ag_strafgericht · SBK.2022.200 · 2022-10-24 · de
Obergericht / Strafgericht / Beschwerdekammer in Strafsachen — SBK.2022.200


Obergericht
Beschwerdekammer in Strafsachen
SBK.2022.200 / cb
(ZM.2021.291; STA.2021.179)
Art. 343
Entscheid vom 24. Oktober 2022
Besetzung Oberrichter Richli, Präsident
Oberrichterin Massari
Oberrichterin Schär
Gerichtsschreiber Burkhard
Beschwerde- A._____, […]
führer z.Zt.: Zentralgefängnis Lenzburg, Wilstrasse 51, 5600 Lenzburg
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Kenad Melunovic,
[…]
Beschwerde- Kantonale Staatsanwaltschaft,
gegnerin Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau
Anfechtungs- Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom
gegenstand 24. Januar 2022 betreffend Genehmigung eines Zufallfundes (Art. 278
Abs. 3 StPO) aus der ausländischen Überwachung der Kommunikations-
plattform ANOM
in der Strafsache gegen A._____

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Die Beschwerdekammer entnimmt den Akten:
1.
Die kantonale Staatsanwaltschaft ersuchte das Bundesamt für Justiz mit
Schreiben vom 27. August 2021, wegen des gegen den Beschwerdeführer
gerichteten Verdachts auf qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz und Geldwäscherei bei der zuständigen US-Behörde
rechtshilfeweise die Übermittlung folgender Beweismittel zu beantragen:
- Inhalt der Nachrichten (sowohl Text als auch Audio) an und von dem
ANOM-Gerät JID B@anom.one, IMSI C. Zeitraum: Ab Oktober 2019
bis zur Schliessung der Plattform ANOM.
- Alle zugehörigen Metadaten, einschliesslich GPS Daten, des ANOM-
Geräts JID B@anom.one, IMSI C. Zeitraum: Ab Oktober 2019 bis zur
Schliessung der Plattform ANOM.
Diesem Gesuch vom 27. August 2021 ist folgender Sachverhalt zu entneh-
men:
- Bei B. wurden am 13. April 2021 bei einer in Spreitenbach stattgefun-
denen Verkehrskontrolle 9 Gramm und bei einer anschliessenden
Hausdurchsuchung 172 Gramm Kokain sichergestellt. B. gab in der
Folge an, im Auftrag des Beschwerdeführers Drogen-Kurierfahrten
durchgeführt zu haben. Auch gab er an, dass der Beschwerdeführer
mindestens einen Teil der am 8. April 2021 am Wohnort von C. in Q.
sichergestellten 4 Kilogramm Kokain geliefert habe.
- Gestützt auf diese Erkenntnisse bzw. wegen des Verdachts auf illega-
len Betäubungsmittelhandel ordnete die kantonale Staatsanwaltschaft
am 11. Mai 2021 die rückwirkende Überwachung der vom Beschwer-
deführer benutzten und bereits bekannten Schweizer Mobiltelefonnum-
mer (D) sowie den Einsatz eines IMSI-Catchers an, was beides vom
Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mit Verfügung vom
12. Mai 2021 genehmigt wurde. Weiter ordnete die kantonale Staats-
anwaltschaft am 12. Mai 2021 die Observation des Beschwerdeführers
an.
- Aufgrund dieser Untersuchungshandlungen ermittelte die kantonale
Staatsanwaltschaft eine weitere vom Beschwerdeführer benutzte, ihr
bis dato aber nicht bekannte Rufnummer aus Grossbritannien (IMSI C),
gestützt worauf sie die Verwendung eines Kryptogeräts durch den Be-
schwerdeführer vermutete.
- Am 20. Mai 2021 ordnete die kantonale Staatsanwaltschaft die Echt-
zeitüberwachung der vom Beschwerdeführer verwendeten Schweizer
Mobiltelefonnummer (D) und das Anbringen eines GPS-Trackers am
vom Beschwerdeführer benutzten Fahrzeug (AG […]) an, was beides
vom Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau mit Verfügungen

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vom 25. Mai 2021 und 20. August 2021 (Verlängerung) genehmigt
wurde.
- Der von der kantonalen Staatsanwaltschaft gehegte Verdacht, dass es
sich beim mutmasslich vom Beschwerdeführer verwendeten Kryptoge-
rät um ein "ANOM Gerät" handeln könnte, wurde im Rahmen internati-
onaler polizeilicher Amtshilfe vom FBI bestätigt. Dem vom Beschwer-
deführer verwendeten Kryptogerät wurde als JID (Jabber Identifier)
B@anom.one zugeordnet.
- Nachdem der Beschwerdeführer nach Schliessung der ANOM Platt-
form mehrfach für kurze Treffen ins Ausland (Kroatien, Italien und
Deutschland) gereist war, beantragte die kantonale Staatsanwaltschaft
rechtshilfeweise die grenzüberschreitende Observation des Beschwer-
deführers in Deutschland und die Verwendung der in Deutschland er-
hobenen Daten aus der GPS-Überwachung des vom Beschwerdefüh-
rer verwendeten Fahrzeugs, was ihr von den deutschen Behörden ge-
nehmigt wurde.
- In der Folge ergab sich der Verdacht, dass der Beschwerdeführer am
18. Juni 2021 zusammen mit D. nach Spanien geflogen sei, um von
dort unter Verwendung von zwei – mutmasslich vom Beschwerdeführer
auch für andere Drogentransporte verwendeten – Lieferwagen eine
grössere Menge Betäubungsmittel (mutmasslich Marihuana) in die
Schweiz zu transportieren. Beide Lieferwagen wurden in der Folge mit
GPS-Trackern versehen, was vom Zwangsmassnahmengericht des
Kantons Aargau mit Verfügung vom 15. Juli 2021 genehmigt wurde.
2.
2.1.
Die kantonale Staatsanwaltschaft stellte am 16. Dezember 2021 beim
Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau – gestützt auf Art. 278
Abs. 3 StPO – ein Gesuch um "Genehmigung eines Zufallsfunds" aus der
ausländischen Überwachung der Kommunikationsplattform ANOM (IMSI
C, JIDB@anom.one). Dieses Gesuch bezog sich auf vom U.S. Department
of Justice dem Bundesamt für Justiz am 9. November 2021 in Form eines
USB-Sticks übermittelte Daten, zu welchen die Kantonspolizei Aargau am
8. Dezember 2021 bereits auch einen Rapport erstellt habe.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2021 ergänzte die kantonale Staatsanwalt-
schaft ihr Gesuch durch Nachreichung einer "Dokumentation der amerika-
nischen Strafverfolgungsbehörden" zur "Vorgehensweise bei Vollzug die-
ser Überwachungsmassnahme".
2.2.
Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau verfügte am 24. Ja-
nuar 2022 Folgendes:

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" Die Ergebnisse der ausländischen Überwachung der Kommunikations-
plattform ANOM (Inhalts- und Randdaten) dürfen auch im Strafverfahren
der Schweizer Strafverfolgungsbehörden gegen den Beschuldigten A. we-
gen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ver-
wendet werden."
3.
3.1.
Nachdem dem Beschwerdeführer der Genehmigungsantrag der kantona-
len Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2021 (samt Ergänzung vom
20. Dezember 2021) und die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts
des Kantons Aargau vom 24. Januar 2022 mit Schreiben datiert vom 1. Juni
2022 (zugestellt am 9. Juni 2022) zur Kenntnis gebracht worden waren,
erhob er mit Eingabe vom 20. Juni 2022 Beschwerde. In der Sache stellte
er folgende Anträge:
" 1.
In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung des Zwangsmassnah-
mengerichts (Baden) vom 24. Januar 2022 betreffend die Genehmigung
eines Zufallsfundes (Art. 278 Abs. 2 und 3 StPO) aus der ausländischen
Überwachung der Kommunikationsplattform ANOM ([…]) aufzuheben;
2.
Das Gesuch der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2021 um Geneh-
migung eines Zufallsfundes aus einer Überwachung vom 16. Dezember
2021 sei abzuweisen bzw. die Genehmigung sei nicht zu erteilen;
3.
Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, die rechtshilfeweise erlangte
ANOM-Dokumentation und -Kommunikation (Inhalts- und Randdaten von
der «flash drive containing the requested Anom, data provided by the Fe-
deral Bureau of Investigation (FBI)» in Anwendung von Art. 277 Abs. 1
StPO sofort zu vernichten; eventualiter sei im Sinne von Art. 278 Abs. 4
StPO von den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Ab-
schluss des Verfahren zu vernichten;
4.
Es sei festzustellen, dass die rechtshilfeweise erlangten Erkenntnisse aus
der ANOM-Dokumentation und -Kommunikation («flash drive containing
the requested Anom, data provided by the Federal Bureau of lnvestigation
(FBI)» nicht verwertbar sind (Art. 277 Abs. 2 StPO);
5.
Die Staatsanwaltschaft sei superprovisorisch mit sofortiger Wirkung, allen-
falls vorsorglich (superprovisorisch) und die Staatsanwaltschaft sei anzu-
weisen, diese im weiteren Verlauf des Strafverfahrens und ihm Rahmen
von Verfahrenshandlungen nicht mehr zu verwenden;
6.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MWST zu Lasten des
Staats."
In prozessualer Hinsicht stellte er folgende Anträge:
" 7.

- 5 -
Es seien die Akten der Vorinstanz […] sowie die Verfahrensakten der
Staatsanwaltschaft […] beizuziehen;
8.
Die Vorinstanz oder die Staatsanwaltschaft seien anzuweisen, dem Ober-
gericht die Verfügungen des Zwangsmassnahmengerichts vom 12. Mai
2021 ([…]) und 8. Dezember 2021 ([…]) samt den dazugehörigen Akten
einzureichen. Diese seien der Verteidigung zur Einsicht zuzustellen.
9.
Es sei eine Übersetzung aller für die sich stellenden Genehmigungsfragen
rechtsrelevanten englischen Dokumente in den Verfahrensakten in die
deutsche Amtssprache zu übersetzen. Die Übersetzungen seien den Par-
teien zustellen.
10.
Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, dem Obergericht die dem Rechts-
hilfeersuchen vom 27. August 2021 (offenbar) vorausgegangenen «Abklä-
rungen der Kantonspolizei bei den amerikanischen Strafverfolgungsbehör-
den» wie auch die Bestätigung der amerikanischen Strafverfolgungsbehör-
den, woraus ergeben, woher die Information stammt, wonach es sich bei
der beim Beschwerdeführer gemessenen IMSI-Nummer um ein ANOM-
Gerät handle und die zugehörige JID-B@anom.one laute. Diese Akten
seien dem Beschwerdeführer (Verteidigung) zur Einsicht zuzustellen.
11.
Es seien die der Mitteilung vom 1. Juni 2022 beigelegte, am 20. Dezember
2021 von den amerikanischen Behörden edierte Dokumentation «Opera-
tion Trojan Shield Technical Details (Last update: August 31, 2021)» in die
Amtssprache Deutsch übersetzen zu lassen und dem Beschwerdeführer
(Verteidigung) zur Stellungnahme und allfälliger Stellung von Prozessan-
trägen zuzustellen;
12.
Es sei ein technisches Gutachten in Auftrag zu geben, welches in präziser
Weise die fernmeldetechnischen Funktionsweise der ANOM-Überwa-
chung beschreibt und diese in der Weise in Bezug zu den hiesigen techni-
schen Überwachungsmassnahmen setzt, die einen Vergleich zulässt;
Kurz: Was ist ANOM und was macht ANOM genau und womit ist ANOM
vergleichbar?
13.
Es sei von Amtes wegen ein Rechtsgutachten zur Frage der Formgültigkeit
und Rechtmässigkeit der Operation Trojan Shield bzw. von ANOM nach
amerikanischen Rechtsowie zur Rechtsfrage, ob es sich bei der Opera-
tion Trojan Shield des FBI um eine «Überwachung» nach amerikani-
schem Recht handelt, einzuholen;
14.
Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, dem Obergericht die von ihr im
Gesuch vom 20. Dezember 2021 erwähnten gerichtlichen Genehmigun-
gen des «United States District Court fort he Southern District of Califor-
nia» zu edieren;
15.
Diese seien in die deutsche Amtssprache zu übersetzen;

- 6 -
16.
Es sei hiernach von Amtes wegen ein weiteres Rechtsgutachten, diesmal
zur Frage, ob es sich bei ANOM auch nach schweizerischen Recht um
eine «Überwachung» oder etwas anderes handelt, anzuordnen."
3.2.
Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau teilte mit Eingabe
vom 27. Juni 2022 mit, unter Hinweis auf die Begründung des angefochte-
nen Entscheids auf eine Vernehmlassung zu verzichten.
3.3.
Die kantonale Staatsanwaltschaft beantragte mit Beschwerdeantwort vom
29. Juni 2022 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen.
3.4.
Mit Eingabe datiert vom 18. Oktober 2022 (Postaufgabe am 19. Oktober
2022) informierte die kantonale Staatsanwaltschaft die Beschwerdekam-
mer in Strafsachen des Obergerichts darüber, dass ihr (jedoch noch nicht
offiziell) ergänzende Unterlagen der USA betreffend die Kommunikations-
plattform ANOM vorlägen, die für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens
wesentlich seien und die sie schnellstmöglich nachreichen werde.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kan-
tons Aargau bezweckte die Genehmigung von Zufallsfunden und erging
gestützt auf Art. 278 Abs. 3 StPO. Er kann daher vom Beschwerdeführer
mit Beschwerde angefochten werden (Art. 279 Abs. 3 StPO; BGE 140 IV
40 E. 1.1). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
2.1.
Vorab zu prüfen ist die auch von der kantonalen Staatsanwaltschaft in ih-
rem Genehmigungsgesuch thematisierte Zuständigkeit des Zwangsmass-
nahmengerichts des Kantons Aargau, über die Verwertbarkeit der fragli-
chen Beweise zu befinden. Die von der kantonalen Staatsanwaltschaft mit
Eingabe vom 18. Oktober 2022 angekündigten ergänzenden Unterlagen
der USA dürften (wie auch nachfolgende Erwägungen zeigen) für diese
Prüfung ohne Belang sein, weshalb deren Eingang nicht abzuwarten ist.
2.2.
Im Strafprozessrecht ist die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln
grundsätzlich dem Sachrichter (Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO) bzw. der den
Endentscheid fällenden Strafbehörde zu unterbreiten. Vom Sachrichter

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kann erwartet werden, dass er in der Lage ist, die unzulässigen Beweise
von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung aus-
schliesslich auf Letztere zu stützen. Der Betroffene kann den Endentscheid
nötigenfalls auch noch mit Berufung anfechten (Art. 398 StPO) und die An-
gelegenheit schliesslich an das Bundesgericht weiterziehen (BGE 143 IV
387 E. 4.4).
Zur Regel, dass im Untersuchungsverfahren noch nicht abschliessend über
Beweisverwertungen entschieden wird, gibt es jedoch Ausnahmen:
- Eine solche liegt insbesondere vor, wenn das Gesetz ausdrücklich die
sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidriger Be-
weise vorsieht. Ebenso verhält es sich, wenn aufgrund des Gesetzes
oder der Umstände des Einzelfalles die Unverwertbarkeit bereits ohne
Weiteres feststeht (BGE 143 IV 387 E. 4.4).
- Weitere Ausnahmen mit ähnlicher Wirkung liegen etwa vor, wenn Ver-
wertungsverbote im Entsiegelungsprozess des Vorverfahrens (Art. 248
Abs. 3 lit. a StPO) von einem Zwangsmassnahmengericht zu prüfen
sind oder wenn – was hier bedeutsam wäre – die Beweisverwertung
von einem Genehmigungsentscheid eines Zwangsmassnahmenge-
richts abhängt (vgl. etwa Art. 277 und Art. 278 StPO). Wenngleich auch
in einem solchen Fall der abschliessende Entscheid über die Beweis-
würdigung dem Sachrichter vorbehalten bleibt, können die von einem
Zwangsmassnahmengericht in einem Genehmigungsentscheid beur-
teilten Fragen nicht nochmals dem Sachrichter vorgetragen werden
(Urteil des Bundesgerichts 1B_92/2019 vom 2. Mai 2019 E. 1.1).
Insofern stellt ein eigenständiges Beweisgenehmigungsverfahren einen er-
heblichen Eingriff in die nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich
dem Sachgericht vorbehaltene Kompetenz dar, frei über die Verwertbarkeit
der erhobenen Beweise zu befinden, weshalb es hierzu in Beachtung von
Art. 2 Abs. 2 StPO, wonach Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorge-
sehenen Formen durchgeführt werden können, einer ausreichenden ge-
setzlichen Grundlage bedarf. Art. 18 StPO konkretisiert dies zudem dahin-
gehend, dass das Zwangsmassnahmengericht für die Anordnung und Ge-
nehmigung von anderen (als Untersuchungs- oder Sicherheitshaft)
Zwangsmassnahmen nur zuständig ist, soweit es "in diesem Gesetz" vor-
gesehen ist, was insbesondere auch für Überwachungsmassnahmen gilt
(DANIEL KIPFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord-
nung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 18 StPO).
2.3.
Die kantonale Staatsanwaltschaft äusserte sich in ihrem Genehmigungs-
gesuch zur Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons

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Aargau dahingehend, dass sich das Bundesgericht bislang noch nicht aus-
drücklich dazu geäussert habe, ob in Fällen wie vorliegend ein Beweisge-
nehmigungsverfahren vor einem Zwangsmassnahmengericht erforderlich
sei. Literatur und kantonale Rechtsprechung gingen aber davon aus, dass
Erkenntnisse aus einer ausländischen Überwachung über die Bestimmung
der Zufallsfundgenehmigung (Art. 278 Abs. 2 StPO) zu überführen seien
(mit Hinweisen auf THOMASHANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz,
Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und zum BÜPF, 2017, N. 404; Urteil des
Züricher Obergerichts UH190264 vom 11. September 2020, in
ZR 120/2021 [8/2021] S. 230).
Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau bejahte seine Zu-
ständigkeit gerade mit dieser Begründung gestützt auf Art. 278 Abs. 2 und
3 StPO (E. 2.1 der angefochtenen Verfügung).
Der Beschwerdeführer äusserte sich mit Beschwerde nicht zur Zuständig-
keit des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau.
2.4.
Der angefochtenen Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kan-
tons Aargau vom 24. Januar 2022 lag das mit 16. Dezember 2021 datierte
Gesuch der kantonalen Staatsanwaltschaft um "Genehmigung eines Zu-
fallsfunds aus einer Überwachung (Art. 278 Abs. 3 StPO)" zu Grunde. Aus
diesem Gesuch ergibt sich, dass die fraglichen Beweismittel im Rahmen
der unter internationaler (aber soweit ersichtlich nicht schweizerischer) Be-
teiligung zustande gekommenen US-amerikanischen Operation "TROJAN
SHIELD" erhoben wurden. Dabei sei zunächst vom FBI eine Firma für ver-
meintlich abhörsicher verschlüsselte Kommunikation namens ANOM mit
Sitz in Panama gegründet worden. Sodann seien insgesamt rund 12'000
spezielle Geräte (Kryptohandys) an mutmasslich kriminelle Personen ver-
trieben worden, um diesen eine vermeintlich abhörsichere Kommunikation
über das Kommunikationssystem der Firma ANOM zu ermöglichen.
Weiter ist den Akten zu entnehmen, dass die auf diese Weise vom FBI in
Bezug auf den Beschwerdeführer erhobenen Informationen den schweize-
rischen Strafverfolgungsbehörden nicht sozusagen automatisch zur Verfü-
gung gestellt wurden, sondern erst gestützt auf ein internationales Rechts-
hilfeersuchen der Schweiz an die USA, welches im Rahmen eines gegen
den Beschwerdeführer geführten Strafverfahrens von der kantonalen
Staatsanwaltschaft veranlasst worden war.
2.5.
Bei der Firma ANOM handelte es sich somit offensichtlich nicht um einen
klassischen Fernmeldedienstanbieter, der in der Schweiz einen eigenen
Fernmeldedienst betrieben hat. Vielmehr war sie Teil einer nur von auslän-

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dischen Strafverfolgungsbehörden durchgeführten Operation zur Verbre-
chensbekämpfung. Diese Operation wurde zudem nicht im Rahmen einer
konkreten strafrechtlichen Untersuchung gegen den Beschwerdeführer
oder eine bestimmte Drittperson durchgeführt, sondern ohne einen konkre-
ten Tatverdacht und in diesem Sinne rein präventiv, woran nichts ändert,
dass sie in einem (rein) verbrecherischen Umfeld durchgeführt worden sein
soll (vgl. hierzu auch nachfolgende E. 2.7).
2.6.
Ob bzw. inwieweit die einzig von ausländischen Strafverfolgungsbehörden
durchgeführte komplexe Operation ANOM der Sache nach überhaupt als
eine geheime Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs i.S.v.
Art. 269 ff. StPO zu qualifizieren ist, ist gerade auch angesichts dessen,
dass sie etwa auch den Vertrieb von manipulierten Kryptohandys umfasste,
nicht ohne Weiteres klar, kann aber in Beachtung der nachfolgenden Er-
wägungen offenbleiben.
2.7.
2.7.1.
Im Rahmen der Operation ANOM wurde die Kommunikation über hierfür
eigens geschaffene Kryptohandys, die zuvor angeblich ausschliesslich an
Mitglieder krimineller Organisationen vertrieben worden waren, systema-
tisch überwacht. Dem lag aber (wie bereits in E. 2.5) ausgeführt, kein kon-
kreter Tatverdacht zugrunde, sondern einzig die auf kriminalistischer Erfah-
rung beruhende Erwartung, dass diese Kryptohandys ausschliesslich für
kriminelle Machenschaften benutzt würden (vgl. hierzu die Ausführungen
der kantonalen Staatsanwaltschaft in ihrem Genehmigungsgesuch). Nach
schweizerischem Recht wäre die Operation ANOM damit den sog. präven-
tiven Vorermittlungen zuzuordnen, die sich als polizeiliche Abklärungen
und Massnahmen definieren lassen, die auf Verdachtsbegründung ausge-
richtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangs-
verdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Ver-
mutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung
und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizei-
lichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO aber nicht genügen
(vgl. hierzu BGE 140 I 353 E. 6.1).
2.7.2.
Der (sachliche) Anwendungsbereich von Art. 269 ff. StPO ist in Art. 1 BÜPF
festgelegt (BGE 143 IV 21 E. 3.1) und umfasst "im Rahmen eines Strafver-
fahrens" angeordnete und durchgeführte Überwachungen des Post- und
Fernmeldeverkehrs (Art. 1 Abs. 1 lit. a BÜPF). Präventive Vorermittlungen
ohne konkreten Tatverdacht, wie sie hier im Raume stehen, sind in der
Schweiz gesetzlich nicht in der Schweizerischen Strafprozessordnung ge-
regelt, sondern im Nachrichtendienstgesetz (NDG, SR 121) und allenfalls
auch in kantonalen Polizeigesetzen (BGE 140 I 353 E. 5.5.2; THOMAS

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HANSJAKOB,a.a.O., N. 454 ff. und 1329 ff.; vgl. hierzu für den Kanton Aar-
gau auch § 35e PolG [polizeiliche Massnahmen im Internet] i.V.m. §§ 35a
[präventive Observation], 35c [präventive verdeckte Fahndung] und 35d
[präventive verdeckte Ermittlung] PolG).
2.7.3.
Gestützt auf das Gesagte kann die Zuständigkeit des Zwangsmassnah-
mengerichts des Kantons Aargau zum Erlass des angefochtenen Ent-
scheids nicht direkt aus Art. 278 Abs. 2 und 3 StPO abgeleitet werden. Aus
dem gleichen Grunde sind auch die Bestimmungen in der Schweizerischen
Strafprozessordnung zur verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) bzw.
zur verdeckten Fahndung (Art. 298a ff. StPO) nicht einschlägig (vgl. hierzu
etwa auch TANJAKNODEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 17a zu Art. 286 StPO, wonach präventive
verdeckte Ermittlungen oder Fahndungen vom Geltungsbereich der
Schweizerischen Strafprozessordnung ausgenommen und kantonal zu re-
geln sind).
Auch eine andere gesetzliche Grundlage für ein Genehmigungsverfahren
für aus präventiven Vorermittlungen gewonnene Beweise ist nicht ersicht-
lich. Zwar enthält zumindest das Nachrichtendienstgesetz eine in gewis-
sem Sinne vergleichbare Regelung zu Art. 278 StPO, wonach nur Erkennt-
nisse bezüglich Straftaten verwendet werden dürfen, für deren Verfolgung
auch die vergleichbare strafprozessrechtliche Überwachungsmassnahme
hätte angeordnet werden dürfen (Art. 60 Abs. 3 NDG). Eine "weitere An-
gleichung an das Strafprozessrecht" liegt aber nicht vor, weil das Nachrich-
tendienstgesetz primär anderen Zwecken dient als die Strafverfolgung und
auch andere Verwaltungsbereiche verpflichtet sind, bei ihnen vorliegende
Informationen über Straftaten an die Strafverfolgungsbehörden weiterzulei-
ten (Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz vom 19. Februar 2014, BBl
2014 S. 2193 f.). Dass für vom Nachrichtendienst des Bundes (oder aus-
ländischen Behörden) erhobene und an schweizerische Strafverfolgungs-
behörden weitergeleitete Beweismittel ein Genehmigungsverfahren vor ei-
nem Zwangsmassnahmengericht stattzufinden hätte, lässt sich jedenfalls
weder dem Nachrichtendienstgesetz noch der Schweizerischen Strafpro-
zessordnung entnehmen.
2.8.
2.8.1.
Fehlt es damit an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für die Zu-
ständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau zum Er-
lass des angefochtenen Entscheids, bleibt zu prüfen, ob sich diese Zustän-
digkeit aus einer analogen Gesetzesanwendung (namentlich der Bestim-
mungen von Art. 269 ff. StPO) ergibt.

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2.8.2.
Eine analoge Gesetzesanwendung ist einzig bei einer Lücke im Gesetz zu-
lässig. Eine solche besteht dann, wenn sich eine Regelung als unvollstän-
dig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schul-
dig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern
stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes
Schweigen), bleibt jedoch kein Raum für eine richterliche Lückenfüllung
(BGE 141 III 43 E. 2.5.1).
2.8.3.
Die hier strittigen Beweismittel wurden ohne jegliches Zutun von schweize-
rischen Strafverfolgungsbehörden durch ausländische Strafverfolgungsbe-
hörden erhoben, ohne dass diese selbst in der Schweiz erkennbar tätig
geworden wären. Die Rechtmässigkeit einer solchen Beweiserhebung
kann selbstredend nicht von einer Genehmigung eines hiesigen Zwangs-
massnahmengerichts (oder einer anderen hiesigen Instanz) abhängig ge-
macht werden, um so präventiv möglichen Grundrechtsverletzungen zu be-
gegnen (vgl. hierzu auch CLAUDIO RIEDI, Auslandsbeweise und ihre Ver-
wertung im schweizerischen Strafverfahren, Diss. 2018, S. 327 f., wonach
– was in einer Konstellation wie vorliegend offensichtlich gerade nicht zum
Tragen kommen kann – die vorweggenommene Prüfung einer Telefon-
überwachungsmassnahme durch ein Zwangsmassnahmengericht den
Bürger vor rechtswidrigen Eingriffen durch die Strafverfolgungsbehörden
schützen soll und wonach das im Falle einer Nichtgenehmigung resultie-
rende Beweisverwertungsverbot verhindern soll, dass "der Richtervorbe-
halt" zu einer blossen Empfehlung verkommt). Auch einer Pflicht, zumin-
dest derartig erlangte Beweise von einem hiesigen Zwangsmassnahmen-
gericht genehmigen zu lassen, käme unter Umständen wie vorliegend
keine präventive Wirkung in Bezug auf mit der eigentlichen Beweiserhe-
bung ev. einhergehende Grundrechtsverletzungen zu.
2.8.4.
Zwar mag es durchaus gute Gründe geben, gerade auch bei präventiven
Vorermittlungen, die nach hiesigem Recht von einem Zwangsmassnah-
mengericht (oder einer anderen Instanz als dem Sachgericht) zu genehmi-
gen wären, die aber wegen ihres Auslandsbezugs nicht genehmigt werden
können, sozusagen kompensatorisch zumindest die daraus gewonnenen
Erkenntnisse von einem Genehmigungsentscheid eines Zwangsmassnah-
mengerichts (oder einer anderen Instanz) abhängig zu machen (vgl. hierzu
etwa SABINE GLESS, Beweisverbote in Fällen mit Auslandsbezug, Juristi-
sche Rundschau [JR] Heft 8/2008, S. 321 f., wonach ein neu zu schaffen-
des Beweisinterlokut bzw. ein "clearing-Verfahren" sicherstellen könnte,
dass die Bedingungen, welche Zuverlässigkeit und Fairness der Beweis-
führung in der Rechtsordnung absichern, auch im Falle der Verwertung von

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Auslandsbeweisen gelten, dass Voraussetzung hierfür aber auch eine um-
fassende Klärung der Prämissen für ein solches Verfahren und der Ausge-
staltung in concreto wäre).
Dies allein ist aber kein hinreichender Anlass, um für Fälle wie vorliegend
durch richterliche Lückenfüllung ein Beweisgenehmigungsverfahren vor ei-
nem Zwangsmassnahmengericht einzuführen, weil diese Fälle namentlich
in Beachtung von Art. 141 StPO auch de lege lata durchaus in einer rechts-
staatlich zumindest befriedigenden Weise gehandhabt werden können,
weshalb der Verzicht auf ein Beweisgenehmigungsverfahren (für Fälle wie
vorliegend) nicht als Ausdruck eines gesetzgeberischen Versehens zu wer-
ten ist (vgl. hierzu auch CLAUDIO RIEDI, a.a.O., S. 74 ff., wonach ein Be-
weisinterlokut zwar den Vorteil hätte, dass das Sachgericht sein Urteil un-
befangen von unverwertbaren Informationen fällen könnte, dies es aber
nicht rechtfertige, im Ausland erhobene Beweise zu privilegieren und ein
eigenes Verfahrensinstitut zu schaffen, um deren Verwertbarkeit quasi vor-
frageweise durch eine vom Sachrichter getrennte Behörde überprüfen zu
lassen).
Darüber hinaus ist de lege lata auch keine Gesetzesbestimmung ersicht-
lich, mit der sich analog angewandt in überzeugender Weise eine Zustän-
digkeit des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau zum hier an-
gefochtenen Entscheid begründen liesse. So hat gerade Art. 278 StPO
nicht zum eigentlichen Zweck, allfällige Mängel von bereits stattgefundenen
Beweiserhebungen nachträglich zu sanktionieren, zumal derartigen Män-
geln auch ansonsten (namentlich in Beachtung von Art. 141 StPO) ange-
messen Rechnung getragen werden kann. Vielmehr geht es bei Art. 278
StPO um Beweiserhebungen, die an sich rechtens waren, jedoch Erkennt-
nisse zu Tage gefördert haben, die nicht im Zusammenhang mit der abzu-
klärenden Straftat oder der beschuldigten Person stehen (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005,
BBl 2006 S. 1183; vgl. hierzu auch THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., N. 1128,
wonach das Zwangsmassnahmengericht nur zu prüfen habe, ob "zur Ver-
wertung" [richtig wohl: "zur Verfolgung"] des Zufallfundes eine Überwa-
chung zulässig gewesen wäre und wonach es falsch wäre, die Verwertung
eines Zufallfundes einzig wegen Dahinfallens der Voraussetzungen für die
"Grundüberwachung" nicht zuzulassen). Bei präventiven Vorermittlungen,
die darauf abzielen, einen konkreten Tatverdacht erst noch zu begründen,
kann richtigerweise aber gar nicht von "Zufallsfunden" im Sinne von
Art. 278 StPO gesprochen werden (vgl. hierzu auch MARCJEAN-RICHARD-
DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 278 StPO, wonach das Bundesgericht Zufalls-
funde als Erkenntnisse definiere, die "aus verdachtsgesteuerten Untersu-
chungshandlungen stammen, aber mit diesem Verdacht nichts zu tun ha-
ben"; vgl. zudem auch die in N. 50 zu Art. 278 StPO geäusserten generellen

- 13 -
Zweifel an der Richtigkeit der Beschränkung der Verwertbarkeit von Zu-
fallsfunden).
2.9.
2.9.1.
Zusammengefasst gibt es de lege lata keine gesetzliche Grundlage, ge-
stützt auf welche sich das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aar-
gau zum Erlass des hier angefochtenen Beweisgenehmigungsentscheids
hätte als zuständig erachten dürfen. Diesbezüglich liegt auch keine Lücke
im Gesetz vor, die richterlich (etwa durch analoge Anwendung anderer
Bestimmungen, wie namentlich Art. 278 StPO) zu füllen wäre. Dementspre-
chend ist die von der kantonalen Staatsanwaltschaft und vom Zwangs-
massnahmengericht des Kantons Aargau angeführte Lehrmeinung (von
THOMAS HANSJAKOB), wonach die Ergebnisse einer ausländischen (dort
selbständig und rechtmässig verfügten) Überwachung, die in der Schweiz
verwertet werden sollen, (analog) nach den Regeln über den Zufallsfund
i.S.v. Art. 278 StPO zu genehmigen sind, zumindest nicht auf Fälle wie vor-
liegend zu beziehen, in welchen es einzig um Erkenntnisse aus rein prä-
ventiven (seien es ausländische oder inländische, genehmigte oder nicht
genehmigte) Vorermittlungen geht. Nicht einschlägig ist auch der Hinweis
auf den Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich UH190264 vom 11. September 2020, ging es dort doch um eine im
Kanton Zürich gegen eine bestimmte Personengruppe wegen des Ver-
dachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz geführte Ermittlungsaktion. Schliesslich ist auch keine höchstrichterli-
che Rechtsprechung ersichtlich, aus der sich etwas anderes ergäbe.
2.9.2.
Damit ist erstellt, dass das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aar-
gau nicht zuständig war, die von der kantonalen Staatsanwaltschaft rechts-
hilfeweise erhältlich gemachten Beweismittel als "Zufallsfunde" zu qualifi-
zieren und zu genehmigen. Hätte dieser Entscheid Bestand, würde
dadurch grundlos die an sich dem Sachrichter zukommende Kompetenz,
uneingeschränkt auch über die Verwertbarkeit der fraglichen Beweise zu
befinden, erheblich beschnitten. Dass durch eine Aufhebung des fraglichen
Entscheids die Rechtssicherheit gefährdet wäre, ist nicht festzustellen,
weshalb von Amtes wegen die Nichtigkeit des aus formellen Gründen qua-
lifiziert falschen Entscheids festzustellen ist (vgl. hierzu etwa Urteil des
Bundesgerichts 2C_72/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.1, wonach fehlerhafte
Entscheide – was jederzeit von Amtes wegen zu beachten ist – nichtig sind,
wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offen-
sichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechts-
sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird,
wobei als Nichtigkeitsgründe vorab die funktionelle und sachliche Unzu-
ständigkeit der verfügenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be-
tracht fallen).

- 14 -
2.9.3.
Auf die weiteren Vorbringen und Anträge des Beschwerdeführers, welche
einzig im Zusammenhang mit dem Genehmigungsverfahren vor dem
Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau erfolgten, ist bei diesem
Ergebnis nicht weiter einzugehen. Auch kann (wie bereits in E. 2.1 ange-
deutet) mangels Relevanz darauf verzichtet werden, den Eingang der von
der kantonalen Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Oktober 2022 in
Aussicht gestellten ergänzenden Unterlagen abzuwarten. Vielmehr ist das
gegen den nichtigen Entscheid gerichtete Beschwerdeverfahren als gegen-
standslos geworden von der Geschäftskontrolle abzuschreiben, womit sich
auch der Antrag des Beschwerdeführers, die kantonale Staatsanwaltschaft
sei superprovisorisch anzuweisen, die fraglichen Beweismittel nicht mehr
zu verwenden, erledigt hat.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang besteht keine Veranlassung, die Kosten
des Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 428 Abs. 1 StPO dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen. Vielmehr sind sie auf die Staatskasse zu
nehmen (Art. 423 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Vertei-
digers des Beschwerdeführers ist am Ende des Strafverfahrens von der
dannzumal zuständigen Instanz festzulegen (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Die Beschwerdekammer entscheidet:
1.
Es wird von Amtes wegen festgestellt, dass die Verfügung des Zwangs-
massnahmengerichts des Kantons Aargau vom 24. Januar 2022 nichtig ist,
und die hiergegen gerichtete Beschwerde wird als gegenstandslos gewor-
den von der Geschäftskontrolle abgeschrieben.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Staatskasse ge-
nommen.
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kanninnert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Dieselbe Beschwerde
kann erhoben werden gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, wenn

- 15 -
diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheis-
sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeuten-
den Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 93, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf
die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die Beschwerde-
legitimation ist Art. 81 BGG massgebend.
Aarau, 24. Oktober 2022
Obergericht des Kantons Aargau
Beschwerdekammer in Strafsachen
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Richli Burkhard