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Regierungsrat — RRB Nr. 2023-001399


PROTOKOLL DES REGIERUNGSRATS
Sitzung vom 22. November 2023 Versand: 28. November 2023
Regierungsratsbeschluss Nr. 2023-001399
Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____, R._____; Beschwerde vom 31. März 2022 gegen
den Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (Abteilung für Baubewilligungen)/
Gemeinderats R._____ vom 9. März 2020/21. Februar 2022 betreffend überdachter Sitzplatz mit
Treppe und Gartenhaus auf Parzelle aaa, in der Grünzone, am und im Wald, angrenzend an
SBB; teilweise Gutheissung
Sachverhalt
(…)
Erwägungen
1. Beschwerdegegenstand
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerin beziehungsweise ihre Vertre-
terinnen widersprüchliche Angaben gemacht, wann was von wem auf Parzelle aaa gebaut wurde.
Rechtsanwältin B._____ hat dies anlässlich der Augenscheinsverhandlung vom 25. August 2022 auf
Missverständnisse zurückgeführt. Gemäss ihren Angaben wurde das in der Wohnzone 3 gelegene
Wohnhaus auf Parzelle aaa im Jahr 1974 erstellt, während Sitzplatz und Gerätehaus als Umge-
bungsgestaltung zwischen 1978 und 1979 erstellt worden seien (vgl. Protokoll der Augenscheinsver-
handlung vom 25. August 2022 [nachfolgend: Augenscheinsprotokoll], S. 6, act. 85, Votum B._____).
Um im relativ steilen Abhang zur Q._____ eine ebene Fläche für den Sitzplatz zu schaffen, hätten
die Stockwerkeigentümer keine Terrainveränderungen vorgenommen. Den dort verlaufenden, ge-
splitteten Weg beziehungsweise die Terrassierung des Abhangs habe wohl die SBB schon früher er-
stellt und die bergseitige Böschung mit Eisenbahnschwellen gestützt (Augenscheinsprotokoll, S. 13,
act. 81, Voten B._____ und E._____). Gemäss dem Situationsplan vom 28. August 2019 (act. 18)
sowie den Fotos der Sitzplatzanlage (act. 10 ff. und 74/75) wurden auf einer Fläche von rund 10 m x
5 m Betonplatten verlegt und auf Betonröhren zwei Tische mit Steinplatten sowie je zwei Bänke mit
Holzsitzfläche erstellt. Lediglich eine dieser Tisch/Sitzbank-Kombinationen wurde überdacht, aber
nicht eingewandet. Die Überdachung besteht aus einer metallenen Tragkonstruktion mit vier Eck-
pfosten auf einer Grundfläche von 5,71 m x 4,23 m, welche mit lichtdurchlässigen Acrylglasplatten
gedeckt wurde. Einzelne Dachplatten wurden im Jahr 2018 ersetzt, nachdem sie von einem Sturm
weggeweht worden waren. Ebenfalls bereits 1978/79 soll ein hölzernes Gartengerätehaus mit einer
Grundfläche von 3,03 m x 2,22 m erstellt worden sein. Es soll einen von 1974 datierenden Geräte-
schopf ersetzt haben. Ca. im Jahr 2004 sei das Gartengerätehaus neu lasiert und auf beiden Seiten
mit Schwerlastregalen zur Lagerung von Brennholz ergänzt worden (Augenscheinsprotokoll, S. 14 f.,
act. 80 f., Voten E._____ und F._____). Schliesslich sei eine irgendwann nach 1979 erstellte höl-
zerne Treppe, welche nicht mehr funktionsfähig war, ca. im Jahr 2004 durch eine Steintreppe mit elf

Stufen und metallenem Handlauf als Erschliessung des Sitzplatzes ersetzt worden (Augenscheins-
protokoll, S. 12 f., act. 81 f., Voten B._____ und E._____).
Strittig ist vorliegend die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der Bauten und ob zumindest Teile da-
von vom Gemeinderat im Jahr 1979 ohne kantonale Zustimmung gültig bewilligt wurden und ob sie
anlässlich ihrer Erstellung und Bewilligung 1979 im Baugebiet oder im Wald lagen. Für den Fall, dass
die kommunale Baubewilligung von 1979 an einem Mangel leidet, macht die Beschwerdeführerin
Vertrauensschutz und im Übrigen Besitzstandsschutz infolge des langjährigen Bestands von Sitz-
platz und Gartenhaus geltend (vgl. Beschwerde, S. 7, Rz. 16 ff., act. 36 f.).
2. Bewilligungsfähigkeit nach geltendem Recht
Vorab ist festzuhalten, dass eine nachträgliche Baubewilligung derzeit bereits aufgrund des Um-
stands ausgeschlossen ist, dass der Gemeinderat das Baugesuch nicht öffentlich aufgelegt hat (§ 60
Abs. 2 Gesetz über Raumentwicklung und Bauwesen [Baugesetz, BauG] vom 19. Januar 1993; § 54
Abs. 1 Bauverordnung [BauV] vom 25. Mai 2011). Nachdem die Beschwerdeführerin keine Bewilli-
gung, sondern lediglich die Tolerierung der Bauten beantragt hat, verzichtete der regierungsrätliche
Rechtsdienst darauf, den Gemeinderat zur nachträglichen Publikation des Baugesuchs aufzufordern.
Gemäss dem von der Gemeindeversammlung am (.../...) beschlossenen und vom Regierungsrat am
(.../...) genehmigten Bauzonenplan der Gemeinde R._____ erstreckt sich die Parzelle aaa über drei
Zonen. Das Wohngebäude Nr. ddd befindet sich in der Wohnzone 3. Die strittigen Bauten liegen je-
doch ausserhalb der Bauzonen im Wald, lediglich das Gerätehaus ragt etwa zur Hälfte in die zum
Baugebiet gehörende Grünzone, welche gemäss § 34 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsordnung (BNO)
der Gemeinde R._____ (Beschluss- und Genehmigungsdaten entsprechend dem Bauzonenplan) der
Freihaltung des Gebietes entlang der Q._____, der Schlittelwiese Y._____ und der Siedlungsbegren-
zung H._____ dient. Die Grünzone ist von allen Bauten freizuhalten. In den Grünzonen entlang der
Q._____ sind jedoch Spazierwege, Erholungsanlagen (Gartenbänke usw.) sowie Kleinbauten, die
zur Pflege der Grünzone notwendig sind, zulässig (§ 34 Abs. 2 BNO). Dass der Abhang zur
Q._____, in welchem sich Sitzplatz, Treppe und ein Teil des Gerätehauses befinden, nicht zum Bau-
gebiet, sondern zum Wald gehört, wurde erstmals mit der Nutzungsplanung Kulturland, Inventarplan
1:5'000 Baugebiet/Waldausscheidung vom (…) verbindlich bestimmt, welcher vom Kreisforstamt (...),
S._____, am (...) genehmigt wurde (vgl. Beilage 3 zur Beschwerdeantwort der Abteilung Wald BVU
vom 25. Mai 2022, act. 50). Diese Waldausscheidung bildete Grundlage der damaligen Nutzungspla-
nung Kulturland, wurde mit dem Waldgrenzenplan Nr. eee im Jahr 2016 rechtskräftig verfügt und
2019 in den kantonalen Waldgrenzenplan übernommen (vgl. Stellungnahme der Abteilung Wald
BVU vom 25. Mai 2022, S. 2 f., act. 51/52).
Beim teilweise gedeckten Sitzplatz, der Treppe und dem Gartenhaus handelt es sich zweifellos um
künstlich hergestellte und mit dem Boden fest verbundene und teilweise gebäudeähnliche Objekte
beziehungsweise gesamthaft um eine Freizeitanlage, mithin um baubewilligungspflichtige Bauten im
Sinne von § 6 Abs. 1 lit. a, c und h BauG in Verbindung mit § 59 BauG. Bauten und Anlagen dürfen
nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1 Bundesgesetz über
die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG] vom 22. Juni 1979). Voraussetzung einer Bewilli-
gung ist, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Land er-
schlossen ist (Art. 22 Abs. 2 RPG). Gemäss Art. 24 RPG dürfen zwar abweichend von Art. 22 Abs. 2
RPG Bewilligungen für Bauten und Anlagen erteilt werden, wenn deren Zweck einen Strandort aus-
serhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Ein teilweise
gedeckter Sitzplatz mit Zugangstreppe und ein Gartenhaus als Umgebungsgestaltung und Freizeit-
anlage zu einem Wohnhaus sind aber nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewie-
sen. Sie entsprechen auch nicht dem Zweck des Waldes, welcher Schutz-, Wohlfahrts- und Nutz-
funktionen erfüllt (Art. 1 Bundesgesetz über den Wald [Waldgesetz, WaG] vom 4. Oktober 1991),
sondern gehören in eine für das Wohnen bestimmte Bauzone. Die dauernde oder vorübergehende
2 von 8

Zweckentfremdung von Waldboden gilt als Rodung (Art. 4 WaG), die verboten ist (Art. 5 Abs. 1
WaG). Eine Ausnahmebewilligung darf nur erteilt werden, wenn der Gesuchstellende nachweist,
dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen
und zudem die weiteren Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind (Art. 5 Abs. 2 WaG). Selbst
nachteilige Nutzungen, die keine Rodung im Sinne von Art. 4 darstellen, jedoch die Funktionen oder
die Bewirtschaftung des Waldes gefährden oder beeinträchtigen, sind unzulässig (Art. 16 Abs. 1
WaG). Hinsichtlich des Gartenhauses, das zumindest teilweise am Waldrand und in der Grünzone
steht, ist festzustellen, dass Kleinbauten einen ab Waldgrenze gemessenen Waldabstand von 8 m
einzuhalten haben (§ 48 Abs. 1 lit. b BauG). Die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Bewilli-
gung eines reduzierten beziehungsweise aufgehobenen Waldabstands sind zweifellos nicht erfüllt,
sind doch keine ausserordentlichen Verhältnisse oder eine Härte geltend gemacht worden oder er-
kennbar, welche eine Abweichung vom regulären Waldabstand rechtfertigen würden (§ 67 Abs. 1
und 2 BauG). Das wäre mit Sinn und Zweck des Waldabstands (unter anderem Schutz des Waldes
vor der Baute wie auch Schutz der Baute vor dem Wald) nicht vereinbar, zumal das Gartenhaus
problemlos unter Einhaltung des gesetzlichen Waldabstands errichtet werden könnte.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die strittigen Bauten nach heute geltendem Recht
nicht nachträglich bewilligt werden können. Zu klären bleibt nachfolgend, ob sie zumindest teilweise
bereits gültig bewilligt sind, ob sie nach dem im Zeitpunkt der Erstellung geltenden Recht bewilli-
gungsfähig waren oder, ob aufgrund ihres langjährigen Bestands kein nachträgliches Baubewilli-
gungsverfahren mehr durchgeführt werden darf und die Bauten folglich – wie von der Beschwerde-
führerin beantragt – zu tolerieren sind.
3. Kommunale Baubewilligung von 1979 und Bewilligungsfähigkeit nach dem Recht von 1979
3.1
Im Jahr 1979 stellte der Gemeinderat fest, dass auf Parzelle aaa ohne Baubewilligung Bauarbeiten
ausgeführt wurden. Die Bauherrschaft setzte diese auch nach behördlicher Anordnung eines Bau-
stopps fort. Gegen das schliesslich doch noch eingereichte Baugesuch erhob ein Nachbar Einspra-
che, weil er aufgrund des geplanten Wellblechdaches Lärmimmissionen befürchtete. Mit Protokol-
lauszug vom 2. Juli 1979 und ohne Beizug der kantonalen Behörden beschloss der Gemeinderat
daraufhin:
"Der Eigentümerschaft I._____ wird Bewilligung für eine Gartenhalle mit Cheminée an der T-Strasse
gemäss den eingereichten Planunterlagen erteilt. Wegen Zuwiderhandlung gegen § 23 der Bauord-
nung wird eine Busse von Fr. 50.– ausgesprochen. Für das Bauvorhaben gelten folgende Bedingun-
gen und Auflagen:
1. Das Dach ist in braunem Welleternit auszuführen. Mit dieser Bedingung betrachtet der Gemeinde-
rat die Einsprache des Herrn J._____ als erledigt.
2. …"
Die mit dem Baugesuch eingereichten Planunterlagen, gemäss welchen die Baubewilligung erteilt
wurde, sind auf der Gemeindeverwaltung von R._____ nicht mehr auffindbar. Die Beschwerdeführe-
rin macht geltend, unter dem Titel "Gartenhalle mit Cheminée" seien der teilweise gedeckte Sitzplatz
sowie das Gartenhaus gültig bewilligt worden. Diese Bauten seien damals im Baugebiet und aus-
serhalb des Waldes gelegen, weshalb eine kantonale Zustimmung nicht erforderlich gewesen sei.
Einer nachträglichen Baubewilligung nach heutigem Recht bedürften höchstens die Treppe und die
Erweiterung des Gartenhauses mit Schwerlastgestellen. Die Rückbauverpflichtung sei daher – wenn
überhaupt – auf diese zu beschränken. Allenfalls seien die Bauten aufgrund ihres langjährigen Be-
stands und des Vertrauens der Bauherrschaft auf die Gültigkeit der kommunalen Baubewilligung wei-
terhin zu tolerieren (vgl. Beschwerde, S. 4 f., Rz. 5 ff., act. 39 f.).
3 von 8

3.2
Bei Erstellung des Sitzplatzes im Jahr 1979 und allenfalls auch des Gartenhauses, bei welchem al-
lerdings das Errichtungsdatum strittig ist, sowie bei Erteilung der kommunalen Baubewilligung vom
2. Juli 1979 war ein Zonenplan der Gemeinde R._____ vom (...) in Kraft, welchen der Grosse Rat am
(...) genehmigt hatte. Danach lag die Parzelle aaa in der Wohnzone 3 Geschosse, II. Etappe. Wald
im Sinne der Forstgesetzgebung war im Bereich der strittigen Bauten im Zonenplan nicht eingetra-
gen (vgl. act. 56). Eine Bauzone II. Etappe, die im Sinne von Bauerwartungsland erst nach Aus-
schöpfung des Baugebiets I. Etappe genutzt werden sollte, unterstand den Vorschriften des übrigen
Gemeindegebiets und galt nicht als Bauzone im Sinne der Art. 19 f. des Bundesgesetzes über den
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (Gewässerschutzgesetz) vom 8. Oktober 1971 (aG-
SchG). Gemäss dessen Art. 19 und 20 in der bis Ende 1979 geltenden Fassung durften Baubewilli-
gungen nur innerhalb der Bauzonen erteilt werden (BGE 105 Ia 334 E. 3a, 108 Ib 345 E. 4b). Im Zo-
nenplan der Gemeinde R._____ vom (...), der allerdings erst mit der Genehmigung durch den
Grossen Rat am (...) in Kraft trat, ist denn auch im Bereich der strittigen Bauten im Sinne einer Nicht-
einzonung und nicht einer Auszonung kein Baugebiet mehr eingetragen, dafür aber neu teilweise
Wald am Abhang zur Q._____ (vgl. act. 56). Entscheidend für die Abgrenzung von Baugebiet und
Wald war 1979 nicht der Bauzonen- oder der Kulturlandplan, da damals noch der dynamische Wald-
begriff galt, wonach Wald dort ist, wo er wächst und wo die qualitativen Waldmerkmale gegeben
sind; es bestanden also keine fixen Waldgrenzen. Wald konnte in Bauzonen einwachsen und diese
verdrängen. Art. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei
(FPolV) vom 1. Oktober 1965 umschrieb den Begriff des Waldes. Danach galt als Wald generell jede
mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder die geeignet ist, Schutz-
oder Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Bei einer Hangbestockung genügte für die Annahme von
Wald schon grundsätzlich deren Eignung, eine Schutzfunktion auszuüben (BGE 113 Ib 357 E. 2c). In
der Praxis des Kantons Aargau wurde bis 1994 eine Bestockung als Wald betrachtet, wenn sie min-
destens 100 m2 Fläche umfasste und mindestens zehn Jahre alt war (vgl. BGE 113 Ib 357 E. 2e;
Stellungnahme der Abteilung Wald BVU vom 25. Mai 2022, S. 2, act. 52). Es kommt hinzu, dass die
Luftbilder der Jahre 1970, 1972, 1976 und 1982 (vgl. act. 50) im Bereich des Abhangs zur Q._____
auf Parzelle aaa auch tatsächlich Waldbäume mit Kronenschluss zeigen, welche die Voraussetzun-
gen für die Bejahung von Wald nach damaliger Praxis erfüllten. Diese Feststellung wurde auch an-
lässlich der Augenscheinsverhandlung vom 25. August 2022 bestätigt: Es wurden bestehende Wald-
bäume und im unteren Bereich der Treppe der Strunk eines gefällten Baumes gefunden, die ein Alter
von wesentlich mehr als 40 Jahren aufwiesen. Der Vertreter der Abteilung Wald BVU gelangte auf-
grund der Besichtigung der Bäume und der Schätzung ihres Alters zum Schluss, die Voraussetzun-
gen für das Vorliegen von Wald seien bereits 1979 erfüllt gewesen (Augenscheinsprotokoll, S. 3 ff.,
act. 84 ff., Voten K._____). Glaubhaft dargetan ist, dass einerseits im Zusammenhang mit der Erstel-
lung des Wohnhauses Bäume gefällt wurden und andererseits, dass die SBB ebenfalls Bäume fällte,
um die Oberleitung und das Bahntrassee der an der Parzelle aaa vorbeiführenden Bahnlinie vor um-
stürzenden Bäumen zu schützen (Augenscheinsprotokoll, S. 6, act. 85, Voten E._____ und
K._____). Die temporär nicht bestockte Fläche im Bereich der gefällten Bäume verlor die Waldquali-
tät damit aber nicht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass anlässlich der Erteilung der Baubewilli-
gung von 1979 im Bereich der nachträglich bewilligten Bauten Wald stockte. Gemäss Art. 28 Abs. 1
FPolV wäre für die Erteilung einer Baubewilligung im Wald eine kantonale Zustimmung nötig gewe-
sen. Für eine Baute im ungesetzlichen Abstand zum Wald – wie das Gerätehaus – war überdies
auch nach § 165 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 155 Abs. 2 des alten Baugesetzes des Kantons Aargau vom
2. Februar 1971 (aBauG) eine kantonale Zustimmung nötig. Da Wald als Nichtbaugebiet galt und gilt,
greift die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach kommunale Baubewilligungen für Bauten
und Anlagen ausserhalb der Bauzonen mangels erforderlicher kantonaler Zustimmung nichtig sind
(BGE 111 Ib 213 E. 5). Nichtig war die Baubewilligung vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes
vom 22. Juni 1979 am 1. Januar 1980 nicht infolge Missachtung von Art. 25 Abs. 2 RPG, sondern
4 von 8

wegen Missachtung des Gewässerschutzgesetzes (Art. 19 und 20 aGSchG) sowie des eidgenössi-
schen Forstrechts (Art. 28 Abs. 1 FPolV).
Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin davon ausgeht, 1979 sei der Wald auf Parzelle
aaa noch nicht bis zu den strittigen Bauten vorgedrungen, sondern erst bis in den Grenzbereich der
Parzelle aaa und der südöstlich angrenzenden Parzelle bbb sowie der südwestlich angrenzenden
Parzelle ccc, würde sich am Mangel der zwingend notwendigen, aber fehlenden kantonalen Zustim-
mung zur Baubewilligung von 1979 nichts ändern. Gemäss § 87 Abs. 2 des am 1. Januar 1912 in
Kraft getretenen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) vom
27. März 1911 war nämlich für Bauten und Anlagen in der Nähe des Waldes ein Waldabstand von
20 m vorgeschrieben und dieser galt bis zum Inkrafttreten des alten Baugesetzes des Kantons Aar-
gau vom 2. Februar 1971 am 1. Mai 1972. Dieses schrieb in § 165 Abs. 1 lit. a unverändert einen mi-
nimalen Waldabstand von 20 m für Gebäude vor, um im Interesse von Gesundheits- und Forstpoli-
zei, Landschaftsschutz und Raumplanung einerseits die Bauten und ihre Bewohnerschaft gegen
Schädigung durch Windwurf, Schatten und Feuchtigkeit zu schützen und andererseits aber auch den
Wald vor Brandgefahr, Zurückdrängung, Erschwerung der Bewirtschaftung usw. zu bewahren. Die
Nichteinhaltung dieses Waldabstands bedurfte gemäss § 155 Abs. 2 aBauG einer kantonalen Aus-
nahmebewilligung beziehungsweise Zustimmung (ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau
vom 2. Februar 1971, Kommentar, Aarau 1985, NN 12 ff. zu §§ 163–165). § 111 des Forstgesetzes
vom 29. Februar 1860, welcher bis zum Inkrafttreten des Waldgesetzes des Kantons Aargau
(AWaG) vom 1. Juli 1997 am 1. März 1999 in Kraft war, bestimmte ferner:
"Wer ohne Bewilligung des Regierungsrates näher als 90 m vom Walde Gebäulichkeiten aufführt,
verfällt in eine Busse von Fr. 50.– bis 150.– und muss dieselbe wieder abbrechen."
Der Waldabstand von 90 m wurde durch § 45 lit. a des Forstgesetzes sowie § 87 Abs. 2 EG ZGB
vom 29. März 1911 auf 20 m reduziert. Somit mussten die sogenannte "Gartenhalle mit Cheminée"
beziehungsweise der Sitzplatz und das Gartenhaus bei Erteilung der kommunalen Baubewilligung
am 2. Juli 1979 einen Waldabstand von mindestens 20 m wahren. Dieser war jedoch aufgrund der in
der Umgebung bestehenden und als Wald geltenden Bestockung nicht eingehalten. Auch in diesem
Fall war nach dem Gesagten eine kantonale Zustimmung notwendig und ohne diese die Baubewilli-
gung nichtig und der Abbruch gesetzlich explizit vorgeschrieben. Unter diesen Umständen kann of-
fenbleiben, wo 1979 die Waldgrenze genau verlief, da eine rein kommunale Baubewilligung selbst
bei einem Standort im Nahbereich des Waldes beziehungsweise in einem Abstand von weniger als
20 m nichtig und die Anlage mangels kantonaler Zustimmungsfähigkeit abzubrechen war. Für nicht
forstlichen Zwecken dienende private Freizeitanlagen im Wald oder dessen Nähe und überdies aus-
serhalb der Bauzonen war die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beziehungsweise einer kantona-
len Zustimmung nach Gewässerschutzgesetz und Forstrecht ausgeschlossen.
3.3
Nach dem Gesagten sind die Bauten, welche allenfalls vom Gemeinderat unter dem Titel "Garten-
halle mit Cheminée" bewilligt wurden – ganz gleich, welche Bauten damit gemeint waren – zufolge
nichtiger kommunaler Bewilligung von 1979 auf eine nachträgliche Baubewilligung angewiesen, aber
nach 1979 geltendem und nach seitherigem sowie heutigem Recht nicht bewilligbar. Unerheblich ist
daher, ob die Bewilligung für eine "Gartenhalle", worunter üblicherweise eine geschlossene Baute
verstanden wird, nur für den überdachten, aber nicht eingewandeten Sitzplatz oder für den nicht ein-
mal überdachten Sitzplatz und gar noch für das Gartenhaus erteilt wurde. Die AfB BVU hat zu Recht
darauf hingewiesen, dass wenn der Gemeinderat schon das Cheminée separat erwähnte, sicher
auch das Gartenhaus erwähnt worden wäre, wenn es zusätzlich zum gedeckten Sitzplatz bewilligt
worden wäre (vgl. Beschwerdeantwort AfB, S. 2, Ziff. 2.2.1, act. 60). Die Bewilligung für die "Garten-
halle" war überdies an die Bedingung einer Eindeckung mit braunem Welleternit gebunden (vgl. Bau-
bewilligung vom 2. Juli 1979 des Gemeinderats, Ziff. 26, act. 3). Die erstellte Überdachung mit Acryl-
glasplatten erfüllte diese Baubewilligungsbedingung offenbar nie. Infolgedessen kann sich die
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Beschwerdeführerin nicht auf die Baubewilligung von 1979 berufen. Damit stellt sich die Frage, was
mit den nicht bewilligungsfähigen Bauteilen Sitzplatz, Treppe und Gartenhaus mit Schwerlastregalen
zu geschehen hat, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Vertrauensschutz und Ersitzung beruft (vgl. Beschwerde,
S. 5, Rz. 7 ff., act. 37 ff.), wird auf die nachfolgende Erwägung verwiesen.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
4.1
Wird durch die Errichtung von Bauten ohne Baubewilligung ein unrechtmässiger Zustand geschaffen,
so kann die Herstellung des rechtmässigen Zustands, insbesondere die Beseitigung oder Änderung
der rechtswidrigen Bauten, angeordnet werden (§ 159 Abs. 1 BauG). Hinsichtlich der Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands sind die einschlägigen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen
Prinzipien des Bundesrechts zu beachten. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässig-
keit und des Schutzes des guten Glaubens. Die Beseitigung einer rechtswidrigen Baute ist nur dann
mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar, wenn drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
Die staatliche Massnahme muss geeignet sein, um den im öffentlichen Interesse verfolgten Zweck
herbeizuführen, sie muss im Hinblick auf den angestrebten Zweck erforderlich sein und es muss ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff bestehen, den sie für den
betroffenen Privaten bewirkt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. Zürich 2016, NN 320 f.). So kann die Wiederherstellung gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend
ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der rechtswidrig
Handelnde in gutem Glauben angenommen hat, er dürfe solches tun. Schliesslich dürfen der Beibe-
haltung des ungesetzlichen Zustands keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenste-
hen (vgl. BGE 132 II 35; 111 Ib 221 ff.; AGVE 2001, S. 279 f.). Auf den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss
aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetz-
mässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden
Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen. Wer eigenmächtig baut, muss das
Risiko finanzieller und anderer Nachteile bei einer erzwungenen Wiederherstellung des früheren Zu-
stands in Kauf nehmen (vgl. BGE 132 II 39 f., 123 II 255, 111 Ib 224; AGVE 1987, S. 233).
Aus dem vorstehend Gesagten ergibt sich, dass der Fortbestand der strittigen Bauten eine grosse
Abweichung vom Erlaubten darstellt, welche das gewichtige öffentliche Interesse an der Trennung
von Baugebiet und Nichtbaugebiet (Art. 1 Abs. 1 RPG) schwerwiegend verletzt und auch das Inte-
resse an der Freihaltung des Waldes von Bauten grob missachtet, gilt es doch den Wald zu erhalten,
zu schützen und aufzuwerten, namentlich als Teil einer naturnahen, vernetzten Landschaft, als Le-
bensraum von Tieren und Pflanzen, als Produzent eines nachwachsenden Rohstoffs sowie zum
Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (§ 1 Abs. 2 lit. a AWaG). Der rechtmässige Zustand kann
deshalb nur durch einen vollständigen Rückbau der nachträglich nicht bewilligbaren Bauten wieder
hergestellt werden. Eine mildere Massnahme, welche das Ziel erreicht, ist nicht ersichtlich. Eine Bau-
herrschaft, welche im Jahr 1979 den teilweise überdachten Sitzplatz schon baute, bevor eine rechts-
kräftige Baubewilligung vorlag und welche die Bautätigkeit trotz kommunalem Baustopp fortsetzte,
kann nicht als gutgläubig bezeichnet werden. Sie hat nicht im Vertrauen auf die Gültigkeit einer kom-
munalen Baubewilligung, sondern schon vor deren Erteilung eigenmächtig gebaut, weshalb ihr Ver-
halten keinen Vertrauensschutz verdient. Auch später hat sie wiederholt bauliche Massnahmen ge-
troffen, ohne sich um eine Baubewilligung zu bemühen. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft
konnte allenfalls noch von der Bewilligungsfreiheit ausgehen, als sie 2018 einzelne vom Sturm weg-
geblasene Acrylglaspaneelen der Sitzplatzüberdachung durch gleichartige Paneelen ersetzte, nicht
6 von 8

aber beim Ersatz einer nie bewilligten und nicht mehr gebrauchstauglichen Holztreppe durch eine
Steintreppe mit metallenem Geländer im Jahr 2004. Diesen Ersatz durfte die Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft aufgrund der Erfahrungen aus dem Baubewilligungsverfahren von 1979 mit Baustopp
und Ordnungsbusse nicht ohne Abklärung der Baubewilligungspflicht bei den Behörden gutgläubig
vornehmen und bei einer nicht mehr bestimmungsgemäss nutzbaren Treppe war der Ersatz durch
eine höherwertige Baute offensichtlich nicht bewilligungsfähig (vgl. Art. 42 Abs. 4 Raumplanungsver-
ordnung [RPV] vom 28. Juni 2000).
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bewusst ohne Baubewilligung
baute, weil sie mit einer Baugesuchsabweisung rechnen musste. Auch die Erweiterung des Garten-
hauses mit Schwerlastgestellen nahm die Beschwerdeführerin 2004 eigenmächtig vor, ohne vorgän-
gig ein Baugesuch einzureichen und die Erteilung einer Baubewilligung abzuwarten. Im Jahr 2004
lagen die Treppe vollständig und das Gartenhaus fast zur Hälfte ausserhalb des Baugebiets und im
Wald beziehungsweise im ungesetzlichen Waldabstand, was für die Bauherrschaft aufgrund der öf-
fentlich zugänglichen Online-Karten leicht feststellbar und auf der kommunalen Bauverwaltung in den
verbindlichen Originalplänen einsehbar war.
4.2
Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, die langjährig bestehenden Bauten seien erses-
sen und das behördliche Recht, ein nachträgliches Baugesuchsverfahren durchzuführen und den
Rückbau zu verfügen, sei verwirkt, ist darauf hinzuweisen, dass im Kanton Aargau zwar lange davon
ausgegangen wurde, nach dreissigjährigem Bestand einer unbewilligten Baute, sei deren Fortbe-
stand zu tolerieren und deren baubewilligungsfreier Unterhalt noch zulässig. Diese Praxis ist nach
dem Bundesgerichtsentscheid vom 28. April 2021 (BGE 147 II 309) jedoch nicht mehr länger auf-
recht zu erhalten. Das Bundesgericht hat zwar die bisherige Rechtsprechung zur Verwirkung des An-
spruchs der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innerhalb der Bauzonen
nach 30 Jahren bestätigt (BGE 147 II 309 E. 4.1). Es erwog jedoch, die Sach-, Rechts- und Interes-
senlage ausserhalb der Bauzonen unterschieden sich so stark von denjenigen innerhalb der Bauzo-
nen, dass sich eine unterschiedliche Regelung aufdränge. Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und
Anlagen ausserhalb der Bauzonen bestimme sich seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen nach Bun-
desrecht, das leicht ermittelt werden könne. In der Regel genüge schon ein Blick auf den Zonenplan
und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft noch der Forstwirtschaft
diene, um ihre Illegalität festzustellen. Die Annahme der Verwirkung bedeute für die Baubewilli-
gungsbehörden keine Erleichterung, sondern führe im Gegenteil zu zusätzlichem Aufwand und Be-
weisproblemen (BGE 147 II 309 E. 5.1–5.4). Eine dreissigjährige Verwirkungsfrist ausserhalb der
Bauzonen würde insbesondere den verfassungsmässigen Trennungsgrundsatz von Baugebiet und
Nichtbaugebiet (Art. 75 Abs. 1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999) und die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in Frage stellen (BGE 147 II 309
E. 5.5). Aus diesen Gründen verwirkt der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb der Bauzonen
nicht nach 30 Jahren (BGE 147 II 309 E. 5.7). Speziellen Situationen des Vertrauensschutzes kann
im Einzelfall Rechnung getragen werden (BGE 147 II 309 E. 5.6).
Was den vorliegenden Einzelfall angeht, ist festzustellen, dass die konkreten Umstände und das Ver-
halten der Beschwerdeführerin zum einen keinen Vertrauens- und Besitzstandsschutz rechtfertigen
und dass zum anderen die Bauten aufgrund ihres langjährigen Bestands bereits weitgehend amorti-
siert werden konnten. Als grosszügig erweist sich die von der AfB BVU gewährte Rückbaufrist von
sechs Monaten, die dem Vorliegen einer mangelhaften kommunalen Baubewilligung bereits grosszü-
gig Rechnung trägt, werden doch dafür üblicherweise nur drei Monate gewährt.
Ungewöhnlich ist allerdings, dass die AfB BVU eine Rückbaufrist von "6 Monaten nach Rechtskraft
der Baubewilligung" angesetzt hat, obschon gar keine Baubewilligung erteilt wurde. Dieser offenkun-
dige Kanzleifehler ist von Amtes wegen zu berichtigen, wonach der Rückbau innert sechs Monaten
nach Rechtskraft des Entscheids zu erfolgen hat. Anlässlich der Augenscheinsverhandlung ist ferner
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zum Vorschein getreten, dass unklar war, wie genau der Rückbau des Sitzplatzes mit Überdachung
zu erfolgen hat und ob die Rückbauverpflichtung auch für die Terrassierung des Abhangs mit Stütz-
mauer aus Eisenbahnschwellen und die Splittschicht im Bereich des Sitzplatzes gilt. Nachdem die
Präzisierung durch die AfB BVU im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erfolgte, ist es sachgerecht,
diese entsprechend dem Entscheidantrag der AfB BVU durch eine Neufassung des Dispositivs vor-
zunehmen.
5. Fazit und Kostenverlegung
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Die Präzisierung der Rückbauverpflichtung ist
zwar als teilweises, aber geringfügiges Obsiegen zu betrachten (weniger als 10 %), welches praxis-
gemäss bei der Kostenverlegung nicht berücksichtigt wird (AGVE 2007, S. 225). Dies hat zur Folge,
dass die im Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat entstandenen Verfahrenskosten vollstän-
dig von der Beschwerdeführerin zu tragen sind (§§ 29 in Verbindung mit 31 Abs. 2 Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG] vom 4. Dezember 2007). Als un-
terliegende Partei hat sie ferner keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (§ 32 Abs. 2 VRPG).
Beschluss
1.
Die Ziffern 2 und 3 der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des Departements Bau, Ver-
kehr und Umwelt vom 9. März 2020 sowie die Dispositivziffern A./1 und 2 des Protokollauszugs des
Gemeinderats R._____ vom 21. Februar 2022 werden von Amts wegen wie folgt neu gefasst:
"2. (A./1.) Der Sitzplatz, bestehend aus Bodenplatten, Tischen, Bänken und Überdachung, die
Treppe mit Geländer, das Gartenhaus inklusive Bodenbefestigung, Platten und Schwerlastrega-
len sowie alle elektrischen Installationen im Bereich von Sitzplatz und Gartenhaus sind inner-
halb von sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheids zurückzubauen. Die Bahnschwel-
len zur Hangsicherung oberhalb des Sitzplatzes dürfen bestehen bleiben. Die Splittschicht im
Bereich des Sitzplatzes muss nicht entfernt, darf aber nicht unterhalten werden.
3. (A./2.) Im Bereich des Gartenhauses ist ein standortgerechter Bodenaufbau vorzunehmen."
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.– sowie der
Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 407.50, total Fr. 2'907.50, werden der Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft A._____, R._____, auferlegt. Unter Berücksichtigung des geleisteten Kostenvor-
schusses von Fr. 2'000.– hat sie noch Fr. 907.50 zu bezahlen.
4.
Es wird keine Parteikostenentschädigung ausgerichtet.
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