justiz-
ministeriums der Republik Kosovo vom 18. September 2020, ergänzt am
19. Oktober 2020, wird infolge Eintritts der Strafvollstreckungsverjährung
abgewiesen.
2.
Die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten werden auf die
Staatskasse genommen.
3.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, A. für das Berufungsverfahren
eine Entschädigung von Fr. 10'160.00 auszurichten.

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4.
Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird – soweit noch keine Auszahlung
erfolgt ist – angewiesen, dem unentgeltlichen Vertreter von A.,
Rechtsanwalt Kuhn, für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung
von Fr. 2'622.10 auszurichten.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100
Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen
Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf
die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die
Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 30. August 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Strafgericht, 1. Kammer
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Cotti Fehlmann