ag_regierungsrat · RRB Nr. 2022-000109 · 2022-01-26 · de
Regierungsrat — RRB Nr. 2022-000109

-ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls;
- die Überprüfung, ob ein Ausstandsgrund vorliegt, ist für jede Person im Einzelnen vorzunehmen;
- die vorgängige Befassung einer Arbeitsgruppe mit dem Bauprojekt kann zur Befangenheit und Ausstandspflicht führen.

PROTOKOLL DES REGIERUNGSRATS
Sitzung vom 26. Januar 2022 Versand: 3. Februar 2022
Regierungsratsbeschluss Nr. 2022-000109
A._____, Q._____, sowie Mitbeteiligte; Ausstandsbegehren vom 23. Oktober 2020 gegen Mit-
glieder des Gemeinderats Q._____, Mitarbeitende der Gemeindeverwaltung Q._____ sowie
Mitarbeitende des Departements Bau, Verkehr und Umwelt und des Departements Bildung,
Kultur und Sport im Baubewilligungsverfahren der B._____ für zwei Mehrfamilienhäuser auf
Parzelle aaa in Q._____; teilweise Gutheissung
Erwägungen
1. Ausgangslage
Die Bauherrschaft plant den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf Parzelle aaa in Q.. In direkt
angrenzender Nachbarschaft befindet sich auf Parzelle bbb die kantonal geschützte Villa AJ.. Am
29. Juni 2018 wurde das Bauvorhaben publiziert. Dagegen erhoben die Gesuchstellenden Einwen-
dung. Am 29. November 2018 reichten sie eine zusätzliche Stellungnahme ein. Die Einwendungsver-
handlung erfolgte am 25. Februar 2019. Am 25. September 2020 publizierte der Gemeinderat Q. ein
Projektänderungsgesuch der Bauherrschaft. Noch bevor der Gemeinderat über das Baugesuch und
die Projektänderung entschieden hatte, reichten die Gesuchstellenden am 23. Oktober 2020 eine Er-
gänzung zu ihren Einwendungen vom 25. Juli 2018 und zu ihrer Stellungnahme vom 29. November
2018 ein. Sie beantragen den Ausstand des gesamten Gemeinderats, zweier Mitarbeiter der kommu-
nalen Bauverwaltung und dreier Angehöriger der kantonalen Verwaltung. Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens bildet lediglich das Ausstandsgesuch. Zum eigentlich Baugesuch liegt noch kein erst-
instanzlicher Entscheid vor. Da der Ausstand von Angehörigen der Gemeindeverwaltung sowie
mehrerer kantonaler Departemente strittig ist, entscheidet darüber der Regierungsrat als Aufsichts-
behörde (§ 16 Abs. 4 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [Verwaltungsrechtspflegege-
setz, VRPG] vom 4. Dezember 2007).
2. Treuwidrige Nichtgeltendmachung des Ausstands
2.1
Der Gemeinderat Q. bestreitet, dass das Ausstandsgesuch rechtzeitig erhoben wurde. Das Vorliegen
eines Ausstandsgrunds sei sofort, das heisst, sobald der Betroffene davon Kenntnis erhalte, geltend
zu machen. Die Gesuchstellenden würden ihr Ausstandsgesuch auf Sachverhalte stützen, welche
weit zurücklägen und mit den seitherigen Befassungen mit dem Bauvorhaben nichts zu tun hätten.
Die Gesuchstellenden entgegnen, sie hätten das Vorliegen des Ausstandsgrunds mit der Stellung-
nahme vom 29. November 2018 geltend gemacht, sobald ihnen die Unterlagen zur Tätigkeit der Ar-
beitsgruppe ausgehändigt worden waren. Sie seien weder untätig geblieben, noch hätten sie sich auf
das Verfahren eingelassen. Die im Gesetz genannten Ausstandsgründe seien obligatorische Aus-

standsgründe; sie führten zwingend zum Ausstand, ohne dass es einer Geltendmachung durch Be-
troffene bedürfe. Bis zur Publikation der Projektänderung vom 25. September 2020 sei unklar gewe-
sen, ob die Bauherrschaft an ihrem Bauvorhaben festhalte oder das Baugesuch zurückziehen würde.
Daher hätten sie, die Gesuchstellenden, das Ausstandsgesuch erst nach der Publikation der Pro-
jektänderung erhoben.
2.2
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie dem Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 5 Abs. 3 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [Bundesverfassung,
BV], § 4 VRPG) ist ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, das heisst, bei
erster Gelegenheit seiner Kenntnis, geltend zu machen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Ein-
wände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte
festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon
Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf
spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 mit
Hinweisen).
Die Gesuchstellenden haben die Ausstandsgründe bereits in ihren Einwendungen im Jahr 2018 er-
wähnt. Am 25. September 2020 wurde die Projektänderung der Bauherrschaft publiziert. Die Pro-
jektänderung lag vom 26. September bis am 26. Oktober 2020 auf. Am 23. Oktober 2020 reichten
die Gesuchstellenden die "Ergänzung der Einwendungen und Ausstandsgesuch" ein und stellten
Ausstandsgesuche gegen die genannten Personen. Den Gesuchstellenden kann nicht vorgeworfen
werden, sie hätten sich stillschweigend auf das Verfahren eingelassen. Im Gegenteil stellten sie das
Ausstandsbegehren noch während der Auflagefrist der Projektänderung und noch bevor der erstin-
stanzliche Entscheid ergangen ist. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist darin nicht erkennbar.
Die Geltendmachung der Ausstandsgründe ist als rechtzeitige Rüge zu qualifizieren, womit auf das
Ausstandsgesuch einzutreten ist.
3. Ausstandsbegehren
3.1 Parteistandpunkte
Die Gesuchstellenden machen geltend, das Bauvorhaben sei unter Ausschluss der Öffentlichkeit von
Anfang an von einer Arbeits- beziehungsweise Begleitgruppe, bestehend aus Vertretern von Ge-
meinde und Kanton, sehr intensiv begleitet worden. Das Bauvorhaben sei von der Arbeitsgruppe in
allen relevanten Punkten und bis ins kleinste Detail besprochen und laufend angepasst worden. Zu
diesen Punkten gehörten insbesondere auch die Grenz- und Gebäudeabstände und deren Reduk-
tion, der Mehrlängenzuschlag, die Böschungen und Stützmauern, das Grenzbaurecht, die Brand-
schutzabstände, der Gewässerraum und Gewässerabstand entlang der C (Gewässer), die Anzahl
Parkplätze und deren Reduktion, die Zustimmung der Ortsbürgergemeinde, die Vereinbarungen mit
der Ortsbürgergemeinde, die Feuerwehrzufahrt, die Gestaltung der beiden Baukörper und deren Ein-
passung in das Ortsbild, der Schutz der Villa AJ. und deren Umgebung, die Umgebungsgestaltung
sowie der Rad- und Fussgängerverkehr auf dem Y-Weg. Als die öffentliche Auflage erfolgt sei, hät-
ten sich die Beteiligten der Arbeitsgruppe in den relevanten Punkten bereits festgelegt gehabt. Die
übrigen Mitglieder des Gemeinderats und die Ortsbürgergemeinde seien regelmässig über die Ent-
scheide der Arbeitsgruppe informiert worden. Damit seien auch die übrigen Mitglieder des Gemein-
derats voll in die Tätigkeit der Arbeitsgruppe und in deren Meinungsbildung involviert gewesen. Auf-
grund der gesamten Umstände spreche nichts dafür, dass der Verfahrensausgang immer noch offen
wäre.
2 von 10

Die Gesuchstellenden stellen ein Ausstandsgesuch für folgende Personen der Gemeinde:
• M., Gemeindeammann
• P., Gemeinderat
• N., Gemeinderat
• O., Gemeinderat (bis 2021)
• AA., Gemeinderätin
• AB., Bereichsleiter Planung, Bau und Umwelt
• AC., Abteilungsleiter Baugesuche
Vom Ausstandsgesuch betroffen sind ferner folgende Personen der kantonalen Behörden:
• AD., Kantonale Denkmalpflege BKS
• AE., Abteilung Landschaft und Gewässer BVU
• AF., Abteilung Raumentwicklung BVU
Die Gesuchstellenden machen weiter geltend, es sei nicht zu beanstanden, wenn das Ausstandsge-
such nicht in Bezug auf jede einzelne Person bis ins Detail separat begründet werden könne. Viel-
mehr könne sich das Ausstandsgesuch in einem solchen Fall auch gegen mehrere Mitglieder einer
Kollegialbehörde richten.
Der Gemeinderat Q. wies in seiner Gesuchsantwort vom 1. Juni 2021 darauf hin, dass eine Exekutiv-
behörde aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur Rechtsanwendung oder Strei-
tentscheidung berufen sei. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tatsächlich voreingenom-
men erscheine, entscheide sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Auf Grund der Nähe
zur denkmalgeschützten Villa AJ. und der Zonierung (Kernzone) habe der Gemeinderat beschlos-
sen, eine Arbeits- und Begleitgruppe zu bilden, die den Planern beratend zur Seite stehen sollte. Die
Arbeitsgruppe habe sich insgesamt zu fünf Sitzungen getroffen, jedoch in jeweils unterschiedlicher
Zusammensetzung. Daher sei es von vornherein nicht möglich, dass die Baubewilligungsbehörde in
irgendeiner unzulässigen Weise in ihrer Entscheidungsfreiheit habe beeinträchtigt werden können.
Wenn eine Baugesuchstellerin dem Ratschlag einer kommunalen oder kantonalen Fachperson folge,
bedeute das nicht, dass die Baubewilligungsbehörde nicht mehr frei sei, das überarbeitete Bauge-
such unabhängig zu beurteilen. Der Umstand, dass sich das Bauvorhaben im Projektperimeter der
Ensembleschutzzone der Villa AJ. befände, bilde im Hinblick auf die Frage der Befangenheit den
ausschlaggebenden Punkt. Aufgrund ebendieser Schutzzone liege eine Begleitung durch kommu-
nale und kantonale Behörden in der Natur der Sache.
AD. von der Kantonalen Denkmalpflege BKS weist in seiner Gesuchsantwort vom 15. Juli 2021 da-
rauf hin, dass aufgrund der sensiblen Lage und der zahlreichen Vorgaben für die Bauparzelle die
Projektentwicklung durch eine Fachkommission (Arbeitsgruppe) begleitet worden sei. Der geübten
Praxis der Kantonalen Denkmalpflege entsprechend habe die Kantonale Denkmalpflege auf Wunsch
des Gemeinderats Q. an diesen Sitzungen in beratender Weise teilgenommen, um allfällige Friktio-
nen mit dem Wirkungsbereich der geschützten Villa AJ. und ihrer Parkanlage frühzeitig anzuspre-
chen.
AE. von der Abteilung Landschaft und Gewässer BVU schreibt in ihrer Gesuchsantwort vom 19. Juli
2021, die Sektion Gewässernutzung sei zu einem frühen Zeitpunkt der Planung im Vorgängerprojekt
(2015) um eine Besprechung angefragt worden. Aufgrund der Gebietszuständigkeit habe AE. an
zwei von vier Sitzungen teilgenommen. Mit der Eingabe des ersten Baugesuchs Anfang 2018 habe
die Beurteilung des Baugesuchs eine andere Projektleiterin der Sektion Gewässernutzung übernom-
men, nachdem die Gebietszuständigkeit innerhalb der Sektion geändert habe. Seit Ende 2017 habe
AE. keinen Kontakt mehr mit den Projektanten oder der Bauherrschaft in diesem Projekt gehabt. Die
Sektion Gewässernutzung habe zuletzt im Oktober 2020 Stellung zur Projektänderung genommen.
Während dieser Zeit sei AE. in einem sechsmonatigen Mutterschaftsurlaub gewesen. Eine Einfluss-
3 von 10

nahme auf die Beurteilung des Bauvorhabens durch AE. sei sowohl aufgrund der geänderten Zu-
ständigkeit als auch aufgrund ihres Mutterschaftsurlaubs seit Herbst 2017 nicht mehr möglich gewe-
sen. Auch zuvor habe die Aufgabe von AE. nur darin bestanden, die rechtlichen Rahmenbedingun-
gen aufzuzeigen und die Interessen des Gewässers zu wahren. Die erwähnten Sitzungsteilnahmen
und Auskünfte würden einzig eine Form der amtlichen Beratung darstellen.
AF. von der Abteilung Raumentwicklung BVU schreibt in ihrer Gesuchsantwort vom 19. Juli 2021, die
Fachberatung Siedlungsentwicklung und Ortsplanung (FSO) sei in der Arbeitsgruppe für das Vorgän-
gerprojekt mit AL. vertreten gewesen. Als das Projekt für die Überbauung am Y-Weg neu aufgegleist
worden sei, sei AF. an einer Arbeitsgruppensitzung am 27. September 2017 dabei gewesen. Die
FSO habe sich anschliessend wegen fehlender Zuständigkeit und knappen Ressourcen aus der Ar-
beitsgruppe zurückgezogen. Am Baugesuchsverfahren sei die FSO nicht beteiligt gewesen. Im vor-
liegenden Fall könne eine Befangenheit von AF. klar verneint werden. Ein frühzeitiger Einbezug bei
ortsbaulich relevanten Bauprojekten sei gewünscht und werde von der FSO wenn möglich geleistet.
Die Beteiligung von AF. im vorliegenden Fall sei von untergeordneter Bedeutung gewesen und be-
wege sich ohne Weiteres im Rahmen der üblichen amtlichen Beratungshandlungen durch die FSO.
3.2 Befangenheit
Art. 29 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch einer jeden Person auf gleiche und gerechte Behandlung
sowie Beurteilung innert angemessener Frist in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen.
Das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (BGE 140 I 326 E. 5.2).
Das kantonale Verwaltungsrecht regelt die Unbefangenheit in § 16 VRPG. Gemäss § 16 Abs. 1
VRPG darf am Erlass von Entscheiden nicht mitwirken, wer a) in der Sache ein persönliches Inte-
resse hat, b) mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt,
verschwägert oder durch Ehe, eingetragene Partnerschaft, Verlobung oder Kindesannahme verbun-
den ist, c) eine Partei vertritt oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig war, d) Mitglied, Mitar-
beiter oder Mitarbeiterin der Behörde ist, deren Entscheid angefochten ist oder die mittels verbindli-
cher Weisung oder Teilentscheid am angefochtenen Entscheid beteiligt war, e) aus anderen Grün-
den in der Sache befangen sein könnte. Beratung im Rahmen der amtlichen Pflichten stellt in der
Regel keinen Ausstandsgrund dar (§ 16 Abs. 3 VRPG). In casu berufen sich die Gesuchstellenden
auf § 16 Abs. 1 lit. e VRPG und bringen vor, die im Ausstandsgesuch genannten Personen seien aus
anderen Gründen in der Sache befangen.
Kerngehalt der Garantie der Unbefangenheit bildet für Richter, Richterinnen oder Verwaltungsange-
stellte der Umstand, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festge-
legt haben. Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit können allerdings nicht
unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Bei Exekutivbehörden ist zu berück-
sichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufga-
ben einhergeht. Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein
zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine beson-
dere Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfach-
befassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht
bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tat-
sächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzel-
falls (BGE 140 I 326 E. 5.2 mit Hinweisen). Daher ist die Überprüfung, ob ein Ausstandsgrund vor-
liegt, nachfolgend für die betroffenen Personen im Einzelnen vorzunehmen.
In casu hat sich eine Arbeitsgruppe unter Ausschluss legitimierter Dritter mit dem Bauprojekt vorgän-
gig befasst. Ob dies dazu führte, dass die Beteiligten befangen sind, hängt von den konkreten Um-
ständen des Einzelfalls ab, namentlich von Art, Umfang und Bedeutung der aufgeworfenen baurecht-
lichen Fragen, dem Entscheidungsspielraum und dem Projektierungsstadium: Bei der Beantwortung
4 von 10

abstrakter Rechtsfragen in einem frühen Stadium der Projektierung besteht in aller Regel keine Ge-
fahr der späteren Befangenheit; gleiches gilt bei Auskünften über baurechtliche Fragen, die gesetz-
lich determiniert sind und (bei einer späteren Anfechtung der Baubewilligung durch Dritte) von den
Rechtsmittelbehörden frei überprüft werden können. Dagegen kann bei einer umfangreichen und de-
taillierten Prüfung konkreter, projektbezogener Fragen, namentlich im Autonomiebereich der Ge-
meinde, die Gefahr einer Vorbestimmung des Baubewilligungsverfahrens bestehen. In solchen Fäl-
len muss die Bauherrschaft ins Vorentscheidsverfahren nach § 62 des Gesetzes über Raumentwick-
lung und Bauwesen (Baugesetz, BauG) vom 19. Januar 1993 verwiesen werden, in welchem die
Rechte betroffener Dritter gewährleistet sind (Urteil des Bundesgerichts 1C_150/2009 vom 8. Sep-
tember 2009 E. 3.5.4).
3.3 Personen der kommunalen Verwaltung
3.3.1 M.
M. ist seit 2013 Gemeinderat und seit 2018 Gemeindeammann der Einwohnergemeinde Q.. Er war
Teil der Arbeitsgruppe, welche das Bauprojekt begleitete. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass er
lediglich an einer Sitzung der Arbeitsgruppe, nämlich an derjenigen vom 22. November 2017, teilge-
nommen hat. An den anderen Sitzungen liess er sich entschuldigen. Dem Protokoll der Sitzung vom
22. November 2017 ist zu entnehmen, dass das Bauprojekt, zusammen mit dem Architekten der
Bauherrschaft, nicht nur in allgemeiner und abstrakter Form, sondern konkret und auf das Projekt be-
zogen besprochen wurde. So gab die Arbeitsgruppe an dieser Sitzung laut Protokoll Empfehlungen
ab zur Detailgestaltung, Materialisierung und Nutzung. Zudem wurde auch die Parkierung themati-
siert und mit welcher Begründung die Bauherrschaft dem Gemeinderat den Verzicht auf zwei Pflicht-
parkplätze beantragen soll. Auch das weitere Vorgehen wurde skizziert und wann das Baugesuch
eingereicht werden soll. Es wurden nicht nur die rechtlichen Rahmenbedingungen aufgezeigt, son-
dern es wurden mehrere Themen behandelt, in welchen der Gemeinderat einen Ermessensspiel-
raum besitzt, wie etwa die Frage nach der genügenden Eingliederung ins Ortsbild. Allein schon die
Teilnahme an dieser Sitzung würde genügen, um bei objektiver Betrachtung die Befangenheit des
Gemeindeammanns M. zu bejahen. Hinzu kommt, dass die Arbeitsgruppe sich auch in den übrigen
Sitzungen eingehend und in Zusammenarbeit mit der Bauherrschaft mit dem Bauprojekt befasst hat.
Immer wieder wurden der Bauherrschaft Empfehlungen zu zentralen Punkten abgegeben, gestützt
auf welche diese das Projekt angepasst hat. Die Arbeitsgruppe fungierte faktisch als Beraterin. Auch
wenn M. nicht an allen Sitzungen teilgenommen hat, ist doch davon auszugehen, dass er sich
– wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch – an die Empfehlungen und Aussagen der Arbeits-
gruppe, welche mehrheitlich aus kommunalen Vertretern bestand, gebunden fühlt. In dieser Situation
haben die unbeteiligten Dritten, hier die Einwendenden und Gesuchstellenden, berechtigten Anlass,
zu befürchten, dass der vorbefasste Gemeindeammann nicht mehr imstande ist, die Einwände ge-
genüber dem Bauprojekt mit hinreichender Offenheit und Unabhängigkeit zu prüfen. Den Gesuch-
stellenden ist daher zuzustimmen, dass beim Gemeindeammann M. bei objektiver Betrachtung der
Anschein entstehen kann, er habe sich als Mitglied der Arbeitsgruppe in der Sache bereits festge-
legt. Gestützt auf § 16 Abs. 1 lit. e VRPG hat der Gemeindeammann M. daher beim Entscheid über
das Baugesuch in den Ausstand zu treten.
3.3.2 Gemeinderäte und Gemeinderätinnen
Die Gesuchstellenden beantragen den Ausstand des gesamten Gemeinderats. Dazu gehören bezie-
hungsweise gehörten neben dem Gemeindeammann M. (siehe oben) auch N., Gemeinderat seit
2015, O., Gemeinderat von 2006 bis 2021, P., Gemeinderat seit 2018, AA., Gemeinderätin seit 2018
und AM., Gemeinderätin seit 2022. Ausser Gemeindeammann M. hat keiner der Gemeinderäte und
Gemeinderätinnen in der Arbeitsgruppe mitgewirkt. Sie haben an keiner Sitzung teilgenommen. Der
Behauptung der Gesuchstellenden, der gesamte Gemeinderat habe sich in der Sache längst festge-
legt und könne und wolle gar nicht anders, als die Baubewilligung erteilen, kann nicht gefolgt werden.
Die Mitglieder des Gemeinderats, welche nicht in der Arbeitsgruppe mitgewirkt haben, sind weder an
5 von 10

das Urteil ihres Gemeindeammanns, noch an das Urteil der Arbeitsgruppe gebunden. Sie haben
nicht nur die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht, unbefangen über das Baugesuch zu entscheiden.
Auch der von den Gesuchstellenden vorgebrachte Einwand, der gesamte Gemeinderat sei befan-
gen, weil auch die Ortsbürgergemeinde involviert sei, vermag nicht zu überzeugen. Zwar ist unbe-
stritten, dass der Gemeinderat die Ortsbürgergemeinde gegen aussen vertritt und die Ortsbürgerge-
meinde Eigentümerin der Parzelle bbb ist, welche an die Bauparzelle grenzt. Diese Umstände alleine
lassen den Gemeinderat jedoch noch nicht befangen erscheinen. Ein Gemeinderat hat regelmässig
über Baugesuche der Einwohner- oder der Ortsbürgergemeinde zu entscheiden, obschon er in die-
sen Fällen gleichzeitig und systembedingt die Interessen der Bauherrschaft zu vertreten hat. Es ist
auch nicht ungewöhnlich, dass die Bauherrschaft eine Dienstbarkeit, zum Beispiel ein Näherbau-
recht, der Nachbarschaft benötigt, um ein Projekt realisieren zu können. Es ist nicht erkennbar, in-
wiefern sich der Gemeinderat durch eine solche Dienstbarkeit gebunden fühlen sollte, die Baubewilli-
gung zu erteilen. Im Gegenteil wird die Parzelle der Ortsbürgergemeinde belastet, was den
Gemeinderat eher dazu verleiten könnte, die Baubewilligung nicht zu erteilen. Es liegen keine Um-
stände vor, welche vermuten lassen, dass der Gemeinderat als Vertretung der Ortsbürgergemeinde
gezwungen war,
einer Dienstbarkeit zuzustimmen. Die Ortsbürgergemeinde war frei in der Entscheidung, eine Dienst-
barkeit zu erteilen, unabhängig von der Beurteilung, ob das Bauprojekt zu bewilligen ist oder nicht.
Insofern liegen objektiv betrachtet keine Gründe vor, welche geeignet sind, den Anschein der Befan-
genheit der Gemeinderäte und Gemeinderätinnen, welche nicht in der Arbeitsgruppe mitgewirkt ha-
ben, zu erwecken. Ihnen gegenüber ist das Ausstandsgesuch daher abzuweisen.
3.3.3 AB.
AB. ist Bereichsleiter Planung, Bau und Umwelt der Gemeinde Q.. Er selber nahm an keiner Sitzung
der Arbeitsgruppe teil, weil er damals noch nicht im Amt war. Sein Vorgänger war AN., welcher an
vier Sitzungen der Arbeitsgruppe teilgenommen hat. Die Gesuchstellenden begründen das Aus-
standsgesuch gegenüber AB. mit seiner Funktion. Sinngemäss machen sie geltend, weil sein Vor-
gänger in der Funktion als Bereichsleiter Planung, Bau und Umwelt der Gemeinde Q. Mitglied der
Arbeitsgruppe gewesen sei, müsse auch sein Nachfolger in den Ausstand treten. Dieser Argumenta-
tion kann nicht gefolgt werden. Ob eine Person voreingenommen erscheint oder nicht, entscheidet
sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, was auch bedeutet, dass sich die Befangenheit
auf die einzelne Person aufgrund ihres Verhaltens bezieht und eben gerade nicht auf die Funktion,
unabhängig davon, wer diese innehat. Die Teilnahme von AN. an den Sitzungen der Arbeitsgruppe
kann seinem Nachfolger AB. nicht angerechnet werden, nachdem der Letztere selber nie an einer
Sitzung der Arbeitsgruppe teilgenommen hat. AB. hat bezogen auf das hier fragliche Bauprojekt
keine Empfehlungen abgegeben und ist auch nicht an die Aussagen der Arbeitsgruppe gebunden. Er
kann und muss das Baugesuch unvoreingenommen beurteilen. Das Ausstandsgesuch betreffend
AB. ist daher abzuweisen.
3.3.4 AC.
AC. ist Abteilungsleiter Baugesuche der Gemeinde Q.. Er hat an zwei Sitzungen der Arbeitsgruppe
teilgenommen. Wie bereits unter Ziff. 3.3.1 ausgeführt, hat sich die Arbeitsgruppe intensiv mit dem
Bauprojekt auseinandergesetzt und konkrete Empfehlungen abgegeben. Das unter Ziff. 3.3.1 Ge-
sagte trifft auch auf AC. zu, weshalb auch bei ihm zumindest der Anschein der Befangenheit besteht.
Daran ändert nichts, dass AC. in casu keine Entscheidkompetenz, sondern lediglich beratende Funk-
tion hat. Die Ausstandspflicht gilt auch für Personen, welche die Entscheidbehörde beraten oder in
anderer Weise auf die Entscheidfällung Einfluss nehmen. Das Ausstandsgesuch ist ihm gegenüber
gutzuheissen, das heisst, er darf dem Gemeinderat weder Antrag stellen, noch ihn beraten.
6 von 10

3.4 Personen der kantonalen Verwaltung
Die Gesuchstellenden beantragen auch den Ausstand mehrerer kantonaler Angestellter. Namentlich
beantragen sie den Ausstand von AD. von der Kantonalen Denkmalpflege BKS, AE. von der Abtei-
lung Landschaft und Gewässer BVU und AF. von der Abteilung Raumentwicklung BVU. Da sich die
Ausgangslagen unterschiedlich gestalten, ist auch bezüglich der kantonalen Angestellten das Vorlie-
gen eines Ausstandsgrunds im Einzelnen zu klären.
3.4.1 AD.
AD. hat auf Wunsch der Gemeinde Q. hin an drei Sitzungen der Arbeitsgruppe teilgenommen, näm-
lich am 27. September 2017, am 22. November 2017 und am 14. Dezember 2017. Wie bereits er-
wähnt ist den Protokollen zu entnehmen, dass das fragliche Bauprojekt an diesen Sitzungen im De-
tail mit der Bauherrschaft besprochen wurde und seitens der Arbeitsgruppe konkrete Empfehlungen
abgegeben wurden. Dies trifft auch auf den Themenbereich der Denkmalpflege zu. Zwar wurden die
Empfehlungen in der ersten Sitzung vom 27. September 2017 noch abstrakt und allgemein formu-
liert. So wurde etwa eine "hochwertige" Fassadengestaltung verlangt und es wurde darauf hingewie-
sen, dass die denkmalgeschützte Villa AJ. "klarer Referenzpunkt" sei. Fassaden und Umgebungs-
plan würden "stark gewichtet". In der zweiten und dritten Sitzung vom 22. November und
14. Dezember 2017 wurde jedoch das laufend angepasste Bauprojekt durch die Bauherrschaft vor-
gestellt, es wurden ihr projektbezogene und konkrete Empfehlungen erteilt, wie etwa zur Materialisie-
rung des Sockels (Empfehlung zur Lesbarkeit des Betonsockels) sowie zur Gliederung der Ge-
schosse ("die vertikale Gliederung im obersten Geschoss ev. feiner gliedern. System ist ok"), und es
wurden konkrete Aussagen zur Farbwahl gemacht ("Grau ist eher falsch aber Art wäre ok, Bsp.
Zwieback Malters"). Diese konkreten und projektbezogenen Empfehlungen sind durchaus dazu ge-
eignet, den Eindruck zu erwecken, der kantonale Vertreter der Denkmalpflege habe sich in der fachli-
chen Beurteilung bereits festgelegt. Die Befangenheit von AD. ist daher zu bejahen.
Die Zustimmungsverfügungen der Kantonalen Denkmalpflege BKS vom 6. März 2018 und 31. Mai
2018 sowie die Zustimmungsverfügung zur Projektänderung vom 21. Oktober 2020 sind deshalb auf-
zuheben. Das Bauprojekt mit Projektänderung ist unter Ausschluss von AD. von der Kantonalen
Denkmalpflege BKS neu zu beurteilen. Dementsprechend ist auch die Zustimmungsverfügung der
Abteilung für Baubewilligungen BVU vom 19. Juni 2018, welche sich bezüglich der Denkmalpflege
auf die Zustimmungsverfügungen der Kantonalen Denkmalpflege BKS sowie deren Erwägungen
stützt, aufzuheben und nach Zustellung der neuen Beurteilung der Kantonalen Denkmalpflege BKS
neu zu verfassen.
3.4.2 AE.
AE. von der Abteilung Landschaft und Gewässer BVU hat an einer Sitzung zum Vorgängerprojekt
am 25. November 2015 teilgenommen. An den Sitzungen der Arbeitsgruppe zum hier fraglichen Pro-
jekt hat sie nicht teilgenommen. Sie hat per E-Mail allgemein auf die rechtlichen Grundlagen betref-
fend das öffentliche Gewässer hingewiesen. So sind auch den Protokollen bezüglich Gewässerraum
nur allgemeine Empfehlungen zu entnehmen, wie etwa, dass der Gewässerabstand nicht unterschrit-
ten werden dürfe. Diese allgemeinen, nicht projektbezogenen Hinweise auf die geltenden rechtlichen
Grundlagen und Rahmenbedingungen vermögen noch nicht den Anschein einer Befangenheit erwe-
cken. Hinzu kommt, dass AE. seit Ende September 2017 nicht mehr für das Dossier der Bauherr-
schaft zuständig war, da sich die Gebietszuständigkeit innerhalb der Sektion geändert hatte. Betref-
fend AE. liegt somit kein Ausstandsgrund vor.
3.4.3 AF.
AF., Fachberaterin Siedlungsentwicklung und Ortsbild (FSO) der Abteilung Raumentwicklung BVU,
hat am 27. September 2017 an der ersten Sitzung der Arbeitsgruppe teilgenommen. Nach eigenen
Angaben hat sich die FSO anschliessend wegen fehlender Zuständigkeit und knappen Ressourcen
7 von 10

aus der Arbeitsgruppe zurückgezogen. An den anderen beiden Sitzungen liess sie sich entschuldi-
gen. Dem Protokoll der ersten Sitzung ist keine konkrete Empfehlung zum Ortsbildschutz zu entneh-
men. Im Baubewilligungsverfahren war AF. nicht involviert. Die Teilnahme an einer ersten Sitzung
ohne intensive und konkrete Auseinandersetzung mit der Eingliederung ins bestehende Ortsbild ge-
nügt noch nicht, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Betreffend AF. liegt somit kein
Ausstandsgrund vor.
3.5 Zwischenfazit
Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass das Vorliegen eines Ausstandsgrunds bei folgenden
Personen bejaht werden kann:
• M., Gemeindeammann
• AC., Abteilungsleiter Baugesuche der Gemeinde
• AD., Kantonale Denkmalpflege BKS
Bei den übrigen im Ausstandsgesuch aufgeführten Personen ist das Vorliegen eines Ausstands-
grunds hingegen zu verneinen. Es sind dies:
• N., Gemeinderat
• P., Gemeinderat
• AA., Gemeinderätin
• AB., Bereichsleiter Planung, Bau und Umwelt der Gemeinde
• AE., Abteilung Landschaft und Gewässer BVU
• AF., Abteilung Raumentwicklung, Ortsbild FSO
4. Ersatzbehörde beziehungsweise Stellvertretung
Laut § 39 des Gesetzes über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz, GG) vom 19. Dezember
1978 kann der Gemeinderat Entscheidungsbefugnisse an eines seiner Mitglieder, an Kommissionen
oder an Mitarbeitende der mit der entsprechenden Aufgabe betrauten Verwaltungsstelle übertragen
(§ 39 Abs. 1 GG). Erklären Betroffene, dass sie mit der Verfügung dieser Stelle nicht einverstanden
sind, entscheidet der Gemeinderat selber. Die Erklärung ist innert zehn Tagen nach Zustellung der
Verfügung schriftlich beim Gemeinderat einzureichen (§ 39 Abs. 2 GG). Die Einzelheiten der Delega-
tion sind vom Gemeinderat in einem Reglement festzuhalten (§ 39 Abs. 3 GG). Bezüglich Bewilli-
gung von Bauvorhaben hat der Gemeinderat Q. eine solche Delegation vorgesehen. Gemäss § 70
der Bau- und Nutzungsordnung der Gemeinde Q. vom 8. Mai 2006 (nachfolgend: BNO) kann der
Gemeinderat die Bewilligungen von Bauvorhaben gemäss dem im Gemeindegesetz vorgesehenen
Rahmen an die Abteilung Planung, Bau und Umwelt delegieren. Gemäss dem Geschäfts- und Kom-
petenzreglement der Gemeinde Q. vom 1.1.2022 (nachfolgend: Kompetenzreglement) entscheidet
bei Baugesuchen für Bauten mit Auflagen von kantonalen Behörden und bei Baugesuchen mit Ein-
wendungen der Gemeinderat. Der Bereichsleiter hat informierende Funktion und der Abteilungsleiter
stellt dem Gemeinderat in diesen Fällen einen entsprechenden Antrag (Kompetenzreglement, S. 28).
Entscheidende Behörde ist aber der Gemeinderat. Für die Verhandlungsfähigkeit des Gemeinderats
bedarf es der absoluten Mehrheit des Rats. Für die Gültigkeit des Beschlusses ist die Mehrheit der
Stimmen der anwesenden Mitglieder erforderlich (§ 42 Abs. 1 und 2 GG).
Da lediglich einer der fünf Gemeinderäte in den Ausstand treten muss, ist der Gemeinderat nach wie
vor beschlussfähig. Die Notwendigkeit zur Bezeichnung einer Ersatzbehörde entfällt daher. Die ge-
mäss den vorstehenden Erwägungen weiteren vom Ausstand betroffenen Personen dürfen am Ent-
scheid über das Baugesuch aber nicht mitwirken und in keiner Weise auf diesen Einfluss nehmen.
Wo Stellvertretungen fehlen, sind diese zu bezeichnen.
8 von 10

Laut § 69 Abs. 1 BNO kann der Gemeinderat zudem Kommissionen mit beratender Funktion bestel-
len. Die Raumplanungs-, Bau- und Verkehrskommission, welche damals noch in der Arbeitsgruppe
vertreten war, wurde von der Gemeinde inzwischen nach einer Reorganisation aufgelöst.
5. Fazit/Kosten
Nach dem Gesagten ist das Ausstandsbegehren teilweise gutzuheissen. Namentlich haben M., Ge-
meindeammann, AC., Abteilungsleiter Baugesuche der Gemeinde, und AD., Kantonale Denkmal-
pflege BKS, in den Ausstand zu treten. Die vom Ausstand betroffenen Personen dürfen am Ent-
scheid über das Baugesuch nicht mitwirken. Die Ausstandsbegehren betreffend die übrigen
Personen sind abzuweisen. Die unter Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person erfolgte Zustim-
mung der Kantonalen Denkmalpflege BKS und die gestützt darauf erteilte Zustimmung der Abteilung
für Baubewilligungen BVU sind aufzuheben und durch neue Verfügungen zu ersetzen.
Gemäss § 31 Abs. 1 VRPG ist das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren unentgeltlich; abweichen-
de Bestimmungen sind vorbehalten. Einwender haben – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens –
im erstinstanzlichen Verfahren grundsätzlich keine Kosten zu tragen. Da es sich vorliegend um ein
erstinstanzliches Verfahren handelt, sind den Einwendern keine Kosten aufzuerlegen, auch wenn sie
mit ihrem Ausstandsbegehren weitgehend nicht durchdringen.
Für Entscheide über Baugesuche können auch von der ersten Instanz Gebühren und Kosten aufer-
legt werden (§ 5 Abs. 2 BauG). In casu wäre es allerdings nicht gerechtfertigt, der Bauherrschaft die
Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen, da diese keinen Einfluss auf den Ausstand der
betroffenen Behördenvertreter hatte. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich zudem nicht um
einen eigentlichen Entscheid über ein Baugesuch, auch wenn dieser im Rahmen eines Baubewilli-
gungsverfahrens ergeht. Es liegt vielmehr ein erstinstanzlicher Entscheid der Aufsichtsbehörde vor
und in aufsichtsrechtlichen Verfahren werden grundsätzlich keine Kosten erhoben (vgl. § 38 Abs. 3
VRPG). Da ein erstinstanzliches Verfahren vorliegt, wird auch keine Parteientschädigung zugespro-
chen (§ 32 Abs. 1 VRPG).
Beschluss
1.
Das Baugesuchsverfahren ist durch den Gemeinderat Q. im Ausstand des Gemeindeammanns M.
und von AC., Abteilungsleiter Baugesuche, weiter zu bearbeiten.
2.
a)
Die Zustimmungsverfügungen der Kantonalen Denkmalpflege des Departements Bildung, Kultur und
Sport vom 6. März 2018, 31. Mai 2018 und 21. Oktober 2020 werden aufgehoben.
b)
Das Baugesuch ist im Ausstand von AD. von der Kantonalen Denkmalpflege des Departements Bil-
dung, Kultur und Sport neu zu beurteilen.
3.
a)
Die Zustimmungsverfügung der Abteilung für Baubewilligungen des Departements Bau, Verkehr und
Umwelt vom 19. Juni 2018 wird aufgehoben.
9 von 10

b)
Nach Vorliegen der neuen Beurteilung der Kantonalen Denkmalpflege des Departements Bildung,
Kultur und Sport hat die Abteilung für Baubewilligungen des Departements Bau, Verkehr und Umwelt
das Baugesuch ebenfalls neu zu beurteilen.
4.
Im Übrigen wird das Ausstandsgesuch abgewiesen.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
6.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
10 von 10