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Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern — SST.2021.221


Obergericht
Strafgericht, 1. Kammer
SST.2021.221
(ST.2019.59; StA.2017.12/82)
Beschluss vom 24. Januar 2024
Besetzung Oberrichter Six, Präsident
Oberrichter Fedier
Oberrichterin Vasvary
Gerichtsschreiber Fehlmann
Anklägerin Kantonale Staatsanwaltschaft,
Bleichemattstrasse 7, 5001 Aarau 1
Privatkläger 1 A. H._____,
[…]
Privatkläger 2 B._____,
[…]
beide Privatkläger vertreten durch Rechtsanwalt Werner Schib,
[…]
Privatklägerin 3 Konkursmasse der C._____ GmbH,
c/o Konkursamt des Kantons Aargau, Postfach, Obere Vorstadt 37,
5001 Aarau
Beschuldigter D. H._____,
geboren am tt.mm.1975, von Italien,
[…]
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Eveline Roos,
[…]
Gegenstand Ungetreue Geschäftsbesorgung, betrügerischer Konkurs

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Das Obergericht entnimmt den Akten und zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Dem Beschuldigten und seinem Bruder E. H._____ (separates Verfahren
SST.2021.222) werden zahlreiche Delikte zur Last gelegt, die sie jeweils in
ihrer Eigenschaft als Gründungsgesellschafter der C._____ GmbH in
Liquidation begangen haben sollen.
Das Bezirksgericht Bremgarten sprach den Beschuldigten mit Urteil vom
12. Februar 2021 von den Vorwürfen der mehrfachen qualifizierten
ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklageziffer 7), der mehrfachen
Geldwäscherei, der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklageziffer 9), der
Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung sowie der Sach-
beschädigung frei, sprach ihn der mehrfachen qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung (Anklageziffern 2.1, 3.2, 4, 5 sowie 6), der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (Anklageziffer 3.3) sowie
des mehrfachen betrügerischen Konkurses schuldig und verurteilte ihn zu
einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten bei einem bedingt
vollziehbaren Anteil von 22 Monaten, einer bedingten Geldstrafe von
180 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse von Fr. 5'040.00. Es sah
von einer Landesverweisung ab, entschied über die beschlagnahmten
Gegenstände sowie Vermögenswerte und die Zivilforderungen.
1.2.
Mit Berufungserklärung vom 17. September 2021 beantragte der
Beschuldigte sinngemäss einen vollumfänglichen Freispruch.
1.3.
Mit Verfügung vom 21. September 2021 wurde die bisherige amtliche
Verteidigerin, Rechtsanwältin Roos, – unter Vorbehalt einer allfälligen
Wiedereinsetzung – antragsgemäss aus ihrem Amt entlassen und der
privat mandatierte Verteidiger, Rechtsanwalt F._____, zur Stellungnahme
zu einer allfälligen Interessenkollision aufgefordert. Die Parteien reichten in
der Folge mehrere Stellungnahmen ein.
1.4.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 12. Oktober 2021 beantragte die
Kantonale Staatsanwaltschaft einen zusätzlichen Schuldspruch wegen
mehrfacher Geldwäscherei, eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von
nicht unter 36 Monaten, die Anordnung einer Landesverweisung und eine
Verpflichtung zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 39'977.04.

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1.5.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2022 liess die Verfahrensleiterin den privat
mandatierten Verteidiger nicht zu und setzte dem Beschuldigten sowie
dessen Bruder E. H._____ Frist zur Mandatierung eines neuen sowie nicht
gemeinsamen Verteidigers. Es wurde in Aussicht gestellt, dass bei
unbenutztem Ablauf der Frist der jeweils bisherige amtliche Verteidiger
wieder eingesetzt werde.
1.6.
Das Bundesgericht wies eine vom Beschuldigten sowie von dessen Bruder
E. H._____ dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 7B_91/2022 vom
11. Juli 2023 ab.
1.7.
Mit Verfügung vom 30. August 2023 wurde die bisherige amtliche
Verteidigerin nach unbenutztem Ablauf einer neu angesetzten Frist wieder
eingesetzt und der Beschuldigte aufgefordert mitzuteilen, ob an den bisher
gestellten Berufungsanträgen festgehalten werde.
1.8.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 beantragte der Beschuldigte die
Aufhebung des Urteils der Vorinstanz und die Rückweisung zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung, eventualiter einen
vollumfänglichen Freispruch.
1.9.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 wurden die anderen Parteien zur
Stellungnahme, insbesondere zum Rückweisungsantrag, aufgefordert.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2023 verwies die Privatklägerin Konkurs-
masse der C._____ GmbH auf ihre vor Vorinstanz gestellten Anträge.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 beantragten die Privatkläger A.
H._____ sowie B._____ die Abweisung des Rückweisungsantrags sowie
der Berufung.
Mit Eingabe vom 10. November 2023 beantragte die Kantonale
Staatsanwaltschaft die Abweisung des Rückweisungsantrags, eventualiter
die Auferlegung der Kosten der ersten Hauptverhandlung nach Massgabe
des jeweiligen Verschuldens an die beteiligten Verteidiger und die
Bestellung eines neuen Verteidigers für den Beschuldigten.

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2.
2.1.
Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im
Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das
Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen
Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Die
kassatorische Erledigung durch Rückweisung kommt nur bei
schwerwiegenden Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht,
wenn die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur
Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist. Dies ist etwa der Fall
bei nicht gehöriger Verteidigung (vgl. BGE 148 IV 155 E. 1.4; BGE
143 IV 408 E. 6.1).
2.2.
Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer interessenkollidierenden
Doppelvertretung des vom Beschuldigten sowie von dessen Bruder E.
H._____ privat mandatierten Verteidigers im Wesentlichen damit
begründet, dass keine gemeinschaftliche Tatbegehung, sondern jeweils
bei den einzelnen Delikten nur einer der beiden als Täter angeklagt wurde
und in der Eventualanklage eine Tatbegehung des jeweils anderen offen
gelassen worden sei. Unter diesen Umständen bestehe offensichtlich das
Risiko, dass im Verlauf des Verfahrens einer der beiden versucht sein
könnte, seine eigene Schuld zu minimieren und hierfür allenfalls auf den
jeweils anderen abzuwälzen. Eine Niederlegung beider Mandate sei für den
privat mandatierten Verteidiger die einzige Möglichkeit zur Wahrung seiner
Berufspflichten gemäss Art. 12 lit. c BGFA. Eine Weiterführung von (bloss)
einem der Mandate sei offensichtlich unzulässig (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 7B_91/2022 vom 11. Juli 2023).
2.3.
Nichts anderes gilt hinsichtlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, in
welcher der privat mandatierte Verteidiger bereits den Beschuldigten sowie
dessen Bruder E. H._____ verteidigt hat. Aufgrund dieser Interessen-
kollision konnte der privat mandatierte Verteidiger den Beschuldigten sowie
dessen Bruder E. H._____ nicht wirksam verteidigen. Fraglich erscheint
einzig, ob der Beschuldigte durch die amtliche Verteidigerin wirksam
verteidigt werden konnte. Dies ist unter den vorliegenden Umständen zu
verneinen:
2.3.1.
Die Strafbehörden haben gemäss den in Art. 3 StPO festgeschriebenen
Grundsätzen des Strafverfahrensrechts für ein faires Strafverfahren zu
sorgen und eine genügende Verteidigung zu gewährleisten. Wird von den
Behörden untätig geduldet, dass der notwendige Verteidiger seine
anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Nachteil der beschuldigten

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Person in schwerwiegender Weise vernachlässigt, kann darin eine
Verletzung der von Verfassung und EMRK gewährleisteten Verteidigungs-
rechte liegen. Die richterliche Fürsorgepflicht gebietet dem Gericht im Falle
einer offenkundig ungenügenden Verteidigung, den amtlichen Verteidiger
zu ersetzen, und bei einer privaten Verteidigung einzuschreiten sowie nach
der Aufklärung des Beschuldigten über seine Verteidigungsrechte das zur
Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1047/2021 vom 25. Juli 2022 E. 1.1.2 f. mit
Hinweisen). Beim Entscheid über die Nichtzulassung bzw. Abberufung von
Anwälten hat die Verfahrensleitung entsprechenden Interessenkonflikten in
jedem Verfahrensstadium vorausschauend Rechnung zu tragen (Urteil des
Bundesgerichts 1B_457/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.3.2.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten hat als Verfahrensleiterin
zwar zu Recht erkannt, dass eine wirksame Verteidigung durch den privat
mandatierten Verteidiger infolge einer Interessenkollision wegen
Doppelvertretung nicht gewährleistet ist (vgl. die Begründung der
abgewiesenen Anträge auf Sistierung der amtlichen Verteidigung,
vorinstanzliche Akten [VA] act. 93; VA act. 122; nochmals in: VA act. 132;
VA act. 162; vgl. bereits Vormerknahme der angezeigten Mandatierung mit
Hinweis auf mögliche Interessenkollision, VA act. 87). Statt den privat
mandatierten Verteidiger infolge der im vorliegenden Fall unzulässigen
Doppelvertretung nicht zuzulassen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
1B_457/2021 vom 28. Oktober 2021 sowie 1B_7/2009 vom 16. März 2009,
teilweise publiziert in: BGE 135 I 261), hat sie diesen mit Verfügung vom
5. November 2020 (VA act. 199 ff.) sogar explizit zugelassen. Auch
nachdem der Beschuldigte der Vorinstanz vor der Hauptverhandlung seine
Eingabe vom 4. Januar 2021 an die amtliche Verteidigerin zur Kenntnis
zugestellt hat, worin er mitunter die amtliche Verteidigerin angewiesen hat,
nicht für ihn an der Hauptverhandlung zu sprechen (VA act. 225), hat die
vorinstanzliche Verfahrensleiterin den privat mandatierten Verteidiger nicht
abberufen. Sie hielt zu der von ihr als «Antrag» bezeichneten Eingabe
lediglich fest, dass es nicht am Gericht sei, zu entscheiden, wer für den
Beschuldigten plädieren dürfe (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung
[Protokoll], VA act. 272). Mithin plädierte schlussendlich allein der privat
mandatierte Verteidiger, bei dem eine Interessenkollision infolge
unzulässiger Doppelvertretung vorgelegen hat, während die amtliche
Verteidigerin, deren amtliches Mandat gerade mit der Begründung der nicht
wirksamen Verteidigung durch den privat mandatierten Verteidiger infolge
(unzulässiger) Doppelvertretung nicht sistiert wurde, gemäss Weisung des
Beschuldigten gerade nicht plädiert hat. Angesichts dieser der Vorinstanz
mitgeteilten Weisung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass
der Beschuldigte allein aufgrund der faktischen Anwesenheit der amtlichen
Verteidigerin durch diese wirksam verteidigt wurde. Daran ändert nichts,
dass sich die amtliche Verteidigerin den Anträgen sowie Ausführungen des

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privat mandatierten Verteidigers formal angeschlossen hat und sie die
Verteidigung des Beschuldigten durch diesen als eine wirksame Ver-
teidigung angesehen hat, zumal diese Ausführungen im Zusammenhang
mit ihrem Hinweis auf die erwähnte Eingabe bzw. Weisung des
Beschuldigten zu sehen sind (vgl. Protokoll, VA act. 271, VA act. 280, VA
act. 285).
Mithin hat die vorinstanzliche Verfahrensleitung den privat mandatierten
Verteidiger explizit zugelassen und diesen erst noch trotz offensichtlich
bestehender Interessenkollision allein für den Beschuldigten plädieren
lassen, obschon sie eine wirksame Verteidigung allein durch diesen als
nicht gewährleistet erachtet hat. Nachdem die verfahrensleitende Behörde
jederzeit und von Amtes wegen über die Vertretungsbefugnis eines
professionellen Rechtsbeistandes entscheidet (vgl. BGE 141 IV 257) und
die vorinstanzliche Verfahrensleitung den privat mandatierten Verteidiger
aufgrund der offensichtlichen und von ihr festgestellten Interessenkollision
vom Verfahren hätte ausschliessen müssen, kann dem Beschuldigten bzw.
der amtlichen Verteidigerin vorliegend auch kein Rechtsmissbrauch
vorgeworfen werden.
Damit steht aber auch fest, dass der Beschuldigte während der
Hauptverhandlung trotz notwendiger Verteidigung nicht gehörig verteidigt
war, was einen besonders schweren Mangel darstellt, der zur
kassatorischen Rückweisung an die Vorinstanz führt. Das Urteil des
Bezirksgerichts Bremgarten vom 12. Februar 2021 ist deshalb aufzuheben
und zur neuen Durchführung der gesamten Hauptverhandlung mit
gehöriger Verteidigung des Beschuldigten an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2.3.3.
Das Verschlechterungsverbot gilt nur, soweit sich im neuen Verfahren nicht
Tatsachen ergeben, die im ersten Hauptverfahren noch nicht bekannt sein
konnten (vgl. BGE 143 IV 408). Weiter kommt das Verschlechterungs-
verbot insoweit nicht zum Tragen, als die Staatsanwaltschaft in ihrer
Anschlussberufung eine Verurteilung wegen mehrfacher Geldwäscherei,
eine Erhöhung des Strafmasses, die Anordnung einer Landesverweisung
sowie die Verpflichtung zur Zahlung einer Ersatzforderung beantragt hat
(vgl. BGE 149 IV 284 E. 2.3 f.).
Die Vorinstanz hat weder den privat mandatierten Verteidiger, Rechts-
anwalt F._____, noch einen allenfalls neuen, gemeinsamen Verteidiger des
Beschuldigten sowie von dessen Bruder E. H._____ im vorliegenden
Strafverfahren zuzulassen.

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2.3.4.
Aus prozessökonomischen Gründen ist die Vorinstanz sodann auf
Folgendes hinzuweisen:
Zu den Verfahrenskosten zählen grundsätzlich auch Kosten, die im
Zusammenhang mit Beschlagnahmungen anfallen. Die Kostenfolgen sind
im Endentscheid festzulegen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Vorinstanz hat –
allenfalls nach Einholung einer aktuellen Rechnung – auch über die Kosten
der eingesetzten Liegenschaftsverwaltung zu entscheiden. Zuständigkeits-
halber werden die Rechnungen der Liegenschaftsverwaltung an die
Vorinstanz überwiesen.
Eingezogene und damit deliktische Vermögenswerte – davon scheint die
Vorinstanz jedenfalls auszugehen (vgl. E. VII/1.3 S. 114 ff. des vorinstanz-
lichen Urteils) – dürfen nicht zur Deckung der dem Beschuldigten
auferlegten Verfahrenskosten inkl. Entschädigung des amtlichen
Verteidigers und der Busse verwendet werden, da der beschuldigten
Person damit ermöglicht würde, ihre Schulden gegenüber dem Staat mit
deliktisch erlangtem Vermögen zu tilgen. Eingezogene Vermögenswerte
fallen an den Staat, es sei denn, es erfolge eine Verwendung zugunsten
des Geschädigten (Art. 73 Abs. 1 lit. b StGB; vgl. auch Art. 70 Abs. 1 in fine
StGB; Urteile des Bundesgerichts 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022
E. 23.6.2 sowie 6B_910/2019 vom 15. Juni 2020 E. 6.6.2).
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrens-
kosten auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO).
Der amtlichen Verteidigerin ist für den angemessenen Aufwand im
bisherigen Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.00 (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m.
§ 9 AnwT).
Der Privatklägerin Konkursmasse der C._____ GmbH ist für den
angemessenen Aufwand im bisherigen Berufungsverfahren bis zur
Anzeige der Mandatsniederlegung vom 13. Januar 2022 eine
Entschädigung von Fr. 110.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
auszurichten (Art. 436 Abs. 3 StPO i.V.m. § 9 AnwT).
Den Privatklägern A. H._____ sowie B._____, die gemeinsam durch
Rechtsanwalt Schib vertreten werden, ist für den angemessenen Aufwand
unter Berücksichtigung des Parallelverfahrens SST.2021.222 eine auf das
vorliegende, bisherige Berufungsverfahren entfallende Entschädigung von
gesamthaft Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten
(Art. 436 Abs. 3 StPO i.V.m. § 9 AnwT).

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Über die vorinstanzlichen Verfahrenskosten und Entschädigungen wird die
Vorinstanz unter Berücksichtigung der vorliegenden Rückweisung und
entsprechend dem neu zu fällenden Urteil neu zu entscheiden haben.
4.
Der Rückweisungsbeschluss unterliegt als selbstständig eröffneter
Zwischenentscheid bei wie vorliegend derart schwerwiegenden, nicht
heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens zur Wahrung der
Parteirechte bei nicht gehöriger Verteidigung nicht der Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 93 BGG; vgl. BGE 148 IV 155).
Das Obergericht beschliesst:
1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 12. Februar 2021 wird
aufgehoben und die Sache zur Durchführung der gesamten Haupt-
verhandlung mit gehöriger Verteidigung des Beschuldigten an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
2.1.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse
genommen.
2.2.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der amtlichen Verteidigerin des
Beschuldigten für das bisherige Berufungsverfahren eine Entschädigung
von Fr. 1'000.00 auszurichten.
2.3.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Privatklägerin Konkursmasse
der C._____ GmbH für das bisherige Berufungsverfahren eine
Entschädigung von Fr. 110.00 auszurichten.
2.4.
Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den Privatklägern A. H._____
sowie B._____ eine auf das vorliegende, bisherige Berufungsverfahren
entfallende Entschädigung von gesamthaft Fr. 500.00 auszurichten.
3.
Die Vorinstanz hat über die erstinstanzlichen Kosten und Entschädigungen
zusammen mit dem neuen Urteil und unter Berücksichtigung des
vorliegenden Rückweisungsentscheids neu zu entscheiden.

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Zustellung an:
[…]
Aarau, 24. Januar 2024
Obergericht des Kantons Aargau
Strafgericht, 1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Six Fehlmann