ag_strafgericht · AGVE_2004_19 · 2004-04-15 · de
Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern — AGVE_2004_19

Art. 68 Ziff. 2 StGB, Leitlinien zur Bestimmung der Zusatzstrafe bzw. Bemessung der Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe:
Der schweizerische Zweitrichter ist an die ausländische Grundstrafe sowohl im Schuld- als auch im Strafpunkt gebunden, hat bei der Ausfällung einer Zusatzstrafe nach schweizerischen Zumessungskriterien vorzugehen und schliesslich eine Gesamtbewertung vorzunehmen, um mit der Bildung der Differenz zwischen der Grund- und der hypothetischen Gesamtstrafe zum Mass der Zusatzstrafe zu gelangen.

2004 
Strafrecht 
69 
19 
Art. 68 Ziff. 2 StGB, Leitlinien zur Bestimmung der Zusatzstrafe bzw. 
Bemessung der Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe: 
Der schweizerische Zweitrichter ist an die ausländische Grundstrafe so-
wohl im Schuld- als auch im Strafpunkt gebunden, hat bei der Ausfällung 
einer Zusatzstrafe nach schweizerischen Zumessungskriterien vorzuge-
hen und schliesslich eine Gesamtbewertung vorzunehmen, um mit der 
Bildung der Differenz zwischen der Grund- und der hypothetischen Ge-
samtstrafe zum Mass der Zusatzstrafe zu gelangen. 
Aus dem Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 15. April 2004 i.S. 
Staatsanwaltschaft und M.T.-R. gegen H.P.A. 
Aus den Erwägungen 
 
3. a) Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberu-
fung die Erhöhung der vorinstanzlichen Freiheitsstrafe auf 3 ¼ Jahre. 
aa) Der Angeklagte wurde mit Urteil des Landgerichts X. vom 
10. Juli 2001 wegen Steuerhinterziehung in Form des bandenmässi-
gen Schmuggels zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten 
verurteilt. Er beging die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende 
Vergewaltigung am 27. Juni 1999 und somit vor diesem Zeitpunkt. 
Wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, ist in diesem Fall 
entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft eine Zusatzstrafe zur 
erwähnten Strafe auszusprechen. 
bb) Gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB hat der Richter, der eine mit 
Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen 
hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt 
worden ist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer 
bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleich-
zeitig beurteilt worden wären. 
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil aus-
gefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen 
Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 115 IV 21 ff. E. 5). Der 
Richter hat sich vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer 


70 
Obergericht / Handelsgericht 
2004 
gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB 
ausgesprochen hätte; ausgehend von dieser hypothetischen Gesamt-
bewertung muss er anschliessend unter Beachtung der rechtskräfti-
gen Grundstrafe die Zusatzstrafe bemessen; für die Bemessung der 
Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist das Vorgehen 
nicht anders (BGE 109 IV 93 E. 2d). Unzulässig ist die Bildung einer 
Gesamtstrafe; die Rechtskraft des ersten Urteils darf nicht angetastet 
werden; dieses wird durch das neue Urteil ergänzt und erweitert. 
Gestützt auf Art. 68 Ziff. 2 StGB muss sich der Richter zuerst fragen, 
welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung ausge-
sprochen hätte. Im Weiteren stellt sich dann die Frage, wie der Rich-
ter im Anschluss an seine hypothetische Gesamtbewertung aller vor 
dem früheren Urteil begangenen Straftaten die Zusatzstrafe unter 
Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe bemessen soll. Dabei ist 
zu beachten, dass nicht nur der Schuldpunkt des früheren Urteils, mit 
dem sich das neue Urteil ohnehin nicht zu befassen hat, rechtskräftig 
ist, sondern auch der Strafpunkt. Der neu urteilende Richter ist also 
grundsätzlich an die Strafe, die im früheren Urteil festgesetzt worden 
ist, gebunden. Zu dieser rechtskräftigen Grundstrafe hat er nun die 
Zusatzstrafe so auszusprechen, dass die Grundstrafe und die Zusatz-
strafe zusammen in ihrer Dauer der hypothetischen Gesamtstrafe 
entsprechen 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 
6S.253/1998 
vom 
23. November 1999, E. 3c und d). 
Die zur Bestimmung der Zusatzstrafe vorzunehmende hypothe-
tische Gesamtbewertung aller vor dem früheren Urteil begangenen 
Straftaten muss allein aus der Sicht des Zweitrichters erfolgen (Urteil 
des Bundesgerichts 6S.442/2000 vom 23. Februar 2001, E. 2a; BGE 
109 IV 93 E. 2d). Wie dies genau zu geschehen hat, ist - namentlich 
mit Blick auf frühere ausländische Urteile - weitgehend ungeklärt 
(ausdrücklich offen gelassen im Urteil des Bundesgerichts 
6S.442/2000 vom 23. Februar 2001) und deshalb dem Ermessen des 
Gerichts überlassen. Da es immer um eine Gesamtbewertung geht, 
ist indes ausgeschlossen, die Zusatzstrafe allein mit Blick auf die 
noch nicht beurteilten Taten, quasi selbständig, auszusprechen. Im 
Anschluss an diese Gesamtbewertung ist in einem zweiten Schritt 
unter Beachtung des rechtskräftigen früheren Urteils die Zusatzstrafe 


2004 
Strafrecht 
71 
zu bemessen, welche rechnerisch die Differenz zwischen der im frü-
heren Urteil ausgefällten Strafe (der sog. Grundstrafe) und der Strafe 
bei einer Gesamtbewertung darstellt. Grund- und Zusatzstrafe zu-
sammen dürfen die Strafe, welche bei einer Gesamtbewertung resul-
tiert, 
weder 
über- 
noch 
unterschreiten 
(Ackermann, 
in: 
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 
Basel/Genf/München 2003, N 57 zu Art. 68 StGB). 
b) (...) 
cc) In Abwägung aller tat- und täterbezogenen Umstände wäre 
eine Zuchthausstrafe von 3 Jahren dem Verschulden des Angeklagten 
angemessen. Vorliegend ist indessen zu berücksichtigen, dass der 
Angeklagte mit Urteil des Landgerichts X. vom 10. Juli 2001 wegen 
Steuerhinterziehung in Form des bandenmässigen Schmuggels zu 
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden 
ist. Vorliegend ist, wie erwähnt, eine Zusatzstrafe zu dieser Freiheits-
strafe auszusprechen. Wie die hypothetische Gesamtbewertung vor-
zunehmen ist, ist namentlich mit Blick auf frühere ausländische Ur-
teile weitgehend ungeklärt und deshalb dem Ermessen des Gerichts 
überlassen. Zwar wiegen die in Deutschland vom Angeklagten ver-
übten Taten in der Schweiz etwas weniger schwer. Allerdings ist 
vorliegend nach Auffassung des Obergerichts massgebend, wie der 
Angeklagte unter Berücksichtigung der deutschen Praxis für seine 
Taten bestraft worden wäre. Der Täter soll durch die Aufteilung der 
Strafverfolgungen in mehrere Verfahren nicht benachteiligt, aber 
soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 109 IV 
69 E. 1, 109 IV 92 E. 2b, 102 IV 244 E. 4a). Wie oben erwähnt ist 
sowohl der Strafpunkt als auch der Schuldpunkt des deutschen Ur-
teils rechtskräftig und daher nicht zu überprüfen. Bei einer hypotheti-
schen Gesamtbewertung aller vor dem in Deutschland gefällten Ur-
teil begangenen Taten zusammen hätte eine Freiheitsstrafe von 6 ¾ 
Jahren ausgesprochen werden müssen. Zieht man von dieser Strafe 
die Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten gemäss Urteil des Landge-
richts X. vom 10. Juli 2001 ab, ergibt dies eine Zusatzstrafe von 2 
Jahren. Angesichts des Umstands, dass vorliegend eine Zusatzstrafe 
auszufällen ist, erweist sich die vorinstanzliche Strafe als angemes-
sen und ist daher zu bestätigen. 


72 
Obergericht / Handelsgericht 
2004 
20 
Art. 220 StGB, Entziehen von Unmündigen: 
Der alleinige Inhaber der elterlichen Obhut kann, selbst wenn er das Be-
suchsrecht des andern Elternteils vereitelt, nicht Täter im Sinne von 
Art. 220 StGB sein. Der Tatbestand schützt nicht die elterliche Sorge als 
solche, sondern das Recht, über den Aufenthalt des Unmündigen zu be-
stimmen. 
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Juni 2004 
i.S. Staatsanwaltschaft gegen B. S. 
Aus den Erwägungen 
2. Gemäss Art. 220 StGB (in der seit 1. Januar 1990 gültigen, 
gegenüber der früheren geringfügig geänderten Fassung, AS 1989 III 
S. 2449 ff.) wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, 
wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der 
vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zu-
rückzugeben. 
Täter kann nach dieser Bestimmung grundsätzlich jedermann 
sein, der die elterliche Sorge oder vormundschaftliche Gewalt nicht 
allein und uneingeschränkt ausübt. Das bedeutet zunächst, dass ein 
Aussenstehender, d.h. eine Person, welche gänzlich unabhängig von 
der Familie ist, das Delikt verüben kann. Unter bestimmten Umstän-
den kann aber auch ein Elternteil Täter sein (A. Eckert in: Basler 
Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel/Genf/München 2003, N 7 zu 
Art. 220). 
Gegenüber X. und Y. erging am 19. Juni 2002 durch den Ge-
richtspräsidenten von Z. gestützt auf Art. 175 f. ZGB ein Eheschutz-
entscheid. In dessen Ziff. 2a wurden die Kinder A. und B., beide 
geboren am 3. November 1991, für die Dauer der Trennung unter die 
Obhut der Angeklagten gestellt und dem Kläger ein Besuchsrecht, 
namentlich am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats, 
sowie ein Ferienrecht eingeräumt. Gemäss den Erwägungen im ange-
fochtenen Strafurteil erwuchs dieser Entscheid erst am 23. August 
2002 in Rechtskraft, somit nach den hier zu beurteilenden Vorfällen