ag_regierungsrat · RRB Nr. 2023-000999 · 2023-08-23 · de
Regierungsrat — RRB Nr. 2023-000999


PROTOKOLL DES REGIERUNGSRATS
Sitzung vom 23. August 2023 Versand: 29. August 2023
Regierungsratsbeschluss Nr. 2023-000999
A._____ und B._____ sowie 7 Mitbeteiligte, alle in Q._____; Beschwerde vom 17. November
2022 gegen den Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt (Abteilung für Baube-
willigungen)/Gemeinderats Q._____ vom 29. April 2020/10. Oktober 2022 betreffend Bauge-
such der E._____ AG für den Neubau einer Mobilfunkanlage mit Antennenkonstruktionen und
Antennen (RHFS) auf Parzelle aaa, innerhalb der Bauzone, angrenzend an die Schweizeri-
schen Bundesbahnen (SBB); Gutheissung
Sachverhalt
(…)
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführenden rügen generell eine Verletzung des Vorsorgeprinzips und weisen auf
mögliche Gesundheitsschäden durch die Mobilfunkstrahlung hin (Beschwerde, S. 14–19, act. 576–
581).
Das Bundesgericht hat in aktuellen Entscheiden, auch in Kenntnis der von den Beschwerdeführen-
den angeführten Newsletter-Sonderausgabe der Beratenden Expertengruppe nicht-ionisierende
Strahlung (BERENIS) vom Januar 2021 sowie anderer Studien, Berichte und Publikationen, die
Rechtmässigkeit der Immissions- und Anlagegrenzwerte bestätigt (vgl. etwa Urteile des Bundesge-
richts 1C-153/2022 vom 11. April 2023 E. 6, und 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 E. 5.3.1; Urteil
des Verwaltungsgerichts WBE.2022.391 vom 6. Juli 2023).
In erster Linie ist es Sache der zuständigen Fachbehörden des Bundes und nicht des Regierungs-
rats, die entsprechende internationale Forschung sowie die technische Entwicklung zu verfolgen und
gegebenenfalls eine Anpassung der Grenzwerte der Verordnung über den Schutz vor nichtionisie-
render Strahlung (NISV) vom 23. Dezember 1999 vorzuschlagen. Der Bund verfolgt zusammen mit
der BERENIS permanent die wissenschaftliche Entwicklung und lässt die neusten Erkenntnisse lau-
fend in seine Beurteilung einfliessen (vgl. auch die Informationspflichten des Bundesamts für Umwelt
gemäss Art. 19b NISV). Es bestehen gemäss Bundesgericht zurzeit keine hinreichenden Hinweise,
wonach die Fachbehörden des Bundes oder der Bundesrat eine Anpassung der Grenzwerte hätten
beantragen beziehungsweise vornehmen müssen. Mit der Anwendung der geltenden Immissions-
und Anlagegrenzwerte der NISV im vorliegenden Fall wird das Vorsorgeprinzip deshalb nicht ver-
letzt.
2.
2.1

Die Beschwerdeführenden machen geltend, der angefochtene Entscheid verletze zum einen An-
hang 1 Ziffer 63 NISV, weil er auf einem nicht korrekten Standortdatenblatt beruhe und ein Betrieb
mit 0,4–1,4 % der Nominalleistung der Antennen, wie im Standortdatenblatt vorgesehen, nicht mög-
lich sei (vgl. Beschwerde, S. 6–9, act. 585–589). Zum anderen seien im Standortdatenblatt der
OMEN Nr. 06 nicht richtig festgelegt und die elektrische Feldstärke (das heisst die Strahlenbelas-
tung) zu niedrig errechnet worden, was einer Verletzung von Anhang 1 Ziffer 65 NISV gleichkomme
und somit eine Überschreitung des Anlagegrenzwerts vorläge (vgl. Beschwerde, S. 10, act. 585).
2.2
Die Beschwerdegegnerin hat im Laufe des Beschwerdeverfahrens vor dem Regierungsrat ein neues
Standortdatenblatt eingereicht und beantragt, dieses als Grundlage der Baubewilligung zu "sanktio-
nieren". Sie hat dabei einen neuen OMEN Nr. 7 und den zwischenzeitlich überbauten OMEN Nr. 4
neu berechnet (vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 31. Mai 2023 und Standortdatenblatt
Revision 1.16 vom 25. Mai 2023, act. 646–648). Die Abteilung für Umwelt BVU hat dieses neue
Standortdatenblatt anhand der Vollzugsempfehlung zur NISV vom Juli 2002 überprüft und für um-
weltrechtlich zustimmungsfähig erklärt; sie beantragt einen reformatorischen Entscheid des Regie-
rungsrats (vgl. Stellungnahme der Abteilung für Umwelt BVU vom 15. Juni 2023, S. 2 f., act. 650 f.).
Mit diesen Anträgen ist die Korrekturbedürftigkeit des angefochtenen Entscheids offenkundig gege-
ben. Es ist nunmehr zu prüfen, ob der Regierungsrat den Entscheid reformatorisch "verbessern" und
diesem das neue Standortdatenblatt zu Grunde legen darf. Ein reformatorischer Entscheid ist dem
Regierungsrat formell verwehrt, wenn der damit vorgenommene Wechsel der Entscheidungsgrundla-
gen als wesentlich, für sich genommen als baubewilligungspflichtige Projektänderung angesehen
werden muss (vgl. nachfolgend Erw. 2.3). Ein reformatorischer Entscheid ist ausserdem materiell un-
zulässig, wenn auch das neue Standortdatenblatt nicht den Anforderungen entspricht. Davon gehen
die Beschwerdeführenden aus, wenn sie in ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2023 weiterhin die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids verlangen (vgl. nachfolgend Erw.2.4).
2.3
Projektänderungen sind nach der Praxis im Grundsatz auch während eines Beschwerdeverfahrens
zulässig. Voraussetzung ist, dass die Interessen Dritter und der Öffentlichkeit gewahrt bleiben
(AGVE 1986, S. 304 ff.). Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn auch das abgeänderte Projekt pu-
bliziert und öffentlich aufgelegt wird, oder wenn wegen der Geringfügigkeit der Änderung keine öf-
fentliche Auflage erforderlich ist beziehungsweise wenn die Änderung im vereinfachten Verfahren
gemäss § 61 Abs. 1 des Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen (Baugesetz, BauG) vom
19. Januar 1993 nach schriftlicher Mitteilung an direkte Anstösserinnen/Anstösser ohne Auflage, Ver-
öffentlichung und Profilierung bewilligt wird (vgl. zum Ganzen AGVE 2004, S. 166 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Das neue Standortdatenblatt wurde weder
publiziert noch öffentlich aufgelegt. Auch eine Mitteilung an die direkten Anstösserinnen/Anstösser
fand nicht statt. Dies ist insofern von Bedeutung, da die gegenüber dem ursprünglichen Standortda-
tenblatt neu berechneten OMEN Nr. 4 (mit einer Strahlenbelastung von nunmehr 4.94 V/m der am
stärksten belastete Punkt) und OMEN Nr. 7 Nachbargrundstücke betreffen. Beim OMEN Nr. 7, der
im ursprünglichen, öffentlich aufgelegten Standortdatenblatt nicht ausgewiesen war und bei welchem
die Strahlenbelastung mit 4.93 V/m prognostiziert wird, müssten entsprechend dem Antrag der Abtei-
lung für Umwelt BVU zudem zusätzliche Abnahmemessungen durchgeführt werden, wovon die be-
troffenen Anstösserinnen/Anstösser bis jetzt keine Mitteilung erhalten haben. Es kann nicht Aufgabe
des Regierungsrats im Beschwerdeverfahren sein, allfällige Anstösserinnen/Anstösser, das heisst
Eigentümerinnen und Eigentümer sowie Mieterinnen und Mieter auf den Nachbargrundstücken, über
die geänderten Projektunterlagen und deren Konsequenzen zu informieren. Ein reformatorischer
Entscheid fällt deshalb schon aus formellen Gründen ausser Betracht.
2.4
2 von 4

Aber auch in materieller Hinsicht gibt es erhebliche Zweifel an der Richtigkeit beziehungsweise an
der Präzision des neuen Standortdatenblatts: So wird der OMEN Nr. 7 mit einer Feldstärke von 4.93
V/m an zwei Stellen im Standortdatenblatt als der am "stärksten belastete Punkt" bezeichnet, ob-
schon die OMEN Nrn. 3 und 4 mit 4.94 V/m eine (minim) stärkere Belastung aufweisen (vgl. Stand-
ortdatenblatt, S. 4 und A16, act. 646).
Abgesehen von diesem, wohl einem Versehen zuzuschreibenden formellen Fehler erweist sich aber
insbesondere die Situierung dieses OMEN Nr. 7 als unzutreffend. Wie die Beschwerdeführenden zu
Recht ausführen, handelt es sich beim vollständig verglasten Balkon im 3. Obergeschoss (OG) des
Gebäudes S-Strasse 39b um einen Wintergarten beziehungsweise um eine verglaste Veranda und
somit nicht um einen herkömmlichen Balkon, womit der Wintergarten beziehungsweise die verglaste
Veranda als OMEN, das heisst als Raum in einem Gebäude, zu qualifizieren ist, in dem sich Perso-
nen regelmässig während längerer Zeit aufhalten (Art. 3 Abs. 3 lit. a NISV; vgl. Beschwerde, S. 10,
act. 585). Wie den bei den Akten befindlichen Fotos zu dieser baulichen Situation entnommen wer-
den kann, befinden sich an der südöstlichen Ecke dieses Gebäudes vier übereinanderliegende ver-
glaste Balkone. Der verglaste Balkon im 3. OG ist mit einer massiven und isolierenden Auskragung
des Dachs des Gebäudes überdacht. Es ist ausserdem erkennbar, dass die von allen Seiten gegen-
über der Witterung geschützten Räume möbliert sind (vgl. Fotos in Anhang 3 zur Einwendung vom
30. Juli 2020, act. 283 [mit Sicht auf alle 4 verglasten Balkone, sowie in der Replik der Einwenden-
den vom 28. September 2021, S. 13, act. 546 [mit Sicht auf den verglasten Balkon im 1. OG]). Ihre
Nutzbarkeit als Raum innerhalb eines Gebäudes lässt sich daher nicht mit den in BGE 128 II 378
E. 6.1, erwähnten wetterabhängigen, dem Aufenthalt im Freien dienenden Balkonen und Dachterras-
sen vergleichen. An der Qualifikation als Wintergarten vermag auch die Aussage der Abteilung für
Umwelt BVU nichts zu ändern, wonach diese anlässlich eines Augenscheins festgestellt habe, dass
keine festangebrachten Heizinstallationen vorhanden seien (vgl. Stellungnahme der Abteilung für
Umwelt BVU vom 13. Juli 2023, act. 659). Die wetterunabhängige Nutzbarkeit als Raum innerhalb
eines Gebäudes ist nicht vom Vorhandensein festangebrachter Heizinstallationen abhängig. Offene
Türen zu den Innenräumen und mobile Heizgeräte sind erfahrungsgemäss ausreichend, um solche
Räume auch im Winter zum regelmässigen Aufenthalt für Personen genügend zu beheizen.
Da das neue Standortdatenblatt den OMEN Nr. 7 falsch positioniert hat, ist dieses nicht bundes-
rechtskonform und darf infolgedessen nicht im Sinne einer Projektänderung und als Ersatz für das
bewilligte ursprüngliche Standortdatenblatt "sanktioniert" beziehungsweise bewilligt werden. Weil der
OMEN Nr. 7 um 1–2 m näher zur Sendeanlage zu liegen kommt, dürfte auch der Anlagegrenzwert
von 5 V/m überschritten sein. Da der angefochtene Entscheid auf einem bundesrechtswidrigen
Standortdatenblatt beruht, ist er unzulässig und in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
3.
Angesichts des Umstands, dass der angefochtene Entscheid aufgrund des bundesrechtswidrigen
Standortdatenblatts aufzuheben ist, braucht auf die gegen die Abnahmemessungen und das Quali-
tätssicherungssystem (QS-System) vorgebrachten, aber angesichts der neueren bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung wahrscheinlich aussichtslosen Rügen der Beschwerdeführenden (vgl. Be-
schwerde, S. 11–13, act. 582–584) nicht näher eingegangen zu werden.
4.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrens- und Parteikosten in der Regel nach Massgabe des
Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den Behörden werden Verfahrenskosten nur
auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden ha-
ben (§§ 29 in Verbindung mit 31 Abs. 2 und 32 Abs. 2 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
[Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG] vom 4. Dezember 2007). Eine solche Privilegierung der Be-
hörden findet bei den Parteikosten nicht statt.
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Da den kantonalen und kommunalen Vorinstanzen vorliegend kein Vorwurf gemäss § 31 Abs. 2 Satz
2 VRPG gemacht werden kann, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten dem Verfahrensausgang
entsprechend allein der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Diese hat ebenso ⅓ der
Parteikosten der Beschwerdeführenden zu tragen. Der Rest der Parteikosten geht zu je ⅓ zulasten
der unterliegenden Einwohnergemeinde und der Staatskasse.
Die Höhe der Parteientschädigung in Verwaltungssachen bestimmt sich in Verfahren mit einem
Streitwert nach den §§ 8a–8c und 12a des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltsta-
rif, AnwT) vom 10. November 1987. Bausachen sind praxisgemäss vermögensrechtliche Streitsa-
chen; der Streitwert beträgt in der Regel 10 % der Bausumme (vgl. AGVE 1992, S. 398). Vorliegend
wird eine Bausumme von Fr. 79'000.– ausgewiesen (vgl. Gesuchsformular, act. 32). Der Streitwert
beträgt somit Fr. 7'900.–. Für Streitwerte bis Fr. 20'000.– geht der Rahmen für die Entschädigung
von Fr. 600.– bis Fr. 4'000.– (§ 8a Abs. 1 lit. a Ziff. 1 AnwT). Der Streitwert liegt im unteren Bereich
des vorgegebenen Rahmens (bis Fr. 20'000.–). Innerhalb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet
sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwalts sowie nach der Bedeutung
und Schwierigkeit des Falls (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamtbetrag festge-
setzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c AnwT).
Entsprechend der Bedeutung des Falls liegt die tarifgemässe Entschädigung für den genannten
Streitwert in der Regel innerhalb eines Bands von Fr. 1'000.– bis Fr. 1'900.–. Der massgebende Auf-
wand wird im vorliegenden Verfahren als mittel beurteilt, die Schwierigkeit als mittel. Dies ergibt für
ein vollständig durchgeführtes Verfahren eine berechnete Grundentschädigung von Fr. 1'500.–. Weil
die Streitsache einen ausserordentlichen Aufwand (zwei zusätzliche Stellungnahmen) verursachte,
ist ein Zuschlag von 20 % angebracht. Die Parteientschädigung beträgt somit aufgerundet
Fr. 1'800.– (inklusive Auslagen und MwSt. [§ 8c AnwT]).
Beschluss
1.
In Gutheissung der Beschwerde werden die Entscheide des Departements Bau, Verkehr und Umwelt
(Abteilung für Baubewilligungen) vom 29. April 2020 und des Gemeinderats Q._____ vom 10. Okto-
ber 2022 aufgehoben.
2.
a)
Die E._____ AG hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2'000.– sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 783.70, insgesamt Fr. 2'783.70 zu
bezahlen.
b)
Der durch die Beschwerdeführenden geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– wird diesen im Um-
fang von Fr. 2'000.– aus der Staatskasse zurückerstattet.
3.
a)
Die E._____ AG und die Einwohnergemeinde Q._____ werden verpflichtet, den Beschwerdeführen-
den die im Beschwerdeverfahren entstandenen Parteikosten in Höhe von Fr. 1'800.– zu je ⅓, das
heisst je mit Fr. 600.–, zu ersetzen.
b)
Der verbleibende Drittel der Parteikosten (das heisst Fr. 600.–) wird den Beschwerdeführenden aus
der Staatskasse entrichtet.
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